Appunti di Procedura civile

Testo di riferimento:
Manuale del processo civile seconda edizione Nicola Picardi
Capitolo I: Introduzione
1. Premesse
La soluzione delle controversie si impronta storicamente su due modelli socioculturali: il modello derivante dalla tradizione orientale e quello derivante dalla
tradizione occidentale (che si ramifica in diritto continentale civil law e diritto
anglosassone common law). Il primo privilegia la conciliazione, la mediazione e
larbitrato; il secondo ancorato allidea di giustizia e di giudice, presupposti della
giurisdizione che diviene a sua volta espressione della sovranit degli stati
nazionali, esercitata da un giudice organo dello Stato e soggetto alla legge. Per
effetto del tentativo, nel contesto del diritto continentale, di attribuire alla
conciliazione, alla mediazione e allarbitrato un ruolo centrale per la risoluzione
delle controversie, rispetto alla giurisdizione che, fino ad oggi costituiva la tecnica
privilegiata per la risoluzione delle controversie, si sta realizzando un avvicinamento
fra i due modelli.
2. Giudizio e processo
Il giudice, per risolvere le controversie, si avvale di una serie di operazioni
che, nel periodo del diritto comune, venivano definite giudizio. Il perno attorno al
quale ruota il giudizio, considerato un capitolo della dialettica e delletica, quindi un
modello della logica del probabile, rappresentato dal principio del
contradditorio: vi la convinzione che che il giudice debba ricercare la verit con la
collaborazione delle parti. Le modalit attraverso le quali il giudice, in questo
periodo, arriva al giudizio vengono definite ordine isonomico. Con let moderna, il
conseguente abbandono della logica aristotelica e ladozione della logica del
seicento si parla invece di processo o procedura indicando il fatto che si passa ad
una razionalit formale e matematica. La procedura, da disciplina che si occupa di
verit probabili, diviene scienza di verit assolute. Questo mutamento si ebbe con
particolare riferimento al contesto culturale del civil law, mentre lambito del
common law rimane pi ancorato agli schemi precedenti. Il giudice, da controllore e
tutore della procedura, assume la guida di un processo impostato sullautorit e la
gerarchia, sancendo cos il passaggio dallordine isonomico allordine asimmetrico.
Questo determin anche una concezione formale del contradditorio e la riduzione a
mera tecnica del processo: al giudice ed alla parti nulla si chiede se non la mera
osservanza delle regole formali. Rimane invece in secondo piano tutto ci che
riguarda le tecniche di ragionamento del giudice, la coerenza interna delle sue
argomentazioni, la ragionevolezza e la controllabilit delle sue decisioni. Negli anni
1

recenti si cercato di recuperare questi aspetti attraverso lintroduzione nel nostro

ordinamento del giusto processo, presupposto alla concezione del processo stesso
come metodo funzionale alla giusta risoluzione delle controversie.
3. Fonti del diritto processuale civile
Le regole che disciplinano la procedura possono essere in prima istanza
distinte fra regole che costituiscono diritto dello Stato e regole che sono rilevanti
nello Stato.
A. Fonti dello Stato
Codice di procedura civile, emanato con regio decreto il 28 ottobre 1940

n. 1443 e pi volte novellato: contiene la regolamentazione autoritativa

e completa, organica e dettagliata, generale ed astratta del processo
civile. Negli ordinamenti di common law tale regolamentazione di
solito racchiusa nelle rules of Court (regole che gli stessi tribunali si
sono dati in base ad un potere regolamentare tradizionalmente
riconosciuto); negli ordinamenti di civil law originariamente
limpostazione era la medesima per cui la procedura garantiva non
soltanto il diritto di difesa nei giudizi, ma anche il diritto di resistenza nei
confronti di autorit esterne. Questa impostazione viene rivista con la
formazione dello Stato moderno che ha comportato ladozione del
principio della statualit della procedura, cio della competenza
dellapparato statale nella regolamentazione del processo.
Codice civile: contiene norme fondamentali in tema di giurisdizione; a

questo si aggiungono le norme di organizzazione proprie

dellordinamento giudiziario e dellordinamento forense.
Costituzione
Leggi speciali: sono quelle che riguardano in particolare alcuni settori e

che, in questi contesti, dettano norme sulla disciplina processuale.

Regolamenti: la disciplina del processo in linea di massima riservata

alla legge, tuttavia alcuni settori sono riservati alla normativa

secondaria, solitamente regolamenti nella forma del decreto del
Presidente della Repubblica o del Decreto ministeriale.
Convenzioni internazionali: sono atti che vengono recepiti nel nostro

ordinamento attraverso la procedura della ratifica autorizzata per legge;

pertanto fanno parte del diritto dello Stato e vanno interpretate
esclusivamente dal giudice italiano. Come le leggi speciali, prevalgono
sul diritto generale nazionale.
B. Il diritto nello Stato: si tratta di regole di origine diversa che comunque
sono vigenti in Italia.
Fonti comunitarie: lart. 4 del Trattato di Lisbona sancisce la concorrenza
fra Unione europea e singoli stati membri nel settore della giustizia. Si
inquadrano in questa categoria i trattati istitutivi delle Comunit
2

europee ed il diritto comunitario derivato (regolamenti comunitari:

direttamente efficaci e vincolanti; direttive: fissano principi comuni e
debbono essere recepite con atto interno; raccomandazioni: non
vincolanti). Le fonti europee si collocano fra la legge ordinaria e la
costituzione: prevalgono sul diritto nazionale contrastante, preesistente
o successivo, fatti salvi i controlimiti (rispetto dei principi supremi e dei
diritti inviolabili). Si applicano in questo campo due principi: il principio
della supremazia del diritto europeo sui diritti nazionali per cui il
giudice nazionale obbligato a disapplicare le norme interne, senza
attenderne labrogazione, se contrastanti con i principi generali del
diritto europeo ed il principio della diretta applicabilit della normativa
europea il giudice nazionale obbligato ad interpretare il diritto
interno conformemente al diritto comunitario. Costituiscono fonti
comunitarie di tipo giurisprudenziale le sentenze di Lussemburgo. Vale
poi il principio della pregiudizialit comunitaria per cui il giudice
nazionale di ultima istanza, se deve interpretare una norma, deve
rimettere la sola questione di interpretazione alla giurisdizione di
Lussemburgo, al fine di garantire una uniforme interpretazione ed
applicazione del diritto comunitario negli stati membri. Questo principio
previsto in termini di possibilit se il giudice non di ultima istanza,
ma vi pu ancora essere un ricorso interno.
Normative processuali stabilite dagli stessi organi giurisdizionali
Fonti fatto: la prassi viene poi spesso inserita dal legislatore nel codice

di procedura.
Deontologia giudiziaria: la norma in questione serve spesso come

criterio di giudizio nel processo per responsabilit civile ed in quello

disciplinare.
Il proliferare delle fonti di produzione del diritto procedurale evidenzia
linadeguatezza, allo stato attuale, del principio della statualit della procedura.
5. Oggetto e metodo
Dal punto di vista delloggetto, lo studio dei processi giurisdizionali verr
affrontato con riferimento al processo cognitivo, esecutivo e cautelare. Dal punto di
vista del metodo, si distingue solitamente il metodo dogmatico sistematico
(tendente a considerare il fenomeno processuale solo come dato normativo) e
quello legato alla sociologia della giustizia (che affronta la questione centrando
lattenzione sul funzionamento dellapparato giudiziario nella sua concretezza). Le
ultime novit in questo senso sono quelle di un approccio caratterizzato dal
sincretismo di metodi giuridici: se certamente vero che la logica giuridica formale,
propria dellapproccio dogmatico sistematico, ha una rilevanza nello studio del
processo, pur vero che i momenti fondamentali del processo (contradditorio,
prova e giudizio) debbono far riferimento ad una logica argomentativa che rimanda
3

a verit verosimili, probabili ed incerte. La sintesi dellapproccio sincretico

rappresentato dai principi delleffettivit e del garantismo: la strumentalit del
processo rispetto al diritto sostanziale porta alla effettivit della tutela
giurisdizionale che divenuta una delle regole fondamentali del processo, sancito
allart. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dellUE ed ha costituito la premessa
per la regola costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111
Costituzione).

I PROCESSI GIURISDIZIONALI
DISPOSIZIONI GENERALI
PARTE PRIMA

IL GIUDICE
SEZIONE I

Capitolo II: La giurisdizione

8. La giurisdizione come emanazione della sovranit
Nel nostro ordinamento la tecnica privilegiata di risoluzione della controversia
il ricorso al giudice, la cui funzione giurisdizionale essenziale al fine di realizzare
la tutela dei diritti, tramite quegli strumenti del processo e del giudizio che sono
disciplinati in generale nel codice di procedura civile.
Mentre per giurisdizione
si intende il potere del giudice (art. 102, comma 1 Cost.), per competenza si intende
la misura di tale potere. Secondo la concezione classica, la giurisdizione consiste
nellesercizio dellimperium ed una emanazione della sovranit che pu essere
scomposta nella sua triplice espressione di legislazione, amministrazione e
giurisdizione, cui corrispondono gli organi chiamati a realizzarla e definiti potere
legislativo, amministrativo e giudiziario.
Dal momento che la sovranit nazionale si concretizza attraverso lo Stato, o
Stato detiene il monopolio della giurisdizione (quindi nessun altro pu istituire
giudici). A tale forte principio si associava anche lidea della statualit della
procedura e quella del giudice funzionario dello Stato. Questo approccio ha
determinato la formazione di tanti sistemi giurisdizionali quanti sono gli stati
nazionali per cui ciascuno era chiamato a riconoscere la sovranit altrui entro i limiti
del rispettivo territorio, finendo cos per sovrapporre lambito nel quale si esterna la
sovranit dello Stato a quello nel quale si esprime la sua giurisdizione. Per attenuare
queste rigidit gli stati siglarono convenzioni fra loro, ma rimanevano comunque
intoccabili tre corollari ai principi sopra esposti:
A. inderogabilit convenzionale della giurisdizione: non era ammessa la
deroga concordata dalla parti delle nostra giurisdizione a favore di una giurisdizione
straniera o di arbitri che si pronunciassero allestero;
4

B. irrilevanza della litispendenza internazionale: la giurisdizione italiana

non era esclusa dalla pendenza della medesima causa davanti ad un giudice
straniero;
C. necessit della delibazione della sentenza straniera: la sentenza
straniera doveva essere sottoposta ad una valutazione preventiva di compatibilit
(delibazione) per poter avere efficacia in Italia.

9. La crisi del monopolio statuale della giurisdizione

Si deve rilevare come gi oggi esistano giudici i cui poteri non derivano dalla
sovranit di uno Stato e le cui sentenze hanno una efficacia diffusa e
territorialmente non limitata:
le giurisdizioni europee istituite a Lussemburgo (Corte europea dei

diritti delluomo, corte di Strasburgo);

corti regionali dei diritti umani;
Tribunale della segnatura apostolica,

diocesani;
Corte internazionale di Giustizia dellAja;
Tribunale
amministrativo
delle
Nazioni

amministrativo della Banca Mondiale;

Tribunale arbitrale dello Sport di Losanna
Tribunali di Norimberga e Tokio (di carattere penale);
tribunali penali temporanei;
Corte penale internazionale.

Rota

Romana,

Unite

Tribunali

Tribunale

Si tratta di situazioni che mettono evidentemente in crisi il principio della

giurisdizione come emanazione della sovranit e che hanno portato ad ampie
deroghe del principio della statualit della procedura ed al superamento della
concezione del giudice come funzionario dello Stato. Ed infatti anche i tre corollari
richiamati sono venuti tutti meno: le parti possono oggi derogare alla giurisdizione
italiana a favore di un giudice straniero, il giudice deve tenere conto della
litispendenza internazionale, la sentenza straniera riconosciuta automaticamente
in Italia.
Questa situazione prefigura una reciproca integrazione fra giurisdizioni
europee e nazionali, tanto che si parla di una concezione extrastatuale della
giurisdizione ed il giudice va trovando la propria legittimazione non nello Stato ma
nella Comunit intesa come formazione naturale e spontanea di tutta la collettivit.
Unevidenza empirica di questo passaggio si ha nel criterio generale di
collegamento per determinare la giurisdizione italiana: se prima la giurisdizione
italiana era prevista in funzione della cittadinanza del convenuto, oggi ci si riferisce
al domicilio o alla residenza, per cui il giudice italiano non semplicemente il
giudice dei cittadini italiani, ma di tutti coloro hanno domicilio o residenza in Italia, e

quindi appartengono alla nostra comunit, anzi, in prospettiva, i giudici italiani sono
portatori dei valori dellintera comunit europea.
11. La giurisdizione come potere professionale
Si pone a questo punto la questione del giudice come organo indipendente ed
imparziale. Da questo punto di vista il giudice non pu pi essere un funzionario
interno allo Stato apparato dato che la sua attivit non paragonabile a quella della
P.A. (limpugnazione di un atto amministrativo si propone contro la P.A. che lha
emesso, quella contro una sentenza non contro il giudice ma contro laltra parte). Si
individua per questo una concezione professionale del giudice e della giurisdizione,
che lo qualifica e lo rende in grado di dare la risposta corretta al caso in esame.
Tale professionalit si fonda su una idoneit di tipo tecnico giuridico, e sul possesso
di nozioni ed esperienze specializzate; in linea generale comunque la professionalit
intesa come autonomia di giudizio fondata su regole e tecniche che sono,
contemporaneamente, patrimonio della Comunit cui il giudice appartiene, e
meccanismo di controllo della sua attivit. di tutta evidenza, stante quanto detto,
che la professionalit del giudice cosa diversa dalla professionalit del giurista.
Il giudice, in quanto espressione della giurisdizione, quindi un soggetto
dotato di un potere professionale, indipendente ed imparziale. Poich la
Costituzione richiama espressamente il giusto processo, e poich questultimo si
esplica in primo luogo attraverso il contradditorio fra le parti (art. 111 Cost.) ed il
diritto di difesa (art. 24 Cost.), ne consegue che giudice, pubblico ministero e parti
sono tutti operatori giudiziari indipendenti ed espressione della Comunit
indispensabili per lesercizio della giurisdizione: in questo senso lesercizio del
potere giurisdizionale si configura come esercizio di un potere diffuso.
Lindipendenza del potere giudiziario il corollario del principio della separazione
dei poteri, concetto alla base dello Stato di diritto, ed da intendersi sia in senso
ideologico che istituzionale. Nel primo caso lindipendenza assicurabile solo sul
piano della deontologia professionale; nel secondo caso bene distinguere fra
indipendenza di chi, ed indipendenza da chi.
Indipendenza di chi si parla pi precisamente di autonomia se ci si riferisce
al complesso degli organi giurisdizionali, dal momento che la giurisdizione si
presenta come potere autonomo da ogni altro potere (art. 104 Cost.), soprattutto da
quello esecutivo, con funzioni di limite istituzionale di ogni potere. A causa di questa
autonomia stato istituito il C.S.M., organo di autogoverno della magistratura. Se
invece ci si riferisce alle persone fisiche, allora va ricordato che non solo il giudice
soggetto indipendente, ma anche gli altri titolari del potere giurisdizionale.
Indipendenza da chi in questo caso si soliti distinguere fra indipendenza
esterna ed indipendenza interna. Con la prima si intende lesclusione di ogni e
qualsiasi forma di intervento di organi esterni, al momento dellesercizio della
funzione giurisdizionale (art. 101 Cost.: i giudici sono soggetti soltanto alla legge). Si
6

parla per di indipendenza interna a sottolineare il fatto che il giudice comunque

indipendente, sempre con riferimento allesercizio del potere giurisdizionale, anche
dalla struttura amministrativa di cui parte per cui se esiste un rapporto gerarchico
fra magistrati solo in riferimento agli aspetti organizzativi, mentre resta saldo il
principio per cui i magistrati si distinguono fra loro solo per la diversit delle
funzioni.
opportuno ricordare che mentre lindipendenza propria di tutti i soggetti
che contribuiscono allesercizio del potere giurisdizionale, limparzialit , per
evidenti ragioni, propria solo del giudice.
12. Le varie forme di giurisdizione
La giurisdizione, in quanto reazione ad un illecito, ha funzione sanzionatoria,
ripristinatoria e sostitutoria e viene solitamente distinta in giurisdizione penale
(eroga sanzioni penali) e giurisdizione civile (volta alla tutela dei diritti soggettivi
sostanziali). Titolari di queste giurisdizioni sono i giudici ordinari, cio istituiti
secondo le norme dellordinamento giudiziario e garantiti ex art. 104 e seguenti
della Costituzione. Pur essendo fissato costituzionalmente (art. 102) il divieto
allistituzione di giudici straordinari e speciali, lordinamento riconosce sezioni
specializzate per materia nellambito della giurisprudenza ordinaria, e giurisdizioni
speciali: amministrative (tar), contabili (Corte dei Conti), militari e costituzionale.
Allimpianto cos disegnato si aggiungono anche quelle giurisdizioni che avrebbero
dovuto essere abrogate (giurisdizione tributaria) ma che sopravvivono, adeguate ai
principi costituzionali, a causa dellordinatoriet del termine cui erano sottoposte.
Poich i giudici penali e quelli speciali si suddividono gran parte delle
competenze, a quelli ordinari civili riservata una sfera residuale che pu essere
identificata nella giurisdizione civile contenziosa ed in quella volontaria.
Questultima caratterizzata dal fatto che non presuppone comportamenti illeciti,
ma solo situazioni di rilevanza pubblica (per esempio nomina del curatore dello
scomparso).
La giurisdizione civile contenziosa, preposta alla tutela di diritti soggettivi,
costituzionalmente garantita (art. 24) attraverso tre forme:
A. la tutela cognitiva: si esplica nelle tra fasi di accertamento, condanna e
tutela costitutiva ed volta ad individuare le regole di comportamento di una
determinata situazione;
B. la tutela esecutiva: in caso di persistenza di comportamenti omissivi
conseguenti una condanna, la tutela esecutiva, che si realizza attraverso il processo
esecutivo, volta ad ottenere coattivamente il comportamento previsto;
C. la tutela cautelare: si configura, attraverso procedimenti cautelari, al fine di
non pregiudicare linteresse delle parti ad ottenere la tutela giurisdizionale.
Mentre la tutela esecutiva e quella cautelare sono riservate ancora oggi agli
Stati nazionali e quindi sono assicurate dal giudice nazionale, la tutela cognitiva ha

perso questa caratteristica dato che lo Stato non ha pi il monopolio della tutela
giurisdizionale.
13. Organigramma della giurisdizione civile
Dal momento che si gi detto che giudice italiano e giudice europeo sono
parte di un sistema integrato, vengono distinti due livelli di giurisdizione:
A. livello europeo: sistema di giustizia istituito a Lussemburgo i giudici dellUE
sono giudici internazionali, costituzionali, amministrativi e civili con due limiti
fondamentali derivanti dallattribuzione di alcune materie specifiche e dalla
mancanza della forza di coazione. A livello europeo esistono tre organi:
Tribunali specializzati: risolvono controversie di scarso rilievo giuridico

ma quantitativamente rilevanti;
Tribunale: opera come giudice monocratico o collegiale, a seconda dei
casi, ed competente:
o in primo grado per le azioni dirette proposte da persone fisiche e
giuridiche private (risarcimento danni per responsabilit
extracontrattuale delle istituzioni);
o in materie specifiche chiamato allinterpretazione in via
pregiudiziale del diritto europeo;
o in secondo grado opera per le impugnazioni contro le decisioni

delle camere giurisdizionali

Corte di giustizia: ha come compito prioritario luniforme interpretazione
del diritto europeo ed competente:
o per linterpretazione in via pregiudiziale non devoluta al tribunale;
o per le azioni dirette non devolute al tribunale;
o per le impugnazioni contro le sentenze del tribunale.

Un altro soggetto individuato a livello europeo la Corte di Strasburgo (per

i diritti delluomo) che si confronta con i giudici nazionali in una logica di controllo.
B. livello nazionale struttura invece la giurisdizione secondo il seguente
schema:
Giudici di primo grado:
o giudice di pace - organo monocratico ed onorario, dura in carica
quattro anni ed opera allinterno di un territorio denominato
mandamento; sufficiente la laurea;
o tribunale organo monocratico con riserva di collegialit per
alcune cause particolari; composto da un presidente e da giudici
togati che hanno frequentato la scuola superiore della
magistratura; laccesso tramite concorso. Pu essere integrato
da esperti e da giudici onorari. Caso particolare il tribunale dei
minorenni, composto da giudici togati ed onorari, che
competente in materia sia civile che penale. Il tribunale
articolato in sezioni, ognuna con un presidente, ed opera in un

ambito territoriale detto circondario (se la sezione distaccate, si

parla di circoscrizione).
Secondo grado:
o contro le sentenze del giudice di pace ci si appella al tribunale;
contro le sentenze del tribunale ci si appella alla Corte dAppello
che collegiale, composta da tre magistrati (pi eventuali
esperti) che hanno frequentato al scuola superiore della
magistratura, laccesso tramite concorso; la corte dappello
opera in un ambito territoriale denominato distretto.
Ultima istanza: Corte di cassazione organo collegiale composta
solitamente da cinque togati, oppure da nove se opera in sezioni unite. I
componenti hanno frequentato la scuola superiore della magistratura e
laccesso, a parte il caso di meriti insigni, mediante concorso.
territorialmente competente per lintero territorio nazionale.

CAPITOLO III
I LIMITI DELLA GIURISDIZINE CIVILE
16. Premessa: la priorit logica delle questioni di giurisdizione
Gli artt. 2907 c.c. e 99 c.p.c. stabiliscono che alla tutela dei diritti soggettivi
provvede lautorit giudiziaria ordinaria, su domanda di parte rivolta al foro
competente che si pronuncia a mezzo di giudici persone fisiche i quali sono tenuti a
risolvere una serie di questioni fra le quali evidenziamo le seguenti:

Problemi dellesenzione della giurisdizione: il giudice in questo caso

chiamato a valutare se il convenuto goda dallimmunit della giurisdizione, se

la domanda debba essere posta al giudice italiano o europeo o giudice di altro
stato, se la domanda possa essere posta al giudice ordinario o al giudice
amministrativo;
Questioni che attengono alla competenza e al regolamento di

competenza: qualora si stabilisca che la domanda debba essere proposta al

giudice ordinario occorrer precisare se debba essere adito il giudice di Roma
o altro giudice dello stesso ordine (es. Napoli);
Questioni che riguardano la competenza interna e la composizione

dellorgano giudicante: Una volta stabilito il giudice, va accertato se sulla

controversia debba pronunciarsi un solo magistrato o il collegio;
Questioni relative allastensione e ricusazione del giudice: una volta
deciso il giudice (persona fisica) chiamato a decidere occorrer decidere se
egli si trovi rispetto alla controversia in una posizione di incompatibilit che ne
giustifichi lastensione o la ricusazione.

17. Le c.d. immunit dalla giurisdizione

Quanto allimmunit dalla giurisdizione civile occorre ricordare che per convenzione
o norme consuetudinarie di diritto internazionale:

Gli Stati esteri non possono essere convenuti avanti ad un giudice italiano per

attivit che rientrano nellambito della loro sovranit;

Non possono essere assoggettati a misure esecutive o cautelari i beni di Stati

esteri impiegati in attivit sovrane o destinate a funzioni pubbliche

(ambasciate);
Sono esenti dalla giurisdizione italiana determinati organi di Stati esteri quali
gli agenti diplomatici, i Capi di Stato, i capi di Governo, i ministri di Stati esteri
nonch i giudici europei.

18. I limiti della giurisdizione

Una volta superata la questione dellesenzione dalla giurisdizione occorre verificare
se il giudice adito sia investito del potere giurisdizionale per la risoluzione della

10

controversia a lui sottoposta. In effetti la giurisdizione del giudice italiano presenta

due ordini di limiti:

Limite interno: si ha nellipotesi di difetto del giudice adito in quanto la

cognizione della controversia riservata ad altro giudice dello Stato Italiano;

Limite esterno: tutte le volte in cui si profili il difetto di giurisdizione del

giudice italiano, per essere la controversia devoluta ad un giudice europeo o

ad un giudice di altro Stato.
Le questioni di giurisdizione pi complesse e frequenti riguardano proprio i limiti
esterni della giurisdizione ed per questo che allinterno dellUE sorta lesigenza
di coordinare lesercizio della giurisdizione anche fra giudici che operano a diverso
livello: giudici europei e giudici nazionali.
19.

I limiti esterni della giurisdizione. Il riparto di giurisdizione fra giudici

italiani e giudici europei.
Occorre qui esaminare i rapporti fra i giudici nazionali ed i giudici europei nelle sue
componenti: il sistema giurisdizionale di Lussemburgo e quello di Strasburgo:

Sistema giurisdizionale del Lussemburgo: mentre il giudice Italiano

munito nel civile di giurisdizione generale e completa, ma residuale, il giudice

dellUE ha una giurisdizione limitata sia riguardo alle materie che alle forme
civilistiche di tutela (tutela esecutiva e cautelare vengono tuttora assicurate
dal giudice nazionale). Riguardo alla pi importante attribuzione
giurisdizionale nei confronti dei giudici dellUE, la c.d. pregiudiziale
comunitaria possiamo dire che la funzione di interpretare le norme di diritto
europeo o di stabilire la validit degli atti comunitari generali attribuita
cumulativamente ai giudici dellUE ed ai giudici nazionali che non pronuncino
in ultima istanza. I giudici nazionali di ultima istanza sono obbligati al rinvio
pregiudiziale in quanto ai fini di assicurare luniforme e coerente
interpretazione del diritto dellUnione in tutti gli Stati sia la Corte di Giustizia
che in materie specifiche il Tribunale dellUE sono infatti gli unici giudici
investiti del potere di pronunziarsi in ultima istanza e con efficacia vincolante.
La Corte di Strasburgo (Corte Europea dei diritti delluomo): pone

invece diversi problemi di riparto di giurisdizione con i giudici nazionali. Il

riparto di giurisdizione viene operato sulla base della regola del previo
esaurimento delle vie di ricorso interne . La Corte di Strasburgo assume un
carattere di sussidiariet rispetto alla giurisdizione nazionale svolgendo una
funzione di controllo sulle sentenze nazionali di ultima istanza.
La differenza pi rilevante fra i due sistemi giurisdizionali europei da rilevarsi
nellambito dellefficacia delle rispettive sentenze:

La sentenza di accoglimento da parte della Corte costituzionale comporta

la cessazione dellefficacia della norma di legge impugnata

11

La sentenza della Corte di Strasburgo pu invece condannare lo Stato

unicamente ad un equo indennizzo.

20. Riparto della giurisdizione fra giudici italiani e giudici degli Stati esteri.
Nellesaminare le problematiche relative al riparto della giurisdizione fra giudici
nazionali e giudici degli Stati esteri occorre operare la seguente distinzione:

Giudici di altri Stati membri dellUE: in questo caso si far riferimento ai

criteri uniformi di attribuzione della giurisdizione ai giudici degli Stati membri

fissati dal Regolamento CEE n. 44/2011 del Consiglio;
Rapporto fra giudici italiani e giudici di Stati che non fanno parte

dellUE: in questo caso solo in difetto di specifiche convenzioni internazionali

i criteri da adottare vengono desunti dalla legge 218/1995 sul diritto
internazionale privato.
La determinazione della giurisdizione va fatta sulla base di un collegamento
qualificato fra la controversia ed un determinato Foro nazionale. In entrambe le
predette normative quanto ai criteri per definire i limiti delle giurisdizioni nazionali,
si prescinde completamente dalla cittadinanza del convenuto, e viene adottato
quale criterio generale di collegamento il fatto oggettivo del domicilio o della
residenza del convenuto. Sono anche previsti criteri di collegamento speciali
che operano in materie specifiche come ad es. in materia contrattuale.
21. La determinazione in concreto della giurisdizione: proroga e deroga
della giurisdizione
Con il superamento del collegamento fra sovranit e giurisdizione vi larga
possibilit di attribuzione della giurisdizione per via convenzionale. Si parla di:

Proroga: nel caso in cui viene indicata lattribuzione della giurisdizione a

giudici di uno Stato che altrimenti ne sarebbero stati privi:

Deroga: nel caso in cui lesclusione della giurisdizione dei giudici di altro

Stato che altrimenti ne sarebbero muniti

Nello spazio giudiziario europeo la giurisdizione prorogata cio attribuita ad un
giudice convenzionalmente dalle parti esclusiva, deroga cio ad altri fori generali
o speciali previsti dal Regolamento.
Al di fuori dello spazio giudiziario europeo la soluzione sembra opposta, infatti
se le parti convenzionalmente non hanno attribuito carattere di esclusivit alla
designazione del giudice linterpretazione da dare quella che lattribuzione della
giurisdizione abbia carattere semplicemente concorrente e non esclusivo e quindi
non precluda la possibilit di adire ad un giudice munito di giurisdizione ad altro
titolo.
21.

Il forum non conveniens

12

I criteri di collegamento e la possibilit di proroghe e deroghe pu accentuare forme

di giurisdizioni concorrenti. Ci favorisce la pratica del forum shopping, cio la
scelta del foro ad opera della parte che, passati in rassegna i vantaggi e gli
svantaggi, sceglie il foro a lui pi utile. Questa pratica si presta per a scorrette
utilizzazioni abusive del processo. Da qui la necessit di unformare e armonizzare le
diverse giurisdizioni e per il momento di orientare la possibilit di scelta del foro. A
tal fine negli ordinamenti di common law si fa ricorso alla c.d. doctrine of forum
non convieniens secondo la quale al giudice prescelto dallattore invero
riconosciuto il potere di declinare la propria giurisdizione quando ritenga che la
controversia possa essere pi convenientemente decisa da altro giudice
ugualmente munito di giurisdizione.
La determinazione della giurisdizione in via discrezionale costituisce una violazione
del principio del giudice naturale inteso come giudice maggiormente qualificato a
decidere le controversie, principio che rappresenta un diritto fondamentale a livello
europeo.
22. Litispendenza internazionale
Sul riparto di giurisdizione fra giudici di Stati diversi incidono norme comuni di
natura processuale che hanno la finalit di evitare eventuali conflitti di giudicato,
promuovendo forme di collaborazione internazionale fra giudici di ordinamenti
diversi. Ci troviamo di fronte agli istituti della litispendenza, della pregiudizialit
e di altre forme di connessione internazionale.
La parola litispendenza assume sia il significato di pendenza della lite che incarna la
fattispecie per cui la stessa causa pende contemporaneamente davanti a giudici
diversi. Per aversi stessa causa occorre che:

Attore e convenuto siano gli stessi;

Identico deve essere ci che si chiede ai due giudici;
Occorre poi che sia identica la causa petendi, ovvero la ragione o titolo in

forza del quale viene richiesto quel determinato provvedimento.

Nellambito dello spazio giudiziario europeo il Regolamento CEE 44/2001
prevede lobbligo del giudice successivamente adito di sospendere dufficio il
processo fino a che sia stata accertata la competenza esclusiva o concorrente del
primo giudice. Una volta avvenuto tale accertamento il secondo giudice deve
dichiarare il proprio difetto di giurisdizione a favore del primo.
Fuori dallo spazio giuridico europeo la litispendenza non rilevabile dufficio
ma deve essere eccepita da una delle parti. Una volta eccepita la litispendenza il
giudice italiano dovr verificare se il provvedimento del giudice precedentemente
adito possa produrre effetti nellordinamento italiano. Se si il giudice italiano dovr
sospendere il giudizio in attesa della definizione della causa trattata dal primo
giudice. Il giudizio in Italia andr quindi riassunto qualora il giudice straniero declini

13

la propria giurisdizione o se il suo provvedimento non sar poi riconosciuto

nellordinamento italiano.
22.
1
Pregiudizialit ed altre connessioni internazionali
Il giudice, dovendo esaminare procedere ad esaminare le questioni a lui devolute
secondo un ordine logico di priorit deve necessariamente valutare alcune questioni
pregiudiziali che costituiscono un antecedente necessario che condiziona la
risoluzione della questione a lui sottoposta. Ad esempio Tizio cita Caio dinnanzi al
Tribunale di Roma per una controversia contrattuale intrenazionale, ma Caio
sostiene che il contratto nullo e che davanti al Tribunale di Parigi pende una causa
per la dichiarazione di nullit. In questi casi il giudice italiano pu e non deve come
nella litispendenza sospendere il giudizio civile davanti a lui pendente. Una volta
divenuta efficace in Italia la sentenza straniera il processo sospeso dovr essere
ripreso entro 3 mesi.
Qualora la causa pregiudiziale non penda davanti al giudice di altro Stato, il giudice
nazionale pu anche senza giurisdizione potr esaminarla in via incidentale, la sua
sentenza in questo caso avr efficacia meramente interna al processo e su di essa
non si former il giudicato esterno.
Infine quando non ci si trovi nel caso della litispendenza o della pregiudiziale
internazionale, pu tuttavia profilarsi il fenomeno della connessione caratterizzata
dalla presenza di cause distinte che presentino per qualche elemento in comune.
Il regolamento CE prevede che nel caso di pi cause connesse proposte davanti a
diversi giudici di Stati UE il giudice successivamente adito pu sospendere il
processo e dichiarare il proprio difetto di giurisdizione sempre che il primo giudice
sia competente a conoscere entrambe le cause e ne sia consentita la riunione.
Rispetto alla litispendenza dove si procede dufficio, la disciplina della connessione
centrata su una valutazione di opportunit in quanto il giudice non ha lobbligo,
ma la mera facolt discrezionale di sospendere e poi di dichiarare il proprio difetto
di giurisdizione.
23.
Riconoscimento ed esecuzione allestero delle decisioni giudiziarie
Lart. 81 del trattato di Lisbona pone il principio del riconoscimento reciproco tra gli
Stati membri delle decisioni giudiziarie ed extra giudiziarie e la loro esecuzione. In
materia civile e commericla eil regolamento CE 44/2001 ha in particolare previsto
lautomatico riconoscimento delle decisioni emanate da altro Stato membro senza
che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento.
In questo settore va soprattutto sottolineata la tendenza della legislazione europea
a realizzare una sempre pi libera circolazione delle decisioni giudiziarie fra gli Stati
membri eliminando in via graduale le procedure di riconoscimento e di esecuzione
nello spazio giuridico europeo.

14

24.
I limiti interni della giurisdizione
La giurisdizione del giudice italiano va accertata con riguardo alla domanda
proposta dalla parte ed al momento della sua proposizione, lart 5 stabilisce infatti
che la giurisdizione e la competenza si determinano con riferimento alla legge
vigente ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della
domanda. Non hanno quindi rilevanza i successivi mutamenti della legge, anche se
per ragioni di economia processuale la giurisprudenza ha formulato anche la regola
della c.d. giurisdizione sopravvenuta per la quale se il giudice originario era
sprovvisto di potere, ma in corso di giudizio intervengano norme idonee a fondarlo
va affermata lesistenza della giurisdizione del giudice adito. Qualora si accerti che il
giudice sprovvisto dei necessari poteri giurisdizionali diremo che:

Si ha difetto assoluto di giurisdizione nellipotesi in cui la posizione

sostanziale dedotta in giudizio non tutelabile in sede giurisdizionale;

Si ha difetto relativo di giurisdizione nellipotesi in cui si profili un difetto
di potere del giudice ordinario in quanto la giurisdizione attribuita ad un
giudice speciale

25.
Il riparto della giurisdizione fra i giudici ordinari ed i giudici speciali, in
particolare nei confronti del giudice amministrativo
La nostra costituzione non ha operato secondo il principio dellunit organica della
giurisdizione quindi non ha attribuito ad ununica categoria di giudici lesercizio di
tutto il potere giurisdizionale, lo ha invece ripartito fra diversi ordini giuridici
ciascuno creando diversi sistemi di giurisdizione ognuno dei quali fa parte a se.
In linea di principio il riparto di giurisdizione fra i diversi ordini di giudici viene
operato in base al criterio secondo il quale ai giudici ordinari affidata una sfera di
attribuzioni generali, ma residuale mentre ai giudici speciali viene attribuita una
giurisdizione su particolari materie espressamente determinate per legge.
In buona sostanza la differenza fra G.O e G.A. sta nel fatto che il G.O. possiede un
organo di autogoverno (CSM) e gode di uno stato assai garantito. I. G.S. non godono
delle stesse garanzie e sono regolati dalla legge, non dalla Costituzione come per gli
Ordinari.
Risulta opportuno sottolineare le differenze fra il giudice ordinario e il giudice
amministrativo:

Al giudice ordinario stato attribuito il ruolo di giudice naturale dei diritti

soggettivi;
Al giudice amministrativo quello di giudice naturale degli interessi legittimi. In
pratica quando lamenta la lesione di un diritto soggettivo ad opera di un
provvedimento amministrativo, il privato deve rivolgersi al giudice
amministrativo perch fa valere un interesse legittimo in quanto il
provvedimento amministrativo pur se illegittimo ha avuto leffetto di
degradare loriginario diritto soggettivo ad interesse legittimo.
15

Due punti di vista in tema giurisdizione esclusiva fra G.O. e G.A.

Il principio della pregiudiziale amministrativa secondo cui la rimozione

dellatto illegittimo da parte della p.a. viene effettuata dal giudice

amministrativo che ripristina il diritto soggettivo, dopodich si pronuncia il
giudice ordinario per determinare la condanna della p.a. al risarcimento del
danno stata ormai superata. Infatti ora il risarcimento del danno deve essere
richiesto al giudice amministrativo;
Pu il legislatore estendere larea della legislazione esclusiva?: a tal proposito
la sentenza della Corte Costituzionale del 2004 afferm che il legislatore non
libero, ma pu ampliare larea della giurisdizione esclusiva del g.a. solo in
ambiti particolari che ravvisino leccezionalit, materie in cui linteresse
legittimo sia insindacabilmente connesso allinteresse soggettivo.

26.
Il regime delle questioni di giurisdizione. Il regolamento preventivo di
giurisdizione
Il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti di giudice di altro Stato
rilevabile dufficio in ogni stato e grado del processo nelle seguenti tre ipotesi:

Se il convenuto contumace;
Se si tratta di azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati allestero;
Se la giurisdizione italiana esclusa per effetto di una norma internazionale

Qualora si tratti invece di limiti interni della giurisdizione e la controversia esuli dalla
giurisdizione del giudice ordinario per essere attribuita alla p.a. o ad un g.s. il difetto
di giurisdizione rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del processo.
Sulla base del principio del giusto processo e della ragionevole durata si avvertita
la necessit di uno strumento che consentisse gi in apertura la questione di
giurisdizione una volta per tutte, prima che qualsiasi decisione sia emessa sul
merito della controversia. Si tratta del Regolamento di giurisdizione o meglio di
Regolamento preventivo di giurisdizione in quanto consente alle parti di
investire direttamente della questione la Corte di Cassazione senza attendere che il
giudice di primo grado si pronunci.
Il regolamento di giurisdizione pu essere evocato:

Su istanza di parte: Dal momento che il r.d.g. prevedendo la sospensione

del processo era stato spesso utilizzato in modo pretestuoso per ritardare la
conclusione dei processi negli anni 90 intervenne il legislatore a mezzo del
novellato art. 367 con il quale dispose che la sospensione viene rimandata ad
un provvedimento ad hoc del giudice di merito da emanare solo nellipotesi
che il ricorso al r.d.g. non sia pretestuoso. Quanto ai tempi il r.d.g. non
proponibile finch non penda la causa, in sostanza sino a quando non sia
stata notificata la citazione e prevede come termine ultimo fino a quando la
causa non sia decisa nel merito in primo grado. Listanza di r.d.g. va proposta
dalla parte rappresentata da un avvocato abilitato a difendere in cassazione.
16

La decisione, previa requisitoria scritta da parte del p.m., pronunciata con

ordinanza;
Su istanza della pubblica amministrazione: si ha per iniziativa della p.a.

che non risulta parte in causa e riguarda il presunto difetto di giurisdizione del
giudice ordinario nei confronti della p.a. Listanza pu essere proposta dal
Prefetto in ogni ordine e grado del processo purch sul punto della
giurisdizione non si sia formato il giudicato. Nel tempo questo strumento
stato utilizzato per bloccare una lite fra privati da parte del Governo e
rimandare il tutto in cassazione.
Dufficio: bisogna premettere che il legislatore, a seguito del difetto di
giurisdizione dichiarato da qualsiasi giudice dello stato (ordinario o speciale),
ha introdotto la disciplina della translatio iudicii. Tale disciplina consente di
rimediare allerrore normativo quando non si sa chi debba sentenziare
nellambito di una controversia. Nel caso di translatio orizzontale il giudice nel
dichiarare il proprio difetto di giurisdizione deve indicare con provvedimento il
giudice del nostro Stato che ritiene munito di giurisdizione. Nel caso in cui il
giudizio sia riassunto e proseguito:
o Sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali che la domanda
avrebbe prodotto se il giudice di cui stata dichiarata la giurisdizione
fosse stato adito sin dal principio;
o Le prove raccolte davanti al giudice privo di giurisdizione possono
essere valutate come argomenti di prova (le prove sono state degradate
a argomenti di prova anche se in contrasto con lorientamento della
Cassazione che le riterrebbe prove anche nel caso di riassunzione);
o Una volta riassunto il giudizio le parti rimangono vincolate al giudice che
loro stato indicato, non potranno contestare la sua giurisdizione.
Secondo il r.g.u. il giudice presso il quale stata riassunta la causa non
vincolato ad accettarla. Qualora il giudice ad quem si ritenga privo anchesso
di giurisdizione ci troviamo in una ipotesi di conflitto negativo in quando
entrambi i giudici ritengono di essere privi di giurisdizione. Al secondo giudice
per non consentito dichiarare il proprio difetto di giurisdizione che pertanto
rimane virtuale. Il secondo giudice non emette una sentenza ma scrive
unordinanza e dispone che il cancelliere rimetta il fascicolo dufficio alle SSUU
della Cassazione.
Allesito della procedura le SS.UU. individuano il giudice munito di
giurisdizione e annullano laltra decisione in conflitto.

CAPITOLO IV
LA COMPETENZA
30.

Premesse
17

In un ordinamento articolato come il nostro lindividuazione del giudice ordinario

che investito della singola causa civile
passa attraverso le seguenti tre
valutazioni:

In primo luogo si parla di competenza, cio di ripartire le cause civili fra

diversi uffici giudiziari:
o Ripartizione verticale: es. fra giudice di pace e Tribunale;
o Ripartizione orizzontale: es: fra i diversi uffici dislocati nelle diverse

sedi.
In secondo luogo esistono sezioni distaccate dei Tribunali che non sono uffici

autonomi, ma articolazioni di un unico ufficio;

In terzo luogo lufficio giudiziario pu essere composto da pi sezioni e/o da
pi giudici. In questo caso sorge lulteriore problema della composizione dei
collegi giudicanti e dellassegnazione delle cause allinterno dellufficio
giudiziario.

31.
Il principio del giudice naturale e i suoi corollari in tema di competenza.
Le regole di competenza non hanno per finalit meramente organizzatorie ma
rispondono al principio del giudice naturale precostituito per legge al fine di
eliminare ogni forma discrezionale nella determinazione di chi debba giudicare una
determinata causa. Il giudice naturale viene caratterizzato dalla sussistenza di un
adeguato collegamento della controversia con il foro e come tale si risolve
nellindividuazione del giudice maggiormente qualificato a decidere quella
controversia.
La competenza del giudice diviene dunque riserva di legge al fine di assicurare che
lufficio giudiziario venga scelto in base a criteri oggettivi senza lasciare margini ad
opzioni discrezionali.
32.
I parametri per la determinazione della competenza
Tre sono i criteri in base ai quali viene individuato il giudice competente:

La competenza per materia (riparto verticale): fa riferimento alla natura

della controversia;
La competenza per valore (riparto verticale): fa riferimento al valore

economico della controversia.

La competenza per territorio (riparto orizzontale): in questo caso si
individua:
o Il foro generale: il luogo dove il convenuto persona fisica ha la
residenza o il domicilio, relativamente alle persone giuridiche il foro
generale viene determinato in base alla sede o allo stabilimento di
riferimento;
o Fori speciali: sono tali quelli utilizzabili solo per determinati oggetti o
soggetti.
Nellambito della competenza territoriale si delinea una netta distinzione fra:
18

la competenza derogabile;
la competenza inderogabile

I parametri sino ad ora utilizzati per la determinazione del giudice competente di

primo grado finiscono per trascinare di conseguenza anche i giudici competenti per
i successivi gradi di merito. Per lultima istanza invece il problema non si pone
poich la Corte di cassazione unica anche se articolata in pi sezioni.
33.
La clausola di deroga della competenza ed i suoi limiti
Con riferimento alla competenza il nostro ordinamento tende ad assimilare i
concetti di proroga e deroga sotto laspetto funzionale e fissa il principio
dellinderogabilit convenzionale della competenza. Il giudice deve essere
individuato applicando unicamente i parametri fissati dal legislatore. Tuttavia ferma
linderogabilit della competenza per materia e per valore le parti possono
pattiziamente derogare alla competenza per territorio con esclusione dei casi
espressamente previsti dalla norma. Le parti cio potrebbero pattiziamente
sottrarre la controversia ad un giudice che altrimenti sarebbe competente o
attribuire la controversia ad un giudice che altrimenti sarebbe incompetente.
Una particolare ipotesi di competenza territoriale inderogabile si riscontra nelle
controversie dove parte una amministrazione dello Stato, si tratta del c.d. foro
erariale, in questo caso lavvocatura dello Stato stabilisce in sintesi che:

nelle azioni in cui coinvolto lo Stato il foro competente quello del

capoluogo del distretto di corte dappello dove i trova il giudice competente

secondo le norme ordinarie;
se lo Stato convenuto giudice competente quello del luogo dove

lobbligazione sorta o deve eseguirsi, oppure dove si trova la cosa oggetto

della domanda;
la speciale disciplina non si applica nei processi esecutivi e nei giudizi di

cognizione davanti al giudice di pace.

Si tratta in sostanza di una disciplina volta a razionalizzare la difesa in giudizio
dellamministrazione statale che tiene conto dellorganizzazione dellavvocatura
dello Stato cui la difesa di regola demandata.
34.
La clausola di deroga alla competenza ed i suoi limiti
La competenza viene determinata sulla base dello stato di fatto e di diritto al tempo
della domanda. Sono pertanto irrilevanti i mutamenti di fatto e le sopravvenienze
legislative in tema di criteri di collegamento alla cui stregua determinare la
competenza.
Adito il giudice competente per valore, in base alloriginaria domanda la
competenza rimarr immutata nelleventualit di successive riduzioni o rinunzie
parziali. Nel caso in cui in forza di una riconvenzionale la materia del contendere
19

esorbitasse la competenza del giudice adito la sentenza dovr migrare nella sede
superiore.
35.
La litispendenza e continenza di cause
La litispendenza consiste nella previa pendenza della stessa causa innanzi a
giudici diversi ove per giudici diversi si intendono i giudici-organi (es. Tribunale di
Roma e di Napoli).
In tale situazione il Codice predispone opportuni meccanismi procedimentali che
hanno lo scopo di evitare sia possibili contrasti fra sentenze emanate da diversi
giudici sia sprechi di attivit processuale. Una volta ravvisata la litispendenza il
giudice adito posteriormente deve dichiararla con ordinanza e disporre la
cancellazione della propria causa dal ruolo.
Ove per la stessa causa penda davanti a diversi magistrati o organi dello stesso
ufficio ad evitare il ne bis in idem si provvede con il diverso istituto della riunione
dei processi.
La continenza nella giurisprudenza moderna collegata alla fattispecie delle
domande contrapposte che si ricollegano allo stesso rapporto.
Es: il datore di lavoro nella prima causa chiede laccertamento della legittimit del
licenziamento ed il risarcimento del danno, il lavoratore nella seconda causa
impugna il licenziamento e chiede a sua volta il risarcimento del danno.
La continenza rilevabile anche dufficio e va esaminata prima di ogni altra
questione processuale. Due sono le ipotesi:

Se il giudice preventivamente adito competente anche per la seconda

causa decider su entrambe. Pertanto il secondo giudice dovr dichiarare con

ordinanza la continenza e fissare un termine perentorio per la riassunzione
della causa davanti al primo giudice;
Se competente per entrambe le cause solo il secondo giudice sar il primo
a spogliarsi della propria causa rimettendola al secondo.

36.
La connessione di cause in generale
La connessione di cause si ha quando si suppone la presenza di due o pi cause le
cui domande hanno rapporti pi o meno stretti riguardo ai soggetti al petitum ed
alla causa petendi senza peraltro essere identiche come nella litispendenza.
Per ragioni di economia processuale e per evitare sentenze contrastanti il codice
prevede una serie di deroghe agli ordinari criteri di competenza finalizzate da un
lato a cumulare pi cause nel medesimo processo avanti allo stesso giudice in
presenza di una connessione meramente soggettiva. Dallaltro di cumulare pi parti
in un unico processo in presenza di una connessione oggettiva cio relativa al
medesimo oggetto o dipendente dallidentico titolo.

20

Lincompetenza per ragioni di connessione non pu essere comunque eccepita dalle

parti o rilevata dufficio dopo la prima udienza.
37.
La pregiudizialit
Nella struttura del processo fondamentale il concetto di ordine in quanto alcune
questioni devono essere esaminate prima di altre in quanto costituiscono
antecedenti logici della questione principale che ne viene condizionata. Qualora il
giudice si trovi nella situazione di dover decidere con efficacia di giudicato una
questione pregiudiziale che appartenga per materia o valore alla competenza di un
giudice superiore deve rimettere tutta la causa al giudice superiore assegnando alle
parti un termine perentorio per la riassunzione davanti a lui.
Quanto al loro oggetto le questioni pregiudiziali possono riguardare questioni
processuali ch possono impedire la prosecuzione del processo.
La pregiudiziale si pu presentare sotto diverse forme:

Come punto: nellipotesi in cui il problema pregiudiziale non sia controverso;

Come questione: tutte le volte che lantecedente logico controverso ed il

giudice adito lo prende in esame ai soli fini della risoluzione della questione
principale e pertanto avr solo efficacia interna al giudizio in corso;
Come causa: tutte le volte in cui il giudice competente risolva il problema

pregiudiziale con una sentenza con efficacia di giudicato.

La causa pregiudiziale pu essere chiesta da una delle parti o per legge. Ed il
giudice adito qualora sia competente per pronunciarsi sia sulla pregiudiziale che
sulla causa principale decider lintera controversia.
38.
Altre connessioni qualificate
Lobiettivo delle connessioni qualificate quello di favorire il simultaneus processo
per le cause propriamente connesse realizzando cos economia e uniformit di
giudizio.
Abbiamo diverse tipologie di connessioni qualificate fra le quali individuiamo le
seguenti:

Lart. 31 consente di proporre la causa accessoria avanti al giudice

competente per la causa principale. Per causa accessoria si intende quella

subordinata ad altra pi importante
Lart. 32 introduce la causa di garanzia nelle sue diverse forme tutte

caratterizzate per dalla rivalsa proposta dal garantito ai fini di rimanere

indenne dal garante nelleventualit che egli risulti soccombente in una causa
promossa da un terzo nei suoi confronti. Se la causa di garanzia eccede la
competenza del giudice adito egli rimette entrambe le cause al giudice
superiore assegnando alle parti un termine per la riassunzione.
Lart. 36 introduce invece la causa riconvenzionale che incarna la
fattispecie in cui alla domanda dellattore A in confronto di B si oppone una
21

contro domanda del convenuto B nei confronti di A. Il diritto vigente ammette

poi che allattore spetti al facolt di replicare alla riconvenzionale del
convenuto con una ulteriore domanda da aggiungere alloriginaria.
o La riconvenzionale del convenuto deve essere proposta con la comparsa
di risposta non oltre i 20 giorni prima delludienza fissata per la prima
comparizione, mentre quella dellattore va proposta non oltre ludienza.
o Il giudice adito per la domanda principale decider anche la
riconvenzionale in simultaneous processus se competente per entrambe
per materia e valore. Altrimenti le rimetter entrambe al giudice
superiore ovvero tratter la principale e rinvier al superiore la
riconvenzionale. Il simultaneous processus favorito ma non
tassativamente imposto.
39.
Il regime dellincompetenza
Secondo il disposto dellart. 38n tutte le questioni relative alla competenza vanno
rilevate solo nella fase iniziale del processo. Sono rilevabili pertanto due diversi
regimi dellincompetenza:

Se si tratta di incompetenza per materia, per valore e per territorio, la stessa

rilevabile dal convenuto a pena di decadenza nella comparsa di risposta

tempestivamente depositata (20 gg prima delludienza di comparizione);
Lincompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile possono
essere rilevate anche dal giudice dufficio non oltre ludienza di prima
comparizione delle parti.

40.
Il regolamento di competenza
A differenza del regolamento di giurisdizione che ha carattere preventivo, il r.d.c.
rivolto contro i provvedimenti che decidono in primo e secondo grado sulla
competenza e costituisce mezzo ordinario di impugnazione pur se semplificato.
Distinguiamo anche qui fra regolamento a istanza di parte o regolamento dufficio.

Regolamento a istanza di parte: in questa fattispecie si rileva che se

lordinanza ha pronunciato solo sulla competenza senza decidere il merito
della causa le parti possono impugnare lordinanza solo con il ricorso al mezzo
del r.d.c. Se il provvedimento ha invece pronunziato anche sul merito il ricorso
al r.d.c. come mezzo di impugnazione facoltativo in quanto si pu fare
opposizione con i normali mezzi di impugnazione appello o ricorso ordinario in
cassazione. Il procedimento previsto per il regolamento il seguente:
o Pu essere sottoscritto dal difensore nella fase di merito, ovvero dalla
stessa parte se questa si costituita personalmente;
o Deve essere alle altre parti che non vi hanno aderito nel termine
perentorio di 30 gg dalla comunicazione dellordinanza o dalla
notificazione dellimpugnazione ordinaria proposta dalla controparte;

22

o Sospende i giudizi relativamente ai quali proposto a far tempo dalla

data di deposito in cancelleria anche se il giudice pu lo stesso

autorizzare il compimento di atti urgenti. Viene deciso con ordinanza
della Corte a sezioni semplici.
Regolamento di competenza dUfficio: nellipotesi in cui si delinei un

conflitto negativo di competenza lordinamento vuole che il conflitto resti

virtuale ossia vieta che anche il secondo giudice declini la competenza
lasciando le parti prive di chi sia abilitato a decidere la controversia. Pertanto
ai sensi degli artt. 44 e 45 se il secondo giudice dissente per ragioni di
competenza territoriale derogabile o di valore (competenze deboli) allora la
causa resta radicata nella sede designata. Se il dissenso per ragioni di
materia o di territorio inderogabile (competenze forti) il secondo giudice con
ordinanza pu sottoporre il conflitto alla Corte che designer il giudice in guisa
non pi contestabile.
In caso di r.d.c. la Corte di Cassazione con ordinanza stabilisce in via definitiva e
vincolante per tutti i giudici quale sia il foro competente e quando occorre rimette le
parti in termini affinch provvedano alla loro difesa. Se il processo viene riassunto
nei termini davanti al giudice dichiarato competente esso continua davanti al nuovo
giudice e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal
momento in cui la domanda stat presentata al primo giudice incompetente. Si
parla anche qui di translatio iudicii. Qualora la riassunzione non avvenga il processo
si estingue.
41. La c.d. competenza interna ed il sistema tabellare
Le regole di competenza sin qui esaminate si risolvono in criteri oggettivi e
prefissati per legge attraverso i quali viene identificato lufficio giudiziario. Occorre
ora individuare gli strumenti idonei a identificare i giudice persona fisica che sar
chiamato a decidere la controversia. Si tratta innanzitutto di:

Ripartire la cause fra sede centrale ed eventuali sedi distaccate nelle sezioni

distaccate di norma vengono trattati gli affari civili sui quali il Tribunale
giudica in composizione monocratica. Alla sede centrale sono invece riservate
le cause per le quali il tribunale giudica in composizione collegiale nonch
quelle che riguardano il lavoro o la previdenza. Il presidente del Tribunale pu
derogare a tale ripartizione;
Stabilire se la causa deve essere decisa da un organo collegiale o da un
giudice monocratico ad eccezione degli uffici del giudice di pace, il Tribunale
di regola decide in composizione monocratica. La collegialit circo strutta ad
ipotesi particolari quali:
o Quando necessario lintervento del PM;
o Cause fallimentari;
o Cause di competenza delle sezioni specializzate;
o Le azioni collettive;
23

o Le controversie sulla responsabilit dei magistrati.

Qualora il tribunale sia suddiviso in sezioni occorre provvedere ad attribuire la

causa ad una determinata sezione;

Occorre poi assegnare la causa ad uno o pi determinati giudici persone

fisiche a seconda che sia prevista la decisione del giudice unico o del collegio.
Tutte queste operazioni vengono di solito designate con lespressione competenza
interna predeterminata per legge.
Da diversi decenni il CSM ha emanato circolari che dettano direttive generali per la
formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari. Esse delineano
lorganigramma di ciascun ufficio e soprattutto al sua eventuale ripartizione in
sezioni, la destinazione dei magistrati alle sezioni, la formazione dei collegi, i criteri
di assegnazione delle cause ai giudici. In tal modo per via di prassi prima e con
veste legislativa poi stato adottato a livello prevalentemente organizzativoamministrativo un complesso di norme in ordine alla c.d. competenza interna che
viene designato come sistema tabellare.
Da ultimo si noti che non attiene alla ripartizione interna del lavoro nellambito dello
stesso ufficio giudiziario la disciplina concernente i giudici specializzati. Si tratta
infatti di uffici giudiziari distinti ed autonomi anche se per il nome o per la sede
possono far pensare ad articolazioni del Tribunale.

CAPITOLO V
POTERI, DOVERI E RESPONSABILITA DEL GIUDICE
E DEI SUOI COLLABORATORI
43.
I poteri del giudice
Nel pronunciarsi sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto (nazionali ed
internazionali, consuetudini, usi, norme deontologiche), salvo che la legge gli
attribuisca il potere di decidere secondo equit.
44.
La funzione del giudice: il giudice e la legge
Una volta identificata la regola, la regola va interpretata e questo il momento di
incontro fra due elementi ineliminabili: la legge ed il giudice.
La problematica dellincontro fra legge e giudice ha dato adito ad interpretazioni
differenti che storicamente si sono sviluppate in due filoni differenti:

Da un lato il giudice stato considerato come un portavoce fedele della legge

(bocca della legge);

Dallaltro agli inizi del XX secolo il diritto veniva concepito come prodotto
dellopinione dei membri della societ civile. Funzione del giudice non era
linterpretazione meccanica della legge, ma la libera ricerca del diritto
vivente
24

Oggi non si crede in un giudice portavoce della legge ne tantomeno la libera ricerca
del diritto da parte sua considerata quantomeno con sospetto.
In questo contesto i risultati degli studi pi recenti circa la funzione del giudice
possono essere cos sintetizzati.

Tesi della scoperta: un primo orientamento assegna al giudice la funzione

di scoprire le regole nel magma del diritto per poi applicarle nel caso
concreto. Il fondamento di tale orientamento trova il suo presupposto nel
convincimento che esista sempre ununica soluzione giuridicamente corretta
e predeterminata, che il giudice attraverso linterpretazione si limita a
rendere esplicita;
Tesi della creazione: un altro orientamento attribuisce al giudice un potere
creativo o comunque prefigura una funzione di collaborazione fra legislatore e
giudice nella produzione del diritto. Tale corrente parte dal presupposto che
non esiste mai una sola regola ma soltanto pi alternative, tutte legittime da
applicare validamente al caso concreto. Ai nostri giorni il giudice con sempre
maggior frequenza chiamato a comporre norme che divergono o configgono
fra di loro.

45.
Il potere discrezionale del giudice
Nella maggior parte dei casi il giudice non esercita poteri discrezionali in quanto la
soluzione del caso univocamente preordinata sulla base di una serie di vincoli
(norme, canoni, precedenti, regole di procedura). Esiste quindi un'unica soluzione
legittima che il giudice attraverso linterpretazione tenuto ad accettare ed
accogliere senza margini di scelta. Si parla in questo caso di potere vincolato del
giudice.
In una minoranza di casi si aprono al giudice spazi di scelta fra alternative diverse
senza che il contenuto stesso della decisione sia vincolato e quindi predeterminato.
Si parla in questo caso di potere discrezionale che si configura come via di mezzo
fra il potere vincolato e quello assoluto e potrebbe essere qualificato come potere
limitato, in quanto il giudice al momento della sua scelta ancora condizionato da
tutta una serie di vincoli alcuni introdotti da regole legislative e deontologiche, altri
da precedenti e da prassi, altri ancora da tradizioni e tecniche risalenti.
Il potere del giudice comunque un potere sindacabile in quanto lobbligo della
pubblicit e quello della motivazione costituiscono poi i tramiti necessari per
verificare se il giudice abbia esercitato correttamente o meno il potere
discrezionale.
46.
I poteri equitativi del giudice
Il giudice normalmente decide secondo diritto, in via eccezionale secondo equit.
Abbiamo diverse definizioni di equit:

25

Lequit si dice formativa o sostitutiva nel caso in cui la regolamentazione

del caso concreto viene affidata completamente al potere discrezionale del

giudice. Questo tipo di equit rappresenta una alternativa rispetto al giudizio
di diritto. Il giudice opera come legislatore e come giudice insieme;
Lequit integrativa o suppletiva: si distingue dallequit formativa o
sostitutiva sia quantitativamente che qualitativamente:
o Quantitativamente: il rinvio allequit del giudice non riguarda lintero
rapporto, ma limitato a particolari aspetti della fattispecie (es.
determinazione ammontare del danno);
o Qualitativamente: il giudice non esercita poteri discrezionali, ma si

limita ad interpretare gli elementi razionali dellordinamento (es. nella

liquidazione di una somma dovuta al lavoratore il giudice pu utilizzare
come parametri di riferimento quelli di un CCNL non direttamente
applicabili al rapporto dedotto in giudizio). In via interpretativa egli
procede in sostanza determinando i profili rimasti indeterminati.
Abbiamo poi unulteriore distinzione fra:

Equit concordata: a condizione che si tratti di diritti disponibili le parti

possono richiedere congiuntamente al giudice di usare come metro di giudizio

lequit anzich il diritto. La sentenza di equit concordata inappellabile, ma
ricorribile in Casaszione;
Equit necessaria: il giudice di pace decide secondo equit le cause che non

eccedono come valore i millecento euro. Le sentenze di equit necessaria del

g.d.p. in quanto configurate come sentenze di equit integrativa non sono
necessariamente inappellabili. Tali sentenze sono per appellabili
limitatamente alla violazione delle norme costituzionali e comunitarie, nonch
dei principi regolatori della materia oltre che ovviamente delle norme sul
procedimento.
47.
Astensione e ricusazione del giudice
Mentre lindipendenza del giudice ha un valore istituzionale, limparzialit attiene
allesercizio della sua funzione e va valutata con riferimento alle singole vicende
processuali. Il novellato rt. 119 co.2 della Costituzione ha elevato a livello
costituzionale la garanzia dellimparzialit del giudice per cui entra a far parte del
fascio di diritti giudiziari fondamentali che sono denominati giusto processo.
Quanto allastensione del giudice si distingue fra:

Astensione obbligatoria: il codice di procedura civile contempla cinque

ipotesi in cui il giudice obbligato ad astenersi dallesaminare per
coinvolgimenti oggettivi e soggettivi:
se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di

diritto;
se egli stesso o la moglie parente fino al quarto grado o legato da
vincoli di affiliazione o convivente o commensale abituale di una delle
parti o di alcuno dei difensori;
26

se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o

rapporti di credito o debito con una delle parti o con alcuno dei
difensori;
se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in

essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in

altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza
come consulente tecnico;
se tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle

parti;
Astensione Facoltativa: Lastensione facoltativa del giudice lo strumento

con cui data facolt al giudice tributario di chiedere l'autorizzazione ad

astenersi per gravi ragioni di convenienza, che vanno valutate dal capo
dell'ufficio, cui va rivolta la richiesta. Se, invece, tale richiesta proviene dal
capo dell'ufficio, questi dovr rivolgere la propria istanza al capo dell'ufficio
superiore. Si tratta di una ipotesi non definita nel contenuto e cio di una
clausola generale, di chiusura, posta dal legislatore al fine di ricomprendervi
fatti o situazioni non prevedibili in astratto, cos da non mettere in
discussione la cd. terziet del giudice stesso.
Qualora ricorra una delle condizioni previste dallastensione obbligatoria ed il
giudice non si sia astenuto ciascuna delle parti pu proporre istanza di
ricusazione. Competente a decidere il presidente del tribunale se il viene
ricusato il giudice di pace, o il collegio se viene ricusato un magistrato appartenente
ad un ufficio collegiale. La ricusazione va proposta con ricorso prima delludienza
nella quale il magistrato ricusato avr il primo contatto con la controversia. La
proposizione della ricusazione provoca la sospensione automatica del processo. Il
giudice che si pronuncia sullistanza di ricusazione provveder con ordinanza non
impugnabile. Listituto della ricusazione deve essere considerato come uno
strumento volto ad assicurare la regolare composizione dellorgano giudicante.
48.
La responsabilit del giudice
In tema di responsabilit del giudice occorre innanzitutto distinguere tra
responsabilit penale, civile e disciplinare. In materia la vigente disciplina pu
cos sintetizzarsi:

Se il fatto costituisce reato il giudice ne risponder come ogni altro cittadino

in sede penale ove il danneggiato potr costituirsi parte civile.

Se il fatto non costituisce reato lazione di risarcimento non va rivolta contro il
giudice, ma contro lo Stato. In questo caso:
o Competente a dirimere la causa il Tribunale in composizione collegiale
del capoluogo del distretto diverso da quello in cui il magistrato esercita
le funzioni;
o La responsabilit sanzionabile non solo il dolo, ma anche la colpa
grave;
27

o introdotta la clausola di salvaguardia per la quale il giudice e quindi lo

Stato giudice non risponde per lattivit di interpretazione di norme di
diritto o di valutazione del fatto e delle prove;
o Soltanto dopo aver risarcito il danno lo Stato esercita azione di rivalsa
nei confronti del giudice entro i limiti quantitativi rapportati allo
stipendio del magistrato.
I giudici europei hanno per eliminato la sopra citata norma di salvaguardia
nella parte in cui linterpretazione della norma giuridica o la valutazione dei
fatti e delle prove da parte degli organi giurisdizionali escluderebbe la
responsabilit anche dello Stato. Ne consegue che quella dello Stato una
forma di responsabilit obiettiva per il funzionamento anomalo della giustizia,
non pi una responsabilit per loperato dei giudici in quanto suoi dipendenti.
Il regime della responsabilit disciplinare cui sono sottoposti i giudice caratterizzato
da una specifica ed articolata normativa per cui si parla di tassativit del codice
disciplinare.
49.
Collaboratori ed ausiliari del giudice
Lattivit del giudice richiede la collaborazione di altri soggetti, siano essi inseriti
nella struttura dellufficio, ovvero chiamati di volta in volta a collaborare
dallesterno:

Fra i collaboratori interni abbiamo:

o Il cancelliere: al cancelliere sono attribuito vari compiti fra i quali
lattivit di documentazione che lo assimila al notaio quanto agli atti
compiuti dal giudice. Redige il verbale di quel che avviene in pubblica
udienza e ove sia prevista la verbalizzazione. Stende per iscritto i
provvedimenti emessi dal giudice e vi appone la propria sottoscrizione
dopo quella del giudice. Il cancelliere poi forma i fascicoli e rilascia copia
degli atti dufficio e provvede alle comunicazione e notificazioni
prescritte dalla legge o dal giudice, da atto del deposito della sentenza
e del suo passaggio in giudicato;
o Lufficiale giudiziario: egli ha attribuzioni generali in tema di notifica

degli atti e di assistenza al giudice durante ludienza.

Fra i collaboratori esterni abbiamo:
o I consulenti tecnici: il giudice pu far ricorso a consulenti tecnici
esterni quando sia necessario il ricorso a cognizioni tecniche. Il
consulente tecnico pu essere ricusato dalle parti qualora si ravvisi
colpa grave nel compimento degli atti di cui incaricato;
o Il custode: il suo compito la conservazione e amministrazione dei
beni sequestrati;
o Esperti: il codice prevede infine che il cancelliere e lufficiale giudiziario
possono farsi assistere da esperti nel compimento di atti che non siano
in grado di compiere da soli.
28

29

LE PARTI
SEZIONE II

CAPITOLO VI
LAZIONE
51. Le parti
Oltre al giudice e ai suoi ausiliari, molteplici soggetti partecipano al processo.
Costoro vengono chiamate parti per contrapporle ai giudici ed ai suoi ausiliari che
svolgono una attivit imparziale. Le parti vengono distinte popi in:

Necessarie: sono parti necessarie lattore, cio colui che propone al

domanda, ed il convenuto, colui nei cui confronti la domanda viene proposta

Eventuali: sono i soggetti che successivamente si inseriscono nel processo e

sono definiti interventori

Il processo civile improntato al principio della domanda: il giudice non pu
provvedere se non su domanda e non oltre la domanda proposta dalla parte. Ove la
legge lo disponga il giudice procede anche su istanza del P.M.
52. Lazione come categoria generale atipica
Sulla base di quanto disposto dallart. 24 della nostra Costituzione che prevede che
tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi,
posiamo dire che lazione il potere di accesso alla giustizia riconosciuto a
chiunque (cittadino, straniero o apolide) quale mezzo per ottenere in via giudiziari la
tutela dei propri diritti. La processualistica del XIX secolo ha abbandonato lottica
della tipicit dellazione riconoscendo il potere di agire in giudizio automaticamente
ad ogni diritto sostanziale riconosciuto dallordinamento. Lazione ha assunto cos
un carattere generale atipico in quanto stata garantita a tutti coloro che si
affermano titolari di un diritto sostanziale.
53. Diritto e processo
Una volta affermata la presenza di due fenomeni il diritto ed il processo con il
secondo strumentale rispetto al primo la Corte costituzionale ha chiarito che non
possono esservi posizioni giuridiche di diritto sostanziale senza che vi sia una
giurisdizione innanzi alla quale esse possano essere fatte valere.
Rimane ora da stabilire se e come il processo si colleghi al diritto.
Le posizioni giuridiche dedotte in giudizio costituiscono il metro su cui si misura da
un lato la giurisdizione e la competenza del giudice dallaltro la legittimazione delle
parti e dei terzi che intervengono nel processo costituendo il presupposto delle
attivit che si svolgono durante il processo fino alla sentenza di merito che
30

ricomporr sul piano sostanziale la posizione giuridica cos come accertata dal
giudice. In definitiva possiamo dire che il processo parte da una realt sostanziale
ed ad una realt sostanziale torna.
55. Lazione complessa ed evoluzione progressiva
La prassi oggi tende a considerare lazione in senso prospettico con riflessi dinamici
anche nel corso dellintero processo. In questo contesto lazione pu essere
considerata come posizione soggettiva composita ad evoluzione progressiva, cio
come una sintesi di poteri e facolt, doveri e oneri, nonch diritti in senso stretto
che lordinamento attribuisce allattore sul piano processuale lungo tutto larco del
giudizio ad iniziare dalla domanda sino al provvedimento finale.
Allazione per corrisponde il diritto di difesa inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento. Tale diritto non solo riconosciuto nei confronti del convenuto, ma
anche al PM o ad un terzo che interviene nel processo. A questi soggetti
lordinamento attribuisce un complesso di posizioni processuali che si snodano per
gradi nel corso del processo e che hanno la finalit di realizzare la loro
partecipazione in condizioni di parit.
Si vengono cos a creare tante sequenze di posizioni soggettive quanti sono i
partecipanti al processo.
Il problema di fondo ora quello del collegamento della funzione del giudice con le
parti. Lart. 3 della legge 177/1988 sulla responsabilit del giudice stabilisce che il
giudice ha il dovere di emanare i provvedimenti che costituiscono atti del suo
ufficio. In caso contrario incorre in un diniego di giustizia sanzionato nellambito
della predetta legge. Il diritto al provvedimento spetta sia allattore che al
convenuto ed agli altri partecipanti al processo.
Sempre con riguardo alloggetto possiamo distinguere:

Il diritto di parte al provvedimento di rito: nellipotesi in cui il giudice ha il

dovere di emanare un provvedimento sul rito (es. sentenza di incompetenza);

Il diritto della parte al provvedimento di merito: nel caso in cui il giudice si
pronuncer sul merito accogliendo o respingendo la domanda.

56. I presupposti del provvedimento di rito e del provvedimento di merito

In questambito dobbiamo distinguere fra:

I presupposti processuali: sono tali i requisiti necessari per linstaurazione

dello stesso processo e ricomprendono, fra laltro, la giurisdizione e la

competenza del giudice nonch la capacit processuale della parte. Si tratta
di un complesso di requisiti minimi costitutivi del dovere del giudice di
emanare un provvedimento anche se solo sul rito;
Le condizioni dellazione o presupposti per il provvedimento di merito: sono
tali i requisiti aggiuntivi affinch il giudice possa pronunciarsi anche in
riferimento al merito della controversia accogliendola o rigettandola.
31

57. La legittimazione ordinaria e straordinaria

La legittimazione ad agire ha due funzioni fondamentali:

Da un lato stabilire colui che pu agire o contraddire in giudizio;

Dallaltro individuare colui nella cui sfera giuridica incider il provvedimento

che il giudice andr ad emanare.

Secondo quanto disposto dallart. 81
legittimazione:

abbiamo

due

differenti

tipologie

di

La legittimazione ordinaria: secondo cui legittimato ad agire colui che si

afferma titolare del diritto sostanziale per cui chiede la tutela; legittimato a
contraddire colui che lattore afferma titolare del dovere contrapposto al
diritto fatto valere. Parliamo di titolarit affermata e non effettiva. La regola
della legittimazione ordinaria comporta da un lato che al titolare del rapporto
sostanziale riservata la scelta se, come e quando chiedere la tutela;
dallaltro che nella sua sfera giuridica finiranno per incidere tutti i
provvedimenti di rito o di merito che verranno emanati dal giudice;
Legittimazione straordinaria: la correlazione fra diritto sostanziale e
legittimazione ad agire non assoluta. Lart. 81 infatti disciplina anche il
fenomeno della legittimazione straordinaria (sostituzione processuale). In casi
tassativamente previsti dalla legge il sostituto processuale pu far valere in
nome proprio un diritto di cui egli afferma laltrui titolarit. La titolarit del
sostituito. Esempio emblematico quello dellazione surrogatoria: il creditore
per assicurare che siano soddisfatte o conservate le proprie ragioni pu
esercitare i diritti e le azioni che spettano verso terzi al proprietario debitore e
che questi trascura di esercitare. Particolare rilievo poi va posto alla differenza
che c fra sostituzione processuale e rappresentanza processuale, nonch il
coordinamento con la legittimazione ordinaria:
o Relativamente al primo problema possiamo dire che mentre il
rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato, il
sostituto agisce in nome proprio per la tutela di un diritto altrui. Sia al
rappresentante che al sostituto spettano solo delle posizioni processuali
attive, mentre il diritto ai provvedimenti spettano solo al rappresentato
o al sostituito, ma a differenza del rappresentante al sostituto faranno
capo anche leventuale condanna alle spese avendo agito in nome
proprio, cio a suo rischio e pericolo.
o Relativamente al secondo problema, nel processo iniziato da sostituto
va riconosciuto anche al sostituito la qualit di litisconsorte necessario
sia nellinteresse del convenuto per eliminare il problema delleventuale
doppio processo, sia nel suo stesso interesse in quanto destinatario del
provvedimento di merito. Ad egli dovr essere consentito di svolgere

32

attivit processuali convergenti o divergenti da quelle del sostituto. Solo

nel caso della successione processuale a titolo particolare il sostituto
pu, ma non deve necessariamente agire in giudizio.
Il difetto di legittimazione intesa quale titolarit solo affermata del diritto sostanziale
rilevabile in ogni stato e grado del processo anche dufficio con provvedimento di
rito in quanto non ricorrono i presupposti per un pronunciamento di merito.
58.
La legittimazione ad agire per la tutela dei c.d. interessi superindividuali
Nei confronti di posizioni giuridiche superindividuali siano esse collettive (di classe,
di categoria, di gruppo) ovvero diffuse (indifferenziati) , sorge il problema di
identificare a chi spetti liniziativa di farle valere in giudizio al fine di promuoverne la
tutela.
Le diverse soluzioni individuate possono essere comunque ricondotte a due modelli
fondamentali:

Il

dallattribuzione della legittimazione ad agire soltanto ad associazioni

rappresentative di interessi collettivi opportunamente selezionate;
Il modello anglosassone dellazione di classe che attribuisce la

modello

tedesco

dellazione

dellassociazione

caratterizzato

legittimazione ad agire a qualsiasi individuo membro di un gruppo, classe o

categoria di persone, il quale agir non solo in tutela dei propri diritti, ma
anche dei diritti di tutti coloro che sono ricompresi in quel gruppo, classe o
categoria.
In Italia in una prima fase si cercato di risolvere ogni problema considerando lo
Stato amministrazione ente esponenziale e quindi unico legittimato a chiedere in
via ordinaria il risarcimento per violazione di interessi collettivi o diffusi.
Successivamente si finito per devolvere la tutela degli interessi collettivi o diffusi
alla giurisdizione civile o a quella amministrativa a seconda dei tradizionali criteri di
riparto e ci si posti il problema se la legittimazione ad agire dovesse essere
attribuita non tanto allo Stato o ad altri enti pubblici, ma ad associazioni e enti
esponenziali portatori di interessi diffusi, ovvero a singoli individui diretti fruitori
dellinteresse da tutelare.
Le soluzioni via via adottate dal nostro legislatore possono raggrupparsi nei
seguenti tre modelli:

La legittimazione ad agire in via ordinaria: riconosciuta solo ad

associazioni e enti esponenziali aventi particolari requisiti strutturali

individuati dallo stesso legislatore (sindacato, associazione dei consumatori);
La legittimazione straordinaria: in questo modello allassociazione o ente
esponenziale viene attribuita solo la legittimazione straordinaria: basti
ricordare la vicenda del danno ambientale dove in un primo momento solo lo
Stato o gli enti territoriali sono abilitati ad agire in giudizio per il risarcimento
del danno ambientale. Alle associazioni era solo riconosciuta la possibilit di
33

denunciare fatti lesivi al solo fine di sollecitare lesercizio dellazione da parte

dello Stato o degli Enti territoriali.
Lazione di classe: in questa fattispecie oggetto di tutela in via principale
sono i diritti individuali ed omogenei che fanno capo ai singoli consumatori o
utenti. Tale strumento non alla tutela degli interessi superindividuali
collettivi o diffusi che non siano suscettibili di godimento esclusivo da parte di
singoli soggetti.
o Dal punto di vista oggettivo lazione di classe stata configurata come
strumento di tutela nei confronti di tre illeciti plurioffensivi tipizzati:
La violazione da parte di una stessa impresa in situazione identica

dei diritti di una pluralit di consumatori o utenti;

La responsabilit del produttore di un manufatto difettoso a danno

di consumatori finali;
La responsabilit dellimprenditore per pratiche commerciali

scorrette o per comportamenti anticoncorrenziali.

o Dal punto di vista soggettivo lazione di classe mentre prevista nei
confronti di una impresa vietata nei confronti della pubblica
amministrazione. Contro la p.a. pu essere utilizzato un altro strumento
definito impropriamente azione di classe pubblica diretta ad ottenere
NON il risarcimento del danno, ma il ripristino del corretto svolgimento
della funzione pubblica.
Definita dal punto di vista oggettivo e soggettivo lazione di classe possiamo
dire che il singolo consumatore o utente pu avviare autonomamente la
procedura purch i diritti che si presumono violati coinvolgano una pluralit o
meglio una classe di soggetti. In pratica peraltro prevedibile che lazione di
classe sar per lo pi veicolata attraverso associazioni o comitati, ovvero
direttamente organizzata da studi legali. Si tratta di soggetti ai quali non
riconosciuta alcuna forma di legittimazione, essi agiscono in forza di una
procura e quindi sono solo i rappresentanti volontari di colui che propone
lazione di classe. Una volta proposta, lazione di classe si apre alladesione di
altri soggetti colpiti dallo stesso illecito. In tal modo si instaura un processo
con pluralit di parti una sorta di litisconsorzio facoltativo che stato
denominato come litisconsorzio aggregato.
Siamo in presenza di un cumulo di azioni che fanno capo a pi
consumatori/utenti i quali si affermano titolari di diritti identici. Solo il
proponente compie per gli atti di ordinaria gestione del processo
assumendone i relativi rischi. Agli aderenti attribuita la qualit di parti nel
processo unicamente in senso sostanziale: subiscono gli effetti del processo
quali destinatari del giudicato, sia esso favorevole che sfavorevole, ma non
possono essere condannati alle spese, ne al risarcimento danni per
responsabilit aggravata.

34

59.
Linteresse ad agire
Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi
interesse. Linteresse ad agire ha la funzione di evitare la spendita di attivit
processuali tutte le volte in cui laccoglimento in merito della domanda non
comporterebbe una modificazione utile allattore.
Linteresse deve essere:

Diretto: cio deve spettare a chi agisca;

Legittimo: tutelato da una norma attuale.

Il difetto di interesse ad agire rilevabile in ogni stato e grado del processo anche
dufficio.
60.
Leccezione
Il convenuto ha varie possibilit: pu rimanere contumace ovvero pu costituirsi in
giudizio al fine di resistere alla domanda dellattore. In questultimo caso potrebbe
limitarsi a svolgere mere difese oppure potrebbe proporre una domanda
riconvenzionale o chiedere un accertamento incidentale trasformandosi egli stesso
in attore. Fra questi due estremi si colloca unattivit che viene indicata con il
termine eccezione. Si distinguono due tipi di eccezioni:

Le eccezioni processuali: sono definite tali le eccezioni con le quali si

deduce il difetto di un presupposto del provvedimento di rito o di merito. In tal

caso il giudice (sempre che non sia possibile regolarizzare il processo) che
accoglie leccezione emaner un provvedimento di rigetto in rito;
Le eccezioni di merito: sono tali quelle che consistono nellallegazione di un

fatto impeditivo (es. non ancora spirato il termine ) estintivo (es. il credito
prescritto) o modificativo (es. stata pattuita una dilazione di pagamento).
Fatti tutti diretti esplicitamente o implicitamente ad ottenere il rigetto della
domanda.
Le eccezioni sia processuali che di merito si distinguono poi in:

Eccezioni in senso stretto: sono tali quelle in cui la deduzione del fatto

impeditivo, estintivo o modificativo riservata alla parte;

Eccezioni in senso lato: sono tali quelle che possono essere rilevate oltre
che dalla parte anche dufficio.

Capitolo VII
IL PUBBLICO MINISTERO
62.
Premesse
Il nostro sistema processuale improntato al principio della domanda, ne consegue
che il giudice non pu procedere se non a seguito di una domanda e non oltre la
domanda proposta dalla parte. Ove per siano in gioco interessi della comunit
35

lordinamento ha scelto la soluzione di attribuire ad un organo pubblico il pubblico

ministero il potere di assumere liniziativa in giudizio. In questo caso al PM pu
essere riconosciuta la qualit di parte pubblica.
63.
Il PM organo di giustizia
Il PM ha assunto in generale la qualit di organo indipendente come il giudice, ma a
differenza di questo il PM non imparziale. Il PM gode di indipendenza esterna nei
confronti di ogni potere nonch dagli stessi giudici e indipendenza interna
nellambito dei poteri attribuiti ai singoli uffici in quanto come per il giudice anche
per il PM il CSM determina i criteri generali per lorganizzazione degli uffici.
Come abbiamo detto il PM tuttavia parziale in quanto persegue non interessi
propri del suo ufficio, ma obiettivi generali della comunit.
64.
Il PM agente
A differenza del diritto penale nel civile il PM ha compiti pi limitati ed esercita la
propria azione civile nei casi espressamente previsti per legge che possono essere
raccolti in due categorie:

Legittimazione ad agire in via esclusiva del PM: es. impugnazione del

contratto di lavoro stipulato in violazione delle norme sul collocamento - in

tale ipotesi al PM viene attribuita una legittimazione ordinaria in ragione del
proprio ufficio
Legittimazione concorrente e sussidiaria (pi frequente): rispetto a
quella dai titolari del rapporto sostanziale es. denuncia al tribunale di gravi
irregolarit da parte di amministratori e sindaci di societ che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio. In questi casi sembra potersi configurare una
legittimazione straordinaria del PM in quanto il giudizio cade su diritti che non
sono ovviamente suoi, ma di altri.

65.
Il PM interveniente
Lart. 70 stabilisce che lintervento del PM obbligatorio oltre che nella cause che
egli stesso avrebbe potuto proporre ex art 69. In tutte quelle controversie nelle quali
lordinamento ritiene che si profilino per la loro stessa natura esigenze della
comunit di garantire il pubblico interesse con la presenza di un organo
indipendente il PM. La partecipazione del PM sempre obbligatoria nei giudizi
davanti alla Cassazione dove previsto che il PM rassegni le proprie conclusioni
successivamente alle parti in causa. Lintervento del PM invece facoltativo in
ogni causa in cui lo stesso ravvisi un pubblico interesse. La valutazione
dellesistenza del pubblico interesse spetta a lui solo e non dato sindacarne il
fondamento.
66.

Poteri processuali del PM

36

Occorre in questo caso distinguere se si tratta di causa pendente in sede di merito o

di legittimit:

Sede di merito: in questo caso il PM:

o Nelle cause che egli stesso potrebbe proporre e nelle cause nelle quali
sia abilitato a intervenire pu svolgere in generale tutte le attivit
consentite in generale alle parti private.
o Nelle cause che non sarebbe abilitato a promuovere il PM deve

mantenersi nellambito della domanda e delle conclusioni delle parti

private e non pu proporre impugnazione salvo che in quelle
matrimoniali diverse dalla separazione personale dei coniugi. In detto
ambito pu allegare fatti, fornire prove e svolgere argomentazioni in
tutta autonomia.
In sede di legittimit: lintervento del PM rester circoscritto allesposizione

di una autorevole opinione di diritto su quella che lorgano indipendente

ritiene la soluzione corretta del caso. Lintervento garantir in questo caso un
arricchimento del contraddittorio ed una maturazione dialetticamente pi
raffinata del punto di diritto.
Il PM non assume la posizione di soccombente anche se le sue conclusioni non siano
accolte.
67.
Doveri e responsabilit del PM
Il magistrato che nel processo svolge la funzione di PM soggetto alle regole
sullastensione ex art 75 e 51, ma non ricusabile dalle parti. La mancata
astensione da eventualmente luogo a responsabilit disciplinari, ma non pu
comunque incidere sul processo. Sotto il profilo della responsabilit disciplinare
assume rilievo ogni grave mancanza del PM ai doveri deontologici compresi quelli
imposti alle parti ed ai difensori dagli art. 88 e 89.
Il PM infine soggetto alla disciplina sulla responsabilit dei magistrati.

Capitolo VIII: Parti e difensori

69. Capacit di essere parte e capacit processuale
La parte in senso processuale, titolare di poteri, facolt, doveri ed oneri
processuali, agisce in giudizio ed destinataria degli effetti della decisione del
giudice. La capacit di essere parte il presupposto per assumere la qualit di parte
e, praticamente, coincide con la capacit giuridica; tuttavia perch si possa agire in
giudizio necessario che alla capacit di essere parte (capacit giuridica civilistica),
si affianchi la capacit processuale, coincidente con la capacit di agire.
70.

Rappresentanza processuale
37

Ai sensi del comma 2 dellart. 75 c.p.c., Le persone che non hanno il libero
esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate. Parliamo
quindi di:
A. rappresentanza legale (minore, interdetto, fallito): il rappresentante sta in
giudizio in nome dellincapace che rimane il titolare del diritto ai
provvedimenti che il giudice emaner; per questo dunque parte in senso
processuale il rappresentato, pur attraverso lesercizio delle posizioni
processuali attive da parte del rappresentante. La situazione in esame
assolutamente diversa da quella che si configura nel caso di sostituzione
processuale per cui il sostituto agisce in nome proprio per la tutela di un
diritto altrui, pertanto sar il destinatario delleventuale provvedimento di
rito; il sostituito, titolare del rapporto sostanziale, rimane il destinatario
della sentenza di merito;
B. rappresentanza volontaria: tale rappresentanza va conferita espressamente
per iscritto e non pu essere fatta implicitamente discendere da procure
conferite per affari speciali o in via generale.
C. rappresentanza organica: si tratta delle modalit con le quali gli enti stanno
in giudizio; le persone giuridiche stanno in giudizio attraverso lorgano che,
a norma di legge o di statuto, le rappresenta; le associazioni e i comitati,
che non hanno personalit giuridica, stanno in giudizio attraverso le
persone che ne hanno la presidenza o la direzione.
71. Assistenza ed autorizzazione
Nei casi di minore emancipato e di inabilitato, per i quali si ha una limitata capacit
di agire e quindi una limitata capacit processuale, si richiede la partecipazione
contemporanea al giudizio sia dellassistito che dellassistente. Per casi particolari
inoltre necessaria una autorizzazione da parte dellorgano abilitato al rilascio per
stare in giudizio. Il c.p.c. allart. 78 prevede poi la possibilit che si nomini un
curatore speciale nel caso in cui manchi la persona cui spetta la rappresentanza e
nel caso di conflitto di interessi, anche solo potenziale, fra rappresentante e
rappresentato. Il difetto di rappresentanza processuale, di assistenza o di
autorizzazione rilevabile in ogni ordine e grado del giudizio, anche dufficio. Tali
difetti possono per essere sanati, ma, per conservare la validit degli atti
processuali gi compiuti, occorre la ratifica da parte dellinteressato.
72. La rappresentanza tecnica: i grandi modelli di professione forense
Anche se munite di rappresentanza processuale, le parti non possono solitamente
agire direttamente e personalmente nel processo: le conoscenze specialistiche
rendono necessaria la presenza degli avvocati che, in ossequio a due direttive
comunitarie, hanno libera circolazione e stabilimento allinterno dellUE, sulla base
della selezione e dellaccreditamento nei paesi dorigine, e previo lapplicazione
delle regole proprie del paese di insediamento.
38

NellEuropa continentale il modello pi diffuso quello della libera professione, che

si caratterizza per assegnare agli avvocati sia la tutela del cliente che la
salvaguardia degli interessi generali. La difficolt oggettiva del controllo della
qualit della prestazione e del suo corretto adempimento da parte dellavvocato, ha
provocato la nascita di strutture organizzative di controllo della professione che si
stanno proponendo anche sul piano europeo.
Il modello mercantilistico della professione forense lascia invece lesercizio
dellattivit
alla
determinazione
del
mercato,
con
una
conseguente
regolamentazione minima. Da notare che la tale prospettiva mercantilistica trova
sempre pi spazio anche in applicazione di una sentenza della Corte di
Lussemburgo che ha ricompreso la professione forense nella nozione di impresa,
assoggettandola pertanto alle regola della libera concorrenza vigenti allinterno
dellUE.
La scelta italiana operata fin dallindomani dellunit dItalia, si concretizzata con il
R.D.L. del 1933, a favore del modello continentale, fondato su personalit,
professionalit ed indipendenza della professione forense.
A. Carattere personale: fu istituito nel quadro delle leggi razziali con lobiettivo
di impedire la costituzione di societ fra professionisti per evitare che gli ebrei
esercitassero la professione, ma consentendo solo forme di associazione
professionali. Il divieto di costituzione di societ stato abrogato nel 1997 e
poi, nel 2001, in attuazione di una direttiva, si provveduto a consentire la lo
svolgimento di attivit di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio, in
via non individuale, ma esclusivamente nella forma di societ fra avvocati
(societ che peraltro non soggetta al fallimento). Nonostante dal 1997 sia
possibile costituire societ multidisciplinari, la previsione non ha ancora
trovato attuazione e comunque le forme pi ricorrenti sono ancora quelle
dellesercizio individuale della professione forense oppure quelle dello studio
associato.
B. La professionalit: condizione indispensabile per esercitare la professione
liscrizione allalbo degli avvocati (e a quello degli avvocati abilitati
allesercizio presso le giurisdizioni superiori). Il Consiglio nazionale forense, in
via autonoma, ha provveduto anche ad emanare un Codice deontologico e
linosservanza delle norme legislative o deontologiche sanzionata
disciplinarmente dai consigli dellordine, dal Consiglio nazionale forense e, in
ultima istanza, dalla Cassazione. in ogni caso assodato che in Italia
lesercizio dellavvocatura ha funzioni eminentemente pubblicistiche, dal
momento che un servizio di pubblica necessit. Come si gi detto,
lavvocato, insieme al giudice ed al pm, esercita una parte del potere
giurisdizionale da cui consegue la necessit della sua indipendenza;
evidente che, a differenza del giudice, allavvocato poi richiesta parzialit.

39

La garanzia dellindipendenza viene perseguita attraverso alcuni strumenti

quali:
o lincompatibilit della professione forense con lesercizio di una impresa
commerciale;
o lesclusione di una societ di avvocati soci di capitale o soci non
abilitati;
o lesclusione, connessa al modello libero-professionale, di qualsiasi forma
di impiego retribuito e dellesercizio di diverse attivit professionali;
o linserimento dellavvocato in un ordine professionale autonomo.
Restano da chiarire gli aspetti legati alla remunerazione dellavvocato. Nei sistemi di
common law favorita la stipula di patti di quota lite, con la quale si cede al
difensore (che anticipa anche le spese) una quota del risultato utile della causa; a
parte questa situazione, negli stessi sistemi si opera anche a tariffa oraria. Nei
sistemi europei invece il patto di quota lite per lo pi vietato con lintento di
impedire ogni possibile conflitto di interesse fra cliente ed avvocato. In Italia era
colpito da nullit e consentiva al cliente di agire per il risarcimento del danno;
per consentito stipulare in forma scritta con il cliente un compenso parametrato al
raggiungimento degli obiettivi anche se lobbligazione dellavvocato rimane una
obbligazione di mezzi e non di risultato. I criteri di determinazione della
remunerazione sono incentrati sul valore della pratica in base ad una tariffa
determinata dal Consiglio nazionale forense.
74. Assistenza giudiziaria ai non abbienti
Il problema della garanzia di potersi avvalere di una difesa tecnica per agire o
difendersi in giudizio anche da parte di chi non ha mezzi, stato affrontato
attraverso tre modelli diversi. Allunit dItalia venne adottato il modello
dellavvocato dei poveri, per cui lassistenza era affidata ad un funzionario pubblico.
Il sistema fu messo in discussione e modificato nel gratuito patrocinio per cui
difendere gratuitamente i non abbienti costituiva un dovere ed un onere della classe
forense. Gi con ladozione della Costituzione si arriv a disegnare diversamente la
questione che stata recentemente regolata arrivando alla definizione, nel 2001,
del patrocinio a spese dello Stato: leffettiva tutela giurisdizionale garantita dalla
possibilit, per la parte non abbiente le cui pretese non siano infondate, di scegliere
direttamente il suo difensore fra gli avvocati iscritti in appositi elenchi che, per la
prestazione in questione verr retribuito dallo Stato.
75. Poteri, doveri e responsabilit del difensore
Il difensore svolge due funzioni: la rappresentanza e lassistenza. Si parla
generalmente di rappresentanza tecnica perch il difensore compie o riceve gli atti
in nome e per conto della parte, ma loggetto della rappresentanza tipico, cos
come tipizzata pure la procura alle liti che fonda la rappresentanza ed i poteri
conseguenti. Lassistenza si risolve invece in una opera consultiva o nella difesa del
40

professionista a favore della parte. Lavvocato pu esercitare la propria funzione

presso tutti gli uffici giudiziari ma ha lobbligo di eleggere domicilio nel luogo in cui
si celebra il giudizio, in caso non lo faccia, la parte domiciliata presso la
cancelleria del tribunale. Ci sono alcuni casi nei quali la parte pu difendersi
personalmente:

essa stessa avvocato;

si tratta di controversie di lavoro con valore inferiore a 129,11;
si tratta di opposizioni ad ordinanze ingiuntive per sanzioni amministrative;
davanti al giudice di pace se le cause non superano i 516,46 oppure se il

giudice ha autorizzato la parte in considerazione della natura ed entit della

causa.
La violazione delle regole sul patrocinio tecnico comporta la nullit assoluta dellatto
processuale, rilevabile peraltro in ogni stato e grado del processo; la nullit non
sanabile.
La procura alle liti un atto negoziale che pu essere generale o speciale e si
presume conferita soltanto per un determinato grado del processo; per il ricorso in
cassazione e per la citazione in revocazione necessaria una procura speciale. Per
la validit della procura richiesto ad substantiam latto pubblico o la scrittura
privata autenticata (anche lavvocato pu autenticare la sottoscrizione della parte
purch sia apposta in calce o a margine degli atti processuali). Se la procura
conferita a pi difensori si presuppone che la funzione possa essere esercitata
disgiuntamente, a meno che non sia stato disposto diversamente. Si tratta di una
forma particolare di contratto di prestazione dopera intellettuale che si specifica nel
conferimento di un mandato con rappresentanza al quale per si applicano le norme
connesse solo se compatibili con la difesa tecnica. I doveri ed i poteri dellavvocato
sono contenuti per lo pi negli articoli 84 e 88 del c.p.c. e, nellesercizio di tali poteri
e doveri, lavvocato pu compiere e ricevere tutti gli atti del processo che non siano
espressamente riservati alla parte; sono sottratti al potere del difensore gli atti che
importino disposizione del diritto (per esempio le transazioni). Sia il difensore che la
parte hanno il dovere di comportarsi con lealt e probit nei loro rapporti, per i quali
il difensore pu incorrere anche in responsabilit contrattuale (per esempio nel caso
di mancata impugnazione nei termini consentiti di una sentenza).
76. Il dovere di lealt nel comportamento processuale
Lart. 88 del c.p.c. fissa il dovere per le parti ed i loro difensori di comportarsi in
giudizio con lealt e probit. Linterpretazione di questo articolo si da sempre
articolata su diversi orientamenti. Tradizionalmente stato ritenuto un precetto di
carattere etico, quindi privo di conseguenze giuridiche. Questo approccio per
smentito dal fatto che il comportamento sleale assunto, in altre norme, come
criterio di valutazione e costituisce il presupposto per lirrogazione delle sanzioni.
Slealt e probit fanno piuttosto riferimento alla modalit attraverso la quale viene
41

attuato il contradditorio che non pu esaurirsi in un semplice adempimento formale

di garanzia per le parti di parit delle armi, ma deve estrinsecarsi in una
uguaglianza sostanziale fra le parti, con lobiettivo, sullo slancio del giusto processo,
delleffettiva tutela giurisdizionale. questo talmente vero che la violazione del
dovere di lealt d luogo ad una forma tipica di abuso del processo.
77. Le spese giudiziali
Le spese che si generano nella procedura giudiziale generano problematiche che
vengono ricondotte a tre tipologie: anticipazione, ripartizione finale e distrazione
delle spese.
A. Anticipazione delle spese: ciascuna parte deve provvedere alle spese per
gli atti processuali che compie o richiede, anticipandole quando sono poste a
suo carico dalla legge o dal magistrato.
B. La ripartizione finale delle spese: lanticipazione delle spese provvisoria
perch con la sentenza il giudice deve provvedere anche a disciplinare la
ripartizione finale delle stesse (ex artt. 91 e 92 c.p.c.). Lorientamento
prevalente basa tale ripartizione sul criterio oggettivo della soccombenza: chi
perde paga le spese proprie e altrui. Tale criterio, considerando che lart. 24
Cost. stabilisce il diritto di resistere o agire in giudizio, non da collegare in
linea teorica ad un risarcimento del danno (che deriverebbe da un illecito),
quanto piuttosto ad un semplice indennizzo. Se la soccombenza il criterio
generale, tuttavia esistono delle particolarit che vengono richiamate allart.
92 c.p.c. nel quale si specifica innanzitutto che il giudice ha il potere di
disporre una compensazione per soccombenza reciproca o parziale delle
spese. Larticolo in questione fissa poi tre deroghe al principio oggettivo della
soccombenza:
a. il giudice, dandone motivazione, con valutazione discrezionale pu
disporre una compensazione per gravi ed eccezionali ragioni: una
deroga largamente utilizzata perch consente al giudice di tenere conto
di criteri soggettivi quali, per esempio, il comportamento della parte
vittoriosa, per risalire a chi abbia colposamente determinato lo
svolgimento del processo;
b. il giudice pu condannare alle spese qualsiasi parte che non si sia
attenuta ai doveri di lealt e probit;
c. il giudice pu infine escludere la ripetizione delle spese eccessive o
superflue.
Ad oggi pertanto esiste la regola oggettiva della soccombenza con alcune eccezioni
che consentono al giudice valutazioni discrezionali. Recentemente, ed in sintonia
con le novit introdotte in relazione al giusto processo, la condanna alle spese
stata sganciata dal criterio oggettivo della soccombenza per collegarla in particolare
al mancato rispetto dei doveri di lealt e probit o allesercizio anomalo degli
strumenti processuali: la parte ha attuato comportamenti sleali che si possono
42

ricondurre alla fattispecie dellabuso del processo ed in violazione del principio del
giusto processo. In questo senso verrebbe a giustificarsi anche la non perfetta
sovrapponibilit che gi oggi si riscontra fra soccombenza e condanna alle spese (si
tratta dei casi di sostituzione processuale, di cessazione della materia del
contendere, del caso di soccombenza del p.m., del processo esecutivo per cui le
spese sono a carico di chi subisce lesecuzione). Secondo questo nuovo
orientamento pertanto la soccombenza diviene un criterio sintomatico e non pi
oggettivo ed automatico, rendendo cos limpostazione coerente con gli evidenti
margini di discrezionalit che lart. 92 concede al giudice.
C. Distrazione delle spese: il difensore ha il diritto al compenso per lopera
svolta ed al rimborso delle spese sostenute, ma esclusivamente dal proprio
cliente (che eventualmente potr rivalersi sulla controparte se condannata
alle spese); lart. 93 c.p.c. consente al difensore munito di procura, di chiedere
la distrazione delle spese, facendo cos in modo che il giudice, nel
provvedimento di condanna alle spese, si pronunzi direttamente a favore del
difensore, piuttosto che del suo assistito.
78. La responsabilit per lite temeraria
Larticolo 96 del c.p.c. prevede espressamente un obbligo al risarcimento del danno
nel caso di responsabilit aggravata per lite temeraria, introducendo cos la
valutazione dellelemento psicologico che ha spinto la parte ad agire o a resistere in
giudizio. In questi casi, ex art. 96 comma 1, il vincitore pu chiedere al giudice oltre
al rimborso delle spese, anche la condanna della controparte al risarcimento del
danno, se questa ha agito in mala fede o con colpa grave. Nei casi in cui vi siano
iniziative processuali che possono provocare immediato pregiudizio alla parte che le
subisce, il comma 2 del medesimo articolo stabilisce sempre la risarcibilit del
danno, richiedendo per che si dichiari non la semplice soccombenza ma
linesistenza del diritto, e che si verifichi inoltre che lattore o il creditore abbia agito
senza la normale prudenza. In queste due ipotesi comunque necessaria listanza
di parte che deve essere proposta nello stesso processo e decisa dal medesimo
giudice. Lart. 96 al terzo comma prevede poi il caso che il giudice, verificate le
circostanze richiamate, possa condannare dufficio il soccombente a pagare alla
controparte una somma determinata in via equitativa, indipendentemente dalla
prova del danno provocato: un caso di applicazione del potere discrezionale del
giudice di applicare una pena pecuniaria a chi abbia tenuto un comportamento
incauto. A questa pena pecuniaria potr comunque aggiungersi anche la somma
dovuta per il risarcimento del danno nel caso in cui la controparte vittoriosa provi
anche questo.

Capitolo IX
43

LA PLURALITA DI PARTI
80.
Litisconsorzio
Si parla di litisconsorzio quando le parti nel processo (dal lato attivo e/o dal lato
passivo) sono pi di due e la funzione dellistituto quella di evitare giudicati
contradditori e perseguire leconomia dei giudizi.
Si distingue tra litisconsorzio necessario e l. facoltativo, a seconda che la presenza
di pi parti nel processo sia indispensabile o meno.
Si distingue tra litisconsorzio originario e l. successivo, a seconda che pi parti
abbiano agito o siano state convenute nello stesso processo fin dallinizio o la
pluralit delle parti si realizzi a processo gi instaurato.
81.
Litisconsorzio originario e litisconsorzio necessario
Si ha litisconsorzio necessario quanto il processo deve coinvolgere, fin dallinizio,
tutte le giuste parti, cio tutti i destinatari degli effetti della sentenza; in loro
assenza il giudice non pu pronunciarsi sul merito. In assenza in alcuni dei
litisconsorti necessari, il giudice, anche dufficio, ordina alle parti gi costituite di
integrare il contradditorio, cio di chiamare in causa i litisconsorti non presenti,
entro un termine perentorio da lui definito. Se lintegrazione non ha luogo, il
processo si estingue.
La causa, quindi, unica con pi parti, una situazione giuridica sostanziale
inscindibile e non si pu pervenire ad una valida decisione finale se non sono stati
chiamati in causa tutti i litisconsorzi.
Leventuale sentenza pronunziata in assenza del litisconsorte necessario
inefficace e il relativo vizio sanabile, anche dufficio, in ogni stato e grado del
processo.
82.
Ambito di applicazione: i casi espressamente previsti dal legislatore
I casi di litisconsorzio necessario espressamente previsti dal legislatore sono distinti
in tre categorie:
a) Litisconsorzio necessario basato su unico rapporto giuridico plurisoggettivo (es:
disconoscimento del figlio legittimo, scioglimento di comunioni, etc): siamo in
presenza di un rapporto unico con pluralit di soggetti.
b) Litisconsorzio necessario consequenziale allesercizio di azione da parte di un
legittimato straordinario (es: il creditore che agisce in surrogatoria deve citare
anche il debitore a cui intende surrogarsi; lusufruttuario che intende riconoscere
o disconoscere la servit sul fondo in usufrutto deve chiamare in giudizio anche il
proprietario): siamo in presenza di due rapporti distinti.
c) Litisconsorzio necessario per ragioni di mera opportunit (es: in un incidente
stradale, il danneggiato pu agire direttamente nei confronti dellassicuratore per
responsabilit civile ma deve essere convenuto in giudizio anche lassicurato, per
una questione di mera opportunit, al fine di tutelare lassicuratore
44

nelleventualit che questi debba successivamente agire in rivalsa verso

lassicurato).
Vi sono anche ipotesi di litisconsorzio necessario al di l dei casi espressamente
previsti dalla legge. La giurisprudenza individua ipotesi di litisconsorzio necessario
tutte le volte in cui, senza il coinvolgimento del presunto litisconsorzio, la sentenza
sarebbe inutiliter data, cio non idonea a produrre un risultato utile e pratico. In tal
caso si fa leva sugli effetti, anzich sulle cause che determinano quegli effetti.
Con riferimento alle tre categorie di casi espressamente previste dalla legge, si pu
verificare se e a quali condizioni ciascuna di essa pu essere estesa ad ipotesi non
espressamente previste dalla legge:

La prima categoria trova fondamento nellunitariet del rapporto giuridico

plurisoggettivo. Ai fini dellestensione del litisconsorzio ad ipotesi non

espressamente previste non per sufficiente lunitariet del rapporto
sostanziale: il giudice deve tener conto anche del tipo di tutela richiesta ed
accertare se essa esiga o meno una sentenza efficace nei confronti di tutti i
titolari del rapporto plurisoggettivo. In generale, si ritiene che vi sia
litisconsorzio necessario quando viene richiesta una sentenza costitutiva in
relazione al rapporto plurisoggettivo (es: la costituzione di una servit
coattiva su un fondo intercluso in compropriet richiede la presenza di tutte le
parti, in quanto la servit, per sua natura, non pu sorgere che nei confronti di
tutti i comproprietari).
La seconda categoria trova fondamento nella legittimazione straordinaria

ovvero nella sostituzione processuale: il sostituto autorizzato per legge a far

valere in giudizio il diritto di cui titolare un altro soggetto, il sostituito, al
quale viene riconosciuta la qualit di litisconsorte necessario nei giudizi
iniziati dal sostituto. Accanto alle due ipotesi (surroga del creditore e servit)
si inseriscono anche altre situazioni, quali ad esempio il litisconsorzio
necessario dei coniugi nel giudizio di nullit del matrimonio promosso dagli
ascendenti, dal p.m. e dagli interessati, nonch il litisconsorzio dei contraenti
nel giudizio di nullit del contratto promosso da chiunque vi abbia interesse.
In altri casi, perlopi eccezionali, lordinamento non prevede il litisconsorzio
necessario del sostituito, pur essendo egli sempre il destinatario degli effetti
di merito della sentenza che verr emanata.
La terza categoria, che trova fondamento nelle ragioni di mera opportunit,
non presenta caratteri di omogeneit: le ragioni per cui disposto il
litisconsorzio possono essere le pi varie e quindi le norme relative non
possono non essere di stretta interpretazione e non suscettibili di estensione e
previsione di ulteriori ipotesi di litisconsorzio.

84.

Litisconsorzio facoltativo
45

Si parla di litisconsorzio facoltativo quando si in presenza di pi cause scindibili

con pi parti, che vengono trattate simultaneamente per esigenze di economia
processuale e per coordinare diverse decisioni
I presupposti del litisconsorzio facoltativo sono due:
a) Connessione tra le cause per loggetto (petitum) o per il titolo (causa petendi):
es: in caso di incidente stradale, il danneggiato pu chiedere il risarcimento del
danno sua al conducente che al proprietario (connessione per loggetto), oppure
due danneggiati nel medesimo incidente possono agire nei confronti del
conducente con un unico atto di citazione (connessione per titolo). Si parla di
connessione oggettiva propria e, quindi, di litisconsorzio facoltativo proprio
oppure
b) La decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche
questioni: si parla di connessione impropria e quindi di litisconsorzio facoltativo
improprio.
La trattazione simultanea delle cause scindibili possibile ma non necessaria: si
potrebbe pervenire alla valida decisione anche senza tutti i litisconsorti facoltativi.
Nel litisconsorzio facoltativo convivono controversie sostanzialmente autonome, che
potrebbero anche essere decise in modo differente.
Ne consegue che in presenza di una causa di estinzione che interessa una sola delle
controversie cumulate, il processo si estingue limitatamente a quella controversia e
non per intero. Il giudice pu anche disporre, nel corso dellistruzione o nella
decisione, la separazione delle cause se vi accordo delle parti o se egli stesso
ritiene che la riunione ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo.
85.
Litisconsorzio successivo
Si ha litisconsorzio successivo quando, a differenza che nelloriginario, la pluralit di
parti si realizza solo successivamente.
86.
Litisconsorzio unitario
Viene definito anche litisconsorzio necessario successivo (o di litisconsorzio quasi
necessario) ed una figura autonoma di litisconsorzio, che si configura, ad esempio,
in caso di impugnativa delle deliberazioni dellassemblea di una societ per azioni
(o delle delibere di condominio). Pi soggetti sono legittimati a tale impugnativa
(soci assenti, dissenzienti, astenuti, amministratori, sindaci, etc) e non essendo
previsto il litisconsorzio necessario, il processo, allorigine, pu essere instaurato da
uno soltanto dei soggetti legittimati. Il giudice, pertanto, non deve ordinare alcuna
integrazione del contradditorio. In fase di instaurazione del giudizio, quindi, si
potrebbe configurare soltanto un litisconsorzio facoltativo, con le diverse cause
originariamente autonome e indipendenti. Tuttavia, larat. 2378 c.c. stabilisce che
tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione devono essere istruite
congiuntamente e decise con unica sentenza. Ne consegue che se pi legittimati
46

hanno agito o siano successivamente intervenuti, il litisconsorzio diventa necessario

quanto alla prosecuzione: le diverse cause, originariamente autonome e
indipendenti, devono essere trattate in un unico processo e la decisione deve essere
unica. Leventuale annullamento delle deliberazioni ha pertanto effetto nei confronti
di tutti i litisconsorti. Essendo diventato necessario, il giudice non ha pi la
possibilit di separare le cause.
Il litisconsorzio unitario, pertanto, una forma di litisconsorzio facoltativo quanto
alla instaurazione del giudizio, e diviene litisconsorzio necessario quanto alla
trattazione ed alla decisione delle cause.

86.
1 Litisconsorzio aggregato
Sempre nellambito del litisconsorzio successivo, si configura il litisconsorzio
aggregato quando lazione, avviata da un soggetto, detto proponente, vede
laggregazione di altri soggetti, detti aderenti, che vantano un diritto individuale
omogeneo e intendono avvalersi della tutela collettiva. Si tratta di una particolare
forma di litisconsorzio facoltativo, in cui gli aderenti, pur diventando destinatari del
giudicato, favorevole o sfavorevole, non partecipano alla gestione del processo e
non ne assumono i relativi rischi sul piano processuale (ad es. non possono essere
condannati alle spese di giudizio o al risarcimento danni, anche in caso di esito
sfavorevole).
87.
Intervento di terzi
Il litisconsorzio successivo pu essere realizzato anche a seguito dellintervento di
un terzo, nel processo, cio attraverso lingresso di un soggetto diverso dalle parti
originarie in un processo gi pendente. Presupposto dellintervento
linterdipendenza di rapporti giuridici sostanziali, che fanno capo a diversi soggetti.
Lintervento pu essere volontario se il terzo interviene di propria iniziativa o coatto
se il terzo chiamato in giudizio su istanza di parte o per ordine del giudice.
88.
Lintervento volontario
Lintervento volontario Si articola in tre figure:
a) Intervento principale (ad excludendum): il terzo fa valere, nei confronti di
tutte le parti del processo, un diritto autonomo (non dipendente sul piano
sostanziale da quelli dedotti dalle parti), incompatibile (che non pu coesistere in
tutto o in parte con quelli dedotti dalle parti) e prevalente (ad es i diritti
acquistati a titolo originario prevalgono su quelli acquistati a titolo derivativo),
relativo alloggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Il
terzo, che potrebbe tutelare il proprio diritto anche dopo la sentenza, decide di
intervenire nel processo in corso sia per ragioni di economia processuale, sia per

47

evitare che la sentenza resa tra le altre parti possa rendere di fatto pi
difficoltosa la realizzazione del proprio diritto.
b) Intervento litisconsortile (adesivo autonomo): il terzo fa valere nei
confronti si alcune delle parti un diritto autonomo ma compatibile, relativo
alloggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Siamo in
presenza di una connessione per oggetto o per titolo, cio degli stessi
presupposti che legittimano il litisconsorzio facoltativo proprio e per questo
motivo lintervento detto litisconsortile.
c) Intervento adesivo (ad adiuvandum): il terzo non fa valere un proprio diritto
ne propone una propria domanda ma si limita a sostenere le ragioni di alcuna
delle parti. E legittimato a tale intervento il terzo che vi abbia un proprio
interesse, che non deve essere di mero fatto ma interesse giuridicamente
rilevante che deriva da un nesso di pregiudizialit-dipendenza fra la situazione
sostanziale del terzo interveniente e la situazione sostanziale dedotta in giudizio
dalle parti originarie. (es: intervento del subconduttore nella causa tra locatore e
conduttore). La dottrina tende oggi ad estendere la sfera di legittimazione
dellinterventore adesivo a tutti i casi in cui il terzo, anche se non colpito
dallefficacia della sentenza, possa comunque conseguire un vantaggio, pur
meramente eventuale, dallesito della decisione sul rapporto pregiudiziale.
89.
Intervento coatto
Si definisce coatto lintervento:
a) su istanza di parte: ciascuna parte, successivamente allinstaurazione del
processo, pu chiamare in giudizio un terzo, in due ipotesi distinte: se la causa
viene ritenuta comune al terzo(c.d. comunanza di cause) oppure se la parte che
lo chiama in giudizio pretende di essere garantita dal terzo (c.d. chiamata in
garanzia). Con la chiamata in garanzia, il convenuto esercita, anticipatamente,
nei confronti del terzo, lazione di regresso.
b) per ordine del giudice: una volta disposto lintervento, sar una delle parti che, in
ottemperanza allordine, provveder alla citazione del terzo. A differenza
dellordine di integrazione del contradditorio (che presuppone un litisconsorzio
necessario ed quindi un atto dovuto del giudice), lintervento per ordine del
giudice discrezionale e presuppone soltanto la c.d. comunanza di cause (non
anche il rapporto di garanzia). Se nel caso di integrazione del contradditorio la
parte non provvede ad integrare, si avr estinzione del processo, nellintervento
coatto se la parte non provvede a citare il terzo a seguito dellordine del giudice,
la causa verr cancellata dal ruolo, con possibile riassunzione della stessa entro
tre mesi.
90.

Le posizioni processuali degli interventori

48

Ad ogni tipo di interventore lordinamento attribuisce un diverso complesso di

posizioni processuali, intese quali poteri e facolt, doveri e oneri, conseguenti diritti
al provvedimento del giudice.
Nel caso di interventi volontari, linterventore principale e quello litisconsortile
propongono una domanda che avrebbero potuto far valere in un distinto giudizio.
Essi, intervenendo nel giudizio, diventano parti ad ogni effetto e quindi vanno loro
riconosciute tutte le posizioni processuali assegnate di regola alla parte. Anzi,
linterventore principale ha poteri ulteriori: pu intervenire per la prima volta in
appello e proporre opposizione di terzo avverso la sentenza che fosse stata
emanata in una causa svoltasi tra altri.
Al contrario, linterventore adesivo, poich partecipa ad un processo che verte su
diritti sostanziali altrui, si trova in una posizione di dipendenza endoprocessuale
rispetto alla parte adiuvata: ha cio unazione a contenuto ridotto, non avendo i
poteri che di norma si ricollegano alla titolarit del diritto.
Situazione analoga si ritrova negli interventi coatti: qualora, a seguito della
chiamata in giudizio, vengono proposte domande che coinvolgono direttamente
anche il rapporto del terzo (c.d. chiamata innovativa), ci troviamo in una situazione
analoga a quella che si produce con lintervento volontario principale o
litisconsortile. Se invece la partecipazione del terzo avviene unicamente in forma
adesiva, la posizione del chiamato assimilata a quella dellinventore volontario
dipendente.
91.
Successione processuale
Nel corso del processo si possono verificare, a carico delle parti, una serie di
mutamenti soggettivi. Particolare importanza assumono, in tal senso, gli istituti
della successione nel processo e della successione nel diritto controverso.
92.
Successione processuale a titolo universale
Nel caso in cui, nel corso del processo, la parte venga meno, per morte o altra
causa, il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto: si parla
di successione nel processo. Deve trattarsi di una successione universale, cio di un
trasferimento di tutte le posizioni trasmissibili, che facevano capo al soggetto che
venuto meno. Il venir meno della parte pu essere determinato dalla morte, se si
tratta di persona fisica, o da altra causa, se si tratta di persone giuridiche, sia
private che pubbliche.
93.
Successione processuale a titolo particolare (art. 111)
Si parla di successione nel diritto controverso quanto i mutamenti che si verificano
durante liter del processo derivano da successioni a titolo particolare. Tali
mutamenti, a loro volta, possono avvenire a causa di morte o per atto tra vivi.

49

Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo

proseguito dal successore universale o in suo confronto (es: legato di specie: Tizio
muore nominando erede Caio, ma destinando un determinato bene, oggetto di una
causa, a Sempronio. Il processo continua nei confronti dellerede Caio, anche se il
bene stato destinato al legatario Sempronio)
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo
particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.
Questa singolare disciplina mira a tutelare le parti originarie che non sono state
coinvolte nel fenomeno traslativo: in caso di trasferimento mortis causa evita alla
controparte di dover identificare eventuali legatari; in caso di successione per atto
tra vivi, si intende evitare che il trasferimento lite pendente deciso dalla parte
alienante possa pregiudicare laltra parte.
In sostanza, si evidenzia che:

la pendenza della lite non preclude alle parti il diritto di alienare la cosa dedotta

in giudizio o cedere la pretesa fatta valere

in deroga ai principi in tema di legittimazione, lalienazione o la cessione non ha

alcuna influenza sul processo. La successione a titolo particolare, intervenuta sul

piano sostanziale, non fa venir meno, sul piano processuale, la legittimazione ad
agire o a contraddire della parte originaria
in deroga al principio dei limiti soggettivi di efficacia, secondo cui la sentenza

non efficace per coloro che non hanno preso parte al processo, la sentenza
spiega sempre i suoi effetti nei confronti del successore a titolo particolare,
anche se non ha preso parte al processo. Il processo quindi prosegue fra le parti
originarie ma con effetti diretti (anche esecutivi) ultra partes, nei confronti del
successore a titolo particolare.
Si parla infatti di sostituzione processuale: nella successione mortis causa lerede
assume la veste di sostituto processuale del legatario, il quale oramai leffettivo
titolare del rapporto sostanziale controverso; nella successione per atto tra vivi, il
venditore muta la sua posizione processuale e diviene il sostituto processuale
dellacquirente.
Il sostituito (legatario o acquirente) potr in ogni caso intervenire di propria
iniziativa nel processo oppure esservi chiamato da una delle parti originarie e, se le
altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale potranno esserne
estromessi. In tal caso cessa la sostituzione processuale e il processo continuer fra
i titolari del rapporto giuridico sostanziale.
Il successore a titolo particolare, infine, potr, pur non essendo intervenuto in
giudizio, impugnare la sentenza.
94.
Ambito di applicazione
Questa complessa disciplina, per la quale la sentenza ha efficacia anche nei
confronti del successore che non ha preso parte al processo, si applica solo in
50

presenza di una successione nel diritto controverso, locuzione, questultima, che

lascia spazio ad ampi dubbi e incertezze.
Si individuano, in merito, due orientamenti di fondo:
a) diritto controverso va inteso come diritto sostanziale dedotto in giudizio, o
meglio diritto sostanziale ipotetico, meramente affermato da chi agisce in
giudizio. Non sempre, infatti, vi coincidenza tra diritto sostanziale dedotto in
giudizio e diritto rispetto al quale si avuto il trasferimento. Ad esempio, nel
caso in cui si chieda al giudice lannullamento, risoluzione o rescissione (cio una
pronuncia costitutiva su un contratto ad effetti reali) e nel corso del giudizio il
bene oggetto del contratto viene alienato, il diritto fatto valere in giudizio
sarebbe il diritto alla modificazione giuridica e non coinciderebbe con il diritto
trasferito (propriet del bene). Tali casi rimarrebbero quindi esclusi dallambito di
applicazione della disciplina in questione
b) diritto controverso va inteso come diritto della parte al provvedimento di merito.
Questo orientamento parte dal presupposto che alla proposizione della domanda
che afferma il diritto e allesercizio di poteri e facolt conseguenti nonch
alladempimento di doveri ed oneri connessi, viene ricollegato dallordinamento il
dovere del giudice di provvedere e quindi il diritto al provvedimento di merito
(sia esso favorevole o sfavorevole). Se ne deduce che tale diritto al
provvedimento (accompagnato o meno da un autonomo trasferimento del diritto
sostanziale) potr essere oggetto di disposizione. Con riferimento allesempio
precedente di annullamento, risoluzione o rescissione di contratti ad effetti reali,
essi rientrano in pieno in quanto si riscontra una completa coincidenza tra diritto
dedotto in giudizio e diritto oggetto del trasferimento.
In definitiva, la complessa problematica dellambito di applicazione dellart. 111
pone in evidenza che, come la successione a titolo universale, anche la successione
a titolo particolare non presuppone necessariamente analoghi mutamenti sul piano
sostanziale e pu pertanto rientrare nella categoria della successione processuale.
95.
Acquisto in buona fede dei mobili e trascrizione delle domande giudiziali
La regola dellefficacia della sentenza ultra partes, cio nei confronti del successore
a titolo particolare anche se non intervenuto in giudizio presenta due rilevanti
limitazioni:
a) in caso di acquisto, nel corso del processo, della propriet o altro diritto reale su
beni mobili: viene fatta salva la regola del possesso di buona fede vale titolo
b) in caso di acquisto, nel corso del processo, di immobili: vengono fatte salve le
disposizioni sulla trascrizione e, in particolare, la complessa normativa sulla
trascrizione delle domande giudiziali.
96.
Estromissione
Estromissione del garantito (art. 108): se il garante, intervenuto in giudizio,
accetta di assumere la causa in luogo del garantito e le altre parti non si
51

oppongono, il garantito pu chiedere la propria estromissione. Questa

disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel
giudizio spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso.
Estromissione dellobbligato (art. 109): il giudice pu estromettere lobbligato

nel caso in cui questo di dichiari disposto ad eseguire la prestazione a favore

di chi ne abbia diritto e depositi la cosa o la somma dovuta.
In generale, casi di estromissione si possono registrare ogni qual volta un giudizio
con pluralit di parti venga definito nei confronti di una o alcune soltanto di esse.

52

SEZIONE III
GLI ATTI PROCESSUALI
Capitolo X
IL PROCESSO
98.
Premessa latto processuale
La caratteristica fondamentale dellatto processuale quella di essere disposto in
un determinato ordine rispetto ad altri atti o fatti
99.
Procedimento
Latto processuale trova collocazione nel procedimento inteso come attivit che si
susseguono in un ordinata successione. Due sono le caratteristiche fondamentali
del procedimento:

Gli effetti del procedimento sono considerati come il prodotto dellatto finale;
Ogni atto del procedimento collegato sia a monte che a valle, costituisce in

sostanza il presupposto dellatto successivo e a sua volta presuppone latto

precedente.
Gli atti del procedimento sono per lo pi disposti in ordine logico secondo listituto
della preclusione, altre volte la sequenza degli atti risponde anche a criteri
cronologici.
Il procedimento utilizzato per lo pi per lo svolgimento di attivit amministrative.
100.
Processo
Innanzitutto gli atti processuali sono disposti in ordine logico e rigorosamente
cronologico. Il processo coinvolge soggetti diversi, ciascuna delle parti fornita di
poteri speculari rispetto al contro interessato per cui si parla anche di parit delle
armi. Le parti sono in sostanza poste in equilibrio dinamico dallinstaurazione del
giudizio fino alla sua definizione con astratta equivalenza di chance. Il tessuto
connettivo di questo equilibrio viene chiamato principio del contraddittorio che in
buona sostanza lelemento distintivo fra procedimento e processo.
101.
Contraddittorio in senso debole
Il contraddittorio non sempre indispensabile. Il giudice potrebbe ricercare la verit
anche al di fuori del contraddittorio sulla base dei significativi poteri dufficio di cui
dispone. La funzione del contraddittorio in questottica si esaurisce nel garantire alle
parti la possibilit di interloquire in giudizio.
102.
Contraddittorio in senso forte
Il contraddittorio in senso forte rappresenta lo strumento per la ricerca dialettica
della volont probabile. Si tratta di una verit che nessuna mente individuale
53

potrebbe pretendere di ricercare autonomamente. Il contraddittorio in senso forte

comporta che il processo assicuri reciprocit ed uguaglianza e quindi sia impostato
sulla base di rapporti paritetici su quello che stato chiamato lordine isonomico. In
tale contesto non c allegazione, deduzione argomentazione o prova che possa
sfuggire al contraddittorio. Ad es. se il giudice dispone dufficio un mezzo di prova,
le parti possono articolare nuove prove contrarie dirette o indirette anche se ormai
la loro deduzione sarebbe preclusa.
103.
Il giusto processo
Con la riforma costituzionale del 1999 si stabilito che la giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge stabilendo altres che ogni
processo si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parit davanti ad
un giudice terzo ed imparziale e che la legge ne assicura la ragionevole durata. Con
questa riforma stato assunto a livello costituzionale il concetto di giusto processo.
Con il richiamo alla giustizia del processo si intende sottolineare che non
sufficiente losservanza formale delle regole processuali, ma occorre recuperare
laspetto etico oltre che logico del processo a cominciare dal comportamento leale
delle parti. In altri termini affinch il processo sia giusto deve poter soddisfare tutta
una serie di regole derivate che possiamo definire i principi regolatori del giusto
processo. La Costituzione con lespressione giusto processo regolato dalla legge
pone in proposito una riserva di legge rinforzata ma relativa:

Riserva di legge rinforzata: la Costituzione non si limita a rinviare alla

fonte legislativa, ma essa stessa identifica anche le garanzie minime alle
quali si deve adeguare il legislatore ordinario e per quanto di competenza
linterprete nel momento applicativo. In particolare:
o Il processo equo deve svolgersi nel contraddittorio fra le parti in
condizioni di parit e davanti ad un giudice terzo ed imparziale;
o Non pu considerarsi giusto un processo che si svolga di fronte ad un
giudice parziale;
o I provvedimenti del giudice devono essere motivati cos come previsto
dalla costituzione;
o Il legislatore nel disciplinare il processo deve assicurarne anche la

ragionevole durata, bilanciando anche opposte esigenze. Garantismo

e effettivit.
Riserva di legge relativa: La riserva per un aspetto assoluta in quanto il
legislatore deve disciplinare direttamente la materia riservata senza la
possibilit di demandare tale compito a fonti di rango secondario. Tuttavia il
legislatore costretto spesso a lasciare spazi di discrezionalit al giudice (si
pensi ad es. al procedimento cautelare o al giudizio equitativo). Di qui la
necessit di una certa flessibilit della riserva al fine di demandare al
giudice il potere di bilanciare gli interessi contrapposti. Per questo aspetto la
riserva di legge assume un carattere relativo: sufficiente in sostanza che il
54

legislatore determini le sole condizioni essenziali previste dallart 111 co.2

della Costituzione e rimetta ad altra fonte la regolamentazione di dettaglio.
Compito del giudice in effetti quello di privilegiare fra le diverse
interpretazioni possibili di una norma quella che nel bilanciamento tra
diversi valori costituzionali sia pi idonea a dare attuazione al principio del
giusto processo.
104.
Labuso del processo.
Nellambito dellabuso del processo possono essere distinte due fasi:

Nella prima fase labuso del processo ha assunto il valore di un contenitore

formale entro cui inserire una serie di fattispecie concrete, sconfinanti nel dolo
e nella frode, tutte connotate da un alto grado di disvalore e quindi
considerate senza dubbio illecite e sanzionate penalmente;
Nella fase pi recente la figura dellabuso sembra allargarsi e spostarsi anche

alla strumentalit dei rimedi processuali. Forme di abuso del processo

vengono individuate nellimpiego del processo o di un singolo atto
processuale per una funzione diversa per quella per la quale erano
preordinati. Tale utilizzo anormale dello strumento processuale non sempre
valutato negativamente nel nostro ordinamento. In alcuni casi esso rientra
nellabilit del patrocinio sempre che si tratti di comportamenti
deontologicamente corretti.
Labuso pu annidarsi anche nella condotta del giudice e dei suoi collaboratori
ovvero della parte e del suo difensore. Labuso in questi casi dipende dalluso non
corretto del potere ad es. di direzione e gestione del processo. La sanzione non va
ricercata nella nullit dellatto processuale ed il rimedio essenzialmente di ordine
disciplinare. Labuso della parte e del suo difensore pu poi consistere nella
violazione del dovere di lealt di cui allart. 88 del cpc, in tal caso la sanzione va
ricercata nel riparto delle spese di lite.

Capitolo XI
LATTO PROCESSUALE E LA SUA TIPOLOGIA
107.
Libert di forme
Lart. 121 sotto la rubrica libert di forme consente il compimento degli atti
processuali nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo senza il rispetto
di schemi prestabiliti per legge salvo che la legge non richieda forme
predeterminate in casi specifici.
Ci detto per difficile immaginare atti delle parti o dellufficio diversi da quelli
tipizzati dal legislatore. In particolare per quanto riguarda i provvedimenti del
giudice non sembra che essi possano essere in forma diversa da quella di sentenza
ordinanza e decreto.
55

108.
Regole generali sulla forma degli atti
Le regole generali da osservare per quanto riguarda la forma degli atti sono le
seguenti:

Uso della lingua italiana ad eccezione di alcune regioni a statuto speciale;

Il giudice assistito dal cancelliere che come notaio redige il processo verbale

delle attivit svolte e delle rilevazioni fatte in udienza;

prescritta la sottoscrizione e degli atti di parte e degli atti del giudice o dei
suoi ausiliari.

109.
Forma-contenuto dellatto processuale
La forma intesa in questo caso come complesso dei requisiti minimi dellatto,
collegata al contenuto dellatto stesso in funzione dello scopo a cui destinato.
Lespressione forma-contenuto altro sottolinea che la forma altro non che
lestrinsecazione del contenuto di quel particolare atto.
110.
Provvedimenti del giudice
Lart. 131 del cpc a proposito dei provvedimenti del giudice stabilisce in generale
che la legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o
decreto ed aggiunge che in mancanza di tali prescrizioni i provvedimenti sono dati
in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo.
111.
Sentenza
La sentenza la forma del provvedimento decisorio per eccellenza. Unica regola a
riguardo che non c provvedimento privo di valore decisorio per il quale sia
prevista la forma della sentenza, mentre pu darsi che il legislatore in astratto
preveda o il giudice in concreto adotti forma diversa della sentenza per un
provvedimento sostanzialmente decisorio. (es. il decreto ingiuntivo; lordinanza
della cassazione sul RDC o di giurisdizione)
Lart. 132 indica come contenuto della sentenza i requisiti essenziali fra i quali
rilievo hanno:

la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione;

il dispositivo e la sottoscrizione del giudice;

La motivazione la base logico-giuridica sulla quale poggia il comando contenuto

nel dispositivo che destinato a passare in giudicato nel caso di mancata o
rigettata impugnazione, ovvero ad essere travolto dallimpugnazione.
112.
Ordinanza e decreto
Lordinanza ed il decreto possono definirsi provvedimenti non decisori dove
lordinanza emessa previo contraddittorio, il decreto no.

56

Lordinanza il provvedimento adottato nel corso del processo e di regola

modificabile e revocabile. Fanno eccezione alla regola le ordinanze pronunciate
su accordo delle parti in materia per loro disponibile, quelle dichiarate
espressamente dalla legge non impugnabili e quelle per le quali previsto il
reclamo al collegio. Ogni ordinanza comunque soggetta in sede di decisione al
controllo del collegio e dello stesso autore se emessa da giudice monocratico.
Le regole suesposte valgono anche per quanto riguarda le c.d. ordinanze
anticipatorie che hanno non soltanto la forma, ma anche la sostanza di ordinanza
ossia non hanno portata decisoria.
La forma del decreto invece utilizzata quando non vi sia contraddittorio e sul
punto non sia ancora sorta una questione fra le parti. (es. decreto ingiuntivo
emesso inaudita altera parte).
113.
Atti del cancelliere e dellufficiale giudiziario
Tra gli atti del cancelliere meritano menzione:

Il processo verbale: contiene la descrizione delle attivit svolte e delle

rilevazioni fatte nonch delle dichiarazioni ricevute;

La comunicazione: latto con il quale il cancelliere dufficio da formale

notizia di un provvedimento del giudice o comunque di un fatto processuale

che incide sulla posizione del destinatario della comunicazione. La
comunicazione si distingue dalla notificazione per il contenuto: mentre la
notificazione porta a conoscenza latto notificato nel suo testo integrale di cui
consegnata al destinatario copia conforme, la comunicazione da soltanto
notizia dellatto o del fatto lasciando alla parte interessata lonere di attivarsi
ove intenda prendere conoscenza pi approfondita e completa di quanto
comunicato.
Il pignoramento: utilizzato segnatamente nellesecuzione per espropriazione

forzata;
La notificazione: utilizzata in ogni settore del rito civile vien documentata

per iscritto con una relazione dellufficiale giudiziario in calce alloriginale

dellatto notificato che viene restituita al notificante ed in calce alla copia
consegnata al destinatario che lufficiale giudiziario certifica come conforme
alloriginale. La notifica viene effettuata su richiesta di un pubblico ufficiale o
di un privato.
Sia la notificazione che la comunicazione comportano la legale conoscenza per il
destinatario di quanto notificato o comunicato, la notifica si perfeziona per il
soggetto notificante al momento della consegna allufficiale giudiziario e per il
destinatario dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dellatto.
114.
Notificazioni
La notificazione risponde allesigenza di conoscenza sottesa ai canoni della difesa e
del contraddittorio.
57

La notifica consta di tre momenti:

Listanza di un pubblico ufficiale o di un privato;

La consegna o trasmissione dellatto notificato al destinatario della notifica
che prevede le seguenti forme:
o consegna a mani proprie;
o notificazione nella residenza,

nella

dimore

nel

domicilio

del

destinatario a persona diversa da lui e tuttavia abilitata a ricevere copia

dellatto per conto di lui;
o la notifica eseguita secondo il rito della irreperibilit che comprende una
serie di formalit ed integra una fattispecie a formazione successiva;
o notifica a persona non residente ne dimorante in Italia;
o notifica allAmministrazione dello Stato;
o notificazione per pubblici proclami nel caso in cui la notifica debba
essere fatta nei confronti di una rilevante pluralit di individui difficili da
identificare;
o notifica a mezzo diverso dallufficiale giudiziario effettuata a mezzo del

servizio postale, della posta elettronica o a mezzo dellavvocato

difensore
La relata con la quale lufficiale giudiziario da conto dellattivit espletata.

La notifica si perfeziona per il soggetto notificante al momento della consegna

dellatto allufficiale giudiziario e per il destinatario dal momento in cui lo stesso ha
la legale conoscenza.
115.
Il c.d. processo civile telematico
Un complesso sistema in corso di sperimentazione in alcune sedi giudiziarie.
Lapporto del sistema informatico non riguarda il processo in senso proprio e la fase
decisionale della causa, ma riguarda alcune attivit caratterizzate da ripetitivit e
standardizzazione quale ad esempio gli adempimenti di cancelleria. Per atti del
genere lo strumento informatico pu indubbiamente un risparmio di tempo e costi.
E improprio per parlare di processo civile telematico, si dovrebbe parlare pi
propriamente di atti, procedimenti e sub procedimenti telematici nellambito del
processo civile.

Capitolo XII
I TERMINI PROCESSUALI
117.
Luogo e tempo dellatto processuale
Lordinata sequenza degli atti processuali richiede anche il rispetto di taluni requisiti
di spazio e di tempo:

58

Quanto allo spazio pu dirsi che latto deve essere compiuto nellambito del

territorio italiano ed inoltre, di norma, viene messo in essere nellambito della

circoscrizione del giudice adito. ;
Discorso pi complesso merita il tempo che scandisce il susseguirsi degli atti
nel processo.

118.
Termini processuali e principio di ragionevolezza
La dimensione temporale uno dei criteri di collegamento fra i diversi atti. Il ritmo
del processo cadenzato da una alternanza di attivit e di pause, di atti e di termini
processuali. Si dice termine processuale la distanza di tempo fra un atto e laltro
della sequenza.
Accanto alla tradizionale concezione quantitativa si fatta luce una concezione
qualitativa del processo dove la ragionevole durata divenuta uno dei fondamentali
principi regolatori del giusto processo.
La valutazione di ragionevolezza pu riguardare o lintero processo o un singolo
termine processuale:

La valutazione di ragionevolezza della durata dellintero processo viene

condotta sostanzialmente in base a tre criteri:

o La complessit del caso;
o La condotta delle parti;
o Il comportamento del giudice o di altre autorit.
La valutazione di ragionevolezza o congruit di un singolo termine viene a sua

volta condotta in base allampiezza della durata ed alla decorrenza del

termine. Dies a quo.
Nei confronti di un termine non ragionevole duplice la tutela offerta dal nostro
ordinamento:

In primis nel diritto interno la Corte dAppello;

In secondo luogo la Corte Costituzionale

119.
Tipologia dei termini processuali
I termini che regolano il giusto processo possono essere cos distinti:

Termini legali: sono stabiliti dalla legge e costituiscono la regola;

Termini giudiziali: sono stabiliti dal giudice, ma nei soli casi consentiti dalla

legge e costituiscono quindi leccezione;

Termini declaratori o dilatori: per indicare che latto non pu compiersi prima

di un determinato momento;
Termini acceleratori o finali: per indicare il momento dopo il quale un atto non
pu pi essere compiuto e si distinguono in:
o Perentori: quando sono stabiliti a pena di decadenza e sono dichiarati
espressamente dalla legge o dal giudice nei casi consentiti dalla legge;

59

o Ordinatori: quando la loro inosservanza non comporta necessariamente

decadenza. (nel nostro ordinamento i termini in generale sono
ordinatori.
120.
Struttura dei termini processuali e loro inosservanza
Passando ora ad una analisi dellinosservanza dei termini distinguiamo:

Inosservanza del termine dilatorio: tale inosservanza pu comportare due

distinte ipotesi di invalidit:
o Ai sensi dellart 163 bis secondo il quale fra il giorno della notificazione
della citazione e quello delludienza di comparizione deve intercorrere in
Italia un termine non inferiore ai 90 gg. Qualora lattore assegni al
convenuto un termine inferiore ne deriverebbe ex art. 164 la nullit
dellatto a quo per difetto di uno dei requisiti essenziali del suo modello
legale.
o Ai sensi dellart. 501 secondo cui le listanza di vendita dei beni

pignorati non pu essere proposta se non decorsi almeno 10 gg dal

pignoramento. Qualora listanza venga proposta prima dei 10 gg si
sarebbe in presenza di una carenza temporanea di potere e quindi di
nullit dellatto ad quem. Tali nullit saranno sanabili, non rilevabili
dufficio e latto potr essere ex art 162 rinnovato.
Inosservanza del termine perentorio: non comporta alcuna forma di

invalidit dellatto a quo. Ad es. il decorso del termine perentorio per

limpugnazione non incide sulla validit dellatto a quo, la sentenza
impugnabile gi perfetta ed efficace. Invalido sar invece latto ad quem,
latto di impugnazione per sopravvenuta e definitiva carenza di potere del suo
autore. Il decorso del termine perentorio costituisce un fatto giuridico
autonomo dotato di propria efficacia estintiva che opera a posteriori rispetto
allatto a quo, essendo questo gi perfetto ed efficace e a priori rispetto
allatto ad quem. A differenza della nullit per inosservanza di un termine
dilatorio, tale nullit sar insanabile e rilevabile dufficio.
Inosservanza del termine ordinatorio: non incide sullefficacia ne dellatto
a quo ne dellatto ad quem. In questo caso non abbiamo una efficacia di tipo
estintivo.

121.
Modificazione dei termini processuali
Situazioni eccezionali possono rendere inadeguato il termine fissato dal legislatore o
dal giudice. Il nostro ordinamento prevede a tal fine diversi istituti volti a prevedere
modificazioni quantitative finalizzate a garantire il giusto processo.

labbreviazione e della proroga del termine:

o Di regola i termini perentori non possono essere ne abbreviati ne
prorogati dal giudice neppure sullaccordo elle parti;

60

o I termini ordinatori possono invece essere abbreviati o prorogati dal

giudice anche dufficio purch prima della loro scadenza.

la sospensione e interruzione del termine: tali istituti agiscono non sulla
durata ma sul decorso.
o Con la sospensione il decorso del tempo si arresta al verificarsi della
causa di sospensione per poi riprendere il suo corso dal giorno in cui
cessa la causa della sospensione in modo che i due periodi prima e
dopo la sospensione si sommino tra loro.
o Linterruzione comporta che il decorso del tempo si paralizzi al

verificarsi della causa di interruzione per poi riprendere da capo

cancellando per ogni rilevanza al periodo antecedente
La dispensa e la remissione dei termini:
o La dispensa consiste in un provvedimento del giudice che piuttosto
che modificare ed integrare lo schema normativo del termine, lo
abolisce.
o La remissione in termini consiste nella c.d. riapertura del termine o
pi precisamente nella fissazione di un nuovo termine a favore della
parte che sia incorsa in una decadenza per causa ad essa non
imputabile.

122.
Computo dei termini
Per il computo dei termini innanzitutto si osserva il calendario comune per il
computo a mesi o ad anni. Per il computo a giorni o ad ore non si calcola lora o il
giorno iniziale, si calcola invece lora ed il giorno finale

61

Capitolo XIII
NULLITA DELLATTO PROCESSUALE
124.
Nullit dellatto processuale
Dagli artt. 156 ss si desumono i principi generali in tema di nullit degli atti
processuali. Da un lato latto nullo continua a produrre i suoi effetti fino a quando
non intervenga la pronuncia del giudice. Non si tratta di una sentenza di mero
accertamento che si limita a prendere atto del vizio che per legge ha prodotto la
nullit. La sentenza del giudice in questi casi ha natura costitutiva cio determina e
sancisce essa stessa linefficacia dellatto processuale viziato, come nel caso
dellannullabilit di diritto privato. Daltro lato il provvedimento del giudice che
pronuncia la nullit dellatto processuale opera ex tunc, cio retroagisce al
momento in cui si prodotto il vizio (travolgendo anche gli atti successivi
dipendenti). La sentenza che pronunzia la nullit dellatto processuale da un lato
costitutiva come quella di annullamento, dallaltro retroattiva come quella che
dichiara la nullit.
In secondo luogo lart. 156 parla di nullit per inosservanza di forme stabilite per
ciascun atto intesa come complesso dei requisiti minimi dellatto.
125.
Principio della tassativit delle nullit e sue correzioni
La regola la tassativit della nullit: non pu essere pronunziata la nullit per
inosservanza di un requisito dellatto se non espressamente comminata dalla
legge.
Nella pratica al principio sopra esposto si apportano due correzioni basate sullo
scopo dellatto:

La prima correzione amplia le ipotesi di nullit: anche in difetto di espressa

comminatoria la nullit pu essere ugualmente pronunziata se il singolo atto

in concreto manchi dei requisiti indispensabili per il raggiungimento dello
scopo, non sia cio finalizzato ad attuare il giusto processo;
La seconda correzione restringe invece lambito della nullit: in ogni caso la
nullit non pu essere pronunziata se latto abbia raggiunto lo scopo cui era
destinato.

126.
Nullit relative ed assolute, sanabili ed insanabili
Si tratta in questo paragrafo di capire da parte di chi, con quale strumento, fino a
quando e con quali effetti si possa introdurre la questione di nullit dellatto
processuale.
Sul piano processuale la nullit rilevabile solo su istanza di parte che vi provvede
a mezzo di uneccezione che riguardando il rito viene definita eccezione

62

processuale. Nellambito di questa fattispecie il codice prevede due condizioni e

prescrive una modalit

Condizione positiva: deve trattarsi di una eccezione sollevata dalla parte

interessata;
Leccezione non pu essere posta dalla parte che abbia causato il vizio o che

abbia rinunciato a farlo valere;

Modalit temporale: leccezione deve essere proposta nella prima istanza o

difesa successiva allatto o alla notizia di esso.

Quanto agli effetti siamo in presenza di una nullit relativa in quanto pu essere
pronunciata solo su istanza di parte e sanabile se non eccepita nei limiti e modi
sopra indicati ovvero se latto ha comunque raggiunto lo scopo.
In ragione dellessenzialit del requisito mancante e per garantire la regolarit del
processo, in alcuni casi espressamente previsti dalla legge la nullit rilevabile
dufficio (es. nullit derivante dai vizi di costituzione del giudice e dellintervento del
p.m.). In ipotesi del genere la nullit rilevabile in ogni stato e grado del giudizio e
non ha efficacia leventuale rinuncia della parte. Quanto agli effetti in questi casi
siamo in presenza di una nullit assoluta, di regola insanabile, salvo che la legge
disponga altrimenti.
127.
Estensione, conservazione e conversione dellatto processuale nullo.
Nella catena degli atti che si inanellano nel processo il legislatore vuole limitare il
contagio derivante dal vizio che infici un atto e vuole comunque evitare che latto
rimanga privo di valore giuridico.
Nellipotesi di un atto scomponibile in pi parti che sia inficiato da nullit, lart 159
co. 2 stabilisce che la nullit e conseguente inefficacia di una parte dellatto non
incide sullaltra che ne sia indipendente. Lart. 159 invece mette a fuoco il problema
dellestensione della nullit ad altri atti dello stesso processo e sancisce che la
nullit dellatto non si estende a ritroso agli atti che lo precedono nella sequenza
processuale; mentre per quelli che lo seguono incide soltanto sugli atti dipendenti.
In altri termini gli atti cronologicamente successivi della sequenza ed i sub
procedimenti non sono necessariamente legati da un nesso di dipendenza con latto
precedente.
Lart 159 co. 3 stabilisce che quanto alla conservazione va premesso che latto
processuale a volte presenta duplice natura e funzione. Ad esempio alla citazione si
ricollegano sia effetti sostanziali che processuali. In questi casi la nullit dellatto
che comporti soltanto lesclusione della sua portata processuale lascia integri gli
effetti sostanziali in virt del principio di conservazione. Siamo in presenza di un
mutamento quantitativo dellatto processuale.
Si vuole invece parlare di conversione dellatto processuale nullo nel caso di
mutamento qualitativo dellatto processuale. La nullit dellatto con conseguente

63

inidoneit a produrre i propri effetti tipici non osta a che tale atto produca effetti
diversi da quelli previsti secondo il modello legale e tuttavia con essi compatibili.
A volte la conversione non riguarda un singolo atto, ma lo stesso procedimento o
sub procedimento (es. se la parte proponga ricorso per regolamento di giurisdizione
in relazione ad una sentenza che, pur in termini di giurisdizione declini la
competenza del giudice adito in favore di altro giudice ordinario nulla oster a che
quel ricorso si converta in regolamento di competenza ove ne rispetti i termini.
128.
Nullit della sentenza ed assorbimento delle nullit in motivi di
impugnazione
La sentenza come decisione che chiude il grado di giudizio pertanto vulnerata sia
dai vizi che hanno inficiato gli atti che lhanno preceduta e dai quali dipenda sia dai
vizi ad essa propri. La sentenza pu essere impugnata solo allinterno del processo
e con i mezzi che lordinamento predispone. Non invece possibile far valere i vizi
in esame in via incidentale in una sede diversa da quella prevista. Viene cos
consacrato il principio dellassorbimento dei vizi di nullit in motivi di impugnazione.
Se lipotizzata nullit riguarda i tratti iniziali della catena ossia il giudizio e la
sentenza di primo grado, non travolge lintera catena giunta al terzo tratto ossia il
giudizio in cassazione se non sia stata denunziata prima come motivo di appello e
poi come motivo di cassazione.
In definitiva possiamo dire che se manchi o non venga esperito utilmente il mezzo
di impugnazione idoneo a portare la nullit a conoscenza del giudice
dellimpugnazione il vizio diviene irrilevante e quella nullit resta sanata.
129.
Inesistenza ed irregolarit dellatto processuale
Lart. 161 co.2 stabilisce invece la regola dellassorbimento dei vizi di nullit in
motivi di impugnazione non si applica quando la sentenza manca della
sottoscrizione del giudice.
Linapplicabilit di detta regola comporta che il vizio sia assolutamente insanabile e
possa essere fatto valere in qualunque sede, in qualunque tempo ad opera di
chiunque.
In altri termini il difetto di sottoscrizione del giudice pu essere rilevato con
limpugnazione ordinariamente ammessa contro la sentenza che ne sia affetta, ma,
sopravvivendo al giudicato, pu esser fatto valere in separato giudizio da iniziare in
primo grado, proponendo, senza limiti di tempo, unazione di mero accertamento
volta ad ottenere la dichiarazione dellinesistenza dellatto.
La mancata sottoscrizione del giudice lunico caso di inesistenza previsto dal
legislatore. Ritenuto che lart. 161 co.2 abbia portata esemplificativa e non
tassativa, la giurisprudenza ha per individuato altre ipotesi di inesistenza che,
come tali, sono radicalmente insanabili. Basti qui ricordare i provvedimenti emessi
da un non giudice, quali ad es. le sentenze rese dal sindaco, dal giudice che, al
64

momento della deliberazione era stato collocato in pensione o trasferito ad altra

sede.
Sul fronte opposto a valle della nullit si colloca la categoria della irregolarit degli
atti processuali a cui vengono ricondotte le ipotesi in cui il vizio che riguardi un
elemento o un requisito dellatto non sia cos serio da compromettere lidoneit
dellatto alla produzione dei suoi effetti tipici e al raggiungimento dello scopo come
sopra coerenziato. Ad es non sanzionata con la nullit per un verso la citazione
che non contenga indicazioni specifiche dei mezzi di prova e dei documenti offerti in
comunicazione.
130.
Rinnovazione dellatto processuale nullo
Una volta che al giudice non rimane che pronunziare la nullit anche se cos
circoscritta, lordinamento gli impone di disporre la rinnovazione degli atti ai quali la
nullit si estende. La rinnovazione consiste nella ripetizione dellatto invalido e degli
atti successivi contagiati dallinvalidit del primo. Viene disposta dal giudice in
quanto sia possibile, cio in quanto non siano gi verificate decadenze o preclusioni.
La rinnovazione in linea generale non comporta infatti remissione in termini e
superamento delle decadenze ormai maturate. In base al principio dispositivo
ammessa anche una rinnovazione ad esclusiva iniziativa di parte.
La rinnovazione va anche disposta dal giudice con ordinanza e di regola ha effetto
ex nunc.
Con una statuizione incidentale che accede alla pronuncia di nullit e allordinanza
di rinnovazione il giudice porr le spese della rinnovazione a carico del cancelliere,
dellufficiale giudiziario o del difensore che risultino responsabili della nullit. Inoltre,
su istanza di parte, con la sentenza definitiva, il cancelliere o lufficiale giudiziario
possono essere anche condannati al risarcimento del danno da loro causato con
dolo o colpa grave nel compimento dellatto nullo.

Capitolo XIV
INTRODUZIONE DELLA CAUSA
132.
Premessa
Processo ordinario e processo speciale sono i due strumenti per attuare lattivit
giurisdizionale, tuttavia il primo il modello base di ogni tipo di processo e si
articola in tre fasi: introduzione, trattazione e decisione. Durante la fase
introduttiva, che si avvia con un atto di parte disposto normalmente dal titolare
della posizione giuridica da tutelare (fatti salvi i casi di rappresentanza, di
sostituzione e di legittimazione speciale), si realizzano gli atti che portano al
contatto fra le parti ed il giudice, vengono individuate la situazione di diritto

65

sostanziale da tutelare ed il tipo di tutela (di accertamento, di condanna,

costitutiva) richiesto.
133.
Citazione
Latto con cui si instaura il processo ha la forma della citazione che ha due
destinatari: il convenuto ed il giudice. Preliminarmente alla citazione, lavvocato
tenuto ad informare il proprio assistito della possibilit di avvalersi del procedimento
di mediazione (che per alcune controversie disposta in via obbligatoria dalla legge
ed condizione di procedibilit della domanda giudiziale).
I requisiti che la citazione deve avere sono contenuti nellarticolo 163 c.p.c. e si
inquadrano nelle due categorie fondamentali delledictio actionis e nella vocatio in
ius.
a) Individuazione della domanda: edictio actionis si tratta del momento nel
quale si fissano gli elementi oggettivi della domanda proposta dallattore.
Pertanto la citazione deve contenere:
la determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum);
lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto fondanti la domanda

(causa petendi);
le conclusioni.

In questa fase si introduce la distinzione fra diritti autodeterminati e diritti etero

determinati; i primi si verificano allorquando sia impossibile lesistenza in un
determinato momento storico di pi diritti di uguale contenuto in capo al medesimo
soggetto (tipicamente i diritti assoluti sono autodeterminati). La causa petendi si
esaurisce nella tesi che lattore presenta, a prescindere dal fatto che ha generato il
diritto in questione. Siamo davanti a diritti etero determinati ogniqualvolta pi diritti
sostanziali dello stesso tipo possono coesistere contemporaneamente in capo al
medesimo soggetto (tipicamente si tratta delle obbligazioni di genere). In questi
casi la causa petendi coincide con quella che fonda il credito stesso.
b) Vocatio in ius, citazione e ricorso la fase che instaura il contradditorio e
per questo la citazione deve contenere lindicazione del giorno di comparizione
avanti al giudice adito, garantendo il rispetto dei tempi per il diritto di difesa
(almeno 90 giorni o almeno 150 giorni se il luogo della notificazione si trova in
Italia o fuori Italia). Sempre nella citazione, oltre ad invitare il convenuto alla
costituzione, vanno esplicitate le conseguenze di una mancata tempestiva
costituzione. La causa verr iscritta a ruolo solo in seguito alla notifica della
citazione con la costituzione dellattore o anche del solo convenuto.
Linizio della pendenza della lite (litispendenza) coincide quindi con la notifica della
citazione (nel rito del lavoro e negli altri ordinamenti speciali, la notifica sostituita
dal deposito del ricorso).
134.

Nullit della citazione

66

Si collegano a questa questione tutti gli aspetti relativi ai vizi dei due elementi della
citazione che, a seconda dei casi, sono trattati diversamente; va infine precisato
che atto di citazione e notifica sono due cose assolutamente diverse (la notifica pu
essere nulla pur con una citazione regolare, e viceversa).
a) Vizi della vocatio in ius la nullit legata ad assolute indeterminatezze
rispetto al giudice adito, allindividuazione delle parti, alla data della prima
udienza (con le relative prescrizioni temporali per il termine a comparire ed i
connessi avvertimenti delle decadenze legate alla mancata costituzione). La
nullit si sana (con valore retroattivo, quindi la causa si intende iniziata dal
giorno della prima notifica) con la costituzione del convenuto o con la
rinnovazione della citazione disposta dal giudice dufficio;
b) Vizi delledictio actionis si ha quando mancano o vi sono assolte incertezze
del petitum o della causa petendi. Anche in questo caso possibile la sanatoria
disposta dufficio dal giudice ovvero con la costituzione del convenuto e
lintegrazione della domanda; in questo caso per la sanatoria non retroattiva
per cui gli effetti processuali e sostanziali si producono dal momento della
sanatoria.
Se i vizi non vengono sanati per mancata o non tempestiva rinnovazione della
citazione ordinata dal giudice, il processo si estingue.

135.
Comparsa di risposta
La costituzione del convenuto si realizza attraverso la comparsa di risposta che
viene depositata almeno 20 giorni prima dalludienza di comparizione. La comparsa
si caratterizza per il fatto di non dover essere notificata, ma semplicemente
depositata presso il giudice adito ed il contenuto segue lo schema delledictio
actionis, anche nel caso in cui preveda una domanda riconvenzionale che provoca
un ampliamento della materia del contendere, e pure nel caso in cui vi sia la
chiamata(innovativa) in causa di un terzo, che aumenta sempre oggettivamente la
sfera della controversia. La difesa del convenuto pu articolarsi in una semplice
difesa di rito, limitandosi ai vizi del processo, oppure pu svolgersi anche nel merito,
contestando i fatti costitutivi della domanda dellattore o allegando fatti impeditivi,
modificativi od estintivi, ovvero ancora pretendendo una rivalsa a carico di terzi
chiamati in causa.
In ogni caso, sin dalla comparsa di risposta, il convenuto onerato di una specifica
contestazione sui fatti posti dallattore a fondamento della domanda e di una
indicazione dei mezzi di prova di cui intende avvalersi e/o dei documenti che offre in
comunicazione. Rispetto alla contestazione dei fatti, occorre fare la distinzione fra
fatti costitutivi e fatti secondari (cio circostanze dedotte in giudizio al fine di
dimostrare lesistenza dei fatti costitutivi). Per i primi la mancata contestazione
67

esonera lattore dalla prova e vincola il giudice a ritenerli esistenti; per i secondi
invece esiste la possibilit che il giudice li apprezzi liberamente come semplice
argomento di prova. Si pone qui il problema se la contumacia sia assimilabile ad
una mancata contestazione: la risposta negativa perch la contumacia
considerata un comportamento neutro.
La domanda riconvenzionale che il convenuto pu proporre ex art. 36 pu
riguardare sia lattore che terzi, cos come in questa fase possibile che ciascuna
parte chieda al giudice una decisione su una questione pregiudiziale con effetto di
giudicato. Domande riconvenzionali, eccezioni processuali o di merito che non siano
rilevabili dufficio e chiamate in causa di terzi debbono essere inserite nella
comparsa di risposta a pena di decadenza. Nel caso poi che vi sia la chiamata di un
terzo, necessario che la comparsa assuma i connotati anche della vocatio in ius.
Se vengono superati i termini per il deposito della comparsa, il convenuto non pu
pi proporre in alcun modo la riconvenzionale, le eccezioni, la chiamata in causa di
un terzo (fatto salvo lottenimento della rimessione in termini ex art. 153 c.p.c.); nel
caso in cui il convenuto non depositi la comparsa di risposta, pu in ogni caso
costituirsi alla prima udienza, depositando in questa circostanza la comparsa con le
proprie difese, facendo salva la possibilit di far valere in altra sede le ragioni che
gli sono precluse.
136.
Costituzione in giudizio
il momento in cui si completa linstaurazione del processo: lattore deve costituirsi
entro dieci giorni dalla notifica della citazione ed il convenuto, come si detto, venti
giorni prima delludienza; attore, convenuto ed eventuali interventori devono
rispettare nei loro atti le formalit previste dagli articoli 163, 167 e 267 c.p.c. e
devono agire, salvo le previste eccezioni, atraverso chi sia munito dello ius
postulandi.
Capitolo XV
TRATTAZIONE DELLA CAUSA
138.
Giudice istruttore
Una volta iscritta la causa nel ruolo del tribunale da parte del cancelliere, il
presidente designa il giudice istruttore che ha il compito di istruire e preparare la
causa per la decisione ed qualificato dal codice come il direttore del
procedimento. In seguito alludienza iniziale, il giudice istruttore fissa quelle
successive, unitamente ai termini entro i quali le parti devono compiere gli atti
processuali, arrivando a delineare cos il calendario del processo.
I provvedimenti del giudice istruttore hanno solitamente la forma di ordinanza,
e sono pronunciati in udienza (quindi si ritengono conosciuti dalle parti) o fuori
udienza (in questo caso, a pena di nullit, vanno comunicati alle parti dal
cancelliere, in rispetto del principio del contradditorio). Caratteristica delle
68

ordinanze, che possono la loro modificabilit e revocabilit da parte del giudice

istruttore, ad eccezione che:

siano pronunciate sullaccordo delle parti in materie loro disponibili;

siano dichiarate dalla legge non impugnabili;
siano soggette ad uno speciale mezzo di impugnazione (gli unici casi in

questo senso sono quello dellordinanza sulla competenza, impugnabile

solo con il regolamento di competenza, e quello dellordinanza che
dichiara lestinzione del processo da parte del giudice istruttore che non
sia abilitato alla decisione, impugnabile solo con reclamo al collegio).
In ogni caso le questioni risolte con ordinanza dal giudice istruttore possono essere
risposte al mmento della decisione.
139.
Comparizione e trattazione ex art. 183
Di norma il contradditorio si svolge in udienza ed regolato dallart. 183 c.p.c.; in
tale articolo vengono elencate le attivit che possono ipoteticamente, perch non
tutte indispensabili, entrare a far parte di questa fase. In estrema sintesi, il
combinato disposto degli articoli 180, 183 e 184 prevede la seguente scansione
logica: udienza di prima comparizione (dedicata alla comparizione ed alla verifica
della regolarit del contradditorio), prima udienza di trattazione (destinata alle
attivit assertive ed alla definizione del thema decidendum), udienza per le
deduzioni istruttorie (che definisce il thema probandum).
Dal punto di vista delle attivit, si possono identificare nelle seguenti:

verifica da parte del giudice istruttore della regolarit del contradditorio;

comparizione e libero interrogatorio delle parti e, su richiesta congiunta,

tentativo di conciliazione delle stesse;

richiesta di chiarimenti alle parti sui fatti da loro allegati ed indicazione del

giudice istruttore delle questioni rilevabili dufficio che ritiene opportuno

trattare;
proposizione da parte dellattore di domande ed eccezioni conseguenti alle

riconvenzionali del convenuto, e richiesta di autorizzazione alla chiamata del

terzo per esigenze di difesa del convenuto;
precisazione, di entrambe le parti, di domande, eccezioni e conclusioni gi

formulate;
fissazione dei termini per il deposito di memorie (30 giorni per le memorie di

precisazioni e modificazioni delle domande; altri 30 giorni per la replica a

quanto emerso dalle memoria appena sopra, ulteriori 20 giorni per le
indicazioni di prova contraria);
indicazioni delle prove che il giudice istruttore ritiene di disporre dufficio, con
indicazione del termine per le parti per indicare le prove che si rendono
necessarie a seguito di quelle indicate dal giudice e successivo termine
assegnato alle parti per la replica;

69

ordinanza

lespletamento delle prove stesse (anche di quelle disposte dufficio);

ordinanza di immediata spedizione della causa in decisione.

sullammissione

delle

prove

fissazione

delludienza

per

A questo punto opportuno precisare che se il convenuto si costituisce depositando

la comparsa di risposta direttamente alla prima udienza, lattore pu chiedere un
rinvio per lesame della difesa; vi inoltre la possibilit che alcune delle attivit
elencate si realizzino semplicemente attraverso uno scambio di memorie che in
linea di massima avviene fuori udienza che rimane cos riservata allo sviluppo
delliter processuale strettamente inteso (contatto fra parti e giudice istruttore).
140.
Verifica della regolarit del contradditorio
Larticolo 183 nei primi due commi prevede che il giudice istruttore, nelludienza
fissata, verifichi dufficio la regolarit del contradditorio e pronunci i provvedimenti
previsti, se del caso (integrazione del contradditorio nel litisconsorzio necessario,
rinnovazione od integrazione di atti nellipotesi di nullit della citazione o della
comparsa di risposta, regolarizzazione con effetti retroattivi della rappresentanza o
assistenza ed autorizzazione a stare in giudizio delle parti e della nullit della
procura ai difensori, rinnovazione della notificazione della citazione al contumace).
Lelenco fatto ritenuto indicativo e comunque costituisce limpostazione che il
giudice segue per la verifica della regolarit del contradditorio. In questa prima
udienza, se il tribunale in composizione monocratica, vanno sollevate anche le
questioni di competenza interna tra sede principale e sezioni distaccate.
Una ulteriore precisazione merita linterrogatorio libero, che non pi generalmente
prescritto, e pu essere chiesto dalle parti con gli atti introduttivi o pu essere
disposto dufficio dal giudice allinizio od in seguito, una volta definito il thema
decidendum. Alludienza fissata per linterrogazione le parti si devono presentare
personalmente o con un adeguato procuratore generale.
Nel caso in cui la conciliazione non riesca o non sia nemmeno tentata, il processo si
dipana attraverso le fasi successiva, la prima delle quali attiene alla definizione del
thema decidendum per cui il giudice istruttore chiede alle parti i chiarimenti
necessari sulla base dei fatti da queste dedotti, ed indica le questioni rilevabili
dufficio che ritiene opportuno trattare. A questo punto lattore, edotto delle tesi del
convenuto, pu introdurre nuove domande ed eccezioni e chiedere lautorizzazione
alla chiamata in causa di un terzo, se collegata alla riconvenzionale del convenuto
od alle sue eccezioni; sia lattore che il convenuto possono poi precisare e
modificare domande, eccezioni e conclusioni gi formulate.
Al convenuto infine data ancora la possibilit di presentare nuove eccezioni
conseguenti alle novit introdotte dallattore. inoltre prevista la possibilit che, ex
art. 183, su richiesta di parte il giudice istruttore conceda un triplice giro di memorie
difensive, particolarmente utili peraltro a definire loggetto del giudizio. La finale
formulazione di domande, eccezioni e conclusioni sulle quali il giudice si dovr
70

pronunciare avviene quindi per fasi fino a cristallizzarsi in forma definitiva

identificando cos il thema decidendum.
Il quadro delineato origina discussioni soprattutto in merito alla distinzione fra
modificazione (ammessa) e novit (vietata) che il contesto introduce in seguito a
modifiche, eccezioni, riconvenzionali si ritiene che perch vi sia una modificazione
dovr trattarsi di un semplice aggiustamento della causa petendi o del petitum che
non stravolga la domanda nei suoi contenuti essenziali.
142.
Ammissione delle prove
questa la fase di definizione del thema probandum. Se il giudice istruttore ritiene
di disporre dufficio alcune prove, necessario che consenta alla parti di integrare le
istanze precedenti attribuendo a tal fine due termini successivi: il primo quello per
la deduzione dei mezzi di prova che si rendono necessari in seguito alle prove
dufficio e poi un altro termine per la replica alle istanze dellavversario. A tal punto
il giudice di esprimer con ordinanza sulle prove che ritiene necessarie per
listruzione della causa. Pu anche darsi che il giudice non ritenga necessaria
listruzione probatoria e rimetta direttamente la causa in decisione. In questa
maniera si arriva alla definizione del thema probandum con la fissazione
delludienza per linizio dellespletamento delle prove ammesse; su questo tema
comunque sempre possibile una integrazione successiva.
143.
Preclusioni
La definizione del thema decidendum e del thema probandum portano le parti alla
chiusura della facolt di allegazione dal momento che il giudice pu pronunciarsi
iuxta alligata; questo significa che si attiva una preclusione che riguarda domanda,
eccezioni ed istanze probatorie e lunico rimedio a tale situazione la rimessione
nei termini ex art. 153 c.p.c.
Una attenuazione a tale principio si trova nella convinzione diffusa che sia in verit
possibile ancora allegare i fatti sopravvenuti capaci di realizzare la cessazione della
materia del contendere od i fatti divenuti rilevanti solo successivamente a seguito di
una modifica legislativa, oppure ancora fatti secondari dai quali si possa desumere
in via diretta od indiretta il modo di essere della fattispecie costitutiva, impeditiva,
estintiva o modificativa del diritto in questione. Il principio applicativo delle regole
sulla preclusione fa quindi riferimento pi allattenzione ai canoni della difesa, del
contradditorio e della ragionevole durata del processo, piuttosto che ad un rispetto
meramente formale della norma.

Capitolo XVI
ISTRUZIONE PROBATORIA IN GENERALE

71

145.
Premesse
La prova costituita da una serie di strumenti con i quali si verifica lattendibilit o
meno delle ipotesi di fatto formulate nel processo. Listruzione probatoria, modalit
attraverso la quale la prova viene acquisita a processo, non sempre presente ma
da relazionare al tipo di fatti che vengono richiamati dallattore: fatti pacifici (cio
ammessi anche dal convenuto), fatti non contestati, fatti notori (che rientrano nella
comune esperienza, con lattenzione in questo senso a non fare riferimento alla
scienza privata del giudice) non richiedono di essere provati.
Per il resto, la maggior parte, il giudice dovr ricostruire e qualificare i fatti allegati
collegandoli alle conseguenze giuridiche. Tale ricostruzione va circoscritta ai fatti
rilevanti ed in ogni caso il giudice tenuto alla decisione applicando le regole
sullonere della prova per cui, chi ne gravato e non lo soddisfa, soccombente. Le
regole di riferimento si trovano in parte nel codice civile ed in parte nel codice di
procedura civile.
146.
Disponibilit della prova e poteri di ufficio del giudice. Il c.d. diritto alla
prova.
In linea di principio si possono individuare tre modelli probatori fondamentali: il
modello dispositivo (che privilegia il monopolio delle parti non solo allallegazione
dei fatti ma anche a quello delle prove), il modello inquisitorio (che consente anche
al giudice di acquisire prove), il modello misto.
Il modello di riferimento per lordinamento italiano quello di tipo misto. Lart. 115
fissa il principio di disponibilit della prova, per cui il giudice deve porre a
fondamento della propria decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico
ministero, mentre lart. 97 fissa il principio del divieto di utilizzazione del sapere
privato da parte del giudice. Lo stesso art. 115 tuttavia lascia aperta qualche
possibilit di deroga perch prevede eccezioni al principio della disponibilit della
prova, quando previste dalla legge. In ogni caso il nostro sistema rimane
solidamente ancorato al diritto alla prova (nelle sue espressioni di diritto della parte
di dedurre nei limiti di legge tutti i mezzi di prova idonei a dimostrare la fondatezza
della propria tesi, diritto alla prova contraria, diritto a far assumere in contradditorio
le prove, diritto ad ottenere una valutazione motivata dei risultati delle prove da
parte del giudice).
147.
Onere della prova
Per attribuire lonere della prova, vanno individuati i fatti principali, cio i fatti propri
della fattispecie normativa astratta, che quindi sono in grado di produrre effetti
costitutivi (fatti costitutivi sono quelli che lordinamento considera essenziali per la
produzione delleffetto giuridico), impeditivi (fatti impeditivi sono quelli che incidono
negativamente sul fatto costitutivo impedendo la produzione delleffetto giuridico),
modificativi (per esempio la rinuncia al credito del creditore) od estintivi (per
72

esempio la prescrizione del credito). I fatti costitutivi debbono essere provati

dallattore, mentre per gli altri lonere della prova ricade sul convenuto.
Caso particolare quello dei fatti negativi: se si tratta di fatti negativi indefiniti (per
esempio Tizio residente a Roma non ha mai visitato il Campidoglio) la prova
impossibile per cui si ha linversione dellonere della prova e laltra parte dovr
fornire prova contraria; se si tratta invece di un fatto negativo definito, la prova
deve essere fornita da chi lallega perch in realt si risolve in prova di fatti positivi
(Tizio non era a Roma perch era a Napoli) e lo stesso vale per la prova negativa di
qualit.
Allinterno di questo quadro, alle parti riconosciuta la possibilit di stipulare
accordi per modificare le regole di attribuzione della prova, sempre che si tratti di
diritti disponibili e che non si renda eccessivamente difficile lesercizio del diritto di
una delle parti. Allo stesso modo possibile anche linversione unilaterale dellonere
della prova. Quadro comune ad ogni situazione comunque sia il fatto che il rischio
della mancata prova a carico di colui che aveva lonere di provarla, sia il fatto che
la prova, una volta acquisita, pu essere utilizzata dal giudice a prescindere dalla
sua provenienza (principio dellacquisizione delle prove).
Si definiscono prove tipiche quelle previste dallordinamento come mezzi di prova e
prove atipiche le altre; il c.p.c., al contrario del c.p.p., non chiarisce se siano
utilizzabili o meno le prove atipiche, illegittime (per esempio testimonianze assunte
in violazione del contradditorio) o illegittimamente acquisite anche se acclarato
che non possano essere utilizzate come prove atipiche le prove tipiche illegittime e
le prove illecite (per esempio intercettazioni in violazione della privacy). La
tendenza in materia volta a ritenere che le prove atipiche possano essere
considerate come indizi sui quali il giudice pu, attraverso un ragionamento
presuntivo, ricavare il proprio convincimento sui fatti allegati (il fondamento
giuridico di tale impostazione si basa sugli articoli 2727 e 2729 del c.c.). In altri casi
addirittura lordinamento declassa le prove atipiche in argomenti di prova.
149.

Classificazione dei mezzi di prova

Vi sono diverse classificazioni delle prove:

prove precostituite (esistenti indipendentemente dal processo: tipicamente i

documenti che sono solo da acquisire) e prove costituende (che si formano nel
corso del processo: tipicamente le testimonianze);

prove dirette (permettono al giudice di percepire direttamente il fatto), indirette

e rappresentative;

prove specifiche (relative al fatto primario) e prove indiziarie;

prove dirette (che hanno lo scopo di dimostrare lesistenza del fatto) e prove
contrarie (che hanno lo scopo di negare lesistenza di un fatto).

73

150.

Assunzione dei mezzi di prova in Italia e allestero

Per quanto riguarda la prova documentale il procedimento semplicemente la

produzione in giudizio, spontanea o su istanza di esibizione cui segue lordinanza
del giudice. Per le prove costituende si individuano invece tre momenti: listanza
della parte interessata, il provvedimento di ammissione e lespletamento in
contradditorio dellesperimento probatorio. Come lesperimento probatorio, anche il
provvedimento di ammissione, che si sostanzia in una ordinanza, previa verifica dei
requisiti di ammissibilit (rispetto dei requisiti di legge per lacquisizione delle
prove) e di rilevanza (ai fini della decisione) riservato al giudice istruttore.
Pi articolata invece lacquisizione delle prove allestero. Il sistema generale
rappresentato dalla rogatoria internazionale, che si avvale dei canali diplomatici e
che richiede tempi lunghi. Esistono per questo convenzioni bilaterali o multilaterali
che consentono la trasmissione della rogatoria in maniera pi snella; il Regolamento
CE n. 1206/2001 ha ulteriormente snellito le procedure consentendo il contatto
diretto fra le autorit giudiziarie dei diversi paesi.
151.

Valutazione delle prove

Lart. 116 sancisce il principio che il giudice deve valutare le prove secondo il
suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Le prove
libere devono essere apprezzate dal giudice secondo criteri di logica, buon senso e
comune esperienza; le prove legali, dato che derivano da una previsione normativa,
invece vincolano il giudice che non pu disattenderle od apprezzarle liberamente;
nello stesso articolo si definiscono gli argomenti di prova che possono essere
utilizzati solo per integrare o corroborare le prove libere e non sono sufficienti da
soli a motivare il convincimento del giudice. Vale la pena di ricordare che
largomento di prova assolutamente diverso dalla prova indiziaria che invece
una prova a tutti gli effetti, anche se non riferibile al fatto primario.

CAPITOLO XVII
MEZZI DI PROVA
153.
Prova documentale
Il documento una prova costituita allesterno del processo, che illustra un fatto
storico che ha rilievo nella controversia e che viene acquisito al processo in quanto
fornisce al giudice elementi utili per la decisione. Pu consistere in un atto
pubblico o in una scrittura privata, ma si ricollegano alla stessa categoria di
prove anche telegrammi, fax, documenti informatici e scritture contabili.
74

153.1
Atto pubblico
Latto pubblico il documento redatto con le dovute formalit da notaio o altro
pubblico ufficiale e fa piena prova della provenienza del documento dal pubblico
ufficiale, nonch delle dichiarazioni e di quantaltro il pubblico ufficiale attesta
avvenuto in sua presenza o da lui compiuto (c.d. estrinseco dellatto pubblico). Esso
costituisce prova legale dei fatti come rappresentati e pu essere contestato
soltanto a mezzo della querela di falso.
153.2
Scrittura privata, documento informatico, firma autografa e firma
digitale
La scrittura privata non espressamente definita dal legislatore e la nozione si
ricava per esclusione da quella dellatto pubblico: consiste pertanto in un
documento, una espressione di volont o conoscenza, formato da chi non sia
pubblico ufficiale nellesercizio delle proprie funzioni.
Assumono rilievo il problema della data e della sottoscrizione: quanto alla data, che
attesta il momento della formazione del documento, fa prova solo fra le parti negli
stessi limiti in cui fanno prova le altre dichiarazioni contenute nel documento; la
sottoscrizione (o firma) individua lautore dellatto e con essa il sottoscrittore si
assume la paternit delle dichiarazioni contenute nella scrittura. Si distinguono due
tipi di sottoscrizione: la firma tradizionale o autografa, apposta di pugno dal
sottoscrittore e la firma elettronica, apposta tramite una procedura informatica.
Tale firma di dice qualificata se la procedura rispetta cinque requisiti: garantisce la
connessione con il firmatario, riserva al firmatario un controllo esclusivo, consente
di rilevare se i dati sono stati modificati successivamente, basata su un certificato
qualificato, realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma
(es. firma digitale).
La scrittura privata, in quanto sottoscritta con firma autografa, fa piena prova fino a
querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi lha sottoscritta, purch
la firma sia stata autenticata, o riconosciuta o verificata. Lautenticazione della
firma consiste nellattestazione ad opera di un pubblico ufficiale della provenienza
della sottoscrizione da persona previamente identificata.
Il riconoscimento si dice espresso nel caso in cui la controparte, nei cui confronti
la scrittura privata stata prodotta, si costituisca e dichiari espressamente di
riconoscere la sottoscrizione. Si dice tacito quanto la controparte si costituisce e non
disconosce la sottoscrizione nella prima udienza o nella prima risposta successiva
alla produzione.
Si ha verificazione quanto viene accertata, in apposito giudizio, lautenticit della
scrittura, in quanto proveniente da chi appare averla sottoscritta.

75

Per tutte le prove documentali, lassunzione avviene mediante produzione in

giudizio ed inserimento nel fascicolo della parte interessata. A posteriori, il giudice
valuta la sua rilevanza, in contradditorio con le parti. La parte interessata, qualora
non disponga del documento, pu chiedere al giudice che ne ordini lesibizione alla
controparte o al terzo che ne dispone.
Vige il principio dellacquisizione: il documento, una volta prodotto
spontaneamente o esibito in esecuzione dellordine del g.i., pu rappresentare,
come qualsiasi altra prova, un elemento di convincimento a favore o in danno di
ciascuna delle parti.
153.3
Verificazione, documento informatico, scrittura privata
La scrittura privata non autenticata (e non riconosciuta) pu presentare un
problema di verificazione della provenienza dal sottoscrittore.
Latto pubblico e la scrittura privata autografa (autenticata, riconosciuta o
verificata) e la firma elettronica forte possono presentare invece un problema di
falsit, in riferimento allestrinseco, da risolvere col giudizio circa la querela di
falso.
Sia il giudizio di verificazione della scrittura privata che quello di querela di falso,
possono presentarsi incidentalmente, come parentesi nellambito del processo cui
il documento prodotto come prova, oppure in via principale in un autonomo
processo, prescindendo dallattualit di un giudizio in cui quel documento possa
assumere un ruolo probatorio.
La verificazione di scrittura privata presuppone che una parte produca in giudizio
la scrittura privata e che la controparte disconosca la propria sottoscrizione, nella
prima udienza o nella prima difesa successiva alla produzione. La parte, se intende
avvalersi della scrittura disconosciuta, deve chiederne la verificazione proponendo i
mezzi di prova che ritiene utili e producendo, o indicando, le scritture di
comparizione, acquisite presso depositari pubblici o privati o redatte sotto
dettatura davanti al g.i.. Con lausilio di consulenti tecnici, si proceder ad un
confronto tra la sottoscrizione e le scritture di comparizione. Per le firme
elettroniche qualificate, si presume che lutilizzo del dispositivo di firma sia
riconducibile al titolare, salvo che questo provi il contrario.
153.4
Querela di falso
La querela di falso rappresenta lunico mezzo per contestare la piena prova
dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata: si tratta della contestazione
pur sempre riguardante lestrinseco del documento della falsit materiale (es.
si assume contraffatta la firma nella scrittura privata con firma autenticata) o della
falsit ideologica (es. si neghi di aver detto quelle parole che il notaio attesta
nellatto pubblico).
Il giudizio circa la querela di falso presenta alcune peculiarit:
76

Listanza, in via principale o incidentale, deve provenire personalmente dalla

parte o da un suo procuratore speciale, e deve contenere, a pena di nullit, gli
elementi e le prove della falsit;
Se proposta incidentalmente, occorre procedere allinterpello della controparte,
ossia di chi ha prodotto il documento contestato: il giudice gli chiede se intenda
avvalersene. Se la risposta negativa, il documento non utilizzabile. Se la
risposta positiva, il giudice, che ritiene il documento rilevante, autorizza la
presentazione della querela.
La causa, proposta sia in via incidentale che in via principale, sempre di
competenze del tribunale in composizione collegiale, con la necessaria
partecipazione del PM.
La sentenza che accerta la falsit del documento pu essere eseguita soltanto
dopo il passaggio in giudicato e deve contenere la dichiarazione della falsit
nel dispositivo.
Il giudizio relativo alla querela di falso incidentale comporta la sospensione
impropria della causa principale.
Lincidente pu profilarsi in ogni stato e grado del processo.

154.
Prova testimoniale
La prova testimoniale consiste nella dichiarazione di scienza circa fatti attinenti alla
causa, resa da un soggetto che non parte della causa stessa. E una prova rimessa
al prudente apprezzamento del giudice e pertanto non rappresenta una prova legale
che come tale vincoli il giudice n un mero argomento di prova.
154.1
Limiti soggettivi
154.2
Limiti oggettivi
Ai giorni nostri tale prova circondata da sfiducia: il legislatore la limita
soggettivamente, stabilendo che non pu testimoniare la parte e chi, pur essendo
attualmente un terzo, abbia un interesse che lo legittimerebbe ad intervenire, ed
oggettivamente, quando si tratta di provare contratti o pagamenti o remissione di
debiti, atti per i quali gli interessati, solitamente, ricorrono alla scrittura. Al riguardo,
vige ancora il limite del valore di euro 2,58 oltre il quale non consentita la prova
testimoniale, anche se il giudice pu, di fatto, ammettere detta prova tenuto conto
della qualit delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.
Particolare regime vige per i patti aggiunti o contrari al documento, quando si
vuole provare con testimoni che si concordato qualcosa di diverso da quanto si
scritto. Se il patto anteriore o contemporaneo alla firma dello scritto, la prova
testimoniale vietata (in quanto appare assurdo che si sia scritta cosa diversa da
quella si cui si era daccordo); se il patto successivo, la prova pu essere
consentita dal giudice ove ritenga verosimile che le parti, dopo aver scritto una
cosa, si siano accordate per unaltra.

77

A tali limiti oggettivi vi sono per dei correttivi: la prova testimoniale pu sempre
ammettersi in presenza di un principio di prova scritta, cio qualsiasi altro scritto
proveniente dalla controparte o dal suo rappresentante, che faccia apparire
verosimile il fatto.
154.3
Disciplina procedimentale: deduzione ed ammissione delle prove
Lacquisizione al processo della prova testimoniale scandita nei momenti della:
- deduzione, in articoli separati e specifici (c.d. capitoli di prova) con indicazione
dei testimoni chiamati a rispondere su ciascun articolo, di solito ad opera della
parte;
- ammissione, con ordinanza del g.i.
- assunzione, ad opera del giudice.
Rendere testimonianza un obbligo, cui il testimone non pu sottrarsi, salvo che
per segreto dufficio o professionale. In caso di reiterata mancata comparizione
del teste, il g.i. ne dispone laccompagnamento coattivo e lo condanna ad una pena
pecuniaria. La reticenza o la falsit della testimonianza comporta sanzioni di
carattere penale.
Nel rito ordinario, la prova testimoniale rimessa alla disponibilit delle parti, a
differenza di quanto avviene nei riti differenziati davanti al giudice di pace, al
giudice unico e al giudice del lavoro.
Con lordinanza di ammissione, il g.i. riduce la lista dei testi sovrabbondanti ed
elimina quelli incapaci di testimoniare. Una volta ammessi, la parte interessata ha
lonere di intimare i testi a comparire alludienza fissata per la loro audizione.
Qualora, senza giusto motivo, la parte non fa chiamare il teste, il g.i., anche
dufficio, dichiara decaduta la prova, salvo che laltra parte dichiari di aver interesse
allaudizione.
154.4
Assunzione della prova: testimonianza orale e testimonianza scritta
Lassunzione della testimonianza pu avvenire oralmente o per iscritto.
La testimonianza orale la forma ordinaria di assunzione e si svolge davanti al
giudice, di regola in udienza (in casi particolari presso labitazione o lufficio del
teste).
Il giudice ha il potere, in via esclusiva, di interrogare il teste sui capitoli ammessi,
nonch di rivolgergli di propria iniziativa o su istanza di parte, tutte le domande che
ritiene utili per chiarire i fatti. Il g.i. pu anche disporre, dufficio, il confronto dei
testimoni che abbiano reso deposizioni in contrasto tra di loro.
Tuttavia, per espletare in tempi rapidi tali adempimenti, si diffusa, specie nei
grandi tribunali, la prassi derogatoria della testimonianza raccolta direttamente
dagli avvocati delle parti, raccolte nel verbale di udienza, sottoscritto da giudice e
cancelliere.

78

Per arginare queste pratiche anomale, stata introdotta con la riforma del 2009 la
testimonianza scritta, che presuppone laccordo delle parti ed il provvedimento
del giudice, che dispone tale forma di assunzione della prova per iscritto. Tale
provvedimento va emanato tenendo conto della natura della causa (con riferimento
alla sua non eccessiva complessit) e di ogni altra circostanza (con probabile
riferimento, dal punto di vista soggettivo, alla qualit ed alla residenza del teste e,
dal punto di vista oggettivo, al tipo di deposizione). In sostanza, la scelta della
testimonianza scritta viene rimessa alla valutazione di opportunit e convenienza
del giudice. In merito alle modalit di raccolta della testimonianza, la parte
interessata deve predisporre il modulo contenente i quesiti a cui il teste deve
rispondere. Il giudice, esaminate le risposte, pu comunque disporre che il teste sia
chiamato a deporre in udienza.
155.
Confessione
La confessione consiste nella dichiarazione resa dalla parte sulla verit dei fatti a s
sfavorevoli e favorevoli allaltra parte. Non ha un contenuto negoziale, ma un atto
giuridico in senso stretto, in cui rileva la volontariet del comportamento.
La confessione ha per oggetto fatti, non diritti che scaturiscono dai predetti fatti.
Pertanto la confessione si distingue dalla ricognizione del debito o dalla promessa di
pagamento.
I fatti confessati devono essere sfavorevoli al confitente; si parla invece di
dichiarazione complessa quando la dichiarazione contiene sia fatti sfavorevoli
che fatti favorevoli.
La confessione deve riguardare fatti relativi a diritti disponibili, sia
oggettivamente che soggettivamente: la confessione deve pertanto provenire
unicamente dalla parte capace di disporre del diritto o dal suo rappresentante
(legale o volontario), ma solo nei limiti in cui questi vincoli il rappresentato. Ne
deriva che le dichiarazioni c.d. confessorie rese dal difensore in giudizio non hanno
valore di confessione, in quanto il difensore non ha la capacit di disporre del diritto.
155.1
Confessione giudiziale e stragiudiziale
Si distingue la confessione giudiziale resa avanti al giudice nel corso del
processo, dalla confessione stragiudiziale, resa al di fuori del processo.
La confessione giudiziale pu essere spontanea, contenuta in qualsiasi atto
sottoscritto dalla parte, oppure provocata, con interrogatorio formale su istanza
della controparte.
Linterrogatorio formale va disposto con ordinanza del g.i., come ogni altra prova
costituenda in giudizio. Se la parte cui deferito linterrogatorio non lo rende,
perch senza giustificato motivo non si presenta alludienza o rifiuta di rispondere,
possono considerarsi ammessi i fatti dedotti nellinterrogatorio. Si parla di c.d. ficta

79

confessio e la valutazione del comportamento della parte che non ha reso

linterrogatorio rimessa al prudente apprezzamento del giudice.
La confessione stragiudiziale va acquisita al processo e deve esservi provata con
documenti o con altri mezzi e segnatamente con testimoni.

155.2
Efficacia della confessione
La confessione giudiziale ha il valore di prova legale; tuttavia, nel caso di
confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorti necessari, la sua efficacia viene
degradata.
Anche la confessione stragiudiziale fa piena prova se resa alla parte o al suo
rappresentante; se invece resa ad un terzo, contenuta in un testamento o resa
soltanto da alcuni dei litisconsorti, sar soggetta al prudente apprezzamento del
giudice.
Nel caso di dichiarazione complessa, se laltra parte non contesta la verit dei fatti e
delle circostanze aggiunte, la dichiarazione confessoria fa piena prova; altrimenti
liberamente apprezzata dal giudice, con conseguente degradazione da prova legale
a prova rimessa al prudente apprezzamento del giudice.
155.3
Revocabilit della confessione
Non avendo natura negoziale, la confessione non impugnabile. Tuttavia, il
confitente pu ritrattare la propria dichiarazione con la c.d. revoca della
confessione, dimostrando che il fatto confessato non vero e la confessione sia
stata determinata da violenza (morale o fisica) o errore di fatto (non rileva lerrore di
diritto).
156.
Giuramento
Il giuramento consiste nella dichiarazione della verit di fatti favorevoli alla parte
che lo rende nel corso del processo.
Si distingue il giuramento decisorio, deferito da una parte allaltra per farne
dipendente la decisione totale o parziale della causa, dal giuramento suppletorio,
deferito dufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa, quando la
domanda o le eccezioni non sono pienamente provate.
156.1
Giuramento decisorio
Il giuramento decisorio ha per oggetto fatti specifici (e non giudizi) che siano non
solo rilevanti ma anche decisivi per la definizione della causa. Nel g. decisorio si
distinguono quattro momenti: deferimento, eventuale riferimento, provvedimento di
ammissione e prestazione.
Trattandosi di un mezzo di prova che rientra nellesclusiva disponibilit delle parti, il
g. decisorio presuppone che luna delle parti deferisca allaltra il giuramento su
80

fatti ad essa favorevoli. Questultima ha tre possibilit: pu prestare il giuramento, e

la decisione della controversia sar a lei favorevole; pu non prestarlo, rimanendo
cos in tutto o in parte soccombente; oppure potr riferirlo allaltra parte, ribaltando
su colui che lha deferito la scelta fra prestazione e mancata prestazione.
Siamo in presenza di una prova legale, dalla quale dipende la decisione della causa
nel merito, senza possibilit di integrazione con altre fonti di prova e di diverso
apprezzamento dei fatti ad opera del giudice, al quale spetta soltanto di stabilire se
il giuramento sia stato prestato. Ne consegue che, qualora risulti poi accertata la
falsit del giuramento, la decisione presa sulla base del falso giuramento resta
inattaccabile e sar possibile ottenere solamente il risarcimento del danno.
156.2
Limiti di ammissibilit
Il g. decisorio pertanto uno strumento di definizione della causa attraverso il
coinvolgimento di entrambe le parti (paragonato in passato ad una sorta di
contratto o di sfida fra i due litiganti) e si discute se possa parlarsi propriamente di
mezzo di prova o non piuttosto di un mezzo di decisione della controversia. Proprio
per tale particolarit, questo istituto presenta dei rigorosi limiti di ammissibilit.
Innanzitutto, deve trattarsi di giuramento su fatti relativi a diritti disponibili: la
disponibilit riguarda la parte che deferisce il giuramento, ossia sfida laltra a
prestarlo, rischiando cos di perdere la causa, anche in caso di falso giuramento.
Ulteriori presupposti per lammissibilit sono i seguenti:
- non deve trattarsi di fatto illecito (perch la parte non pu essere messa
nellalternativa di perdere la causa o di dichiarare di aver tenuto un
comportamento penalmente o comunque altrimenti sanzionabile)
- non deve trattarsi di contratto per il quale sia previsto lo scritto ad substantiam
- non deve trattarsi di dichiarazione che contraddica allestrinseco dellatto
pubblico.
156.3
Giuramento de veritate e giuramento de scientia
Il g. decisorio consiste in una dichiarazione di verit su un fatto proprio del
dichiarante (g. de veritate) o di scienza sulla conoscenza che egli abbia di un fatto
altrui (g. de scientia o de notitia). Il rifiuto di prestare il giuramento comporta
soccombenza della parte cui deferito. La dichiarazione di non sapere o non
ricordare invece, se il g. de veritate, comporta soccombenza di chi chiamato a
giurare, mentre se il giuramento de scientia, ne comporta la vittoria.
Il giuramento decisorio de veritate, solo se riguarda un fatto comune alle parti, pu
essere riferito invertendone la formula. Il riferimento pu avvenire finch la parte
non si sia dichiarata pronta a giurare, e fino a quel momento chi ha deferito il
giuramento pu revocarlo ove il giudice, nellammetterlo, ne modifichi la formula
proposta.
156.4

Giuramento suppletorio ed estimatorio

81

Il g. suppletorio, disposto dal giudice dufficio, ha per presupposto la semiplena

probatio, ossia la circostanza che i fatti rilevanti per la decisione non siano del tutto
provati, ma non siamo neppure sforniti di prova.
Si distingue il g. suppletorio estimatorio, disposto se non sia altrimenti possibile
determinare il valore della cosa domandata e caratterizzato dalla fissazione, da
parte del giudice, di un limite entro cui la dichiarazione confessoria avr valore (c.d.
txatio) e il g. suppletorio in tema di rendimento dei conti, deferiti
rispettivamente al creditore che abbia preteso il rendiconto mancato o al soggetto
tenuto al rendiconto per le partite solitamente non documentate da ricevuta.
Il g. suppletorio sempre disposto dal giudice abilitato alla decisione e pertanto non
pu essere disposto dal giudice istruttorio nella vertenza riservata alla decisione
collegiale. Tale mezzo probatorio viene ammesso alla chiusura dellistruzione sulla
questione da decidere, soltanto in esito alla quale emerge la deficienza probatoria
cui porre rimedio. Il g. suppletorio unextrema ratio e implica che nessuna delle
parti abbia deferito giuramento allaltra sulla questione e non pu essere riferito.
157.
Presunzioni
Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto
(factum probans) per risalire ad un fatto ignoto (factum probandum). Siamo
nellambito delle prove indiziarie che, come tali, non riguardano il fatto primario ma
un fatto diverso che presuppone oppure esclude il fatto primario.
Si distinguono le presunzioni legali che traggono origine da disposizioni
legislative, dalle presunzioni semplici, che sono invece affidate alla prudente
valutazione del gudice.
157.1
Presunzioni legali
Si suddividono a loro volta in presunzioni assolute che attengono al diritto
sostanziale ed escludono la prova contraria e in presunzioni relative che si
risolvono in una inversione dellonere della prova, in quanto addossano allaltra
parte la prova contraria.
157.2
Presunzioni semplici
Consistono in un procedimento logico attraverso il quale il giudice, in base alle
regole di comune esperienza, risale dal fatto noto (indizio) al fatto ignoto (da
provare). Lefficacia della prova presuntiva dipende dalla forza del rapporto che lega
il fatto noto a quello ignoto. Tale procedimento logico pu essere utilizzato dal
giudice solo quando gli indizi sono fatti gravi, precisi e concordanti, cio
altamente probabili.
Lindizio pu essere fatto o circostanza provati in giudizio, oppure un fatto notorio o
un fatto pacifico, ma non un fatto che sia, a sua volta, il risultato di un

82

ragionamento presuntivo, ci ad evitare che una concatenazione di presunzioni

possa portare a complicazioni e fraintendimenti.
Lindizio diverso dallargomento di prova, in quanto, da solo, pu fondare il
convincimento del giudice, trattandosi di una vera prova, anche se non specifica in
quanto non riguarda il fatto primario.
158.
Altri strumenti istruttori
158.1
Interrogatorio libero
Linterrogatorio libero, o non formale, consente al giudice di essere informato, in
contradditorio dalle parti, sui fatti di causa, ricavandone argomenti di prova.
E visto soprattutto come mezzo per facilitare una conciliazione in extremis, cio a
processo gi iniziato. Dallinterrogatorio libero, a differenza di quello formale, non
pu emergere la confessione. Delle domande del giudice e delle risposte delle parti,
che possono farsi assistere dai difensori, si redige processo verbale, che rimane agli
atti come base delle considerazioni che il giudice, in sede di decisione, vorr trarne
ai fini della prova.
158.2
Consulenza tecnica dufficio
Non propriamente un mezzo di prova, anche se strettamente legata al tema della
prova. Esistono due figure di consulenti:
- Il c.d. consulente deducente, nominato affinch prenda in esame i fatti allegati
dalle parti o comunque provati e ne tragga elementi di valutazione che
richiedono cognizioni specialistiche extragiuridiche
- Il c.d. consulente percipiente, che ricerca e acquisisce dati che richiedono
conoscenze tecniche particolati, ad integrazione di quelli altrimenti disponibili.
A proposito delle cognizioni specialistiche, va ricordato che il giudice, come non pu
utilizzare la sua conoscenza privata riguardo ai fatti rilevanti in causa (c.d. principio
del divieto di utilizzare il proprio sapere privato), cos non pu avvalersi della propria
cultura in campi extragiuridici, anche qualora ne fosse dotato.
La consulenza tecnica ha natura ausiliaria ed integrativa: la nomina rientra nei
poteri discrezionali del giudice e la consulenza non pu avere finalit meramente
esplorative, cio diretta alla mera ricerca di fatti, elementi o circostanze non
provati.
Il consulente ha il dovere di imparzialit e deve astenersi e pu essere ricusato per
gli stessi motivi del giudice.
La sua attivit pu svolgersi sia nella sede processuale, assistendo ad udienze, sia
allesterno, alla presenza o meno del giudice istruttore, nel rispetto del
contradditorio, e si conclude con una relazione acquisita agli atti.
Il giudice non vincolato al parere reso dal consulente, tuttavia deve dar conto in
motivazione delle ragioni del suo dissenso dalle conclusioni del tecnico.
158.3

Ordine di esibizione
83

Lordine di esibizione non costituisce mezzo di prova bens uno strumento per
acquisire la prova nel processo: qualora documenti o altre cose utili alla prova siano
nella disponibilit dellaltra parte o di un terzo, linteressato potr ottenere dal g.i.
lordine di esibizione. Non si tratta tuttavia di un diritto della parte, in quanto
potere discrezionale del giudice di merito.
Lordine di esibizione non deve comportare grave danno per la parte o per il terzo,
n deve costringerli a violare segreti dufficio o professionali. Non pu inoltre avere
mere finalit esplorative.
158.4
Rendimento dei conti
Non propriamente un mezzo di prova, bens un istituto che prevede un obbligo di
rendiconto da parte di chi ha svolto attivit nellinteresse (anche) altrui e,
specificatamente, lobbligo di informare delle vicende di tale gestione, delle poste
attive e passive, in vista del bilancio finale di dare o avere tra le parti.
Si pu delineare incidentalmente, nellambito di un processo che non si esaurisce
nel dar conto dellipotizzata gestione, oppure in via principale, quando
rappresenta la materia del contendere.
La parte che impugna il rendiconto deve specificare le partite contestate.
Il giudizio pu risolversi in un accordo sui risultati forniti, recepito con ordinanza
immediatamente esecutiva; in caso di disaccordo, il tribunale decide sul
rendiconto con sentenza soggetta ai normali mezzi di impugnazione.
158.5
Mezzi di prova dufficio: ispezioni, esperimenti giudiziali, informazioni
alla p.a.
I mezzi di prova che il giudice pu disporre dufficio sono lispezione e lesperimento
giudiziale, il giuramento suppletorio, la richiesta di informazioni alla p.a. nonch,
entro certi limiti, la prova testimoniale.
Lispezione consiste nella constatazione statica, da parte del giudice, di persone,
luoghi o cose, mobili o immobili, semprech ci appaia indispensabile per conoscere
i fatti di causa, possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo e
senza costringerli a violare segreti professionali o dufficio.
Il g.i. ha inoltre facolt di disporre rilievi, calchi e fotografie ed esperimenti giudiziali.
Lesperimento consiste in una riproduzione dinamica di eventi, al fine di constatare
se quel certo fatto pu essersi o meno verificato in date condizioni di tempo o
luogo.
Ispezioni ed esperimenti avvengono alla presenza del giudice o, se del caso, con
lintermediazione di un suo ausiliario e si deve applicare il principio del
contradditorio, con facolt delle parti di presenziare agli atti del processo.
Le informazioni alla p.a. possono essere chieste dal g.i. in relazione ad atti e
documenti in possesso dellamministrazione stessa. Si tratta di un potere

84

discrezionale e insindacabile in sede di legittimit, che non deve assumere funzione

sostitutiva dellonere di prova.

CAPITOLO XVIII
TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
Ordinanze del giudice istruttore: 1) provvedimenti ordinatori
A parte alcuni decreti, i provvedimenti emanati nel processo di cognizione
assumono la forma dellordinanza e della sentenza.
Le ordinanze del g.i. si distinguono in provvedimenti puramente ordinatori ed
istruttori (che non possono mai pregiudicare la decisione della causa e possono
pertanto essere sempre modificate o revocate dallo stesso g.i.) oppure in
provvedimenti anticipatori.
160

161
Segue: 2) provvedimenti anticipatori
Si tratta di provvedimenti che anticipano, in tutto o in parte, il contenuto della
pronuncia definitiva:
- Ordinanza per il pagamento di somme non contestate: su istanza di parte,
il g.i. pu disporre, fino alla precisazione delle conclusioni, il pagamento delle
somme non contestate dalle parti costituite in giudizio. Presupposti di tale
provvedimento anticipatorio sono:
o listanza del creditore ( esclusa quindi la pronuncia dufficio)
o la non contestazione da parte del debitore ( esclusa quindi in caso di

contumacia del debitore, in quanto la contumacia non parificata alla non

contestazione).
Lordinanza ha carattere provvisorio ( soggetta a revoca o modifica, anche
dufficio, per tutto il corso del giudizio, oltre che con sentenza finale) e
costituisce titolo esecutivo (anche se non consente iscrizione di ipoteca
giudiziale).
Ordinanza di ingiunzione: consente al creditore di ottenere, in ogni stato del
processo e in contradditorio (attuale con il debitore costituito e virtuale con il
debitore contumace), un provvedimento immediato di condanna che anticipa gli
effetti della sentenza. Presupposti di tale ordinanza sono:
o listanza da parte del creditore di una somma liquida di denaro o di una
determinata quantit di cose fungibili, oppure, da parte dellavente diritto
alla consegna di una cosa determinata. Rispetto al decreto ingiuntivo,
lordinanza presenta un ambito di applicazione pi limitato in quanto non
applicabile n ai crediti per onorari e rimborsi dei professionisti, n ai
crediti dello Stato e degli altri enti pubblici.
o la prova scritta del diritto fatto valere.
85

Anche lordinanza di ingiunzione revocabile o modificabile in ogni momento ed

inidonea a pregiudicare la decisione di merito. Pu inoltre essere dichiarata
provvisoriamente esecutiva solo ove ricorrano particolari circostanze, ossia se il
diritto fatto valere sia fondato su cambiali o altri titoli di credito o se vi sia grave
pregiudizio nel ritardo.
Ordinanza successiva alla chiusura dellistruzione: si inserisce nella fase
del processo oramai prossima alla decisione e attribuisce alle parti una
alternativa: seguire il regime ordinario della decisione, con i relativi tempi lunghi
(c.d. collo della bottiglia del processo), oppure optare per un provvedimento
anticipatorio della sentenza, emesso dal g.i. e fondato su una cognizione piena
dei fatti e non soltanto sommaria, come avviene per gli altri provvedimenti
anticipatori. Presupposti di tale provvedimento sono:
o listanza della parte che abbia chiesto la condanna al pagamento di somme
oppure la consegna o il rilascio di beni
o lesaurimento dellistruttoria, che comprende non solo il caso in cui lintera
attivit istruttoria sia stata espletata, ma anche quello in cui tale attivit
non sia stata richiesta o il giudice non labbia ammessa
o che sia stata raggiunta la prova, in modo completo o parziale.
Lordinanza, pronunziata in contradditorio, ha per oggetto la condanna al
pagamento di somme di denaro ovvero alla consegna di beni mobili o al rilascio
dei beni immobili.
Lordinanza titolo esecutivo e pu essere revocata soltanto con la sentenza che
definisce il giudizio.
Emanata lordinanza, si possono ipotizzare due sviluppi:
a) il processo giunge alla decisione finale di merito: la sentenza sostituisce il
provvedimento interlocutorio in esame (sia che confermi, sia che revochi o
modifichi)
b) lordinanza anticipatoria si converte in sentenza, qualora lintimato, entro 30
gg dalla presa di conoscenza dellordinanza, non notifica ricorso con cui
chiede espressamente la pronunzia della sentenza.

162
Rimessione della causa in decisione
Mentre lintroduzione della causa di iniziativa della parte interessata e la
trattazione della stessa a cura del giudice istruttore, la decisione della causa
spetta, di regola, al tribunale in composizione monocratica, cio allo stesso g.i. che
assume la veste di giudice unico decidente. Tuttavia, la definizione di alcune
controversie riservata al tribunale in composizione collegiale. Si tratta di casi di
c.d. riserva di collegialit:
a) le cause nelle quali obbligatorio lintervento del p.m.
b) talune cause in materia fallimentare
c) le cause devolute alle sezioni specializzate (es. sezioni agrarie e tribunale per
i minorenni)
86

d) le cause di impugnazione delle deliberazioni dellassemblea e del cda, nonch

le cause di responsabilit nei confronti degli organi amministrativi e di
controllo di societ, mutue assicuratrici, societ cooperative, associazioni in
partecipazione e consorzi
e) le cause di impugnazione dei testamenti
f) le cause per responsabilit civile dei magistrati
g) i procedimenti in camera di consiglio.
Il passaggio della causa dalla fase di trattazione alla fase di decisione avviene con
ordinanza nella quale il g.i. invita le parti a precisare le conclusioni, che devono
restare nel doppio limite rappresentato dalle istanze proposte in apertura e dalle
conclusioni finali. La rimessione della causa al collegio lo investe di tutta la materia
del contendere, anche se il g.i. aveva rimesso la causa in decisione soltanto su una
questione pregiudiziale o preliminare. In alcuni casi possibile una rimessione
parziale.
Alla precisazione delle conclusioni seguono le comparse conclusionali e le
memorie di replica, che vengono scambiate tra le parti costituite. Con le
comparse vengono illustrate le ragioni che in fatto e diritto sostengono le
conclusioni; con le rispettive memorie, ciascuna parte potr replicare alla
conclusionale di parte.
Se almeno una delle parti lo chiede in sede di precisazione delle conclusioni, la
causa verr anche discussa oralmente in udienza pubblica, previa relazione da
parte del g.i.
163
La deliberazione della decisione
La decisione deliberata nel segreto nella camera di consiglio, decidendo prima le
questioni pregiudiziali e poi il merito della causa. Questo ordine logico ispirato al
principio di economia processuale, tradotto nel gergo forense nella regola della
ragione pi liquida: se sussiste un motivo sufficiente per ritenere la causa
matura per la decisione, la controversia va decisa con sentenza, senza affrontare
questioni che, in astratto, si collocherebbero a monte.
Se la deliberazione riservata al collegio, la decisione adottata a maggioranza di
voti.
Terminata la votazione, il presidente scrive e sottoscrive il dispositivo. Il giudice
che ha espresso voto non conforme pu far risultare il proprio dissenso motivato, in
apposito verbale da conservare in plico sigillato.
Segue la stesura della motivazione, di solito ad opera del g.i. e relatore.

164 Tipologia dei provvedimenti dellorgano giudicante: 1) le ordinanze

I provvedimenti adottati nella fase di decisione sono lordinanza e la sentenza.
Con lordinanza la causa viene, in sostanza, fatta regredire dalla fase decisoria a
quella introduttiva oppure a quella della trattazione. (es. viene emanata ordinanza
87

per disporre lintegrazione del contradditorio nei confronti del litisconsorte

necessario). Lordinanza immediatamente esecutiva e pu essere accompagnata
da una sentenza non definitiva, in quanto la causa viene rimessa in istruttoria
limitatamente alle questioni non ancora decise.
165

Segue: 2) sentenze definitive e non definitive

La sentenza, nel rito ordinario, un provvedimento totalmente o parzialmente

decisorio della causa, anche se in alcuni casi prevista la forma dellordinanza per
provvedimenti decisori.
Di regola le sentenze sono definitive, secondo il principio di concentrazione della
decisione in un unico provvedimento definitivo. In talune ipotesi si ammette tuttavia
il frazionamento della decisione in due tempi, in quanto la prima decisione, detta
appunto non definitiva, lascia insolute alcune questioni, da decidere, ad opera del
medesimo giudice e nel medesimo grado di giudizio, con successiva sentenza,
questultima definitiva.
Si parla di sentenza non definitive:
- nellipotesi di pi domande cumulate: Tizio propone nei confronti di Caio le
domande A e B. Se il giudice ritiene matura la decisione soltanto per la domanda
A, pu procedere:
o con sentenza non definitiva, relativa solamente alla domanda A,
rimettendo il processo in istruttoria per il prosieguo della trattazione
riguardo alla domanda B
o con separazione del processo, definendo con sentenza definitiva quello
-

relativo alla domanda matura e rimettendo in istruttoria il secondo.

nellipotesi in cui, accertata la sussistenza del diritto, occorre ancora determinare
la quantit della prestazione dovuta, su istanza della parte il tribunale pu
limitarsi a pronunciare, con sentenza non definitiva, una condanna generica alla
prestazione, disponendo, con ordinanza, che il processo prosegua per la
liquidazione.
Il tribunale, cui sia rimessa la causa per la decisione, pu definirla in tutto o in
parte, in rito o in merito, oppure pu limitarsi a provvedere soltanto su questioni
relative allistruzione, senza definire il giudizio neppure in parte. Nella prima
ipotesi la sentenza pu essere definitiva o non definitiva, a seconda che
esaurisca lintera materia del contendere davanti al giudice adito oppure decida
su un aspetto soltanto, rimettendo la causa in istruzione davanti al g.i. per gli
aspetti non decisi.

Le sentenze non definitive, al pari di quelle definitive (ma a differenza, in generale,

delle ordinanze) sono immutabili nella sede adita: il Tribunale, una volta adottata la
decisione su una parte della controversia, non potr tornare sui suoi passi e

88

modificare la sentenza non definitiva in sede di successiva pronunzia con la

sentenza definitiva (che dovr riguardare solamente i punti non ancora decisi).
166
Segue: sentenze di accertamento, di condanna e costitutive
Quanto al contenuto, vanno distinte le sentenze di rito, quando definiscono
questioni attinenti al processo (es. incompetenza del giudice), che come tali
potrebbero impedire lesame della domanda, e le sentenze di merito che
riguardano invece le domande e provvedono sul diritto fatto valere nel processo.
A loro volta, le sentenze di merito possono avere contenuto di mero accertamento,
di condanna o costitutivo:
- sentenza di accertamento: dichiara lesistenza/inesistenza di un diritto o di
uno status e stabilisce i comportamenti leciti o doverosi che le parti dovranno
tenere.
- sentenza di condanna: anchessa un provvedimento di accertamento, ma
con un contenuto aggiuntivo. Costituisce titolo per liscrizione di ipoteca
giudiziale ed essendo titolo esecutivo autorizza lesecuzione forzata a carico del
soccombente.
- sentenza costitutiva: consiste nella costituzione, modifica o estinzione di un
rapporto giuridico ed ammessa solo nei casi previsti dalla legge (es: esecuzione
specifica dellobbligo di concludere un contratto.
La giurisprudenza emana, a volte, sentenze condizionali cio provvedimenti
giurisdizionali la cui efficacia subordinata al verificarsi di un evento futuro o
incerto, quale la scadenza di un termine o ladempimento di una controprestazione.
Altra tipologia rappresentata dalla sentenza determinativa cio un
provvedimento la cui efficacia viene determinata, o meglio specificata, dal giudice
in via discrezionale.
167
Correzione delle sentenze e delle ordinanze
Qualora le sentenze siano affette da vizi di giudizio, lordinamento predispone il
rimedio dei mezzi di impugnazione. Se invece il giudice incorso in semplici
omissioni, errori materiali o di calcolo, se ne potr chiedere la correzione. Sono
soggette a correzione le sentenze di primo e secondo grado e anche quelle di
Cassazione. Alla correzione provvede lo stesso giudice che ha emanato la sentenza,
con decreto, previo accordo delle parti, o con ordinanza, se richiesto da una sola e
dopo convocazione di tutte le parti.
168
Effetti della sentenza
La sentenza produce immediatamente gli effetti suoi propri (efficacia della
sentenza), anche se essi sono ancora temporanei e possono venir meno; quando
per per il decorso dei termini o per lesaurimento delle impugnazioni la sentenza
diventa irretrattabile ed i suoi effetti diventano definitivi, si dice che la sentenza
passa in giudicato.
89

Tutte le sentenze producono effetti sul processo:

- la sentenza definitiva, esaurendo la materia del contendere avanti al giudice
adito, conclude il relativo grado di giudizio
- la sentenza non definitiva conclude il giudizio sulla sola questione decisa,
escludendo che possa essere esaminata di nuovo in quel grado di giudizio.
- la sentenza di rito svolge unicamente effetti sul processo e non incide sul piano
sostanziale
- la sentenza di merito svolge invece i suoi effetti anche e soprattutto fuori del
processo, sul piano del diritto sostanziale, incidendo sulle posizioni giuridiche
delle parti.
La distinzione tra efficacia della sentenza e giudicato trova unulteriore riprova in
una serie di provvedimenti di merito che, pur muniti di esecutivit, non espletano
effetti allesterno del processo in cui sono stati emessi. Si tratta di provvedimenti
che hanno natura esclusivamente endoprocessuale; sono cio dotati di unefficacia
ridotta o minore, che non assicurano loro stabilit e possono pertanto essere messi
in discussione in un successivo autonomo giudizio.
Va invece distinta lefficacia dalla esecutivit della sentenza di merito. Per
efficacia si intendono gli effetti propri della sentenza di merito (di accertamento, di
condanna o costitutivi); per esecutivit ci si riferisce invece alla possibilit di
utilizzare la sentenza come titolo esecutivo, necessario presupposto dellesecuzione
forzata.
CAPITOLO XIX
VICENDE ANOMALE DEL PROCESSO
170 Premessa
Una volta iniziato il processo, possono verificarsi eventi che ne modificano il corso
rispetto alliter normale. Si tratta di vicende anomale causate:
- dallintervento di altri soggetti
- dallestromissione di un soggetto che aveva assunto, dallinizio o
successivamente, la posizione di parte
- dalla mancata costituzione delluna o dellaltra parte
- dalla riunione ad altro processo o dalla separazione di cause
- dalla sospensione, interruzione, estinzione o cessazione della materia del
contendere.
171 Intervento in causa ed estromissione
Alle parti originarie, durante il processo se ne possono aggiungere altre, a seguito di
intervento volontario o coatto, su istanza delle parti o per ordine del giudice oppure
in seguito ad integrazione del contradditorio nellipotesi di litisconsorzio necessario.
90

Lintervento si realizza con la partecipazione alludienza, o il deposito in cancelleria,

di comparsa modellata sullo schema della comparsa di risposta. Nella causa si
profila quindi un litisconsorzio successivo, necessario o facoltativo.
Fenomeno inverso allintervento lestromissione di una delle parti, prevista in
ipotesi specifiche e sempre dipendente da un provvedimento del giudice.
172 Contumacia
Le parti di un processo per essere abilitate a compiere atti del processo devono
costituirsi, cio manifestare lintento di attivarsi nella difesa o nella proposizione di
domande nel proprio interesse. Si dice invece contumace la parte non costituita,
assente la parte costituita che omette di presentarsi alla sentenza.
Il processo pu comunque svolgersi anche in contumacia o in assenza delluna o
dellaltra parte, ma non di tutte le parti. Se dopo la notifica della citazione, n
lattore n il convenuto si costituiscono, non si ha dichiarazione di contumacia e il
processo resta quiescente, con facolt di ciascuna parte di riassumerlo entro tre
mesi, conservando gli effetti sostanziali e processuali. In difetto di riassunzione, il
processo si estingue.
Se manca la costituzione dellattore, il convenuto, una volta costituitosi, pu optare
per la prosecuzione del giudizio, ovvero per lestinzione. Una volta costituitosi
lattore, pu mancare la costituzione del convenuto, ovvero del chiamato in causa. Il
g.i., verificata la validit della notifica dellatto introduttivo, dichiara la contumacia,
che viene considerata come comportamento neutro, cio come scelta di non
difendersi nel processo e non costituisce pertanto elemento valutabile ai fini
dellaccoglimento della domanda dellattore (che dovr quindi assolvere comunque
allonere della prova).
Il contumace, nonostante la sua volont di non intervenire nel processo, deve
essere tenuto al corrente degli atti rilevanti del processo stesso (es.: vanno
notificate personalmente al contumace le domande nuove o riconvenzionali, le
ordinanze che ammettono interrogatorio formale o giuramento, lordinanza di
ingiunzione, etc)
E prevista la c.d. sanatoria della contumacia: il contumace pu costituirsi
tardivamente fino alludienza di precisazione delle conclusioni, ma non pu
compiere atti che, nel momento in cui entra nel processo, sarebbero preclusi.
Si precisa che il p.m. non pu mai essere contumace, in quanto il suo intervento si
pu realizzare nella massima libert di forme.
173 Riunione e separazione di cause
La riunione dei procedimenti interessa cause per domande identiche (riunione
necessaria) o connesse (riunione facoltativa) che pendono presso lo stesso ufficio
giudiziario, davanti a giudici diversi.

91

Fenomeno inverso la separazione delle cause: quando in un unico processo

siano state riunite e trattate pi cause o ricomprese dallorigine pi domande, pu
essere disposta la separazione di alcune delle cause, o di alcune delle domande,
lasciando pendente il processo per cause o le domande separate e di circoscrivere
la portata delle decisioni. A seguito della separazione, la decisione sulla causa o
sulla domanda avr carattere di sentenza definitiva, non suscettibile di riserva di
impugnazione.
174 Sospensione del processo
La sospensione fa entrare il processo in una fase di quiescenza nella quale,
temporaneamente, non possono essere compiuti atti processuali, a causa di un
determinato evento e fino alla sua cessazione. Il giudice pu autorizzare solo il
compimento di atti urgenti e i termini sono comunque sospesi.
La sospensione pu essere:
- legale: prevista dalla legge ed opera automaticamente
- giudiziale: conseguente ad un provvedimento del giudice, che pu essere
vincolato, se subordinato unicamente alla verifica dei presupposti indicati dal
legislatore oppure discrezionale.
Nella giurisprudenza si parla anche di sospensione meramente facoltativa, al di
fuori di ogni specifica previsione di legge, rimessa unicamente alla valutazione di
convenzienza ed opportunit del giudice. Tale orientamento, osteggiato dalla
prevalente dottrina, oggi superato anche dalla Cassazione: per evitare che la
sospensione si traduca in una forma di temporaneo diniego della giustizia, essa
deve essere legata a rigorose esigenze logico-giuridiche contemplate dallo stesso
legislatore. Non pertanto pi previsto nel nostro ordinamento alcun potere
assoluto, o meglio illimitato e insindacabile, di sospendere un processo.
Si distingue inoltre tra:
- sospensione propria: presuppone la concomitanza di due cause distinte,
ciascuna con un proprio corso, luna pregiudicante, che deve avere la
precedenza, laltra pregiudicata, che deve arrestarsi in attesa dellesito della
prima. E necessario un provvedimento di sospensione e una volta cessata la
ragione di sospensione, un onere di riassunzione ad opera della parte diligente
nel termine di 3 mesi dalla cessazione della causa di sospensione.
- sospensione impropria: la controversia unica, che subisce una sorta di
dirottamento al fine di risolvere una questione compresa nella materia del
contendere. Ad es. il processo sospeso necessariamente in presenza di un
regolamento di competenza o dellistanza di ricusazione del giudice e pu essere
sospeso in presenza di un regolamento di giurisdizione.
La sospensione risponde a differenti esigenze:
- evita che un giudice, la cui competenza contestata o che stato ricusato,
possa decidere la controversia prima della decisione sulla sua competenza o
ricusazione;
92

consente che venga espletato preventivamente il tentativo di conciliazione;

consente di coordinare processi pendenti avanti a giudici diversi, anche di Paesi
diversi;
- consente di risolvere, in alternativa alla tecnica del simultaneus processus, i
problemi posti dalla necessit di decidere sia una causa pregiudiziale che una
causa da essa dipendente.
In tema di pregiudizialit civile, il giudice pu sospendere il processo in tutti i casi
in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia la cui definizione
dipende la decisione della causa. Se non possibile trattare simultaneamente le
cause, si rende necessario sospendere la causa dipendente fino al passaggio in
giudicato della sentenza che definisce la causa pregiudiziale, evitando una doppi
istruttoria, anche se con linconveniente di dilatare i tempi del giudizio dipendente.
Proprio per evitare lutilizzo della procedura a fini strumentali, in dottrina si ritiene
percorribile solo quando imposta dalla legge (non sarebbe sufficiente listanza di
parte) e sempre che non sia percorribile la trattazione simultanea delle due cause.
La decisione di un giudizio civile pu dipendere anche dalla definizione di una causa
pregiudiziale pendente avanti al giudice amministrativo (pregiudizialit
amministrativa). Se il giudice amministrativo deve pronunciarsi in ordine alla
legittimit di un atto amministrativo che indice su un diritto soggettivo, in quanto
investito di una giurisdizione generale, non si avr sospensione del giudizio civile.
Se invece il giudice amministrativo investito della giurisdizione esclusiva, il
giudice civile sospender il proprio giudizio.
In tema di pregiudizialit penale, a lungo il nostro sistema stato ispirato al
principio della supremazia del giudizio penale rispetto a quello civile e, di
conseguenza, il processo civile doveva essere sospeso in attesa del giudicato
penale. Oggi, invece, si sta affermando il principio della reciproca separazione e
indipendenza dei due giudizi.

175 Interruzione del processo

Il processo si interrompe, e potr essere riavviato solo a seguito di atto di
prosecuzione a iniziativa della parte cui si riferisce levento interruttivo o di
riassunzione ad iniziativa della controparte, nei seguenti casi:
- Eventi relativi personalmente alla parte, costituita o no, quali la morte della
persona fisica o lestinzione della persona giuridica
- Eventi relativi al difensore della parte costituita, quali la morte o radiazione
dallalbo o sospensione dalla professione forense.
Tali eventi, se riguardano:
- La parte non (ancora) costituita o il difensore, operano automaticamente
- La parte costituita a mezzo di difensore, operano soltanto a seguito di formale
denunzia ad opera del difensore stesso

93

Il contumace, il processo interrotto dal momento in cui il fatto interruttivo

documentato dallaltra parte, ovvero viene notificato o certificato dallufficiale
giudiziario.
La revoca del mandato al difensore, o la rinuncia di lui allincarico, non hanno
effetto interruttivo, ed anzi non hanno alcun effetto nel processo, in confronto del
giudice e delle altre parti, finch il difensore non venga sostituito. Qualora non
venga proseguito o riassunto entro 3 mesi dallinterruzione, il processo si estingue.
176 Estinzione del processo
Il processo si estingue per il sopravvenuto interesse al proseguimento, manifestato
esplicitamente con la rinunzia agli atti o implicitamente, con linattivit delle parti.
176.1Estinzione per rinuncia o inattivit
La rinunzia agli atti del giudizio, se accettata dalle parti costituite che potrebbero
aver interesse alla prosecuzione di esso, comporta estinzione del processo.
Nellipotesi di intervento volontario, si distingue a seconda che si tratti di intervento
principale o litisconsortile, oppure di intervento adesivo dipendente. Nel primo caso,
linterveniente fa valere una posizione giuridica autonoma e quindi deve ritenersi
che abbia interesse alla prosecuzione. Nel secondo caso, non sembra ravvisabile un
interesse dellinterventore che basti, in presenza del sopravvenuto interesse delle
parti originarie, a dare impulso ulteriore al procedimento.
Linattivit delle parti si distingue, a sua volta, in semplice e qualificata. Sono
soprattutto due i casi di inattivit semplice: se dopo la notifica della citazione
nessuna delle parti si sia costituita in giudizio, la causa, pur essendo iscritta a ruolo,
rimane quiescente; il processo, tuttavia, pu essere riassunto solo nel termine
perentorio di 3 mesi. Decorso inutilmente tale termine, il processo si estingue. In
secondo luogo, qualora nessuna delle parti compaia alla prima o ad una delle
successive udienze, il giudice fissa unulteriore udienza che verr comunicata dal
cancelliere alle parti costituite. Se nessuna della parti si presenta, il giudice ordina
che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara lestinzione del processo.
Ipotesi di inattivit qualificata sono invece ravvisabili in caso di inosservanza
sanzionata con una immediata estinzione del processo (es. mancata integrazione
del contradditorio in caso di litisconsorzio necessario oppure mancata riassunzione
nel termine perentorio della causa davanti al giudice dichiarato competente, a
seguito di transatio iudicii).
176.2Effetti dellestinzione
Lestinzione opera di diritto ed dichiarata anche dufficio con un provvedimento
che, se proviene dal g.i. in causa da definire collegialmente ex art. 50-bis, emesso
in forma di ordinanza, mentre se proviene da giudice monocratico di primo grado o
da giudice collegiale, assume forma di sentenza.
94

Lestinzione del processo non estingue lazione, nel senso che non incide
direttamente n sul diritto sostanziale fatto valere in giudizio, n sullazione, cio
sulla possibilit di chiedere la tutela giurisdizionale in relazione a tale diritto.
Dei provvedimenti sopravvivono allestinzione le sentenze non definitive di merito
nonch i provvedimenti della Corte di cassazione che regolano la competenza.
Gli altri provvedimenti del giudice di merito, quali sentenze di rito e ordinanze
istruttorie, non hanno effetto nel nuovo processo.
Tuttavia, le ordinanze anticipatorie non soltanto sopravvivono allestinzione del
processo e conservano efficacia esecutiva ma, se si tratta di ordinanze di
ingiunzione, possono acquistare quellefficacia esecutiva che non avessero
allorigine.
Quanto alle prove raccolte nel processo estinto, prevista in generale la loro
degradazione in argomenti di prova nel nuovo processo, previsione da interpretare
secondo la lettera e la logica.
Secondo la lettera, parlando di prove raccolte, il legislatore si riferisce alle prove
costituende, e non a quelle precostituite, ossia ai documenti.
Secondo la logica, occorre distinguere tra le prove rimesse al prudente
apprezzamento del giudice (per le quali opera la degradazione) e quelle legali, che
vincolano il giudice senza essere rimesse alla sua concreta valutazione nel contesto
delle altre risultante di causa.
Per le spese sopportate dalla parte nel processo estinto, vale il principio che restano
a carico di chi le ha anticipate.
177 Cessazione della materia del contendere
A fianco delle due ipotesi di estinzione del processo per rinuncia agli atti e per
inattivit delle parti, un consolidato orientamento giurisprudenziale ha configurato
un particolare strumento di conclusione del giudizio senza decisione definito
cessazione della materia del contendere, che si verifica in presenza di una
serie di eventi sopravvenuti allinstaurazione del giudizio. (es. morte di uno dei
coniugi in un processo di divorzio). In particolare, questo strumento trova
applicazione nellambito delle impugnazioni.
Si venuta formando una prassi che ha provveduto a colmare una lacuna
normativa, prevedendo un vero e proprio istituto processuale, in particolare nel
processo amministrativo e tributario.
Si discute sulla natura della sentenza che dichiara la cessazione della materia del
contendere: a seconda che il fatto generatore sia un fatto processuale o un fatto
sostanziale, la sentenza avr natura di rito o di merito, con la relativa conseguenza
di escludere o di ammettere che la sentenza comporti un giudicato sul merito.
Quanto alle spese, la dichiarazione di cessazione oscura le qualifiche formali di
vincitore o soccombente, rendendo inapplicabile il criterio della soccombenza.

95

Si ricorre allora alla regola della c.d. soccombenza virtuale oppure si fa riferimento
al comportamento scorretto della parte.
Appendice
Dellesercizio dellazione
Art. 101. Principio del contraddittorio
Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non pu statuire sopra
alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente
citata e non comparsa.
Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata
dufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullit, un
termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla
comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni
sulla medesima questione.
Art. 102. Litisconsorzio necessario
Se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto di pi parti, queste
debbono agire o essere convenute nello stesso processo.
Se questo promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice
ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito.
Art. 103. Litisconsorzio facoltativo
Pi parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra
le cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale
dipendono, oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla
risoluzione di identiche questioni.
Il giudice pu disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la
separazione delle cause, se vi istanza di tutte le parti, ovvero quando la
continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo,
e pu rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza.
Art. 104. Pluralit di domande contro la stessa parte
Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo pi domande
anche non altrimenti connesse, purch sia osservata la norma dell'articolo 10
secondo comma.
E' applicabile la disposizione del secondo comma dell'articolo precedente.
Art. 105. Intervento volontario
Ciascuno pu intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in
confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all'oggetto o
dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo.
Pu altres intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi
ha un proprio interesse.
Art. 106. Intervento su istanza di parte
96

Ciascuna parte pu chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la

causa o dal quale pretende essere garantita.
Art. 107. Intervento per ordine del giudice
Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un
terzo al quale la causa comune, ne ordina l'intervento.
Art. 108. Estromissione del garantito
Se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del
garantito, questi pu chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria
estromissione. Questa disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di
merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso.
Art. 109. Estromissione dell'obbligato
Se si contende a quale di pi parti spetta una prestazione e l'obbligato si
dichiara pronto a eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice pu ordinare il
deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, pu estromettere
l'obbligato dal processo.
Art. 110. Successione nel processo
Quando la parte vien meno per morte o per altra causa, il processo
proseguito dal successore universale o in suo confronto.
Art. 111. Successione a titolo particolare nel diritto controverso
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a
titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo
proseguito dal successore universale o in suo confronto.
In ogni caso il successore a titolo particolare pu intervenire o essere
chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore
universale pu esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti
anche contro il successore a titolo particolare ed impugnabile anche da lui, salve
le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione.

CAPITOLO XX
IMPUGNAZIONI IN GENERALE
179
Premesse
Impugnare significa contestare. Oggetto della contestazione pu essere un atto di
autonomia privata (testamento, contratto, etc), un provvedimento amministrativo
(licenza, concessione, etc) oppure un provvedimento giurisdizionale, a carattere
decisorio o no.
97

179.1
Mezzi di impugnazione dei provvedimenti decisori
Nellambito delle contestazioni di atti del processo, si annoverano varie ipotesi.
Tratteremo in questa sede dei mezzi di impugnazione delle sentenze, cio:
- regolamento di competenza a istanza di parte
- appello
- ricorso per cassazione
- opposizione di terzo.
che, per la verit, sono mezzi di impugnazione di provvedimenti decisori, ancorch
emessi in forma diversa dalla sentenza.
Quanto ai motivi dellimpugnazione, si parla di c.d. error in procedendo quando la
sentenza si presume invalida per violazioni della legge processuale nel corso del
processo o nella formazione della decisione oppure di error in iudicando quando si
presume che la sentenza sia ingiusta, cio frutto di un errore di giudizio da parte
del giudice.
179.2
Tipicit e tassativit dei mezzi di impugnazione
I mezzi di impugnazione sono tipici e tassativi: si tratta di un numero chiuso di
rimedi, il cui utilizzo rimesso alla scelta dellinteressato.
Essi trovano ragione nellesigenza comunemente sentita di un riesame della
decisione a tutela di chi la ritiene erronea e nellesigenza di garantire certezza
della decisione.
Il numero e il tipo dei mezzi di impugnazione deciso dal legislatore ordinario,
salva la garanzia costituzionale del riesame in sede di legittimit di ogni
decisione.
179.3
Impugnazioni ordinarie e straordinarie. Preclusione e giudicato
Le impugnazioni si distinguono in ordinarie e straordinarie, a seconda che abbiano o
meno ad oggetto una sentenza passata in giudicato. Sono pertanto ordinarie il
regolamento di competenza, lappello , il ricorso in cassazione e la revocazione;
sono straordinarie le altre.
Il tema del giudicato tra i pi complessi; gi si chiarito che il giudicato non
lefficacia della sentenza ma un suo attributo, cio limmutabilit dei suoi effetti. La
sentenza passata in giudicato, infatti, fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi
o aventi causa e non pi soggetta ai mezzi ordinari di impugnazione.
La sentenza di merito proietta i suoi effetti sul piano sostanziale e si parla di
giudicato sostanziale; laspetto processuale si evidenzia invece nella non
modificabilit della sentenza da parte dello stesso o di altro giudice, a seguito di
preclusione, cio per effetto di consumazione del potere di decidere ad opera del
giudice o del potere di impugnare ad opera delle parti.
La nozione di preclusione si riferisce, nellambito del processo in corso, anche
allimpossibilit di compiere un certo atto, pur di natura ordinatoria e non decisoria,
98

perch incompatibile con un comportamento precedente o per il decorso di un

termine perentorio, nel qual caso si parla pi propriamente di decadenza.
179.4
Limiti soggettivi ed oggettivi del giudicato
Soggettivamente, il giudizio fa stato tra le parti e i loro eredi e aventi causa: non fra
i terzi, rispetto ai quali, in line di massima, indifferente.
Oggettivamente, il giudicato fa stato entro i limiti segnati dalla causa petendi e dal
petitum immediato, il bene della vita.
La giurisprudenza afferma che il giudicato copre il dedotto e il deducibile. Lautorit
del giudicato copre non soltanto le ragioni fatte valere in giudizio (giudicato
esplicito) ma anche tutte quelle altre ragioni le quali, sebbene non dedotte
specificamente, costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari della
pronuncia (giudicato implicito). Resta impregiudicata soltanto la soppravvenienza di
fatti e di situazioni nuove, che si siano verificate dopo la formazione del giudicato o
quanto meno che non fossero deducibili nel giudizio il cui giudicato si formato.
179.5
Sentenza inesistente
Linesistenza della sentenza un vizio di gravit estrema, che non deve essere
denunciata necessariamente con i mezzi ordinari di impugnazione, in quanto
consentito un rimedio ulteriore, che si ricollega alla querela nullitatis e, come tale,
va oltre il sistema delle impugnazioni ora in esame. La sentenza inesistente pu
essere, infatti, dichiarata tale in un successivo giudizio di cognizione di primo grado,
secondo le ordinarie regole di competenza. Laccertamento dellinesistenza pu
essere, inoltre, proposto anche come opposizione in sede di esecuzione, nellipotesi
in cui la sentenza inesistente sia fatta valere come titolo esecutivo.
179.6
Conflitti di giudicato e tecniche di risoluzione
Per rilevare lesistenza di una precedente sentenza passata in giudicato, si procede
con leccezione di cosa giudicata: accertata la fondatezza di tale eccezione, il
giudice chiuder in rito il suo processo (se loggetto dei due giudizi identico)
oppure decider nel merito in conformit a quanto gi stabilito in ordine ad una
questione pregiudiziale (se il secondo giudizio ha ad oggetto un diritto dipendente
da quello accertato dal primo giudice). Se leccezione di giudicato non stata
proposta anteriormente, la seconda sentenza sar comunque impugnabile per
revocazione ordinaria. Se non si procede n con leccezione n con revocazione, in
caso di contrasto di giudicati sar onere della parte interessata far valere, in via di
eccezione, il giudicato esterno, cio quello formatosi nel precedente giudizio.
Nel caso estremo del contrasto tra due giudicati, si era stabilito che il secondo, pi
recente, assorbisse ed annullasse il primo. La giurisprudenza successiva obietta
tuttavia che pure il giudicato esterno si ricollega alla preclusione e negare al giudice
del secondo giudizio la facolt di rilevarlo dufficio urterebbe contro la rilevabilit
99

dufficio della preclusione e contro la stessa economia processuale. Nella pratica,

tuttavia, il rilievo d'uffiio del primo giudicato nel corso del secondo giudizio
presuppone che quel giudicato via sia documentato e questo avverr, con ogni
probabilit, su iniziativa della parte che ne sia uscita vittoriosa. Pertanto, sar raro il
caso in cui la parte stessa non lo eccepisca, sia pur impropriamente e tardivamente.
In ogni caso, anche se rilevato dufficio, si giunge sempre alla soluzione
dellannullamento del primo giudicato ad opera del secondo.
180
Processo di impugnazione
Limpugnazione consiste nellesplicazione del diritto di agire e difendersi in giudizio,
garantito dallart. 24 della Costituzione. Tale garanzia incontra una serie di limiti.
180.1
Limiti oggettivi
Rispetto ad un certo tipo di pronuncia consentito un certo tipo di impugnazione e
non altro. Come gi visto, le impugnazioni si distinguono in ordinarie e straordinarie
a seconda che riguardino sentenza non ancora passata in giudicato o anche la
sentenza passata in giudicato.
Vi sono poi determinati tipi di censura proponibili con ciascun mezzo di
impugnazione: impugnazione a critica libera solamente lappello, con cui si pu
denunziare anche la sola ingiustizia della decisione. Tutte le altre impugnazioni sono
a critica vincolata, e consentono di denunciare specificatamente dati errori e non
altri.
180.2
Legittimazione
Attengono invece a profili soggettivi la legittimazione e linteresse.
La legittimazione attiva o passiva spetta, di regola, a chi stato parte nella
controversia; pertanto, nel giudizio di impugnazione si avr normalmente un
numero di parti non superiore a quello riscontrato nella controversia definita con la
decisione impugnata. Particolati problemi, sotto il profilo della legittimazione,
sorgono per gli interventori e per il p.m.
Rispetto ad una decisione presa in primo grado, sono legittimati allimpugnazione
linterventore principale e quello litisconsortile, che nella vertenza hanno introdotto
un diritto autonomo, che avrebbero potuto far valere in un processo distinto.
Il p.m. abilitato allimpugnazione in un ambito che pi ampio del suo potere di
azione ex art. 69 ma pi ristretto del suo dovere di intervento ex art. 70 co.1, in
quanto pu impugnare in tutti i casi nei quali potrebbe essere attore nonch nelle
cause matrimoniali, escluse quelle di separazione tra coniugi.
180.3

Interesse. Soccombenza

100

Linteresse allimpugnazione si ricollega, in linea di massima, alla soccombenza, che

consiste nel fatto che sia stata accolta una domanda dellavversario o rigettata una
domanda propria oppure illegittimamente omessa la pronuncia su questultima.
Qualora la sentenza contenga pi capi, alcuni favorevoli e altri sfavorevoli, oppure
un capo unico che abbia accolto solo in parte la domanda di una delle parti, si parta
di soccombenza parziale o reciproca, in presenza della quale entrambe le parti
hanno interesse ad impugnare. Alla soccombenza pratica viene contrapposta la
soccombenza teorica, che riguarda non domande ma solo questioni pregiudiziali di
rito oppure questioni preliminari di merito.
Non sempre per linteresse ad impugnare scaturisce interamente dalla
soccombenza. Si pensi allimpugnazione del p.m. che pu essere proposta anche
quando la sentenza ha accolto le sue conclusioni.
180.4
Acquiescenza
Lacquiescenza consiste nellaccettazione della decisione, sopravvenuta in forma
espressa o tacita, dopo la decisione. Essa deve provenire dalla parte personalmente
o tramite procuratore munito di potere. Non consentita la rinuncia preventiva
allimpugnazione e non ha effetto lacquiescenza rispetto allimpugnazione
straordinaria per revocazione.
Lacquiescenza tacita consiste nel compimento di atti incompatibili con la volont di
impugnare. Nellipotesi di sentenza articolata in pi capi, lacquiescenza pu essere
totale o parziale, a seconda che laccettazione comprenda il tutto o soltanto uno o
pi capi. Limpugnazione di un capo comporta ex lege acquiescenza ai capi non
contestati (c.d. acquiescenza presunta), a meno che il capo non impugnato non
dipenda dallaltro.
180.5
Termini per limpugnazione
Limpugnazione soggetta a termini perentori, che decorrono, per le impugnazioni
ordinarie, da eventi collegati alla pronuncia della sentenza e, per quelle
straordinarie, dallevento che le rende ammissibili.
Per le impugnazioni ordinarie, si distingue un termine breve, che inizia, per il
regolamento di competenza, dalla comunicazione effettuata dal cancelliere e, per
tutte le impugnazioni in generale, dalla notifica della sentenza ad istanza di parte,
ed un termine lungo, di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza.
Per le impugnazioni straordinarie, il termine sempre breve e decorre dal giorno in
cui stato scoperto il dolo o la collusione o passata in giudicato la sentenza che
ha dichiarato il dolo del giudice o la sentenza venuta a conoscenza del pubblico
ministero.
Linutile decorso del termine comporta la decadenza del diritto di impugnare, salvo
che si tratti di impugnazione del contumace, che non ha avuto conoscenza del
processo o di impugnazione incidentale tardiva.
101

180.6
Competenza
La competenza per limpugnazione, in alcuni casi, spetta allo stesso giudice autore
della decisione impugnata; in altri casi al giudice c.d. superiore che, per lappello
avverso la decisione del giudice di pace o del Tribunale rispettivamente il
Tribunale o la Corte dappello e, per il regolamento di competenza oltrech
ovviamente per il ricorso in cassazione, la Corte di cassazione.
In ogni casi, il giudizio di impugnazione si svolge in contradditorio e, pertanto, latto
introduttivo va notificato alla controparte.
180.7
Pluralit di parti: cause inscindibili o fra loro dipendenti
Non sempre la pluralit di parti in primo grado necessita di litisconsorzio in sede di
impugnazione e, al contrario, pu essere a volte necessario litisconsorzio per cause
iniziate originariamente tra due soli litiganti.
Si distingue a seconda che le cause siano inscindibili o tra loro dipendenti oppure
scindibili.
Si ha causa inscindibile sia in caso di litisconsorzio necessario originario in prima
istanza, ma anche nel caso di litisconsorzio per motivi processuali sopravvenuti, a
seguito di intervento di terzo nonch di morte della parte, cui succedono pi eredi.
Cause tra loro dipendenti sono invece ravvisabili nella pregiudizialit e nella
chiamata in garanzia, quando la partecipazione delle parti della controversia
pregiudiziale o di quella di garanzia sia necessaria per la completezza del
contradditorio in sede di impugnazione.
Nelle ipotesi di cause inscindibili o tra loro dipendenti, se limpugnazione non
coinvolge tutti i litisconsorzi necessari, il giudice disporr lintegrazione del
contradditorio, da effettuarsi nel termine perentorio alluopo fissato, pena
linammissibilit dellimpugnazione.
180.8
Segue: cause scindibili
Sono dette scindibili, per definizione residuale, quelle cause con pluralit di parti
che non siano inscindibili o tra loro dipendenti. In tal caso, la sentenza di primo
grado emessa nei confronti di pi soggetti, ma non tutti sono coinvolti
nellimpugnazione. Il giudice si limita pertanto a ordinare la notificazione ai soggetti
pretermessi, nello specifico a quelli per i quali limpugnazione non sia gi preclusa o
esclusa, al solo fine di informarli (c.d. denuntiatio litis). Se tale notifica non avviene,
il giudizio di impugnazione rimane sospeso finch detti soggetti non siano decaduti
dal diritto di impugnazione per scadenza dei termini. Ci che interessa che tutte le
impugnazioni proposte contro la stessa sentenza siano trattate in un unico contesto.
Ove siano proposte impugnazioni separate, si provvede alla riunione anche dufficio.
180.9

Impugnazioni incidentali
102

Nel caso di vertenza tra due parti con parziale o reciproca soccombenza (nessuno
dei due completamente vincitore), la decisione potrebbe essere impugnata da
entrambe le parti: la prima impugnazione sar detta principale, la seconda
incidentale.
La priorit sar determinata cronologicamente, e non dipende
dallimportanza del capo di sentenza contestato.
Si distingue tra impugnazione incidentale tempestiva quando proposta entro la
scadenza del termine per impugnare e quella tardiva, ritualmente proposta ma
dopo la scadenza del termine oppure nonostante la acquiescenza della parte alla
sentenza in esame. Limpugnazione incidentale tardiva consentita alla parte
contro la quale proposta limpugnazione principale (che spesso giunge lultimo
giorno prima della scadenza del termine), nonch a quella chiamata ad integrare il
contradditorio nellipotesi di cause inscindibili (che spesso giunge dopo la scadenza
del termine originario per limpugnazione).
Con riferimento ai limiti di ammissibilit, si distinguono profili soggettivi e oggettivi.
Dal punto di vista oggettivo, la giurisprudenza, a differenza della dottrina,
circoscriveva loggetto dellimpugnazione incidentale al solo capo dellimpugnazione
principale o a quello strettamente dipendente. Successivamente questo limite
stato superato, in quanto limpugnazione pu riguardare anche capi differenti e
indipendenti da quello dellimpugnazione principale.
Sotto il profilo soggettivo, in presenza di pluralit di parti, il problema si intreccia
con quello della scindibilit o meno delle cause. Lorientamento in giurisprudenza
prevede che limpugnazione incidentale tardiva pu essere proposta soltanto contro
la parte che ha presentato limpugnazione principale e non contro le altre. In
dottrina, stato rilevato il contrasto con lesigenza di poter valutare linteresse ad
impugnare in via incidentale nel momento in cui sono emersi tutti gli elementi, in
modo da poter valutare tutti i vantaggi e gli svantaggi.
Mentre limpugnazione incidentale tempestiva conserva la propria autonomia
dallimpugnazione
principale,
quella
tardiva

in
dipendenza
logica
dallimpugnazione altrui e, quindi, perde efficacia se la prima dichiarata
inammissibile o improcedibile.
180.10 Momento rescindente e momento rescissorio
Nel processo di impugnazione si distingue il momento rescindente, nel quale va
stabilito se la decisione contestata affetta dal vizio contestato dal momento
rescissorio, nel quale, solo in caso di risposta positiva, va sostituita la decisione
viziata con altra che risolva correttamente il punto annullato. Questi due momenti
non sempre si traducono in fasi successive del giudizio: non succede nellappello,
pu succedere nel caso di revocazione ed visibile in cassazione, dove la fase
rescindente definita dalla Corte di cassazione, che rimette il rescissorio al giudice
di rinvio).

103

180.11 Effetti espansivi della sentenza di riforma o di cassazione della

decisione impugnata
La riforma o cassazione della sentenza impugnata, oltre agli effetti che si
ricollegano direttamente al suo contenuto, ha effetti espansivi interni alla sentenza
stessa, sulle parti dipendenti dalla parte riformata o cassata (se la pronuncia si
articola in pi capi) ed effetti espansivi esterni su provvedimenti ed atti diversi, ma
dipendenti dalla sentenza stessa. Tali effetti espansivi si esplicano, infatti, non
soltanto nellambito dei provvedimenti decisori ma anche in confronto di atti
istruttori e di atti di esecuzione.
180.12 Esecutivit della sentenza impugnata e inibitoria
Oggi la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti e la
sua esecuzione non sospesa per effetto dellimpugnazione. E possibile, tuttavia,
ottenere la sospensione dellesecuzione della sentenza impugnata con un
particolare procedimento definito inibitoria, disciplinato distintamente a seconda
che si tratti di appello o di altre impugnazioni. Nel primo caso competente a
concedere linibitoria il giudice di appello, negli altri casi lo stesso giudice che ha
emanato la sentenza impugnata. Linibitoria una sorta di cautela concessa in
base, da un lato, alla non manifesta inammissibilit e infondatezza della
contestazione e, dallaltro, alla presenza di gravi e fondati motivi (per lappello) o di
grave e irreparabile danno (per le altre impugnazioni).
180.13 Estinzione del processo di impugnazione
Se il processo di impugnazione si estingue, passa in giudicato anche la sentenza (o
il capo della stessa che non aveva ancora acquisito forza di giudicato). Ovviamente,
se limpugnazione aveva ad oggetto una sentenza passata in giudicato, lestinzione
comporter semplicemente la consumazione del potere di impugnazione.

104

105

CAPITOLO XXI
SINGOLI MEZZI DI IMPUGNAZIONE
182.
Appello
Lappello il pi antico e diffuso strumento di revisione della sentenza. LAssemblea
costituente francese, nel 1790, consacr il principio del doppio grado di
giurisdizione che, inizialmente, aveva soprattutto la funzione di limitare lutilizzo
di pi appelli successivi. Successivamente, in epoca napoleonica, il doppio grado
viene collegato allassetto burocratico e gerarchico della magistratura. In Italia, tale
configurazione entr in crisi in epoca repubblicana. Innanzitutto, la Costituzione non
ha previsto copertura costituzionale al principio del doppio grado di giurisdizione,
per cui lappello potrebbe anche essere abolito. Inoltre, stabilendo che i giudici sono
soggetti soltanto alla legge e che si distinguono fra loro soltanto per diversit di
funzioni, si minata la concezione gerarchica e burocratica del giudice. Nulla
impedisce, infatti, che lappello sia portato ad un giudice di uguale rango,
inquadrato in uffici equiordinati e reciprocamente indipendenti.
In definitiva, lappello oggi trova legittimazione nella convinzione che chi giudica
successivamente, soprattutto se munito di esperienza superiore, favorito perch
pu tener conto del lavoro svolto in primo grado e pu pi facilmente correggere
eventuali errori o omissioni. Il principio del doppio grado ha perso il significato
originario di limite ed assume un valore garantistico, di assicurare un doppio esame
della controversia. Valore solo tendenziale, in quanto il legislatore pu anche sancire
linappellabilit di talune sentenze emesse in primo grado (es. sentenza emessa dal
giudice che opera secondo equit o sentenza che definisce le opposizioni agli atti
esecutivi).
Lappello pu presentarsi, in astratto, secondo due opposti modelli:
a) come prosecuzione del giudizio di primo grado davanti ad un giudice diverso, allo
scopo di pervenire ad un nuovo esame (c.d. novum iudicium) della
controversia. Le parti, nei limiti della domanda originaria, possono dedurre nuove
difese, nuove eccezioni, nuove prove. In questo modelli, adottato dal nostro
codice di procedura civile del 1865, la sentenza di primo grado viene ricondotta
ad un saggio preliminare e pertanto priva di efficacia esecutiva
b) come riesame e controllo delloperato del primo giudice (c.d. revisio prioris
istantiae) al fine di eliminare eventuali errori. Di conseguenza, sono escluse
nuove difese, nuove eccezioni e nuove prove e non sussiste la possibilit di
riservare lesecutivit alla sentenza di secondo grado. Il codice vigente, senza
adottare integralmente questo secondo modello, sembra avvicinarsi per taluni
aspetti a questo modello.

106

182.1 Disposizioni generali

Lappello unimpugnazione ordinaria a critica libera, con una parziale
eccezione per le sentenze equitative del giudice di pace. E quindi un rimedio per
denunziare qualsiasi vizio della sentenza di primo grado, anche la mera ingiustizia.
Lappello viene definito anche gravame nel senso che il soccombente si grava,
cio si duole della sconfitta in primo grado e chiede un nuovo giudizio di merito.
Oggetto dellappello possono essere le decisioni emesse in primo grado, escluse,
oltre alle sentenze pronunciate secondo equit (appellabili esclusivamente per
violazione delle norme sul procedimento) e quelle che definiscono le opposizioni agli
atti esecutivi, le:
- ordinanze che hanno deciso esclusivamente sulla competenza, soggette
soltanto al regolamento necessario
- sentenze pronunciate dal tribunale, per le quali le parti abbiano rinunciato
consensualmente allappello.
- sentenze emanate dalla Corte dAppello in unico grado.
Lappello consentito anche contro provvedimenti non in forma di sentenza,
sempre che definiscano in prima istanza una controversia di tipo cognitivo.
Quanto alle condizioni soggettive, legittimato ad esperire intervento, per la
prima volta nel giudizio di appello, colui che sarebbe legittimato allopposizione di
terzo. In altri termini, colui che, quale interventore principale, avrebbe potuto
intervenire ma non intervenuto in primo grado, rimanendo cos terzo.
182.2 Processo dappello: quadro complessivo
Quanto alla competenza, lappello si propone al tribunale o alla Corte dAppello,
seconda che sia impugnata una sentenza del giudice di pace o del tribunale.
Latto introduttivo del giudizio e la difesa della controparte hanno la forma, di
regola, della citazione e della comparsa di risposta. La citazione in appello, oltre
alla descrizione sommaria dei fatti, deve contenere i motivi specifici
dellimpugnazione. Si parla di c.d. effetto devolutivo dellappello per indicare che
latto di impugnazione deve precisare quali punti della decisione si contestano e
soltanto su questi punti il giudizio di merito sar trasferito in secondo grado.
Lappello non ha effetto sospensivo dellesecutivit della decisione, ma il
soccombente ha la possibilit di chiedere linibitoria nellatto introduttivo, al fine di
tentare di paralizzare leffetto esecutivo.
La decisione in sede di appello potr consistere in un provvedimento di rito
(inammissibilit o improcedibilit) o di merito (accoglimento o rigetto del gravame).
Essa sar immediatamente esecutiva e potr essere oggetto di inibitoria ma solo in
presenza di grave e irreparabile danno (a differenza del grave e fondato motivo
sufficiente per sospendere lesecutivit della sentenza di primo grado appellabile).
Il giudizio di appello pu estinguersi prima di essere definito a mezzo di sentenza.
Per il resto, il processo di appello resta disciplinato secondo il rito previsto nel
processo di primo grado davanti al tribunale.
107

182.3 Pluralit di parti e pluralit di impugnazioni

Il giudizio di appello pu riguardare cause inscindibili o scindibili; ne consegue che
pu verificarsi sia il caso in cui in appello devono essere coinvolte tutte le parti tra
le quali si svolto il giudizio di primo grado, sia il caso in cui lappello riguardi
soltanto alcune di quelle parti.
Essendo previsto lintervento di terzi, allappello possono partecipare anche pi
soggetti di quelli intervenuti in primo grado.
In appello si pu avere pluralit di impugnazioni contro la stessa sentenza anche in
assenza di una pluralit di parti: in caso di soccombenza parziale, infatti, ciascuna
parte pu procedere allimpugnazione incidentale, come risposta e contrattacco
allimpugnazione principale. Lappello incidentale si propone, a pena di decadenza,
con la comparsa di risposta, allatto della costituzione tempestiva dellappellato in
cancelleria.
182.4 Riserva dappello
Per evitare la moltiplicazione delle impugnazioni, il vigente codice adotta una
disciplina parzialmente diversa a seconda che si tratti di appello o di ricorso in
cassazione. Per lappello, prevista la riserva facoltativa dappello contro le
sentenze non definitive, cio avverso una sentenza di condanna generica,
oppure avverso una sentenza che ha definito unicamente una questione
pregiudiziale o preliminare, oppure ancora solo alcune delle domande cumulate
nello stesso processo, senza separarle da quelle non decise. In tali casi, linteressato
potr proporre immediatamente appello oppure formulare la riserva rinviando
lappello al momento in cui sar emanata la sentenza definitiva. La riserva dovr
essere formulata, a pena di decadenza, entro il termine per appellare e comunque
non oltre la prima udienda successiva.
Se la parte parzialmente soccombente in primo grado ha proposto riserva dappello
differito, mentre laltra ha optato per lappello immediato, perde efficacia la riserva
ed il suo autore avr lonere di impugnare anche lui immediatamente con appello
incidentale. (c.d. principio della caducazione della riserva).
182.5 Divieto di nova
Si riferisce al divieto di nuove domande ed eccezioni.
Quanto alle domande, sono innammissibili domande nuove, ossia diverse rispetto
a quelle gi proposte in primo grado. Sono tuttavia consentite le domande relative a
interessi, frutti ed altri accessori maturati dopo la sentenza di primo grado, nonch
al risarcimento dei danni ulteriori, verificatesi dopo la stessa.
Quanto alle eccezioni, non possono proporsi in appello, per la prima volta, quelle in
senso proprio, rimesse cio esclusivamente alla parte. Possono invece proporsi
quelle rilevabili anche dufficio.
108

In ordine alle prove, vige il divieto dei nuovi mezzi di prova, salvo che si tratti di
prove indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri
di non aver potuto produrle nel giudizio di primo grado per cause ad essa non
imputabili.
Lindispensabilit della prova cosa diversa dalla semplice rilevanza: riguarda
aspetti della controversia emersi soltanto in appello, che non avrebbero potuto
essere provati in primo grado.
In tema di prove documentali, la giurisprudenza era orientata a considerare il
divieto di nuove prove costituende, mentre le prove precostituite (documenti)
potevano comunque essere prodotti per la prima volta in appello. Di diverso
indirizzo la Cassazione, come confermato dalla riforma del 2009, che ha stabilito il
divieto di nuovi mezzi di prova, compresi i nuovi documenti (anche se sembra
potersi affermare che il divieto non trovi applicazione in ordine alle prove disponibili
dufficio).
182.6 Effetto devolutivo e sostitutivo dellappello. Suoi limiti
Lappello ha effetto devolutivo, nel senso che al giudice si chiede di riesame la
controversia, nei limiti in cui la prima decisione viene contestata, con gli stessi
poteri del giudice che lha definita in primo grado. Lappello ha inoltre effetto
sostitutivo, in quanto alla decisione appellata si sostituir la decisione di appello.
A questo principio, tuttavia, fanno eccezione alcune ipotesi nella quali il giudice
dappello rimette la causa al primo giudice.
I casi tassativamente previsti di rimessione al giudice di primo grado sono:
- erroneo diniego da parte del giudice di primo grado della propria giurisdizione
- nullit dellatto introduttivo del giudizio di primo grado
- mancata integrazione del contradditorio nellipotesi di litisconsorzio
necessario
- inesistenza della sentenza di primo grado.
Allinfuori di queste ipotesi, il giudice dappello, se ravvisa la nullit di atti compiuti
in primo grado, ne ordina se possibile la rinnovazione.
182.7 Inibitorie in appello
Si tratta dellistanza di sospensione della provvisoria esecutivit delle sentenze di
primo grado.
Essa viene concessa in presenza di gravi e fondati motivi, anche in relazione alla
possibilit di insolvenza di una delle parti. Linibitoria va richiesta nello stesso atto
di appello ed il giudice dellappello vi provvede, in senso positivo o negativo, con
ordinanza nella prima udienza.
Qualora ricorrano giusti motivi di urgenza, il presidente pu anche ordinare, con
decreto, limmediata esecuzione dellefficacia esecutiva, con contestuale fissazione
di udienza nella quale, sentite le parti, il giudice monocratico del Tribunale o il

109

collegio della Corte dappello, con ordinanza non impugnabile, confermeranno,

modificheranno o revocheranno il decreto.
Il giudice dappello competente per linibitoria anche riguardo alle decisioni da lui
emesse.
182.8 Effetti della decisione dappello
Quanto alle restituzioni in generale, si ritiene che lesecutivit della sentenza
dappello , che non da meno di quella della sentenza di primo grado, comporta
che sulla base della sentenza di secondo grado non ancora passata in giudicato si possa chiedere il rimborso di quanto pagato e, in generale, le restituzione in
pristino della situazione giuridica modificata in esecuzione della sentenza di primo
grado, riformata in appello, nonch lestromissione del lavoratore dal posto di
lavoro, ove era stato reintegrato in esecuzione della sentenza di primo grado.
183 Revocazioni
Con il termine revocazione vengono indicati alcuni istituti che assumono
connotazioni nettamente diverse. Si parla di:
- impugnazione straordinaria, che pu riguardare sentenze passate in giudicato
- impugnazione ordinaria, consentita esclusivamente prima del passaggio in
giudicato della sentenza revocanda.
Il termine perentorio per proporre la revocazione ha conseguentemente una
diversa decorrenza: levento considerato motivo di revocazione nel primo caso,
la notificazione o pubblicazione della sentenza revocanda nel secondo.
183.1 Regole generali
La revocazione, in entrambe le sue forme, unimpugnazione a critica
vincolata, cio pu essere proposta solo per specifici motivi e la decisione
emessa in sede di revocazione non a sua volta revocabile (ma pu essere
sempre impugnata).
Limpugnazione per revocazione va proposta allo stesso ufficio giudiziario che ha
pronunciato la sentenza revocanda. Il giudice verifica lammissibilit
dellimpugnazione, ne vaglia la fondatezza e procede a decidere nel merito,
sostituendo, con la propria, la decisione revocata.
183.2 Revocazione ordinaria
La revocazione ordinaria ammessa contro sentenze pronunciate in primo
appello o in unico grado, non contro quelle appellabili, per le quali le eventuali
ragioni di revocazione sono assorbite dallappello.
I motivi tassativi di revocazione si riconducono allidea del vizio palese,
emergente dalla sentenza.
I motivi di revocazione ordinaria previsti sono:
110

errore di fatto, risultante dagli atti e documenti di causa, nel senso che la
decisione fondata sulla supposizione di un fatto che non esiste, o
sullinesistenza di un fatto sicuramente esistente.
contrariet della sentenza ad altra precedente, avente valore di giudicato
esterno tra le parti

183.3 Revocazione straordinaria

La revocazione straordinaria ammessa invece per vizi occulti della sentenza,
ossia per vizi che non risultano dalla stessa lettura del provvedimento, ma
emergono in un momento successivo, che pu precedere o anche seguire il
passaggio in giudicato della sentenza.
Oggetto di questa revocatoria possono essere, pertanto, sia la sentenza
pronunziata in appello o in unico grado, per la quale ancora aperto il termine
per proporre ricorso in cassazione, sia quella appellabile, per la quale sia tuttavia
scaduto il termine per lappello, col conseguente passaggio in giudicato.
Si pongono, pertanto, problemi di concorso tra limpugnazione per revocazione e
quelle per cassazione o per appello, avverso la stessa sentenza.
I motivi di revocazione straordinaria sono i seguenti:
- sentenza effetto di dolo di una parte ai danni dellaltra ovvero effetto di dolo
del giudice
- sentenza pronunciata in base a prove poi riconosciute o dichiarate false,
oppure che la parte soccombente ignorava essere gi state riconosciute o
dichiarate false
- sentenza pronunziata senza tener conto di documenti decisivi rintracciati
dopo la pronuncia o non prodotti dalla parte interessata, a causa di forza
maggiore o per fatto dellavversario.
183.4 Revocazione ad istanza del p.m.
Il p.m. pu chiedere la revocazione ogni qual volta la sentenza, nelle cause in cui vi
lobbligo del suo intervento, stata emessa senza che lui sia stato sentito oppure
quando la sentenza frutto di collusione delle parti in frode alla legge.
183.
Opposizione di terzo
La sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, eredi o aventi
causa (limiti soggettivi del giudicato); ci significa che, a differenza delle parti,
coloro che sono stati estranei al processo, i c.d. terzi, sono in linea generale
indifferenti al giudicato.
Il terzo pu tuttavia subire un danno dagli effetti di una sentenza emanata in una
causa svoltasi tra terzi e pu quindi intervenire in via preventiva, tramite
lintervento in appello, oppure in via successiva, attraverso lopposizione di terzo.
184.1 Principi generali
111

Lopposizione di terzo consentita contro ogni sentenza esecutiva, ancorch

passata in giudicato, ivi comprese le sentenze di cassazione. Si tratta pertanto di un
rimedio che rientra tra le impugnazioni straordinarie.
Si propone davanti allo stesso ufficio giudiziario che ha emanato la decisione
impugnata, attraverso una citazione, che deve contenere, oltre ai requisiti di rito,
lindicazione della sentenza opposta e delle parti tra cui stata pronunciata (che
rivestono la qualit di litisconsorzi necessari).
Si distingue tra opposizione ordinaria o semplice, quando la decisione
impugnata pregiudica i diritti dei terzi, e opposizione revocatoria quando la
decisione impugnata effetto di dolo o collusione delle parti a danno di
determinati terzi. La prima non ha termine di decadenza, mentre quella revocatoria
soggetta ad un termine perentorio breve, che decorre dalla scoperta del dolo o
della collusione.
Il procedimento si svolge in contradditorio tra il terzo ed i predetti litisconsorti e il
giudizio si chiude con sentenza, soggetta alle stesse impugnazioni proponibili contro
la sentenza opposta. Nel caso di rigetto dellimpugnazione, lopponente
condannato la pagamento di una pena pecuniaria.
184.2 Opposizione di terzo ordinaria
Lopposizione di terzo ordinaria o semplice consentita a chiunque si consideri
pregiudicato nel suo diritto da una decisione resa in confronto di altri. Si tratta di
una sorta di intervento fuori tempo massimo: il terzo, come titolare di un diritto
autonomo, incompatibile e prevalente con quello in contesa tra le parti, sarebbe
potuto intervenire in primo grado e addirittura in appello. Rispetto allopposizione di
tipo revocatorio, lopposizione semplice non tende a porre nel nulla la sentenza
opposta ma solo a privarla di effetto nei limiti in cui pu pregiudicare il terzo.
Questo tipo di opposizione pu essere proposto in ogni tempo, prima e dopo il
passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Si tratta di una impugnazione
facoltativa, nel senso che non lunico rimedio concesso al terzo per evitare il
pregiudizio.
184.3 Opposizione di terzo revocatoria
Proponibile dal creditore o avente causa di una delle parti del giudizio da cui
scaturita la sentenza impugnata, qualora tale sentenza lo pregiudichi e sia effetto di
dolo o collusione in suo danno.
Il terzo di cui si parla, a differenza del terzo legittimato allopposizione ordinaria,
non estraneo alla portata del giudicato; va sottolineato pertanto che il pregiudizio
deriva dalla titolarit di una posizione giuridica fraudolentemente pregiudicata.
185. Cassazione. Sua collocazione istituzionale

112

La Corte di Cassazione, come organo, risale alla rivoluzione francese ed aveva lo

scopo di garantire che i giudici applicassero correttamente la nuova legislazione che
si sovrapponeva al diritto vigente nellantico regime. Il Tribunal de Cassation si
configurava, quindi, non come giudice allinterno dellordine giudiziario ma come
organo esterno che vegliava sulle funzioni svolte dal giudice, con la funzione di
cassare le sentenze emanate dai giudici di ultima istanza, viziate da violazione di
legge, senza scendere allesame del merito. Successivamene, la Cassazione assume
lappellativo di Corte e muta la sua collocazione istituzionale, diventando organo
interno del potere giudiziario.
Oggi, quale organo supremo della giustizia, assicura:
- lesatta osservanza e luniforme interpretazione della legge (controllo di legalit)
- lunit del diritto oggettivo nazionale
- il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni
- regola i conflitti di competenza e di attribuzioni
- adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge.
Si evidenzia il dubbio di costituzionalit con riferimento allart. 111 della
Costituzione per quanto riguarda la giurisdizione esclusiva riservata al giudice
amministrativo: la Cassazione veglia sul riparto dei compiti tra le varie giurisdizioni
ma le decisioni dei giudici amministrativi sono sottratte al vaglio di legalit affidato
alla cassazione. Tuttavia, il dubbio non sembra essere fondato in quanto la stessa
Costituzione, in tema di giurisdizione affidata al giudice amministrativo, detta
norme di rango pari a quelle dellart. 111 e non esclude quindi la legittimit delle
ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Quanto ai compiti conferiti dalla legge alla cassazione, in linea generale possibile
rivolgerle istanze in sede:
- di impugnazione in senso tecnico
- di rimedi di tipo giurisdizionale previsti per le parti e per gli stessi giudici che
non rientrano nel novero delle impugnazioni come sopra connotate
- in sede di tipo amministrativo.
185.1 La funzione della cassazione
Equilibrio tra die diverse esigenze di tutela:
- esigenze oggettive di rispetto della norma sostanziale e processuale a tutela
del c.d. ius contitutionis, o meglio dellordinamento visto nella sua coerenza
(nomofilachia = custode del diritto)
- esigenze soggettive a tutela del c.d. ius litigatoris al fine, cio, di ottenere
giustizia nel caso concreto, a rimedio di eventuali errori, in danno del
soccombente, verificatisi nella precedente fase del giudizio.
Nellesercizio di tali funzioni, si dice che la Cassazione sia giudice di
legittimit: la Corte, infatti, recepisce i fatti cos come sono stati ricostruiti dal
giudice che ha emesso la sentenza impugnata e si limita a prendere in mano il
solo problema di diritto (quaestio iuris). Tuttavia, in casi determinati (es.
113

regolamento di giurisdizione e di competenza) la Cassazione ha poteri di

indagine anche in ordine al fatto.
185.2 Ricorso ordinario e ricorso c.d. straordinario in cassazione
Quanto alla forma, il ricorso va proposto con atto sottoscritto da avvocato, iscritto
nellapposito albo speciale dei professionisti legali abilitati allesercizio innanzi alle
magistrature superiori oppure da avvocati degli Stati membri, anche non iscritti
allalbo speciale, purch dimostrino di aver esercitato la professione da almeno 12
anni o di essere abilitati innanzi a giurisdizioni equivalenti negli Stati di provenienza.
Lavvocato deve essere munito di procura speciale (conferita con atto pubblico o
scrittura privata autentica), rilasciata dopo la pubblicazione della sentenza
impugnata e prima della notificazione del ricorso, con esclusivo riferimento a quel
determinato giudizio di cassazione.
Quanto alla condizione oggettiva di ammissibilit, si tratta di impugnazione
ordinaria, avverso decisioni emesse in appello o in unico grado, comprese quelle
ammesse in sede di revocazione ed opposizione di terzo, in quanto soggette alle
stesse impugnazioni cui era sottoposta la sentenza revocata oppure opposta. E
inoltre ricorribile in Cassazione la sentenza in primo grado del Tribunale quando le
parti rinuncino concordemente allappello per ricorrere direttamente in Cassazione,
possibile solo in caso di violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei
contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro.
In caso di sentenze non definitive, se esse decidono questioni insorte senza
definire, nemmeno parzialmente, il giudizio nel merito, non sono ricorribili
immediatamente in cassazione, ma possono (o meglio debbono) essere impugnate
qualora venga proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza che definisce,
anche parzialmente, il giudizio. Le c.d. sentenza parziali o parzialmente definitive
conservano, invece, la doppia prerogativa, cos come per lappello: ricorribilit
immediata oppure ricorribilit differita, previa riserva di impugnazione.
Eccezione: soltanto ricorribile immediatamente in cassazione la sentenza del
giudice del lavoro che decide in via pregiudiziale una questione riguardante
lefficacia, la validit o linterpretazione delle clausole di un contratto o accordo
collettivo nazionale.
E poi ammesso ricorso c.d. straordinario in cassazione non solo contro le
sentenze e contro i provvedimenti sulla libert personale ma anche contro ogni
provvedimento giurisdizionale che, sebbene privo della forma di sentenza, abbia
natura decisoria, cio stauisca su diritti soggettivi o status e abbia carattere di
definitivit, cio non sia prevista nei suoi confronti alcuna possibilit di riesame o di
impugnazione. Tale ricorso oggi del tutto assimilato al ricorso ordinario in
cassazione.
185.3 Controricorso e ricorso incidentale
114

Il controricorso latto con il quale la controparte replica allimpugnazione e si

costituisce nel giudizio dinanzi alla Corte.
Si tratta di atto corrispondente alla comparsa di risposta, che deve essere notificato
al ricorrente e poi depositato nella cancelleria della Corte.
In generale il controricorso si limita a contestare il ricorso, nel rito e/o nel merito,
chiedendo la conferma della sentenza (nel caso in cui il controricorrente era
totalmente vittorioso o presta acquiescenza alla decisione emersa nel giudizio
precedente). In altri casi, lautore del controricorso pu contestare la decisione
precedente, chiedendone la riforma in senso a s pi favorevole (perch rimasto in
parte soccombente e non ha prestato acquiescenza)
In questo caso, il controricorrente ha la possibilit di presentare, unitamente al
controricorso, un ricorso incidentale per il quale valgono le condizioni delle
impugnazioni incidentali in generale.
185.4 Motivi di ricorso
Limpugnazione per cassazione a critica vincolata e i motivi sono ricondotti agli
errores in procedendo o in iudicando.
Lerror in procedendo consiste in:
- Violazione delle norme sul riparto della giurisdizione (fra giudici italiani di
ordine diverso, ovvero tra giudici italiani e p.a., oppure tra giudici italiani e
giudici stranieri)
- Violazione delle norme sulla competenza, quando non prescritto in
regolamento di competenza
- Nullit della sentenza per vizi propri (es. difetto di sottoscrizione) o del
procedimento (fatti salvi i casi in cui la tassativit della nullit subisce
ampliamento o riduzione)
- Vizio di motivazione, consistente in omessa, insufficiente o contradditoria
motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
Lerror in iudicando consiste nella violazione (negazione/fraintendimento di una
norma di diritto o affermazione di norma inesistente) o falsa applicazione (norma
applicata ad una fattispecie concreta non corrispondente a quella astrattamente
prevista) di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro.
La distinzione tra error in procedendo e error in iudicando conserva una indubbia
portata pratica, in particolare quando la Cassazione anche giudice del fatto:
nellipotesi di error in procedendo, il giudizio di legittimit comporta sempre
laccertamento del fatto giudiziale, che la Cassazione pu constatare e valutare
autonomamente, a differenza del fatto esterno al processo, che di regola sfugge al
suo esame.
185.5 Lorganigramma della Corte ed i problemi relativi al contenzioso civile
Nellambito delle controversie civili, la Corte pronuncia, in alcuni casi, a sezioni
unite (SS.UU), composte dal Presidente ed altri 8 componenti; di norma, a sezioni
115

semplici, composte da 5 membri. Oltre alle 3 tradizionali sezioni semplici, sono

state istituite la sezione lavoro, la sezione tributaria e la sezione c.d. filtro, per
lesame preliminare di ammissibilit al ricorso.
Alle SS.UU. sono attribuiti:
a) per legge i ricorsi relativi alle questioni di giurisdizione. Tuttavia, se sulla
questione si sono gi pronunciate le SS.UU., il ricorso pu essere assegnato
alle sezioni semplici;
b) a seguito di provvedimento discrezionale del primo presidente, i ricorsi relativi
a contrasti di giurisprudenza tra le sezioni semplici oppure questioni di
principio di particolare importanza.
Se nel ricorso vi sono motivi attribuibili in parte alle sezioni semplici e in parte
alle SS.UU., queste ultime, qualora non ritengano opportuno decidere lintero
ricorso, dopo aver giudicato sui motivi di loro competenza, possono rimettere il
ricorso alle sezioni semplici per lesame degli ulteriori motivi.
Il numero dei ricorsi alla Cassazione sempre pi aumentato in questi anno, vuoi
per il notevole numero di avvocati ammessi al patrocinio in cassazione, vuoi per
il riconoscimento dei c.d. nuovi diritti, per la pluralit di fonti di produzione del
diritto, per laccresciuto livello economico della popolazione.
Si cercato pertanto di limitare o quanto meno di disincentivare il ricorso
indiscriminato alla cassazione, attraverso anche interventi della Cassazione sul
piano organizzativo, quali laccorpamento avanti ad alcuni collegi dei ricorsi
omogenei e di quelli che presentano carattere di serialit.
Particolarmente controversa stata ladozione, da parte della Corte, del c.d.
principio di autosufficienza, secondo il quale il ricorso, a pena di inammissibilit,
dovrebbe essere formulato con tale completezza da consentire alla Corte di
valutarne la fondatezza mediante il solo suo esame, non essendo il giudice di
legittimit tenuto a consultare atti e documenti di causa o anche solo la sentenza
impugnata. Tale principio ha rischiato di diventare un boomerang per la Corte, in
quanto i difensori hanno cominciato a redigere ricorsi prolissi, offuscando le
questioni dibattute, con conseguente appesantimento del lavoro della
cassazione.
Nel 2005 stato istituito un organo interno, la c.d. struttura unificata, alla quale
stato affidato lesame preliminare di tutti i ricorsi, per individuare quelli di
agevole e immediata decisione, al fine di sottrarli alla procedura ordinaria ed
assegnarli al rito camerale.
Nel 2006, il legislatore ha prescritto che il ricorso, a pena di inammissibilit, deve
contenere la specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei
contratti o accordi collettivi sui quali si fonda. Al principio dellautosufficienza si
sostituito quello della necessaria localizzazione: non pi richiesta la
trascrizione nel ricorso (per intero o in parte) di atti, documenti o contratti ma

116

sufficiente indicare specificatamente la loro localizzazione nei fascicoli dei

precedenti gradi di giudizio.
In secondo luogo, stato stabilito che ogni motivo di ricorso doveva concludersi,
sempre a pena di inammissibilit, con la formulazione di un quesito di diritto,
finendo cos per imporre al ricorrente lonere di individuare il diritto sostanziale e
processuale che si assumeva violato e che si chiedeva di riaffermare. Nel caso di
vizio di motivazione, non potendo configurarsi un quesito di diritto, il motivo
doveva contenere la chiara indicazione del fatto controverso.
Quesito di diritto e chiara indicazione del fatto avevano lo scopo, da un lato, di
educare i difensori a formulare ricorsi tecnicamente meglio costruiti, dallaltro di
ridurre il carico di lavoro della Cassazione, mediante la declaratoria di
inammissibilit dei ricorsi mal formulati.
185.6 Dal quesito di diritto al filtro di ammissibilit
Con la riforma del 2009 stato istituito il c.d. filtro di ammissibilit del ricorso.
Se si tratta di ricorso su cui la Corte si pronuncia a SS.UU., il filtro operato dalle
SS.UU. stesse. Negli altri casi, il controllo di ammissibilit devoluto ad una
apposita sezione, composta da magistrati appartenenti a tutte le sezioni.
Sono state poi introdotte due nuove ipotesi di inammissibilit del ricorso (art. 360
bis):
- Una prima inammissibilit prevista nel caso in cui il provvedimento
impugnato abbia deciso una questione di diritto in modo conforme alla
giurisprudenza della Corte (condizione positiva) ed il ricorso non abbia offerto
elementi per confermare o mutare il suo orientamento (condizione negativa).
Ad es. non sottoposto a tale filtro di ammissibilit il regolamento di
giurisdizione, in quanto rimedio preventivo che, come tale, non presuppone
previa decisione o provvedimento impugnato.
- Ulteriore inammissibilit si ha nellipotesi in cui sia manifestamente infondata
la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo.
Questa ipotesi ha sollevato numerose perplessit: si tratta di una chiara
ipotesi di infondatezza del ricorso trasformata in un caso di inammissibilit. Si
presuppone, in ogni caso, che siano censurabili soltanto i vizi del
procedimento che producono una lesione dei principi regolatori del giusto
processo e, in particolare, del contradditorio in senso forte e del diritto di
difesa.
185.7 Il procedimento: il rito ordinario
Il codice prevedeva, fin dallorigine, che il giudizio in cassazione desse luogo ad
una pronuncia deliberata nel segreto della camera di consiglio, preceduta, tranne
che in casi particolari, dalla discussione orale in pubblica udienza. Con successive
modifiche, si limitato drasticamente il numero di casi di discussione in pubblica
udienza.
117

Oggi pertanto, il giudizio di cassazione secondo il rito ordinario si conclude con

la deliberazione della decisione, preceduta dalla discussione orale in pubblica
udienza, tra le parti costituite e il p.m. In numerosi casi, il giudizio in cassazione
segue il rito camerale, senza la pubblica udienza. In entrambi i casi, nel rispetto
del principio del contradditorio, la Corte, riservata la decisione, deve
preventivamente assegnare al p.m. e alle parti un breve termine per osservazioni
scritte.
Limpugnazione per cassazione, come tutte le altre, non ha effetto sospensivo
dellesecutivit della decisione impugnata. Linibitoria va chiesta al giudice a quo;
pu tuttavia richiedersi eccezionalmente alla stessa Cassazione la sospensione
dellesecuzione della decisione, nellipotesi speciale della c.d. cassazione
sostitutiva nel merito. (vedi succ. 185.9)
Il procedimento davanti alla Corte pu subire rinvio o sospensione. Non
invece prevista linterruzione del procedimento per eventi elativi alle parti o ai
difensori. Il procedimento pu invece estinguersi prima di giungere alla
conclusione fisiologica, non per inattivit delle parti ma per rinuncia o per
cessazione della materia del contendere.
Il procedimento ha uno svolgimento semplice e lineare: ununica udienza, nella
quale sempre necessario lintervento del p.m., seguita dalla decisione.
185.8 Segue: il rito camerale e lordinanza opinata
Lattuale ambito di applicazione del rito camerale pu essere cos riassunto:
a) In un primo gruppo di casi, la procedura camerale utilizzata in funzione
esclusivamente endoprocessuale e sfocia in provvedimenti di portata meramente
ordinatoria (es: ordini di integrazione del contradditorio in cause inscindibili)
b) In altre numerose ipotesi, il rito camerale viene impiegato al fine di concludere il
procedimento in cassazione, approdando a provvedimenti definitivi di carattere
decisorio
c) Tutte le volte in cui accoglie o rigetta il ricorso principale e leventuale ricorso
incidentale per manifesta fondatezza o infondatezza, ivi compresa la situazione
di inammissibilit previste dallart. 360bis.
d) Nel caso di dichiarazione dellestinzione del processo, nei casi diversi dalla
rinunzia
e) Nel caso di pronunzia sul regolamento di giurisdizione o di competenza.
f) Nelle ipotesi di correzione di errori materiali ed omissioni e in alcune ipotesi di
revocazione di sentenze della stessa Corte.
Sotto il profilo procedimentale, nel rito camerale oggi pienamente garantito il
contradditorio: il primo presidente, se non ricorrono le ipotesi di pronuncia a SS.UU.,
assegna i ricorsi allapposita sezione filtro, il cui presidente, a sua volta, nomina un
relatore. Se tale sezione non definisce il giudizio, gli atti sono assegnati, sempre dal
primo presidente, ad una delle classiche sezioni semplici, nel cui ambito verr
nominato un secondo relatore.
118

In entrambe le ipotesi:
1. Se il relatore ritiene possibile definire il giudizio in camera di consiglio,
deposita in cancelleria una relazione con la concisa esposizione delle ragioni
che possono giustificare la relativa pronuncia
2. Il Presidente fissa con decreto ladunanza della Corte
3. La relazione ed il decreto di fissazione delladunanza, almeno 20 gg prima,
sono notificati al p.m. e alle parti, che possono presentare conclusioni scritte
(il p.m.) o memorie (le parti) fino a 5 gg prima delladunanza
4. Sia il p.m. che i difensori delle parti possono anche comparire in camera di
consiglio e chiedere di essere sentiti
5. Se anche il secondo relatore non ritiene che sussistano le condizioni perch il
ricorso sia deciso in camera di consiglio o se il collegio dissente dalla relazione
del relatore, la causa rinviata alla pubblica udienza.
La relazione, anche se emanata dal relatore e non dallintero collegio, si
configura come una vera e propria ordinanza opinata, sulla quale le parti
sono invitate a fornire i rispettivi punti di vista.
Nel caso di procedimento relativo ai regolamenti di giurisdizione e di competenza, il
rito camerale in cassazione presenta alcune varianti: il p.m. presenta infatti
conclusioni scritte che vengono notificate alle parti le quali devono limitarsi a
presentare memorie entro 5 gg dalladunanza, fermo restando la possibilit per i
difensori di comparire ed essere sentiti nel corso delladunanza fissata per la
discussione dei soli regolamenti di giurisdizione.
185.9 Il principio di diritto. Momento rescindente e momento rescissorio della
pronunzia
In ogni impugnazione si pu distinguere un momento rescindente ed uno
rescissorio; nel giudizio di cassazione questi momenti assumono autonomo
rilievo, tanto che, normalmente, in caso di esito positivo della fase rescindente
(accoglimento del ricorso con cassazione della sentenza impugnata), la fase
rescissoria affidata ad un giudice diverso, il giudice di rinvio.
prevista tuttavia uneccezionale ipotesi in cui il rescissorio affidato alla stessa
Suprema Corte, la cui decisione sostituisce quella cassata, definendo il merito
della controversia (c.d. cassazione sostitutiva nel merito)
La Corte enuncia il principio di diritto in due ipotesi:
a) quando decide un ricorso riferito ad una ipotesi di violazione o falsa
applicazione di una norma di diritto sostanziale (error in iudicando)
b) quando risolve una questione di diritto di particolare importanza, cio un
ricorso col quale si deducono vizi di natura processuale (error in procedendo)
Per principio di diritto si intende la regola in base alla quale i giudici risolvono i
casi dubbi o difficili nellottica della nomofilachia, contribuendo cio anche a
garantire luniforme interpretazione ed applicazione del diritto.

119

Di norma spetta al giudice di rinvio, nel momento in cui formula il giudizio sul
merito, applicare il principio di diritto e, comunque, uniformarsi a quanto stabilito
dalla Corte.
Qualora, tuttavia, non siamo richiesti ulteriori accertamenti di fatto, che
esorbitano dalla funzione della cassazione, diventa inutile rimettere le parti al
giudice di rinvio per la decisione nel merito e la Corte decide la causa nel merito.
185.10 Cassazione con rinvio
Di regola, laccoglimento del ricorso con conseguente cassazione della sentenza
impugnata comporta la rimessione delle parti al giudice di rinvio, che investito di
una competenza inderogabile per la decisione delle controversie in merito.
Tale giudice di rinvio un altro giudice di grado pari a quello che ha pronunciato la
sentenza cassata, ma in certi casi pu essere designato un ufficiale giudiziario di
grado superiore o inferiore.
Il rinvio al giudice di pari grado pone, a volte, un problema di competenza, altre
volte un problema di ripartizione interna di compiti nellambito dello stesso ufficio
giudiziario.
Qualunque sia il giudice designato, si potranno verificare casi di astensione o
ricusazione, nel senso che non potr giudicare in sede di rinvio il magistrato che ha
gi giudicato in fasi precedenti la stessa controversia.
185.11 Cassazione senza rinvio
Oltre alla cassazione sostitutiva nel merito, altri casi di cassazione senza rinvio sono
previsti dal codice di rito:
- c.d. assoluta improponibilit della domanda, quando sia il giudice adito che
ogni altro giudice difettano di giurisdizione sulla lite (es. domanda su cui ha
giurisdizione solamente il giudice straniero o domanda per un diritto non
contemplato dallordinamento vigente)
- casi in cui la lite non si sarebbe potuta proporre o il processo proseguire (es
quando prima dellinizio dellazione in giudizio dovevano essere adempiuti
alcuni oneri, come la mediazione obbligatoria per alcune controversie)
185.12 Giudizio di rinvio
Il giudizio di rinvio pu avere natura:
- prosecutoria: si tratta di riprendere il discorso dal punto in cui si verificato
lerrore rilevato dalla sentenza cassatoria (errore in diritto o nella logica della
motivazione)
- restitutoria: si tratta di ricominciare liter processuale (error in procedendo).
Il giudizio di rinvio chiuso: non vi sono ammesse conclusioni nuove rispetto a
quelle prese in precedenza dalle parti, che mantengono la posizione che avevano
nel procedimento definito con la sentenza cassata. E per sempre ammesso il

120

giuramento decisorio e sono consentite le istanze, anche istruttorie,

conseguenti alla sentenza cassatoria.
Nel giudizio di rinvio, inoltre, possono chiedersi le restituzioni conseguenti alla
cassazione della decisione.
La prosecuzione della causa avanti al giudice di rinvio subordinata alla
riassunzione da parte dellinteressato, da effettuarsi con atto di citazione
notificato personalmente alle altre parti. In difetto di un tempestivo atto di
riassunzione o in caso di successiva estinzione del giudizio di rinvio, lintero
processo si estingue. Vengono travolti tutti gli atti compiuti dallinizio del
processo, compresa la sentenza di 1 grado, che era stata sostituita
definitivamente da quella di appello.
185.13 Principio di diritto e precedente
Il giudice di rinvio vincolato al principio di diritto, lo condivida o meno. Qualora poi
si estingua il giudizio di rinvio, quel principio di diritto mantiene efficacia
vincolante qualora, tra le parti, fosse iniziato un identico giudizio.
Non si parla di forza persuasiva o autorevole orientamento, dal quale il giudice del
merito potrebbe dissentire, come nel caso di forza del precedente della Corte di
Cassazione nella prospettiva della nomofilachia: si tratta di forza vincolante, con
effetto preclusivo sia nellambito del procedimento in corso, sia in un eventuale
futuro processo che, estinto il primo, fosse iniziato tra le stesse parti con identici
petitum e causa petendi.
Uniche eccezioni sono rappresentate dallo ius superveniens e dalla pronuncia di
illegittimit costituzionale. In queste ipotesi viene meno non il dictum della Corte
nella sua concreta portata, ma la stessa base normativa sulla quale il dictum era
impostato.
185.14 Rimedi per vizi della sentenza di cassazione, in generale.
Le sentenze della Corte di Cassazione sono, in linea di massima, sottratte ad ogni
ulteriore impugnazione, altrimenti sarebbe vanificato lesigenza primaria della
certezza del diritto.
Tuttavia non si possono ignorare eventuali errori in cui potrebbero incorrere anche i
supremi giudici.
La sentenza della Corte potrebbe presentare il vizio di mancata sottoscrizione e in
tal caso si potr ottenere la dichiarazione di inesistenza della decisione (ma non si
tratter di impugnazione, bens di autonoma azione da iniziare avanti al giudice
competente di primo grado).
La sentenza potrebbe inoltre essere affetta da errore materiale o di calcolo, ma
anche la correzione non identificabile come impugnazione, ma come rimedio di
natura amministrativa.

121

Veri e propri mezzi di impugnazione sono, peraltro, la revocazione ordinaria, la

revocazione straordinaria e lopposizione di terzo, quando di tratti di decisioni della
Corte sul merito, ossia senza rinvio.
Tali mezzi di impugnazione vanno proposti con ricorso alla stessa Corte che li
definisce nella fase rescindente mentre, quanto al rescissorio, la Corte rinvia al
giudice che ha pronunziato la sentenza cassata, con la decisione della stessa Corte.
185.15 Revocazione ed opposizione di terzo avverso la sentenza di cassazione
Oltre allopposizione di terzo, sono previste due ipotesi di revocazione di pronunzie
della Cassazione, per errore e per vizi.
Lo scrutinio dellerrore di fatto pu riguardare qualsiasi sentenza o ordinanza di
inammissibilit pronunziate dalla cassazione. La Corte, se nella fase camerale non
pronunzia ordinanza di inammissibilit, rimette la causa in pubblica udienza ove la
decide nel merito con sentenza.
Le altre ipotesi in cui ammessa la revocazione della pronunzia della Corte sono
disciplinate come lipotesi dellopposizione di terzo.
Quanto al giudizio di revocazione, la Cassazione, a prima vista, potrebbe essere
esente dallerrore di fatto, in quanto giudice solo di legittimit. Per chiarire come
possa incorrere nellerrore revocatorio, bisogna distinguere tra vizi in procedendo e
vizi in iudicando, in quanto solo rispetto ai primi la Corte anche giudice del fatto.
In tema di competenza e giurisdizione la Cassazione anche giudice del fatto
esterno al processo. Solo in presenza di un fatto accertato autonomamente e
direttamente, la Corte pu incorrere in una svista nella percezione (e non nel
giudizio e nella valutazione) in cui si concreta lerrore revocatorio.
La pendenza del termine per la revocazione della sentenza di Cassazione non
impedisce il passaggio in giudicato della sentenza impugnata col ricorso per
cassazione rigettato, nellipotesi in cui revocanda sia appunto la sentenza di rigetto
della cassazione. Nella pendenza dellimpugnazione per revocazione non
consentita inibitoria n sospeso il termine per riassumere la causa in sede di
rinvio. Questo per evitare che limpugnazione per revocazione, eccezionalmente
concessa, possa avere effetti dilatori.

122