1 PB

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume 15.
Janeiro a Junho de 2015

Peridico Semestral da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.
Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira. www.redp.com.br ISSN 1982-7636 PP 377-415
CONTRADITRIO, COOPERAO E PRECEDENTE: A AMPLIAO DO
DILOGO PROCESSUAL SOB A TICA DO NOVO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL1
ADVERSARIAL, COOPERATION AND PRECEDENT: THE EXPANSION OF

PROCESS DIALOGUE ON THE PERSPECTIVE OF THE NEW CIVIL
PROCEDURE CODE
Pablo Freire Romo

Ps-graduando
em
Direito
Processual
Civil
pela
Universidade de Fortaleza UNIFOR. Fortaleza/CE.

pabloromao@gmail.com
Eduardo Rgis Giro de Castro Pinto

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de
Fortaleza. Professor de Direito Civil na mesma instituio.
Fortaleza/CE.
RESUMO: A pesquisa objetiva averiguar, sob a tica da fundamentao das decises

judiciais, se a institucionalizao de um sistema de precedentes tem o condo de ampliar
o debate processual, bem como se o contraditrio substancial e o dever de dilogo so
pressupostos aplicabilidade de uma teoria de precedentes obrigatrios. A ttulo de
resultados, constatou-se que existem influncias recprocas entre os institutos acima
delineados, que possuem o condo de constituir um precedente mais encorpado, capaz
de manter-se hgido frente a outras demandas; e de favorecer o desenvolvimento do
direito, evitando o seu engessamento, por meio da racionalizao da fundamentao
judicial.
PALAVRAS-CHAVE: Contraditrio substancial. Cooperao processual. Dever de

dilogo. Fundamentao. Precedentes judiciais.
Artigo recebido em 19/03/2015 e aprovado em 06/05/2015.
377
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume 15. Janeiro a Junho de 2015
ABSTRACT: The research objective ascertain, from the perspective of the reasoning of
judicial decisions, the institutionalization of a precedents system has the power to
extend the procedural debate, as well as the substantial adversarial and the dialogue duty
are the assumptions of the applicability of a mandatory precedent theory. As a result, it
was found that there are reciprocal influences between those outlined above institute,
which have the power to form a more full-bodied precedent able to remain healthy
across the other demands; and to encourage the development of the law to prevent their
immobilization through the rationalization of judicial reasoning.
KEYWORDS: Substantial adversarial. Procedural cooperation. Duty dialog. Rationale.

Judicial precedents.
INTRODUO
O Estado Constitucional , nos termos do artigo 1 da Constituio Federal de
1988, Estado de Direito, caracterizado pela sua submisso ao ordenamento jurdico com
o objetivo de conferir previsibilidade aos indivduos; e Estado Democrtico,
identificado pelo pluralismo poltico na busca do seu desenvolvimento. Do primeiro
retiram-se os princpios da legalidade, da segurana jurdica, da isonomia e da confiana
legtima; enquanto do segundo emanam os cnones da participao, da liberdade e da
legitimidade.
O novo Cdigo de Processo Civil insere-se no contexto do Estado Constitucional
e incorpora as suas caractersticas. Isso porque, ao elevar a garantia do contraditrio
sua concepo substancial, bem como ao instituir uma teoria de precedentes
vinculantes, espera-se que o direito processual civil tenha o condo de propiciar a
concretizao dos princpios acima referidos, notadamente em razo desses novos
instrumentos.
A problemtica envolvida dentro do presente estudo decorre do atual tratamento
jurisprudencial conferido ao princpio do contraditrio e ao dever de dilogo inerente
ao modelo cooperativo de processo , haja vista que os tribunais superiores no vm
observando a evoluo doutrinria acerca do tema, sendo comum a prolao de decises
cujos fundamentos sequer foram previamente debatidos entre as partes, sob a
justificativa de que o juiz conhece o direito (iura novit curia).
378
Dentro dessa perspectiva, o novo CPC, por meio de dispositivos especficos,
objetiva fulminar essa prtica judicial. Nesse passo, a codificao tambm se prope a
conceber um sistema brasileiro de precedentes obrigatrios, com o objetivo de
uniformizar e integrar a jurisprudncia ptria, impondo uma ordem legal de vinculao.
E aqui reside o objeto dessa pesquisa, cujo teor envolve a relao existente entre os
princpios do contraditrio e da cooperao processual e a utilizao de precedentes
obrigatrios, analisando como estes podem auxiliar na materializao daqueles.
Examinar-se-, inicialmente, os princpios do contraditrio material e da
cooperao processual, para, em seguida, averiguar como estes sero abordados pelo
novo CPC. Entendidas tais premissas, busca-se, sob a tica da fundamentao das
decises judiciais, sugerida pela novel legislao, responder a duas perguntas, quais
sejam, (1) a institucionalizao de um sistema de precedentes tem o condo de ampliar
o debate processual? (2) o contraditrio substancial e o dever de dilogo inerente ao
modelo cooperativo de processo so pressupostos da aplicabilidade de uma teoria dos
precedentes obrigatrios?
A metodologia utilizada na elaborao da pesquisa constitui-se em um trabalho
desenvolvido por meio de pesquisa do tipo bibliogrfica, com estudos elaborados com
base em doutrina especializada e em jurisprudncia, pura quanto utilizao dos
resultados, com estudo descritivo e analtico, desenvolvido por meio de pesquisa terica
quanto ao tipo, de natureza qualitativa e, no tocante aos objetivos, descritiva e
exploratria.
1 O CONTRADITRIO SUBSTANCIAL E O DEVER DE DILOGO: A

NECESSIDADE DA CONDUO COOPERATIVA DO PROCESSO
O contraditrio, conforme Humberto Theodoro Jnior2, a garantia de
participao e influncia efetiva das partes sobre a formao do provimento
jurisdicional, razo pela qual o juiz, alm de no poder deixar de ouvi-las, no pode se
abster de levar em conta questes que suscitem nem decidir sem se manifestar, na
fundamentao do julgado, sobre as alegaes adequadamente arguidas. O princpio do
contraditrio deve ser visto como requisito para o exerccio democrtico do poder,
podendo ser decomposto em dois sentidos, quais sejam, (1) a participao na lide
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. 01. p. 207-208.
379
(sentido formal) e (2) a possibilidade de influncia na deciso judicial (sentido material
ou substancial).
1.1. A concepo substancial do princpio do contraditrio

A garantia da participao a dimenso formal do princpio do contraditrio,
referindo-se ao direito de falar, de ser ouvido e de ser comunicado. Tal concepo, de
acordo com Fredie Didier Jr.3 mnima e materializa a viso tradicional do tema.
Consoante esse pensamento, o fato de o rgo jurisdicional proporcionar a simples
oitiva da parte preservaria o exerccio do contraditrio, que se resumiria, portanto, ao
binmio informao/reao, havendo preocupao apenas com relao comunicao
das partes acerca das ocorrncias processuais.
A dimenso substancial do contraditrio, por sua vez, trata do poder de
influncia das partes na construo do pronunciamento judicial, cuja prtica consiste em
fator de legitimidade do ato estatal, pois representa a possibilidade que as pessoas
diretamente envolvidas na demanda tm de participar na construo dialtica de seu em
seu resultado. O contraditrio, portanto, no se efetiva apenas com a ouvida da parte;
exige-se, para a sua concepo plena, a participao com a possibilidade de o litigante
influenciar no contedo da deciso4. Sobre o tema, destaca Cssio Scarpinella Bueno5:
O princpio do contraditrio relaciona-se intimamente, com a
ideia de participao, com a possibilidade de participao na
deciso do Estado, viabilizando-se, assim, mesmo que no
processo, a realizao de um dos valores mais caros para um
Estado Democrtico de Direito. O que se deve destacar, a este
respeito, que o princpio do contraditrio deve ser entendido
como a possibilidade de o destinatrio da atuao do Estado
influenciar ou, quando menos, ter condies reais, efetivas, de
influenciar -, em alguma medida, na deciso a ser proferida. [...]
O princpio do contraditrio deve ser entendido como dilogo,
como cooperao; participao tambm no plano do processo.
3
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introduo ao direito processual civil e processo
de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 01. p. 78-79.
4
de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 01. p. 78-79.
5
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. v. 01. p. 141-142.
380
Contraditrio realizao concreta, tambm em juzo, das
opes polticas do legislador brasileiro sobre o modelo de
Estado adotado pela Constituio brasileira. Contraditrio a
forma pela qual se concretizam princpios democrticos da
Repblica brasileira, que viabiliza ampla participao no
exerccio das funes estatais. (grifo original).
Nelson Nery Jnior6 destaca que a deciso surpresa vedada pela garantia
constitucional instituda pelo contraditrio, pois considera que o juiz detm o deverpoder de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo que, eventualmente, sero
decididos por ele, seja a requerimento da parte ou interessado, seja ex officio, porquanto
a principal finalidade do contraditrio passou a ser a influncia dos sujeitos processuais
no desenvolvimento e no resultado da demanda. O magistrado deve atuar respeitando a
garantia do contraditrio pleno (formal e material), a fim de que no arrebate as partes
com decises inesperadas, cujo fundamento sequer foi previamente conhecido ou
debatido pelos litigantes.
Para evitar as decises surpresa, o magistrado tem a obrigao de submeter,
previamente, toda a matria posta a julgamento manifestao das partes, mesmo que
se trate de um tema que prescinda de provocao. Caso a questo no seja submetida ao
contraditrio prvio, a deciso, segundo parte da doutrina, ofenderia o princpio do
contraditrio, haja vista a ausncia de participao dos litigantes na formao do
convencimento judicial. Sobre o tema, Cndido Rangel Dinamarco7:
No decai o juiz de sua dignidade quando, sentindo a existncia
de motivos para emitir de ofcio uma deciso particularmente
gravosa, antes chama as partes manifestao sobre esse ponto.
[] Essa ltima alternativa tambm oriunda do art. 16 do
nouveau code de procdure civil francs, segundo o qual o juiz
no pode fundamentar sua deciso sobre pontos de direito que
ele prprio haja suscitado de-ofcio, sem ter previamente
chamado as partes a apresentar suas alegaes. A riqueza dessa
sbia disposio tem levado a doutrina a erigi-la tambm em
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e
administrativo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 237-242.
7
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2009. v.
01. p. 528.
381
mandamento universal, inerente garantia constitucional do
contraditrio e ao correto exerccio da jurisdio. (grifo
original).
A vedao de deciso surpresa manifestao do contraditrio que impe ao

juiz o dever de instaurar o debate entre as partes acerca dos pontos que podem ser
solucionados de ofcio durante o processo. Evoluindo sobre o tema, possvel
compreender que a participao dos sujeitos processuais na demanda, alm de exigir um
contraditrio formal, requer que o julgador no emita deciso adotando argumentos
(fticos ou jurdicos) que no foram discutidos pelos litigantes, de modo a arquitetar um
processo guiado por um procedimento democrtico e dialogado. Nesse sentido, explica
Dierle Nunes8:
A implementao dinmica dos princpios fundamentais do
processo mediante a estruturao tcnica adequada permitir
uma democratizao do processo sem preocupaes com o
esvaziamento do papel diretor do juiz e do papel contributivo
das partes na formao das decises. [] Desse modo, o
contraditrio constitui uma verdadeira garantia de no surpresa
que impe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas
as questes, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo
que em solitria onipotncia aplique normas ou embase a
deciso sobre fatos completamente estranhos dialtica
defensiva de uma ou de ambas as partes.
A partir da concepo substancial do contraditrio, a doutrina adotou a ideia de
que as partes no podem ser surpreendidas por uma deciso respaldada em um
fundamento ainda no discutido ao longo da tramitao do processo, seja cognoscvel
de ofcio ou no. E essa constatao vem de longa data. Jos Rogrio Cruz e Tucci9, h
mais de uma dcada, j assentara: na verdade, para evitar qualquer espcie de
emboscada aos litigantes, impe-se a ao juiz, o dever de comunicar s partes as
vertentes que ele reputa relevantes para a formao de sua convico.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo constitucional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008. p. 197 e 229.
9
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 101.
382
A legitimidade do exerccio do poder judicial somente pode ser alcanada pela
abertura participao, uma vez que a ideia bsica do processo deve ser a de garantir
aos interessados uma presena efetiva no procedimento que vai levar deciso. Na
esteira dessas observaes, o princpio poltico da participao, nsito ideia de
democracia, somente alcanado no processo judicial por meio de um procedimento
que outorgue s partes a possibilidade de influenciar na elaborao da soluo da lide.
Cuidando do tema, leciona Jos Roberto dos Santos Bedaque10:
Contraditrio nada mais do que o conjunto de atividades
desenvolvidas pelos sujeitos do processo, reveladoras da
existncia de dilogo efetivo entre eles, visando correta
formao do provimento jurisdicional. A participao das partes
fundamental para conferir legitimidade tutela, pois significa
que a elas foi assegurado o poder de influir no convencimento
do juiz. Qualquer deciso fundamentada em convices
decorrentes de elementos no submetidos ao debate frustra a
efetividade do contraditrio, reduzindo injustificadamente o
contedo da regra constitucional. Da entender que o modelo
processual
constitucional, ao consagrar o princpio do
contraditrio, impede o juiz de tomar qualquer deciso, sem

ouvir as partes a respeito de questes a serem abordadas em seu
provimento. []. Toda essa preocupao est voltada
preservao do contraditrio real, ou seja, aquele em razo do
qual o juiz tem o dever de proporcionar s partes condies de
participao efetiva na elaborao do julgamento, influindo no
resultado.
Em razo do contraditrio, a atividade jurisdicional deixa de ser encarada como
resultado de um trabalho exclusivo do juiz para se tornar fruto de uma atuao conjunta,
onde existem influncias recprocas e constantes entre os sujeitos que participam do
processo. Nessa tica, a deciso judicial ganha em legitimidade, uma vez que ser
proferida com fundamento em um pressuposto dialgico e participativo, momento em
10
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do
contraditrio. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Coord.). Causa
de pedir e pedido no processo civil: questes polmicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 4041.
383
que ganha flego um outro princpio, o da cooperao, que, dentre as suas axiologias,
reverbera que o magistrado deve deixar de ser o nico autor das decises judiciais.
A ttulo de exemplo, pode-se afirmar que se, em determinado caso, o juiz
verificar que um dispositivo legal inconstitucional, sem que isso tenha sido aduzido
por qualquer das partes, dever o magistrado determinar a intimao destas para que se
manifestem sobre a aludida questo de direito. Ainda que ela caiba ao magistrado
analisar de ofcio, deve-se conferir aos litigantes a oportunidade de auxiliar no
desenvolvimento do convencimento do juiz, influenciando na deciso a ser proferida.
Nesse sentido, Fredie Didier Jr.11 enfatiza que poder agir de ofcio poder agir sem
provocao; no o mesmo que agir sem provocar as partes, que no lhe permitido.
Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha12:
preciso observar o contraditrio, a fim de evitar um
julgamento surpresa. E, para evitar decises surpresa, toda
questo submetida a julgamento deve passar antes pelo
contraditrio. Quer isso dizer que o juiz tem o dever de
provocar, preventivamente, o contraditrio das partes, ainda que
se trate de uma questo que possa ser conhecida de ofcio, ou de
uma presuno simples. Se a questo no for submetida ao
contraditrio prvio, as partes sero surpreendidas com deciso
que ter fundamento numa questo que no foi objeto de debate
prvio, no lhes tendo sido dada oportunidade de participar do
convencimento do juiz. A deciso, nesse caso, no ser vlida,
faltando-lhe legitimidade, haja vista a ausncia de participao
dos litigantes na sua elaborao. O Estado democrtico no se
compraz com a ideia de atos repentinos, inesperados, de
qualquer dos seus rgos, mormente daqueles destinados
aplicao do Direito.
Alm dessa percepo cooperativa, concernente necessidade de intimao das
partes nos casos em que o magistrado se encontra tendente a motivar seu
pronunciamento por meio fundamentos por elas ainda desconhecidos, o contraditrio
11
de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 01. p. 81.
12
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no Estado constitucional e os fundamentos do Projeto
do novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 37, n. 209, jul. 2012, p.
335.
384
substancial ainda possui um outro enfoque, qual seja, o direito que o litigante possui de
ver seus argumentos considerados, que exige do julgador capacidade, apreenso e
iseno de nimo para contemplar as razes apresentadas. De tal sorte, ao magistrado
compete no apenas evitar julgamentos surpresa, mas tambm considerar, sria e
detidamente, os argumentos de direito trazidos pelas partes13. Destaca Daniel
Mitidiero14:
Fere a natureza cooperativa do processo civil contemporneo,
pois, deciso judicial que no patrocine um efetivo dilogo com
as razes levantadas pelas partes em suas manifestaes
processuais. A fundamentao da deciso judicial tem de ser
completa. (...) A completude da deciso tem de ser aferida em
funo da atividade das partes, das alegaes por essas
produzidas com o fito de convencer o rgo jurisdicional de
suas posies jurdicas.
E essa faceta do contraditrio j foi, inclusive, reconhecida pelo Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Mandado de Segurana n 24.268/MG, cujo
acrdo, publicado no Dirio da Justia a Unio (DJU) em 17 de setembro de 2004, p.
53, fora lavrado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Na fundamentao de seu voto,
o magistrado realizou intensa anlise da tica alem sobre o tema, concluindo que as
partem possuem o direito ver todas as suas alegaes apreciadas pelos rgos
jurisdicionais, para, somente depois, estas serem rechaadas ou acolhidas.
Mandado de Segurana. [...] 3. Direito de defesa ampliado com
a Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla
todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume
a um simples direito de manifestao no processo. 4. Direito
constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que
envolve no s o direito de manifestao e de informao, mas
tambm o direito de ver seus argumentos contemplados pelo
rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da ampla
defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os
13
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. 01. p. 208-209.
14
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.
139.
385
procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do
contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e
eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser
ouvido tambm em matria jurdica. [...] 10. Mandado de
Segurana deferido para determinar observncia do princpio do
contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5 LV)
Portanto, o contedo pleno do princpio do contraditrio, compreendendo sua
acepo formal e material, deve ser exercido sob duas perspectivas de direitos
assegurados s partes, quais sejam: (1) o direito de dialogar previamente com os
fundamentos eventualmente adotados pelo juiz na sua deciso; e (2) o direito de ter
todos os seus argumentos jurdicos apreciados pelo rgo julgador. Compreendidas
essas acepes, torna-se possvel destacar que as motivaes das decises dos tribunais
superiores parecem ainda no se preocupar com a concepo substantiva do
contraditrio, amarrando-se ao sentido formal do princpio, o que, sem dvidas, no
concretiza o princpio democrtico dentro do processo, nem legitima o resultado das
decises.
O contraditrio, atualmente, tem uma dimenso maior, passando
a ostentar uma noo mais ampla de contrariedade. Tal noo
deve ser entendida como garantia de efetiva participao das
partes
no
desenvolvimento
de
todo
litgio,
mediante
possibilidade de influrem, em igualdade de condies, no

convencimento do magistrado, contribuindo na descrio dos
fatos, na produo de provas e no debate das questes de
direito15.
No tpico seguinte, analisa-se as jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justia que corroboram o afirmado no pargrafo anterior, sendo
tal avaliao realizada a partir da assimilao do princpio da cooperao processual e
de alguns de seus deveres anexos, notadamente o de dilogo, para, ao final, destacar que
existem mudanas no novo Cdigo de Processo Civil que, somadas a instituio da
teoria de precedentes vinculantes, tero o condo de ampliar a noo de contraditrio,
15
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil. Coimbra:
Almedina, 2012. p. 57-58.
386
para que esse princpio seja considerando pelas cortes tambm em sua acepo material,
e no apenas formal, como vem sendo feito.
1.2. O processo cooperativo e o dever de dilogo

A evoluo da concepo de contraditrio substancial, explicitada no tpico
anterior, foi favorecida pelo surgimento de um modelo cooperativo de organizao do
processo civil brasileiro que proporcionou um redimensionamento da garantia acima
mencionada, antes enxergada de uma maneira meramente formal. Essa mudana de
paradigma, com a qualificao do rgo judicial como sujeito do dilogo processual, e
no mais como simples plateia do combate entre as partes, valorizou o contraditrio
como garantia eficaz e necessria ao aprimoramento da deciso judicial.16
O princpio da cooperao tem base constitucional, sendo extrado da clusula
geral do devido processo legal, bem como do princpio do contraditrio. A cooperao
resulta, em ltima anlise, da prpria ideia de Estado democrtico. Se o contraditrio
exige participao e, mais especificamente, uma soma de esforos para melhor soluo
da disputa judicial, o processo realiza-se mediante uma atividade de sujeitos em
cooperao.17 Em razo dessa atmosfera colaborativa, confia-se s partes a oportunidade
de influenciar na formao da deciso do juiz, que no pode inserir no pronunciamento
judicial matrias de fato ou de direito que no foram discutidas pelos litigantes.
Fredie Didier Jr.18 enfatiza que o modelo cooperativo parece ser o mais
adequado para uma democracia, pois, alm de assegurar o direito das partes de
influenciar na construo do provimento judicial, revela que a efetiva participao de
todos os sujeitos processuais inexorvel a um Estado Democrtico de Direito. Dierle
Nunes19, por sua vez, que sustenta o modelo comparticipativo do processo como
mtodo de edificao de um processo civil democrtico em consonncia com a
Constituio, preceitua: a comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva
16
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.
139.
17
339.
18
de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 01. p. 126.
19
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo constitucional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008. p. 215.
387
policntrica e coparticipativa, afastando qualquer protagonismo e se estruturando a
partir do modelo constitucional de processo.
A doutrina brasileira definiu alguns comportamentos devidos pelas partes e pelo
juiz, classificando-os como deveres anexos do princpio da cooperao, que
compreendem, dentre outros: o dever de lealdade, de esclarecimento, de proteo e de
consulta. Tendo em vista o objeto do presente estudo, dar-se- nfase apenas ao dever
de consulta, tambm conhecido como dever de dilogo ou de debate, porquanto ele
guarda estreita relao com a noo de contraditrio dinmico (ou substancial), uma vez
que corrobora o dever do juiz de consultar as partes sobre questo de direito ou de fato
no ventilada no processo, e por isso no submetida ao contraditrio, antes de proferir a
deciso.
O dever de consulta, por sua vez, impe ao tribunal dar s partes
a oportunidade de manifestao sobre qualquer questo de fato
ou de direito. O juiz, antes de se pronunciar sobre qualquer
questo, ainda que seja de conhecimento oficioso, deve dar
oportunidade prvia discusso pelas partes, evitando, desse
modo, as chamadas decises surpresa.20
O contedo do direito de debate (de consulta ou de dilogo) impe uma restrio
(ou um redimensionamento) dos brocardos iura novit cria (o juiz quem conhece o
direito) e mihi factum dabo tibi jus (d-me o fato, que te darei o direito), segundo os
quais a aplicao do Direito de competncia exclusiva do juiz, independentemente da
arguio ou da discusso das partes, visto que a estas incumbe somente a narrao dos
fatos. Tais mximas devem, no entanto, ser compreendidas em consonncia com os
princpios da cooperao e do contraditrio substancial, materializando a intento de
impedir surpresas que possam frustrar as expectativas dos litigantes.
Cabe ao magistrado se pronunciar sobre questo jurdica a ser aplicada no caso
apenas depois de efetivar o imprescindvel dilogo com as partes, pois ao juiz cabe
no restam dvidas aplicar o direito ao caso concreto, mas se lhe impe, antes de
promover tal aplicao, consultar previamente as partes, colhendo suas manifestaes a
20
340.
388
respeito do assunto.21 Explicitadas as noes contemporneas de contraditrio
substancial, de cooperao e de dever de dilogo, revela-se pertinente, no atual
momento de desenvolvimento deste trabalho, destacar que o STF e o STJ, por meio de
sua jurisprudncia dominante, encontram-se em descompasso com esses institutos.
Embora a doutrina tenha desenvolvido os temas acima explicitados com
argumentao enraizada no princpio democrtico, inspirador da Constituio de 1988,
bem como no direito comparado22, tem-se que os aludidos tribunais permanecem
compreendendo o contraditrio como algo somente inerente s partes, e, portanto, em
sentido raso, de modo que a fundamentao da deciso no confere relevncia
atividade argumentativa desenvolvida pelas partes em juzo. Nesse modelo, basta que o
rgo julgador, para ter sua deciso devidamente motivada, evidencie quais as razes
que justificam aquela concluso contida no dispositivo.
Existem inmeros julgamentos do STJ23 e do STF24 que comungam dessa viso.
No raro colher de decises das Cortes o entendimento de que o julgador no est no
dever jurdico de rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando aponta
fundamentos suficientes anlise e soluo da controvrsia, ou, com outras palavras,
de que revela-se desnecessrio ao magistrado rebater cada um dos argumentos
declinados pela parte. Os tribunais partem de um critrio intrnseco para a aferio da
completude do dever de motivao, descartando a influncia das partes na construo da
deciso, pois elas tero a maioria de seus argumentos simplesmente ignorados pelo
rgo julgador.
21
340.
22
Art. 3, do Cdigo de Processo Civil Portugus: O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo
o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade,
decidir questes de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham
tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. Art. 101, do Cdigo de Processo Civil Italiano: Se
ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la
decisione, assegnando alle parti, a pena di nullit, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore
a quarenta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni
sulla medesima questione.
23
STJ. Acrdo no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n 206.565/DF. Quarta Turma.
Relator: Ministro Marco Buzzi. Julgado em 09/12/2014. DJe 15/12/2014; STJ, Acrdo nos Embargos de
Declarao no Agravo Regimental no Recurso Especial n 398.005/PR. Corte Especial. Relatora: Ministra
Laurita Vaz. Julgado em 01/10/2014. DJe 28/10/2014.
24
STF. Acrdo no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinrio n 814189. Primeira
Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 02/12/2014. STF. Acrdo no Agravo Regimental no
Agravo no Recurso Extraordinrio n 839945. Primeira Turma. Relatora: Ministra Rosa Weber, Julgado
em 02/12/2014
389
No fosse o bastante, ainda comum a ocorrncia de julgamentos surpresa no
mbito dos tribunais ptrios, uma vez que esses no reconhecem o seu dever de dialogar
previamente com as partes acerca de fundamentos que, apesar no debatidos
previamente pelos litigantes, encontram-se inclinados a adotar. E tal constatao
corroborada pelo fato de que as cortes nacionais ainda no se propuseram a
redimensionar os brocardos iura novit cria e mihi factum dabo tibi jus, porquanto tais
expresses permanecem justificando a adoo, pelos tribunais25, de tese jurdica no
discutida previamente pelas partes. A ttulo exemplificativo, veja-se ementa da Primeira
Turma do STJ26:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUSA DE PEDIR
RELACIONADA A FATOS ANTERIORES LEI 8.429/92.
IRRETROATIVIDADE
FUNDAMENTOS
ESPECIAL
PELA
INDICAO
DA
RECONHECIDA
CONSTITUCIONAIS.
ALNEA
NORMA
C:
POR
RECURSO
INDISPENSVEL
FEDERAL
OBJETO
DA
INTERPRETAO DIVERGENTE. IURA NOVIT CURIA:

APLICAO.
DESCABIMENTO
PRESSUPOSTOS.
EM
AO
DE
HONORRIOS.
IMPROBIDADE.
PRECEDENTE.
[...]
3. A viabilidade do juiz decidir a causa com base em preceito
normativo no invocado pelas partes ou diferente do invocado
(autorizada pelo aforismo iura novit cria) tem como
pressuposto necessrio a manuteno dos demais termos da
demanda, mormente no que se refere ao pedido e causa de
pedir deduzidos na inicial (teoria da substanciao e arts. 128 e
460 do CPC).
[...]
5. Recursos especiais providos em parte. (grifo original).
25
STJ. Acrdo no Agravo Regimental no Recurso Especial n 1120968/MG. Primeira Turma. Relator:
Ministro Srgio Kukina. Julgado em 26/08/2014. DJE: 02/09/2014. STF. Acrdo no Agravo Regimental
no Agravo de Instrumento n 794759. Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em
13/04/2011.
26
STJ. Acrdo no Recurso Especial n 115656/DF. Primeira Turma. Relator: Ministro Teori Zavascki.
Julgado em 10/05/2011. DJe 18/05/2011.
390
Os entendimentos dos tribunais superiores acima destacados, responsveis pela
uniformizao dos direitos constitucional e infraconstitucional federal, encontram-se em
total descompasso com a nova viso a respeito do direito ao contraditrio. Se
contraditrio significa direito de influir, pouco mais do que evidente que se mostra
imprescindvel ter como contrapartida o dever de debate dever de consulta, de
dilogo, inerente estrutura cooperativa do processo. O desrespeito ao direito das partes
de terem seus argumentos apreciados e de dialogar previamente com outros
fundamentos adotados pelo juiz torna ilegtima a fundamentao da deciso.
Partindo-se de uma acepo forte de contraditrio, o parmetro
para aferio da correo da motivao da deciso judicial deixa
de ser to somente intrnseco (a inexistncia de contradio
lgica do julgado e a correta exposio do convencimento
judicial) e passa a assumir tambm feio extrnseca (a
fundamentao dos arrazoados das partes). No h que se falar
em deciso motivada se esta no enfrenta expressamente os
fundamentos erguidos pelas partes em suas manifestaes
processuais.27
O novo Cdigo de Processo Civil objetiva eliminar a arcaica compreenso que
os tribunais superiores possuem acerca do princpio do contraditrio, uma vez que
possibilitar a ampliao emprica desta garantia, em harmonia com os princpios
democrtico e da isonomia. Nessa esteira, o tpico seguinte se destina compreenso de
como o manejo do Novo CPC, notadamente da teoria de precedentes vinculantes por ele
instituda, poder fazer com que o princpio do contraditrio se torne uma garantia de
influncia e no de surpresa na constituio dos pronunciamentos judiciais.
2 O PRECEDENTE JUDICIAL E O REDIMENSIONAMENTO DO PRINCPIO

DO CONTRADITRIO: CONTRIBUIES RECPROCAS.
A partir da institucionalizao da teoria dos precedentes vinculantes (stare
decisis)28 no Brasil, prevista nos artigos 926 a 928, do novo Cdigo de Processo Civil, o
27
MITIDIERO, Daniel. Fundamentao e precedente dois discursos a partir da deciso judicial. Revista
de Processo, So Paulo, v. 37, n. 206, abr. 2012, p. 64.
28
Art. 927, NCPC. Os juzes e os tribunais observaro: I - as decises do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de smula vinculante; III - os acrdos
391
princpio do contraditrio sofrer um redimensionamento em sua feio material, haja
vista que ser ampliado tanto em relao formao quanto aplicao da deciso.
Com objetivos didticos, dividir-se- a anlise da referida garantia constitucional em
dois momentos, quais sejam: (1) na formao do precedente judicial e (2) na aplicao
do precedente judicial; para, ao final, demonstrar que o contraditrio passar a ser de
suma importncia para o desenvolvimento do direito.
2.1. A ampliao do contraditrio na formao do precedente judicial

A instituio de um sistema de precedentes vinculantes no direito brasileiro,
exigindo que os rgos jurisdicionais inferiores respeitem os precedentes dos
superiores, faz surgir uma nova maneira de se pensar o caso concreto, uma vez que o
juiz, ao decidir, estar, alm de resolvendo o conflito a ele posto, fixando um texto do
qual os julgadores posteriores podero extrair uma norma jurdica (ratio decidendi) a ser
aplicada em casos subsequentes. Verifica-se, assim, que o magistrado deve possuir no
apenas um olhar retrospectivo (analisando os precedentes anteriores), mas tambm
prospectivo, construindo e revogando novos precedentes.
A viso retrospectiva do funcionamento dos precedentes obrigatrios assenta
que o juiz, ao construir a sua deciso, deve observar o que o prprio rgo julgador e os
tribunais superiores j proferiram acerca das matrias de direito, iguais ou similares, que
se exponham diante do juiz no caso em julgamento. A funo de decidir com base em
precedente se encontra ligada ao passado, uma vez que o fato de um pronunciamento
judicial sobre determinada matria ter sido prolatado anteriormente ao caso presente
relevante para a sua resoluo. O papel do magistrado, portanto, estar sempre atrelado
ao que j foi objeto de posicionamento judicial anterior.
O sentido prospectivo do ato decisrio, por sua vez, refere-se preocupao do
julgador com o futuro, visto que a deciso de hoje poder servir como precedente para
as demandas futuras. O magistrado, ao criar o precedente, deve ter cincia de que ele
dirigido tambm para a sociedade, e no apenas para as partes, porquanto so capazes
de servir de diretriz para o julgamento de outros casos e, alm disso, fixar uma pauta de
em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de

recursos extraordinrio e especial repetitivos; IV - os enunciados das smulas do Supremo Tribunal
Federal em matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional; V - a
orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados
392
comportamento para os jurisdicionados, o que enseja a sua formao dinmica e
privilegia o princpio do contraditrio pleno na consolidao da segurana jurdica.
O juiz que considera o passado mostra respeito ao Poder de que
faz parte e confiana nele depositada pelo jurisdicionado. No
entanto, se o magistrado consciente de que a sua deciso
poder formar um precedente, o qual dever ser respeitado pelos
seus sucessores e interferir sobre o comportamento das pessoas,
a sua preocupao e responsabilidade pessoal certamente se
intensificam. Quando se pensa em termos de precedente, a
deciso de hoje no apenas considera o passado, mas tambm
serve para o futuro.29
Considerando essa perspectiva, revela-se imprescindvel ampliar o debate
processual na formao do precedente judicial, visto que ele ter o condo de alcanar
pessoas que no participaram de sua constituio. O precedente formado a partir dos
esforos de advogados, juzes e demais envolvidos na atividade processual,
amadurecendo de acordo com a apreciao dos mais diversos pontos de vista expostos
durante a tramitao da demanda, at atingir um nvel compatvel com a fixao de um
texto normativo que ser interpretado pelos rgos jurisdicionais seguintes, incumbidos
de moldar e extrair a norma do precedente, tal como ocorre com um dispositivo legal.
Em um Estado Democrtico de Direito, o mais aconselhvel estabelecer um
processo democrtico para a formao do precedente, possibilitando e favorecendo a
participao mais ampla possvel de todos que estejam envolvidos no processo, de
modo que a aplicao do precedente se legitime no somente pela autoridade de quem o
proferiu, mas tambm pela sua construo democrtica. Para tanto, o julgador deve
ouvir as alegaes das partes e as apreciar com a finalidade de lhes dar uma soluo
jurdica que exclua alguns argumentos que possivelmente seriam invocados quando a
matria fosse novamente submetida ao Judicirio, promovendo celeridade.
A adequada fundamentao das decises, a mdio prazo, auxilia
indiretamente os prximos julgadores que optarem pela
fundamentao ad relationem, j que o debate exaustivo da
questo jurdica vai dando contornos e acrescentando pontos de
29
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
p. 107.
393
vista diversos at que se possa ter um panorama mais completo
de como interpretar determinada questo. preciso esgotar,
mesmo que momentaneamente, os argumentos relativos quela
questo, e essa tarefa muitas vezes pode no ser cumprida
inteiramente por um s julgador em um s caso concreto.30(grifo
original).
Evaristo Arago Santos31 prope a noo de formao dinmica do precedente
judicial, segundo a qual aproveita-se do rito do procedimento do processo civil, ou seja,
do movimento prprio do sistema jurdico, e a partir dele, orientando-o, estabelece um
crculo virtuoso com a colaborao de juzes e advogados em prol da operao cada vez
mais harmnica, coerente, previsvel, racional e, acima de tudo, gil, do sistema
jurdico. Isso, segundo o autor, propiciaria uma edificao mais slida e democrtica do
precedente judicial, porquanto ter-se-ia a participao ampla daqueles que operam com
o direito e so alvos de suas repercusses.
A argumentao das partes crucial construo do precedente judicial, de
modo que, em um sistema que trabalha com a eficcia vinculante dos precedentes
judiciais, o contraditrio no pode ser concebido em sua acepo meramente formal,
mas como garantia destinada efetiva influncia pelas partes, motivo pelo qual o
julgador, no momento de proferir o ato decisrio, deve considerar as razes aduzidas
por estas. Leonardo Carneiro da Cunha32 destaca, nesse sentido, que a configurao
moderna do contraditrio o coloca como ncleo garantidor da participao, ao afirmar
que todo poder, para ser legtimo, deve permitir a participao de quem poder ser
atingido com seu exerccio.
O contraditrio, bem como o princpio da cooperao, redimensionado na
medida em que a formao de um precedente deve considerar a maior quantidade
possvel de argumentos. Nesse sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci33, ao responder
seguinte indagao: onde que se encontra a legitimao do juiz para proferir o
30
SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Compreendendo os precedentes no Brasil: fundamentao de

decises com base em outras decises. Revista de Processo, So Paulo, v. 38, n. 226, dez. 2013, p. 375.
31
SANTOS, Evaristo Arago. Em torno do conceito e da formao do precedente judicial. In:
WAMBIER. Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 172-173.
32
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil. Coimbra:
Almedina, 2012. p. 58.
33
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do precedente
judicial. In: WAMBIER. Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 99.
394
julgamento? concluiu que a investidura do juiz provm da lei, mas a legitimao da
sentena decorre da efetiva participao e defesa dos litigantes, e destacou ser inviolvel
a atuao profissional do advogado, pois este possui relevante papel na construo dos
precedentes, haja vista a contribuio criativa desse profissional na administrao da
justia.
O imperativo de o precedente tratar do maior nmero de argumentos decorre da
necessidade de a ratio decidendi por ele formada dever possuir um alto grau de
estabilidade e previsibilidade, j que o prprio stare decisis decorre da segurana
jurdica, e, segundo Lucas Buril Macdo34, quanto mais argumentos tenham sido
devidamente considerados pelo rgo julgador na formao do precedente judicial, mais
provvel que os julgadores subsequentes no se deparem com um novo argumento e,
assim, vejam-se obrigados a realizar a sua superao (overruling). Exige-se, dessa
forma, que, para a constituio do precedente judicial vinculante, as questes jurdicas
fundamentais do processo sejam efetivamente levadas ao debate, em respeito ao dever
de dilogo.
Num ato decisrio que resolve um conflito especfico, possvel
identificar uma norma geral, que a ratio decidendi, isto , a
tese jurdica desenvolvida pelo rgo jurisdicional em sua
fundamentao e com base na qual ele alcanou a soluo final.
Essa norma geral, j o dissemos, geral justamente porque pode
desprender-se daquele caso especfico a ser aplicada em
situaes outras, futuras, cujas circunstncias de fato sejam
semelhantes s que delinearam a situao dentro da qual ela se
formou. A partir do momento em que percebemos isso que,
mesmo em processos especficos, possvel construir uma
norma geral, aplicvel a situaes futuras -, o princpio do
contraditrio, visto como direito de participao na construo
da norma jurdica, precisa ser repensado. Isso porque ele no
mais pode ser visto apenas como sendo um direito de
participao na construo da norma jurdica individualizada
(aquela estabelecida no dispositivo da deciso); h de ser visto
34
MACDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2015.
p. 277.
395
tambm como um direito de participao na construo da
norma jurdica geral (a ratio decidendi, a tese jurdica
estabelecida na fundamentao do julgado).35 (grifo original).
Decerto, a formao do precedente judicial, e, consequentemente, de sua norma
jurdica (ratio decidendi parte vinculante) no ocorre de maneira automtica. As
demandas devem seguir seu processo de forma normal at atingir os tribunais
superiores, ocasio em que as teses nelas esto, em tese, amadurecidas, uma vez que
foram debatidas por diversos juzes e tribunais pelo pas. A participao das partes, bem
como o esforo individual dos advogados e demais envolvidos contribuem
decisivamente para que a ratio decidendi firmada nos tribunais superiores seja, de fato,
a mais adequada para as questes sob debate.36
Ronald Dworkin37 explica a formao da ratio com uma metfora onde compara
a atividade jurisdicional com a de um romance em cadeia em que cada rgo
jurisdicional autor de um captulo. Cada autor interpreta os captulos que lhes foram
dados para poder escrever um novo captulo, que adicionado quilo que o prximo
novelista recebe, e por a vai. Cada um tem a tarefa de escrever seu captulo de maneira
a fazer o romance ser construdo da melhor forma possvel, isto , a ratio decidendi do
precedente no ser definida no momento em que proferida a deciso, mas no momento
posterior, pelo juiz que vier aplic-lo.
Nesses termos, seria essencial para a aplicao de precedentes
seguir algumas premissas essenciais: 1. - Esgotamento prvio da
temtica antes de sua utilizao como um padro decisrio
(precedente): ao se proceder anlise de aplicao dos
precedentes no common law se percebe ser muito difcil a
formao de um precedente (padro decisrio a ser repetido a
partir de um nico julgado, salvo se em sua anlise for
procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos
relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos, mostrase estranha a formao de um precedente a partir de um
35
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil:
teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos
efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 02. p. 471-472.
36
OLIVEIRA, Pedro Miranda de; ANDERLE, Rene Jos. O sistema de precedentes no CPC projetado:
engessamento do direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 39, n. 232, jun. 2014, p. 302-324.
37
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
2003. p. 278-279.
396
julgamento superficial de um (ou poucos) recursos (especiais
e/ou
extraordinrios
pinados
pelos
Tribunais
(de
Justia/regionais ou Superiores) Ou seja, precedente (padro

decisrio) dificilmente se forma a partir de um nico
julgado.38(grifo original).
O debate acerca das matrias fundamentais lide necessita, portanto, ser
viabilizado para a formao do precedente. Em decorrncia disso, a mxima iura novit
cria deve ser reinterpretada, para possibilitar s partes a influrem na construo do
precedente judicial, devendo o magistrado, ao se deparar com um tema relevante para o
deslinde do feito que no foi objeto de debate processual, antes de julgar utilizando-o,
fixar prazo razovel para que os sujeitos da lide se manifestem sobre ele.
O NCPC, constatando o caminho trilhado pela doutrina no tocante ao tema, j
mencionado neste trabalho, tratou de consagrar o modelo cooperativo de processo,
destacando, em seu artigo 10, que o juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio,
com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de
se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio. Trata-se
da consagrao da acepo substantiva do contraditrio, que possui implicao direta na
formao e na aplicao do precedente.
No que diz respeito formao do precedente, o mesmo art. 10, do NCPC,
possibilita s partes tecerem argumentos contrrios ou a favor da tese cognoscvel pelo
rgo julgador, auxiliando no amadurecimento da matria e na constituio de um
precedente mais estvel, visto que, caso o juiz mantenha a percepo inicialmente
firmada, rechaar argumentos contrrios e dificultar um possvel overruling,
porquanto o precedente, quando de sua formao, fora precedido de um amplo debate
entre as partes. Sobre a dinmica do referido dispositivo legal, salienta Arruda Alvim39:
O PL 8.046/2010 prev, por exemplo, que mesmo as decises
judiciais que independem de provocao das partes, a respeito
de questes de ordem pblica, devem ser precedidas de
contraditrio, com efetiva oportunidade de prvia manifestao
dos interessados (arts. 9 e 10). A exigncia dessa medida que
38
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de

tcnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as tendncias no
compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, So Paulo, n. 100, 2011, p. 66.
39
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 16 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.
109.
397
evidencia o propsito constitucional do contraditrio aplica-se
no apenas s decises que digam respeito a questes de ordem
eminentemente jurdicas. Nessa linha, o art. 10 do PL
8.046/2010 enftico ao vedar o juiz de decidir com base em
fundamento a respeito do qual no se tenha oportunizado
manifestao das partes, ainda que se trate de matria
cognoscvel do ofcio. No se trata, em absoluto, de revogao
do princpio do iura novit curia, que permite ao juiz decidir
com base em fundamentos jurdicos no invocados pelas partes;
trata-se, simplesmente, de facultar s partes interessadas
oportunidade de se manifestarem e influenciarem a convico
judicial a respeito da aplicabilidade daquele fundamento jurdico
ou ftico no invocado ou debatido nos autos. Evita-se, dessa
forma, que as partes sejam surpreendidas, no momento da
deciso judicial, com um argumento ou alegao de que no
cogitaram, e cuja incidncia ao caso poderia ser afastada ou
modificada, se a matria tivesse sido previamente debatida.
(grifo original).
Por fim, ainda no que se refere formao do precedente, Lucas Buril Macdo40
leciona que a partir da institucionalizao do stare decisis, com a ampliao do
contedo do contraditrio, a refutao do dever do juiz de oportunizar a manifestao
das partes sobre todas as questes fundamentais se justifica na medida em que fortifica
o devido processo legal substancial, devendo as possibilidades argumentativas serem
incorporadas, uma vez que qualificam a formao do precedente, aditando o
enfrentamento e considerando possibilidades interpretativas que, caso contrrio,
poderiam vir a surpreender o julgador posterior.
2.2. A ampliao do contraditrio na aplicao do precedente judicial

O precedente judicial no deve ser visto como um fim em si mesmo, mas sim
como um ponto de partida (starting point), porquanto se trata de uma fonte do direito,
40
p. 280-282.
398
da qual se extrai uma norma jurdica (ratio decidendi) a ser aplicada no caso
subsequente. O texto do precedente, por conseguinte, necessita ser interpretado quando
de sua aplicao, motivo pelo qual os litigantes do caso sob julgamento precisam ter
suas possibilidades argumentativas ampliadas e apreciadas, e no apenas rechaadas sob
o fundamento de que o magistrado conhece o direito. Sobre o tema, assevera Edward D.
Re41:
preciso compreender que o caso decidido, isto , o precedente,
quase universalmente tratado apenas como um ponto de
partido. Diz-se que o caso decidido estabelece um princpio, e
ele , na verdade, um principum, um comeo, na verdadeira
acepo etimolgica da palavra. []. Consequentemente, os
precedentes no se devem aplicar de forma automtica. O
precedente deve ser analisado cuidadosamente para determinar
se existem similaridades de fato e de direito e para determinar a
posio atual da Corte com relao ao caso anterior. (grifo
original).
Quando o juiz analisa um precedente, questionando sobre a sua aplicabilidade ao
caso presente que deve julgar, ele tem diante de si um texto. Os fatos j ocorreram e a
deciso j foi proferida42. Assim, Lenio Luiz Streck e George Abboud43 salientam que
para melhor compreenso do problema, h que se ter presente que um precedente um
texto, ao qual deve ser atribudo um sentido, a partir do caso concreto sob anlise.
assim que surge o caso concreto.
A relevncia do contraditrio no processo de aplicao do precedente precisa ser
melhor entendida, pois no se pode encerrar todas as possibilidades argumentativas, o
que tornaria a teoria brasileira de precedentes vinculantes capaz de engessar o direito.
necessrio que se observe o precedente como uma bssola na busca pela soluo do
caso concreto, sem impedir que as partes argumentem e se contraponham contra ele,
seja para arrazoar que no aplicvel ao caso, pois este possui peculiaridades fticas;
seja para demonstrar que o precedente deve ser superado.
41
RE, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Grace Northfleet. Revista de Informao Legislativa, So
Paulo, v. 122, mai./jul. 1994, p. 282-283.
42
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2010. p. 192.
43
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, George. O que isto o precedente judicial e as smulas
vinculantes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 54.
399
necessrio que se valorize a participao dos litigantes no momento da
aplicao do precedente, tornando imprescindvel que este seja visto com um grau de
flexibilidade que garanta e proteja a participao efetiva dos jurisdicionados, no s na
sua formao, como ato que gera o direito, mas tambm na sua moldagem, manuteno
e superao44. A dialeticidade e os argumentos trazidos pelas partes so aportes
necessrios para a proteo do debate judicial e, por consequncia, para o
desenvolvimento do direito.
No pode o magistrado simplesmente extrair a norma vinculante do precedente
(ratio decidendi) e aplic-la ao caso concreto, por meio de um esquema de subsuno,
onde a premissa menor se encaixa na premissa menor. essencial que o julgador se
atente para os argumentos e os precedentes trazidos pelas partes, para que, a partir de
suas anlises, possa, de maneira fundamentada, decidir se aquele caso em julgamento
distinto ou no do precedente que inicialmente se objetivava aplicar, bem como se este
deve ou no ser modificado.
A elevao do contraditrio como dever de debate no apenas uma
consequncia do stare decisis brasileiro, mas sim um pressuposto de sua viabilidade
constitucional, pois, caso contrrio, o rgos judiciais ampliaro a cultura j existente
de reproduzir ementas de julgados sem sequer analisar as peculiaridades do
precedente e do caso em julgamento, como se aquele texto refletisse a ratio decidendi,
muito embora esta deva ser extrada pelo aplicador, e no isoladamente exposta pelo
formador do precedente, a partir do estudo do seu texto normativo.
comum no Brasil a noo de que a subsuno seria o mtodo adequado para a
aplicao de um precedente, existindo autores que lecionam: se a ratio decidendi
uma norma do tipo regra, ento segue-se que a operao bsica necessria para a sua
aplicao em um caso futuro ser a subsuno45. No entanto, o precedente no deve ser
aplicado de forma subsuntiva/dedutiva, nos moldes de premissa maior, e sim por meio
de uma justificao acerca da similitude do caso em julgamento com a ratio decidendi,
o que importa na adoo de um modelo hermenutico diverso.
Os
precedentes
no
devem
ser
aplicados
de
forma
dedutivista/subsuntiva, como se fossem uma premissa maior.
44
p. 284.
45
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificao e a aplicao de
regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012. p. 52.
400
Para o precedente ser aplicado, deve estar fundado em um caso
que o gerou. Logo, a fundamentao de um princpio atravs do
uso da jurisprudncia, em nosso sistema, no dispenda o que
mais caro para a common law a justificao acerca da
similitude do caso que est servido como holding.46(grifo
original)
Os precedentes no so aplicveis de forma automtica. Ronald Dworkin47,
nesse sentido, destaca que a compreenso meramente burocrtica de decidir despe o
juiz de responsabilidade e o afasta do compromisso com o caso. Quando se deixam de
julgar casos, para julgarem-se teses, tem-se sintoma inequvoco da suplantao da
atividade judicial pela burocracia. preciso observar o precedente como um resultado
incompleto de uma reflexo judicial, ou seja, como um texto que veicula uma
mensagem a ser extrada, e no a mensagem em si.
Um sistema erguido com fundamento no stare decisis no pode ser preso a
leituras exegticas dos precedentes, e sim a uma relao dinmica, de construo do
direito, no esttica, evitando-se compreender os provimentos judiciais como um dado
do passado a que se deva repetir roboticamente. A liberdade decisria do juiz admite a
aplicao do precedente de modo discursivo, e no mecnico, de modo a possibilitar s
partes a real participao no desenvolvimento das normas jurdicas individual e geral.
Juraci Mouro Lopes Filho48 assevera que a tradio brasileira, ao colocar o
silogismo dedutivo como parmetro de raciocnio jurdico, deixou de observar o dever
constitucional de fundamentao (art. 93, IX, da Constituio Federal), sendo comum a
adoo, pelos rgos jurisdicionais, de decises que apenas citam ementas de
julgamento sem qualquer explicao de sua especfica pertinncia ou o motivo da
escolha. No se considera fundamentada uma deciso que ponha os argumentos das
partes em um segundo plano.
Os argumentos das partes importam, entretanto, no s para a
determinao do Direito, como tambm para a legitimao da
atividade jurisdicional, a qual obriga que o juiz considere e
46
STRECK, Lenio Luiz Da interpretao dos textos concretizao de direitos. In: COPETTI, Andr;
STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (Org.). Constituio, sistemas sociais e hermenutica.
So Paulo: Livraria do Advogado, 2005. p. 54.
47
DWORKIN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 124.
48
LOPES FILHO, Juraci Mouro. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro
contemporneo. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 412-413.
401
analise aquilo que foi arguido pelas partes. a ideia de que
aqueles que sero afetados pelo resultado final tm o direito de
ter suas consideraes apreciadas nele. Nesse sentido, o prprio
Supremo Tribunal Federal vem assentado a ideia de que a
fundamentao constitui pressuposto de legitimidade das
decises judiciais [] A deciso deve analisar todas as questes
postas em juzo. Como questo um ponto de fato ou de direito
controvertido pelas partes, deve o Judicirio enfrent-las.
Acontece que, no Brasil, a questo, seja ela de direito, ou de
fato, desprendida da argumentao que a sustenta, tanto
assim que consagrado o invlido entendimento de que
desnecessria a anlise de todos os argumentos apresentados.49
Deve-se internalizar a ideia de que a ratio decidendi no definida no momento
em que foi proferida a deciso, mas quando o juiz for aplic-la. Cabe ao magistrado,
diante do caso concreto, compreender se os precedentes judiciais apresentados pelas
partes se aplicam ou no matria em discusso, demonstrando a identidade ftica, as
diferenas determinantes entre os casos e o sentido da norma aplicada50. o juiz do
caso subsequente que estabelece se h ou no precedente, a partir da anlise ftica da
lide, viabilizada pelos arrazoados das partes.
O precedente fornece uma regra (universalizvel, como j foi
dito) que pode ser aplicada como critrio de deciso no caso
sucessivo em funo da identidade ou como acontece em regra
da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos de
segundo caso. Naturalmente, a analogia das duas fattispecie
concretas no determinada in re ipsa, mas afirmada ou
excluda pelo juiz do caso sucessivo conforme este considere
prevalentes os elementos da identidade ou os elementos de
diferena entre os fatos dos dois casos. , portanto, o juiz do
caso sucessivo que estabelece se existe ou no existe o
49
LOPES FILHO, Juraci Mouro. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro

contemporneo. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 410-413.
50
OLIVEIRA, Pedro Miranda de; ANDERLE, Rene Jos. O sistema de precedentes no CPC projetado:
engessamento do direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 39, n. 232, jun. 2014, p. 307-324.
402
precedente e desta forma por assim dizer - cria o
precedente.51 (grifo original).
Dierle Nunes52 afirma que quando o rgo julgador profere deciso com
fundamento no debatido pelas partes, ele decidiu sem conhecer o direito, motivo pelo
qual esse precedente no seria dotado de efeito vinculante. A autoridade do precedente
tambm pode ser modulada na medida em que o magistrado colacione em sua deciso
argumentos que no foram defendidos pelas partes, e, por conseguinte, no submetidos
ao contraditrio. Essa caracterstica demonstra que uma ativa participao das partes na
produo do precedente um dos elementos decisivos para investir o julgado de
autoridade vinculante.
A real influncia das partes, no sentido de ver seus argumentos devidamente
analisados pelo rgo julgador, possibilita o desenvolvimento de novas cadeias
argumentativas em lides em que se discute a aplicao de certo precedente, pois
possvel que os disputantes venham a debater, por exemplo, quanto ao que deve ser tido
como ratio decidendi e como obter dictum dentro de um precedente, o que influenciaria
diretamente a sua aplicao, uma vez que somente aquela possui efeitos vinculantes,
enquanto estes ostentam apenas fora persuasiva.
Alm disso, o debate permite ao rgo julgador perquirir sobre a identidade
ftica das demandas, o que poderia ocasionar uma distino entre ambas
(distinguishing), e, por consequncia, a no aplicao do precedente. A ampliao do
dilogo propicia, ainda, debates acerca da alterao do precedente (overruling), bem
como da existncia de possvel antagonismo entre o precedente e algum dispositivo
legal ou constitucional. O sistema de precedentes exige, portanto, uma dimenso
argumentativa que eleve o contraditrio sua concepo substancial.
Na atual prtica dos tribunais brasileiros, os precedentes sequer possuem eficcia
persuasiva, pois, segundo Luiz Guilherme Marinoni53, os tribunais e juzes muitas
51
TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudncia. Precedente e jurisprudncia. Revista de Processo,

So Paulo, v. 36, n. 199, set. 2011, p. 199-200.
52
NUNES, Dierle. Contraditrio e precedente: primeiras linhas. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS,
Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie. MEDINA, Jos Miguel Garcia Medina. FUX. Luiz;
CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord.). Novas tendncias do
processo civil: estudos sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Salvador; Juspodivm, 2014. v.
02. p. 364-267.
53
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
p. 118
403
vezes no se julgam obrigados a respeitar os precedentes dos Tribunais Superiores, e,
em determinados casos, nem mesmo tomam em considerao os precedentes
articulados pelos advogados das partes. A fundamentao apropriada exige a
apreciao dos precedentes judiciais invocados como argumento, e, ao mesmo tempo,
para o manuseio dos precedentes imprescindvel uma fundamentao substancial, que
aponte quais fatos foram reputados importantes para a deciso e quais as normas
utilizadas.
Nessa perspectiva, os incisos IV, V, VI, do 1, do art. 487, do NCPC, so
fulcrais para compreender a sistemtica do precedente vinculante no direito processual
brasileiro, haja vista que tornam obrigatria uma cultura argumentativa na prtica
jurdica nacional, alm de exigir uma modificao da forma de como os tribunais
aplicam e enxergam o princpio do contraditrio, que, considerado agora em sua
acepo substancial, impor em cada deciso a necessidade de o julgador enfrentar
todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a sua
concluso, sob pena de nulidade do pronunciamento judicial. Veja-se:
Art. 489. So elementos essenciais da sentena:
[...]
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial,
seja ela interlocutria, sentena ou acrdo, que:
[...]
IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador;
V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar
que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento.
O dispositivo acima colacionado demonstra a preocupao do legislador em

admitir crticas da doutrina no tocante fundamentao deficiente e que no enfrenta
argumentos relevantes trazidos pelas partes, entendidos como tais aqueles aptos a influir
404
no deslinde da causa. Com essa disciplina, aqueles entendimentos jurisprudenciais
anteriormente mencionados, no sentido de que o juiz no obrigado a enfrentar todos
argumentos deduzidos pelos advogados, bastando que decida conforme seu livre
convencimento motivado devero chegar ao fim, e o desprestgio ao contraditrio
substancial tambm. Tratando do tema, destaca Alexandre Gustavo Melo Bahia e Paulo
Vecchiatti54:
Sobre o direito fundamental ao contraditrio substancial,
considerando que a compreenso contempornea do mesmo
impe um dever de dilogo entre o Estado-juiz e as partes, no
sentido de impor que os argumentos por elas invocados sejam
seriamente/efetivamente considerados pelo rgo julgador, temse que, no mnimo, uma interpretao sistemtica do dever
constitucional (e legal) de fundamentao das decises judiciais
com o direito fundamental ao contraditrio impe que sejam
enfrentados tais argumentos, visto que somente pelo seu
enfrentamento que saberemos se o Juzo/Tribunal efetivamente
considerou seriamente/efetivamente referidos argumento e se
efetivamente dialogou com a parte para tanto.
O inciso IV, ao exigir que o juiz enfrente todos os argumentos aduzidos pelos
disputantes, contribui para a formao do precedente judicial, ao passo que contempla o
contraditrio substancial, uma vez que faz com que os magistrados tratem de todas as
circunstncias do processo, incluindo a os arrazoados das partes que objetivam
interpretar ou reinterpretar normas extradas de outros precedentes, bem como o
ajustamento destes a novas realidades fticas, sociais, legislativas, econmicas ou
polticas que, eventualmente, no existiam ou no foram consideradas quando da
constituio do precedente.
O inciso V, por sua vez, refora a obrigao do dispositivo acima mencionado,
pois determina que, para fundamentar uma deciso, no basta o atual simples silogismo
54
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI. Paulo Roberto Iotti. O dever de
fundamentao, contraditrio substantivo e superao de precedentes vinculantes (overruling) no novo
CPC ou do repdio a uma nova escola da exegese. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES,
Dierle; DIDIER JR., Fredie. MEDINA, Jos Miguel Garcia Medina. FUX. Luiz; CAMARGO. Luiz
Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord.). Novas tendncias do processo civil: estudos
sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Salvador; Juspodivm, 2014. v. 02. p. 40.
405
mecnico de reproduo de ementas, prtica essa patologicamente disseminada nos
tribunais brasileiros, sendo necessrio um maior nus argumentativo, notadamente para
enquadrar o caso em julgamento ao do precedente, devendo o julgador, para tanto,
analisar a ratio decidendi daquele caso e verificar sua compatibilidade com o processo
em anlise.
No mesmo sentido, o inciso VI determina que para afastar os precedentes
invocados pelas partes, deve o julgador demonstrar a existncia de distino no caso em
julgamento ou a superao da ratio decidendi. Compreendendo o teor desse dispositivo,
verifica-se que o NCPC conferiu especial considerao noo de deciso
fundamentada, afastando o uso mecnico de argumentos desprendidos das
particularidades do caso. Com arrimo na preleo de Lenio Luiz Streck55, revela-se
indispensvel fundamentar a fundamentao, isto , justificar o que foi
fundamentado.
Nesse sentido, Francisco Jos Borges Motta56 assevera que a motivao do ato
jurisdicional, para ser completa, deve abranger a verso aceita pelo julgador e as razes
pelas quais ele recusara a tese oposta, e isso porque o convencimento judicial deve
alcanar o nvel de racionalidade exigido pela lei. A deciso judicial, portanto, deve
conter argumentos convincentes sobre a impropriedade ou a insuficincia das razes ou
fundamentos de fato e de direito usados pelo sucumbente, tornando a fundamentao
ampla, compreensiva de todos os aspectos relevantes do conflito, em especial, a anlise
crtica dos fatos57.
Enfatizando a relao existente entre contraditrio e fundamentao, Flaviane
Magalhes de Barros58 destaca que garantir a participao dos afetados na construo
do provimento, base da compreenso do contraditrio, s ser plenamente garantida se a
referida deciso apresentar em sua fundamentao a argumentao dos respectivos
afetados. Denota-se, assim, que se ocorrer uma limitao ou uma derrogao da
55
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Constituio e Processo, ou de como discricionariedade no

combina com democracia: o contraponto da resposta correta. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim;
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni (coords.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao
constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 17.
56
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
p. 138.
57
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
p. 138.
58
BARROS, Flaviane de Magalhes. A fundamentao das decises a partir do modelo constitucional do
processo. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, v. 1, n. 6, 2008, p. 135-136.
406
garantia constitucional do contraditrio, ocorrer a ofensa da garantia constitucional da
fundamentao das decises judiciais, dando ensejo nulidade.
Segundo Lucas Buril Macdo59, um dos pontos mais importantes para o
funcionamento da teoria dos precedentes a forma como a deciso judicial
apresentada, isto , o que considerado efetivamente cumpridor do requisito
fundamentao. Sem que exista uma adequada fundamentao das decises, sequer
possvel defender-se uma teoria dos precedentes obrigatrios. Assim, para que os
precedentes sejam operacionalizados, necessria uma apresentao argumentativa e
relacionada exposio dos fatos nas razes da deciso.
O dever de fundamentao, acolhido como decorrncia do contraditrio
substancial, torna imprescindvel que o juiz aprecie na deciso os argumentos trazidos
pelas partes, sob pena de nulidade. Nessa esteira, o NCPC impede que os julgadores
realizem uma apreciao seletiva de argumentos, encarando apenas parte deles,
possuidores de potencial para repercutir na soluo da lide, evitando-se um prejuzo na
constituio do precedente, bem como na sua aplicao futura em casos semelhantes.
O precedente, quando persuasivo, constitui um argumento da
parte, e, por isso mesmo, no pode ser adotado ou rejeitado sem
a devida fundamentao. Alis, a desconsiderao do precedente
est, no mnimo, no mesmo plano do descaso em relao
prova, devendo gerar a nulidade da deciso. Enfim, apenas h
eficcia persuasiva quando o precedente deve ser considerado
pelo rgo judicirio, o que significa poder rejeit-lo, mas
sempre com a adequada justificativa. Note-se que tal rejeio,
devidamente justificada, pode consistir na negao do
fundamento da deciso anterior, ao contrrio do que ocorre
quando o precedente tem eficcia vinculante.60
Ao tornar a garantia do contraditrio uma expresso democrtica de influncia

no pronunciamento judicial, cria-se a indispensabilidade de a fundamentao responder
diretamente os argumentos utilizados pelas partes. E dessa afirmao, analisada em
59
MACDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2015,
p. 280.
60
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,
p. 116.
407
conjunto com o artigo 10, do NCPC, possvel extrair que todos os fundamentos para a
prolao de uma deciso judicial devem ser debatidos pelos litigantes. Alm disso,
princpio da cooperao exige que a parte possa efetivamente dialogar com a deciso
judicial, ainda que seus argumentos no sejam acolhidos.
Na quadra terica do formalismo-valorativo, pois, o direito ao
contraditrio leva previso de um dever de debate entre o juiz
e as partes a respeito do material recolhido ao longo do
processo. Esse dever de debate encontra a sua expresso mais
saliente no quando da deciso da causa, haja vista a
imprescindibilidade de constar, na fundamentao da sentena,
acrdo ou deciso monocrtica, o enfrentamento pelo rgo
jurisdicional das razes deduzidas pelas partes em seus
arrazoados,
exigncia
de
todo
afeioada
ao
Estado
Constitucional, que necessariamente democrtico. Mais:

denota a necessidade de todo e qualquer elemento constante da
deciso ter sido previamente debatido entre todos aqueles que
participam do processo.61
O artigo 10, do NCPC, alm de importante para a formao do precedente, como

dito no tpico anterior, tambm possui relevncia no momento da sua aplicao, pois
impor ao rgo julgador o prvio dever de debater com as partes acerca do emprego de
um determinado precedente, ainda que a eventual utilizao deste no seja proveniente
das alegaes das partes, e sim da anlise do processo pelo magistrado. Assim,
indubitavelmente, todos os precedentes invocados na deciso judicial devero
necessariamente ser discutidos pelos litigantes.
Contemporaneamente comum que se diga que o contraditrio
tem relao mais expressiva com a atividade do juiz. Este, no
momento de decidir, como se fosse um ltimo ato de uma pea
teatral, deve demonstrar que as alegaes das partes, somadas s
provas
produzidas,
efetivamente
interferiram
no
seu
61
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.
150-151.
408
convencimento. A certeza de que ter havido esta influncia
decorre da anlise da motivao da sentena ou acrdo.62
Isso porque, dessa forma, as partes podero demonstrar que aquele precedente
que o julgador objetiva aplicar no possui semelhana ftica com o caso concreto,
motivo pelo qual deve ser realizada uma distino entre as demandas (distinguishing);
ou que ele deve ser superado (overruling), caso: 1) se torne inexequvel ou obsoleto; 2)
deixe de corresponder aos padres de congruncias social; 3) foi errado ou mal
concebido desde o incio; 4) surja uma nova concepo do direito63.
necessrio [ao magistrado] no apenas demostrar o porqu da
incidncia da regra positivada ao caso em exame, como tambm
explicitar racionalmente a rejeio dos argumentos da parte
adversa o princpio do contraditrio exige que a parte possa
influenciar na deciso judicial, ainda que seus argumentos no
sejam acolhidos.64
Dentro dessa conjuntura, tem-se que a aplicao dos precedentes vinculantes, no

Brasil, ampliar o dever de dilogo e, por consequncia, o contraditrio, impondo ao
magistrado brasileiro a novel obrigao de fundamentar suas decises no apenas
reproduzindo precedentes judiciais que reforcem ou at mesmo obriguem a adoo de
uma determinada tese jurdica, mas tambm justificando o porqu de terem sido
rejeitados outros julgados invocados pelo jurisdicionado que no caso ser vencido.
CONSIDERAES FINAIS
Diante do desenvolvimento acima empreendido, percebe-se que, embora o
estudo dos princpios do contraditrio e da cooperao processual, a princpio, possa
no ser pressuposto para compreenso dos precedentes judiciais, existem contribuies
recprocas entre os institutos. Isso porque, ao passo em que a influncia das partes na
deciso judicial auxilia na formao do precedente, a aplicao deste requer uma
62
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influncia do contraditrio na convico do juiz: fundamentao

de sentena e de acrdo. Revista de Processo, So Paulo, v. 34, n. 168, fev. 2009, p. 55.
63
MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no
constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 237-239.
64
LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. So Paulo: Saraiva. 2013. p. 437-438.
409
abertura do debate com o objetivo de legitimar a funo jurisdicional por meio de uma
fundamentao que trate de todos os argumentos desenvolvidos no processo.
Em
resposta
primeira
indagao
deste
trabalho,
tem-se
que
institucionalizao de uma teoria de precedentes vinculantes exige que a formao do

padro decisrio seja precedida de um amplo dilogo entre os sujeitos do processo, pois,
assim, o precedente formado ter o condo de abranger diversas teses, tornando-se
consistente, visto que, caso contrrio, ele se tornaria vulnervel s tcnicas de superao
e de distino, o que, em ltima anlise, enfraqueceria os objetivos perseguidos pelo
sistema de precedentes, quais sejam, a segurana jurdica, a previsibilidade e a
uniformidade da ordem jurdica.
No tocante segunda pergunta, constata-se que o contraditrio substancial e o
dever de dilogo so pressupostos necessrios adequada utilizao dos precedentes
judiciais, pois a aplicao destes, na maneira deduzida pelo novo CPC, exige que o
julgador rebata todos os argumentos contrrios tese fundamentadora da sentena,
muitas vezes invocados pelas partes sob a forma de precedentes judiciais,
concretizando-se, assim, o princpio democrtico dentro do procedimento, de modo a
tornar a deciso judicial um produto construdo de forma participativa.
A tendncia, em verdade, a de construo de um crculo virtuoso, pois
propiciar s partes o prvio debate acerca de todas as teses jurdicas e, por conseguinte,
de todos os precedentes por elas invocados, ao mesmo tempo que amplia a concepo
de contraditrio e concretiza o dever de dilogo processual, tambm culmina em (1)
constituir um precedente mais encorpado, capaz de manter-se hgido frente a outras
demandas; e em (2) favorecer o desenvolvimento do direito, evitando o seu
engessamento, por meio da racionalizao da fundamentao judicial.
Em carter pragmtico, pode-se concluir que a jurisprudncia dos tribunais
superiores ter de se readequar s novas concepes acima esposadas, abandonando a
viso de que o juiz o protagonista do processo, em um ambiente solipsista, onde o
juiz conhece o direito (iura novit curia). Deve-se, portanto, relativizar esse brocardo,
de modo a interpret-lo em conformidade com a garantia do contraditrio substancial, e,
por consequncia, com a formao e aplicao dos precedentes judiciais.
Fortificando as consideraes apresentadas, o 1, do art. 927, do novo CPC,
destaca que os juzes e os tribunais observaro o disposto no art. 10 (contraditrio
substancial e dever de dilogo) e no art. 487, 1 (fundamentao das decises judiciais)
410
quando decidirem com arrimo nos precedentes judiciais. Esse dispositivo, em breves
linhas, auxilia na compreenso do objeto do presente trabalho65, uma vez que clarifica
as influncias recprocas que os institutos aqui delineados exercem uns sobre os outros,
a demonstrar que: ao mesmo tempo em que o precedente amplia o contraditrio, o
contraditrio ampliado pressuposto para a aplicao do precedente.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Alexandre; DANTAS. Bruno; NUNES. Dierle; DIDIER JR. Fredie. MEDINA. Jos
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Pedro Miranda de (Coord.). Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o
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promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso
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______. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 19 mar. 2015
65
No mesmo sentido, o Frum Permanente de Processualistas Civis editou os enunciados n 02 (para a

formao do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditrio) e 305 (no
julgamento de casos repetitivos, o tribunal dever enfrentar todos os argumentos contrrios e favorveis
tese jurdica discutida), que corroboram as respostas obtidas neste trabalho.
411
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Acrdo no Agravo Regimental no Agravo em
Recurso Extraordinrio n 814189. Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux.
Julgado em 02/12/2014. Disponvel em: <http://http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 15
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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume 15.

Janeiro a Junho de 2015

ADVERSARIAL, COOPERATION AND PRECEDENT: THE EXPANSION OF

Pablo Freire Romo

Universidade de Fortaleza UNIFOR. Fortaleza/CE.

Eduardo Rgis Giro de Castro Pinto

RESUMO: A pesquisa objetiva averiguar, sob a tica da fundamentao das decises

PALAVRAS-CHAVE: Contraditrio substancial. Cooperao processual. Dever de

Artigo recebido em 19/03/2015 e aprovado em 06/05/2015.

KEYWORDS: Substantial adversarial. Procedural cooperation. Duty dialog. Rationale.

1 O CONTRADITRIO SUBSTANCIAL E O DEVER DE DILOGO: A

1.1. A concepo substancial do princpio do contraditrio

A vedao de deciso surpresa manifestao do contraditrio que impe ao

constitucional, ao consagrar o princpio do

contraditrio, impede o juiz de tomar qualquer deciso, sem

possibilidade de influrem, em igualdade de condies, no

1.2. O processo cooperativo e o dever de dilogo

INTERPRETAO DIVERGENTE. IURA NOVIT CURIA:

2 O PRECEDENTE JUDICIAL E O REDIMENSIONAMENTO DO PRINCPIO

2.1. A ampliao do contraditrio na formao do precedente judicial

em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de

SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Compreendendo os precedentes no Brasil: fundamentao de

Justia/regionais ou Superiores) Ou seja, precedente (padro

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de

2.2. A ampliao do contraditrio na aplicao do precedente judicial

dedutivista/subsuntiva, como se fossem uma premissa maior.

LOPES FILHO, Juraci Mouro. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro

TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudncia. Precedente e jurisprudncia. Revista de Processo,

O dispositivo acima colacionado demonstra a preocupao do legislador em

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Constituio e Processo, ou de como discricionariedade no

Ao tornar a garantia do contraditrio uma expresso democrtica de influncia

Constitucional, que necessariamente democrtico. Mais:

O artigo 10, do NCPC, alm de importante para a formao do precedente, como

Dentro dessa conjuntura, tem-se que a aplicao dos precedentes vinculantes, no

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influncia do contraditrio na convico do juiz: fundamentao

institucionalizao de uma teoria de precedentes vinculantes exige que a formao do

No mesmo sentido, o Frum Permanente de Processualistas Civis editou os enunciados n 02 (para a

<http://portalprocessual.com>. Acesso em: 25 mar. 2015.

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