TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA - TJDFT 2015

TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA:

1 Direito objetivo e direito subjetivo.
2 Fontes do direito objetivo. Princpios gerais de direito. Jurisprudncia e sumula
vinculante.
3 Eficcia da Lei no tempo. Conflitos de normas jurdicas no tempo e o direito brasileiro:
direito penal, civil, constitucional e direito do trabalho.
4 O conceito de poltica. Poltica e direito.
5 Ideologias.
6 A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU).
7 Polticas publicas e o papel do Juiz.
8 O Juiz e a construo da democracia.
9 Democracia e Estado de Direito.
10 Legitimidade e legalidade.
Fonte: Caderno de TJDP do Prof. Andr Gualtieri; Caderno de TJDP do LFG; Resumo das
Matrias de Humanstica (autoria de Felipe); Resumo do concurso para o TJSP do 184 e 185
Concursos e resumos de outros concursos.
Observao: as palavras-chaves e termos principais encontram-se em destaque no decorrer
dos resumos.
1 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
a) Consideraes Iniciais:
- O direito algo que comporta diversas definies, um termo, uma palavra polissmica.
- Trata-se de uma dicotomia tradicional (direito objetivo e subjetivo).
- O direito considerado como um fenmeno objetivo e como um fenmeno subjetivo. Dentro
do nosso idioma, que o portugus, ns no temos termos diversos para tratar do direito sob
enfoque objetivo e subjetivo. A palavra que utilizamos a mesma quando nos referimos a
direito subjetivo e objetivo: direito. No ingls os temas so diversos: o direito objetivo o law e
o direito visto sob ngulo subjetivo chamado de right.
- O direito visto de modo objetivo, se v o direito como algo que existe independentemente da
existncia da vontade das pessoas que esto sujeitas a ele. Sob esse ngulo o direito um
conjunto de normas, um ordenamento jurdico. Esse conjunto de normas jurdicas regula a
nossa vida, mas um outro em relao a ns. Ele existe de modo independente da nossa
vontade.
- O direito sob enfoque subjetivo visto sob o ngulo do sujeito, ele aparece como um direito
que o individuo possui.
b) Conceito de direito objetivo:
- o conjunto de normas jurdicas que possui vigncia e eficcia na universalidade de
um territrio. direito objetivo aquilo que chamamos de ordenamento jurdico.
Ordenamento jurdico o conjunto de normas jurdicas vlidas.
- Reale fala que um equivoco reduzir o ordenamento jurdico um conjunto de normas
jurdicas.
- O direito objetivo tambm chamado tradicionalmente por um termo latino chamado de
norma agendi, que pode ser traduzida como norma de conduta. O detentor da soberania que
cria o direito objetivo.
c) Conceito de direito subjetivo:
- Direito subjetivo o poder atribudo a um sujeito para fazer ou no fazer algo, ou para
exigir de outros um comportamento determinado. Esse poder chamado na doutrina de
facultas agendi, que pode ser traduzido como faculdade de agir. Esse termo passa a
ideia de que o direito subjetivo tem a ver com a faculdade, que o individuo detm.
- possvel fundar um direito subjetivo independentemente do conceito de direito objetivo?
possvel fundar um direito subjetivo com existncia independente?
Em sntese:

a) Conceito de Direito Objetivo aquilo que denominamos de ordenamento jurdico.

o conjunto de normas com vigncia em um determinado territrio. Para MIGUEL REALE
o Direito um conjunto de normas positivadas, envolvendo tambm os costumes.
norma agendi (norma de conduta). Est ligado ao sentido de soberania, pois o
detentor da soberania que cria o direito positivo.
b) Conceito de Direito Subjetivo o poder atribudo ao sujeito para fazer ou no fazer
algo ou para exigir de outros um comportamento determinado. Este poder tambm
chamado de facultas agendi (faculdade de agir). uma faculdade atribuda a algum.
DIREITO OBJETIVO
DIREITO SUBJETIVO

norma agendi: conjunto de preceitos que organizam a sociedade

facultas agendi: faculdade de agir garantida pelas regras jurdicas

d) Teorias sobre a natureza do direito subjetivo:

1) Teoria da vontade (Windscheid): o direito subjetivo a vontade juridicamente
protegida. Crtica: no adequado dizer que a vontade o ncleo do direito subjetivo.
Serassumirmos essa ideia no conseguimos explicar o fato de que o nascituro tem
direito subjetivo, os loucos tem direito subjetivo, etc.
2) Teoria do interesse (Jhering): o direito subjetivo o interesse juridicamente
protegido. H um interesse que cada um de ns temos e esse interesse por ter
determinada relevncia social, o direito protege. Crtica: interesse uma palavra muito
vaga, indeterminada. H casos em que mesmo no havendo por parte do individuo
efetivo interesse de que o direito proteja determinado bem, o direito protege.
3) Teoria ecltica ou mista (Jellinek): essa teoria diz que o direito subjetivo o
interesse juridicamente protegido que se efetiva atravs de uma manifestao de
vontade. Crtica: como uma juno das duas teorias anteriores, ela padece dos
mesmos vcios dessas teorias.
4) Teoria da garantia (Thon): direito subjetivo a proteo que o ordenamento jurdico
oferece um titular de um direito, tornando efetivo. Crtica: se o direito subjetivo na
verdade a proteo que o ordenamento jurdico oferece, no fundo o direito subjetivo
no seno o prprio direito objetivo.
5) Teoria de Kelsen: o direito subjetivo apenas um reflexo de um dever jurdico que
estabelecido pela norma jurdica. Para Kelsen o que chamamos de direito subjetivo so
os deveres estabelecidos pelas normas jurdicas.
6) Teoria egolgica (Carlos Cossio): Esta teoria possui uma matriz culturalista e
existencialista ela faz repousar o direito subjetivo na idia de liberdade humana. Para
esta teoria o direito subjetivo seria manifestao da liberdade humana na zona do
permitido juridicamente, vale dizer, o direito subjetivo compreenderia todos aqueles
comportamento que so realizados na zona do permitido juridicamente. A norma
jurdica ao incidir na realidade social estabeleceria uma zona muito maior do permitido
juridicamente e uma zona mais restrita do proibido juridicamente. E o direito subjetivo
seria, portanto, todos aqueles comportamento sobre os quais a liberdade humana se
manifesta com licitude. A partir de determinado instante em que ingressar na zona do
proibido juridicamente eu j estarei praticando uma ilicitude. Cossio, tambm, assim
como Kelsen, mas Cossio num sentido mais existencialista tambm reproduz aqueles
axiomas da teoria geral do direito, tudo que no est juridicamente proibido est
juridicamente permitido. Assim como tambm aqueles brocado, a vida um contnuo
de licitudes e um descontnuo de ilicitudes.
7) Teorias negadoras (o publicita Francs Lon Duguit e o autor alemo chamado
Larenz): Dentre os autores que negam a existncia de um direito subjetivo, ns
encontramos duas referencias. O primeiro Lon Duguit. Leoni Duiguit um autor
muito importante, no s para a teoria geral do direito, mas tambm para o direito
pblico e o direito privado, porque Lon Duguit foi um juspublicista franc~es que
desenvolveu seus estudos no final do sculo XIX, inicio do sculo XX, e que sustentou
a idia de um direito funcional, aqui no tenho como explorar muito esse conceito, mas
Duguit muito influenciado por um autor chamado mile Durkheim, socilogo
importante do direito, e Duguit importa de Durkheim o conceito de solidariedade, ele diz
o seguinte, que nas sociedade contemporneas, vigora o modelo de solidariedade
orgnica, cada indivduo ou cada grupo de indivduo executa uma determinada tarefa,

tal como os rgos do corpo humano, cada rgo desempenha uma funo. Ora,
Duguit partindo de Dwrkaime, sustentar que dentro de uma sociedade cada
grupamento humano dever desempenhar uma funo para que essa sociedade
se desenvolva de forma harmoniosa e equilibrada, da porque sustentar Duguit,
os indivduos ou agrupamentos humanos no tero direito subjetivos, mas sim,
tero funes a serem exercitadas para garantir o equilbrio da sociedade. Vejam
que Duguit contribui para a passagem do direito estrutural para o direito funcional.
ele que oferece o conceito do que ns entendemos como funo social de propriedade.
O conceito de funo social da propriedade, conceito esse que foi transformado em
principio, em diversas constituies desde o sculo XX, como a constituio mexicana
e constituio alem. O conceito de funo social da propriedade um conceito novo,
porque ele nos permite visualizar que o proprietrio no o titular do direito, ele sim,
um individuo obrigado a cumprir uma funo, produzir riqueza, gerar postos de trabalho
e, conseqentemente, garantir a distribuio dos bens em uma sociedade. Ento, o
proprietrio no exercitaria, nessa viso, direitos subjetivos, mas sim uma funo social
de produo de riquezas e de distribuio social dessa riqueza no mbito da
comunidade.
e) Critrios de Classificao do Direito Subjetivo
Nos podemos diferenciar os direitos subjetivos em direitos subjetivos absolutos, eficcia (erga
omnis) e direitos subjetivos relativos, eficcia (erga singulim).
Tambm iremos aqui tratar de uma classificao, embora hoje muito criticada, direitos
subjetivos privados e direitos subjetivos pblicos.
E tambm no podemos deixar de trata de uma classificao tradicional, de direitos subjetivos
reais (in rem) e direitos subjetivos pessoais (in personam).
Direito subjetivo absoluto
Entende-se aqui como direito subjetivo absoluto aquele direito subjetivo, titularizado e exercido
pelo sujeito ativo que se dirige totalidade da comunidade jurdica, vale dizer, os direitos
subjetivos absolutos so aqueles direitos sub que possuem eficcia erga omnis, contra
todos, vale dizer, so aqueles direitos subjetivos exercitados por sujeito ativo que tem uma plo
correlato um sujeito passivo indeterminado. Ex. direito de propriedade, nessa acepo mais
lgica, ele descrito como um direito que toda coletividade deve respeitar, direito a vida, no
no sentido de que no possa estabelecer condicionamentos estabelecidos pela norma jurdica,
alguns sistemas jurdicos at prev a pena de morte, mas nesse sentido lgico da teoria pura
do direito, direito subjetivo aquele que tem eficcia erga omnis, toda a coletividade jurdica
deve respeit-lo.
Veja que o direito subjetivo absoluto tem como dever jurdico correlatos deveres de omisso, de
absteno.
Direitos subjetivos relativos
So aqueles direitos subjetivos que so titularizados e exercidos diante de sujeitos
passivos determinados. por isso que esses direitos subjetivos relativos apresentam eficcia
jurdica erga singulim, ento, por exemplo, contrato de locao.
Nessas hipteses de direito subjetivos relativos, os deveres jurdicos se manifestam,
geralmente, atravs de aes de comportamentos positivos.
A diferena entre direitos subjetivos privados e pblicos, embora muito criticada, ainda
permanece utilizada pela cincia jurdica.
Direitos subjetivos reais

So aqueles direitos que so exercidos tendo como base um bem implicando, em geral,
das faculdades de usar, gozar, dispor desse mesmo bem. Ns no consideramos, contudo,
que no exerccio de direitos reais ns estejamos diante de uma relao de direito e coisa, no
entendemos, por exemplo, que o direito de propriedade um direito que se manifesta com
relao ao direito e coisa, muito pelo contrrio, o direito de propriedade um direito real, mas
tambm um direito absoluto, que tem como sujeito passivo a comunidade, no uma relao
sujeito e coisa, uma relao sujeito e comunidade, que obrigada a respeitar esse meu
direito real.
Direitos pessoais
So aqueles direitos que se manifestam a partir de uma pretenso em face de uma
pessoa, quando, por exemplo, algum contrata os servios de uma pintor e esse pintor se
obriga a entregar o quadro.
d) Consideraes finais:
- A doutrina costuma chamar a ateno para o seguinte fato: se enxergamos o direito sob um
ngulo mais psicolgico, a tendncia dar relevncia ao direito subjetivo.
- Se adotarmos uma concluso jusnaturalista (os seres humanos possuem direitos inalienveis,
independentemente de uma ordem estatal, de um poder soberano), esta ser diferente da
postura positivista, que diz que a nica forma de direito que existe o direito positivado pelo
Estado.
- A doutrina mais recente evita posicionamentos radicais. Eles buscam uma espcie de
equilbrio, dizem que impossvel conceber o direito subjetivo sem o direito objetivo.
- Para os jus naturalistas o homem possui direitos independente de uma ordem estatal dizer
que ns temos direitos. Enquanto uma postura positivista diz que a nica forma de direito que
existe aquele direito positivado pelo Estado (fruto da vontade do Estado).
- A doutrina mais recente busca uma posio de equilbrio, dizendo que impossvel se
conceber o direito subjetivo sem o direito objetivo. Na verdade eles esto ligados. o que
prevalece na doutrina. Ns s temos uma faculdade porque h um ordenamento jurdico que
nos concede aquela faculdade. Na verdade, o que h entre direito objetivo e direito subjetivo
uma coimplicao (um conceito s existe por causa do outro). No sendo possvel se pensar
em direito subjetivo que no seja concedido por normas de direito objetivo. Ambos os direitos
so faces da mesma moeda. Tudo vai depender do ponto de vista (GARCIA MAYLES).

2 FONTES DO DIREITO OBJETIVO. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. JURISPRUDNCIA

E SUMULA VINCULANTE.
2.1 FONTES DO DIREITO OBJETIVO
- O direito um termo plurvico. Cada uma das fontes de direito segue uma forma de poder.
- Fonte o nascedouro do fenmeno jurdico em sua dimenso normativa.
- Fontes estatais (jurisprudncia)/no estatuais (doutrina/costumes)
a) Fontes materiais do direito objetivo
So aqueles fatores polticos, econmicos e ideolgicos que traduzem os valores e as
necessidades sociais. Esses fatores influenciam a produo, a interpretao e a aplicao
das normas jurdicas, vale dizer, as fontes materiais so portanto a matria-prima para a
confeco das normas jurdicas do direito objetivo. As fontes formais sero as normas jurdicas
propriamente ditas do direito objetivo propriamente dito.
a realidade social, a relao estabelecida entre os indivduos, cabendo ao Direito
regulamentar essas relaes, por meio das normas jurdicas. Tambm so fontes materiais o
Direito: (i) o Estado, que deve legislar impulsionado pela vida social com seus valores e fatores
sociais; (ii) grupos sociais, que surgem a partir de seus anseios, como, por exemplo, uma
norma criada internamente em um clube.
b) Fontes formais do direito objetivo
o meio pelo qual a realidade social tornada discurso jurdico. A doutrina, com alguma
divergncia, classifica as fontes formais em imediatas (ou primrias, a exemplo da lei e dos
costumes) ou mediatas (ou secundrias, a exemplo da jurisprudncia e da doutrina).
Elemento material da lei: (a) geral obriga a todos os jurisdicionados, indistintamente; (b)
abstrato - porque prev casos em tese que abarcam variadas situaes da vida social; (c)
permanente porque, uma vez validamente inserida no ordenamento jurdico, tem vocao de
perdurar no tempo, observadas as regras de vigncia e revogao da norma jurdica.
Elemento formal da lei: a lei, para que passe a integrar o ordenamento jurdico, deve obedecer
a determinadas formalidades: iniciativa, debates, aprovao, sano ou veto, promulgao e
publicao.
Elemento instrumental da lei: a lei deve ser escrita para que seja de conhecimento de todos.
Constituem as manifestaes normativas propriamente ditas do fenmeno jurdico. As fontes
formais so os diversos modos de manifestao da normatividade jurdica.
b.1) Legislao: normas jurdicas em geral. Legislao o conjunto de normas jurdicas
emanadas do Estado, atravs de seus vrios rgos. Toda legislao emanada do Estado so
legislao. O ordenamento jurdico pensado sob a forma de pirmide escalonada de normas.
As normas de patamar inferior encontram sua validade nas normas de patamar superior. Todas
as normas de um ordenamento jurdico tero um fundamento nico de validade a Constituio
Federal. Kelsen introduz uma ideia que leva estudantes de direito pesadelos, que a norma
fundamental. Se quisermos analisar o direito de um modo cientfico e lgico, precisamos incluir
a ideia de norma fundamental. Essa ideia est ligada ao modo como Kelsen construiu o seu
pensamento. Est relacionada com a filosofia que constitua a base do pensamento de Kelsen.
Kelsen no se limitou isso, havia uma filosofia na base disso. Kelsen considerava que o
fundamento de validade da constituio vigente seria a constituio anterior. O fundamento da
primeira constituio seria a norma fundamental. A norma fundamental diz que a coletividade
obrigada a obedecer as normas estabelecidas pelo poder constituinte.

Com relao lei, podemos tambm classificar as normas legislativas de trs modos:
- Leis codificadas. Cdigos so as leis dotadas de maior sistematizao, uma lei que trata
de forma genrica diversos aspectos da convivncia humana em sociedade. So produtos de
uma racionalidade jurdica caracterizando-se por apresentar um alto grau de coerncia interna
de seus dispositivos, geralmente estruturados de forma lgico-dedutiva, de uma parte geral,
segue-se para uma parte especial. o que sucede, por exemplo, com o Cdigo Civil brasileiro.
- Leis consolidadas. A consolidao j apresenta um menor grau de sistematizao. Como se
forma uma consolidao? Vejam s, enquanto o Cdigo produzido de uma s vez,
geralmente por um Parlamento, a partir de um projeto discutido por jurisconsultos, a
consolidao um produto da justaposio de diversas leis preexistentes. Ou seja, diversas
leis preexistentes so justapostas para se produzir uma consolidao. como se o legislador
recortasse dispositivos legais preexistentes para convert-los na produo de uma dada
consolidao. Como exemplo, a CLT. Existiam leis esparsas que foram justapostas e reunidas
a fim de que fosse possvel sistematiza-las razoavelmente. A consolidao muitas vezes no
apresenta a mesma coerncia interna de um cdigo, porque nesse processo de justaposio,
de recorte de leis esparsas possvel que as normas justapostas entrem em contradio, seja
porque usam terminologia diferente, seja porque estabelecem orientaes comportamentais
diferentes.
- Leis extravagantes. Ou esparsas. So leis com um sentido e alcance mais especfico, que
regulam aspectos setoriais da convivncia humana em sociedade. So capilarizaes
legislativas dos diversos setores da convivncia humana em sociedade, geralmente
desdobrando o contedo de cdigos e consolidaes, embora muitas vezes com a mesma
hierarquia. Por exemplo, temos o Cdigo Civil, que um diploma legislativo de maior
generalidade, mas temos tambm no prprio direito privado leis extravagantes ou esparsas que
tratam de setores especficos da convivncia humana: lei do divrcio, lei da unio estvel, lei
do inquilinato, Estatuto da Cidade. Temos tambm o Cdigo Penal, e ao seu lado leis
extravagantes a exemplo da Lei de Crimes Hediondos, que criou o Regime Disciplinar
Diferenciado, a Lei Maria da Penha.
b.2) Doutrina: Se legislao provm de lex, doutrina provm de um termo latino doctrina,
vinculado ao verbo ensinar. A doutrina o conjunto de obras, artigos e pareceres dos grandes
doutores da cincia jurdica. aquela fonte do direito que expressa a produo cientfica dos
jurisconsultos, os grandes estudiosos do direito. Trata-se de uma fonte no estatal e escrita do
direito objetivo. O prestgio da doutrina vem sendo afirmado historicamente desde o Imprio
Romano. J em Roma os imperadores reconheciam o pensamento de grandes jurisconsultos
como sendo normas dotadas de fora de lei.
A doutrina fonte do direito objetivo? Alguns autores negam essa possibilidade, como o
professor Miguel Reale, para quem a doutrina no pode ser considerada fonte do direito
objetivo, pois segundo ele a doutrina no teria dimenso normativa, porque no seria capaz de
vincular o comportamento humano em sociedade. Poderamos dizer nesse sentido que um
cidado deixaria de cumprir um dever jurdico porque o professor Orlando Gomes escreveu em
seu livro Direito Civil que determinado dever ou direito subjetivo deve ou deveria ser exercido.
Um livro, um artigo cientfico, um parecer, no teria capacidade imperativa de orientar o
comportamento humano em sociedade. Entretanto, entendemos que a doutrina no mnimo
uma fonte indireta do direito objetivo, porque inspira o trabalho dos legisladores, o
trabalho dos constituintes, e sobretudo a prpria prtica dos tribunais, e
consequentemente a prpria produo jurisprudencial. E por que pode ser considerada
uma fonte indireta? Porque serve como elemento de convencimento, seja para o Poder
Constituinte que produz a Constituio, seja para o Poder Legislativo que produz uma lei, seja
para o Poder Judicirio, que produz uma deciso judicial. Isso porque a doutrina corporifica

aquilo que dentro da retrica jurdica ns chamamos de argumento de autoridade, o prestgio

pessoal e cientfico do doutrinador so elementos que influenciam sobretudo o Poder Judicirio
na interpretao e aplicao das normas do direito objetivo diante do caso concreto. No mnimo
porque ao citarmos, numa pea processual, o pensamento de um jurisconsulto, ou anexarmos
um parecer, geramos um nus retrico para que o magistrado venha a se posicionar e
eventualmente confirmar ou desconfirmar o pensamento doutrinrio. como se a doutrina
projetasse o mundo retrico. O magistrado, ao examinar o pensamento de um doutrinador
(argumento de autoridade), ter o nus de argumentar, seja no sentido de recepcionar sua
idia, seja no sentido de desconfirmar. A doutrina, portanto, sinteticamente falando, constitui
aquilo que os romanos chamavam de comunis opinio doctorum, vale dizer, a comum opinio
dos doutos, ou seja, dos grandes conhecedores do direito (Prof. Ricardo Maurcio).
b.3) Costume Jurdico: uma fonte no escrita e no estatal do direito que se constitui a
partir da reiterao de prticas sociais acrescidas da convico da sua necessidade jurdica,
vale dizer, os costumes jurdicos em ltima anlise, provm do campo moral, mas no
podemos identificar o costume moral com o costume jurdico, porque o costume jurdico
capaz de estabelecer a exigncia do cumprimento do dever jurdico. Por exemplo, no Brasil h
um costume das pessoas quando convidadas para uma festa de aniversrio de levar o
presente. Isso um costume moral, no se pode exigir que algum leve o presente. Isso no
sucede com o costume jurdico, que estabelece a exigncia do cumprimento do dever jurdico
correlato, pode ser uma fonte do direito objetivo capaz de permitir exercer o direito subjetivo de
exigir o cumprimento de um dever jurdico correlato.
Devemos examinar dois elementos:
* Elemento objetivo: A reiterao dos comportamentos sociais, das prticas sociais admitidas
como dotadas de juridicidade.
* Elemento subjetivo: Convico pela comunidade jurdica da fora normativa do costume. a
conscincia da obrigatoriedade jurdica. Para que o costume que brota da moral possa ser
considerado costume jurdico, capaz de regular bilateralmente as relaes sociais,
estabelecendo direitos subjetivos e deveres jurdicos correlatos, mister se faz que haja
reiterao de prticas sociais e a convico da sua obrigatoriedade jurdica. o que aconteceu
com o cheque pr-datado.
Classificao dos costumes
* Costumes praeter legem: o costume que suplementa a lei, servindo como elemento de
integrao para o preenchimento das lacunas legais. Ex.1: art. 4, da Lei de Introduo do
Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito. Ex.2: art. 126 do CPC. O juiz no se exime de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caberlhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos
princpios gerais de direito princpio da proibio do non liquet. Ou seja, julgador no pode
deixar de julgar, imagina se isso acontecesse, ns viveramos num caos completo, porque o
direito a ltima instncia normativa no controle social.
* Costumes secundum legem: previsto e exigido diretamente pelo legislador. O legislador
expressamente direciona o intrprete na busca dos costumes para a compreenso da norma
legal. Ex.: art. 113, Cdigo Civil: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a
boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
* Costumes contra legem: Seria uma espcie de costume ab-rogatrio, um costume que teria
o condo de cessar a validade da lei, e de obstaculizar a produo de seus efeitos. Ser que o
costume pode fazer cessar a validade da lei e represar os seus efeitos jurdicos? Ser que a

perda da efetividade, da eficcia social da lei, podem comprometer a sua eficcia jurdica?
Depende da perspectiva. Numa perspectiva positivista, no, somente lei pode revogar outra lei.
Numa perspectiva mais crtica ao positivismo, mais de base realista (realismo jurdico), que
valoriza mais o mundo do ser em detrimento do mundo do dever ser do direito, e a podemos
citar como exemplo a Escola Histrica de Savigny, o sociologismo americano de Holmes, de
Frank, o realismo escandinavo de Alf Ross. As correntes realistas j admitem a
possibilidade do costume ab-rogatrio da lei. Se houver uma questo objetiva em
concurso, devemos responder que o Brasil no contempla o costume ab-rogatrio,
porque normativamente no existe meno expressa a essa possibilidade. Se
eventualmente, a prova for aberta, podemos fazer essas colocaes, porque o costume acaba
interferindo na validade da lei. Por exemplo, o jogo do bicho, em Salvador, voc encontra casa
de aposta de jogo do bicho em todos os locais, e uma contraveno penal. Parece que o
costume j revogou a lei, j cessou a sua validade jurdica nesse aspecto.
b.4) Negcio Jurdico: a fonte no estatal do direito que exprime todos os acordos de
vontade capazes de estabelecer direitos e deveres jurdicos. Vale dizer, o negcio jurdico se
refere ao reconhecimento do poder negocial dos particulares, estando portanto ligado idia
da autonomia privada. Ex.: contratos civis, comerciais, trabalhistas, convenes e acordos
coletivos de trabalho. H inclusive uma tendncia muito grande no direito contemporneo de
limitao da autonomia privada. o fenmeno da publicizao do direito privado, j que cada
vez mais o legislador estabelece limites para o exerccio da autonomia privada. Isso lmpido
no direito civil brasileiro com o advento do CC/2002, a autonomia privada condicionada por
princpios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, igualdade, e
infraconstitucionais previstos no CC, como a boa-f, equilbrio contratual, proibio do
enriquecimento sem causa, que procuram atrelar o direito privado ao atendimento da
supremacia do interesse pblico, geralmente na tutela das partes economicamente mais fracas
na celebrao de negcios jurdicos.
b.5) Poder normativo dos grupos sociais: So todas aquelas normas produzidas por
agrupamentos humanos da sociedade, vale dizer, ns no podemos incorrer no equvoco
positivista de imaginar que somente o Estado produz o direito objetivo (monismo jurdico).
Isso no certo. O direito objetivo no produzido s pelo Estado, e sim pelo conjunto da
sociedade, temos a doutrina, os costumes, como vimos, mas tambm o direito objetivo
produzido no mbito de instituies sociais que criam micro-ordenamentos jurdicos. Ento,
alm do macro-ordenamento jurdico produzido em ltima anlise pelo Estado, coexistem
micro-ordenamentos jurdicos produzido no mbito de instituies ou agrupamentos humanos.
Ex.: regulamentos de empresas, as grandes empresas tm regulamentos, normas que
estabelecem direitos e deveres para os funcionrios, padres de relacionamento das empresas
com clientes. Outro exemplo so as convenes condominiais, expresso normativa do poder
dos grupos sociais na regulao interna de suas relaes. As convenes estabelecem a
competncia do sndico, da assemblia, do conselho fiscal, os direitos e deveres dos
condminos. Por isso devemos em sede do poder normativo dos grupos sociais reconhecer a
importncia do pluralismo jurdico.
2.2 PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO
Na era ps-positivista, podem ser considerados fontes do direito objetivo.
- Princpios:
- Princpios so o conjunto das proposies diretoras as quais todo desenvolvimento superior
subordinado.
- O direito se desenvolve a partir de determinadas bases que so chamadas de princpios
gerais do direito.
- Princpios gerais de direito:

- So enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso

do ordenamento jurdico, que para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de
novas normas. Os princpios gerais de direito so na concepo mais moderna, geradores de
normas jurdicas. Exemplos: boa-f, enriquecimento sem causa, funo social da propriedade,
preservao da autonomia da instituio familiar, princpio do pacta sunt servanda.
Os princpios gerais do direito so proposies normativas que corporificam os mais
altos valores do sistema jurdico, potencializando a criao, a interpretao e a criao de
direito mais justo. So, portanto normas que aproximam o direito da moralidade social, tendo
em vista a realizao da justia. Exemplo: principio da igualdade, principio da dignidade da
pessoa humana, principio da liberdade, principio da presuno de inocncia, da proibio de
enriquecimento sem causa, do equilbrio contratual, da legalidade etc. Enfim, os princpios
jurdicos, ou princpios gerais do direito, constituem os alicerces valorativo e teleolgico de toda
a normatividade jurdica.
- Caractersticas:
1)
2)
3)
4)
5)

So vagos, imprecisos
Fundamentais na interpretao e aplicao do direito
So usados na integrao
So importantes na evoluo do direito
Explcitos ou implcitos

- O direito tem a sua origem em alguns fatores, podem ser fatores polticos ou ideolgicos. As
fontes dos princpios gerais de direito so mltiplas. Elas seriam:
a) Prprio ordenamento jurdico: h entre as diversas normas jurdicas relaes. As
relaes fazem com que o prprio funcionamento lgico do ordenamento jurdico crie
princpios que dizem como o ordenamento funcionar.
b) Ideias polticas e sociais vigentes: interferem diretamente na formao dos princpios
gerais de direito.
c) Substrato comum ao direito de todos os povos: h determinadas normas jurdicas que
ns vamos conseguir encontrar em qualquer ordenamento jurdico.
d) Direito natural: ideia de justia, seria um direito justo e universalmente vlido em
qualquer momento histrico.
Fala-se hoje no ps-positivismo, sobretudo a partir da positivao dos princpios, na diferena
entre regras e princpios.
As normas regras seriam normas que descreveriam situaes especificas e determinadas,
aplicando-se atravs de uma atividade atravs de subsuno. Por exemplo, artigo 40 da CR,
estabelece que a idade da aposentadoria compulsria, ser de 70 anos. Seu Jos atinge a
idade de 70 anos, logo seu Jos dever se aposentar compulsoriamente.
A aplicao das regras a partir da subsuno no exige grandes esforos hermenuticos.
Os princpios jurdicos eles se aplicam no por subsuno, mas por concretizao. Princpios
como normas que corporificam os mais altos valores da aplicao da justia, requerem para
sua aplicao, uma atividade criadora e positiva do interprete do direito.
o que ocorre, por exemplo, com a aplicao do principio da dignidade da pessoa humana. O
intrprete pode aplicar o principio da dignidade da pessoa humana, no direito constitucional, no
direito civil, no direito comercial, no direito tributrio. Haver, portanto um espao interpretativo
muito maior para que o interprete possa conciliar legalidade com legitimidade.
No se admiti-se, portanto uma postura neutra, e distante dos fatos e valores socias. por isso
que hoje vivemos uma era principiologica que valoriza o ativismo judicial e a utilizao de
princpios como formas normativas capazes de realizar um direito mais justo.

Hoje, falamos no somente na funo supletiva do principio, mas tambm numa funo
fundamentadora, j que os princpios instituram a criao de leis, de atos administrativos, de
decises judiciais.
Assim tambm, os princpios desempenham uma importante funo hermenutica,
estabelecendo o norte para a interpretao e aplicao das demais normas do sistema jurdico,
o que ocorre com o j citado principio da dignidade da pessoa humana, que serve como filtro
hermenutico para a aplicao de todas as normas do sistema jurdico brasileiro, dentro dessa
idia da constitucionalizao do direito.
Entende-se, portanto, que hoje, princpios devem ser levados a serio, como diria Ronald
Dworkin, sendo portanto dotado de plena eficcia jurdica.
2.3 JURISPRUDNCIA E SMULA VINCULANTE
A jurisprudncia uma fonte estatal do direito objetivo produzida pelo poder judicirio.
A jurisprudncia nada mais do que reiterao de decises judiciais no mesmo sentido,
formando um padro interpretativo que inspirar futuros julgamentos. Ela vai se formando a
partir da reiterao de decises judiciais prolatadas num mesmo sentido por uma mesma
orientao hermenutica. Ao lado dos costumes, a jurisprudncia atua como uma das mais
importantes fontes dos sistemas jurdicos anglo americano, do sistema de commom law,
entretanto, a sua importncia vem tambm sendo reconhecida nos sistemas romano
germnico, a exemplo do sistema jurdico brasileiro.
Jurisprudncia a forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da
jurisdio, em virtude uma sucesso harmnica de decises dos tribunais. Atualmente a
jurisprudncia tem ganhado cada vez mais importncia dentro do direito. O direito moderno
construdo sob o pressuposto de que ao juiz cabe to somente aplicar a legislao feita pelo
parlamento. Atualmente a concepo no sentido de que o juiz cria norma jurdica, porque a
norma jurdica interpretao de um texto legislativo. A interpretao que vincula a
interpretao do juiz.
A jurisprudncia cumpre um papel importante no que se refere segurana jurdica. Quem
aplica a legislao so os juzes e os tribunais e os afetados pela aplicao da lei so os
cidados. Que no do direito no consegue aceitar e compreender o fato de um juiz pode
decidir num sentido e outro juiz pode decidir num outro sentido. Em certa medida, a sociedade
precisa ter uma segurana de como as normas jurdicas sero aplicadas. Precisam saber qual
ser o resultado de determinada lide, como os tribunais costumam tratar aquele problema. Se
no temos segurana a respeito de como determinada questo ser tratada daqui algum
tempo, no seremos capazes de planejar adequadamente nossas vidas. A jurisprudncia
reflete o modo como os tribunais veem e aplicam o direito. H um esforo que inclusive
notado na prpria legislao e nos cdigos no sentido de uniformizar a jurisprudncia. A
uniformizao gera uma maior segurana jurdica (artigos 476 a 479 do CPC).
Alguns autores costumam mencionar que a jurisprudncia tambm uma funo psicolgica,
no sentido de que ela busca por parte da comunidade jurdica, uma adeso a
determinada tese. Alm disso, a jurisprudncia tem funo psicolgica porque busca
desestimular o juiz de primeira instncia a decidir em dissonncia com a jurisprudncia dos
tribunais.
Jurisprudncia: traduo literal do latim: prudncia da justia. o conjunto de decises
reiteradas de um Tribunal, tratando de determinado tem. da anlise dos casos em concreto e
de decises do mesmo sentido que surgir a jurisprudncia. Em nosso sistema, apenas as
decises reiteradas dos tribunais podem ser consideradas como fonte de direito. Ao contrrio
da lei, a observncia de jurisprudncia no obrigatria. No entanto, nos ltimos tempos, o
prprio ordenamento jurdico vem conferindo fora de lei a determinadas smulas de Tribunais

Superiores. Exemplo: art. 518, 1: o juiz no conhecer de recurso de apelao quando a

deciso estiver de acordo com smula do STF ou do STJ.
As smulas so tcnicas de uniformizao de jurisprudncia. Nada mais do que a produo
de uma interpretao jurdica por um dado tribunal, acerca de uma determinada questo
controvertida aps reiteradas decises sobre uma mesma matria. Toda vez que houver
reiteradas decises sobre uma mesma matria os tribunais podem corporificar seus
entendimentos pretorianos, publicando smulas. As smulas uniformizam a jurisprudncia,
e estabelecem, portanto, de forma mais clara, de forma mais precisa o posicionamento
jurisprudencial dos tribunais. No Brasil, o direito sumular vem adquirindo cada vez maior
relevo, na medida em que as diferenas entre o sistema de Civil Law e o sistema de Common
Law vem sendo superado.
A smula vinculante uma smula de fora obrigatria em toda comunidade jurdica, que
permite ao STF uniformizar o seu posicionamento jurisprudencial obrigando, assim, todos os
rgos do poder judicirio e a administrao publica federal, estadual e municipal. A smula
vinculante foi concebida para desafogar o tramite processual brasileiro e compelir maior
segurana e celeridade s decises judiciais, sobretudo no mbito do STF. Trata-se portanto de
um instituto importado dos sistemas jurdicos anglo americana, particularmente dos sistemas
ingls e norte americano. Ns no podemos confundir sumulas vinculante com sumulas
tradicionais ou persuasivas. As smulas tradicionais ou persuasivas so aquelas smulas
que no possuem a mesma fora obrigatria das smulas vinculante, mas que na pratica
influenciam os juzes e tribunais na interpretao e aplicao do direito.
Smula vinculante tem natureza de lei pela sua generalidade? Smula vinculante no
pode ser considerada lei em sentido amplo, porque embora a sumula vinculante tenha fora
obrigatria e embora seja um comando normativo genrico, a sumula vinculante produzida a
partir de reiterao de decises judiciais, ou seja, tem uma base jurisprudencial. Alm disso, a
smula vinculante no pode inovar a ordem jurdica como sucede com a legislao. O advento
das smulas vinculantes representam a aproximao do direito brasileiro com a
common law. O direito brasileiro pertence tradio civil law. Para a civil Law, a fonte
primordial do direito a legislao. A common law se estrutura de modo diferente, a
fonte primordial do direito so as decises judiciais. As smulas vinculantes
representam uma espcie de positivao de algo que chamado de costume
jurisprudencial.
ARGUMENTOS FAVORVEIS

ARGUMENTOS DESFAVORVEIS

Celeridade processual.

Ofende o devido processo legal

Segurana jurdica

Ofende a separao de poderes

Realiza o princpio da igualdade

Fere o princpio federativo

Torna o acesso justia mais efetivo

Automatizao da magistratura
Petrificao da ordem jurdica
H quem fale da oportunidade que
oferecida para presses polticas e
econmicas, vejam o caso da smula n. 11,
a smula referente ao uso das algemas.
Risco de SV inconstitucional.
Risco de inflao sumular

3 EFICCIA DA LEI NO TEMPO. CONFLITOS DE NORMAS JURDICAS NO TEMPO E O

DIREITO BRASILEIRO: DIREITO PENAL, CIVIL, CONSTITUCIONAL E DIREITO DO
TRABALHO.
Direito Intertemporal
a) Definio:

- Direito intertemporal trata dos critrios utilizados pela cincia jurdica para solucionar o
conflito de leis no tempo. Uma vez editada uma nova norma jurdica, o que h de se fazer
com as situaes anteriores norma recm-editada? Quando uma norma revogada, isso
significa que ela perde vigncia. O fato de ela perder vigncia significa que ela deixa de ser
aplicvel. No entanto, embora a norma perca a vigncia, no necessariamente ela perde a
eficcia. Uma norma pode ser revogada e mesmo assim, ela continua regendo as situaes
que decorriam da poca em que ela se encontrava vigente. Mas na nova norma pode surgir a
pretenso se regular situaes anteriores ela. A doutrina costuma distinguir dentro do direito
03 tipos de situao quando uma lei nova entra em vigor. As situaes so:
1) Situaes jurdicas pretritas: so situaes iniciadas e findas sob a vigncia de uma
mesma lei.
2) Situaes jurdicas pendentes: so situaes iniciadas antes da vigncia da lei nova,
mas que perduram mesmo aps a lei nova se tornar vigente.
3) Situaes jurdicas futuras: j se iniciam sob a vigncia da lei nova.
b) Critrios para solucionar o conflito de leis no tempo:
1) Disposies transitrias: buscam lidar com os conflitos que podero surgir, aparecer
a partir do confronto da nova lei com a lei antiga. Em tese as disposies transitrias,
tem disposies com vigncia temporria.
2) Princpio da irretroatividade das leis: diz que em regra, uma legislao nova valer
ex nunc (de agora em diante). Esse princpio da irretroatividade pode ser encontrado
na legislao duas normas importantes para compreender como deve ser
adequadamente entendida a ideia do princpio da irretroatividade.
- Artigo 6 da LINDB: A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. o efeito imediato quer transmitir a ideia contida
no princpio da irretroatividade. Mas esse artigo deve ser interpretado em consonncia com o
artigo 5, XXXVI da CF: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada. essa disposio esteve presente em todas as constituies, com exceo da
Constituio de 1937. Pela interpretao dessas duas normas, a concluso a que a doutrina
chega a respeito do princpio da irretroatividade das leis de que: a irretroatividade das leis
no absoluto. O princpio da irretroatividade no deve ser compreendido no sentido de que
uma lei nunca poder retroagir. O princpio da irretroatividade diz que a lei at poder retroagir,
a condio para que ela retroaja desde que ela no viole direito adquirido, ato jurdico perfeito
e coisa julgada (ADI 605, Min. Celso de Mello).
c) Critrios para a aplicabilidade do princpio da irretroatividade:
- Critrios apontados por Maria Helena Diniz:
1) As leis interpretativas so retroativas. As leis interpretativas so a interpretao
autorizada de determinada lei.
2) O princpio da irretroatividade vale tanto no direito privado quanto no direito pblico.
3) Trata do direito processual e diz que no direito processual, vigora a regra do tempus
regit actum a legislao processual tem aplicao imediata.
4) No direito penal e no direito tributrio, as leis mais favorveis ao ru e ao contribuinte
retroagem
5) As normas que se referem ao estado e capacidade das pessoas, aplicam-se
imediatamente.
6) Os direitos obrigacionais regem-se pela lei do tempo em que se constituram.
7) O direito dos herdeiros so regulados pela lei vigente poca da abertura da
sucesso.

Vademecum Humanstico, RT, p. 50-51:

Vigncia das leis no Tempo: De acordo com o art. 1 da LINDB, a lei passa a vigorar, em todo
o pais, 45 dias depois de oficialmente publicada, salvo disposio em contrrio.

A disposio contrria deve ser expressa, como ocorreu, por exemplo, no CC/2002, art. 2044,
que determinou prazo de 01 ano entre a sua publicao e posterior vigncia. A este prazo
denominamos vacatio legis.
Importante: nos termos do 1, art. 1 da LINDB, nos estados estrangeiros, quando a lei
brasileira for admitida, a vacatio legis entre a publicao e a vigncia de 3 meses.
Havendo nova publicao de lei ao longo da vacatio legis, com a finalidade de corrigir o texto,
os prazos mencionados passam a correr da nova publicao (art. 1, 3, da LINDB). Se a lei j
estiver em vigencia, sua correo considerada lei nova, nos termos do 4, do art. 1 da lei.
A LC 95/98, em seu art. 8, 1, estabelece que a contagem do prazo das leis que
estabelecem vacncia far-se- computando o dia da publicao e do ltimo dia do prazo,
entrando em vigor no dia subsequente sua consumao integral.
Prazo de vigncia: de acordo com o art. 2 da LICC, no se destinando a vigncia temporria,
a lei permanece em vigncia at que lei nova a modifique ou revogue. o princpio da
continuidade das normas. Podemos citar as Leis oramentrias como leis que se destinam a
vigncia temporria.
Revogao: Significa tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. A revogao
termo amplo, que abrange dois outros termos: ab-rogao, que a supresso total da norma
anterior; e derrogao, quando torna sem efeito apenas uma parte da norma.
Importante: No obstante a disposio contida no 1 do art. 2 da LINDB, falando-se em
revogao expressa ou tcita, com o advento da j mencionada Lei Complementar 95/98, em
seu art. 9 determina que haja clusula de revogao enumerando expressamente as
disposies revogadas.
Repristinao. O fato de a lei revogadora deixar de ter vigncia, no torna vigente a lei
revogada anteriormente, salvo disposio contrria, nos termos do 3, do art. 2 da LINDB.
Direito intertemporal. A lei vlida e em vigor plenamente aplicvel at que nova lei a
revogue. No momento da revogao e vigncia de nova norma, temos o que se convencionou
chamar direito intertemporal que analisa os casos ocorridos entre o limite de ambas.
Embora a lei nova tenha efeito imediato deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada. o que se depreende da leitura conjugada do art. 5, XXXVI da CF/88 e o
art. 6, 2 da LINDB e o que chamamos de princpio da irretroatividade das leis.
Direito adquirido aquele j incorporado esfera jurdica da pessoa, quer ao setor
patrimonial (tambm conhecido como patrimnio), quer ao setor no patrimonial (os direitos e
deveres no patrimoniais, inclusive os direitos de personalidade). assim que, em matria
processual, por exemplo, se nova lei mudar o prazo de interposio de recurso j em
contagem, o prazo ser da lei anterior. No entanto, se, por exemplo, antes de prolao de
sentena, o prazo para interposio de recurso contra ele for alterado por lei nova, o prazo ser
o por esta determinado, uma vez que neste caso haveria, apenas, expectativa de direito.
Ato jurdico perfeito e coisa julgada so fenmenos relacionados com os direitos adquiridos,
sendo o primeiro aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art.
6, 1 da LINDB) e o segundo deciso judicial da qual no caiba mais recurso (art. 6, 3, da
LINDB).
No Direito Penal vigoram dois princpios: 1 irretroatividade da lei mais severa e 2.
Retroatividade da lei mais benfica.
Direito constitucional (Dirley da Cunha Jnior, Curso de Direito Constitucional, 3 Ed. p. 148):
ocorre a vacatio constitutionis quando houver lapso temporal que medeie a publicao de
norma constitucional e sua entrada em vigor. Na constituio de 1967 houve perodo de
vacatio. A vacatio constitutionis no um fenmeno comum nas Constituies brasileiras e no

constitucionalismo universal, mas sua natureza no difere da vacatio legis em geral. Nesse
perodo, a nova Constituio no regula nada, pois continuam em vigor a Carta Poltica antiga.
Em consequncia disso, como afirma Jos Afonso da Silva, toda `lei ordinria que tenha sido
criada no perodo da vacatio constitutionis ser invlida se contrariar norma constitucional
existente, mesmo quando esteja de acordo com a constituio j promulgada, mas ainda no
em vigor. Num sentido inverso, pontifica o autor que as leis e demais atos normativos que
porventura tenham sido elaborados no perodo de vacatio constitutionis, em conformidade com
os preceitos constitucionais vigentes valem enquanto durar a vacatio, porm ficam revogados,
por inconstitucionais, com a entrada em vigor da nova Constituio, desde que no se
conformem com os ditames materiais desta.
Direito civil (Direito civil esquematizado, Carlos Roberto Gonalves, 2011, p. 81): Conflito de
leis no tempo:
1. Introduo: As leis so elaboradas para, em regra, valer para o futuro. Quando a lei
modificada por outra e j se haviam formado relaes jurdicas na vigncia da lei anterior,
podem instaurar-se o conflito de leis no tempo. A dvida dir respeito aplicao ou no da lei
nova s situaes anteriormente constitudas. Para solucionar tal questo, so utilizados dois
critrios: o das disposies transitrias e p da irretroatividade das normas.
2. O critrio das disposies transitrias.
Disposies transitrias so elaboradas pelo legislador no prprio texto normativo, destinadas a
evitar e a solucionar conflitos que podero emergir do confronto da nova lei com a antiga, tendo
vigncia temporroa. O CC de 2002, por exemplo, no livro complementar das disposies
finais e transitrias (arts. 2.028 a 2.046), contm vrios dispositivos com esse objetivo, sendo
de se destacar o art. 2.028, que regula a contagem dos prazos quando reduzidos pelo novo
diploma, e o art. 2.035, concernente validade dos negcios jurdicos constitudos antes da
sua entrada em vigor.
Preceitua este dispositivo:
Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em
vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os
seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam,
salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.
Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e
dos contratos.
Como no poderia deixar de ser, as regras do CC 2002 sobre a validade dos negcios jurdicos
no se aplicam aos contratos celebrados, cumpridos e extintos antes da sua entrada em vigor.
Aplica-se-lhes a lei do tempo em que foram celebrados. Desse modo, se determinado negcio
foi concretizado na vigncia do CC de 1916, porm maculado em virtude do vcio da simulao,
a consequncia dever ser a sua anulabilidade, com base no art. 147, II, do aludido diploma, e
no a sua nulidade, como inova o art. 167 do CC/2002. Mas os efeitos (eficcia) dos negcios
e atos jurdicos em geral, iniciados porm no completados, regem-se pela lei nova,
reconhecendo-se os elementos essenciais que se realizarem com validade conforme a lei
anterior. No p.u., o dispositivo privilegia os preceitos de ordem pblica relativos proteo da
propriedade e dos contratos, assegurando a sua funo social.
3. O critrio da irretroatividade das normas. Irretroativa a lei que no se aplica s
situaes constitudas anteriormente. um princpio que objetiva assegurar a certeza, a
segurana e a estabilidade do ordenamento jurdico positivo, preservando situaes
consolidadas em que o interesse individual prevalece. Entretanto, no se tem dado carter
absoluto, pois razoes de poltica legislativa podem recomendar que, em determinada situao,
a lei seja retroativa, atingindo efeitos dos atos jurdicos praticados sob o imprio da norma
revogada. Por essa razo, no direito brasileiro a irretroatividade a regra, mas admite-se a
retroatividade em determinados casos.
4. A teoria subjetiva de Gabba. A CF/88, art. 5, XXXVI, e a LINDB, afinadas com as
tendncia contemporneas, adotaram o princpio da irretroatividade das leis como regra e o da
retroatividade como exceo. Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de completo respeito ao
ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. Assim, como regra aplica-se a lei

nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura), s podendo ser
retroativa, para atingir fatos j consumados, pretritos (facta praeterita), quando;
no ofender ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;
quando o legislador expressamente mandar aplic-la ao caso pretrito, mesmo que a palavra
retroatividade no seja usada.
TEORIA DE GABBA E DE ROUBIER
A TEORIA DE GABBA, seguida por Clvis, Carvalho Santos, Paulo Lacerda, entre outros,
destaca um aspecto importante da aquisio do direito. Direito adquirido, na expresso de
Pontes de Miranda, irradiao de um fato jurdico. No se incluem as expectativas e as
faculdades, que so regidas pela lei nova, consoante Espnola. Por faculdades se definem,
conforme Crome, os direitos gerais fundados sobre a lei . (Apud ESPNOLA. Sistema do
Direito Civil Brasileiro . p. 205, citado por HOLANDA, Edinaldo de. Site:
http://edinaldodeholanda.com, Acesso em 30/01/2008). Em nosso ordenamento observamos
influncia da supracitada teoria na seguinte assertiva:" (...) ou condio preestabelecida
inaltervel ao arbtrio de outrem "(parte final do 2 do artigo 6 da LICC). Desse modo,
adotamos a TEORIA DE GABBA em sua essncia, qual seja a impossibilidade de
alterao ou supresso do direito adquirido, ainda que esse o titular desse direito no
se tenha manifestado interesse em garanti-lo, eis que j o possua independentemente
de prvia manifestao de vontade.O ilustre Ministro Aldir Passarinho, ao proferir seu voto
no RE 105.812-PB (2 Turma, unnime, RTJ, 119/1232), se posicionou no sentido de que" a
norma constitucional beneficiou os que at a data prevista haviam complementado o requisito
temporal. O direito j o possua ele. Apenas o seu exerccio que ficou dependendo de vaga do
cargo titular. E o que, como salienta o parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica,
resulta do 2 do art. 6 da lei de introduo ao Cdigo Civil (...)." Dessa forma, quanto ao
conflito de leis no tempo, a doutrina e a jurisprudncia adotam mecanismos de retroatividade
como forma de evoluo da Teoria de Gabba (teoria subjetiva que se apia no respeito ao
direito adquirido).Em suma, a Teoria Subjetiva de Gabba, que se apia no respeito ao
direito adquirido, discorre acerca do conflito intertemporal e entende que a lei nova
pode retroagir, desde que tenha como limite o direito adquirido.Fonte: LFG
" oportuno lembrar que tanto a teoria de Gabba quanto a de Roubier influenciaram o direito
ptrio. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916 era manifestamente influenciada pelos
subjetivistas de Gabba, enquanto que LICC de 1942 orientou-se pela corrente objetivista de
Roubier. Porm, com a alterao procedida pela lei 3.238 de 1957, a LICC de 1942 retomou
suas feies subjetivistas, abandonando Roubier."
A principal corrente adversria teoria subjetivista de Gabba a teoria objetivista de Paul
Roubier, que emprega como critrio de excluso de retroatividade legal a noo de situao
jurdica, ao invs da concepo de direito adquirido. Do ponto de vista prtico, a doutrina de
Roubier afigura-se menos reverente em relao s posies jurdicas consolidadas no
passado, na medida em que admite, ao contrrio da teoria de Gabba, a chamada
retroatividade mnima da lei que para Roubier no configurava autntica
retroatividade, mas efeito imediato da nova lei -, possibilitando assim que as normas
editadas incidam sobre efeitos futuros atos jurdicos praticados antes delas. Veja-se
ROUBIER, Paul. Le DroitTransitoire. Paris: Dalloz, 1960.
"Ao tratar da aplicabilidade da lei, Roubier faz a seguinte distino entre efeito imediato e
efeito retroativo da lei: se a lei prever a possibilidade de atingir fatos ocorridos no passado,
ento ela ser retroativa, mas se sua incidncia for somente nos fatos futuros, ser de efeito
imediato.
Apesar da simplicidade inicial que o raciocnio apresenta, Roubier, em seguida, faz uma

distino mais detalhada entre os fatos a serem atingidos pela lei nova, que pode ser assim
exposta:
factapraeteria: se a lei pretende se aplicar aos fatos realizados no passado, ser retroativa;
factapendentia: se a lei pretende se aplicar s situaes em curso, convir estabelecer uma
separao entre as partes anteriores data da modificao da legislao, estas que no
podero ser atingidas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova no
ter efeito seno imediato; facta futura: se a lei se aplicar somente aos fatos a ocorrer, ser,
por bvio, irretroativa.
As colocaes acima expostas resumem aquilo que veio a ser definido como Teoria Objetiva
da Situao Jurdica, atravs da qual possvel dar efeitos retroativos para a lei influindo
sobre situaes jurdicas constitudas e ato jurdico perfeito por meio de uma mera referncia
no texto legal a respeito deste carter extunc. (...)A maior crtica de Roubier Doutrina
Clssica (Subjetiva) do Direito Adquirido diz respeito aos contratos e aos efeitos que uma lei
retroativa causaria nestes e, destarte, em todo o ordenamento jurdico. Ao retroagir em
situaes jurdicas pendentes, como contratos que se encontram em execuo, a lei produz
um abalo naquela estabilidade que os contratantes supunham poder esperar do ordenamento
jurdico onde eles contrataram, uma vez que acordaram entre si tendo como base uma lei que
presumivelmente regularia sua relao contratual at que fosse concludo o contrato."

5. espcies de retroatividade:
justa: quando no se depara, na sua aplicao, qualquer ofensa ao ato jurdico perfeito, ao
direito adquirido e coisa julgada.
injusta: quando ocorre tal ofensa;
mxima: a retroatividade que atinge o direito adquirido e afeta negcios jurdicos perfeitos;
mdia: a que faz que a lei nova alcance os fatos pendentes, os direitos j existentes mas
ainda no integrados no patrimnio do titular;
mnima: a que se configura quando a lei nova afeta apenas os efeitos futuros dos atos
anteriores, mas produzidos aps a data em que ela entrou em vigor;
6. Efeito imediato e geral da lei:
Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situao intermediria: a da aplicabilidade
imediata da lei nova a relaes que, nascidas embora sob a vigncia da lei antiga, ainda no se
aperfeioaram, no se consumaram. A imediata e geral aplicao deve tambm respeitar o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O art. 6 da LINDB preceitua que a lei em
vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada.
7. Ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.
ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou,
produzindo seus efeitos jurdicos, uma vez que o direito gerado foi exercido.
direito adquirido o que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de
seu titular, no podendo lei nem fato posterior alterar tal situao jurdica.
coisa julgada a imutabilidade dos efeitos da sentena, no mais sujeita a recurso.
Em face dos conceitos emitidos, torna-se possvel afirmar que o direito adquirido o mais
amplo, englobando os demais, nos quais existiriam direitos dessa natureza j consolidados.
A jurisprudncia vem mitigando os efeitos da coisa julgada, permitindo a investigao de
paternidade quando a anterior ao foi julgada improcedente por insuficincia de provas, sem o
exame do mrito. Nessa linha, enfatizou o STJ que a coisa julgada, em se tratando de aes
de estado, como no caso de investigao de paternidade, deve se interpretada 'modus in
rebus acrescentando este tribunal tem buscado em sua jurisprudncia firmar posies que
atendam aos fins sociais do processo e s exigncias do bem comum.

Tem o STF, por sua vez, proclamado que no h direito adquirido contra a CF e que sendo
constitucional o princpio de que a lei no pode prejudicar o ato jurdico perfeito, ele se aplica
tambm s leis de ordem pblica.
Direito do trabalho: (Srgio Pinto Martins, 17 Ed., p. 72):
Normalmente, as disposies do Direito do Trabalho entrem em vigor a partir da data da
publicao da lei, tendo eficcia imediata aplicam-se as normas da LINDB.
O 1 do art. 5 da CF dispe que os direitos e garantias fundamentais previstos na CF, entre
os quais os direitos sociais, tm aplicao imediata.
claro, porm, que se um contrato de trabalho j se encontra terminado, a lei nova no vai
irradiar efeitos sobre o referido pacto, pois no caso deve-se observar o princpio da
irretroatividade das normas jurdicas.
Se o ato, contudo, ainda no foi praticado, deve-se observar a lei vigente poca de sua
prtica. O art. 142 da CLT claro nesse sentido, dizendo que o empregado perceber a
remunerao das frias que lhe for devida na data de sua concesso, ou seja, de acordo com a
legislao que estiver em vigor nessa poca.
O art. 867 da CLT dispe que a sentena normativa entra em vigor, de maneira geral, depois de
publicada, salvo se as negociaes comearam antes de 60 dias da data-base, quando
vigorar a partir desta.

4 O CONCEITO DE POLTICA. POLTICA E DIREITO.

4.1 Cincia Poltica: Alguns Conceitos Bsicos

PODER. O conceito de poder varia no tempo e em funo da corrente de pensamento
abraada pelos diferentes autores. A fim de exemplificar a complexidade de que se reveste o
conceito, so referidos, a seguir, alguns posicionamentos que inspiraram toda uma srie de
teorias em cincia poltica.
Nicos Poulantzas, a partir de Marx e Lnin, e da teoria da luta de classes, chama de poder a
capacidade de uma classe social de realizar os seus interesses objetivos especficos. uma
definio corrente entre os adeptos da teoria poltica marxista.
Para Lasswell, poder o fato de participar da tomada das decises. Essa viso do poder tem
sido corrente para todas as teorias de decision-making process, e criticada pelo fato de
apresentar-se como uma concepo muito voluntarista do processo de tomada de decises.
Max Weber conceituou poder como sendo a probabilidade de um certo comando com um
contedo especfico ser obedecido por um grupo determinado. A concepo weberiana de
poder parte da viso de uma sociedade-sujeito, resultado dos comportamentos normativos dos
agentes sociais. Do conceito de Weber sobre o poder emergem as concepes de
probabilidade e de comando especfico.
Talcot Parsons, partindo da concepo funcionalista e integracionista do sistema social,
definiu o poder como a capacidade de exercer certas funes em proveito do sistema social
considerado no seu conjunto.
POLTICA. A palavra poltica originria do grego plis (politiks), e se refere ao que
urbano, civil, pblico, enfim, ao que da cidade (da plis). uma forma de atividade humana
relacionada ao exerccio do poder. No dizer de Julien Freund, a atividade social que se
prope a garantir pela fora, fundada geralmente no direito, a segurana externa e a concrdia
interna de uma unidade poltica particular.... Essa possibilidade de fazer uso da fora distingue
o poder poltico das outras formas de poder.
CINCIA POLTICA. Segundo Norberto Bobbio, entende-se por cincia poltica qualquer
estudo dos fenmenos e das estruturas polticas, conduzido sistematicamente e com rigor,
apoiado num amplo e cuidadoso exame dos fatos expostos com argumentos racionais. Nesta
acepo, o termo cincia poltica utilizado dentro do significado tradicional como oposto
opinio.
Gaetano Mosca a definiu como o estudo da formao e organizao do poder. Ele entendia
que a cincia poltica desenvolveu-se muito, a partir do sculo XIX, como resultado da evoluo
das cincias histricas. Em consequncia, o mtodo da cincia poltica era o de recolher o
maior nmero possvel de fatos histricos, a partir do estudo das vrias civilizaes. O cientista
poltico, para Mosca, deveria conhecer muito bem a histria de toda a humanidade. Sobre o
objetivo da cincia poltica, Mosca afirmou que era estudar as tendncias que determinam o
ordenamento dos poderes polticos, examinar as leis reguladoras da organizao social,
descobrir e conhecer as leis reguladoras da natureza social do homem e do ordenamento
poltico das diversas sociedades humanas. Quanto ao problema central a ser investigado pela
cincia poltica, Mosca colocava o problema do poder.
ESTADO. A definio de Bluntschli, segundo a qual Estado a nao politicamente
organizada, tornou-se trivial. Para compreender essa assertiva, porm, preciso discernir entre
Estado, pas, povo e nao. Por pas entende-se o territrio que abriga uma coletividade. A
populao, elemento humano do Estado constitui o povo. Mas, como ensina Darcy Azambuja,
em seu conhecido livro Teoria Geral do Estado, no sempre que o povo constitui uma
nao. Esta s aparece quando um grupo de indivduos, tendo a mesma origem ou religio, ou
os mesmos interesses econmicos e morais, mas principalmente um passado comum de
tradies, unem-se em torno de ideais e aspiraes comuns. Os judeus, mesmo quando
inexistia o Estado de Israel, nunca deixaram de constituir uma nao, embora fisicamente
dispersos, espalhados por muitos pases. um dos mais palpveis exemplos de que a nao
pode sobreviver mesmo sem o Estado. A Iugoslvia, ao contrrio, mostrou ser um Estado

dividido em raas, religies e interesses divergentes. Com a morte de Tito, e em face das
transformaes ocorridas no Leste europeu, desde o fim do socialismo real, essas naes
despontaram, e ainda hoje lutam para obter, cada uma, o seu prprio Estado.
GOVERNO. Conjunto de pessoas que governam o Estado. Historicamente, o governo existiu
antes do Estado. J na Antigidade, assim como na Idade Mdia, possvel encontrar um
governo das cidades-Estado e dos imprios feudais como formas pr-estatais de organizao
poltica. O Estado, propriamente dito, tem sua origem na Idade Moderna. Na interpretao que
fez Darcy Azambuja do livro La Dmocratie, de Rodolphe Laun, os governos podem ser
classificados quanto origem, quanto organizao e quanto ao exerccio do poder. O quadro
abaixo d uma viso sinttica dessa interpretao.
Quanto Origem
Quanto Organizao
Quanto ao Exerccio

Governos Democrticos ou Populares

Governos de Dominao
Governos de Fato
Hereditariedade
Governos de Direito
Eleio
Absolutos
Constitucionais

SOBERANIA. Poder de supremacia que o Estado tem sobre os indivduos e os grupos que
forma sua populao, e de independncia com relao aos demais Estados. Sem soberania
inexiste Estado. Para alguns autores, a soberania no seria propriamente um poder, mas uma
qualidade superior do poder do Estado. Normalmente, a soberania entendida como tendo um
carter interno e outro externo. A soberania externa tem a ver com a independncia e as
relaes de igualdade entre os Estados. A interna com o poder de normatizar as relaes que
se estabelecem entre os indivduos e grupos que habitam o interior do Estado.
Das doutrinas sobre a soberania, destacam-se as teocrticas e as democrticas. Segundo a
teoria do Direito divino sobrenatural, Deus a origem do poder, e por sua vontade que existe
uma hierarquia separando governantes e governados. Referendada historicamente pela Igreja
Catlica Apostlica Romana, ao longo da Idade Mdia, esta teoria enfatizava o fato de que,
sendo indicados pelo prprio Deus para exercer o poder aqui na Terra, os reis exerciam o
poder por delegao dos cus, e prestavam contas de seus atos diretamente a Deus.
Na Idade Moderna surgiram as doutrinas democrticas, que conferem ao povo ou nao o
poder soberano. Estas teorias tornaram-se conhecidas a partir das obras de Thomas Hobbes
(1588-1679), John Locke (1632-1704) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).
Para Thomas Hobbes, a humanidade, antes de criar a vida em sociedade, vivia em anarquia e
violncia, no chamado estado de natureza, no qual inexistia qualquer hierarquia entre os
indivduos. Essa vida solitria, srdida e brutal terminou quando a humanidade criou, por meio
de um contrato, a sociedade poltica. A soberania, que estava dispersa, residindo em cada
indivduo, passou a ser exercida pela autoridade criada em razo daquele contrato poltico.
Hobbes entendia que o contrato que criou o Estado no poder ser jamais revogado, sob pena
de a humanidade retroceder ao estado de natureza. O Estado, tal como o representou Hobbes,
um monstro alado Leviat que abriga e prende para sempre o homem.
Na
interpretao de Darcy Azambuja, Hobbes partiu da doutrina da igualdade dos homens e
terminou preconizando o absolutismo do poder e, nesse sentido, suas ideias se acham no
extremo da concepo da soberania, que ele considera ilimitada, colocando a poltica por cima
da moral e da religio.
O ponto de partida de John Locke difere do de Hobbes. No estado de natureza no teria
havido caos, mas ordem e razo. Ele concorda com Hobbes que um contrato entre os
indivduos criou a sociedade poltica, mas o Estado surgiu para assegurar a lei natural, bem
como para manter a harmonia entre os homens. Neste sentido, diz Locke, inexiste qualquer
cesso dos direitos naturais ao Estado. Por isso, este deve ser exercido pela maioria, bem
como respeitar os naturais direitos vida, liberdade, propriedade.

Foi Locke quem primeiro mencionou os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio como trs
funes essenciais do Estado. Em termos de preferncia, Locke defendia a democracia como
forma de governo, aceitando como boa a monarquia na qual a o Poder Legislativo, rgo
supremo do Estado, fosse independente do rei.
Jean Jacques Rousseau tambm partiu do princpio de que houve um estado de natureza.
Este, porm, no era nem o caos de Hobbes e nem apenas ordeiro e racional, como queria
Locke. Mais do que isso, no estado de natureza os homens eram livres e felizes. Foi o
progresso da civilizao, com a diviso do trabalho e da propriedade que criaram ricos e
pobres, poderosos e fracos. Assim, a sociedade poltica surgiu como um mal necessrio, para
manter a ordem e evitar o recrudescimento das desigualdades. Ao criar o Estado, mediante um
contrato social, o indivduo cedeu parte de seus direitos naturais para que fosse criada uma
entidade superior a todos, detentora de uma vontade geral. Ao participar das decises tomadas
pelo Estado, porm, o indivduo recupera a parcela de soberania que transferiu por fora do
contrato social que formou a sociedade poltica.
Para Rousseau, o titular do poder de Estado o povo.
As teorias de Hobbes, Locke e Rousseau exerceram grande influncia. Hobbes inspirou o
poder absoluto dos reis. Locke teve suas ideias aplicadas nas declaraes de independncia e
nas Constituies dos Estados Americanos, bem como na formao do pensamento
democrtico e individualista. Rousseau deu o fermento ideolgico da fase radical da Revoluo
Francesa.
FINALIDADE DO ESTADO. As discusses a respeito do Estado incluem o debate sobre se ele
um fim em si mesmo, ou o fim do homem e da sociedade, ou um meio para que o homem
alcance a felicidade. Darcy Azambuja concorda com Ataliba Nogueira, ao dizer que o Estado
um dos meios pelos quais o homem realiza o seu aperfeioamento fsico, moral e intelectual, e
isso que justifica a existncia do Estado.
No plano jurdico, o fim do Estado a promoo do bem pblico, entendendo-se por esta
expresso os meios e elementos indispensveis a que a populao possa satisfazer suas
legtimas necessidades.
Dentre as doutrinas que tratam da finalidade do Estado, a abstencionista, tambm conhecida
como do laissez-faire, ligada corrente de pensamento econmico dos fisiocratas, reserva ao
Estado a funo nica de manter a ordem (interna e externa), deixando praticamente tudo
livre iniciativa. Nesse Estado de tipo gendarme, poucas devem ser as leis e normas
regulamentadoras, e livre o direito de propriedade.
A doutrina socialista, ao contrrio, quer o Estado como no s como representante da
coletividade, mas atuante em todos os ramos de atividade. Os mais radicais consideram que o
Estado deve deter a propriedade de tudo o que interessa ao conjunto da populao,
distribuindo a cada um segundo critrios fixados a partir do Estado. O objetivo o fim da
propriedade privada e, no limite, do prprio Estado.
Uma terceira doutrina, que poder-se-ia denominar ecltica, busca um meio termo entre o
laissez-faire e o socialismo. O lema dos eclticos, segundo G. Sortais, seria: ao invs de fazer
tudo, como defendem os socialistas, ou de fazer o mnimo, como pregam os abstencionistas,
melhor ajudar a fazer. Os eclticos querem o Estado realizando competncias de carter
supletivo, s fazendo aquilo que os indivduos no podem fazer. A corrente ecltica admite a
parceria entre o Estado e os particulares, em reas como o ensino e a assistncia social.
Dessas ideias, e da crtica ao Estado forte dos socialistas e ao Estado mnimo do laissez-faire,
emerge a proposta do Estado regulador e fiscalizador.
OS PODERES DO ESTADO. A Histria nos ensina que, nas sociedades primitivas, o poder de
Estado concentrava-se em uma pessoa ou em um grupo. As atividades eram exercidas por
intermdio de um s rgo supremo, que cuidava da defesa externa, da ordem interna, do
controle dos bens e servios de carter coletivo, inclusive das funes religiosas. A extenso

territorial e a diversificao crescente das atividades, dentre outros fatores, exigiu uma
desconcentrao do poder, cujo exerccio comeou a ser dividido entre vrias pessoas.
Desde a antiguidade, a funo de julgar foi sendo delegada a funcionrios do rei. Ao longo da
Idade Mdia, outras funes foram se especializando, e rgos especiais surgiram para
desempenhar essas funes. O caso da Inglaterra exemplar. A funo legislativa, por um
processo de negociao e lutas, passou das mos do rei para uma representao autnoma
dos cidados: o Parlamento.
Aristteles, discorrendo sobre a organizao do Estado, ressaltou trs funes principais: a
deliberante, exercida pela assemblia dos cidados, que ele reputava como o verdadeiro poder
soberano; a da magistratura, exercida por cidados designados pela assemblia para realizar
determinadas tarefas; e a judiciria.
O tema passou despercebido por outros escritores, at que, no sculo XVIII, Locke o retomou,
fornecendo os elementos de que se serviria Montesquieu, mais tarde, para elaborar sua
famosa teoria que dividiu os Poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio.
TEORIAS

DA

SEPARAO

DAS

FUNES (PODERES)1
Deliberativo

Aristteles

Executivo
Judicirio
Legislativo

John Locke

Executivo
Federativo

Montesquieu

Legislativo
Executivo
Judicirio

Assembleia que deliberaria sobre os

negcios do Estado
Teria
prerrogativas
e
atribuies
determinveis em cada caso
Administrador da Justia
Elaborar as leis que disciplinariam o uso
da fora na comunidade civil
Aplica as leis aos membros da
comunidade, tanto na esfera judicial
quanto na administrativa
Funo de relacionamento com outros
Estados
Legislar
Exercer atividades executivas
Exerccio da jurisdio

REGIME DE GOVERNO. As diferentes relaes que se estabelecem entre os Poderes

Executivo e Legislativo resultam em distintos regimes representativos, a saber: governo
parlamentar, governo presidencial, governo diretorial.
O governo parlamentar resulta no propriamente de um equilbrio entre os Poderes
Legislativo e Executivo, mas da confiana de que este goza junto ao primeiro. Tambm
conhecido como governo de gabinete, ou parlamentarismo, este regime pressupe que o
gabinete (Executivo) seja formado com pessoas escolhidas entre o partido que tem a maioria
no Parlamento. O modelo surgiu na Inglaterra, depois de uma longa evoluo histrica. No
Brasil, foi adotado no II Reinado, com D. Pedro II, e entre 1961 e 1963, com Joo Goulart, no
curto interregno que vai da renncia de Jnio Quadros s vsperas do golpe militar de 1964.
No parlamento, o Chefe do Estado o rei ou o presidente da Repblica, enquanto que o Chefe
do Governo o Primeiro-Ministro. Nem a legislao, nem a doutrina, do conta das formas que
o parlamentarismo assumiu na prtica, nos diferentes pases. O parlamentarismo adotado na
Inglaterra, na Frana, em Portugal, diferem muito quando analisados comparativamente.
1

H vrias outras teorias de separao das funes do Poder do Estado. Oliver

Cromwell dizia que as funes eram o Protetor, O Conselho de Estado e o
Parlamento; Romagnosi defendia o Poder Determinante (Legislativo), Poder
Operante (Executivo), Poder Moderador, Poder Postulante (fiscal dos interesses
pblicos), Poder Judicante (Judicirio); Luigi Palma defendia o Poder Eleitoral,
Poder Representativo (Cmara dos Deputados), Poder Moderador (Senado), Poder
Governante (Ministrios), Poder Judicirio e Poder Real; Benjamin Constant
considerava o Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Real,
Moderador ou Neutro, Poder Representativo da Assembleia Hereditria.

O presidencialismo, ou governo presidencial, surgiu nos Estados Unidos, em 1787. A teoria

estabelece que presidencialista o regime em que o Executivo predomina sobre o Legislativo,
lhe completamente autnomo.
KANT E A QUESTO DA LIBERDADE Os autores contemporneos entendem a palavra
liberdade em dois sentidos distintos. Do ponto de vista da doutrina liberal clssica, ser livre
poder agir sem qualquer impedimento por parte do Estado. Do ponto de vista da doutrina
democrtica, a faculdade de obedecer to-somente as normas impostas a si mesmo, pela
auto-regulao. Em consequncia, no Estado liberal a interferncia do Poder Pblico mnima,
enquanto que, no Estado democrtico, no so poucos os rgos de autogoverno.
Ambos os sentidos do, entretanto, palavra liberdade, um significado comum, possvel
de ser compreendido por uma s palavra: autodeterminao. De fato, se cada um
determina sua prpria esfera de ao, livre das limitaes do Estado, ou se o indivduo
(ou o grupo ao qual ele pertence) obedece somente as normas fixadas por ele mesmo
(indivduo ou grupo), nos dois casos o que ressalta o aspecto comum da
autodeterminao da prpria conduta.
Retomando os dois pontos de vista do qual emergem os distintos sentidos da palavra
liberdade, poder-se-ia afirmar que a doutrina liberal clssica d nfase ao poder individual de
autodeterminao, ao passo que a doutrina democrtica valoriza, sobretudo, a
autodeterminao coletiva. Em outras palavras, a questo da liberdade vista, na doutrina
liberal, a partir do cidado em sua individualidade, e na democrtica, a partir do cidado como
membro de uma coletividade.
Em seu processo histrico de desenvolvimento, os Estados modernos se formaram a partir da
integrao, cada vez maior, das duas doutrinas. A ideia a de que tudo o que o cidado puder
decidir por si deve ser determinado por sua prpria vontade. E o que depender de regulao
coletiva deve contar com a participao do cidado, a fim de assegurar que a deciso tomada
represente, em alguma medida, a expresso da vontade individual.
Pensamento Poltico de Kant
Em sua obra, Kant emprega os conceitos de liberdade que haviam j aparecido em
Montesquieu e em Rousseau. Ao dizer que liberdade o direito de fazer tudo o que as leis
permitem, Montesquieu evocou o ponto de vista que mais tarde denominou-se de liberal (vide
introduo, acima), enquanto que Rousseau foi um dos idelogos da doutrina democrtica. No
Contrato Social, obra que o consagrou, Rousseau afirmou que liberdade a obedincia lei
que nos prescrevemos, querendo significar que, no mbito do Estado, os cidados,
coletivamente, devem formular as leis.
Kant, ao utilizar a palavra liberdade, deixa de distinguir claramente qual dos dois sentidos do
termo est querendo empregar. Norberto Bobbio defende a tese de que Kant, deixando crer,
por meio de uma definio explcita, que emprega o termo no sentido de Rousseau (liberdade
como autonomia, autodeterminao coletiva), no esclarece que a liberdade que invoca e
eleva posio de fim da convivncia poltica a outra liberdade como ausncia de
impedimento, a liberdade individual.
A considerar-se o ideal rousseauniano, o pensamento poltico de Kant pouco democrtico.
Veja-se, a propsito, a seguinte passagem, extrada dos seus Escritos Polticos e de Filosofia
da Histria e do Direito: [o contrato originrio...] ...uma ideia simples da razo, mas que tem
sua dvida sua realidade (prtica), a qual consiste em obrigar todo legislador a fazer leis como
se devessem refletir a vontade comum de todo um povo e, em considerar cada sdito,
enquanto cidado, como se tivesse dado seu consentimento a tal vontade. Logo, no Estado
prescrito por Kant, a vontade coletiva no , necessariamente, um fato institucional, mas uma
fico ideal.
Em termos de classificao das formas de governo em boas ou ms, Kant chama de
despotismo a m forma, e de repblica a boa. Repblica, na linguagem kantiana,
sinnimo de governo no desptico, podendo ser tanto uma repblica quanto uma

monarquia. Para Kant, os reis tm o dever de governar de modo republicano, quer

dizer, o monarca deve tratar o povo segundo princpios conformes com o esprito das
leis de liberdade (isto , leis que um povo de razo madura prescreveria), ainda que no
lhe pea literalmente sua aprovao.
Kant no poderia ser considerado um democrata. Por suas ideias, ele pode ser considerado, no
mximo, um liberal moderado. Basta referir que, em sua opinio, o direito de votar e ser votado
no deveria ser estendido a todos, mas to-somente aos que houvessem conquistado j sua
independncia econmica. Assim, seu sistema eleitoral exclua da cidadania os trabalhadores.
O pensamento kantiano trouxe tona a teoria do antagonismo. O progresso da humanidade,
para Kant, consistia no desenvolvimento das faculdades naturais dos indivduos. A natureza
promove esse desenvolvimento ao gerar no ser humano sentimentos de vaidade, inveja,
emulao, poder.
Essas inclinaes naturais so incompatveis com a convivncia em sociedade, da originandose um antagonismo que jamais termina, porque se o homem quer a concrdia, a natureza
prefere a discrdia, porque sabe o que melhor para a espcie, e o melhor o conflito.
Em concluso, Kant inspirou a doutrina liberal. Sua filosofia concebia a histria como sendo a
histria do progresso do direito como garantia da mxima liberdade individual.
4.2 Relao entre Poltica e Direito
Relao entre tica, Direito e Poltica
A vivncia em sociedade surgiu devido s necessidades de sobrevivncia humanas. Para alm
disso, os homens s podem ser felizes vivendo em sociedade.
A cidade faz parte do Homem, porque ele um ser de natureza social. O insocial ou est muito
acima do Homem (Deus) ou muito abaixo (animais). O Homem diferente dos animais que
tambm vivem num determinado stio em comunidade, porque capaz de comunicar muito
mais do que apenas a dor e o prazer. S ele tem o sentido do que justo e do que injusto, do
que bom e do que mau.
A sociedade est na base da famlia e do indivduo, porque as pessoas s se constroem e se
tornam autnomas na relao com os outros. As pessoas s surgem dentro da prpria
comunidade. O homem um animal poltico, porque da sua natureza viver em sociedade. O
que distingue a sociabilidade humana da sociabilidade animal a linguagem, esta permite a
identificao do bem e do mal, do justo e do injusto.
A sociedade e a poltica tem como funo aplicar a tica, portanto bvio que essencial que
respeitem os valores ticos, visto que se isto no acontecer no ser possvel as pessoas
serem felizes. Eles permitem aos indivduos realizar-se e viver como pessoa.
O Direito o conjunto de regras, normas ou leis que regulam a convivncia social dentro do
Estado; ele , em suma, o ordenamento jurdico do Estado. E a sua existncia justifica-se pela
sua finalidade: dirimir e tentar resolver pacificamente os conflitos entre os indivduos e os
grupos sociais e promover o bem comum da sociedade. As normas jurdicas tm de possuir as
seguintes caractersticas, que as diferem das normas sociais: racionalidade, reciprocidade,
universalidade, publicidade, validade e coercibilidade.
O Estado de Direito inseparvel dos regimes democrticos: os nicos que respeitam o
homem, a pessoa humana e os seus direitos fundamentais.
A poltica a cincia (porque exige o uso da inteligncia e de um mtodo, exige
conhecimento) e a arte (porque requer sensibilidade e imaginao) da governao e
direco dos Estados. Tem um carcter profundamente realista: o regime poltico (mais
desejvel) aquele que, procurando servir a totalidade das reas relacionadas com o ser
humano e todo o homem, melhor se adapte, aqui e agora, s realidades de um povo ou
de uma comunidade. A poltica deve ser parte integrante da realidade do dia-a-dia.

Por isso ela exige necessariamente uma reflexo filosfica, uma tica, visto que apenas ela
pode indicar os princpios racionalmente vlidos e universalizveis susceptveis de fundamentar
a razo humana. Inclusive os filsofos gregos no distinguiam tica de poltica.
a poltica que cria o Direito e este deve ser justo: por isso exigimos regimes polticos
legtimos, eticamente fundamentados e orientados. Apenas os regimes democrticos, e mais
especificamente os regimes democrticos participativos, preenchem esta condio. A
democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo.
LEITURA COMPLEMENTAR
a) Origem do termo poltica: poltica deriva do grego, da palavra polis (= cidade), que gerou
politikos (= tudo que se refere s coisas da cidade). Entre os gregos, a polis era a cidade
estado (ex. Atenas, Esparta, Corinto, Tebas... a Grcia antiga no era um estado unificado).
A palavra poltica esta intimamente ligada idia de poder. O estudo da poltica tem a ver
com a luta pelo poder dentro da sociedade e dentro do estado. Esta luta acaba desaguando no
Direito.
b) Uso tradicional do termo poltica:
Importante para compreender o porqu de hoje termos vrias cincias diferentes, mas que
tratam do mesmo fenmeno: a poltica.
A primeira obra filosfica q tratou da poltica: a Poltica (Aristteles), para outros a Repblica
de Plato trata de questes polticas.
A teorizao da poltica foi realizada pela primeira vez entre os Gregos e se referia a tudo que
de algum modo se referia as coisas do Estado.
A teoria poltica na antiguidade envolvia uma srie de aspectos. O uso do termo na
modernidade muda. A modernidade um momento de fragmentao, no s na poltica, mas
nas cincias humanas em geral.
A modernidade representa um rompimento numa relao harmnica presente na antiguidade e
na Idade Mdia.
Na modernidade, o termo poltica se fragmenta. A poltica vai ser tratada em uma srie de
cincias (cincia poltica, teoria geral do estado, filosofia poltica, cincia do estado, teoria
geral da poltica)
c) Direito e poder
d) Poltica e poder
Max Weber poder a capacidade de impor a prpria vontade.
Zoon politicon o homem um animal poltico.
Tomz de Aquino o homem um animal social.
Excluindo as diferenas terminolgicas das palavras utilizadas, a idia q est por traz destas
expresses a de q o homem tem uma natureza de vida em comunidade e de relaes
intersociais.
A disputa pelo poder est dentro de todas as relaes.
O que se compreende por poltica um poder com certas particularidades.
e) Tipologias das formas de poder:
Na modernidade, h formas de poder cujas fontes vm de formas diferentes e se manifestam
em lugares diferentes.

- poder econmico: o poder q se vale da posse de bens p determinar a conduta das outras
pessoas
- poder ideolgico: o poder que se funda na posse (produzir e divulgar) das idias.
- poder poltico: o poder q se funda sobre a posse dos instrumentos atravs dos quais se
exerce a fora fsica. O estado o instrumento p exerccio do poder poltico. O poder poltico
o mais coativo porque tem a posse dos instrumentos p o exerccio da fora. Poder poltico
no sinnimo de fora, mas de possibilidade de aplicar a fora p coagir algum a cumprir
suas determinaes.
f) Caractersticas do poder poltico:
1. Exclusividade o poder poltico dotado de exclusividade, no permite no seu mbito
de domnio, a formao de um poder poltico paralelo e independente. O poder poltico
tem a pretenso de ser um poder exclusivo dentro de determinado territrio. No permite a
formao de grupos armados, paramilitares e a ingerncia de poderes externos em questes
domsticas.
A idia de exclusividade remete a idia de soberania/poder soberano em determinado
territrio.
Hobbes (contratualista: utiliza a teoria do contrato social para justificar a existncia do direito e
do estado). o contrato social traz a idia de que em determinado momento h entre os
membros de determinada comunidade para formao de um acordo/contrato para formao
do estado.
A maior parte dos contratualistas no acreditavam de fato que o contrato social tenha sido um
evento que ocorreu historicamente. O contrato social para eles era uma justificao racional
para a existncia do estado e do direito.
Da teoria de Hobbes surge a concepo de soberania que estudamos hoje. Ele explica o
surgimento do Estado a partir do estado de natureza que era um momento em que as pessoa
viviam em luta de todos contra todos.
No estado de natureza o homem o lobo do homem, todos possuem liberdade absoluta e
no h nada q limite a liberdade das pessoas. Isto acaba gerando uma situao de enorme
insegurana e crueldade. No estado de natureza a vida curta, dura e incerta. Prevalece a lei
do mais forte. A todo momento, qualquer um pode perder o que tem para o mais forte. A
violncia cotidiana no estado de natureza.
Num certo momento, as pessoas, cansadas de viver neste constante estado de insegurana,
se renem e, entre si, fazem um contrato: o contrato social. O contrato social d origem a
sociedade poltica e ao estado.
As pessoas se renem e chegam a concluso que preciso limitar esta liberdade absoluta.
Para isso criam um rgo q esteja acima de todas as pessoas: o estado.
Em troca de segurana, as pessoas abrem mo da sua liberdade absoluta.
Esse o momento da criao do poder soberano: o estado.
Hobbes chama o Estado de Leviat (Leviat era um monstro bblico)
Com exceo do direito vida, todos os outros direitos podem ser limitados pelo estado.
2. Universalidade o poder poltico tem a caracterstica da universalidade porque capaz de
tomar deciso q sero legitimas e detm eficcia e efetividade dentro de determinado
territrio.
3. Inclusividade o poder poltico detm a capacidade/potencialidade de intervir de modo
coativo nos mais variados aspectos da vida dos indivduos.

O modo como o estado vai busca intervir na liberdade individual de cada um vai variar de
acordo com o tipo de estado (mais autoritrio, EDD, ...).
O estado totalitrio o que mais chegou perto de anular a liberdade das pessoas. Esparta era
uma cidade que possua elementos que lembravam os estados totalitrios do Sculo XX
porque a vida era muito regulada.
Da a expresso levar uma vida espartana.
g) Tipologias do poder poltico (segundo Max Weber):
A explicao de Weber a respeito da poltica se tornou clssica.
Weber dizia: Porque as pessoas obedecem s regras impostas?
A poltica est ligada fora (mas so s fora), mas tambm est ligada a idia de
legitimidade. Poder poltico poder legtimo tambm. A idia de legitimidade torna possvel
explicar a dominao e a obedincia. A legitimidade a explicao p a obedincia porque no
h obedincia fundada na pura fora. A pura fora se desfaz em determinado momento em
que derrubada.
Na explicao de Weber h trs fundamentos da legitimidade q vo gerar trs tipos de poder
poltico:
1. A tradio poder tradicional: se funda na autoridade do passado. O detentor do poder
pode ser um patriarca (pater famile no direito romano), um senhor de terras, ...
2. O carisma poder carismtico: o poder poltico ou a autoridade q se funda em dons
extraordinrios de um determinado indivduo. Segundo Weber, o poder carismtico tpico do
poltico, do profeta, do dirigente de partido poltico, do ditador,...
3. A razo poder legal ou racional: aquele poder que se funda na crena de que h um
ordenamento jurdico que detm validade e que deve ser observada /respeitado pelas
pessoas. Esse poder tem como representante o agente pblico (aquele que age em virtude de
lei, que o autoriza a agir, daquela maneira).
Cada um desses fundamentos vai gerar um tipo particular de poder poltico.
Raramente essas formas de poder so encontradas em suas formas pura.
h) Finalidade (o fim) da poltica:
A poltica busca obter/realizar o qu?
Weber diz que a finalidade da poltica varivel, portanto no h uma s finalidade a ser
identificada na poltica. A poltica comporta as mais diversas finalidades na histria (conforme o
momento que se vive).
Em consequncia, se o fim da poltica varia ( relativo) ns s podemos definir a poltica pelo
meio/instrumento q ela utiliza. O meio da poltica a possibilidade de aplicao da fora.
Segundo alguns autores (crticos), esta posio levou a um afastamento da poltica em relao
a tica (essa postura de Weber leva a uma remoo do juzo teleolgico no estudo a poltica)
Teleolgico vem de telos (= fim, finalidade de algo).
Se a concepo de Weber remove a importncia do estudo teleolgico da poltica (deve se
preocupar com os meios e no com os fins) ento, nesse sentido h um afastamento entre
tica e poltica.
A postura de Weber chamada de neutralidade valorativa.

Desta forma, nas cincias humanas no deve ser feito juzo de valor.
A postura de Weber influencia Kelsen ( separa direito do valor justia).
Muitos autores marcam a separao entre tica e poltica em Maquiavel (sec. XVI).
Maquiavel adotou postura realista nas questes polticas no livro O Prncipe e o dedica ao
princpio de Florena (Mdice).
Diz que o objetivo fundamental da poltica a manuteno do poder. Se , p manter o poder, for
necessrio cometer atos imorais e cruis, isto esta justificado no campo da poltica. (decretado
o rompimento entre tica e poltica).
Na concepo clssica (q veio da antiguidade e prevaleceu at a idade media), poltica e tica
estavam conectadas.
Os antigos consideravam q o fim da poltica devia ser buscado na tica.
Aristteles dizia que a finalidade da poltica era produzir a felicidade das pessoas, garantir o
bem estar dos cidados e da comunidade.
Outros diziam que a poltica existia p proporcionar a justia.
Na modernidade (Maquiavel + Weber) h rompimento com o pensamento clssico. A poltica
se torna independente da tica.
criada a cincia poltica.
i) O poltico e o social:
Na tradio clssica, poltico = social (o campo de poltico igual ao social, o campo da
poltica igual sociedade).
Poltica se referia a tudo q fazia parte da vida da comum na sociedade/cidade e nesse sentido
poltica engloba o social.
Ex.: poltica e religio estavam misturadas (religies polticas o imperador romano era
tambm o sumo sacerdote).
Na era moderna, o poltico entendido de modo diferente do social. H separao entre o
campo poltico e a sociedade. Surge a anttese entre estado e sociedade civil. O campo de
poltico se refere a atividade coativa.
Cabe ao estado aplicar a coao (caracterstica necessria p definir poltica). Por outro lado h
o campo do social.
Razes da separao:
1. O advento do cristianismo (surgido na antiguidade, mas suas modificaes levaram muito
tempo para acontecer) a partir do cristianismo passa a haver uma separao entre a esfera
poltica e a esfera religiosa. (a Deus o que de Deus e a Csar o que de Csar).
2. O advento da economia burguesa. O pensamento econmico q decorre disso separa a
esfera do estado da esfera econmica. A economia deve ser regulada pelo mercado
(liberalismo). As questes econmicas no pertencem esfera do estado.
Na modernidade, o campo da poltica na modernidade se refere fundamentalmente as
questes do estado.
Weber define estado:o estado moderno um agrupamento de dominao q apresenta carter
institucional e que procurou (com xito) monopolizar nos limites de um territrio a violncia
fsica legitima como instrumento de domnio.
As questo polticas na modernidade vo em direo ao Estado. A face da poltica na

modernidade o estado como instituio (institucionaliza o monoplio da violncia fsica

legtima detm o monoplio da aplicao da fora).
Quando o estado se constitui h proibio da vingana privada porque ela uma ofensa ao
estado q detm o monoplio desta aplicao.
No direito internacional no h um terceiro q se coloca acima das parte. Assim, as sanes
so aplicadas de modo pulverizado.
A aplicao das sanes no institucionalizada.
6. Poltica e Direito
O poder tem um papel importante tanto no conceito de poltica quanto no conceito de direito.
A poltica tem haver com o exerccio do poder de modo legtimo. Dentro do direito o poder tem
um papel de relevncia, podemos ver o direito como resultado de um ato de poder, de disputa
do poder. O direito o resultado mais visvel de determinadas disputas pelo poder, ou seja,
quem detm o poder estatal, detm, portanto, a capacidade de impor aos outros a sua
vontade, atravs de seus instrumentos como, por exemplo, atividade legislativa.
a) Carl Schmitt x Kelsen
Carl Schmitt adota uma concepo realista. D prevalncia ao poder. Ele v o direito como
resultado de um ato de poder. Para ele, o poder antecede o direito. Por essa concepo, a
Constituio resultado de uma deciso poltica fundamental.
Kelsen adota uma concepo juspositivista. Na teoria de Kelsen, a relao de direito e poder
est invertida. Para ele, o direito que antecede o poder. O poder o resultado daquilo que se
encontra estabelecido no ordenamento jurdico. O Estado, que a face mais visvel do poder,
nada mais que o prprio ordenamento jurdico. OBS! Muitos autores dizem que Kelsen teria
criado uma teoria do Estado sem Estado, porque ele reduz o Estado ao prprio ordenamento
jurdico, tudo uma coisa s.
b) Bobbio
O poder sem direito cego, mas o direito sem poder vazio. O que isso significa? Na
viso dele, no h propriamente uma oposio entre direito e poder, na verdade, h uma
relao de co-implicao, ou seja, a existncia do poder implica a existncia do direito, ao
passo que a existncia do direito implica a existncia do poder. Ele explica isso analisando
dois conceitos:
- Norma fundamental: o pice de uma pirmide escalonada de normas.
- Poder soberano: o conceito de poder soberano construdo da mesma forma que
construdo o conceito de norma fundamental. E, portanto, poder soberano o pice de todo o
poder. o poder dos poderes. O maior dos poderes.
Tanto o conceito de NF como o conceito de PS so pensados para ser o pice de um
determinado sistema.
A norma fundamental pensada sob o ponto de vista da cincia do direito. O poder soberano
pensado sob o ponto de vista da cincia poltica. A primeira uma anlise normativa, a
segunda uma anlise poltica.
Para ele, poder e direito so uma coisa s. No vrtice das duas pirmides, direito e poder se
convertem. Direito uma face da moeda e poder a outra face.
um ator que se filiou a uma viso mais positivista do direito. Viso esta que tende a igualar
direito ao poder. Sabemos que para o positivismo jurdico direito igual a lei e, portanto, direito
igual ao poder, porque a lei fruto de quem detm o poder para edit-las.

c) Concepo jusnaturalista
Alguns autores relatam que foi na pea de Antgona que surgiram os conflitos entre as
concepes de positivismo e de jusnaturalismo. Pea de Antgona: h uma guerra civil na
cidade, e esta guerra divide uma famlia, que a famlia de Antgona. Ela tinha um irmo
(Sfocles) que lutava contra a prpria cidade, acabando por lutar contra o tio e prprio irmo.
Por conta dessa guerra, o governante da cidade edita uma lei e diz: que aqueles que lutassem
contra o exrcito do governante teriam como pena o fato de no poderem ser enterrados
quando mortos.
Na cultura grega isso tinha um peso muito grande, porque se a pessoa na fosse enterrada ela
estaria condenada para o resto da vida. Era a mesma coisa de ir para o inferno. S que o
irmo de Antgona morreu e ela queria enterrar seu irmo. Nasceu aqui o conflito entre a
concepo de direito natural (direito dado pelos Deuses de enterrar seus familiares) e o direito
positivo (criado pelo Governante).
A crtica jusnaturalista : se pelo positivismo no h como diferenciar direito de poder, a
concluso que podemos chegar que no podemos diferenciar direito de fora bruta. Na
verdade, direito fora e, portanto, prevalece quem tem mais fora. Concluso: no possvel
se pensar em conceito verdadeiro de direito se no se incluir nesse conceito o conceito de
justia. Agostinho: no possvel definir o direito sem que em seu conceito contenha a idia
de justia.
Por outro lado, ns temos a resposta de Kelsen a essa crtica jusnaturalista: ordem do Estado
X ordem do bandido. A ordem do Estado possui carter objetivo, a ordem do bandido possui
carter subjetivo. Uma ordem emanada por um indivduo do Estado est fora da sua vontade
(Ex: a ordem de um funcionrio pblico emanada da vontade da Lei e no da sua vontade).
Existem algumas normas que regem o funcionamento do grupo de mafiosos, que muitas vezes
acabam suplantando as normas do Estado, se tornando o prprio Estado. Para Kelsen, o
elemento fundamental para se definir o direito o que ele chama de eficcia/efetividade, e no
a justia. O direito sem um mnimo de eficcia no direito, porque para ser direito tem que ter
o mnimo de eficcia. Em razo disso, para que uma ordem possa ser chamada de estatal,
precisa ter eficcia.
c) Perez Luno
A anlise que prevaleceu ao longo do sc. XX foi exatamente a anlise positivista de Kelsen e
Bobbio.
Perez defende: para sair deste ciclo vicioso entre direito e poder, preciso recorrer moral.
Se no nos recorrermos a moral nos seremos capazes de diferenciar direito de pura fora.
Um direito fundado s na fora carece de legitimidade. Um direito, fundado na pura fora,
obedecido em razo do medo. Trata-se de uma obedincia interesseira, que no se sustenta.
Um direito pensado como sinnimo de fora na possui legitimidade capaz de sustent-lo.
Direito fundando na fora pode at existir, como de fato existiu, mas ele no se sustenta, no
perdura.
Quais so os elementos que do ao direito legitimidade? So os elementos da moralidade.
Quando ns conseguimos identificar no direito padres de justia como, por exemplo, a
proibio de matar, de roubar, encontraremos no direito essa legitimidade. A partir disso,
podemos diferenciar direito de fora.
d) Teoria de Miguel Reale
Teoria tridimensional do direito: para definir adequadamente o direito precisamos entender
que o direito possui 3 dimenses:
- ftica
- normativa
- valorativa

OBS! Ao longo da teoria do direito tivemos anlises a respeito do direito que davam ora
prevalncia ao fato, ora ao valor, ora a norma. Miguel Reale, em sua teoria, quis sintetizar
essas 3 noes.
Para Miguel Reale no d para pensar direito sem poder, porque a existncia da norma
jurdica depende de uma deciso poltica, que tem como fundamento o poder. Direito sim
resultado do poder, mas ele no se resume a poder. Para Reale, h uma relao de coimplicao entre direito e poder. O poder condio necessria para o direito, mas no
suficiente.
Nomognese jurdica: o estudo da criao (gnese) de uma norma jurdica. Para explicar
essa nomognese, Reale utiliza a teoria tridimensional do direito. A norma jurdica surge da
combinao entre fatos, valores e a interferncia de uma deciso de poder (poltica).
Fato tudo aquilo que j se tornou momento objetivado na experincia histrica (Ex:
criminalidade, pobreza). Tudo aquilo que nossa existncia envolve.
Valores so as idias, os posicionamentos ideolgicos, as teorias (Ex: posio liberal,
socialista, comunista, social democrata, republicanismo, monarquia)
Dessa interao entre fatos e valores surgem diferentes proposies normativas. A partir dos
fatos podem surgir diferentes solues, a depender dos valores adotados. Em determinado
momento, h a incidncia do poder, neste momento que surge a norma jurdica.
No entanto, direito tambm no se resume a poder, porque ele tem uma dimenso valorativa
e, portanto, direito e justia se relacionam. O poder est dentro do processo que resulta na
criao do direito, mas no s. O poder limitado pelos fatos, pelos valores e pelo prprio
ordenamento.
O poder fundamental para se pensar em direito. Mas que poder esse? um poder
legtimo, que detm legitimidade. Encontraremos essa legitimidade dentro da dimenso ftica,
valorativa e normativa.
Celso Laffer: podemos ver essa questo do poder legtimo atravs da discusso da agenda
legislativa. Em determinadas pocas, temos determinados assuntos mais importantes. Em 62,
por exemplo, a agenda legislativa tinha haver com o crescimento da indstria nacional. A
agenda legislativa atual envolve outros problemas como, por exemplo, a proteo da mulher;
mercado de trabalho da mulher. Essa agenda varia de acordo com os fatos e valores vigentes
em determinada poca.

5 IDEOLOGIAS.
Ideologia um termo que possui diferentes significados e duas concepes: a neutra e a
crtica. No senso comum o termo ideologia sinnimo ao termo iderio (em portugus),
contendo o sentido neutro de conjunto de ideias, de pensamentos, de doutrinas ou de
vises de mundo de um indivduo ou de um grupo, orientado para suas aes sociais e,
principalmente, polticas. Para autores que utilizam o termo sob uma concepo crtica,
ideologia pode ser considerado um instrumento de dominao que age por meio de
convencimento (persuaso ou dissuaso, mas no por meio da fora fsica) de forma
prescritiva, alienando a conscincia humana.
Para alguns, como Karl Marx, a ideologia age mascarando a realidade. Os pensadores adeptos
da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt consideram a ideologia como uma ideia, discurso ou
ao que mascara um objeto, mostrando apenas sua aparncia e escondendo suas demais
qualidades. J o socilogo contemporneo John B. Thompson tambm oferece uma
formulao crtica ao termo ideologia, derivada daquela oferecida por Marx, mas que lhe retira
o carter de iluso (da realidade) ou de falsa conscincia, e concentra-se no aspecto das
relaes de dominao.
Karl Marx desenvolveu uma teoria a respeito da ideologia na qual concebe a mesma
como uma conscincia falsa, proveniente da diviso entre o trabalho manual e o
intelectual. Nessa diviso, surgiriam os idelogos ou intelectuais que passariam a
operar em favor da dominao ocorrida entre as classes sociais, por meio de idias
capazes de deformar a compreenso sobre o modo como se processam as relaes
de produo. Neste sentido, a ideologia (enquanto falsa conscincia) geraria a inverso
ou a camuflagem da realidade, para os ideais ou interesses da classe dominante.
(Fonte: Marx, Karl e Engels, Friedrich. A Ideologia Alem (Feuerbach). So Paulo:
Hucitec, 2002.)

Entretanto, no apenas n'A Ideologia Alem que Marx trata do tema ideologia e,
devido s inconsistncias entre seus escritos sobre o tema, no seria correto afirmarse que Marx possui uma nica e precisa definio sobre o significado do termo
ideologia. O socilogo John B. Thompson faz uma anlise minuciosa sobre trs
desenvolvimentos encontrados ao longo da obra de Marx sobre o termo ideologia, com
convergncias e divergncias entre si, batizados por Thompson como (1) polmica, (2)
epifenomnica e (3) latente.

Depois de Marx, vrios outros pensadores abordaram a temtica da ideologia. Muitos

mantiveram a concepo original de Marx (Karl Korsch, Georg Lukcs), outros
passaram a abordar ideologia como sendo sinnimo de "viso de mundo" (concepo
neutra), inclusive alguns pensadores marxistas, tal como Lnin. Alguns explicam isto
graas ao fato do livro A Ideologia Alem, de Marx, onde ele expe sua teoria da
ideologia, s tenha sido publicado em 1926, dois anos depois da morte de Lnin.
Vrios pensadores desenvolveram anlises sobre o conceito de ideologia, tal como
Karl Mannheim, Louis Althusser, Paul Ricoeur e Nildo Viana.

Concepo crtica

O uso crtico do termo ideologia pressupe uma diferenciao implcita entre o que
vem a ser um "conjunto qualquer de idias sobre um determinado assunto" (concepo
neutra sinnima de iderio), e o que vem a ser o "uso de ferramentas simblicas
voltadas criao e/ou manuteno de relaes de dominao" (concepo crtica).
A partir deste ponto-de-partida comum a todos os significados do termo ideologia que
aderem concepo crtica, o que se tem so variaes sobre a forma e o objetivo da
ideologia. A principal divergncia conceitual da concepo crtica de ideologia est na
necessidade ou no de que um fenmeno, para que seja ideolgico, necessariamente
tenha de ser ilusrio, mascarador da realidade e produtor de falsa conscincia. A
principal convergncia conceitual, por outro lado, est no pr-requisito de que para um
fenmeno ser ideolgico, ele necessariamente dever colaborar na criao e/ou na

manuteno de relaes de dominao. Ainda, no que se refere s relaes de

dominao, h diferentes olhares sobre quais destas relaes so alvo de fenmenos
ideolgicos: se apenas as relaes entre classes sociais, ou tambm relaes sociais
de outras naturezas. Alguns questionamentos neste sentido possuiriam respostas
diferentes a depender do autor crtico:

Para que algo possa ser concebido como ideolgico, deve necessariamente haver
iluso, mascaramento da realidade e falsa conscincia? Marx responderia que sim.
Thompson responderia que estas so caractersticas possveis, mas no necessrias,
para a existncia de ideologia;

A nica dominao qual se refere a ideologia aquela que ocorre entre classes
sociais? Marx novamente diria que sim. Thompson complementaria com uma lista de
outras formas de dominao tambm existentes na sociedade: entre brancos e negros,
entre homens e mulheres, entre adultos e crianas, entre pais/mes e filhos(as), entre
chefes e subordinados, entre nativos e estrangeiros.

Para aqueles que adotam o termo ideologia segundo a concepo crtica, no faz
sentido dizer: que um indivduo ou grupo possui uma ideologia; que existem ideologias
diferentes; que cada um tem a sua prpria ideologia; que cada partido tem uma
ideologia; que existe uma ideologia dos dominados. Ideologia, pela concepo crtica,
no algo disseminvel como uma idia ou um conjunto de idias; ideologia, neste
sentido crtico, algo voltado criao/manuteno de relaes de dominao por
meio de quaisquer instrumentos simblicos: seja uma frase, um texto, um artigo, uma
notcia, uma reportagem, uma novela, um filme, uma pea publicitria ou um discurso.

John B. Thompson em seu livro Ideologia e cultura moderna (Petrpolis: Vozes, 2007)
procurou fazer uma anlise crtica sobre as formulaes para o termo ideologia
propostas por diferentes autores, que ele classificou segundo duas concepes:
neutras e crticas. Neste sentido, Thompson considerou as formulaes propostas por
Destutt de Tracy, Lnin, Georg Lukcs e a "formulao geral da concepo total de
Mannheim" como concepes neutras de ideologia; j as formulaes de Napoleo,
Marx (concepes polmica, epifenomnica e latente) e a "concepo restrita de
Mannheim" viriam a ser concepes crticas de ideologia. Ele prprio (Thompson),
finalmente, ofereceu a seguinte formulao (crtica), apoiada na "concepo latente de
Marx": "ideologia so as maneiras como o sentido serve para estabelecer e sustentar
relaes de dominao". (p. 75-76) Esta formulao proposta por Thompson
carregada de significados:

O discurso tem uma dimenso ideolgica que relaciona as marcas deixadas no texto com as
suas condies de produo, e que se insere na formao ideolgica. E essa dimenso
ideolgica do discurso pode tanto transformar quanto reproduzir as relaes de dominao.
Para Marx, essa dominao se d pelas relaes de produo que se estabelecem, e as
classes que estas relaes criam numa sociedade. Por isso, a ideologia cria uma "falsa
conscincia" sobre a realidade que tem como objetivo suprir, morder, reforar e perpetuar essa
dominao. J para Gramsci, a ideologia no enganosa ou negativa em si, mas constitui
qualquer iderio de um grupo de indivduos; em outras palavras, poder-se-ia dizer que Gramsci
rejeita a concepo crtica e adere concepo neutra de ideologia. Para Althusser, que
recupera a tica marxista, a ideologia materializada nas prticas das instituies, e o
discurso, como prtica social, seria ento ideologia materializada.

LEITURA COMPLEMENTAR - ESPELHO DA DISCURSIVA DO TJMT/2014

Em definio mais simples e geral, e pretensamente neutra, ideologia o conjunto de crenas,

ideias, doutrinas e valores prprios a determinada sociedade ou classe social, e que pretende
justificar e preservar um dado sistema poltico, jurdico, econmico, social etc. Em suma, um
padro de crena poltica. Penso que qualquer resposta que conceitue ideologia como um
padro de crena poltica est correta.

LEITURA COMPLEMENTAR - RESUMO DO CONCURSO DO TJSP - 184 CONCURSO

Antnio Carlos Wolkmer no livro Ideologia, Estado e Direito nos diz: As
ideologias esto presentes em toda a parte, enquanto crenas e fundamentaes do mundo.
A compreenso do termo ideologia ao que se pode constatar passa pelo estudo
de duas concepes sobre o termo: a neutra e a crtica.
No sentido neutro, ideologia pode ser entendida como conjunto de ideias,
pensamentos, de doutrinas ou de vises de mundo de um indivduo ou de um grupo, orientado
para suas aes sociais, e, principalmente polticas.
J no sentido crtico, ideologia pode ser considerado um instrumento de
dominao que age por meio de convencimento (persuaso ou dissuaso, mas no por meio
da fora fsica) de forma prescritiva, alienando a conscincia humana.
Para Marx, essa dominao se d pelas relaes de produo que se
estabelecem, e as classes que estas relaes criam numa sociedade. Por isso, a ideologia cria
uma "falsa conscincia" sobre a realidade que tem como objetivo suprir, morder, reforar e
perpetuar essa dominao.
Segundo o autor John B. Thompson em seu livro Ideologia e cultura moderna
(Petrpolis: Vozes, 2007), como exemplo de autores e pensadores da concepo neutra
podemos mencionar: Destutt de Tracy, Lnin, Georg LuKcs e Mannheim, e como defensores
da concepo crtica o principal deles Karl Marx.
Pode-se afirmar que o socilogo contemporneo John B. Thompson tambm
oferece uma formulao crtica ao termo ideologia, derivada daquela oferecida por Marx, mas
que lhe retira o carter de iluso (da realidade) ou de falsa conscincia, e concentra-se no
aspecto das relaes de dominao.
Em sntese, as diferenas entre o pensamento de John B. Thompson e Karl Marx
podem ser compreendidas atravs dos questionamentos abaixo mencionados:
Para que algo possa ser concebido como ideolgico, deve necessariamente
haver iluso, mascaramento da realidade e falsa conscincia? Marx responderia que sim.
Thompson responderia que estas so caractersticas possveis, mas no necessrias, para a
existncia de ideologia.
A nica dominao qual se refere a ideologia aquela que ocorre entre classes
sociais? Marx novamente diria que sim. Thompson complementaria com uma lista de outras
formas de dominao tambm existentes na sociedade: entre brancos e negros, entre homens
e mulheres, entre adultos e crianas, entre pais/mes e filhos(as), entre chefes e
subordinados, entre nativos e estrangeiros.
No estudo do assunto no podemos esquecer do grupo de filsofos alemes do

sculo XX que ficou conhecido como a Escola de Frankfurt que defendia que a Filosofia tem
uma tarefa para alm das meras especulaes e reflexes: a de desmistificar, desconstruir as
ideologias que esto ocultas por trs das convices equivocadamente formadas sob
influncia de poderes diversos. Os pensadores deste grupo nos revelam a ideologia como uma
idia, discurso ou ao que mascara um objeto, mostrando apenas sua aparncia e
escondendo suas demais qualidades.
Seja qual for a concepo adotada, neutra ou crtica, inegvel que a ideologia
influenciada por fatores histricos dotados de alta carga axiolgica que modelam o
pensamento filosfico. Analisada a ideologia sob este prisma, vrios fatos histricos
marcaram a construo da ideologia contempornea com especial assento na poltica, entre
eles, a Independncia dos EUA de 1776, a Revoluo Industrial do sculo XVIII, a Revoluo
Francesa de 1789, e a Revoluo Russa de 1917.
Deriva destes fatos histricos, diversas ideologias contemporneas como:
Conservadorismo, Liberalismo, Socialismo, Anarquismo e Nacionalismo.
Neste momento cumpre fazer uma observao para explicar que enquanto a
ideologia revela uma relao de dominao ou um conjunto de ideias que direcionam
aes sociais, as utopias, ao contrrio, so aquelas ideias, representaes e teorias que
aspiram a uma outra realidade, uma realidade ainda inexistente. Estas tm, portanto, uma
dimenso crtica ou de negao da ordem social existente, que se orientam para sua ruptura.
Abaixo segue quadro informativo com as principais ideias e concepes das
ideologias mencionadas:
Conservadorismo

Manuteno do Status Quo, da

ordem social; contrario ao avano da
modernidade

Liberalismo

Luta pelos direitos naturais e

pela liberdade, seja ela econmica,
ideolgica ou poltica do indivduo.

Socialismo

Luta por uma sociedade

igualitria e fraterna (coletivista) em prol do
proletariado.

Anarquismo

Sociedade igualitria e sem

governo; o povo se auto-governa

Nacionalismo

Defesa dos direitos nacionais:

unidade (fraternidade), raa forte, costumes
tradicionais.

Cumpre analisarmos agora o papel das ideologias sob o aspecto do Direito e sua
influncia na produo jurdica.
O desenvolvimento do pensamento jurdico sempre foi influenciado pelas
ideologias e os valores de determinada poca e momento histrico.
Na esteira deste entendimento podemos tambm afirmar que o Direito a

projeo normativa que instrumentaliza os princpios ideolgicos (por exemplo:

certeza, segurana, completude) e as formas de controle do poder de um determinado
grupo social. Com isso, todas as prticas jurdicas, mesmo a dos setores mais neutros,
no estariam livres da influncia ideolgica, de tal sorte que toda atividade jurdica
eminentemente uma prtica ideolgica que revelam os valores de determinado
momento histrico.
Como fruto da ideologia e da expanso do pensamento jurdico, vrias
escolas de direto surgem: escola da exegese; jurisprudncia dos conceitos; escola
histrica; jurisprudncia dos interesses; escola de livre investigao cientfica; escola
do direito livre; escola sociolgica (realismo do direito); teoria egolgica do direito
(egologismo); teoria tridimensional do direito; direito alternativo; teoria crtica do
direito.
No instante em que os operadores do Direito utilizam argumentaes para defesa
de direitos, decises do caso concreto, reconhecimento de direitos e obrigaes, observarmos
a incidncia da ideologia. Ressalte-se esse ponto, o trabalho de produo jurdica
desenvolvido pelos operadores do direito extremamente ideolgico, pois, utiliza da
demonstrao, da descrio e da narrao no intuito de defender uma interpretao
efetuada a luz de determinada ideologia, sendo esta, portanto, indissocivel da cincia
jurdica.
No meio acadmico e pragmtico do mundo ocidental hodierno
observamos um juiz fortemente influenciado pelo ps-positivismo jurdico, que no se
limita a uma atividade meramente interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe dado
decidir, e sob este aspecto que surge o denominado Ativismo Judicial, que tem
como objetivos: colaborar na transformao socioeconmica de seus jurisdicionados,
auxiliando na busca da justia social, uma das bases da cidadania. Ao juiz, influenciado pela
doutrina do ps-positivismo jurdico, observa-se uma postura crtica quanto ao papel da
ideologia como forma de dominao de determinado grupo social, porm, esse papel
construtivo do juiz no se d de forma abrupta com rompimento da ordem jurdica aplicada,
em verdade, nessa mesma ordem jurdica reveladora de uma relao dominao que o juiz
faz uma busca incessante da forma mais equnime de fazer a justia no caso concreto, seja
atravs de uma interpretao evolutiva do Direito (mutao constitucional, por exemplo), seja
pela importncia dada aos princpios levada ao status de normas ao lado das regras, seja
enfim, pela influncia de novos pensamentos hermenuticos como o revelado pela lgica do
razovel, tudo isso guiado por uma alta dose ideolgica.

6 A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (ONU).

Positivou em 30 artigos o que se entende por direitos humanos e liberdades fundamentais.
Preencheu a lacuna.
Tem duas partes:

Direitos civis e polticos liberdade de crena, locomoo, conscincia, artstica,

cultural (chamados de 1 gerao)
Direitos econmicos, sociais e culturais - Sociedade, trabalho, lazer etc. (chamados
de 2 gerao)
Une o discurso liberal e social os direitos humanos so cumulativos. No so separados.
4.1 Fundamento
Funda-se na dignidade da pessoa humana, na medida em que, rompendo com a lgica do
nazismo, proclama que a nica condio para o exerccio dos direitos e liberdades nela
proclamados o nascimento do ser humano com vida.
Obs: a declarao de 1948 foi aprovada sem qualquer voto contrrio (48 Estados), embora
tenha havido 8 abstenes.
4.2 Objetivos
So dois:
a) romper com a lgica da 2 guerra mundial, que imperava durante o perodo do holocausto e,
o mais importante,
b) positivar o que se entende por direitos humanos e liberdades do artigo 55, letra c da Carta
das Naes Unidas. Dar a interpretao mais autntica, mais correta.
4.3 Estrutura (simtrica e dividida em duas partes)
1 parte
Positiva os direitos do discurso liberal (da
cidadania), que so os direitos da liberdade
latu sensu. Direitos da liberdade strictu sensu
so os civis e polticos DCP (direitos de 1
gerao). Sc. XVIII.
Arts. 1/21.

2 parte
Positiva os direitos do discurso social da
cidadania, que latu sensu so os direitos da
igualdade. De forma estrita, so os direitos
econmicos, sociais e culturais DESC
(direitos de 2 gerao). Sc. XIX.
Arts. 22/30.

A Declarao no viveu a poca dos direitos da fraternidade que apareceram no sc. XX ,

por isso no tratou deles (so os direitos coletivos meio ambiente, probidade administrativa,
consumidor). O mesmo ocorreu com os chamados direitos de 4 gerao (paz universal,
desenvolvimento sustentvel, democracia participativa, bio-direito.).
4.4 Texto da Declarao Universal dos Direito Humanos
7 considerandos e 1 prembulo.
Ler artigos da Declarao observando a diviso em 2 partes: a primeira em direitos liberais; e a
segunda, em sociais.
4.5 Valor Jurdico da Declarao Universal de 1948
A sua natureza jurdica controvertida, havendo 4 correntres:
a) Seria uma norma de soft law (direito plstico e malevel);
b) Seria uma recomendaoaos Estados, do ponto de vista material;
c) Seria uma resoluo da ONU, do ponto de vista formal.
d) Resoluo no Tratado, mas tem fora de tratado, pois uma extenso da Carta da ONU
(da porque no soft law, mas hard law), segundo Valrio Mazzuoli.
Motivos pelos quais a Declarao no Tratado Internacional:
A Declarao Universal de 1948 nasce de uma resoluo da Assemblia Geral da
ONU. Tratados internacionais nascem de um compromisso internacional e no de resoluo.
A Declarao Universal de 1948 no passou pelos meios tcnicos pelos quais
passam os tratados internacionais para a sua entrada em vigor.
No houve ratificao alguma da Declarao Universal de 1948. Ela s foi assinada
pelos estados-membros. No foi ratificada.
No foi depositada no Secretariado Geral da ONU.

A Declarao uma norma que induz a interpretao mais autntica (autorizada) do artigo 55,
letra c, da Carta das Naes Unidas (da expresso direitos humanos). Por isso passa a ter
fora vinculante, apesar de no ser tratado. Na verdade, ela muito mais que tratado; ela
norma de jus cogens norma cogente de direito internacional. norma imperativa de direito
internacional geral, que tem valor jurdico mesmo para os Estados que no a assinaram. uma
carta de princpios que integra a Carta da ONU, como sendo uma interpretao autntica em
matria de direitos humanos.
Declarao universal dos direitos humanos:
a)Antecedentes histricos:
- Fim da 2 Guerra Mundial: um momento de virada no que se refere ao direito, ao Estado. A
2 Guerra Mundial inaugura uma nova fase das relaes internacionais. Um dos objetivos
bsicos do estabelecimento da ONU, da Carta de So Francisco, evitar que no futuro,
vivssemos uma outra guerra como a 2 Guerra Mundial.
- O objetivo da nova ordem nacional era evitar que uma nova guerra voltasse a ocorrer. Com
isso temos uma nova fase do direito internacional, que inaugurada pela chamada Carta das
Naes Unidas (1945), que tambm conhecida como Carta de So Francisco.
b)Surgimento da declarao universal:
- A declarao universal dos direitos humanos foi aprovada no dia 10/12/1948, pela resoluo
247-A da Assembleia Geral da ONU. Houve oito abstenes de votao.
- A declarao busca conciliar direitos de primeira dimenso com direitos de segunda
dimenso.
- A declarao busca colocar os direitos de primeira dimenso como algo que depende dos
direitos de segunda dimenso. Precisa de uma unidade e uma interdependncia. No se pode
conceder um sem cuidar tambm do outro. Se se preocupa to somente com direitos de
primeira dimenso, abre-se mo de no concretizar os direitos de segunda dimenso. Mas se
no se preocupa com direitos de segunda dimenso, os direitos de primeira dimenso no
sero exercidos de modo completo.
Objetivo - construo de um sistema internacional de direitos - carta das naes unidas CARTA DE SO FRANCISO - 26/06/45
Carta das naes unidas - Carta de So Francisco (26/06/45)
Princpio da soluo pacfica dos conflitos
Guerra s admitida como legtima defesa
A carta se impe at mesmo aos no membros (art. 2)
Art. 55, C - meno aos direitos humanos
c) Objetivo presente na declarao universal dos direitos humanos:
- ORDEM MUNDIAL FUNDADA NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - valores universais
- O objetivo bsico delinear uma ordem pblica mundial fundada na dignidade da pessoa
humana. Como isso pode ser feito? Pode ser feito adotando-se determinados valores bsicos,
direitos humanos que todos os indivduos detm, possuem. Trata-se de um trao fundamental
dessa concepo.
- As bases da ideia da dignidade humana deve ser iniciada falando sobre o cristianismo. A
dignidade da pessoa humana consiste no fato de que todas as pessoas pelo simples fato de
serem humanas possuem os mesmos direitos. Antes do cristianismo a condio para que uma
pessoa fosse sujeito de direito era ser cidado de um estado. Na antiguidade havia dualidade
entre cidado o estado. O cristianismo dizia que todos os seres humanos eram fruto da criao
de um Deus, que pai de todos ns. Nesse sentido, seriamos iguais, porque fomos criados
pelo mesmo Deus.
- O pensamento de Toms de Aquino introduz a questo da liberdade do individuo, uma
liberdade individual que no se reduz, que no resume coletividade.
- Aps a 2 Guerra Mundial, alguns eventos fizeram com que fosse necessrio fundar uma
nova base mundial com base no princpio da dignidade humana.

d)Caractersticas da Declarao Universal dos Direitos Humanos:

d.1)amplitude: a declarao universal dos direitos humanos procura uma dimenso ampla,
para que o ser humano possa se desenvolver plenamente. BASTA SER PESSOA PARA TER A
PROTEO - antes s havia proteo aos cidados de determinado estado nacional. Direitos
sem os quais no h desenvolvimento de capacidades fsicas, mentais e existncias AMPLITUDE = POSSIBILITA O DESENVOLVIMENTO EM MAIS DE UMA DIMENSAO - fsica /
moral / espiritual
d.2)universalidade: aplicvel a todas as pessoas, independentemente de raa, sexo, opo
sexual, religio.
d.3)individuo considerado sujeito imediato do direito internacional: a declarao
entende o individuo como cidado de seu pas. A declarao tambm compreende o individuo
como cidado do mundo, como cidado de uma ordem internacional. Isso significa dizer que
temos portanto, direitos em virtude da ligao com o estado nacional. Mas tambm h direitos
conferidos pelo direito internacional.
2.4)indivisibilidade dos direitos humanos: os direitos de primeira dimenso esto
intimamente relacionados com os direitos de segunda dimenso, eles no podem ser
separados. AS GERAES FORMAM UNIDADES INDIVISVEIS.
e)Estrutura da declarao universal (conforme a obra de um autor que pertenceu comisso
que redigiu o texto da declarao Ren Cassin, presidia uma comisso de juristas). A
declarao universal dos direitos humanos pode ser dividida da seguinte maneira: ela
estabelece direitos pessoais,que chamamos de direitos pessoais. Esses direitos pessoais so,
por exemplo: direito vida, igualdade, liberdade e segurana. Esto nos artigos 3 a 11 da
declarao. Em segundo lugar, temos os direitos do individuo em relao comunidade.
Exemplos: direito privacidade da vida familiar, direito ao casamento, direito nacionalidade,
direito de praticar religio, direito de propriedade e esses direitos se encontram no artigo 12 ao
artigo 17 da Declarao. O terceiro tipo de direito so as liberdades civis e direitos polticos:
seriam os seguintes direitos: liberdade de conscincia, de expresso, direito de votar e de ser
eleito, direito de acesso ao governo e administrao pblica. Esses direitos se encontram do
artigo 18 ao artigo 21 da Declarao.
1 - Direitos pessoais - igualdade, liberdade.
2 - Direitos do indivduo em sua relao ao grupo social - direito ao casamento livre,
nacionalidade, asilo, religio.
3 - Liberdade civis e direitos polticos - liberdade de expresso, de votar e ser votado, liberdade
de conscincia, liberdade de acesso ao pblico
4 - Direitos econmicos, sociais e culturais - segurana social
- O quarto grupo de direitos so os direitos econmicos sociais e culturais: exemplo: direito
educao, assistncia social, lazer, sade. Encontramos esses direitos do artigo 22 ao 27.
Ralf Dahrendorf - fracasso de ambos os extemos da autonomia racional - a saber, do
liberalismo ou individualismo e do marxismo ou comunismo, no fato de que destruram a
igualdade ao desenvolver a liberdade e perderam a liberdade ao conseguir a igualdade pela
fora - DUDH BUSCOU EQUILIBRAR IGUALDADE E LIBERDADE
Obs. na declarao de 48 - h previso de direitos de 1 e 2 dimenso.
e)Valor jurdico da declarao universal dos direitos humanos:
- Inicialmente, do ponto de vista formal, podemos dizer que a declarao universal no um
tratado internacional. Ela no surgiu sob a forma de tratado internacional, ela simplesmente
uma resoluo da assembleia geral das naes unidas. Formalmente se no tratado no
apresenta fora vinculante.
- Para a maior parte da doutrina, a declarao universal de 1948 apresenta fora
vinculante. Essa concepo hoje pacfica. Haveria duas razes para isso: 1) a declarao
universal no tratado, mas a Carta de So Francisco um tratado. A declarao universal de
1948 consequncia daquilo que se encontra estabelecido na Carta de So Francisco. a

interpretao/expresso autorizada da palavra direitos humanos. DECLARAO FOI

AUTORIZADA PELA CARTA DA ONU (TRATADO DE SO FRANCISCO). Na carta da ONU art.
55 c - referncia proteo aos direitos humanos - e quem diz quais so os diretos a DUDH seria interpretao autorizada da Carta.
2 - embora no seja tratado, no costume internacional a declarao frequentemente utilizada
como se fosse norma obrigatria vinculante. Ex. incorporao das declarao em decises de
cortes internacionais e nacionais com se vinculante - OBRIGATRIA EM RAZO DOS
COSTUMES, para outros seriam princpios gerais do direito.
g)Universalismo X Relativismo - OBS. DECLARAO DE VIENA DE 1993 - 10
LEITURA COMPLEMENTAR - RESUMO DO TJSP 184 CONCURSO
A Carta das Naes Unidas (EUA, 1945), tambm conhecida por Carta de So
Francisco, criou a Organizao das Naes Unidas (ONU), tendo o Brasil dela participado.
Seus objetivos principais so:

Manuteno da paz e da segurana internacionais;

Soluo pacfica de conflitos;
Cooperao internacional entre os Estados;
Promoo dos Direitos Humanos.

Por sua vez, a Declarao Universal dos Direitos do Homem foi adotada e
proclamada pela Resoluo n 217-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
10.12.1948 e assinada pelo Brasil na mesma data. Caracteriza-se como uma manifestao
histrica contra as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial, apontando o devido e
necessrio respeito aos Direitos Humanos, entendidos como universais.*
* Universalismo entende que o mundo globalizado necessita de normas universais
que assegurem a proteo dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana.
Relativismo no entende os Direitos Humanos como universais, uma vez que cada
cultura livre para possuir seus valores e direitos especficos.
Como se percebe, a Declarao Universal dos Direitos Humanos formalmente
uma Resoluo, mas materialmente, para grande parte da doutrina, uma norma internacional
cogente, ou seja, uma norma imperativa, obrigatria e vinculante, pela qual os Estados tm o
compromisso de assegurar tais direitos s pessoas, uma vez que a Declarao especial e faz
parte do Direito Internacional.
No texto da Declarao relacionam-se os direitos civis e polticos (conhecidos por
direitos de primeira gerao: liberdade), os direitos sociais, econmicos e culturais (chamados
direitos de segunda gerao: trabalho), e h, ainda, a fraternidade como valor universal
(denominados direitos de terceira gerao: esprito de fraternidade, a paz, justia, entre outros).
A Declarao Universal de 1948, contudo, no estabelece os mecanismos para
fazer valer os direitos nela previstos.
Cumpre destacar que a Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993
(Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos) um mecanismo de aprimoramento da
Declarao Universal de Direitos Humanos, conforme se nota de seu prembulo, onde se l:
Reconhecendo que as atividades das Naes Unidas na esfera dos direitos
humanos devem ser racionalizadas e melhoradas, visando a fortalecer o mecanismo das

Naes Unidas nessa esfera e promover os objetivos de respeito universal e

observncia das normas internacionais dos direitos humanos.
As dimenses dos Direitos Humanos.
Classificao tradicional > criada por Norberto Bobbio divide os direitos humanos
na histria, englobando as transformaes ao longo dos sculos:
a) Primeira gerao: surge na Idade Moderna e trata dos direitos e liberdades
individuais e dos direitos civis e polticos. Marca a separao entre o homem e o Estado.
b) Segunda gerao: decorrem dos princpios pregados pelo socialismo, tratando
dos direitos sociais que englobam a educao, sade, transporte, segurana, lazer, trabalho,
etc.
c) Terceira gerao: so os direitos do povo, direitos transindividuais e coletivos,
direitos da solidariedade. o resultado das lutas que visavam conquista da democracia e a
da solidariedade humana com inspirao nos lemas da Revoluo Francesa: liberdade,
igualdade e fraternidade. Compreende a paz, o direito a um meio ambiente equilibrado, o
patrimnio histrico e cultural, a biodiversidade, etc.
d) Quarta gerao: trata das inovaes tecnolgicas, englobando a biotecnologia,
a engenharia gentica, o desenvolvimento tecnolgico, etc.
e) Quinta gerao: so os direitos provenientes da internet e da tecnologia. O
direito ao acesso e difuso da informao so os pontos centrais e a liberdade de expresso
volta a ser tratada nessa gerao.
Ateno: Essa classificao criticada por alguns autores, em especial Antonio
Augusto Canado Trindade, que prefere usar o termo dimenso. que o vocbulo
geraes transmite a idia errada de que uma gerao se sobrepe outra. No o caso, j
que todos os direitos humanos so universais, indivisveis e interdependentes, devendo ser
vistos como cumulativos.
So caractersticas dos direitos humanos:
a) Universalidade: os direitos humanos so universais, ou seja,
independentemente do local ou do momento histrico, eles sempre iro abranger todos os
seres humanos sem qualquer distino.
Art. 2. da Declarao Universal dos Direitos Humanos:
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas
nesta Declarao sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio pblica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio.
b) Inerncia: os direitos humanos so intrnsecos a todos os indivduos, de modo
que no possa haver uma dissociao entre os seres humanos e os direitos previstos na
Declarao Universal. Ex: no podemos falar em direito vida sem mencionar os seres
humanos.
c) Indivisibilidade: os direitos humanos devem ser estudados como um todo.
No podemos falar apenas em direitos civis e polticos sem mencionar os direitos sociais e

culturais.
d) Interdependncia: os direitos humanos so conexos de tal modo que o seu
objetivo, resguardar as garantias e direitos fundamentais de todos os seres humanos, s
atingido atravs da ligao entre todas as suas previses.
e) Irrenunciabilidade: no podemos renunciar aos direitos humanos, pois eles
so irrenunciveis.

7 POLTICAS PBLICAS E O PAPEL DO JUIZ.

Observao: O texto abaixo trata de um resumo do artigo denominado "Controle jurisdicional
das polticas pblicas mnimo existencial e demais direitos fundamentais imediatamente
judicializveis", de autoria de Kazuo Watanabe, que aborda de forma primorosa o item aqui
tratado.
WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das polticas pblicas: mnimo existencial e demais
direitos fundamentais imediatamente judicializveis. Revista de Processo. n.193. ano 36. So
Paulo: Revista dos Tribunais, mar./2011.

1. CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988: ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
A Constituio Brasileira de 1988 afirma constituir-se a Repblica Federativa do Brasil em
Estado democrtico de Direito, cujos fundamentos so: I a soberania; II a cidadania; III
a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e V o
pluralismo poltico (art. 1. da CF/1988 (LGL\1988\3). E seus objetivos fundamentais consistem
em: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento
nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (art. 3. da CF/1988);
Fbio Konder Comparato afirma que As novas constituies j no se limitam a definir a
competncia estrita dos rgos do Estado, sem fixar nenhum rumo sua ao em
conjunto, como faziam as Constituies do modelo liberal, as quais partiam do pressuposto de
que o Estado deve assegurar a cada indivduo a livre definio das suas metas de vida, no
podendo fixar nenhum rumo objetivo geral para a sociedade.
Prossegue anotando que , em decorrncia dessa orientao marcadamente teleolgica do
direito pblico contemporneo, a funo primordial do Estado j no apenas a edio de leis,
ou seja, a fixao de balizas de conduta, como pensaram os autores clssicos, mas tambm, e
sobretudo, a realizao de polticas pblicas ou programas de ao governamental em
todos os nveis e setores. E no desempenho dessa funo, como sublinhamos, o povo deve
assumir papel relevante.
A atuao do Judicirio, consequentemente, deve ser substancialmente transformada para
acompanhar essa evoluo. E considerando que as grandes violaes ordem jurdica so
praticadas pelo Estado contemporneo por omisso, ao deixar de fazer votar as leis
regulamentadoras dos princpios constitucionais, ou ao se abster de realizar as polticas
pblicas necessrias satisfao dos direitos econmicos, sociais ou culturais, afirma
Comparato que o juzo de constitucionalidade que foi uma das grandes invenes dos norteamericanos, deve ser estendido, das leis e atos administrativos, s polticas pblicas, as quais
no so aes isoladas, mas aquilo que a nova tcnica jurdica caracteriza como atividade, ou
seja, no caso, um conjunto de atos do mais variado tipo (leis, decretos, contratos, nomeaes
etc.), organizados sob a forma de programa de ao para o alcance de determinada finalidade
pblica ( tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das Letras,
2006. p. 675-677, grifos nossos).
Pondera Ada Pellegrini Grinover que o nosso Constituinte, acompanhando a evoluo da
histria do constitucionalismo moderno, superou por completo o modelo de Estado Liberal, cujo
objetivo maior era o de enfraquecer o Estado, com a restrio de sua atuao na esfera de
liberdades individuais, assegurando os direitos fundamentais de primeira gerao, as
chamadas liberdades negativas (dever de absteno do Estado na fruio da liberdade pelo
cidado). Acolheu o Constituinte as preocupaes e os objetivos do Estado Social,
assegurando os direitos econmicos, sociais e culturais, os chamados direitos
fundamentais de segunda gerao, que assegura prestaes positivas ( dare, facere,
praestare) para a fruio pelos cidados desses novos direitos (v.g., direito sade,
direito educao, direito moradia etc.). Para atingir os objetivos fundamentais
explicitados no art. 3. da CF/1988 (LGL\1988\3), com o acrscimo do princpio da prevalncia
dos direitos humanos enunciado no art. 4., II, da CF/1988 (LGL\1988\3), observa Ada
Pellegrini Grinover que o Estado tem de se organizar no facere e praestare, incidindo sobre a
realidade social. a que o Estado social de direito transforma-se em Estado democrtico de
direito.
O Estado Liberal tinha por objetivo neutralizar o Poder Judicirio frente aos demais poderes.
Porm, no Estado democrtico de direito, o Judicirio, como forma de expresso estatal, deve
estar alinhado com os escopos do prprio Estado, no se podendo mais falar em neutralizao
de sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se constitucionalmente vinculado
poltica estatal, pondera Ada Pellegrini Grinover (O controle de polticas pblicas pelo Poder
Judicirio. In: SALLES, Carlos Alberto de (coord.). As grandes transformaes do processo civil

brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 109-134).

Fbio Konder Comparato sublinha que as Constituies do moderno Estado Dirigente impem,
todas, certos objetivos ao corpo poltico como um todo rgos estatais e sociedade civil.
Esses objetivos podem ser gerais ou especiais, estes ltimos obviamente coordenados
queles. Na Constituio brasileira 1988, por exemplo, os objetivos indicados no art. 3.
orientam todo o funcionamento do Estado e a organizao da sociedade. () (Ensaio sobre o
juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. RT 737/19 , grifos nossos).
Oswaldo Canela Junior, em tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da USP, traz
a seguinte observao a respeito de poltica estatal, a que todos os rgos do Estado, inclusive
o Judicirio, esto constitucionalmente vinculados: Poltica estatal ou polticas pblicas
entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com
metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos
(Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins
primordiais do Estado. Prossegue ponderando que, como toda atividade poltica (polticas
pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituio,
cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer situao e desde que provocado, o que
convencionou chamar de atos de governo ou questes polticas, sob o prisma do
atendimento do Estado (art. 3. da CF/1988 (LGL\1988\3)). ( Controle judicial de polticas
pblicas. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 88-89).
2. ASSUNO PELO JUDICIRIO BRASILEIRO DE NOVAS ATRIBUIES
Ao Poder Judicirio brasileiro, como consequncia da assuno de novas atribuies que lhe
foram conferidas pela Constituio Federal de 1988, dentre as quais se inclu o controle de
constitucionalidade das leis, atos e atividades de todos os rgos do Estado, incumbe proceder
ao controle das polticas pblicas, com o exame de sua implementao, adequao ou
correo, na conformidade dos mandamentos constitucionais.
A grande dificuldade do Judicirio, diante da existncia de inmeros direitos fundamentais
sociais consagrados na Constituio, est em saber se cabe, em relao a todos eles, o seu
controle sob a tica da constitucionalidade. Vale dizer, se todos eles so dotados da
possibilidade de tutela jurisdicional, ou alguns deles dependem de prvia ponderao de outros
poderes do Estado, consistente em formulao especfica de poltica pblica para sua
implementao.
Nesse ponto, necessrio esclarecer bem a acepo do vocbulo justiciabilidade (alguns
adotam o termo acionabilidade) dos direitos fundamentais. O que se quer explicitar com
ele no o requisito para acesso justia ou para o exame do mrito da ao, e sim o
requisito para o acolhimento, pelo mrito, da pretenso de tutela jurisdicional dos
direitos fundamentais sociais, ou seja, a efetiva existncia do direito fundamental social
tutelvel jurisdicionalmente. um qualificativo do direito material. O direito de ao
incondicionado, como cedio. E no havendo a ausncia de alguma condio da ao,
inexistiria obstculo apreciao do mrito da ao em que se reclame a tutela jurisdicional de
algum direito fundamental social. Mas, para o efetivo acolhimento do pedido de tutela de direito
fundamental social, devem estar presentes os requisitos que sero a seguir analisados.
Alguns doutrinadores, que se filiam dogmtica constitucional transformadora e
emancipatria, sustentam que todos os direitos fundamentais sociais, sem exceo, tm
aplicabilidade imediata e, por via de consequncia, tutelabilidade jurisdicional,
independentemente de prvia aprovao de poltica pblica pelo Legislativo ou pelo Executivo.
Nessa linha de pensamento, sustenta Dirley de Cunha Jnior que todas as normas
definidoras de direitos fundamentais, sem exceo, tm aplicabilidade imediata,
independentemente de concretizao legislativa, o que permite que o titular do direito desfrute
da posio jurdica por ele consagrada. Na hiptese de eventual omisso estatal, impeditiva de
gozo desses direitos, pode e deve o Judicirio, como Poder apto a proporcionar a realizao
concreta dos comandos normativos quando provocado por qualquer meio processual

adequado, suprir aquela omisso, completando o preceito consignador de direitos diante do

caso concreto ( Controle judicial das omisses do poder pblico. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 664).
J Ana Paula de Barcellos sustenta que o princpio da dignidade da pessoa humana, que
assegura, em termos gerais, que todas as pessoas tenham uma vida digna, embora seja de
efeito um tanto indeterminado, tem um contedo bsico, sem o qual se poder afirmar que o
princpio foi violado e que assume carter de regra e no mais de princpio. Esse ncleo, no
tocante aos elementos materiais da dignidade, composto pelo mnimo existencial, que
consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder
afirmar que o indivduo se encontra em situao de indignidade. Somente ao mnimo
existencial reconhece a modalidade de eficcia jurdica positiva ou simtrica, vale
dizer, somente as prestaes que compem o mnimo existencial podero ser exigidas
judicialmente de forma direta, ao passo que ao restante dos efeitos pretendidos pelo
princpio da dignidade da pessoa humana so reconhecidas apenas as modalidades de
eficcia negativa, interpretativa e vedativa do retrocesso, como preservao do
pluralismo e do debate democrtico ( Eficcia jurdica dos princpios constitucionais o
princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 304-305, grifos
nossos).
A adoo do conceito de mnimo existencial feita para possibilitar a tutela jurisdicional
imediata, sem a necessidade de prvia ponderao do Legislativo ou do Executivo por
meio de poltica pblica especfica, e sem a possibilidade de questionamento, em juzo,
das condies prticas de sua efetivao, vale dizer, sem sujeio clusula da reserva
do possvel.
A jurisprudncia do STF caminha precisamente no sentido da inadmissibilidade de invocao
da clusula da reserva do possvel nos processos em que esteja em jogo o mnimo existencial (
RE 482.611/SC, rel. Min. Celso de Mello).
Na mesma direo evolui a jurisprudncia do STJ, consoante se extrai do acrdo do REsp
1.185.474/SC, relatado pelo eminente Min. Humberto Martins. Extrai-se da ementa desse
julgado a seguinte afirmativa: Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade
humana no podem ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das
escolhas do administrador. No por outra razo que se afirma que a reserva do
possvel no oponvel realizao do mnimo existencial.
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL: JUSTICIABILIDADE
IMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE PRVIA PONDERAO DO LEGISLATIVO OU DO
EXECUTIVO
A tese da justiciabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, sem a prvia ponderao
do Legislativo ou do Executivo, limitada ao mnimo existencial, pode parecer, primeira vista,
muito restritiva. No o ser, porm, se se adotar, na conformidade da posio acima
explicitada, o entendimento prestigiado pela jurisprudncia do Suprema Corte e do STJ, de que
em relao ao mnimo existencial no invocvel pelo Estado a clusula da reserva do
possvel.
O mnimo existencial diz respeito ao ncleo bsico do princpio da dignidade humana
assegurado por um extenso elenco de direitos fundamentais sociais, tais como direitos
educao fundamental, sade bsica, assistncia social, ao acesso justia, moradia, ao
trabalho, ao salrio mnimo, proteo maternidade e infncia. Para a implementao de
todos esses direitos, ainda que limitada efetivao do mnimo existencial, so necessrias
prestaes positivas que exigem recursos pblicos bastante considerveis.
Cabe deixar anotado, demais disso, que a fundamentabilidade dos direitos sociais no est
reduzida ao mnimo existencial, pois, como bem anota Ana Carolina Lopes Olsen, alm da
fundamentalidade formal reconhecida aos direitos sociais, no se pode deixar de observar que
sua fundamentalidade material extravasa o contedo do mnimo existencial. Afinal, preocupouse o constituinte com a dignidade da pessoa humana (como um todo, e no em sua verso

minimalista), com o valor social do trabalho, com a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, com a erradicao da pobreza e da marginalidade, e, finalmente, com a promoo do
bem de todos (arts. 1. e 3. da CF/1988". E invocando o magistrio de Clmerson Merlin
Clve, pondera que os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas,
o mnimo. Ao contrrio, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais
vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da
riqueza produzidam pelo pas. Aponta, a Constituio, portanto, para a ideia de mximo,
mas de MXIMO POSSVEL (o problema da possibilidade) ( Direitos fundamentais sociais.
Curitiba: Juru, 2008. p. 324, grifos nossos).
O mnimo existencial, alm de varivel histrica e geograficamente, um conceito dinmico e
evolutivo, presidido pelo princpio da proibio de retrocesso, ampliando-se a sua abrangncia
na medida em que melhorem as condies socioeconmicas do pas.
O que hoje, pelas condies existentes, pode no ser judicialmente tutelvel, poder vir a s-lo
no futuro, imediato ou mediato, segundo o desenvolvimento do pas.
Prefaciando a obra de Konrad Hesse, esclarece o Min. Gilmar Ferreira Mendes que, sem
desprezar o significado dos fatores histricos, polticos e sociais para a fora normativa da
Constituio, confere Hesse peculiar realce chamada vontade de Constituio. A
Constituio, ensina Hesse, transforma-se em fora ativa se existir a disposio de
orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes,
na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela
ordem constitucional no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de
Constituio (Prefcio obra de Konrad Hesse. A Fora Normativa da Constituio. Porto
Alegre: Safe, 1991. Por ele traduzida).
Nessa obra, ensina Hesse que a interpretao constitucional est submetida ao princpio
da tima concretizao da norma ( Gebot optimaler Verwirklichung der Norm).
Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela
subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm a
sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a
interpretao faa deles tbula rasa.
Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies
normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de
forma excelente, o sentido ( Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais
dominantes numa determinada situao. Em outras palavras, uma mudana das relaes
fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio (p. 22-23).
A nossa Constituio, de cunho teleolgico, com ensina Comparato, reclama uma atuao de
sua fora ativa em horizonte eficacial cada vez mais abrangente, em busca permanente da
efetividade dos objetivos fundamentais estabelecidos no art. 3..
4. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO INTEGRANTES DO CONCEITO DE MNIMO
EXISTENCIAL, MAS PREVISTOS EM NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DENSIDADE
SUFICIENTE (OU DENSIDADE APLICATIVA): POSSIBILIDADE DE JUDICIALIZAO
IMEDIATA, A CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL
Alm do mnimo existencial, h outros direitos fundamentais sociais que, apesar de sua
relevncia, no so dotados do mesmo grau de essencialidade para a efetividade do princpio
da dignidade humana. Alguns desses direitos, porm, esto definidos em normas
constitucionais com densidade suficiente para poderem ser havidas como explicitadoras
de poltica pblica de implementao obrigatria pelos rgos do Estado,
independentemente de prvia ponderao complementar, seja do Legislativo, seja do
Executivo. Ao descumprimento deles, em consequncia, ser perfeitamente cabvel a
postulao de tutela jurisdicional (um bom exemplo de norma dessa espcie a inscrita
no art. 230, 2., da CF/1988, que assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos
transportes coletivos urbanos; tambm podem ser mencionados alguns direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais enumerados no art. 7. da CF/ 1988 (excluindo-se,

evidentemente, aqueles que, essenciais dignidade humana dos trabalhadores,

integram o conceito de mnimo existencial).
Cristina Queiroz, jurista portuguesa com obras especficas sobre direitos fundamentais sociais,
esclarece que a medida e a intensidade da vinculao jurdica de um direito fundamental social
depende do carter mais concreto ou mais abstracto, mais determinado ou menos
determinado, como a norma resulte formulada, sem esquecer a importante questo da
delimitao dos respectivos destinatrios. Uma questo bem vistas as coisas, no de
normatividade, mas essencialmente de completude das normas consagradoras dos direitos
fundamentais sociais.
E conclui: Desse modo, tem-se vindo a afirmar que o critrio da aplicabilidade directa,
caracterstico dos direitos de defesa, se encontra essencialmente ligado ideia de uma
determinabilidade constitucional do contedo do direito. Isto significa que o direito se encontra
dotado de densidade suficiente para ser feito valer na ausncia de lei ou mesmo contra a lei, o
que no o mesmo que afirmar que mediao legislativa se mostra desnecessria ou
irrelevante (Direitos fundamentais sociais. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006. p. 63-65).
J. J. Gomes Canotilho, em relao a direitos, liberdades e garantias, fala em fora vinculante
e em densidade aplicativa ( aplicabilidade directa) que apontam para um reforo da maisvalia normativa desses preceitos relativamente a outras normas da Constituio, incluindo-se
aqui as normas referentes a outros direitos fundamentais ( Direito constitucional e teoria da
constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina. p. 398).
Em relao a esses direitos fundamentais sociais, para cujo atendimento so necessrias
prestaes positivas do Estado e diante da conhecida escassez de recursos pblicos, surge um
outro desafio, que consiste em definir a prioridade da tutela jurisdicional desses direitos
fundamentais sociais.
A doutrina no pacfica a respeito. H os que defendem, como ficou acima visto, a tese de
que todos os direitos fundamentais sociais so judicializveis, ou seja, tutelveis pelo
Judicirio independentemente do limite ftico, sem necessidade de indagar se existem,
ou no, os recursos necessrios para a sua implementao. Para os defensores desse
entendimento, sempre haver um meio de remanejar os recursos disponveis, retirando-os de
outras reas (transporte, fomento econmico, servio da dvida, mordomias para exPresidentes e outras autoridades etc.), onde sua aplicao no est to intimamente ligada aos
direitos mais essenciais do homem, como a vida, a integridade fsica, a sade e a educao,
por exemplo. Os problemas de caixa no podem ser guindados a obstculos
efetivao dos direitos fundamentais sociais (CUNHA JR., Dirley de. Op. cit., p. 666) .
Porm, num pas como o Brasil, com enormes dvidas sociais, com problemas de pobreza, de
marginalizao, de desigualdades sociais e regionais, de desenvolvimento nacional, de falta de
moradia, de distribuio desigual de rendas e outros mais, pretender que todos os direitos
fundamentais sociais sejam implementados de uma s vez, inclusive com a interveno do
Judicirio, um sonho idealista que esbarra em obstculos prticos intransponveis. Com
gradualismo e sempre impulsionado pela vontade de Constituio e pela busca do mximo
possvel, certamente a situao do pas se encaminhar cada vez mais em direo da
realizao desse sonho. Vale aqui reproduzir a ponderao de Hesse no teor de que, se o
direito e, sobretudo, a Constituio, tm sua eficcia condicionada pelos fatos concretos
da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa. Ela h de
contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas
da Constituio (op. e loc. cit.).
Ada Pellegrini Grinover, no trabalho acima citado, observa, relativamente reserva do
possvel, que no basta a simples alegao de falta de recursos, cabendo ao Poder
Pblico fazer cumprida a demonstrao de sua alegao. Mas, segundo o entendimento
da eminente jurista, o acolhimento da alegao de falta de recursos no conduziria
rejeio do pedido de tutela jurisdicional, e sim apenas ao seu diferimento. Acolhendo a
alegao, sustenta a jurista, o Judicirio determinar ao Poder Pblico que faa constar
da prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da poltica

pblica, disso resultando a condenao da Administrao a duas obrigaes de fazer,

a de fazer a incluso no oramento da verba necessria para o adimplemento da
obrigao e a obrigao de aplicar a verba para o adimplemento da obrigao. Anota,
na mesma linha do entendimento da jurisprudncia do STF, que nos casos de urgncia
e violao ao mnimo existencial, o princpio da reserva do possvel no dever
constituir obstculo para a imediata satisfao do direito (op. e loc. cit.).
Osvaldo Canela Jr., partindo da premissa da tutelabilidade jurisdicional de todos os direitos
fundamentais sociais, sustenta o entendimento de que inadmissvel a alegao, em
processos que tenham por objeto a tutela desses direitos, de quaisquer conceitos externos
jurisdio, como a reserva do possvel, a escassez de recursos. Defende um modelo
processual com duas fases distintas, uma para a declarao da violao do direito fundamental
e a segunda para o cumprimento da sentena. As limitaes fticas no afastariam o
reconhecimento da violao dos direitos fundamentais, somente restringiriam atividade
jurisdicional da fase de cumprimento, pois a limitaes fticas somente condicionariam a
efetivao dos direitos fundamentais no tempo (op. cit., p. 147-150).
O nosso entendimento, conforme distino acima feita, em relao aos direitos fundamentais
sociais que estejam referidos ao ncleo duro do princpio da dignidade humana e por isso
integram o conceito de mnimo existencial, inoponvel a clusula da reserva do
possvel. Somente em relao aos direitos fundamentais imediatamente judicializveis,
que so os previstos em normas constitucionais de densidade suficiente, poder ser
contraposta, mediante fundada alegao e demonstrao cabal, a clusula da reserva do
possvel, que o magistrado analisar valendo-se das regras de proporcionalidade e de
razoabilidade (cf. Ada Pellegrini Grinover, op. cit.). A sua anlise dever ser feita no processo
de conhecimento, para conceder ao demandante, se for o caso, a tutela imediata, ou para
ordenar, havendo a demonstrao de insuficincia de recursos pblicos, que a Administrao
inclua no prximo oramento a previso de recursos necessrios ao seu atendimento,
conforme o magistrio acima citado de Ada Pellegrini Grinover.
5. DEMAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, PREVISTOS EM NORMAS
CONSTITUCIONAIS DE CUNHO PROGRAMTICO: NECESSIDADE DE PRVIA
PONDERAO, POR MEIO DE POLTICA PBLICA ESPECFICA, DOS DEMAIS PODERES
DO ESTADO
Os demais direitos fundamentais sociais, que no correspondam ao ncleo bsico da
dignidade humana e por isso no so qualificveis como asseguradores do mnimo
existencial, e tampouco estejam consagrados em normas constitucionais de densidade
suficiente, no desfrutam da tutelabilidade jurisdicional sem a prvia ponderao do
Legislativo ou do Executivo, por meio de definio de poltica pblica especfica. Em
relao a eles deve ser resguardado o debate democrtico e preservado o pluralismo poltico,
no mbito do Legislativo e do Executivo.
Ingo Wolfgang Sarlet denomina essas normas de normas constitucionais de cunho
programtico (e no normas programticas). E anota que a necessidade de interposio
legislativa dos direitos sociais prestacionais de cunho programtico justifica-se apenas (se
que tal argumento pode assumir feio absoluta) pela circunstncia j referida de que se
cuida de um problema de natureza competencial, porquanto a realizao destes direitos
depende de disponibilidade dos meios, bem como em muitos casos da progressiva
implementao e execuo de polticas pblicas na esfera socioeconmica ( A eficcia dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 293-294).
6. CONCLUSES
Com base nas ponderaes acima desenvolvidas, podemos estabelecer as seguintes
concluses:
(a) os direitos fundamentais sociais, sob a perspectiva de justiciabilidade imediata, ou seja da
possibilidade de tutela jurisdicional, podem ser distribudos em trs categorias:

I os que correspondem ao ncleo bsico do princpio da dignidade da pessoa humana e

configuram o chamado mnimo existencial;
II os que, embora no estejam referidos ao mnimo existencial, esto previstos em normas
constitucionais de densidade suficiente e por isto no so dependentes, para a judicializao,
de prvia ponderao do Legislativo ou do Executivo por meio de poltica pblica especfica;
III os demais direitos fundamentais sociais, previstos em normas constitucionais de cunho
programtico.
(b) so imediatamente judicializveis, independentemente de prvia definio de poltica
pblica pelo Legislativo ou pelo Executivo, somente os direitos fundamentais sociais
pertencentes s duas primeiras categorias da classificao acima mencionada. A
justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais pertencentes terceira categoria
depende de prvia ponderao, por meio de poltica pblica especfica, dos demais
poderes do Estado.
(c) o conceito de mnimo existencial dinmico e evolutivo, varia histrica e geograficamente,
presidido pelo princpio da proibio de retrocesso, de sorte que, dependendo das condies
socioeconmicas do pas, direitos fundamentais sociais que no so judicializveis na
atualidade, podero vir a s-lo no futuro, imediato ou mediato.
(d) a clusula da reserva do possvel no invocvel na tutela jurisdicional do mnimo
existencial.
LEITURA COMPLEMENTAR
O Judicirio tem que atuar com parcimnia e equilbrio. Democracia e voto no se confundem.
Para Alexy, o juiz no se legitima por meio do voto porque o Judicirio no Brasil no
eleito, mas legitima a sua atuao de acordo com a sua representao argumentativa
por meio das decises judiciais (art. P3, IX, CF).
A judicializao da poltica no gera a politizao do judicirio porque (i) a poltica realizada
pelo Poder Judicirio no uma poltica partidria. No quebra a parcialidade; e (ii)
inexistncia de univocidade da interpretao.
O Judicirio um instrumento de superao da ineficcia das estruturas polticas
fundamentais.
Argumento mais forte que autoriza o controle pelo Poder Judicirio das Polticas Pblicas:
representao/legitimidade argumentativa (Alexy): fundamentao das sentenas e
demais decises.
Os crticos do controle judicial das polticas pblicas fundamentam-se na separao de
poderes. Ocorre que todos os poderes esto jungidos CF e devem dar cumprimento a esta.
Alm disso, no h atribuies exclusivas para nenhum dos Poderes (h funes tpicas, sim
a independncia dos Poderes implica atribuies prprias, porm, sendo harmnicos,
possvel que todos faam cumprir o que determina a CF, sem que haja ofensa separao
dos poderes). O art. 2 da CF traz limites recprocos para fazer cumprir o corolrio da
dignidade da pessoa humana.

O Ministro do STF Gilmar Mendes afirma que, enquanto os parlamentares representam a

populao pelo voto que recebem, o STF faz a representao argumentativa da
sociedade. A tese do filsofo alemo Robert Alexy para quem os tribunais corrigem
distores do Legislativo. Segundo Alexy, o Parlamento representa o cidado politicamente e
as Supremas Cortes o fazem argumentativamente.
LEITURA COMPLEMENTAR - RESUMO DO TJSP 184 CONCURSO
Polticas pblicas so aes desenvolvidas pelo Estado com o fim de
promover os inmeros direitos assegurados pela Constituio e demais atos
normativos, seja diretamente, seja por meio de contratos e convnios com entes
pblicos e privados. Visam a atender as demandas sociais, nas mais diferentes reas
(sade, educao, cultura, meio ambiente, habitao etc.).
Em geral, fora dos casos em que so previstas pela prpria Constituio, as
polticas pblicas nascem da atuao do Poder Legislativo, e so realizadas pelo Poder
Executivo. Essa a lgica, consideradas as funes tpicas desses poderes.
Atualmente, tambm a sociedade civil organizada tem participado da elaborao
das polticas pblicas, por meio de instrumentos como audincias pblicas e iniciativa popular
de leis, entre outras, o que caracteriza a chamada publicizao da gesto pblica.
Ocorre que, em nosso pas, os Poderes Legislativo e Executivo vm sofrendo um
longo processo de desgaste perante a opinio pblica, pelas mais variadas razes, sendo as
principais a corrupo, a inrcia da administrao, o desinteresse pelas questes essenciais
da sociedade, os gastos irracionais, a astronmica carga tributria e o sucateamento dos
servios pblicos em todas as reas.
O resultado disso a quebra de confiana dos cidados nesses poderes, e a
crescente busca de direitos legal ou constitucionalmente assegurados (e no atendidos pelos
entes competentes) perante o Judicirio, que passa, com isso, a intervir cada vez mais nas
polticas pblicas.
Por exemplo: o cidado no confia mais no sistema de sade. Quando necessita
de um tratamento e recebe negativa ou evasivas do SUS, que afirma no cobrir o
procedimento almejado, no titubeia em requerejr ao Judicirio o medicamento ou tratamento
necessrio. Muitas vezes, sai vitorioso, com uma liminar que lhe assegura o direito sade.
O Judicirio, nesse contesto, tutela o direito vida e sade do cidado, interfere
no oramento pblico e chega a impor ao Estado uma poltica que ele no adotaria em
situao de normalidade. Muitas vezes, a dejciso judicial obriga o Estado a custear um
tratamento que nem sequer faz parte das coberturas do SUS.
As demandas que envolvem o direito sade so campo frtil de exemplos de
interferncia do Judicirio nas polticas pblicas, diante da falncia e do descrdito da
populao nos servios oferecidos pelo Estado.
A consequncia disso que o juiz passa a ocupar, no caso concreto, o espao
dos outros poderes, porque estes no atuam ou atuam de forma ineficiente, e ele se v
premido a assegurar, por meio de suas decises, o mnimo existencial pleiteado de forma justa

pelo cidado.
Afirma a professora Telma Aparecida Rostelato que:
Atualmente o papel do juiz transformou-se em agente poltico, porque no
aplica o Direito, to-somente, mas interfere diretamente nas polticas pblicas. Para
atender ao caso concreto, o juiz altera certos procedimentos, com o que interfere,
mesmo que de forma mnima, numa poltica pblica, inclusive serve sua deciso de
paradigma para outras pessoas e situao equivalente. Se constatada esta forma de
atuao, no plano individual, mais ainda se verifica nas aes coletivas, inexistindo
dvidas de que as aes coletivas trabalham com interesses relevantes defendidos por
ambos os plos da relao processual, pois via de regra envolvem interesses
relevantes (de nvel constitucional).
Essa postura do juiz bem vista pela sociedade, que v no Judicirio a ltima
trincheira para a realizao dos direitos que o Estado deveria assegurar-lhe naturalmente.
A figura do juiz ativista aplaudida pela maioria, pois ele visto como o nico
capaz de realizar a justia, num Estado que achaca o cidado com injusta carga tributria sem
prestar-lhe os servios correspondentes.
Contudo, ante a banalizao do desatendimento da populao pelos poderes
competentes, podem ocorrer interferncias do Judicirio em questes que extrapolam o
atendimento do mnimo existencial. Nesse caso, pode algum afirmar que o juiz estar
usurpando as funes dos outros poderes, de forma inconstitucional.
Sobre o tema, Telma Rostelato invoca as lies de Jorge Miranda:
Assevera o autor que o juiz no estar usurpando a atribuio de qualquer
representante de outra funo do Estado; ao se utilizar de critrios objetivos, no estar
criando a poltica pblica, portanto no estar agindo como legislador, mas exprimindo
a vontade da lei, em relao conduo dela pelo Estado, nem mesmo estar se
colocando no papel de agente do Executivo. Como versa a obra: a deciso judicial
nasce do contraditrio entre os interessados e assenta-se na possibilidade de dilogo
anterior entre os que, possivelmente, sero atingidos pela atuao jurisdicional, seu
contedo deve gozar da mesma legitimao a que faz juz o ato poltico emanado do
Legislativo ou do Executivo; por outro lado, no poder o juiz, sem fundamento
jurdico, demonstrar que a opo legislativa ou da administrao pblica no a melhor
para o caso, anul-la para ordenar a adoo de outra poltica; com o que estar
exorbitando suas funes. No obstante, caber ao Judicirio examinar a legalidade do
ato administrativo, segundo os princpios constitucionais. Esta nova forma de pensar
do magistrado exige a atenta viso da realidade e a sensvel percepo do interesse
social que o caso demanda, fazendo-se necessrio que se anteveja a necessidade
social de certa deciso. O domnio da tcnica processual tambm, segundo o autor,
instrumento valioso para a tutela coletiva ser prestada adequadamente, de modo a
evitar quaisquer limitaes, que refletem conservadorismo e vinculao tica
individual do processo, isto porque as aes coletivas envolvem uma outra forma de
pensar o processo, muito embora alguns magistrados no tenham se dado conta disso,
posto que as estruturas concebidas para as aes individuais nem sempre se aplicam
ao processo coletivo. O juiz tem funo de agente social e deve ter conscincia disso.
Neste ltimo trecho, a autora aponta como a atuao do juiz em polticas pblicas
fica muito mais relevante e evidente no caso de aes coletivas, quando sua deciso pode

realizar direitos os direitos fundamentais em escala ampliada, fazendo valer seu papel na
construo de uma democracia participativa.
Quanto crtica decorrente da suposta ofensa tripartio de poderes, respondese que, em um pas que adota o sistema de freios e contrapesos, diante das roturas
inocultveis dos Poderes Executivo e Legislativo, perfeitamente justificvel a atuao mais
forte e ativa das decises judiciais para a concretizao das polticas pblicas indispensveis
aos cidados, com esteio na prpria Constituio.
Referncias:
http://www.meioambiente.pr.gov.br/arquivos/File/coea/pncpr/O_que_sao_Politicas
Publicas.pdf
http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/aatr2/a_pdf/03_aatr_pp_papel.pdf
http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2010/03/politicas-publicas-e-o-papel-dojuiz.html
http://www.conjur.com.br/2012-dez-18/telma-rostelato-juiz-funcao-agente-politicoacoes-coletivas

8 O JUIZ E A CONSTRUO DA DEMOCRACIA.

Fonte: Material do IAD de concursos passados
8.1 DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO
Na origem, Estado de direito e demoracia so a mesma coisa.
Na idade moderna, a questo da legitimidade era vista apenas como algo divino. Com o
surgimento da mordenidade, busca-se explicar todos os fenmenos a partir da racionalidade.
No a toa, h o surgimento da cincia e da modernade aliados ao positivismo.

Positivismo jurdico a cincia que busca a implementao dessa racionalidade. Visa

acabar com a arbitrariedade.
Para que o juiz no julgue desigualmente as pessoas, o povo deve eleger seus representantes
para positivar uma norma jurdica que legitime a igualdade e imponha tratamento igual a todos .
Surge a ideia de democracia, atribuindo a um poder a definio de todas as situaes, sob o
ponto de vista legal, e aos demais poderes o dever de concretizar essa lei. Surge a celebre
frase de Monstesquieau: O juiz a boca da lei.
Racionalizao do direito: A sociedade racional s segue o direito. Separa-se
radicalmente direito e moral. A lei deve ser seguida, independentemente de ser moral ou
no. Altera-se as fontes do direitos, de modo que a lei passa a ser a nica fonte do
direito. Isso porque, entende-se que apenas a lei legtima por decorrer da vontade
soberana do povo. O art. 4 da LICC reflexo do positivismo, pois afirma que no
havendo lei, o juiz deve aplicar uma outra lei ao caso, ataraves da analogia. Somente
quando isso no for possvel, que o juiz pode aplicar os costumes.
A lei a fonte nica do direito. O juiz estava preso a lei.
Cria-se uma teoria do ordenamento jurdico: no existe lacuna do ordenamento jurdico,
pois o legislador sempre prever uma lei para a situao. Surge a ideia de ser impossvel usar
um costume contra legem.Com a revoluo francesa, a ideia de positivismo ruiu, surgindo a
teoria do ps positivismo. Altera-se as fontes do direto.
Coerncia: o positivismo jurdico afirma que o ordenamento jurdico no incoerente. Atribuise questo ao mbito da validade, no sentido de que, havendo algum conflito entre as leis, uma
delas no vlida.
8.2 A DEMOCRACIA NA CONSTITUIO
A Democracia , por definio, um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa
e solidria, (art. 3., I, da CF/1988), na qual "o poder emana do povo, e deve ser exercido em
proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos" (art. 1, pargrafo nico).
ESPECIFICAMENTE SOBRE A EXPRESSO EXERCIDO EM PROVEITO DO POVO, o
carter democrtico da atuao judicial: Eugenio Ral Zaffaroni, "uma instituio no
democrtica unicamente porque no provenha de eleio popular, porque nem tudo o que
provm desta origem necessariamente aristocrtico.Uma instituio democrtica quando
seja funcional para o sistema democrtico, quer dizer, quando seja necessria para a sua
continuidade, como ocorre com o judicirio" (Poder judicirio: crise, acertos e desacertos.
Traduo de Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 43).
Para o o Relator da ADPF n. 132/ADI n. 4.277, os direitos fundamentais so constitutivos da
democracia: "12. [...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em
contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. [...] Tratamento discriminatrio ou
desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio Estado,
passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de 'promover o bem de todos' (este o
explcito objetivo que se l no inciso em foco). 13. 'Bem de todos', portanto, constitucionalmente
versado como uma situao jurdica ativa a que se chega pela eliminao do preconceito de
sexo. Se se prefere, 'bem de todos' enquanto valor objetivamente posto pela Constituio para
dar sentido e propsito ainda mais adensados vida de cada ser humano em particular, com

reflexos positivos no equilbrio da sociedade" (trecho do voto do Ministro Relator, no julgamento

da ADPF n. 132/ADI n. 4.277).
8.3 O PARADOXO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Existe um paradoxo que marca a democracia constitucional: democracia significa o povo
decidindo as questes politicamente relevantes da sua comunidade, inclusive os contedos da
constituio. De outro lado o constitucionalismo significa limites soberania popular:
Sobre o tema, Vera Karam de Chueiri e Miguel G. Godoy apresentam um debate ocorrido entre
Frank Milcheman com Jrgen Habermas ocorrido na Cardozo Law School, em 1999, nos
seguintes termos:
[...] o paradoxo da democracia constitucional assume vrias formas. A democracia aparece
como auto-governo do povo - as pessoas de um pas decidindo por si mesmas os contedos
decisivos e fundamentais das normas que organizam e regulam a sua comunidade poltica.
O constitucionalismo aparece como a conteno da tomada de deciso popular atravs de uma
norma fundamental, a constituio - law of lawmaking, projetada para controlar at onde as
normas podem ser feitas, por quem e atravs de quais procedimentos. parte essencial da
noo de constitucionalismo que a norma fundamental deva ser intocvel pela poltica
majoritria (que ela deve limitar)" (CHUEIRI, Vera Karam de; GODOY, Miguel G..
Constitucionalismo e democracia: soberania e poder constituinte. Revista direito GV. So
Paulo. vol. 6, n. 1: O STF E A CONSTITUIO. So Paulo. pp. 159-174, jan./jun., 2010, p.
160)
Sobre isso, afirmam Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti: os
"direitos fundamentais, enquanto condies de possibilidade da prpria democracia, no esto
disposio da vontade majoritria" (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI,
Paulo Roberto Iotti. ADI N. 4.277 - Constitucionalidade e relevncia da deciso sobre unio
homoafetiva: o STF como instituio CONTRAMAJORITRIA no reconhecimento de uma
concepo plural de famlia. Revista Direito GV. vol. 9, n. 1, So Paulo jan./jun., pp. 65-92,
2013, p. 82).
"Importante destacar que em uma democracia pluralista, o Tribunal Constitucional no possui
to somente a funo de assegurar a preservao normativa do texto constitucional, junto a
essa funo, ele deve, necessariamente agregar a proteo da minoria perante o legislador e a
vontade da maioria. Dessarte, a FUNO CONTRAMAJORITRIA DO STF no se apresenta
relevante apenas no que diz respeito proteo de direitos fundamentais do cidado. O prprio
sistema constitucional depende dessa atuao, uma vez que, frise-se novamente, nada mais
contramajoritrio que o prprio controle abstrato de constitucionalidade. Vale dizer, no se pode
deixar de recordar que aps o ps-guerra, o Ocidente, a durssimas penas, constatou que nem
todo contedo, por maior aprovao popular que ele tenha, pode ser considerado direito , por
consequncia, a jurisdio constitucional consolidou-se como o locus privilegiado para
assegurar a incolumidade do sistema constitucional como um todo, afinal, sempre importante
ter em vista que a democracia algo valioso, to valioso que necessrio que seja protegida
dela mesma" (ABBOUD, Georges. Crtica jurisprudncia do STF em matria de controle de
constitucionalidade. Revista de processo. v. 38, n. 215, p. 409-426, jan. 2013).
"o prprio Michelman afirma depois, em seu paper Excerpst from Brennan and democracy (e
este ser o leitmotiv deste artigo), conciliar democracia e constitucionalismo uma tarefa to
complexa quanto problemtica. Se a democracia significa o povo decidindo as questes

politicamente relevantes da sua comunidade, isso inclui os contedos da constituio de um

pas, isto , as normas que organizam as instituies do governo e estabelecem limites aos
respectivos poderes governamentais. Entretanto, se o constitucionalismo significa limites
soberania popular, ento alguns contedos da Constituio - Law of lawmaking - devem
permanecer fora do alcance da deciso majoritria ou das deliberaes democrticas"
(CHUEIRI, Vera Karam de; GODOY, Miguel G.. Constitucionalismo e democracia: soberania e
poder constituinte. Revista direito GV. So Paulo. vol. 6, n. 1: O STF E A CONSTITUIO.
So Paulo. pp. 159-174, jan./jun., 2010, p. 160).
JURISPRUDNCIA SOBRE A RELAO MAIORIA, MINORIA E DEMOCRACIA: "...a reserva
do possvel no pode ser oposta efetivao dos Direitos Fundamentais, j que, quanto a
estes, no cabe ao administrador pblico preter-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade
da maioria pode tratar tais direitos como secundrios. Isso, porque a democracia no se
restinge na vontade da maioria. O princpio do majoritrio apenas um instrumento no
processo democrtico, mas este no se resume quele. Democracia , alm da vontade da
maioria, a realizao dos direitos fundamentais.S haver democracia real onde houver
liberdade de expresso, pluralismo poltico, acesso informao, educao, inviolabilidade
da intimidade, o respeito s minorias e s ideias minoritrias etc.Tais valores no podem ser
malferidos, ainda que seja a vontade da maioria.Caso contrrio, se estar usando da
"democracia" para extinguir a Democracia" - REsp 1185474/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010.
8.4 O JUIZ E A CONSTRUO DA DEMOCRACIA
Palavras-chaves que nao podem faltar na resposta:
-

Juiz a ultima ratio

Nao decisionismo: visa apenas efetivar a CF
Deve haver uma interpretao completa por todo o ordenamento jurdico

Obs: No que toca a sade, o TJ/DFT criou um comit da sade, para melhor legitimar as
decises do judicirio em matria de poltica pblica.

Segundo Bobbio, a democracia pode ser ameaada:

a) pela formao cada vez maior de corporaes com maior poder de influncia nas decises
polticas que os cidados individuais;
b) pela concorrncia desenfreada de grupos com interesses distintos, dificultando a formao
de consensos coletivos; e sobretudo:
c) pelo crescimento da burocracia que exige cada vez mais conhecimento especializado e
competncia tcnica, levando ao seu oposto: a tecnocracia. Democracia a idia de que todos
podem decidir por tudo; tecnocracia, por sua vez, a defesa de que, em algumas questes,
somente experts esto autorizados a decidir.
PRESSUPOSTO: As promessas de igualdade poltica e de iguais oportunidades esto na base
dos princpios democrticos: "Isso se torna um desafio democracia, que h que ser
enfrentado, pois "propiciar maior incluso e influncia aos grupos sociais sub-representados
pode contribuir para que uma sociedade enfrente e reduza a desigualdade social estrutural"
(YOUNG, 2006, p. 170). Em um Estado Democrtico de Direito percebe-se que democracia e

constitucionalismo devem andar lado a lado, em relao de tenso, sob pena de que a
prevalncia de um sem o outro acabe gerando formas de ditadura. A democracia trabalha com
maiorias: temas so apresentados e a maioria dos votantes elege a opo vencedora. O
constitucionalismo, no entanto, funciona como repositrio de direitos fundamentais de que
minorias podem se valer para se defender contra pretenses da maioria" (BAHIA, Alexandre
Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. ADI N. 4.277 - Constitucionalidade e
relevncia da deciso sobre unio homoafetiva: o STF como instituio contramajoritria no
reconhecimento de uma concepo plural de famlia. Revista Direito GV. vol. 9, n. 1, So
Paulo jan./jun., pp. 65-92, 2013, p. 69).
CASOS PARADIGMTICOS (O JUDICIRIO COMO O MURO DAS LAMENTAES): "Existe
uma referncia constante na literatura das benesses dessa estratgia, como nos emblemticos
precedentes implementados pela Corte presidida por Earl Warren, na Suprema Corte Norteamericana, com indicaes de precedentes como o de 1954 e 1955, Brown vs. Board of
Education of Topeka, no qual o aludido Tribunal declarou inconstitucional a segregao racial
aos estudantes de escola pblica. Como noticia Hershkoff ([s/d]), o precedente Brown "deu
inspirao a uma gerao de advogados que enxergavam o direito como uma fonte de
libertao e transformao para grupos marginalizados", ou seja, como dito, que enxergavam
na via processual um mecanismo contramajoritrio mediante o qual os grupos
marginalizados e no detentores de espao nas arenas polticas poderiam obter direitos
no assegurados pela Administrao Pblica" (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco;
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. ADI N. 4.277 - Constitucionalidade e relevncia da deciso
sobre unio homoafetiva: o STF como instituio contramajoritria no reconhecimento de uma
concepo plural de famlia. Revista Direito GV. vol. 9, n. 1, So Paulo jan./jun., pp. 65-92,
2013, p. 70).
OBSERVAES IMPORTANTES SOBRE O ASPECTO CONTRAMAJORITRIO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS:

1. " bom que fique claro, no entanto, que o uso do Judicirio dessa forma deve ser a
ltima ratio, o ltimo recurso e no, como por vezes se v, a primeira/principal
via de acesso de demandas pblico-poltica s" (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo
Franco; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. ADI N. 4.277 - Constitucionalidade e
relevncia da deciso sobre unio homoafetiva: o STF como instituio
contramajoritria no reconhecimento de uma concepo plural de famlia. Revista
Direito GV. vol. 9, n. 1, So Paulo jan./jun., pp. 65-92, 2013, p. 70).
A esse respeito, Peter Harbele menciona: "Eu acompanho essa democratizao [da
jurisdio do STF sobre temas constitucionais] com grande entusiasmo e acompanho
com igual entusiasmo a tendncia de dar publicidade s sesses do STF. Mas tal
orientao pode envolver tambm riscos e perigos. O legislador parlamentar dotado
de legitimao democrtica direta, uma vez que eleito pelo povo, ao passo que os
juzes do STF tm legitimidade apenas indireta e mediada. [... ]Os jovens tribunais
constitucionais precisam investir esforos para criar uma sociedade civil. Vemos quo
difcil seria, vemos o quo difcil implementar essa tarefa na Lbia, por exemplo, e o
quo difcil desenvolver nesses pases uma sociedade civil" (HABERLE, Peter.
Constituio declarao de amor ao pas.Entrevista dada a Marlia Scriboni e Rodigo
Haidar.Consultor Jurdico, 29/05/2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011mai-29/entrevista-peter-haberle-constitucionalista-alemao>. Acesso em: 28 fev. 2014).

2. NO SE TRATA DE DECISIONISMO:Eduardo Cambi defende que o respeito

democracia justifica um protagonismo judicial responsvel: " importante salientar que
sua utilizao no implica o incentivo decisionismos ou voluntarismos, nem tampouco
ao retorno Jurisprudncia dos Valores. Ao contrrio, pretende-se salvaguardar a
posio da jurisdio na efetivao da Constituio, tendo, para tanto, que obstruir os
empecilhos contrrios realizao dos direitos fundamentais" (CAMBI, Eduardo.
Protagonismo judicirio responsvel. Argumenta: revista do curso de mestrado em
cincia jurdica da Fundinopi, n. 16, p. 83-97, jan./jul. 2012, p. 93).

3. SOBRE A LTIMA PALAVRA:Esta crtica democrtica se assenta na idia de que,

numa democracia, essencial que as decises polticas mais importantes sejam
tomadas pelo prprio povo ou por seus representantes eleitos e no por sbios ou
tecnocratas de toga. verdade que a maior parte dos tericos contemporneos da
democracia reconhece que ela no se esgota no respeito ao princpio majoritrio,
pressupondo antes o acatamento das regras do jogo democrtico, que incluem a
garantia de direitos bsicos, visando a viabilizar a participao igualitria do cidado na
esfera pblica, bem como alguma proteo s minorias2. Porm, temos aqui uma
questo de dosagem, pois se a imposio de alguns limites para a deciso das
maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o exagero tende a revelar-se
antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se autogovernar 3
(SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, v. 3, n. 9, p. 95-133, jan./mar.
2009).
LEITURA COMPLEMENTAR
A anlise da ilegitimidade do Poder Jurdico para controle das polticas pblicas perpassa pelo
conceito de democracia, que no coincide com o conceito de voto. Alm disso, existe o
quinto constitucional, que confere faceta democrtica aos tribunais/Poder Judicirio
(art. 94, CF). H, ainda, a nomeao de alguns magistrados pelo Executivo com a chancela do
Legislativo (legitimidade popular indireta dos ministros do STF, por exemplo.)

RESUMO DO TJSP 184 CONCURSO

Cf. Robert A. Dahl. Sobre a democracia. Traduo de Beatriz Sidou. Braslia: UNB,
2001. p. 97-113; Jrgen Habermas. Popular Sovereignity as Procedure. In: James
Bonham; William Rehg. Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997. p
35-66.
3
A questo da tenso e sinergia simultneas entre constitucionalismo e democracia
um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia Constitucional, que
tem atravessado o tempo, desde o advento do constitucionalismo moderno no
sculo XVIII. Veja-se, no debate contemporneo, Jeremy Waldron. "Preocommitment
and Disagreement". In: Larry Alexander. Constitucionalism: Philosophical
Foundations. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. p. 271-299; Jrgen
Habermas. O Estado democrtico de direito: uma amarrao paradoxal de princpios
contraditrios?". In: Era das transies. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 153-173; Carlos Santiago Nino. La
Constitucin de la Democracia Deliberativa. Op. cit; Frank Michelman. Brennan and
Democracy. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 03-62; Stephen Holmes.
El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia. In: Jon Elster; Rune Slagstad.
Constitucionalismo y Democracia. Traduo de Mnica Utrilla de Neira. Mexico:
Fondo de Cultura Econmica, 1999. p. 217-262.

O juiz e a construo da Democracia.

A legitimidade de um Poder de Estado no se vincula apenas ideia do sufrgio
universal, mas tambm decorre da funo democrtica na defesa das minorias e da
submisso do juiz aos valores e princpios previstos na Constituio da Repblica.
Nesse sentido que o Poder Judicirio contribui para a construo da democracia e, por
conseguinte, detem legitimidade democrtica, na medida em que responsvel pela
estabilidade do sistema democrtico, limitando eventuais arbitrariedades dos demais
Poderes, e tambm por ser o garantidor da efetividade dos direitos fundamentais.
Mauro Cappelletti ressalta que um erro fundamental pretender aplicar atividade
judiciria os mesmos critrios que legitimam a atividade legislativa. A legitimao do Judicirio
depende precipuamente da forma e do contedo da atividade jurisdicional e no da forma de
ingresso dos seus membros. Quer isso dizer que o Estado Democrtico de Direito no se reduz
ou se confunde com a democracia representativa. Luiz Flvio Gomes, dissertando sobre a
legitimidade democrtica dos Poderes, aduz que o Poder Constituinte originrio concebeu duas
formas de legitimao: a) a representativa, tpica dos cargos polticos; b) a legal, inerente
funo jurisdicional.
A legitimao democrtica legal, racional ou formal dos juzes, portanto, em nada
se confunde com a legitimao democrtica representativa, haja vista que aquela reside na
vinculao do juiz lei e Constituio elaboradas pelo poder poltico. Os juzes, conforme o
sistema adotado pelo constituinte, no s no sero eleitos diretamente pelo povo como
tambm esto proibidos de exercer qualquer atividade poltico-partidria, o que significa que
no podem sequer desejar eleio direta.
Refutando a afirmao de carncia de legitimidade democrtica da jurisdio,
Cappelletti aduz que tendo em vista que os juzes so obrigados constitucionalmente a
motivar suas decises por escrito e de forma pblica, certo que ao agirem desse modo
se mantem fieis ao sentimento de equidade e justia da comunidade. A motivao e
publicidade dos atos jurdicos sujeitam o Poder Judicirio ao controle da coletividade.
Outro aspecto enfatizado por Cappelletti consiste na participao direta dos
interessados no processo, que culminar com a deciso judicial, o que confere carter
democrtico deciso.
Ainda, o jurista italiano ressaltando a influncia do Poder Judicirio na construo
da democracia, assinala que esta no pode prescindir de um sistema que assegure as
liberdades fundamentais e elimine a concentrao do poder nas mos dos representantes da
maioria. O Poder Judicirio, por independer dos desejos, por vezes momentneos, da maioria,
d uma grande contribuio para a democracia, tanto que seja capaz de assegurar a
preservao do sistema de freios e contrapesos em face do crescimento dos poderes polticos.
Nesse sentido, que o Poder Judicirio exerce sua funo democrtica ao conter o
agigantamento dos poderes polticos e impedir o abuso dos demais poderes.
Eugenio Raul Zaffaroni afirma que a legitimidade democrtica no julgada
apenas pela origem, mas o prioritrio no Judicirio sua funo democrtica, ou seja, sua j
mencionada utilidade para a estabilidade e continuidade democrtica.
No Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio impede que o Estado se
perverta em uma autntica ditadura parlamentar da maioria e, com isso, limita eventual atuao
dos Poderes Legislativo e Executivo que colida com o princpio republicano. A democracia no
pode ser concebida unicamente como a vontade da maioria, mas sim como resultado de um

pluralismo poltico, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso V, da CR/88).

Nesse contexto, que o Poder Judicirio, por no ter seus membros
escolhidos pela via eleitoral, no precisa levar em considerao se sua deciso satisfaz
ou no a vontade de uma parcela da sociedade, eis que o juiz deve pautar sua deciso de
acordo com os princpios constitucionais elencados na Constituio, ainda que esses
princpios fundamentem pretenses de uma minoria da sociedade. O juiz concretiza o
direito e as obrigaes dos atores poltico-sociais (sociedade), os verdadeiros titulares
do poder.
Luiz Roberto Barroso aponta que a possibilidade de as instncias judiciais,
por meio do controle de constitucionalidade, sobreporem suas decises s dos agentes
polticos eleitos, gera aquilo que em teoria constitucional foi denominado de
DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA. Isso significa que quando o Judicirio declara
inconstitucional um ato legislativo ou um ato de membro eleito do executivo, ope-se
vontade de representantes do povo, exercendo um controle, no em nome da maioria
dominante, mas contra ela. O controle de constitucionalidade o poder de aplicar e
interpretar a Constituio em matrias de grande relevncia contra a vontade da maioria
legislativa, a qual, por sua vez, impotente para se opor deciso judicial.
Com a finalidade de resguardar esse papel foi que a Constituio Federal conferiu
a independncia e a impossibilidade de o juiz participar de partidos polticos (art. 95, inciso III,
CR/88).
Outra forma de concretizao do papel democrtico do Poder Judicirio o
exerccio da jurisdio constitucional, pela qual se designa a interpretao e a aplicao da
Constituio por rgos judicirios.
A jurisdio constitucional, segundo Luis Roberto Barroso, um espao de
legitimao discursiva ou argumentativa das decises polticas, que coexiste com a
legitimao majoritria, servindo-lhe de contraponto e complemento. Isso se torna
especialmente verdadeiro em pases de redemocratizao mais recente, como o Brasil, onde o
amadurecimento institucional est em curso, enfrentando uma tradio de hegemonia do
Executivo e uma persistente fragilidade do sistema representativo.
Observa-se uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em
detrimento do Legislativo e Executivo, atravs da judicializao, que significa que
questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas,
em carter final, pelo poder judicirio.
Lus Roberto Barroso aponta trs causas para o fenmeno da judicializao. A
primeira o reconhecimento da importncia de um JUDICIRIO FORTE E INDEPENDENTE,
como elemento essencial para as democracias modernas. A segunda envolve certa desiluso
com a poltica majoritria, em razo DA CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E DE
FUNCIONALIDADE DOS PARLAMENTOS EM GERAL. A terceira relaciona-se ao fato de que
atores polticos, muitas vezes preferem que O JUDICIRIO SEJA A INSTNCIA DECISRIA
DE CERTAS QUESTES POLMICAS, EM RELAO S QUAIS EXISTA DESACORDO
MORAL RAZOVEL NA SOCIEDADE.
O autor afirma ainda que, no Brasil, a judicializao assumiu proporo ainda
maior, em razo da constitucionalizao abrangente e analtica constitucionalizar retirar um
tema do debate poltico e traz-lo para o universo das pretenses judicializveis e do sistema
de controle de constitucionalidade aqui vigente todo juiz pode pronunciar a invalidade de uma

norma no caso concreto e aes diretas so ajuizveis perante a corte constitucional.

A ideia do ativismo judicial est relacionada judicializao. O ativismo judicial,
segundo o autor citado acima, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Geralmente ocorre em situaes de retrao
do Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo
que os anseios sociais sejam atendidos de maneira efetiva. O ativismo judicial est associado a
uma participao mais ampla e intensa do Judicirio no espao de atuao dos outros dois
poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: 1)
aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu
texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; 2) declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios
menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; 3) imposio de
condutas ou de abstenes ao poder pblico, notadamente em matria de polticas
pblicas. Contudo, ressalta o autor que decises ativistas devem ser eventuais e em
momentos histricos determinados.
Conclui-se, assim, que o Poder Judicirio atua na construo da democracia
quando, ao limitar eventual arbitrariedade dos demais Poderes, seja por meio do
controle de constitucionalidade, seja por meio da judicializao ou mesmo do ativismo
judicial, concretiza o direito das minorias e resguarda os direitos fundamentais.
REFERNCIAS:
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrtica.
Disponvel
em:
<
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf >
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito
e
Poltica
no
Brasil
Contemporneo.
Disponvel
em:
<
http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_11/artigos/constituicaodemocraciaesupremaciajudi
cial.pdf >
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1993.
DENS, Guilherme Frederico Hernandes. A Legitimidade Democrtica do Poder
Judicirio
e
a
politizao
Partidria
do
Juiz.
Disponvel
em:
<
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16304-16305-1-PB.pdf >
GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura no Estado Constitucional e
Democrtico de Direito. So Paulo: RT, 1997.
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Poder Judicirio Crises, acertos e desacertos. So
Paulo: RT, 1995.

9 DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO.

Fonte: Resumo do TJSP 184 Concurso
- Tpico igualmente abordado acima no item 8.1
O constituinte, inspirado no art. 2 da Constituio portuguesa, finda este art. 1 afirmando que
a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Assim o fez
acertadamente, porque quis reforar a ideia segundo a qual Estado de Direito e democracia,
bem como democracia e Estado de Direito, no so noes tautolgicas, pleonsticas. Ao
invs, inexistem dissociadas. Devem, por isso, vir juntas e no separadas uma da outra, pois
visam reforar a concepo que o Estado Democrtico de Direito surge em oposio ao
Estado de Polcia - aquele autoritrio, que apregoa o repdio s liberdades pblicas, no
sentido mais vasto e completo que esta expresso possa ensejar.
Ao utilizar a terminologia Estado Democrtico de Direito, a Constituio reconheceu a
Repblica Federativa do Brasil como uma ordenao estatal justa, mantenedora dos direitos
individuais e metaindividuais, garantindo os direitos adquiridos, a independncia e a
imparcialidade dos juzes e tribunais, a responsabilidade dos governantes para com os

governados, a prevalncia do princpio representativo, segundo o qual todo o poder emana do

povo e, em nome dele, exercido, por meio de representantes eleitos atravs do voto.
O Estado democrtico Estado de direito e s sendo-o que democrtico. Esta ligao
material das duas componentes no impede a considerao especfica de cada uma delas,
mas o sentido de uma no pode deixar de ficar condicionado e de ser qualificado em funo do
sentido da outra, pois democracia e estado de direito se encontram presos em uma
relao circular.
Estado de Direito significa que nenhum indivduo, presidente ou cidado comum, est acima da
lei. Os governos democrticos exercem a autoridade por meio da lei e esto eles prprios
sujeitos a se submeter s situaes desagradveis impostas pela lei. Os direitos fundamentais
assegurados pelo Estado de Direito visam a proteger os indivduos do poder avassalador das
formas tradicionais e autoritrias do poder poltico assim como garantir o acesso aos bens
bsicos que a prpria sociedade capaz de produzir.
Quando o sistema judicirio de uma sociedade que se quer democrtica funciona mal ou deixa
de realizar o seu papel de fazer cumprir e respeitar a lei, o que est em risco a prpria
democracia do pas. A democracia formalmente instituda garante juridicamente a igualdade
perante a lei para todos os membros da coletividade, mas a real efetividade desse princpio
que traduz o grau de democracia existente na vida da sociedade.
O Estado de direito considerado algo desejvel, algo a ser perseguido e alcanado, algo a
ser mantido e protegido. Nas palavras de MacCormick, o Estado de direito (Rule of Law) um
sinal de virtude das sociedades civilizadas, e, onde ele existir, haver significante segurana
para a independncia e dignidade de cada cidado.
O regime democrtico, no seu carter institucional, elaborado pelo Estado de direito, atravs
de uma Constituio. Uma associao poltica que pretenda estabelecer uma democracia
necessita firmar uma constituio para assegurar os standards mnimos para a participao
nas decises coletivas.
O aspecto formal da democracia constitui-se no conjunto das instituies caractersticas
deste regime poltico. Entre elas, destacam-se as eleies livres, o voto secreto e
universal, a autonomia dos poderes de Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio), a
existncia de mais de um partido poltico, e a liberdade de pensamento, expresso e
associao. Em outras palavras, estamos nos referindo s regras do "jogo" democrtico,
ao estabelecimento dos meios pelos quais a democracia posta em prtica.
J o aspecto substancial aquele que se refere aos resultados do processo, aos fins a
serem alcanados. Aqui se destaca, em primeiro lugar, a existncia efetiva - e no
somente em tese - da igualdade jurdica e poltica dos cidados. Ao mesmo tempo, devese levar em conta tambm as desigualdades econmicas, que deveriam ser as menores
possveis.
Ainda que as pessoas sejam diferentes e integrem grupos sociais diversos, ningum pode ser
privilegiado ou discriminado no tocante a direitos bsicos. Todos devem ter a possibilidade de
acesso aos bens materiais bsicos como moradia, alimentao e sade, e ainda aos bens
culturais, em todos os nveis: educao, profissionalizao, lazer, arte etc.
Atingir uma democracia substancial, porm, s possvel a partir do momento em que se
respeitam as regras do jogo. Nesse sentido, antes de mais nada, a democracia pressupe a
existncia de um estado de direito, ou seja, o respeito s leis, das quais a principal a
Constituio do pas. Alm disso, fundamental a autonomia dos Poderes legislativo e
judicirio. Uma das caractersticas do autoritarismo e da ditadura a submisso dos poderes
legislativo e judicirio ao executivo.
Para ser de fato substancial, a democracia no pode permitir a prevalncia de um poder
executivo sobre os outros e deve estar baseada em uma legislao que realmente atenda
ao interesse da sociedade. Ao mesmo tempo, precisa contar com um poder judicirio eficiente

e capaz de resistir s presses, em especial do poder econmico, de modo que qualquer

cidado - rico ou pobre - possa obter justia.
LEITURA COMPLEMENTAR
O Estado Democrtico Direito resultado de um processo iniciado pelo Estado liberal que,
perpassando pelo Estado Social de Direito, legitimado e transforma-se em Estado
Democrtico de Direito.
O Estado de Direito um estado tipicamente liberal e tambm constitucional. Segundo Jos
Afonso da Silva, o Estado de Direito possui as seguintes caractersticas:
(a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de seu
conceito, sendo a lei considerada como ato emanado
formalmente
pelo
poder
Legislativo,
composto
de
representantes do povo, mas do povo-cidado; (b) diviso de
poderes, que separe de forma independente e harmnica os
poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como tcnica que
assegure a produo das leis ao primeiro e a independncia e
imparcialidade do ltimo em face dos demais e das presses
dos poderosos particulares; (c) enunciado e garantia dos
direitos individuais.
Assim, o Estado de Direito o estado pautado estritamente no princpio da legalidade.
O Estado Liberal foi um estado de polticas abstencionistas, o qual, como o prprio nome
revela, tinha como cerne o princpio da liberdade. A liberdade, to-somente, no foi capaz de
promover uma vida digna aos homens, sendo, inclusive, seu uso abusivo um grande palco
para as injustias sociais, intensificando-se depois da Revoluo Industrial. Logo, o povo
comeou a se manifestar em busca de melhores condies de sade, trabalho, educao,
lazer e economia. Na forte onda do movimento social, o Estado de Direito quase foi rompido.
No entanto, como anota Lucas Verd, citado por Jos Afonso da Silva:
o Estado de Direito, que j no poderia justificar-se como liberal,
necessitou, para enfrentar a mar social, despojar-se de sua
neutralidade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao
primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de
ser formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado
material de Direito, enquanto adota uma dogmtica e pretende
realizar a justia social.

Assim, o Estado Liberal foi obrigado a ceder s presses sociais, como de fato cedeu, mas
no ao primado da lei. O Estado Social de Direito continua sendo um estado submisso lei,
mas no a qualquer lei e sim lei que vise ao bem-estar social.

A passagem do Estado de Direito para o Welfare State marca a sada de um estado

abstencionista norteado pelo princpio da liberdade para um estado interventor, pautado no
princpio da igualdade material, ou ainda, nas palavras de Bobbio, deixa de ser um Estado
mais livre e menos justo para ser menos livre e mais justo.

Inobstante o Estado Social de Direito buscar a realizao do bem-estar social, no podemos

asseverar ainda que se esteja em um Estado Democrtico de Direito, pois este necessita de

algo que alguns Estados Sociais no tiveram. Trata-se da legitimidade do exerccio do poder
poltico. Tome-se como exemplo a Itlia fascista de Mussolini e a Alemanha nazista de Hitler.
Ambos os pases eram considerados Estados Sociais de Direito, contudo a legitimidade do
poder era duvidosa.

Portanto, para que efetivamente se configure o chamado Estado Democrtico de Direito s

falta um elemento caracterizador deste, qual seja, o contedo democrtico.

Classicamente, se entende a Democracia como um governo do povo, para o povo e pelo povo,
que exerce diretamente ou via representantes. Como de se perceber, o conceito de Estado
Democrtico correlato ao conceito de legitimidade, na medida em que esta como sendo o
respaldo daquele que exerce o poder poltico na vontade popular pressuposto daquele, ou
seja, sem legitimidade no h democracia.

O Estado Democrtico , portanto, um Estado em que h preponderncia da vontade popular

na sua organizao poltica, social, econmica e ideolgica.

Faz-se mister transcrever a observao de Jos Afonso da Silva:

A configurao do Estado Democrtico de Direito no

significa unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico
e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criao de um
novo conceito, que leva em conta os conceitos dos elementos
componentes, mas os supera na medida em que incorpora um
componente revolucionrio de transformao do status quo.

Como visto anteriormente, o Estado Social de Direito nem sempre foi capaz de assegurar a
democracia, no obstante a busca pela justia social e a obedincia aos ditames da lei.

Assim, chegamos ao Estado Democrtico de Direito, consagrado inclusive na vigente Carta

Magna, na qual claramente se percebe a sua essncia (artigos 1 e 3). O Estado Democrtico
de Direito , pois, luz da Constituio de 1988, um Estado baseado no princpio da
legalidade (art. 5, II), porm no na legalidade formal, mas sim material, na medida em que
est voltado para a realizao de uma sociedade livre, justa e solidria (art.3, I); garantindo o
desenvolvimento nacional (art. 3, II); erradicando a pobreza e a marginalizao e reduzindo as
desigualdades sociais e regionais (art.3, III); e promovendo o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV),
constituindo-se, enfim, em democrtico quando preceitua no pargrafo nico do artigo 1 que
todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio.

Em suma, Estado Democrtico de Direito aquele que busca a realizao do bem-estar social
sob a gide de uma lei justa e que assegure a participao mais ampla possvel do povo, no
processo poltico decisrio.

Podemos ento afirmar que o Brasil um Estado democrtico porque: 1) nossa CRFB
prev regras do jogo para os processos decisrios; 2) as regras traadas so efetivas,
estabelecendo ampla participao; e 3) o sistema pautado na proteo e garantia aos
direitos fundamentais e humanos. Em uma frase: democracia o regime poltico de uma
sociedade que consagra direitos fundamentais, em que esto estabelecidas e so
efetivadas as regras do jogo para tomada de decises igualitrias, sob um postulado de
ampla participao.
Democracia participativa e democracia representativa
Anteriormente, as expresses mais usadas para definir os tipos de democracia eram
democracia direta ou indireta, e mesmo que hoje se fale na doutrina quase que somente em
democracia participativa ou representativa, a classificao anterior parece ser mais tcnica,
inclusive.
Isso se diz porque falar em democracia que no seja participativa impossvel: toda forma de
democracia necessariamente participativa em algum nvel, ou ento no democracia.
Na democracia representativa, ou indireta, o povo toma parte no processo decisrio por um
meio fundamental: o voto em seu representante. Ocorre que o voto destinado no deciso
geral propriamente, mas sim eleio de membros os quais, estes sim, levaro a cabo o
processo decisrio em si. Nessa linha, o Brasil uma democracia representativa, ou indireta.
Na democracia direta, participativa, o povo toma a prpria deciso com seu voto, e no
apenas elege o representante que, ele sim, decidir pelo povo.
Mas vale ressaltar que o Brasil no puramente uma democracia indireta: h institutos de
democracia direta aqui, quais sejam, a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, e as
audincias pblicas em processos objetivos.

10 LEGITIMIDADE E LEGALIDADE.
- Resumo de Humanstica do 183 concurso do TJSP
10.1 Legitimidade e legalidade.
O enfoque do tema legitimidade versus legalidade tem apresentado importantes contornos, do
ponto de vista do estudo da Teoria Geral do Direito, com destaques para a legitimao do
exerccio do poder.
Nem tudo que ilegal ilegtimo. Esta frase, difundida no senso comum, de grande
importncia nos estudos filosfico-jurdicos. A partir dela, insere-se na doutrina jurdica um
termo bem menos conhecido que a legalidade: a legitimidade.
A legitimao vem reconhecer pluralismo insuprimvel das sociedades contemporneas, com
toda sua complexidade, o que demonstra ser elemento desvinculado da coero e da prpria
legalidade.

A histria das instituies jurdicas brasileiras consolidou a ideologia positivista, sobre a qual a
legalidade o principal fundamento de validade das condutas dos indivduos na sociedade
(Estado de Direito).
O positivismo deu origem ideologia legalista, ideologia potencial a ser falsificadora da
realidade, estratgia autoritria, que pode vir a passa longe dos marcos de justia. A noo de
legitimidade vir, portanto, para romper com essa ideologia.
No livro Elementos de Teoria e Ideologia do Direito, Giuseppe Lumia destaca que legitimao
consiste no poder de exercer um direito que compete concretamente a quem dele titular.
Num Estado Democrtico de Direito, a Legalidade est prxima da Legitimidade, isto ,
no pode ser respeitada to-somente a exigncia de que a atuao estatal seja baseada
na lei em sentido formal. O instrumento de atuao do Estado deve no s ser formal,
mas tambm estar de acordo com os valores basilares do Estado brasileiro, tais como a
dignidade da pessoa humana, a busca de uma sociedade justa, livre e igualitria etc.
nessa tenso que se encontra como necessria interveno da legitimidade de uma lei
para verificar se a mesma liberdade ou no; verificando a confluncia da pluralidade social na
normatizao de determinado ato, de modo que se faa a distino se determinada lei
afirmao ou negao da liberdade pode estar ligada legitimidade ou no de um
ordenamento.
Legalidade ento o apego s formas legais, legal aquela ao que no contraria
disposio da lei, ou aquela ao no prescrita na lei. O cidado age legalmente quando
cumpre as ordens legais, ou quando pratica uma ao que a lei no probe, ou quando
pratica uma ao sobre a qual a lei nada diz.
Quando o cidado participa da elaborao da lei, quando o cidado legitima a feitura da
mesma, pode-se dizer que a lei fonte da liberdade do cidado. Desta forma, pode-se dizer
que a lei liberdade.
Caracterstica fundamental dos Estados do Direito, a legalidade, que ganha fora com a queda
das monarquias, a limitadora das aes do Estado e do cidado, trazendo limites para as
condutas de ambos. Foi principalmente com a inteno de pautar as condutas do Estado, e
defender os direitos naturais do cidado, que o princpio e a idia de legalidade ganharam
fora.
Nesse prisma, Celso Antnio Bandeira de Mello vai dizer que o principio da legalidade o
antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de
soberania popular, de exaltao da soberania popular, de exaltao da cidadania.
Portanto, a legalidade que torna os direitos certos, protegidos e claros; sendo que a
simples observncia aos princpios legais no basta para que a norma possa ser
enquadrada como legitima.
A legitimidade de uma norma vai estar ligada a aspectos democrticos, a efetiva
participao do povo na elaborao e na discusso da lei, sendo esta, no Estado
Democrtico, uma forma de liberdade.
A legalidade est relacionada forma, enquanto a legitimidade est relacionada ao
contedo da norma.
Desta forma, deve-se sempre buscar a recuperao do liame entre legalidade e legitimidade,
sob bases diferentes, a partir do abandono da noo puramente formal da legalidade,
definindo-a como a realizao das condies necessrias para o desenvolvimento da dignidade
humana, como quer nossa Constituio (art. 1, III), pois a legalidade no exige somente que
as regras e as decises que compem o sistema sejam formalmente corretas. Ele (sistema)
exige que elas sejam conforme a certos valores, a valores necessrios existncia de uma
sociedade livre, tarefa exigida expressamente do Estado brasileiro (art. 3, I).

Logo, o poder que impe a legalidade deve ser um poder legtimo. Modernamente no se
aceita mais a legalidade como conceito meramente formal. Para que a limitao esfera
individual seja vlida, deve ser o poder que a impe legtimo. Exige-se legalidade do
exerccio e forma de aquisio do poder para que haja legitimidade do poder em si mesmo. O
problema, a, deixa de ser meramente jurdico para assumir conotao eminentemente tica.
Os estados de regimes polticos autoritrios possuem uma esfera de poder hipertrofiada em
relao ao direito. Com isto, a legitimidade do poder torna-se questionvel. As limitaes
impostas liberdade, por conseguinte, no seriam ticas, legtimas, e, portanto, o direito
fundamental estaria sendo desrespeitado. O legalismo cego e formal pode tornar-se arma
para referendar abuso de poder e restrio ilegtima s liberdades individuais. Percebese, ento, que a despeito de ser atualmente o direito fundamental de liberdade assegurado em
documentos legais ao redor do mundo, existe uma conotao tica que lhe serve de razo
ltima e principal. Seria caracterstica metajurdica, para alguns, mas inegavelmente no pode
ser questionada.
A restrio liberdade pela legalidade deve ser formalmente e materialmente vlida.
Formalmente quanto s regras preestabelecidas de formao, limites e contedo da lei.
Materialmente quanto legitimidade tanto das regras preestabelecidas quanto do poder que
impe as leis e que se encarrega de garantir o seu cumprimento.
O contedo das leis tambm fonte de consideraes ticas. Pode uma lei ser formalmente
vlida e emanada de poder legtimo, e mesmo assim ser moralmente considerada invlida,
enquanto limitadora do contedo das liberdades. Da concluir-se que a legitimidade do
poder no suficiente para que a legalidade seja legtima, necessrio tambm que o
contedo das leis seja expresso da soberania popular.
Nesse sentido, a legalidade, como acatamento a uma ordem normativa oficial, no possui uma
qualidade de justa ou injusta. A ideologia legalista, por sua vez, parte da noo de legalidade
para, por vezes, distorc-la e, a sim, servir como instrumento de injustia.
Em outras palavras, legalismo uma ideologia jurdica caracterizada a partir do dogma do
monismo estatal (o Estado a nica fonte mediata do Direito, tendo no s o monoplio
da Jurisdio, mas o monoplio do direito de punir). Coloca as normas legais estatais
como a verdade absoluta, independentemente de qualquer evidncia (fato social),
argumento ou interpretao extensiva que possa colocar em prova aquelas normas, num
contexto de risco e perigo.
A histria das instituies jurdicas no Brasil mostra que o pensamento legalista serviu e tem
servido para justificar a imposio do poder das oligarquias sobre a imensa maioria do povo, ou
seja, o suporte para a conservao do poder e para justificar a utilizao da fora armada
contra as manifestaes populares e de libertao nacional.
Destarte, a legitimidade do Direito representa uma conquista da pela aferio
processualizada de convices discursiva e racionalmente motivadas de todos os
cidados sobre quais direitos seguir, abandonando-se as razes estratgicas das elites e
do Estado, fundadas no conceito pressuposto de coero, ou na sua forma eufmica de
consenso pelo convencimento retrico, conforme leciona Andra Alves de Almeida (in
Processualidade jurdica e legitimidade normativa); demonstrando que enquanto as razes
estratgicas so exercitadas no plano da facticidade - pela via da coero - e o consenso
mero convencimento persuasivo e retrico a concepo de um Direito legtimo proposto por
uma dialogicidade jurgena cidad, balizada por um processo constitucionalmente institudo,
trabalha no plano da legitimidade, ou seja, na busca de implemento das convices racional e
democraticamente motivadas.
Por fim, outro aspecto essencial para distinguir os dois conceitos, diz respeito sua prpria
natureza. A legalidade um conceito absoluto: ou legal ou ilegal. No se pode dizer
que determinada deciso mais ou menos legal do que outra. A legitimidade um
conceito relativo. No se pode dizer que esta deciso legtima e outra que se lhe

contrape ilegtima. Pode-se, sim, dizer que uma dotada de maior grau de
legitimidade do que outra, que teve menos aceitao.

LEITURA COMPLEMENTAR - RESUMO DO 184 CONCURSO TJSP (Pablo Mancera

Viterbo)
1. Conceituao de Legitimidade e Legalidade
Antes de adentrar no mrito sobre a conceituao dos sobreditos institutos, cabe
fazer uma breve e singela introduo sobre Cincia Poltica para melhor entendimento desta
anlise.
Fugindo das divergncias doutrinrias sobre a aceitao de tais ideias, a corrente
contratualista apregoada por Thomas Hobbes nos ensina que o homem, em seu estado
natural,vive em constante discrdia, sendo que tal beligerncia advm de trs causas que so
nsitas natureza humana, quais sejam: a competio, a desconfiana e a glria.
Para Hobbes, estas trs causas culminam sempre no uso da violncia, pois
aqueles movidos pela competio usam da violncia para se tornarem senhores dos bens
materiais e de outras pessoas; os desconfiados utilizam a violncia para defender as suas
posses, e os que buscam aglria so violentos para obter ninharias, como um sorriso, uma
palavra ou uma diferena de opinio.
Haja vista tamanho caos, a pacificao da sociedade seria possvel atravs
de um contrato feito entre os homens, onde estes outorgariam parte de seus direitos a
uma entidade que reinaria sobre todos e teria assim o monoplio do poder. Esta
entidade o Estado, que foi legitimado para exercer tal finalidade. Este Estado, que era
tido como ilimitado por Hobbes, sofreria limitaes com o advento do instituto do Estado do
Direito, que surgiu em virtude das arbitrariedades cometidas pelas monarquias
absolutistas.
Vimos, portanto, que o termo legitimidade uma qualidade do Poder vigente.
Legtimo, portanto, o poder constitudo pelo consenso social. No livro Elementos de
Teoria e Ideologia do Direito, Giuseppe Lumia destaca que a legitimao consiste no poder
de exercer um direito que compete concretamente a quem dele titular.
Desta feita, o consenso social ser legtimo quando alcanado por um
convencimento tico, e, de outro lado, ser ilegtimo quando atingido por manobras polticas
de baixo nvel, pela manipulao e ocultao de informaes, pelo sensacionalismo, pelas
chamadas emotividade.
Muito embora no se confunda com a legalidade, no h como se negar que
tudo que legal presumivelmente legtimo, pelo menos na democracia. Na
Administrao Pblica uma e outra se identificam, dado que a lei , para o administrador, o

veculo que transporta a legitimidade sua funo e aos seus atos. Isto equivale a dizer que
na administrao s legtimo o que legal, mas nem tudo que legal legtimo. A
questo o alcance dessa legitimidade decorrente de lei.
Cabe explicar aqui por que nem tudo que legal legtimo: o conceito de
legitimidade possui outra faceta, sendo esta o fato de que uma norma ser legtima se
ela for coerente com os princpios e valores que, inseridos ou no no ordenamento
jurdico, se consideram superiores. Podemos nominar como princpios valores
superiores aqueles aceitos como basilares para o Estado brasileiro, tais como a
dignidade da pessoa humana, a busca de uma sociedade justa, livre e igualitria, o
princpio do devido processo legal e seus corolrios.
Desta forma, o conceito de legitimidade tambm intimamente ligado a tica
do contedo normativo emanado do poder constitudo.
Assim, pode uma lei ser formalmente vlida e emanada de poder legtimo, e
mesmo assim ser moralmente considerada invlida, enquanto limitadora do contedo das
liberdades. Da concluir-se que a legitimidade do poder no suficiente para que a legalidade
seja legtima, sendo necessrio tambm que o contedo das leis seja expresso da soberania
popular, ou seja, da tica aceita.
Por seu turno,Legalidade o apego s formas legais, legal aquela ao que
no contraria disposio da lei, ou aquela ao no prescrita na lei. O cidado age
legalmente quando cumpre as ordens legais, ou quando pratica uma ao que a lei no
probe, ou quando pratica uma ao sobre a qual a lei nada diz.
A histria das instituies jurdicas brasileiras consolidou a ideologia positivista,
sobre a qual a legalidade o principal fundamento de validade das condutas dos indivduos na
sociedade (Estado de Direito). O Estado de Direito foi uma verdadeira quebra das amarras da
sociedade que eram subjugadas pelas arbitrariedades dos governos absolutistas, pois com o
seu advento, todos passaram a se submeter s leis, inclusive os prprios governantes, o que
fez com que a lei virasse sinnimo de liberdade.
Nesse diapaso, Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que o principio da
legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz
a idia de soberania popular, de exaltao da soberania popular, de exaltao da
cidadania.
nessa tenso que se encontra como necessria interveno da legitimidade
de uma lei para verificar se a mesma liberdade ou no; verificando a confluncia da
pluralidade social (da vontade do consenso social) na normatizao de determinado ato, de
modo que se faa a distino se determinada lei afirmao ou negao da liberdade pode

estar ligada legitimidade ou no de um ordenamento.

Quando o cidado participa da elaborao da lei, quando o cidado legitima a
feitura da mesma, pode-se dizer que a lei fonte da liberdade do cidado. Desta forma, podese dizer, novamente, que a lei liberdade.
Destarte, podemos extrairas seguintes concluses:
- A legitimidade de uma norma vai estar ligada a aspectos democrticos, a
efetiva participao do povo na elaborao e na discusso da lei, sendo esta, no Estado
Democrtico, uma forma de liberdade. Este conceito tambm est ligado ao contedo
da norma, que deve ser condizente com a tica aceita pelos cidados.
- A legalidade est relacionada forma, enquanto a legitimidade est
relacionada ao contedo da norma.
1.2. Outras consideraes acerca deste tema.
Os estados de regimes polticos autoritrios possuem uma esfera de poder
hipertrofiada em relao ao direito. Com isto, a legitimidade do poder torna-se questionvel. As
limitaes impostas liberdade, por conseguinte, no seriam ticas, legtimas, e, portanto, o
direito fundamental estaria sendo desrespeitado. O legalismo cego e formal pode tornar-se
arma para referendar abuso de poder e restrio ilegtima s liberdades individuais.
Percebe-se, ento, que a despeito de ser atualmente o direito fundamental de liberdade
assegurado em documentos legais ao redor do mundo, existe uma conotao tica que lhe
serve de razo ltima e principal.
Nesse sentido, a legalidade, como acatamento a uma ordem normativa oficial,
no possui uma qualidade de justa ou injusta. A ideologia legalista, por sua vez, parte da
noo de legalidade para, por vezes, distorc-la e, a sim, servir como instrumento de injustia.
Em outras palavras, legalismo uma ideologia jurdica caracterizada a partir
do dogma do monismo estatal (o Estado a nica fonte mediata do Direito, tendo no
s o monoplio da Jurisdio, mas o monoplio do direito de punir). Coloca as normas
legais estatais como a verdade absoluta, independentemente de qualquer evidncia
(fato social), argumento ou interpretao extensiva que possa colocar em prova aquelas
normas, num contexto de risco e perigo.
A histria das instituies jurdicas no Brasil mostra que o pensamento legalista
serviu e tem servido para justificar a imposio do poder das oligarquias sobre a imensa
maioria do povo, ou seja, o suporte para a conservao do poder e para justificar a utilizao
da fora armada contra as manifestaes populares e de libertao nacional.
Outro aspecto essencial para distinguir os dois conceitos, diz respeito sua

prpria natureza. A legalidade um conceito absoluto: ou legal ou ilegal. No se pode

dizer que determinada deciso mais ou menos legal do que outra. A legitimidade um
conceito relativo. No se pode dizer que esta deciso legtima e outra que se lhe
contrape ilegtima. Pode-se, sim, dizer que uma dotada de maior grau de
legitimidade do que outra, que teve menos aceitao.
Disto tudo uma constatao se impe: a legitimidade absoluta no existe, mas, tal
qual a objetividade em cincia, deve ser buscada sempre. Da Lcio Levi dizer:
"Podemos dizer que a legitimidade do Estado uma situao nunca
plenamente concretizada na histria, a no ser como aspirao, e que um Estado ser
mais ou menos legtimo na medida em que tornar ela o valor de um consenso
livremente manifestado por parte de uma comunidade de homens autnomos e
conscientes, isto , na medida em que consegue se aproximar ideia-limite da
eliminao do poder e da ideologia nas relaes sociais" (in, Dicionrio de Poltica,
Norberto Bobbio, V.2, verbete legitimidade, pgina 679).
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008.
WEFFORT, Francisco. Os Clssicos da Poltica. 14. ed. So Paulo: tica, 2006.
SILVA, Alexandre Rezende da. Legalidade e legitimidade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/3814>. Acesso
em: 19 set. 2014.

LEITURA COMPLEMENTAR - LEGITIMIDADE E LEGALIDADE - IAD

* H alguns termos no decorrer do texto que esto escritos de forma equivocada.
As perguntas fundamentais: "Por que, e em que condies, os homens se submetem?Em
que justifcativas internas e meios externos se apoia o domnio do homem sobre o homem? A
violncia ou um valor? Em suma, por que obedecer?" (FARIA, Jos Eduardo. Legalidade e
legitimidade. Brasilia: Editora Universidade de Braslia, 1979, p. 43)
O normativismo stricto sensu o positivismo reduz o legtimo ao legal, afirmando que o
poder se torna legtimo quando sustentado por qualquer legalidade (FARIA, Jos Eduardo.
Poder e legitimidade. So Paulo: Perspectiva, 1978, p. 11).
A) CONCEITOS
Lucio Levi define a legitimidade como sendo "a presena, em uma parcela significativa da
populao, de um grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a
necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em casos espordicos" (LEVI, Lucio,
Legitimidade. In: Bobbio, N. et alii, Dicionrio de Poltica. 7.ed., Braslia, UnB, 1995).
Na cincia Poltica novas acepes so identificveis. l, legitimidade pode designar um "ato

importante de um governante desde que em conformidade com a lei ou o princpio aceitos

pelos titulares do poder soberano". s vezes a legitimidade do governo interpretada de
forma estrita, ocasio em que o governo s considerado legtimo se for constitucional, sendo
"a sucesso ao poder predeterminada por uma lei fundamental, a ser respeitada pelo governo
que toma posse" (MacIVER, R. M. The iceb of government. New York, Macmillan, 1947. p.
225-6). De modo ainda mais restrito, LEGITIMIDADE pode designar uma condio
(geralmente a de governantes individuais) baseada no direito hereditrio (...). M. Weber, ao
examinar as bases sociais e ideolgicas dos sistemas de domnio, focaliza um dos temas mais
importantes sobre o assunto, i. e., a aplicao ampla do princpio da legitimidade a sistemas
de poder (excluindo-se as autoridades individualmente consideradas), constitucionalidade,
herana e a outros fenmenos tais como os pronunciamentos em nome de um poder superior.
R. Bendix acentua o ponto de vista de Weber de que "crenas na legitimidade de um sistema
de dominao... podem contribuir para estabilizar um relacionamento de autoridade ... Como
todos os que desfrutam vantagens sobre seus semelhantes, os homens no poder querem ver
sua posio como 'legtima' e suas vantagens como merecidas', e interpretar a subordinao
da maioria como o justo destino' dos subordinados" (Max Weber: an intellectual portrait.
London, Heinemann, 1960. p. 297). luz de princpios de legitimidade diversos, Weber
distinguiu trs tipos puros de autoridade legtima:
a) A AUTORIDADE RACIONAL-LEGAL repousa "sobre a crena na 'legalidade' dos
regulamentos e no direito dos que receberam autoridade, em conformidade com a lei, para
emitir ordens" (WEBER, M. The theory of social and economic organization. Trad. ingl. A. M.
Henderson e T. Parsons. New York, Oxford Univ. Press, 1947. p. 328).
b) A AUTORIDADE TRADICIONAL baseia-se na crena estabelecida da santidade de
tradies imemoriais e na legitimidade do status dos que exercem autoridade apoiados por
elas ... (Ibid.).
c) A AUTORIDADE CARISMTICA funda-se "na devoo santdade especfica e
excepcional, no herosmo ou carter exemplar de um indivduo, e nas normas reveladas ou
ordenadas por ele ..." (Ibid.).
Mais recentemente, e conforme a tradio de Weber, legitmidade foi definida como "o grau
em que as instituies so avaliadas por si prprias e consideradas certas e adequadas
(LIPSET, S. M. Political man. New York Doubleday 1960, p. 46), pressupondo "a capacidade
do sistema para criar e manter a crena de que as "instituies poltica existentes so as mais
convenientes sociedade" (Ibid., p. 76)".
Robert Bierstedt. Verbete LEGITIMIDADE (legitimacy). Dicionrio de ciencias sociais.
Benedicto Silva (Coordenao Geral). Rio de Janeiro: FGV, 1986, p. 675.

Weber O que legitima o ato de poder a propria legalidade.

Radbruch - Quando a lei extramente injusta, fica-se desobrigado a cumpri-la.
Alexy afirma que o dir se a lei justa ou injusta sao os direitos fundamentais.
Habbermas nao possivel que a mera legitimadade legitimar o poder. Para sofrer um
ato de legitimacao do poder, seja ela qual for, a pessoa precisa ter o direito de participar e
ter influenciado nessa deciso. Seja atraves do voto, seja atraves da construo do
argumento. Se preocupa mais com o processo democratico na elaboracao da norma.

O racionalismo individual o que sustenta a propria sociedade. Os individos precisam

ser convenciadas, participando do processo democratico e aberrto, concluindo que a
decisao foi a melhor para viabilizar a manutencao da propria sociedade.
O que legitima as decises do Poder judicirio a motivao.

Para Weber legitimidade e legalidade so a mesma coisa.

Evidencia-se claramente, pois, a distino entre legalidade e legitimidade. No dizer de J.E.
Faria, a diferena fundamental est no fato de que, enquanto no caso da fora [legalidade
estrita] a ordem no legtima nem a submisso obrigatoriamente um dever, na hiptese da
dominao a obedincia [legalidade com legitimidade] sustenta-se num critrio externo aos
prprios governantes, ou seja, o reconhecimento e assentimento dos governados (Faria, J.E.,
Poder e Legitimidade, So Paulo, mimeografado, 1976, p.70).
LEGITIMIDADE E LEGALIDADE HABERMASIANA
A legitimidade do direitoqualitat no deriva mais de um direito moral superior: porm qualitat
consegui-la atravs de um processo de formao da opinio e da vontade, que se presume
racional. Eu analisei esse processo democrtico que empresta fora legitimadora ao
estabelecimento do direito em meio ao qualitati das cosmovises e das sociedades sob
pontos de vista da teoria do discurso. E, neste trabalho, apoiei-me no princpio qualita o qual
podem pretender legitimidade as regulaes normativas e modos de agir merecedores do
assentimento de todos os possveis envolvidos enquanto participantes de discursos racionais.
luz desse princpio do discurso, os sujeitos examinam quais so os direitos que eles
deveriam conceder uns aos outros (HABERMAS, 1997, vol. II, p. 319)
A pergunta posta a seguinte: Onde se fundamenta a legitimidade de regras que podem ser
modificadas a qualquer momento pelo legislador 73ualitat?
Com efeito, a mudana 73ualitat: se o processo de legitimao indica o grau de solidez e
o nvel de aceitao de um sistema 73ualitat, todo o problema da legitimidade envolve,
basicamente, uma crise de mudana social, uma vez que a ordem institucional no um corpo
em repouso, mas um processo permanent e: nesse sentido, o movimento inicial a runa total
ou parcial, lenta ou sbita, da ordem constitucional, motivada de um lado por novas 73ualitativ
dos diversos grupos sociais, e, de outro, pela ineficcia do sistema 73ualitat em captar as
necessidades de alterao e modernizao de suas regras (enrijecendo-se em sua
criatividade e aumentando a tenso entre governantes e governados) (FARIA, Jos Eduardo.
Legalidade e legitimidade.Brasilia: Editora Universidade de Braslia, 1979, pp. 43-44).
Onde se fundamenta a legitimidade de regras que podem ser modificadas a qualquer
momento pelo legislador 73ualitat?
Habermas responde: Esta pergunta toma-se angustiante em sociedades pluralistas, nas quais
as prprias ticas coletivamente impositivas e as cosmovises se desintegraram e onde a
moral ps-tradicional da conscincia, que entrou em seu lugar, no oferece mais uma base
capaz de substituir o direito natural, antes fundado na religio ou na metafsica. Ora, o
processo democrtico da criao do direito constitui a nica fonte ps-metafsica da
legitimidade. No entanto, preciso saber de onde ele tira sua fora legitimadora. A teoria do
discurso fornece uma resposta simples, porm inverossmil primeira vista: o processo
democrtico, que possibilita a livre flutuao de temas e de contribuies, de informaes e de

argumentos, assegura um carter 74ualitativ formao poltica da vontade, fundamentando,

deste modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esse
procedimento so mais ou menos racionais. Prima facie h duas consideraes que falam a
favor do princpio da teoria do discurso (HABERMAS, 1997, vol. II, p. 308)
Albrecht Wellmer 74ualita, com razo, que o conceito de legitimidade do direito (possui), alm
disso, uma aplicao contraftica. No obstante, a lgica do 74ualit conceito de legitimidade
trabalha com a ideia de que a possibilidade de resolues comuns tem que ser vista, na
medida do possvel, como algo que se realiza faticamente na medida em que necessrio
atribuir a todos os atingidos igual direito participao em processos coletivos de formao da
vontade: esta a ideia da democracia. Ora, se as leis legtimas devem ser de tal sorte que
todos os envolvidos poderiam t-las emitido em comum, e se-em princpio todos os atingidos
tm igual direito participao na resoluo coletiva, ento evidente que o esclarecimento
74ualit74ualitative74m de questes normativas tem que desempenhar um papel central em
qualquer 74ualitati que visa 74ualitat direito legtimo e garantir o reconhecimento de sua
legitimidade. 74ualitative74m prol de uma norma do direito ou de um sistema de normas do
direito equivale, neste caso, 74ualitati de mostrar, com argumentos, para todos os outros
envolvidos, por que qualquer pessoa inteligente e bem-intencionada deveria poder julgar a
vigncia social dessa norma ou dessas normas como igualmente boa para todos (WELLMER,
apud HABERMAS, 1997, vol. II, p. 320)
IMPORTANTE:
A realizao paradoxal do direito consiste, pois, em domesticar o potencial de conflito
embutido em liberdades subjetivas desencadeadas, utilizando normas cuja fora coercitiva s
sobrevive durante o tempo em que forem reconhecidas como legtimas na corda bamba das
liberdades comunicativas desencadeadas. Deste modo, uma figura que alhures se ope
fora social integradora da comunicao converte-se aqui num meio da integrao social,
assumindo a forma de coero legtima do Estado. E, nesse momento, a integrao social
assume forma totalmente 74ualitati, pois, na medida em que o direito supre a sua cota de
legitimao com o auxlio da fora produtiva da comunicao, ele utiliza o risco permanente de
dissenso, transformando-o num aguiIho capaz de movimentar discursos pblicos
institucionalizados juridicamente (HABERMAS, 1997, vol. II, p. 325).
ESSE O PAPEL DO AMICUS CURIAE
Peter Hberle traz para o mundo do direito, exemplificando, uma discusso que,
aparentemente, seria meramente filosfica ou sociolgica:
Tambm legitimao pelo procedimento no sentido de Luhmann uma legitimao mediante
participao no procedimento. Todavia, trata-se aqui de algo fundamentalmente diferente:
participao no processo no significa aptido para aceitao de decises e preparao para
se recuperar de eventuais decepes (). Legitimao, que no h de ser entendida apenas
em sentido formal, resulta da participao, isto , da influncia74ualitative e de contedo dos
participantes sobre a prpria deciso. No se trata e um aprendizado dos participantes, mas
de um aprendizado por parte dos Tribunais em face dos diversos participantes (HBERLE,
Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio
pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes.Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1997, pp 31/32, nota n 48).

Legitimao da assembleia nacional constituinte sua legitimao decorre do voto! H uma

participao na deciso atravs do voto.
Os eleitores escolhem as politicas pblicas atravs do voto.
A legitimidade do judicirio decorre da fundamentao e da participao da sociedade na
tomadas das decises. Como exemplo disso, temos a admisso do amicus curiae e as
audincias pblicas. Isso porque, as politicas pblicas, em regra, so definidas pelos
prprios eleitores quando elegeram seus representantes, e o judicirio estaria contrariando
ou afastando determinadas escolhas da prpria sociedade.
O poder judicirio ao implementar um politica pblica, deve ter em mente que se est
dizendo como o pas vai andar, deve se submeter as crticas.