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1.
ESTADO
DEMOCRTICO
DE
DIREITO
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
1.1. Estado Democrtico de Direito
O termo Estado Democrtico de Direito, conquanto venha sendo
largamente utilizado em nossos dias, pouco compreendido e de difcil
conceituao em face das mltiplas facetas que ele encerra. No Estado
contemporneo, em virtude da maximizao do papel do poder pblico, que se
encontra presente em praticamente todas reas das relaes humanas, a
expresso Estado Democrtico de Direito ganha uma extenso quase que
ilimitada, mas, conseqente e paradoxalmente, perde muito em compreenso. O
fato de esse termo ter sido includo em nosso atual texto constitucional, no seu
primeiro artigo, adjetivando a Repblica Federativa do Brasil, torna obrigatria a
sua interpretao, com todas as conseqncias que dela podem e devem advir.
O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de reger-se pelo
Direito e por normas democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo
bem como o respeito das autoridades pblicas aos direitos e garantias
fundamentais, proclamado no caput do artigo 1 da Constituio Federal de 1988,
adotou, igualmente em seu pargrafo nico, o denominado princpio democrtico,
ao afirmar que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.1
O termo "Estado democrtico de direito" conjuga dois conceitos distintos
que, juntos, definem a forma de mecanismos tipicamente assumidoS pelo Estado
de inspirao ocidental. Cada um destes termos possui sua prpria definio
tcnica, mas, neste contexto, referem-se especificamente a parmetros de
funcionamento do Estado Ocidental moderno.
Em sua origem grega, "democracia" quer dizer "governo do povo". No
sistema moderno, no entanto, no possvel que o povo governe propriamente (o
que significaria uma democracia direta). Assim, os atos de governo so exercidos
por membros do povo ditos "politicamente constitudos", por meio de eleio. No
1
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 21 Ed. So Paulo: Jurdico Atlas, 2007. p 125.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 Ed. Brasil: Malheiros, 2007, p .66.
MULLER, Friedrich. Quem o povo? A questo Fundamental da democracia. Traduo: Peter Naumam,
reviso: Paulo Bonavides, So Paulo:Max Limonad, 1998. p. 57.
4
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 43.
3
http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_167/R167-13.pdf (artigo escrito por Enio Moraes da Silva Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.
124.
7
Ibid., 146.
8
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Madri: Alianza Universidad Textos, 1996, p. 164.
transformaes
das
organizaes
polticas;
diferenas
Ibid, p. 128
DABIN, Jean. Doctrine Gnerale de ltat, Ed. Sirey, Paris 1939, p.42.
14
Ibid., p. 118.
BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilizao. Belo Horizonte: DelRey,
2003, p. 121.
16
Ibid., p. 18.
17
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 43.
15
10
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 17.
11
essa corrente doutrinria no considera Direito outro que no seja aquele posto
pelo Estado, sendo este o nico detentor do poder de estabelecer as normas
jurdicas que iro reger a sociedade.
Por outro lado, quando se fala de Estado de direito no mbito da doutrina
liberal do Estado, deve-se acrescentar definio tradicional uma determinao
ulterior: a constitucionalizao dos direitos naturais, ou seja, a transformao
desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto , em verdadeiros
direitos positivos.
Vale acrescentar que Hans Kelsen, o precursor mximo do positivismo
jurdico, defende que o Direito um sistema de normas jurdicas, postas pelo
Estado, num escalonamento de autoridade legal hierrquica, em que a
Constituio de um Estado se encontra na camada jurdico-positiva mais alta. 19
Portanto, conclumos que o Estado de direito aquele em que vigora o
chamado "imprio da lei", porm este termo engloba alguns aspectos significados:
primeiro aspecto o de que, neste tipo de Estado, as leis so criadas pelo prprio
Estado, atravs de seus representantes politicamente constitudos; o segundo
aspecto que, uma vez criadas pelo Estado, as leis passam a serem eficazes, isto
, aplicveis, o prprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos
limites por ele mesmo impostos; o terceiro aspecto, que se liga diretamente ao
segundo, a caracterstica de que, no Estado de direito, o poder estatal limitado
pela lei, no sendo absoluto, e o controle desta limitao se d atravs do acesso
de todos ao Poder Judicirio, que deve possuir autoridade e autonomia para
garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao
exerccio do poder estatal.
Na origem, o Estado de Direito tinha um conceito tipicamente liberal, da
falar-se Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram: a) a
submisso ao imprio da lei, lei esta emanada do Poder Legislativo, composto por
representantes do povo; b) a diviso de poderes, que separe de forma
19
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, introduo problemtica cientfica do direito. Traduo de J.
Cretella Jnior e Agnes Cretella. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 103
12
Estado
revestiu-se
de
outras
caractersticas
marcadas
principalmente pela diviso dos poderes, como tcnica que assegure a produo
das leis ao Legislativo e a independncia e a imparcialidade do Judicirio em face
aos demais poderes e dos interesses particulares de toda sociedade.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, em seu magistrio, esclarece que:
a locuo Estado de Direito foi cunhada na Alemanha: o
Rechtsstaat. Aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no
qual se distinguem trs tipos de governo: despotismo, teocracia e
Rechtsstaat. Igualmente foi na Alemanha que se desenvolveu, no
plano filosfico e terico, a doutrina do Estado de Direito. Nas
pegadas de Kant, Von Mohl e mais tarde Stahl lhe deram a feio
definitiva.21
20
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 Ed. Brasil: Malheiros, 2007, p.
112
21
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 05.
22
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 Ed. Brasil: Malheiros, 2007 p.
113.
13
Ibid.,. p.113.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Introduo problemtica cientfica do direito. Traduo de J.
Cretella Jnior e Agnes Cretella. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 103, p. 117.
24
14
25
FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 23.
15
16
PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria Geral da Constituio e Direitos Fundamentais. 2a edio,
Saraiva, So Paulo, 2005, p. 60.
27
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 430.
17
histria
dos
direitos
fundamentais
est
diretamente
ligada
ao
Ibid., p. 431.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalvez. Estado de direito e constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 281.
29
18
BASTOS, Celso Ribeiro. A Era dos Direitos. 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34.
19
20
fundamentais
da
Repblica
Federativa
do
Brasil.
primeira
Constituio, diz Manoel Gonalves Ferreira Filho, a adotar, em seu texto, essa
inspirao foi da de 1934, no que foi seguida pelas posteriores. As anteriores
1824 e 1891 como era de se esperar, manifestavam em seu texto o apego
concepo individualista dos direitos fundamentais.35
33
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. Ed., ver. e atual.- So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 183.
34
Ibid., p. 185.
35
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 25 ed., So Paulo: Saraiva,
2000, p. 285.
21
36
BONAVIDES, Paulo Bonvides. Curso de Direito Constitucional. 18 Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p. 600.
22
Ibid, p. 517.
Ibid, p. 518.
23
39
24
42
Ibid. p. 526.
25
mais vulnerveis (a criana, o idoso, o deficiente fsico, etc). Por derradeiro, uma
quarta gerao de direitos fundamentais, identificada por vrios autores, que
decorreria da atual globalizao desses direitos, tais como a democracia, o direito
informao e ao pluralismo.
Paulo Bonavides esclarece que:
via de regra, todo direito fundamental concreto demanda, para sua
interpretao, o exame dos seguintes aspectos: o aspecto objetivoinstitucional, por exemplo, no caso da Famlia; o da prestao
estatal, haja vista o direito de acesso cultura: o direito
fundamental prestao jurisdicional, e, finalmente o aspecto da
vertente subjetiva que opera no caso de liberdade religiosa, unida,
porm, ao status corporativus, como exemplificado pela igreja e
comunidades religiosas.43
43
44
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p.598.
Ibid, p.599.
26
45
VILA, Humberto. Fundamentos do Estado de Direito. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 63/64.
JNIOR, Humberto Theodoro. A garantia fundamental do devido processo legal e o exerccio do poder
de cautela no Direito Processual Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1991. p. 11.
46
27
47
BOLQUE, Fernando Csar. A efetividade dos direitos fundamentais (art. 5 da Constituio Federal) e
o princpio da razoabilidade das leis: a atuao do Ministrio Pblico. Disponvel na Internet: Acesso em
22 ago 2002.
48
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal Due process of Law, Belo Horizonte: Del Rey,
1996. p. 15.
28
49
Ibid, p.15.
Ibid, p.16.
51
Ibid, p.16.
50
29
Assim, em 15/06/1215 John foi obrigado a concordar apondo seu selo real,
com os termos da declarao de direitos, que lhe foi apresentada pelos bares, a
qual ficou conhecida como Magna Carta, ou Great Charter, da qual ainda existem
preservados quatro exemplares originais. Por esse documento, o Rei John jurou
respeitar os direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como
salvaguarda a liberdade dos insurretos, entre eles a clusula do devido processo
legal (due process of law). Destaca-se que a Magna Carta (1215) evidenciou pela
primeira vez, de modo inequvoco, que nenhuma pessoa, por mais poderosa que
fosse, estaria acima da lei, ao assegurar, em seu 39, com as alteraes da Carta
de 1225, com regra absoluta a ser observada, o devido processo legal: 51
Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado
dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou
exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem
procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno
mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume
da terra.
Cremos que a funo primeira deste documento foi sem dvida limitar o
poder real, inibindo as tiranias e manobras de Joo Sem Terra, e, por
conseqncia, garantia aos senhores feudais certos direitos e prerrogativas antes
nunca concedidas.
Portanto, pela primeira vez na histria, de forma muito singela, instituiu-se o
devido processo legal que constitui a essncia da liberdade individual em face da
lei, ao afirmar que ningum perder a vida ou a liberdade, ou ser despojado de
52
SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. p. 21 apud Pontes de Miranda. Histria e prtica do habeas corpus. 7.
Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 11.
30
seus direitos ou bens, salvo pelo julgamento de seu pares, de acordo com a lei da
terra. 53
O autor Paulo Fernando Silveira, aduz ainda que:
qualquer pretenso de conceituar o devido processo legal dever
levar em considerao sua origem, que remonta, aos reinados de
Henry I (1100/11350 e Henry II (1154/1189), culminando com a
assinatura da Magna Carta pelo Rei Joo Sem Terra (Jonh
Lackland (1199/1216), que sucedeu ao seu irmo Ricardo
54
Corao de Leo-Richard the Lion Heart (1189/1199)".
53
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal Due process of Law, Belo Horizonte: Del Rey,
1996p. 22.
54
SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. p. 21 apud Pontes de Miranda, Histria e prtica do habeas corpus. 7.
Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 79.
55
AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 79.
56
"None shall be condemned without trial. Also, that no man, of what estate or condition that he be, shall be
put out of land or tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brought
to answer by due process of law". JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na Constituio
Federal. 7. ed. rev e atual com as Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002. pg. 33. nota 6.
31
continental,
Itlia
Alemanha,
pases
onde
enorme
57
Ibid, "All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are
citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law
which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive
any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its
jurisdiction the equal protection of the laws".
32
33
necessidade
de
interveno
judicial
nas
atividades
estatais
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7. ed. rev. ampl. atual. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, p.
04.
59
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.57.
34
60
Ibid., p. 57.
Apud Carlos Roberto de Siqueira Castro. O devido Processo Legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio e Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 56.
61
35
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; Ada Pellegrini Grinover; Cndido Rangel Dinamarco. Teoria Geral
do Processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 56.
63
DONADEL, Adriane. As garantias do cidado no processo civil, Org. Srgio Gilberto, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 263.
36
JNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 40.
65
MESQUITA, Gil Ferreira de. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo civil
brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p.55.
37
66
TCITO, Caio. A razoabilidade das leis. Rio de Janeiro:Revista Forense, 1996, p.3.
Ibid., p. 4-5.
68
No mesmo sentido Nelson Nery Jnior (op. Cit., p. 35-38) e Augusto do Amaral Dergint. Aspecto material
do devido processo legal. 253-254
67
38
69
39
72
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 200,
p.191, nota 16.
73
MENDONA JNIOR, Delosmar. Princpio da ampla defesa e da efetividade no processo civil
brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 12. No mesmo sentido a lio de Ferraz Jnior. O sistema de que
falamos neste passo tem, ademais, carter dinmico. O termo sistema dinmico provm de Kelsen, em
oposio ao esttico, capta as normas dentro de um processo de contnua transformao. Normas so
promulgadas, subsistem no tempo, atuam, so substitudas por outras ou perdem sua atualidade em
decorrncia de alteraes nas situaes normandas (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao
estudo do direito. 2 ed., So Paulo: Atlas, 1994. p. 177)
40
74
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 166167.
75
Ibid, p. 168. A mesma advertncia a respeito da soluo de antinomias entre princpios feita por
Alexandre Walmott Borges, que defende: a prevalncia de princpios deve ser realizada, sempre, com a
hierarquizao para o caso concreto. Essa hierarquizao ditada por valores os componentes do sistema.
As relaes entre os valores e os princpios fundamental para que se saiba qual princpio h de preponderar
para o caso em anlise. Com isso, deve ficar bem assentado o seguinte: os princpios no so superiores, ou
inferiores, por sua posio esttica e formal. superior ou inferior por sua maior relevncia para o caso
analisado, por anlise material (Ensaios sobre sistema jurdico. p. 80).
41
Ultrapassada tal questo, temos que definir o que vem a ser princpio para o
direito processual civil. Para tanto o ponto de partida o prprio conceito de direito
processual civil, entendido como um sistema de princpios e normas que
regulamentam o exerccio da jurisdio quanto s lides de natureza civil, como tais
entendidas aquelas que no so de natureza penal e as que no ingressam na
rbita das jurisdies especiais.76
So justamente os princpios que permitem ao legislador a criao de novos
institutos e ao intrprete a compreenso das normas vigentes no ordenamento
jurdico. Podemos dividir os princpios processuais em dois grupos:
a) Princpios informativos ou idealizadores aqueles que tm influncia
direta na elaborao de qualquer norma processual, na busca do aprimoramento
da tutela jurisdicional. So eles: o princpio lgico, compreendendo a busca de
instrumentos rpidos e eficazes na apurao da verdade; o princpio econmico,
pelo qual se procura o mnimo dispndio de trabalho, tempo e despesas, tornando
o processo acessvel a todos; o princpio jurdico, atravs do qual busca-se a
igualdade no processo, ensejando-se s partes iguais oportunidade; e, o princpio
poltico, pelo qual objetiva-se a formulao de uma legislao na qual se alcance o
mximo de garantia social com o mnimo de sacrifico da liberdade individual.
b) Os Princpios gerais ou fundamentais so normas que decorrem do
ordenamento posto, variando em espao e tempo, constituindo-se em opes do
sistema jurdico, considerando-se aspectos polticos, ticos e ideolgicos.77
Neste ltimo grupo podemos incluir os seguintes princpios: da igualdade,
da ao, da disponibilidade e indisponibilidade, do contraditrio, da ampla defesa,
da lealdade processual, do duplo grau de jurisdio, do impulso oficial, da
oralidade, da imparcialidade do juiz, do dispositivo, da persuaso racional do juiz,
da livre investigao das provas, da motivao das decises judiciais, da
economia processual, da publicao e da instrumentalidade das formas.
76
SANTOS, Moacyr Amaral dos, Primeiras linhas de direito processual civil. 15 ed., So Paulo:Saraiva,
1992, p.15.
77
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 2 ed., Vol 2, Rio de Janeiro:
Forense, 1962, p. 107. No mesmo sentido: Cintra, Grinover e Dinamarco.
42
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Tratado de direito processual civil. 2 ed., Vol 1, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990, p. 81, nota 71.
79
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2000,
p.109, nota 16.
43
80
Ibid., p. 111.
44
Embora
saibamos
que
os
princpios
processuais
convivem
81
Ibid., p. 195.
45
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 158-159.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2 Ed., So Paulo: Atlas, 1998, p. 60-61.
46
COSTA MACHADO, Antnio Cludio da. Normas processuais civis interpretadas, So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2001, p. 9-10.
85
JNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 245.
47
48
86
MESQUITA, Gil Ferreira. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo civil brasileiro.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 119.
87
Apud Rui Portanova. Princpio do processo civil. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 13.
49
Mas a doutrina jamais deixou de empreender esforos para fazer com que o
processo civil tambm fosse contempladas pelos princpios do contraditrio e
ampla
defesa,
ainda
que
no
consagrados
expressamente
naquelas
88
MESQUITA, Gil Ferreira. Processo e Constituio: anotaes para uma teoria geral do processo. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 137.
89
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 1973, p. 128.
50
MESQUITA, Gil Ferreira. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo civil brasileiro.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 120.
51
91
PORTANOVA, Rui. Princpio do processo civil. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.
161.
92
JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 40.
52
A lio de Arruda Alvim nesse sentido: mais ainda, no entanto, a regra do inc. LV, do mesmo art. 5, da
CF de 1988, deve ser reputada uma relativa concretizao do conceito do inc. LIV, ou, explicitao dos
elementos virtualmente constitutivos da idia desse inc. LIV (Jos Manoel de Arruda Alvim Neto. Tratado
de direito processual civil. Revista dos Tribunais, 1990. V.1. p. 66).
94
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 23 ed. Revista dos Tribunais:So Paulo,
1995. p. 371.
53
ouvida, a parte contra a qual ou sem face da qual proposta. Ao ataque do autor
dever suceder a defesa do ru. 95
Assim, defende que imprescindvel oportunizar ao ru momento para
apresentar defesa, de modo que pela simples oportunidade estar respeitado o
princpio. A tese vem aparada na doutrina de Liebman:
entende-se que o princpio se d a todas as partes a possibilidade
de defender-se; que o faam efetivamente, que compaream a
juzo e ofeream as suas razes, ou permaneam inativas, ou
mesmo sejam contumazes, depende de sua livre determinao.96
95
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1991.
v.2.p. 76-77.
96
Ibid., p. 77.
97
Ibid., p. 77.
54
FILHO, Vicente Grego. Direito processual civil brasileiro. 15 ed; So Paulo: Saraiva, 2000. v.1. p. 56.
Ibid., p. 58, passim.
100
Ibid., p. 58.
99
55
101
Ibid.,p.59
Tambm estaria sujeito s mesmas penalidades o executado que praticasse atos atentatrios dignidade da
justia, agindo deslealmente, conforme as hipteses do art. 600, do CPC, sano que foi substituda pela multa
com a Lei n. 8.953/94, responsvel pela alterao do art. 601 do mesmo diploma processual.
103
PORTANOVA, Rui. Princpio do processo civil. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 14.
102
56
E, ainda:
Hoje, est expresso: ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal (art.5,LIV). Diversos
outros dispositivos constitucionais completam o sentido do
princpio em comentrio. So exemplos que aparecem no mesmo
art.5 o direito de petio aos Poderes Pblicos (XXXIV), a noexcluso da apreciao do Poder Judicirio de leso ou ameaa
(XXXV), o juiz natural (XXXVII), o contraditrio e a ampla defesa
).105
(LV
Ibid., p. 110.
Ibid., p. 146.
106
Ibid., p. 125.
105
57
107
Ibid., p. 126.
58
Ibid., p. 126-128.
Ibid., p. 160-161.
110
Ibid., p. 162.
109
59
do que seja efeito da revelia presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor na inicial. Este ltimo somente ocorre em relao aos fatos e no ao direito,
de modo que no ser produzido em se tratando de direitos indisponveis.
Ademais, tal presuno juris tantum, no estando o juiz obrigado a proferir
julgamento antecipado da lide, conforme ordena o art.330, II, do CPC, se no
estiver convencido das razes do autor atravs da anlise das provas juntadas at
ento aos autos. Ao ru revel, continua, dever ser nomeado curador especial, se
sua citao foi efetivada via edital ou por hora cera, sendo obrigatria a
apresentao da contestao pelo curador, que no pode concordar com o pedido
do autor.111
Em linhas conclusivas, adverte o autor:
Pode-se dizer que o princpio do contraditrio comea antes da
citao e no termina depois da sentena. Se j na elaborao da
inicial a idia de bilateralidade tem seus reflexos, por igual a
sentena, com a necessidade de motivao, informada pelo
princpio. Com efeito, ao julgar, o juiz reflete a importncia que
deu ao direito da parte de influir em seu convencimento e
esclarecer os fatos da causa. Na concepo tradicional, o
contraditrio visto estaticamente, em correspondncia com a
igualdade formal das partes. Contudo, do ponto de vista crtico,
menos individualista e mais dinmico, o princpio do contraditrio
postula a necessidade de ser a eqidistncia do juiz
adequadamente temperada. O plano da concreta aplicabilidade
da garantia do contraditrio tem ntima relao com o princpio da
igualdade, em sua dimenso dinmica (princpio igualizador).
Assim, o contraditrio opera com vistas eliminao (ou pelo
menos diminuio) das desigualdades jurdicas ou de fato, entre
os sujeitos do processo. 112
111
112
Ibid., p. 162.
Ibid., p. 162-163.
60
da CF Italiana, e o art. 101, do CPC Italiana, razo pela qual Luigi Paolo Comoglio,
por exemplo, entende que o contraditrio significa garantia de ao e de defesa
para ambas as partes.113
Em sua explanao, Nery Jnior defende que a amplitude do princpio do
contraditrio alcanaria ento os litigantes, bem como o assistente litisconsorcial e
simples, o Ministrio Pblico (como parte ou fiscal da lei), podendo ser invocado
tanto por pessoa fsica quanto jurdica no s para a manuteno da igualdade
processual, mas tambm dos direitos fundamentais.114
Manifesta-se o autor:
por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de
dar-se conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do
processo s partes, e, de outro, a possibilidade de as partes
reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis. Os contendores
tm direito de deduzir sua pretenses e defesas, realizarem as
provas que requereram para demonstrar a existncia de seu
direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no
processo em todos os seus termos.
113
JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 128.
114
Ibid., p. 129.
61
Ibid., p. 130-131.
Ibid., p. 57.
117
Ibid., p. 134-135.
116
62
118
Ibid., p.136-137.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Revista dos Tribunais, So Paulo,
n 665, mar. 1991, p. 24-25.
119
63
120
Ibid., p. 25.
64
121
Alm desse aponta como princpio informativo do processo: devido processo legal, inquisitivo e
dispositivo, duplo grau de jurisdio, boa-f e lealdade processual e verdade real. Como princpio
informativos do procedimento: oralidade, publicidade, economia processual e eventualidade ou precluso
(Ibid., p. 22).
122
THEODORO JNIOR, Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exerccio do
poder de cautela no direito processual civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, n 665, mar. 1991, p. 11-22
123
BASTOS E MARTINS, Celso Ribeiro e Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1989, p. 266.
65
Ibid., p. 267.
Ibid., p. 267-268.
126
MESQUITA, Gil Ferreria de. Princpio do contraditrio e ampla defesa no processo civil brasileiro.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 156-157. Enfatiza ainda O contraditrio, no entanto, no tem como
destinatrio apenas os sujeitos processuais. Tambm o legislador atingido por seus efeitos, uma vez que no
poder elaborar norma jurdica que venha a suprimir o mandamento constitucional.
125
66
127
CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Traduo de Hiltomar MARTINS Oliveira: Ideal,
2000, p. 99.
128
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. . 2 ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 44.
129
Salvatore Satta. Apud MESQUITA, Gil Ferreira de. Princpio do contraditrio e ampla defesa no
processo civil brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 179.
67
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 125.
68
consultado:
Vicente
Greco
Filho
prefere
falar
em
informao
contraposio; Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci optam por
informao e manifestao; Cndido Dinamarco aponta informao e participao;
enquanto Joaquim Canuto Mendes de Almeida refere-se a informao e
contrariedade. Optamos por adotar a concepo de Nelson Nery Jnior, baseado
no entendimento de Srgio La China: informao e reao.131
Este binmio pode ser considerado a condensao ideolgica do princpio
do contraditrio em mbito processual civil e penal, mas apresenta-se distinto
dependendo do ramo do processo a examinar. No processo penal, por exemplo,
tanto a informao quanto a reao so obrigatrias (no interrogatrio ru tem
direito ao silncio). Quer dizer, mesmo estando o ru autorizado a realizar sua
auto-defesa no processo criminal dever ter sua defesa patrocinada por advogado,
responsvel pela defesa tcnica.
131
JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.
69
3. O CONTRADITRIO NA EXECUO
Segundo professor Antnio Cludio Costa machado:
Processo de execuo o processo disciplinado pela lei cujo
escopo a entrega pelo Estado de um provimento jurisdicional
que satisfaa concretamente o direito j reconhecido num ttulo
executivo. Por meio dele no se busca a declarao de direito,
mas a realizao efetiva e material desses, o que se d pela
invaso do patrimnio jurdico do devedor em seu mais amplo
132
sentido, pelo Estado.
132
COSTA MACHADO, Antnio Claudio. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 6 ed., So Paulo:
Editora Manole, 2007, p. 723.
70
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 34 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 53.
71
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritrio entre as partes. In; Jos
Rogrio Cruz e Tucci. Garantias Constitucionais do processo civil. Revista dos tribunais, 1998, p. 91.
135
RODRIGUES, Maria Stella Vilella Souto Lopes. ABC do Processo Civil, V.I Processo de Conhecimento
e Processo de Execuo, Editora RT, p. 45.
136
http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5098& (acesso em 23/09/08).
72
Ibid, p. 51.
73
138
Ibid. p. 53.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 3 ed. Malheiros : So Paulo, 2002, p.21.
140
Ibid. p. 22-23.
139
74
141
75
Esta mesma lei alterou, ainda, o artigo 584 do CPC para determinar nova
redao ao inciso III e acrescentar o inciso VI elevando a sentena arbitral
categoria e ttulo executivo judicial. Mais recentemente, foi editada a lei n 10.444
de 07/05/02, que reformulou vrios artigos do Cdigo de Processo Civil, muitos
deles pertencentes ao processo de execuo.
As alteraes trazidas pela Lei 11.382 de 2006, que cuidou da execuo de
ttulos extrajudiciais, buscaram agilizar o processo de execuo a fim de satisfazer
o direito do credor, atacando vrias situaes em que o processo atrasasse a
efetivo resultado esperado, em muitas situaes claramente protelatrias. A
sistemtica uma seqncia do rumo das alteraes j introduzidas pela lei
11.232/05 que cuidou da execuo de ttulo executivo judicial, a que deu o nome
de cumprimento de sentena (art. 475-J a 475-R).
Portanto, podemos afirmar que nova etapa reformista foi desencadeada no
final de ano de 2.005, com a edio da Lei n 11.187, de 20-10-2005, que alterou
pontualmente o recurso de agravo. Aps isso, editaram-se as Leis 11.232, de
22/12/2005, 11.276, 11.277, ambas de 07/02/2006 e Lei 11.280, de 16/02/2006.
Em linhas gerais, adotou-se o sincretismo das tutelas, alterou-se a sistemtica da
liquidao das sentenas com resoluo de mrito, suprimiu-se a execuo de
ttulo judicial como meio processual autnomo criando em seu lugar o "incidente
de cumprimento de sentena", afora a alterao dos embargos executivos
judiciais, substitudos pela impugnao sem efeito suspensivo (em regra).142
142
MAFRA, Jferson Isidoro. Sincretismo processual. CD-Rom n. 52. Produzida por Sonopress Rimo
Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
76
COSTA MACHADO, Antonio Cludio. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 6 ed., So Paulo:
Editora Manole, 2007, p. 723.
77
Ibid., p.834-835.
SILVA, Ovdio Baptista. Curso de Processo Civil, Vol. II, 2 ed. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor 1993,
p. 84.
146
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. Vol.II, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1980, p. 24.
145
78
147
KUHN, Joo Lace. O princpio do contraditrio no processo de execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 99.
148
Ibid., p. 101.
79
149
LIMA, Alcides Mendona Lima. Comentrios ao CPC, Vol.VI, tomoII, 3 ed. Rio de Janeiro:Forense,
1979, p. 804-805.
80
150
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil, Vol. II, 2 ed. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor
1993, p. 92.
81
151
KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 103.
152
Ibid., p. 103.
153
Giuseppe Borr, Apud KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 106.
82
O artigo 634 do CPC determina: Se o fato puder ser prestado por terceiros,
lcito ao juiz a requerimento do exeqente, decidir que aquele o realize custas
do executado. O pargrafo nico diz o exeqente adiantar as quantias previstas
na proposta que, ouvida as partes, o juiz houver aprovado.
Claro est que o comando constante na norma instaura um contraditrio,
cuja inobservncia resultar na nulidade procedimental. Os atos no so
realizados de ofcio, mas sempre a requerimento da parte interessada podendo
parte contrria manifestar-se sobre tais pedidos.
A seguir, o artigo 635 do CPC, percorre a mesma linha de comportamento
Prestado o fato o juiz ouvir as partes no prazo de dez dias: no havendo
impugnao, dar por cumprida a obrigao, e em caso contrrio, decidir a
impugnao. Os termos da lei dispensam quaisquer comentrios sobre a
presena do contraditrio nessa classe de execuo. So claros e expresso, neglo no seria a melhor doutrina.
Assim com previsto no CPC, a obrigao de no fazer, prevista em
apenas dois artigos, importa, apenas, afirmar a presena do contraditrio aqui
tambm. Independente dos chamados embargos que, para Ovdio Baptista da
Silva, no passam de uma simples contestao; so inmeras as situaes de
oposio do ru a aludida execuo. So manifestaes incidentais que devero
ser conhecidas e instrudas em ateno ao princpio do contraditrio.
Na espcie, vale tudo o que j foi dito relativamente transformao da
execuo especfica em execuo geral, autorizada pelo pargrafo nico do artigo
643 do CPC.
83
84
COSTA MACHADO, Antonio Claudio Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 6 ed., So Paulo:
Editora Manole, 2007, p. 526.
85
155
Ibid., p.527.
86
requisitos so elencados no CPC (282 a 295 e 614 a 616). Deve possuir um rgo
jurisdicional previamente estabelecido para o endereamento da demanda. O
autor deve possuir capacidade postulatria e deve estar representado em juzo por
quem tenha capacidade processual, alm de embasar sua pretenso num ttulo
executivo lquido, certo e exigvel.
Os pressupostos acima referidos devem ser obedecidos. A carncia de
algum deles acarreta a nulidade relativa ou absoluta do processo, conforme o que
ocorrer. Sabe-se que a execuo visa a recompor a situao das partes realizando
coativamente a satisfao do credor. Para tanto, realiza diversos atos prticos
tendentes a retirar parcela do patrimnio do devedor e repassar ao credor. No
seria justo, todavia, que devedor suportasse ameaa ao seu patrimnio quando o
pretenso credor no reunisse as condies necessrias para buscar, atravs do
direito constitucional de ao processual, a proteo estatal.
A falta de pressupostos processuais, seja de ordem objetiva ou subjetiva,
pode, e deve, ser atacada antes mesmo da penhora. Pelas peculiaridades
intrnsecas, entendemos no ser obrigatria a garantia para discutir temas que,
certamente, levaro extino da execuo indevidamente proposta, ou por quem
156
LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 2 ed. Porto Alegre:Srgio Fabris Editor, 1985, p. 82.
87
no parte, ou no tem legitimidade para tal, ou ainda por aquele que no possui
ttulo executivo lquido, certo e exigvel. A penhora, bloqueio ou depsito so
medidas executivas, pois com tais atos inicia-se a expropriao propriamente dita,
e, por certo, no se adequariam a processos cujas condies pr-processuais, ou
mesmo processuais, no fossem atendidas.
Segundo afirmao de Joo Lace Kuhn:
A provocao regular do Estado fundamental para o
desenvolvimento vlido do processo e a busca da prestao
jurisdicional adequada. uma questo de poltica jurisdicional.
Sabe-se, pela experincia, da inutilidade de manter-se uma
demanda quando for a parte ilegtima, o pedido impossvel, ou
faltar interesse ao demandante. Frente a isso nega-se a prestao
do servio jurisdicional.157
em
ateno
ao
princpio
do
prejuzo
e,
principalmente,
157
KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 121.
158
GUERRA, Marcelo Lima. Execuo Forada Controle e Admissibilidade. Coleo estudo de direito
processual civil Enrico Tlio Liebman Vol. 32, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 146-147.
88
159
ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo, Vol. I, Porto Alegre:Lejur, 1987, p.346-347.
89
160
KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 123.
161
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 40.
90
Como defende Alberto Camia Moreira, devem ser aplicadas as regras dos
arts. 326 e 327, do CPC, ou seja, para os casos em que o executado argir fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exeqente ou qualquer das
matrias enumeradas no art. 301, dever o juiz ordenar a intimao do exeqente
para, querendo, manifestar-se sobre os termos da exceo. O autor sugere ainda
a designao de audincia para tentativa de conciliao, atitude j tomada por
alguns juzes mais cuidadosos.162
Em sntese, cabe exceo de pr-executividade para combater: a ausncia
de pressupostos de constituio e de validade da relao processual; a presena
de pressupostos processuais negativos, como a coisa julgada, litispendncia,
perempo e compromisso arbitral; a ausncia de condies da ao; a nulidade
da execuo; os vcios do ttulo executivo; o excesso de execuo, prescrio,
decadncia, pagamento, compensao e novao.
Contraditrio nos Embargos do Devedor
Os embargos execuo possuem caractersticas e roupagem prprias.
Pesquisadores do direito apontam como marco exordial dos embargos o Direito
Romano. Naquela oportunidade, uma vez obtida a sentena judicial, o devedor
tinha trinta dias para cumprir com o decisum; e, assim no procedendo, o credor
poderia propor uma demanda denominada actio fudicati, segundo ensinamentos
de Hugo Leonardo Penna Barbosa.163
No Direito Francs que, pela primeira vez, os embargos do devedor foram
vistos como ao. Na Frana, o juiz no cuidava da execuo da sentena,
sendo a mesma feita pelos sargents du Roi, iniciada por meio de simples
requerimento do credor possuidor do ttulo.
Jos Alonso Beltrame explica que:
O devedor poderia se opor por meio de excees, que no
poderiam ser julgadas pelos sargents, em razo do fato de os
mesmo no disporem de legitimidade para apreci-las, fazendo162
Ibid., p. 54-55.
BARBOSA, Hugo Leonardo Penna; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; DUARTE, Mrcia Garcia
Duarte. Nova Sistemtica da Execuo dos Ttulos Extrajudiciais e a Lei n. 11.382/06. Rio de
Janeiro:Editora Lmen Jris, 2007, p.100.
163
91
164
Ibid., p. 39.
BARBOSA, Hugo Leobardo Penna; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; DUARTE, Marica Garcia.
Nova sistemtica da execuo dos ttulos extrajudiciais e a Lei 11.382/06. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2007, p. 100-101.
166
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova execuo de Ttulo Extrajudicial.
Comentrios Lei 11.382/06. 3ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 198.
165
92
167
93
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. Traduo de Jos Guimares Menegale. So Paulo:
Saraiva, 1952, p. 188 e 196.
94
169
170
GARCIA, Izner Hanna Garcia. Embargos Execuo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2002, p. 56.
ASSIS, Araken de Assis. Manual da Execuo. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1.179.
95
171
FUX, Luiz Fux. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. Niteri:Impetus, 2006, p. 313.
96
Ibid., p. 314.
CASTRO, Amlcar de Castro. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 1976, p. 383.
173
97
174
175
Ibid., p. 384.
Ibid., p. 384.
98
contendo uma obrigao certa, liquida e exigvel, que, por si, constitui prova
bastante de sua pretenso que a de promover o processo de execuo.176
Antes da reforma, o oferecimento de embargos dependia, necessariamente,
da garantia do juzo, dispondo o art. 737 que no seriam admissveis embargos do
devedor antes de seguro o juzo, pela penhora, na execuo por quantia certa
(inc.I), e pelo depsito, na execuo para entrega de coisa (inc.II). Aps a reforma
operada pela lei. 11.383/06, o executado pode opor-se execuo por meio de
embargos, independentemente de penhora, de depsito ou cauo, como reza
agora o art. 736, em conseqncia do que foi revogado o antigo art. 737, que
tratava da garantia de juzo.
Apesar do art. 736 dispor que o executado pode se opor execuo
independentemente de penhora, depsito ou cauo, isso s ocorrer se no tiver
ele bens penhorveis, pois, nos termos do art. 652, caput, citado para, no prazo
de 3 (trs) dias, efetuar o pagamento da dvida, e, no o fazendo, o oficial de
justia, munido da segunda via da penhora, procede de imediato penhora de
bens e sua avaliao, lavrando-se o respectivo auto, intimando-se, na mesma
oportunidade o executado, como reza o art. 652 e 1.
Como j mencionado, se pretender o executado oferecer exceo ou
objeo de pr executividade, deve faz-lo no prazo para efetuar o pagamento,
que agora de trs dias, pedindo ao juiz que suspenda a penhora e faa recolher
a segunda via do mandado at que esse incidente processual seja resolvido, pois,
se no o fizer, o oficial de justia proceder de imediato penhora, se encontrar
bens penhorveis.
Reza a exposio de motivos que, com o sistema adotado no art. 736,
desaparecer qualquer motivo para a interposio da assim chamada exceo de
pr-executividade, de criao pretoriana e que tantos embaraos e demoras
causa ao andamento das execues. No fundo, essa viso ilusria, pois a
exceo de pr-executividade continuar to presente quanto antes, sempre que o
executado tiver algum motivo para opor tal modalidade de defesa, desde que o
faa no prazo de trs dias que lhe assinado para o pagamento.
176
Ibid., p. 385.
99
Fato que, se houver bens penhorveis, j ter ocorrido, por ocasio dos
embargos execuo (art. 738), a penhora de bens e sua avaliao, cabendo ao
juiz apenas verificar, havendo requerimento do executado neste sentido, se , ou
no, caso de suspenso da execuo, paralisando-a, ou no.
No entanto, como na execuo de ttulo extrajudicial, a execuo
definitiva (art. 587), e os embargos execuo tm natureza de ao, a sentena
que vier a ser proferida estar, eventualmente, sujeita a apelao, a qual, se
houver, determina a subida dos autos dos embargos (apartados) ao tribunal,
prosseguindo a execuo nos autos originais. Esse tambm o motivo pelo qual
no se fala em contestao, mas em embargos, porquanto estes tm, e aquela
no, a natureza jurdica de ao.
No processo de conhecimento, se o autor no provar o pedido, o ru ser
absolvido ainda que no prove sua contestao; mas no processo de execuo,
no provando o executado seus embargos, ser ele o vencido.177
A instruo dos embargos, com cpias das peas processuais relevantes,
necessria para a eventual hiptese de virem os autos a subir ao tribunal em
virtude de recurso, que, no caso a apelao, mas, na verdade, no passaro de
cpia do ttulo executivo extrajudicial, do eventual protesto (se tiver havido) e da
procurao outorgada ao advogado do executado.
Podemos concluir que seja na impugnao, na exceo de prexecutividade ou nos embargos do devedor, o princpio do contraditrio sempre
impera cristalino, pois a lei clara em se intimar, a parte contrria para a devida
manifestao ou defesa de qualquer ato, ou seja, clara a ocorrncia da aoreao em todo processo de execuo.
3.4 As Controvrsias sobre a Incidncia do Contraditrio na Execuo
Como j mencionado, o princpio do contraditrio deriva de comando
constitucional e abrange todos os tipos de processos, inclusive o de execuo,
principalmente por ser procedimento autnomo com vida e regras prprias.
177
CASTRO, Amlcar de Castro. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 1976, p. 384.
100
no
campo
doutrinrio
os
mais
gabaritados
autores
LIEBMAN, Enrico Tullio Liebman. Processo de execuo. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1963, p. 33-34.
LIEBMAN, Enrico Tullio Liebman. Processo de Execuo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 44.
101
180
102
181
SATTA, Salvatore Satta. Direito processual civil. Traduo de Luiz Autuori. 7 ed., Rio de Janeiro: Borsoi,
1973. v.2. p. 532.
103
CARNEIRO. Athos Gusmo Carneiro. Da execuo no novo CPC. Revista de Processos, So Paulo, n.10,
p. 97-99, abr/jun.1978, p. 98.
183
KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 51
184
Apud, KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 49.
104
Ibid., p. 51.
105
existe. Incide ou no. Alegar que cabe aqui, mas ali deve ser afastado,
inconcebvel. Afinal, o devedor deve sujeitar-se a tudo? No pode nada alegar? Se
alegar, no pode exercer oposio? So questes que ficam claras na medida em
que h uma sistematizao de conceitos a fim de buscar a unidade do estudo.
A grande questo a ser posta efetivamente, a de que no se est falando
sob o ponto de vista do mrito cognitivo da causa, pois a sim, estaramos a tentar
destruir a teoria dos ttulos de crditos. Queremos, apenas, demonstrar que a
teoria, dogmaticamente insculpida, avessa ao contraditrio dentro do processo de
execuo, , em primeiro lugar, falsa; em segundo, perniciosa para o processo e
para as partes; em terceiro, ilusria, devendo ser considerada dentro da dinmica
processual, visando sempre ao escopo a que se destina, como elemento de
segurana da prpria atividade estatal administradora e prestadora de jurisdio.
Com outro entendimento, evidentemente, h aqueles que aceitam, de forma
pacfica, a presena do contraditrio no processo de execuo. Nesta esteira de
doutrinadores encontramos inmeros nomes proeminentes no estudo do processo
e, especificamente, no de execuo.
Cndido Rangel Dinamarco, que entende, de fato, ter o processo de
execuo como objetivo principal os atos de realizao, e no de conhecimento
puro. H, entretanto, toda uma dinmica tendente satisfao do credor sem,
todavia, descurar dos princpios bsicos do processo civil e especialmente o do
contraditrio.
O fato de a execuo visar a retirar do patrimnio do devedor certa parcela
e transferi-la ao credor, em atos prticos, no lhe retira a necessidade de observar
as tcnicas e os princpios processuais, sem as quais, defende citado autor, no
seria possvel manter o mnimo de igualdade entre a exigncia da satisfao do
credor e o patrimnio do devedor. Defende esta posio, pois execuo no
mero procedimento e quando se fala em processo de execuo se est falando de
processo mesmo e, portanto, cercado de todas as garantias legislativas tendentes
ao escopo final, que o da pacificao social.
106
Como poder ser atendida dita pacificao social sem haver a instaurao
de meio judicial com todas as garantias constitucionais emprestadas pelo Estado,
especialmente no processo de execuo? Como alcanar o desiderato sem a
citao, sem o conhecimento de questes incidentes ao feito? obvio, conforme
entendimento de Cndido Rangel Dinamarco, que quanto ao mrito da causa, pela
prpria estrutura procedimental, no aconselhvel ser questionada, mas todos
os incidentes necessrios a sua consecuo devem ser conhecidos, discutidos e
decididos dentro do processo de execuo.
Posicionar-se nesse sentido , na verdade, aceitar a concretizao daquilo
que Cndido Rangel Dinamarco vem defendendo em seus escritos:
(..) falar em due process of law, em contraditrio e em ampla
defesa significa superar os meros conceitos estticos que
costumam envolver os sujeitos da relao processual e
concentrar o interesse na dinmica da atuao de cada um, em
vista do objetivo final que sempre o de oferecer o real acesso
ordem jurdica justa atravs do processo.186
186
DINAMARCO, Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2001. v.1, p. 165, nota 41.
187
MIRANDA, Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967. 2 ed. Rio de Janeiro: Revista dos
tribunais, 1976, p. 26.
107
Apud, KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 55.
189
Ibid. p, 56.
190
THEODORO JNIOR, Humberto Theodoro Jnior., em artigo em homenagem ao professor Alcides
Mendona Lima. Processo de Execuo de as Garantias Constitucionais e Tutela Jurisdicional. Porto Alegre:
Srgio Fabris Editor, 1995, p. 156.
108
191
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e Tucci, em artigo em homenagem ao professor Alcides Mendona Lima. A
Tutela Processual do Direito do executado. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1995, p. 242.
192
Apud, KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 59.
109
Assim tambm Francesco Carnelutti, citado por Joo Lace Kuhn, diz que o
princpio do contraditrio a garantia mais eficaz da, imparcialidade do juiz. Afirma
que o progresso da cincia processual permite, atravs de seus avanos,
visualizar a presena do contraditrio tambm no processo de execuo. Altera a
posio do executado no leito, deixando de ser mera parte em sentido material
para se tornar parte em sentido processual, cabendo-lhe, da, funes de agir e
reagir em defesa de seus interesses processuais.
J o autor italiano Giuseppe Tarzia ensina que, efetivamente, os atos de
execuo e realizao do direito so de ordem prtica, mas toda a preparao
destes se desenvolve em procedimentos que exigem, por fora constitucional, a
presena do contraditrio. So, como diz, os elementos representantes do
contedo mnimo e irredutvel do contraditrio.
Examinado sempre luz do direito italiano positivo, continua o autor,
fazendo uma distino da aplicao do contraditrio na execuo. Diz no haver,
de fato, um contraditrio prvio, como no processo de conhecimento face s
peculiaridades da execuo em razo de sua estrutura e finalidade.
A formao do ato final da execuo eivada de elementos que denunciam
o contraditrio. Tanto que, se inobservados alguns dos requisitos, especialmente
o dialtico, passvel de nulidade, sendo maior ou menor sua extenso de acordo
com a substncia do ato.
O sistemas democrticos contemporneos no admitem a submisso das
pessoas uma pelas outras. O sistema de paridade de foras, o sistema de
igualdade processual, como que seja chamado, elemento fundamental de
garantia constitucional. No h dvida de que o prprio direito positivo, tanto o
italiano, pelas concluses de Giuseppe Tarzia, quanto o nacional, possuem, em
seus contedos, mesmo que voltados ao processo de execuo, disciplina que
observe efetivamente o contraditrio. Como diz Srgio La China, o devedor no
resiste ao direito, mas sim satisfao do direito.
Moacyr Amaral Santos defensor da presena de um contraditrio vale
um meno especial:
110
TARJ,
em
linha
semelhante
de
pensamento,
decidiu
que
SANTOS, Amaral Moacyr dos Santos. Primeiras Linhas de direito processual civil. 13 ed., So Paulo:
Saraiva, 1993. v. 3, p. 218.
111
WAMBIER, Luiz Rodrigues Wambier. Curso avanado de processo civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. v. 2, p. 286.
112
195
DINAMARCO, Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2001. v.1, p. 308, nota 41.
113
Trata-se, pois, de uma garantia que tem o devedor de que seu patrimnio
no ser dilapidado pelo Estado no exerccio legtimo de sua funo jurisdicional,
tanto que garantido ao executado por quantia certa, a penhora dos bens,
seguindo a gradao legal estabelecida no art. 655, do CPC.
Em verdade, quis o dispositivo informar que dentre dois ou mais atos
executivos a serem praticados contra o executado num mesmo procedimento, o
juiz deve optar por aquele que lhe trouxer menor prejuzo. Tal ordem apresenta-se
como um temperamento entre duas finalidades estabelecidas pelo legislador: a
196
WAMBIER, Luiz Rodrigues Wambier. Curso avanado de processo civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. v. 2, p. 124.
197
GRECO FILHO, Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. 14 ed., So Paulo:Saraiva, 200.
v.3, p. 52.
198
DINAMARCO, Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2001. v.1, p. 308, nota 41.
114
115
199
116
200
117
118
CONCLUSO
O Contraditrio princpio de direito Constitucional, constante na
Constituio nacional e com garantias constitucionais, insculpido no artigo 5,
inciso LV, da atual Carta, e nas Constituies anteriores. Como princpio
constitucional, sobrepes-se a qualquer outro princpio de direito processual.
A execuo , sem dvida, a expresso maior da jurisdio, pois sem ela o
bem da vida buscado no processo judicial, se no cumprida a deciso
espontaneamente, ficar sem ser realizado. A execuo o corolrio mximo da
jurisdio. Sem ela ficaria incuo e desprovido de sentido todo o processo. A
cogncia da execuo o que empresta fora e credibilidade ao processo judicial.
119
sempre
representativo
da
obrigao
que
no
foi
honrada
120
121
BIBLIOGRAFIA
AGRA. Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
ALVIM, J. E. Carreira Alvim; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim Cabral. Nova
execuo de Ttulo Extrajudicial. Comentrios Lei 11.382/06. 3ed.
Curitiba:Juru, 2007.
ALVIM NETTO, Jos Manuel de Arruda. Tratado de direito processual civil. 2 ed.,
Vol 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
122
123
124
Isidoro.
Sincretismo processual.
Porto
Alegre:
Sntese
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual civil. 2 ed., Vol 2, Rio
de Janeiro: Forense, 1962.
MENDONA JNIOR, Delosmar. Princpio da ampla defesa e da efetividade no
processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001.
MESQUITA, Gil Ferreira. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo
civil brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo I Preliminares O
Estado de os Sistemas Constitucionais, 6 Ed. So Paulo:Coimbra, 1997.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. 2 ed. Rio de Janeiro:
Revista dos tribunais, 1976.
125
126