A tutela constitucional da criana e do adolescente projees civis e estatutrias

Gustavo Tepedino
A relao entre pais e filhos apresenta-se, na atualidade, como processo dialgico, que
substitui o anterior estado de subordinao no qual o filho figurava como sujeito passivo
de mecanismo autoritrio esttico e unilateral de transmisso de informaes. A
tutela da criana e do adolescente deve permitir, no curso do processo educacional, que
o menor de idade cresa de forma biopsiquicamente saudvel, de modo a superar sua
prpria vulnerabilidade, informar-se e formar-se como pessoa responsavelmente livre,
exercendo, efetivamente, a sua autonomia de maneira mais ampla possvel.
A constituio de 1988 passou por uma enorme transformao quanto filiao,
assumiu relevncia especial os princpios da igualdade formal (Art. 5, CF) e substancial
(Art. 1, III, CF). No direito de famlia, esses princpios servem para reverter o percurso
de discriminao que autorizava, no regime pr-constitucional, a proteo gradual da
criana e do adolescente, de acordo com a situao conjugal de seus pais, consagrandose, ento, flagrante excluso social. De fato, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, os
direitos inerentes filiao submetiam-se ao estigma da ilegitimidade, sendo
considerados filhos legtimos somente aqueles nascidos de relao conjugal, ao qual
reservava todos os direitos, sejam existenciais, como direito ao nome, sejam
patrimoniais, como os direitos sucessrios.
Tal critrio legitimados do casamento condicionava-se presuno de fidelidade da
mulher, traduzida pela expresso pater est quid justae nuptiae demonstrant e mater
semper certa est. Preponderava o paradigma da paternidade presumida, que levava
assuno do casamento como critrio legitimador.
Da a grande relevncia, nas relaes de famlia, da isonomia constitucional, traduzida
especificamente no art. 227, 6 da CF, que ps fim ao critrio legitimador e imps a
regra da igualdade de direitos entre todos os filhos, independentemente da origem,
ratificada pelos art. 20 do ECA e art. 1.596 do CC.
Como se v, o princpio da isonomia assegura efetiva igualdade entre os filhos no
mbito material e existencial, exigindo, para tanto, tratamento diferenciado de acordo
com as particularidades de cada pessoa, no sentido de reduzirem-se as diferenas sociais
e culturais no mbito da filiao. Com a plena igualdade, conclui-se o lento processo
evolutivo nas relaes de filiao, representando, ao longo do tempo, verdadeira
despenalizao dos filhos, vtimas de escolhas de seus pais.
A isonomia dos filhos, mais do que simplesmente igualar direitos patrimoniais e
sucessrios o que por si s seria louvvel, embora o art. 51 da Lei do Divrcio, a
rigor, j o tivesse determinado , traduz tbua axiolgica, com eficcia imediata em face
de instituies pblica e entre particulares, criando-se o dever de promoo da
igualdade de tratamento em todas as situaes materiais e existenciais em que se
encontrarem os filhos.

O princpio da solidariedade tambm assume papel de grande relevo nas sociedade

intermedirias, a Lei Maior exige que nos ajudemos, mutuamente, a conservar toda
nossa humanidade porque a construo de uma sociedade livre, justa e solidria cabe a
todos e a cada um de ns.
Em virtude de tais circunstancias, o direito de famlia configura campo de grande
expresso do princpio da solidariedade, no qual as formaes familiares encontram-se
funcionalizadas, na ordem constitucional, plena realizao de seus integrantes. a
pessoa humana o elemento finalistico da legalidade constitucional, e, por isso mesmo,
atribui-se famlia proteo especial na medida em que a CF entreve seu
importantssimo papel na dignidade humana. O princpio da solidariedade torna-se o
fundamento constitucional de imposio de deveres aos pais no exerccio da autoridade
parental, para que a convivncia, externada no processo educacional, se torne
mecanismo capaz de estruturar a criana e o adolescente como pessoas com autonomia.
A incidncia direta dos princpios constitucionais nas relaes familiares assegura a
unidade do ordenamento e a prevalncia dos valores existenciais sobre os valores
patrimoniais, como pretendeu o constituinte.
luz dos princpios constitucionais antes indicados, h de ser encontrar o equilbrio
entre o exerccio dos direitos fundamentais dos filhos e a autoridade parental dos pais,
de modo a concretizar a liberdade da criana e do adolescente no processo educacional
que atenda s exigncias constitucionais de igualdade e solidariedade. Do ponto de vista
da capacidade para o exerccio de direitos, mais intensa ser a atuao dos pais quanto
maior a falta de discernimento. Na medida em que, gradualmente, no curso do processo
educacional, os filhos adquirem aptido para valorar e tomar decises, a ingerncia dos
pais deve diminuir, de modo a incentivar o exerccio autnomo de escolhas existenciais.
As capacidades de entender e de querer afiguram-se expresses de paulatina evoluo
da pessoa (menor de idade), titular de direitos fundamentais, os quais no podem ser
exercidos por outrem, justamente por serem personalssimos e, como tais,
intransferveis. Assim, no se justifica a manuteno de bices jurdicos que impeam
seu exerccio. A gradativa aquisio de maturidade pelo menor subtrai a justificativa
axiolgica para se destacar titularidade e exerccio nas situaes existenciais. Dessa
forma, o regime de incapacidades, como expresso no CC, deve ser aplicado de forma
irrestrita to somente s situaes jurdicas patrimoniais, vez que seu objetivo
primordial preservar o incapaz no trnsito jurdico patrimonial.
Dessa feita, revela-se necessrio examinar, em cada situao concreta em que se
encontre a criana ou o adolescente, a existncia da maturidade que os possibilite
decidir de forma responsvel acerca de escolhas que interfiram em aspectos existenciais,
tais como guarda, convivncia familiar, mudana de nome, entre outras.
Tal construo, que consiste no efetivo reconhecimento da criana e do adolescente
como pessoa com (crescente) autonomia, embora passe despercebida pela doutrina
brasileira, encontra-se prevista, a rigor, no ECA.

Na sistemtica do estatuto, assim delineada, os filhos no apenas podem opinar, mas

devem ser ouvidos pelos pais. Assuntos atinentes fixao de domiclio familiar, a
viagens com os filhos ou alterao de escolas devem ser decididos com base no
interesse de todos os membros da famlia e, em particular, em consonncia com o
interesse das crianas, alvo de tutela especial da Constituio, que visa, assim, ao
melhor, desenvolvimento de sua personalidade. O filho torna-se, desse modo, como
inicialmente registrado, protagonista do prprio processo educacional, o que se traduz
em 3 aspectos fundamentais da disciplina normativa. O primeiro a interpretao do
art. 6 do ECA em que a vontade da criana e do adolescente deve prevalecer sobre
qualquer vontade, inclusive a dos pais (princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente). Em segundo lugar, o legislador em diversos dispositivos assegura a
participao ativa da criana e do adolescente no processo educacional, autorizando-os a
opinar sobre os mtodos pedaggicos aplicados. O terceiro aspectos a ser destacado
reside na previso legal de controle especfico da conduta dos pais e educadores, com a
finalidade de reprimir os atos ilcitos e o abuso de direito. Deve-se, portanto, encontrar o
equilbrio dialtico entre autoavaliao e heteroavaliao, que no mortifique o Ptrio
Poder dos genitores e no anule a escolha significativa e de cultura representada pela
participao do menor no processo educativo.
Em definitivo, o processo educacional dos filhos, que encontra fundamento na
autoridade parental, visa a conduzi-los liberdade responsvel. E no h liberdade
dissociada de outros valores que incidem na construo da noo de autonomia privada
e, nessa esteira, na autonomia a ser assegurada ao menor. Por isso mesmo, no se pode
definir e delimitar aprioristicamente, fora do caso concreto, o contedo da autonomia
privada. A autonomia da criana e do adolescente ser reconhecida, assim, como
determina o Estatuto, considerando sua vulnerabilidade, para que sejam integralmente
protegidos e, ao mesmo tempo, a sua capacidade suprida na exata medida do seu dcifit
de discernimento, de modo a exercerem, pessoalmente, os direitos que lhe forem
possveis, desenvolvimento plenamente suas aptides e possibilidades.
A comunidade familiar, informada pelo valor fundamental da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, CF), assume o dever constitucional de assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, a promoo de seus direitos fundamentais e, em
conseqncia, de sua dignidade (Art. 227 da CF), afastando-se do paradigma da
sociedade hierarquizada, caracterstica do CC/16 para transformar-se em sociedade
democrtica.
Todos esses dispositivos constitucionais, que homenageiam a participao igualitria
dos cnjuges e filhos, diluindo o poder decisrio em detrimento da coerso formal da
famlia (que constitua, no sistema anterior, a paz domstica), associados aos 3 e 5
do art. 226 da CF, que asseguram proteo constitucional s unies estveis (no
fundadas no casamento) e ao divrcio, comprovam a tese de que, na legalidade
constitucional, a realizao do indivduo tem supremacia sobre a instituio matrimonial
e de que o conceito de unidade familiar no mais se confunde com a unidade
matrimonial, sendo esta instrumento para a tutela da pessoa humana.

No mbito dos direitos fundamentais assegurados criana e ao adolescente, destaca-se

o papel primordial da autoridade parental e da guarda dos filhos no caso de pais
separados. Da se-ter procurado, nos ltimos anos, tornar ambos os pais corresponsveis
pela educao dos filhos, mesmo aps a separao, para alm das atribuies (poderes,
faculdades, direitos e prerrogativas) predefinidas, valendo-se, nessa esteira, das noes
usuais em pases estrangeiros, como a guarda compartilhada e alternada.
Todavia, essa posio deve ser vista com cautela, seja em razo da insuficincia do
Poder Judicirio em assegurar a efetividade do compartilhamento de responsabilidades
com base na mera atribuio da guarda, seja pelo risco de se subestimar o instituto da
autoridade parental, o qual, no direito brasileiro, mostra-se abrangente e persistente,
apto a vincular os genitores a uma srie de deveres que no se extinguem com a
separao e independem da atribuio da guarda.
Ou seja, de um lado, o enfoque exclusivo da guarda muitas vezes revela-se infrutfero
para o interesse da criana e do adolescente, j que o comprometimento dos pais
depende de fatores comportamentais dificilmente suscetveis de controle pelo Judicirio.
A autoridade parental no Brasil trata-se de situao jurdica subjetiva existencial,
caracterizada pela atribuio aos pais do poder de interferncia na esfera jurdica dos
filhos menores, no interesse destes ltimos e no dos titulares do chamado poder
jurdico. Os pais adentram na esfera jurdica dos filhos no nos interesses prprios, mas
no interesse dos filhos, as pessoas em cuja esfera jurdica dado ingerir.
A despeito de tal distino terica, a autoridade parental tem sido mal enquadrada,
dogmaticamente, na figura do direito subjetivo, o que acaba por restringir a ateno
doutrinria s relaes patrimoniais concernentes administrao dos bens e prtica
de negcios jurdicos , ou a seu momento patolgico nos casos de extino ou
suspenso da autoridade parental. Perde-se de vista, assim, sua funo primordial, de
natureza existencial, apta a deflagrar a responsabilidade de ambos os genitores no
processo educacional dos filhos, independentemente de quem os tenha em sua guarda.
Na concepo contempornea, portanto, a autoridade parental no pode ser reduzida
nem pretenso juridicamente exigvel, em favor dos seus titulares, nem a instrumento
jurdico de sujeio (dos filhos vontade dos pais). H de se buscar o conceito de
autoridade parental na bilateralidade do dilogo do processo educacional, tendo como
protagonistas os pais e os filhos, informados pela funo emancipatria da educao.
A confuso conceitual gerada pela utilizao acrtica da categoria do direito subjetivo
gera conseqncias graves. que a estrutura do direito subjetivo (que contrape posio
de vantagens opostas) responde funo de tutela de pretenses do seu titular,
oferecendo o ordenamento mecanismos processuais coercitivos, de modo a tornar eficaz
a exigibilidade do interesse tutelado em face do sujeito passivo, vinculado ao
cumprimento do dever a ele correspondente.

A convivncia familiar, tambm denominada direito de visitas, constitui-se em

importante instrumento de concretizao do princpio da solidariedade e da igualdade,
pois consolida a convivncia entre pais e filhos aps o fim da conjugalidade dos pais,
com o escopo de manter os vnculos afetivos e, principalmente, dar continuidade ao
exerccio dos deveres inerentes autoridade parental, como determina o art. 1.632 do
CC.
Tnia as Silva Pereira sublinha a necessidade de se assegurar o direito de visitas de
parentes, notadamente a visita dos avs, dentro de um contexto maior de
fortalecimento das relaes familiares, na solidariedade que deve existir entre seus
membros. No mesmo sentido, observa-se que a figura dos avs surge como corolrio
maior do relacionamento entre pais e filhos, como colaboradores indispensveis na
proteo e criao de seus netos sempre levando em considerao a carinhosa dedicao
e, muitas vezes, a oportuna colaborao dos avs na criana e manuteno dos netos,
principalmente na poca atual, em que a me obrigada a ausentar do lar para trabalhar
fora.