GNESIS Y JUSTIFICACIN DEL DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS EN EL

CDIGO PENAL ESPAOL

Carmen Ocaa Daz-Ropero

Profesora Asociada
Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UCM

El denominado delito de trfico de influencias fue introducido en el Ordenamiento

Jurdico espaol por L.O 9/1991 de 22 de marzo, que modific los artculos 367,368 y
369 del Cdigo Penal (creando el Captulo XII del Ttulo VII del Libro II relativo a esta
materia).

Culminaba as un largo proceso emprendido el 25 de noviembre de 1987(Boletn

Oficial de las Cortes de 11 de diciembre de 1987, serie D) con una Proposicin no de
ley, presentada por el entonces Grupo Parlamentario Coalicin Popular en el
Congreso, sobre modificacin de la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos para
que "las personas que hayan desempeado cargo pblico de nombramiento por
decreto o de carcter representativo no puedan ocupar puestos o desempear
profesiones en las que ejerzan trfico de influencias".

Esta proposicin provoc la presentacin por el Grupo Socialista de una enmienda y

su discusin en el Congreso el 15 de marzo de 1988, crendose al mismo tiempo una
Comisin de investigacin sobre incompatibilidades y trfico de influencias cuyo trabajo
consistira en analizar y valorar tanto la legislacin vigente en Espaa, como el Derecho
comparado y delimitar el concepto de trfico de influencias y su incidencia en las
incompatibilidades.

El informe emitido por esta Comisin

fue aprobado el 23 de junio de 1988,

estableciendo en sus conclusiones la recomendacin de arbitrar medidas de carcter

preventivo tendentes a evitar la comisin de hechos que pudieran considerarse como
trfico de influencias.

Se requera as por la Comisin la adopcin

de un sistema de control de los

Parlamentarios y Altos Cargos semejante a los que operan en otros pases del mbito
cultural espaol (Derecho europeo y anglosajn). Modelos que estn basados en la
obligacin de declaracin de bienes antes, durante y despus de ejercer el mandato,
as como en la obligacin de comparecencia por irregularidades detectadas ante
comisiones de investigacin y control, establecidas por las propias Cmaras de
representantes. Se trata
tendentes, ms que

de complejos normativos de mayor o menor extensin

a solucionar los problemas derivados de los denominados

conflictos de intereses, a evitar su aparicin, que combinan la regulacin de algunos

tipos penales, semejantes a los que existen en la legislacin
(fundamentalmente cohecho y prevaricacin), con

espaola

una ordenacin, bastante ms

amplia que en nuestro ordenamiento, de carcter administrativo que contempla toda la

materia relativa a incompatibilidades de Altos Cargos, declaraciones de bienes e
incluso como en Estados Unidos, un verdadero Cdigo deontolgico de conducta
pblica 2

Junto con estas recomendaciones se contempla la posibilidad de controlar por Ley

las actividades de inters o de presin (Lobbies) a la manera de otros pases 3 ,
posibilidad sta que se apunta por el Grupo Popular a la hora de presentar su
Proposicin de Ley 4
1

Para un estudio detallado del informe, vase REVISTA DE LAS CORTES GENERALES, tomo
14(segundo cuatrimestre de 1988).Pgs.97 y ss. Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid.
2
Denominado "Code of Official Conduct" establecido en la Rule XLIII de las RULES OF THE HOUSE OF
REPRESENTATIVES. Revista de las Cortes Generales ob. cit. pg.224
3
Conclusin cuarta del informe Se refiere concretamente a EEUU, donde existe la "Federal regulatin of
Loobyng Act de 2 de Agosto de 1946.Revista...ob.cit. Pg. 208.
4

Proposicin de Ley Orgnica reguladora del trfico de influencias y del manejo de informacin
privilegiada de 24 de enero de 1990. "( ...) Es por ello necesario y urgente que el Derecho espaol contemple
aquellas relaciones de influencias o presin recprocos entre los poderes pblicos y los centros se decisin
econmica..."

En la sesin de aprobacin del informe de la Comisin se instaba al Gobierno a

presentar antes de finales del ao 1988 las necesarias Propuestas de Ley que hicieran
efectivas las anteriores recomendaciones modificando la ley y arbitrando los
instrumentos legales adecuados para concretar esta materia.

Esta obligacin se incumpli por el Gobierno y pese a una iniciativa del Grupo
Popular que el 12 de diciembre de 1989 present una Proposicin de Ley Orgnica,
habra que esperar

a finales de este ao para que se tomara de nuevo en

consideracin la recomendada reforma legislativa.

As, los distintos grupos parlamentarios presentan sus respectivas proposiciones de

ley que van dirigidas a la inclusin en el Cdigo Penal de la figura del delito de trfico
de influencias y el uso de informacin privilegiada 5 , a excepcin de las Proposiciones
de Ley del Grupo Socialista en el Gobierno que centraban la modificacin en la
reforma de las normas administrativas que controlan las actividades y bienes de
Parlamentarios y Altos Cargos, determinando que se entienden por stos. Estas
ltimas prosperan convirtindose en ley6 incidiendo sobre la normativa ya vigente en
materia de incompatibilidades as

como en la que determina la obligacin de

declaraciones de bienes de los altos funcionarios de la administracin.

En este punto hay una cuestin de obligado planteamiento: qu es lo que lleva a la

sancin penal del trfico de influencias a pesar de las conclusiones de la comisin que
hacen hincapi en la mayor eficacia de un rgimen de incompatibilidades y control
previo. reemos que puede tratarse de una respuesta legislativa a una inquietud y
demanda de la sociedad espaola 7 , alarmada por el creciente nmero de casos
aireados ante la opinin pblica de un mal endmico en la Administracin espaola y
que los distintos grupos polticos que promueven estas reformas tratan de erradicar a la
5

La regulacin de estas conductas haba sido acordada en el Pleno que aprob el informe de la
Comisin.
6
Ley 9/1991 por la que se modifican determinados artculos de la Ley 25/1983 de 26 de diciembre de
Incompatibilidades de Altos Cargos; e la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las Bases de Rgimen
Local ;de la Ley de Contratos del Estado y de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores. ey
que se public en el Boletn Oficial del Estado de 22 de marzo de 1991 junto con la Ley que introduce el
nuevo delito de trfico de influencias.
7
Como ejemplo la intervencin del Sr. Del Burgo Tajadura, representante del Grupo Popular en el

vista de los excesivos, rpidos y fciles enriquecimientos que han tenido lugar entre la
clase poltica espaola en los ltimos tiempos .

Aunque la ley reguladora del trfico de influencias no contiene una Exposicin de

motivos, de la lectura de las incluidas en las distintas Proposiciones de Ley podemos
deducir los fundamentos de la reforma

No obstante la reforma, el legislador es consciente de su limitacin y demanda una

ms profunda revisin de la normativa que contiene las bases por las que ha de regirse
la Administracin Pblica en el momento de las adjudicaciones directas y contratacin,
porque es aqu, dicen, donde verdaderamente se ejerce el poder de decisin y donde
existe un desmesurado arbitrio

que da lugar a abusos

y no en el mbito

parlamentario. 10

Congreso recogida en el Diario de Sesiones de las Cortes n 76 de 13 de diciembre de 1990

8
Proposicin de Ley del Grupo parlamentario Cataln de 29 de enero de 1990.
9
Proposicin de Ley Orgnica de 24 de enero de 1990 presentada por el Grupo Popular en el Congreso
10
Diarios de Sesiones del Congreso n 13 de de Febrero de 1990, pg.449; n 76 de 13 de diciembre
de 1990, pgs. 3819 y 3820; n 1 65 de 7 de Noviembre de 1990 (discusin en comisiones);pgs4955,4956
(intervencin del Sr. Del Burgo) "...pero la corrupcin anida en los aledaos del poder, donde hay
capacidad de decisin respecto a grandes intereses econmicos, y eso est en los Ayuntamientos, eso est
en las Comunidades Autnomas y eso est en el Gobierno. Los que conceden recalificaciones de terrenos,
los que conceden avales, subvenciones y otras ayudas financieras del sector pblico, los que conceden
autorizaciones y concesiones administrativas son los que pueden caer en la tentacin de la corrupcin ,no
precisamente los Diputados y Senadores que no tienen un poder efectivo y real que afecte a intereses
econmicos concretos ." "... Nosotros entendemos que es indispensable revisar la Ley de Contratos del
Estado para evitar corruptelas o corrupciones en la adjudicacin de obras, ya que no queda garantizada la
adecuada transparencia en esas adjudicaciones. Pensamos tambin que el concepto de Alto Cargo y de sus
intereses debe extenderse a familiares e hijos menores..."
En el mismo sentido Gimbernat Ordeig, en "El nuevo delito de trfico de influencias" publicado en el diario
"El Mundo" el 5 de febrero de 1990.

La reforma, segn la opinin doctrinal mayoritaria, fue ms nominal y simblica que

real, por cuanto, la legislacin penal espaola reuna ya figuras delictivas suficientes
para controlar este tipo de actividades y lo que falta es voluntad de aplicarlas 11 .

1. CONCEPTO

Conceptos como "trfico de influencias " e "informacin privilegiada" son de difcil

delimitacin. 12

Segn el informe
influencias

13

elaborado por la Comisin de investigacin del trfico de

" no se trata de un concepto jurdico, sino propio de la vida poltica y

social y cuyo mayor empleo se produce en el mbito de los negocios, donde por cierto
el problema de las influencias se plantea en trminos radicalmente diferentes que en el
mbito de la Administracin pblica o de los poderes pblicos, puesto que en la
empresa privada los intereses en juego son por definicin particulares. Por ello el
concepto de trfico de influencias carece de la delimitacin rigurosa de la que con
frecuencia hay que dotar a los trminos jurdicos. No es siquiera un concepto jurdico
indeterminado, pues como tal expresin ,la de trfico de influencias no aparece
recogida de ninguna forma en nuestro ordenamiento" 14 .

Se llega a la conclusin por parte de la Comisin de que es ms fcil definir al trfico

de influencias por lo que no es, que por lo que es; sealando que no es una actividad
delictiva, no es una actividad que infringe las normas y prohibiciones en materia de
incompatibilidades, no es la llamada "influencia indebida", como especie de dolo
contractual, y en definitiva, tampoco se trata de gestin de interese ajenos, privados o
pblicos, cuando existe legitimacin para ello.

11

Entre otros Gimbernat Ordeig en el artculo citado; Muoz Conde "Nuevo delito de trfico de influencias y
abuso de informacin privilegiada". Valencia 1991 ; Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Manual de Derecho
Penal (Parte Especial )Tomo III.Edt. AKal Iure.Madrid 1992.
12
Revista de las Cortes n 14, segundo cuatrimestre de 1988.
13
Revista de las Cortes, ob. cit.,pg197 y ss.
14
La dificultad y necesidad de delimitacin del concepto aparece constantemente en las discusiones de

Por eso el concepto de trfico de influencias est vinculado a un tipo de accin

reprochable social y polticamente, pero que en el plano jurdico carece de sancin.
Esta reprobacin social viene dada por su identificacin con los conceptos de "abuso
de poder", "desviacin de poder", "apropiacin prebendalista" o "parasitaria" de los
organismos pblicos, lesin de la imparcialidad o de la independencia de la actuacin
de los funcionarios pblicos o, por lo menos, existencia de un conflicto de intereses
pblicos y privados.

Para una delimitacin clara de la conducta hay que partir de la definicin de cada uno
de los vocablos: "trfico" e " influencia".

"Traficar" significa "comerciar, negociar con el dinero y las mercaderas, trocando,

comprando o vendiendo, o con otros semejantes tratos" y segn el informe de la
Comisin encargada de su estudio y definicin, "se entiende por trfico en particular el
que no es lcito, el que es irregular o el que no se hace a la luz del da" y "traficante es
el que trata de obtener algn provecho, ventaja o beneficio personal con motivo de un
negocio". 15
Por su parte, "influencia", es sinnimo de poder, autoridad, dominio, ascendiente,
preponderancia o capacidad para determinar o modificar tendencias culturales,
opiniones, actitudes, etc. Dejarse influir es sufrir la influencia de alguien y esta
influencia constituye un poder para obtener algn resultado. Ejercer influencia es actuar
directa o indirectamente sobre alguien para que se produzcan determinados efectos o
contribuir con mayor o menor eficacia al xito de un negocio. Al acuar la expresin
"trfico de influencias", el poder en que consiste la influencia adquiere una connotacin
peyorativa por el hecho de la obtencin de una ventaja personal en los casos en que
no es considerada decorosa o decente al estimar, en conjunto, la conducta de una
persona.

Teniendo todo esto en cuenta la Comisin de Investigacin defini el "Trfico de

influencias" de un manera" operativa y abierta", diciendo que se trata de actos o
conductas no delictivas ni incursas en ilegalidad que pueden generar beneficio, ventaja
las Propuestas de Ley en el Parlamento.

o provecho particular, presente o futuro de carcter econmico o no, para s o para

tercero, producido con ocasin del mandato parlamentario o el desempeo de un alto
cargo, por medio del uso del prestigio social, las relaciones personales o la informacin
obtenida o recibida por cualquier medio que el mandato o el cargo proporcionen".

Excepto la del Grupo Parlamentario Popular, ninguna de las Propuestas de Ley

incluan una definicin 16 .

2. REGULACION POSITIVA DEL TRFICO DE INFLUENCIAS

A ) ANTECEDENTES

El delito de trfico de influencias, llamado por la doctrina italiana "venta de humo",

tiene un antecedente histrico en el derecho Penal espaol en el Cdigo de 1928

17

un antecedente inmediato en la propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal de

1983.

El primero de ellos con mucha mayor "precisin, claridad tcnica y seguridad

jurdica", castigaba en el artculo 467 la conducta de quienes "aparentando crdito,
influencia, o relaciones cerca de un funcionario pblico, recibiere o se hiciese prometer
dinero u otras cosas como recompensa de la indecisin o resolucin favorable de un
15

Revista de las Cortes Generales, ob, cit, pg.201.

"Se entiende por trfico de influencias, a los efectos de esta Ley, aquella actividad de aproximacin,
induccin o persuasin ,ante la Administracin o los Poderes Pblicos, autoridades o funcionarios, o de
intervencin ilegtima en asuntos y negocios pertenecientes a la esfera pblica, practicada con el fin de incidir
en la formacin de voluntad de los rganos administrativos o sus titulares y obtener de este modo beneficios
patrimoniales para s o para terceros".Boletn oficial de las Cortes n 23 de 31 de enero de 1990.
17
Se menciona este antecedente histrico por el Grupo CDS en la intervencin del Sr. Castedo lvarez.
Diario de Sesiones de las Cortes de 8 de Febrero de 1990.
16

asunto que de aquellos dependa, agravndose la pena establecida cuando el dinero o

cosa se reclamaren para corromper o con objeto
pblico"

18

de remunerar a un funcionario

. Tambin los arts. 477, 478 y 479 regulaban algunas conductas de

abogados y procuradores relacionados con el trfico de influencias.

La Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983, incorpora en el art. 407 el

trfico de influencias como una modalidad delictiva, dentro de la figura genrica del
cohecho; describe el tipo penal consistente en solicitar de terceros ddivas o presentes
o aceptar ofrecimiento o promesa, ofreciendo hacer uso de influencias cerca de las
autoridades, funcionarios o encargados de servicios pblicos.

B UBICACION SISTEMATICA

La Ley Orgnica que regula las conductas que nos ocupan sita el nuevo Captulo
en el que se desarrollan en el Titulo VII del Libro II del Cdigo Penal que lleva por
rbrica la de "Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
cargos", siguiendo el criterio tradicional de atender a la cualidad del sujeto activo para
agrupar este tipo de delitos .

18

Enrique Casas Barquero," Trfico de influencias".Estudios penales en memoria del Profesor Agustn
Fernndez Albor. Santiago de Compostela.1989

Supone este planteamiento una excepcin al criterio clasificatorio que generalmente

se sigue en otras materias que es atender al bien jurdico protegido,habiendo sido
criticada por la doctrina espaola

19

ya que no todos los delitos contenidos bajo esta

rbrica tienen como sujeto activo al funcionario pblico(art 363 sobre la infidelidad de
custodia de presos, art 391 relativo al cohecho del particular o art.361 que contempla
la prevaricacin de abogados y procuradores, por ejemplo) y por otra parte existen
fuera del ttulo VII otra serie de conductas cuyo sujeto es un funcionario pblico como
las que se incluyen bajo el Ttulo II, Captulo II, seccin II:"Delitos cometidos por los
funcionarios pblicos contra el ejercicio de los derechos de las personas reconocidos
por las leyes".

La doctrina reclama la sistematizacin de este tipo de delitos atendiendo al bien

jurdico protegido por entraar una mayor concreccin,sealando tambin algn sector,
que la creacin de un Ttulo de los delitos contra la Administracin Pblica, junto al de
los que vulneran la Administracin de Justicia y al de los que atacan a las Cortes,
parece consecuencia lgica del principio de divisin de poderes, sobre el que se
asientan las exigencias de un Estado de Derecho 20 . Este es el criterio que se sigue en
el Proyecto de Cdigo Penal de 1990 que incluye los delitos que nos ocupan en los
artculos 409,410,411 y 412 dentro del Captulo VI dedicado al Trfico de influencias,
bajo la rbrica del Ttulo VI denominada "Delitos contra la Administracin Pblica".

Dada la gran heterogeneidad de los delitos agrupados bajo la rbrica del actual
Ttulo VII,habr que determinar en cada caso concreto el bien jurdico protegido
aunque con carcter general , la doctrina ha venido sealando que el bien jurdico
protegido es "el servicio que los servicios pblicos han de prestar a la comunidad " 21
19

Entre otros, Bacigalupo Zapater, "Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal",Edt.Akal Iure,
1991, que cifra la base de su critica en una falta de claridad del bien jurdico protegido; Casab
Ruiz,"Introduccin al estudio de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos",en
ESCRITOS PENALES, Edt. Coleccin de Estudios del Instituto de Criminologa y Departamento de Derecho
Penal, Valencia 1979; Rodrguez Devesa,"Derecho Penal Espaol,( Parte especial)",Edt.Dykinson,Madrid
1990;Cobo del Rosal/Orts Bereguer en "Manual de Derecho Penal. Parte Especial".Edt. Tirant lo Blanch,
Valencia,1990., pg 440.
20
Casab Ruiz,Ob.cit.pg 193.
21

Vives Antn, citado por Orts Berenguer en Manual de D Penal ..Ob.,cit pg 443.

12

.La tradicin francesa mantiene que lo protegido es "el valor de la cosa pblica" y en
otros Derechos el objeto protegido es " el deber profesional, como en Suiza o "la
firmeza de la Administracin" en el Derecho italiano..

En cuanto al concepto de funcionario pblico a efectos penales, viene impuesto

por el artculo 119 del texto punitivo y no coincide con el ms restringido que utiliza el
Derecho Administrativo. El prrafo tercero del art.119 dice que "se considerar
funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por
nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones pblicas".
Cobo del Rosal ha sealado que se trata de un concepto funcional y normativo, del
que ha de partir el intrprete para delimitar el crculo de los sujetos activos de estos
delitos 22 .

De acuerdo con Vives Antn, funcionario ser, a efectos penales, aqul que
realice una funcin pblica que podemos delimitar por la concurrencia de tres
elementos: subjetivo (la funcin ha de ser llevada a cabo por un ente pblico);objetivo
(que realice actos sometidos al Derecho pblico); y por ltimo un elemento teleolgico
(sera funcin pblica aquella que persigue fines pblicos).
Respecto al concepto de autoridad habr que estar a lo que establecen los prrafos
primero y segundo del artculo 119, que permanece prcticamente igual en el Proyecto
de Cdigo Penal de 1992,con la excepcin de la ampliacin del concepto a quienes
formen parte de un "rgano colegiado" (art.23).

C) BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Cuestin polmica ha sido la del bien jurdico protegido en el trfico de influencias,

porque,si bien lo que mova a los grupos polticos era acabar con las prcticas ilcitas
en el ejrcicio del poder para provecho propio, en el momento de delimitar, desde un
22

Orts Berenguer, citando a Cobo del Rosal en Manual de Derecho Penal..ob.cit. Pg 444

12

punto de vista tcnico jurdico, que es lo que se protege existen posturas distintas. As
para Izquierda Unida "(...) el objeto protegido no es la credibilidad de los polticos, el
bien protegido es el Estado Social y Democrtico de Derecho"

23

; "...la transparencia,la

informacin y la claridad en la gestin de la Administracin".24

Para el Grupo Socialista "(...) el correcto funcionamiento de la administracin de

Justicia, la imparcialidad, y la transparencia, la eficacia, el servir con objetividad los
intereses generales, todo esto que est en la Constitucin, son los bienes jurdicos a
proteger por los tipos penales, y tambin es un bien jurdico a proteger la igualdad de
los ciudadanos..."25

De las distintas posturas podramos deducir que nos encontramos ante un tipo de los
llamados pluriofensivos con el que se tratara de proteger ,no slo la transparencia e
independencia de la funcin pblica ,sino tambin la situacin de igualdad de los
ciudadanos frente a sta .No creemos sin embargo que la Administracin de Justicia
tenga que sufrir perjuicio por el trfico de influencias y admitir sto sera darle una
amplitud excesiva por lo que, el correcto funcionamiento de la misma, quedara fuera
del mbito de proteccin del tipo

D) TIPOS PENALES

Los preceptos incluidos en materia de trfico de influencias en la Ley

Orgnica aprobada tras la discusin en el Parlamento de las distintas proposiciones de
Ley y las enmiendas de que fueron objeto, castigan dos tipos de actividades : el
ejercicio del trfico de influencias y el ofrecimiento de tal ejercicio. En el primer caso
23

Intervencin del Sr.Castellano Cardalliaguet por I.U, al tiempo que acusaba a los dems grupos
polticos de defender con el trfico de influencias la obtencin de un beneficio econmico para una
deteminada persona, directa o indirectamente. Diario de Sesiones n 13 de 8 de febrero de 1990.pg 14 .
24
Diario de sesiones n167 de 7 de noviembre de 1990, pg. 4940. De nuevo en una intervencin de I.U.
25

Intervencin del Sr. Luna por el Grupo Socialista en el Congreso. Diario de Sesiones n 76 de 13 de
diciembre de 1990, pg.3818.

12

podemos, adems, distinguir que la conducta se realice por funcionario pblico o

autoridad o sea llevada a cabo por un particular.

Dicen los preceptos:

Artculo 404 bis a)

"El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario pblico o autoridad
prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin
derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario pblico o
autoridad y consiguiere una resolucin obteniendo por ello un beneficio econmico
para s o para tercero ,ser castigado con las penas de arresto mayor,inhabilitacin
especial y multa por el importe del beneficio obtenido".

Artculo 404 bis b)

"El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad prevalindose de

cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con otro funcionario
pblico y consiguiere una resolucin, obteniendo por ello un beneficio econmico, para
s directa o indirectamente o para tercero, ser castigado con las penas de arresto
mayor y multa por el importe del valor del beneficio obtenido"

Artculo 404 bis c)

"Los que ofreciendo hacer uso de influencias cerca de las autoridades o funcionarios
pblicos, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin o
aceptaren ofrecimiento o promesa ,sern castigados con la pena de arresto mayor.
Si los hechos a que se refiere el prrafo anterior fueren realizados por profesional
titulado,se impondr, adems, como accesoria la pena de inhabilitacin especial

12

En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artculo ,la autoridad judicial podr
imponer tambin la suspensin de las actividades de la sociedad, empresa,
organizacin o despacho y la clausura de sus dependencias al pblico por tiempo de
seis meses a tres aos"

1 ) EJERCICIO DE INFLUENCIAS

Los dos primeros artculos castigan el mismo hecho, el ejercicio del trfico, con
la nica diferencia del sujeto activo; as que en el caso del artculo 404 bis a) nos
encontramos con un delito que consiste en la realizacin de la misma conducta que la
descrita en el 404 bis b), pero cuyos sujetos activos son un funcionario pblico o
autoridad en el primero y un particular en el segundo supuesto. Esta tcnica nos
parece defectuosa, si bien la podramos justificar por el inters del legislador en
reprimir estas prcticas cuando son efectuadas por quienes ejercen la Funcin Pblica
y que se manifiesta en la imposicin de una sancin ms grave cuando el sujeto activo
rene esta cualidad.

Tratndose de funcionario pblico o autoridad, no deber tener en ningn caso el

poder de decisin sobre el asunto concreto, puesto que es esta circunstancia lo que
determina el acudir a su "influencia",para conseguir el beneficio perseguido.

La accin consiste en" influir",entendiendo como tal la efectiva consecucin de un

cambio de decisin, una alteracin de la voluntad de quien la sufre.
No se trata, dice Muoz Conde, de penalizar una recomendacin ,no es una simple
influencia, sin ms, puntualiza criticando a una parte de la doctrina 26

Lo que venan

a sancionar estos preceptos es la influencia real y efectiva

"prevalindose" de su situacin, es decir, haciendo uso de una posicin de superioridad

que puede ser jerrquica, en el caso de trfico entre funcionarios, o derivada de otra
26

Crtica dirigida concretamente a Gimbernat Ordeig que pone como ejemplo de supuestos que
podran subsumirse en estos tipos la recomendacin de un opositor."El nuevo delito...".Artculo cit.

12

relacin personal. Entendindose as el prevalimiento en el mismo sentido que el

concepto elaborado por la doctrina para el delito de estupro ,pudiendo derivarse ste
en el caso de que no se d una relacin jerrquica, de una situacin de convivencia,
familiar, dependencia laboral o amistad

27

.El prevalimiento es , pues, el elemento que

debe servir al intrprete para acotar el concepto de influencia punible de aquellas que
supongan una simple influencia. De otro manera, la indicacin o consejo, familiar o
amistoso podran quedar incluidos en el tipo, aun cuando no existiera una verdadera
influencia 28 .

Por otra parte se tratara, segn una parte de la doctrina, de delitos de estructura
parecida a los de coacciones o amenazas, ya que suponen un ataque a la libertad de
decisin por introducir en el nimo elementos de juicio distintos de los intereses
pblicos 29

La influencia ha de conseguirse haciendo uso de este prevalimiento, ya que la

utilizacin de otros medios dara lugar a la existencia de injustos distintos, como por
ejemplo, coacciones y amenazas, si se emplea fuerza fsica o moral (art 493 y ss);o
cohecho si se ofrece dinero a cambio.

La accin puede realizarse actuando el funcionario pblico o particular directamente

o a travs de otra persona, producindose entonces lo que se ha denominado "trfico
de influencias en cadena"

30

, cuando el que ejerce el trfico de influencias no se

encuentra en una situacin de prevalimiento respecto de aquel que toma la decisin,

sino con relacin a un tercer funcionario pblico que es en realidad quien ejerce la
influencia sirviendo de "intermediario", y que, entendemos deber responder tambin
por el mismo delito.

Se configura as el ejercicio del trfico como un delito de resultado en el que es

27
28

Sentencias de 3 de octubre de 1981,11 de marzo de 1986,5 de marzo de 1985,22 de junio de 1984.

Muoz Conde, ob. Cit .pgs.12 y13.

29

Idem. Obra cit. pg 13.

12

necesario la confluencia de dos efectos para que se de la consumacin: la obtencin

de una resolucin y la traduccin de sta en un beneficio econmico. Consideramos
que ambos son elementos del tipo y no condiciones objetivas de punibilidad por lo cual
la ausencia de cualquiera de ellos dara lugar a la aparicin de formas imperfectas de
ejecucin.

En cuanto a la resolucin, dado el significado de esta palabra que segn el

Diccionario de la lengua espaola en su quinta acepcin significa "decreto auto o fallo
de la autoridad gubernamental o judicial", creemos que no cabe aquella mera conducta
de abstenerse de intervenir el funcionario pblico con lo que quedaran impunes estos
supuestos.
Consecuencia directa de la resolucin es la obtencin de un beneficio econmico
que es la finalidad perseguida con estas conductas, debiendo existir una relacin de
causalidad entre el trfico, la resolucin y el beneficio sin que exista diferencia entre la
obtencin del mismo para el que realiza la conducta tpica o para un tercero, as como
el medio de obtenerlo puesto que se castiga igual si se consigue directamente o a
travs de un tercero interpuesto. El beneficio hemos de entenderlo en sentido amplio
incluyendo en l no slo el incremento patrimonial ,sino tambin el mantenimiento del
mismo.
Desde el punto de vista de la culpabilidad, nos encontramos con un tipo
exclusivamente doloso, en el que no cabe las formas imprudentes de ejecucin.
Naturaleza que se puede inferir de las palabras "influyere" y "prevalimiento" que
implican una intencin

31

.La teora del prevalimiento elaborada por la doctrina espaola

en relacin al estupro mantiene que no basta con que exista una superioridad sino que
es necesario hacer uso consciente de ella 32 .
30

M. Conde."El delito de trfico..."ob. cit.Pg 13.

El grupo Parlamentario I.U. peda adems la inclusin de un elemento subjetivo del injusto que se
reflejara mediante la expresin "para conseguir una resolucin".Diario de Sesiones n 76 de 13 de diciembre
de 1990.,pg.3812.
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As por ejemplo Bajo Fernndez /Daz Maroto en " Manual de Derecho Penal (Parte Especial) -Delitos
contra la libertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil. Edt. Centro de Estudios Ramn
Areces.S.A. Madrid.1991

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Respecto a las causas de justificacin y de exclusin de responsabilidad, Muoz

Conde mantiene que difcilmente podrn invocarse en este delito aunque admite que
tal vez por el particular podra recurrir a algo parecido a un estado de necesidad por no
exigiblilidad de un comportamiento distinto.

Finalmente y en relacin al ejercicio de influencias, la pena impuesta a ambos

supuestos es la de arresto mayor y multa, aplicndose adems al funcionario o
autoridad la de inhabilitacin. Penalidad sta que tal vez se podra haber aumentado
para el caso del art 404 bis a),por cuanto la conducta nos parece ms grave cuando es
ejecutada por quien tiene ms medios para ello.

2) OFRECIMIENTO DE INFLUENCIAS

El artculo 404 bis c) castigaba el simple ofrecimiento de influencias

adelantando as la barrera de proteccin penal.

Este artculo presenta notables diferencias con los anteriores. En primer lugar, se
trata de un delito comn que podr ser cometido por cualquiera, si bien hay que hacer
una serie de puntualizaciones respecto al sujeto activo, derivadas de la curiosa
regulacin introducida. La conducta tpica podr ser realizada por particular o por
funcionario, aunque ste deber llevarla a cabo fuera del ejercicio de sus funciones
porque, de otra manera, el legislador, siguiendo el criterio de los artculos anteriores,
hubiera especificado la conducta delictiva de stos. Se trata de una actividad que se
desarrolla en el mbito estrictamente privado, cuestin que hace plantearse a algn
autor el porqu de su inclusin en este Ttulo si el comportamiento castigado en el
artculo que nos ocupa ni siquiera parece que lesione el mismo bien jurdico protegido
por los otros dos.

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y en todo aparece como un acto preparatorio muy alejado de la

Muoz Conde, ob. cit.,pg 15

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lesin efectiva del bien jurdico, que hace discutible por su inclusin.

Por otro lado el prrafo segundo prev el supuesto de que la conducta tpica sea
realizada por quien posee un ttulo profesional, en cuyo caso, se le impondr, adems,
la pena de inhabilitacin. La redaccin del precepto resulta un poco confusa por cuanto
no aclara si se trata de todo tipo de profesionales o por el contrario, hemos de entender
por stos, aquellos a quienes su titulacin y ejercicio profesional les facilita la comisin
del delito. Creemos que es sta y no otra la interpretacin que debe hacerse del
precepto

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, teniendo en cuenta lo que establece el prrafo 2 del artculo 41 del

Cdigo penal que dice "...Cuando esa pena tenga carcter accesorio, slo se impondr
si la profesin u oficio hubieren tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo
determinarse expresamente en la sentencia" .Interpretacin que adems debe llevarse
a cabo teniendo en cuenta el momento de preocupacin social en que se produce la
elaboracin de la Ley y su finalidad, as como el hecho de que este tipo de prcticas se
desarrollan normalmente por profesionales cercanos al poder. No se trata de gravar
sin ms la posesin de una titulacin, si no se ha servido de ella para realizar la
conducta y tiene relacin con su actividad.

Quiz es esta imprecisin y confusin en cuanto a su interpretacin lo que llev a

los redactores del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 a eliminar en la nueva redaccin
del delito que nos ocupa ,toda referencia a la cualidad de profesional; supresin que
constituye la nica novedad de la tipificacin respecto a la regulacin actual (art.411).

Por ltimo el prrafo tercero recoga el caso de que la influencia se haya llevado a
cabo en el seno de una sociedad, empresa, organizacin o despacho, para cuyo
supuesto se establece la posibilidad de imposicin de medidas de seguridad
consistentes en la suspensin de actividades y clausura de dependencias. Al igual que
en el supuesto anterior, creemos que habr que entender posible la aplicacin de la
sancin slo en el caso de hallarse la empresa directamente involucrada en el trfico
de influencias, porque de otra manera podra darse la absurda situacin de sancionar
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En este sentido Lpez Barja de Quiroga en Manual de Derecho Penal (Parte Especial).Tomo III

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por actividades estrictamente privadas y de particulares, a personas jurdicas que tal

vez incluso las desconocen, con las graves consecuencias econmicas que esto
podra suponer.

En cuanto a la accin, consiste en el ofrecimiento de influencias cerca de

funcionario o autoridad bien" solicitando ddivas o presentes o cualquier otra
remuneracin ",bien "aceptando ofrecimiento o promesa".Cualquiera de las dos
modalidades constituye el tipo del art.404 bis c).

Se trata en este caso, como en el anterior, de un delito en el que se exige la

concurrencia en la comisin de dos sujetos, uno que hace el ofrecimiento y otro que lo
acepta, configurndose como un delito de encuentro y participando as de la misma
naturaleza que el cohecho.

De la letra de la ley se desprende que el sujeto activo es quien debe realizar

siempre el ofrecimiento, presentndose as la cuestin de si quedan incluidos en el tipo
aquellos supuestos en los que no es ste, sino quien supuestamente se va a beneficiar
de ella y a pagar el "servicio" quien lo solicita .

El trmino " ofreciendo hacer uso" es sumamente impreciso en el sentido de que no

aclara si debe tratarse de ofrecimiento de la influencia real o efectiva, es decir una
verdadera situacin de prevalimiento o bastar con fingir que se tiene; creemos que en
este punto la influencia debe ser real porque en otro caso nos encontraramos con un
injusto distinto ya contemplado por nuestro Cdigo penal que es la estafa agravada
recogida en el artculo 529,n6,a cuyo tenor: " Son circunstancias que agravan el delito
a los efectos del artculo anterior: (...)
6 Cuando la defraudacin se produzca traficando con supuestas influencias o con
pretexto de remuneraciones a funcionarios pblicos, sin perjuicio de la accin de
calumnia que a estos corresponda."

Edit.Akal. Madrid 1992. El autor plantea algunos ejemplos que cuestionan la claridad de la regulacin.

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El tipo exige para su perfeccionamiento bien la solicitud de ddivas presentes o

cualquier remuneracin o la aceptacin de ofrecimiento o promesa. En cuanto a la
interpretacin del trmino "ddiva" o "promesa habr que acudir a los mismos criterios
que se siguen respecto al cohecho y entender que se encuentran dentro de los
mismos, no slo aquello que pueda ser objeto de valoracin econmica, sino tambin
cualquier ventaja o utilidad ,incluso la carnal, como ha interpretado
Supremo.

el Tribunal

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Basta para la consumacin del tipo que se acepte

el ofrecimiento, no siendo

necesario que la influencia se produzca efectivamente, ni que se llegue al

"pago".Estamos as ante un delito de mera actividad, en el que slo sera posible la
tentativa, para un sector doctrinal.

Desde el punto de vista de la culpabilidad, es, como en el supuesto anterior, un

delito doloso, en el que no cabe la comisin culposa por cuanto la conducta tpica
implica una confluencia de voluntades a la que slo puede llegarse con la intencin.

Respecto a la relacin de este injusto con el ejercicio del trfico pensamos que se
encuentran en una situacin de subsidiariedad por tener el delito del ar.404 bis a) y bis
b) una ms amplia aplicacin, de manera que slo podr ser aplicado si no es posible
demostrar que ha habido un provecho econmico.

35

Sentencia de 25 de Octubre de 1961.

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