Por naturaleza de funciones de un conductor, vinculacin

laboral no puede ser realizada mediante contrato de

prestacin de servicios
Bogot D.C.,

EE3066
23-04-2010

Seora
EDITH MARITZA PEREZ ANGULO
Bucaramanga Santander
Email: edithmaritzap@gmail.com
E. S. M
Ref.: CONCEPTO JURDICO. Comunicado No. 2010ER3116
Tema: Contratacin de prestacin de servicios de un conductor en una Entidad Pblica
Seora Prez reciba un cordial saludo,
En atencin a la consulta de la referencia, remitida a esta Entidad por la Secretara Privada de
la Presidencia de la Repblica, me dirijo a usted con el fin de emitir concepto jurdico en los
siguientes trminos:
I.

MOTIVO DE LA CONSULTA

La consulta elevada se circunscribe a determinar la modalidad de seleccin apropiada para

contratar la prestacin de servicios de un conductor; as, la inquietud planteada fue: Cual

sera la modalidad para contratar un conductor para que preste los servicios a una entidad
pblica, ya que en la planta de personal no se cuenta con este cargo ().
Con el fin de dar respuesta a la presente consulta, se har referencia a los puntos bsicos que
tienen aplicacin en el caso que nos ocupa:
II.

CONSIDERACIONES DEL CONCEPTO

El artculo 2 del decreto 2400 de 1968, modificado por el artculo 1 del Decreto Nacional 3074
de 1968, dispone:

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Internet: www.dafp.gov.co Email: webmaster@dafp.gov.co,

Se entiende por empleo el conjunto de funciones sealadas por la Constitucin, la ley, el

reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona
natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado
posesin del mismo.
() Para el ejercicio de funciones de carcter permanente se crearn los empleos
correspondientes, y en ningn caso, podrn celebrarse contratos de prestacin de
servicios para el desempeo de tales funciones.

Por su parte, el artculo 7 del Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los decretosleyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administracin de personal civil, establece:
ARTICULO 7o. Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningn caso

podrn celebrarse contratos de prestacin de servicios para el desempeo de

funciones pblicas de carcter permanente, en cuyo caso se crearn los empleos
correspondientes mediante el procedimiento que se seala en el presente Decreto.

La funcin pblica que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podr ser objeto de
contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.

De conformidad con las disposiciones citadas, se considera que si la Administracin requiere de

los servicios de un conductor de manera permanente, se debe estudiar la posibilidad de
modificar la planta de personal y crear el citado empleo, por cuanto el contrato de prestacin de
servicios nicamente aplica para suplir necesidades transitorias de la Administracin.
Se hace necesario traer a colacin los elementos esenciales que configuran el contrato de
prestacin de servicios para confirmar la imposibilidad de su celebracin en el caso objeto de la
presente consulta. En efecto, una de las caractersticas de este tipo de contratos es la
independencia del contratista en el desempeo de sus funciones, pues no existe la
subordinacin propia del vnculo laboral. En el caso especfico, es claro que un conductor, por la
naturaleza de sus funciones est llamado a cumplir el horario y los mandatos que le sean
otorgados, contrario a los elementos inherentes al contrato de prestacin de servicios.
Por esta razn, se dispone que si no existe el cargo en la planta de la Entidad, ste debe ser
creado mediante una reforma a la planta de personal, de conformidad con las normas vigentes
en la materia. Las reformas a las plantas de empleo de las entidades de la rama ejecutiva del
orden Nacional y Territorial se encuentran reguladas en el artculo 46 de la ley 909 de 2004, por
la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, Gerencia
Pblica y se dictan otras disposiciones, y en los artculos 95 a 97 del Decreto 1227 de 2005, por
el cual se reglamenta parcialmente la ley 909 de 2004 y el decreto-ley 1567 de 1198.

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Las citadas disposiciones sealan que el nmero de puestos de trabajo creados deben estar
motivados en necesidades del servicio o en razones de modernizacin de la Administracin y
basarse en justificaciones o estudios tcnicos que as lo demuestren y dentro de claros criterios
de razonabilidad y proporcionalidad. En este orden de ideas, sera necesario modificar la planta
de personal siempre y cuando se justifique su necesidad con estudios tcnicos que deben
contemplar como mnimo los siguientes aspectos de la Entidad:
Anlisis de los procesos tcnico-misionales y de apoyo
Evaluacin de la prestacin de los servicios
Evaluacin de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos
Sin embargo, de acuerdo con la ley 996 de 2005, por medio de la cual se reglamenta la eleccin
del presidente de la Repblica, no es viable que las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel
nacional y territorial modifiquen la nmina del respectivo ente territorial o entidad, dentro de
los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de eleccin popular, salvo
que se trate de provisin de cargos por faltas definitivas, con ocasin de muerte o renuncia
irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, en los casos de aplicacin de las
normas de carrera administrativa y en los casos expresamente sealados en el inciso segundo
del artculo 33 de la ley 996 de 2005.
Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No 1839
del 26 de julio de 2007, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos, respecto a la prohibicin
contenida en el pargrafo del artculo 38 de la ley 966 de 2005, sostuvo: En consecuencia, los

gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de

entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro
meses anteriores a las elecciones, no podrn modificar la nmina del respectivo ente territorial o
entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nmina departamental,
municipal o de las empresas descentralizadas. () (Subrayado fuera de texto)
La Directiva Presidencial 011 del 13 de noviembre de 2009 seal:
La prohibicin de suspender cualquier forma de vinculacin que afecte la nmina estatal,
hace referencia a la imposibilidad de creacin de nuevos cargos y a la provisin de los
mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte
cuya provisin sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administracin Pblica,
o cuando se trate de la designacin de servidores pblicos en cargos de carrera por el
sistema de concurso pblico de mritos.

III. CONCLUSIONES
Con sustento en las consideraciones expuestas, esta Direccin considera que:

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1. Por la naturaleza de las funciones que un conductor est llamado a ejercer, su

vinculacin no puede ser realizada mediante la celebracin de un contrato de
prestacin de servicios.
2. Si este cargo no existe en la planta de personal, esta ltima debe ser modificada con
base en estudios tcnicos que justifiquen tal necesidad, dentro de los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
3. De conformidad con las prohibiciones establecidas por la ley 996 de 2005, la respectiva
modificacin de la planta de personal solo podr realizarse luego de las elecciones
presidenciales.
El anterior concepto se emite en los trminos establecidos en el artculo 25 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
Cordialmente,

CLAUDIA HERNNDEZ LEN

Directora Jurdica

Proyect: Mara Jos Del Ro

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