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- NATUREZA
Fundamentalmente tanto os direitos humanos como os direitos
fundamentais so expresses que resguardam a liberdade e a igualdade dos
indivduos, sendo que a doutrina entende residir diferena no mbito de sua
aplicao, os direitos humanos no plano internacional (positivados por meio de
tratados convenes, pactos, etc.), e os direitos fundamentais no interno (no texto
constitucional)., assim, sua natureza norma constitucional positiva.
- DIREITOS E GARANTIAS
Apesar da diferena entre as expresses serem tnues, deve-se observar
cada um de maneira diferente para no haver um leitura errnea do texto
constitucional.
Direitos fundamentais tm carter meramente declaratrio, enquanto as
garantias so assecuratrias. Nessa esteira, quando o legislado constitucional
mencionou que o direito est assegurado ou garantido, ele quis afirmar que aquele
texto uma garantia do indivduo ou da coletividade.
- CLASSIFICAO
Havendo diversas classificaes doutrinrias, o primeiro enfoque est no
aspecto do contedo e da proteo que exerce:
Quanto ao contedo:
a) Direitos fundamentais protetivos de liberdade, tambm denominados
direitos de resistncia, so constitudos das chamadas clusulas limitativas do
Estado, voltadas a fixar os limites de atuao estatal diante das liberdades do
indivduo. Ex:
b) Direitos protetivos do indviduo diante das necessidades materiais, que
so aqueles predispostos a medidas compensatrias das desigualdades sociais,
objetivando, em ltima anlise, propiciar vida digna a todos. Ex:
c) Direitos protetivos da preservao do ser humano, tambm
denominados direitos de solidariedade, voltados preservao da espcie humana.
Ex: direito paz, direito comunicao social, etc.
Classificao Jurdico-Positivista
Essa classificao a constante do contedo constitucional vigente:
a) Direitos Individuais: regulam as liberdades, restringindo a atuao do
Estado em prol do indivduo, que pode reivindic-la individualmente.
b) Direitos Coletivos: so aqueles que no podem ser reivindicados
individualmente. Esses direitos podem ser difusos (quando as pessoas esto ligadas
por circunstncias fticas); coletivos em sentido estrito (quando o liame uma
situao jurdica), ou formalmente coletivo (quando a origem do direito comum a
todos). Tambm se incluem nesse rol os direitos de associao e reunio.
c) Direitos Sociais: so aqueles dispostos no art. 6 da CF.
Classificao Evolucionista
Essa classificao calcada na historicidade do Direito Constitucional,
divide o processo de evoluo em trs geraes (ou dimenses):
a) Direitos Fundamentais de Primeira Gerao: Com as Revolues
Liberais (Francesa e Americana), o homem iniciou o seu processo de libertao do
sistema jurdico-opressor vigente no sculo XVIII. Tambm chamados de direitos
civis, ou individuais, e polticos, so instrumentos de defesa do perante o Estado,
que tem sua rea de atuao limitada para no interferir arbitrariamente na vida do
indivduo, ou seja, um comportamento de absteno (liberdades pblicas negativas
ou direitos negativos).
b) Direitos Fundamentais de Segunda Gerao: So os direitos sociais,
econmicos e culturais. Aps conseguir se libertar da interveno estatal, o ser
humano queria avanar na sua condio de elemento primrio da sociedade,
garantias de condies materiais mnimas para sua sobrevivncia e dignidade.
Nesse passo, urgia requisitar ao Estado a prestao dessas condies, pois o
mesmo j se locupletava com taxas e impostos e somente agia como polcia das
liberdades negativas.
c) Direitos Fundamentais de Terceira Gerao: Pode-se afirmar que a
pedra fundamental dessa gerao foram as atrocidades cometidas pelos regimes
nazista e fascista. Quando o homem verificou que no basta apenas garantir seu
direito liberdade e sobrevivncia, havia outras razes para sua existncia que
deveriam ser preservadas, como a paz, o meio-ambiente, a comunicao, etc.
Temos uma exceo encartada na Constituio quanto a esse direito, que diz
respeito pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5, XLVII, a). Outros
valores constitucionais ou direito de terceiros podem mitigar a primazia da vida,
como o caso da legtima defesa e o estado de necessidade.
O incio da vida tema conturbado, posto que no existe consenso sobre o
momento em que ocorre, Marcelo Novelino 2 destaca quatro concepes sobre o
tema:
2.1.1. Fecundao (ou concepo):
Ocorre com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando o zigoto.
Pacto de So Jos da Costa Rica
2.1.2 Nidao:
Vida vivel (sete a dez dias aps a fecundao, o zigoto se fixa no tero, o
incio da gravidez.
2.1.3 Formao do Sistema Nervoso Central (SNC):
Quando o ser passa a sentir dor ou prazer (14 dias aps a concepo).
2.1.4 Capacidade do feto de existir sem a me:
Frana, Reino Unido e Estados Unidos (24 a 26 semanas de gestao).
2.2. Princpio da Isonomia (Inciso I): A igualdade o primeiro direito
defendido no plano dos direitos fundamentais, isso se deve ao fato de junto com a
liberdade ser fator inerente dignidade humana.
Entretanto, se nos apegarmos literalmente ao vocbulo ter-se- uma idia
inadequada do preceito constitucional. No possvel tratar a todos com as mesmas
prticas, o fundamento do princpio tem por fim impedir distines, discriminaes e
privilgios arbitrrios, preconceitos, odiosos ou injustificveis. 3
Assim, temos que a aplicao da mxima de Aristteles fundamenta o
princpio da isonomia quando preceitua que deve se proporcionar tratamento igual
aos iguais e desigual aos desiguais, na medida das suas desigualdades.
Para se aferir se a desigualdade deve ser feita uma anlise da situao a
partir da discriminao e assim se chegar a uma afinidade com os valores
protegidos pela Constituio, por exemplo, o fato de se exigir uma altura mnima
para o cargo de agente policial. O fato discriminatrio (estatura) perfeitamente
razovel com as atribuies do cargo que exige uma compleio fsica mnima para
sua eficincia, tal exigncia deve ter previso legal no edital do concurso.
Atualmente est em voga discusso sobre o papel das chamadas aes
afirmativas, como o sistema de cotas, que est em perfeita consonncia com a
reduo das desigualdades sociais.
Na disciplina do princpio da igualdade, o constituinte tratou de proteger certos grupos
que, a seu entender, mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histrica
de marginalizao social ou de hipossuficincia decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer
medidas de compensao, buscando concretizar, aos menos em parte, uma igualdade de
oportunidades com os demais indivduos, que no sofreram as mesmas espcies de restries. So
as chamadas aes afirmativas.4
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 263/265.
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 292.
4
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 156.
3
O artigo 5.o, II, CF prev que: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Trata-se de lei em sentido amplo, ou
seja, qualquer ato normativo editado pelo Poder Legislativo (Constituio; leis
complementares; leis ordinrias; resolues) ou, excepcionalmente, pelo Poder
Executivo (medidas provisrias e leis delegadas). Aqui temos a salva-guarda do
amplo princpio da legalidade.
J o princpio da reserva (lex populi) mais restrito. Refere-se
especificamente emenda, lei complementar, etc. para regular determinado
assunto. Se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da
legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei. Este , portanto,
de menor abrangncia, mas de maior densidade ou contedo, visto exigir o
5
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 157.
6
BELO, Warley. Princpio da Reserva Legal. Clubjus, Braslia-DF: 01 maio 2008. Disponvel em:
<http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.17756>. Acesso em: 19 abr. 2010.
7
Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 422, apud
Warley Belo, Princpio da Reserva Legal.
8
Starck, Christian. Lezioni di diritto constituzionale, v. II, t. I, p.52, citado por Silva, Jos Afonso da. Op. cit., p.
422, apud Warley Belo, Princpio da Reserva Legal.
[3] Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1. o a 5.o da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003
(Coleo temas jurdicos; 3), apud Warley BELO, Princpio da Reserva Legal.
10
Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal: Parte Geral, vol. 2. SP: RT, 2007, p.
59, apud Warley Belo, Princpio da Reserva Legal.
11
Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_adquirido.
12
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 323.
13
18
Por fim, uma questo interessante se coloca: a coisa julgada gera imutabilidade
absoluta ou relativa? H possibilidades excepcionais de reabertura da discusso
(relativizao da coisa julgada), quando esto em jogo outros princpios e garantias
constitucionais, dentre elas a garantia de acesso justia (CF, art. 5, XXXV). No
legtimo eternizar injustias a pretexto de se evitar a eternizao de incertezas 22.
Um dos casos mais comuns em que esta questo se coloca o do advento de
coisa julgada sobre reconhecimento de filiao antes do surgimento do teste de DNA,
sendo posteriormente realizado o exame e descoberta a ausncia de vnculo gentico.
Caso tenha transcorrido o prazo da rescisria, possvel se anular a relao de
paternidade comprovadamente inexistente?
H quem defenda a propositura de ao declaratria de inexistncia de coisa
julgada, imprescritvel, para promover a coincidncia entre a verdade formal e a verdade
real. Barbosa Moreira, por sua vez, acredita que seria interessante uma alterao
legislativa neste caso para estabelecer como termo inicial do prazo da rescisria o dia em
que o interessado obtm o laudo de DNA, ao invs do trnsito em julgado da sentena
rescidenda23.
2.5. Princpio do Devido Processo Legal (Inciso LIV): O estado de direito tem
como um de seus pilares o justo processamento das causas litigiosas, ou seja,
aquele que sofre a persecuo do Estado em relao aos direitos de liberdade e
propriedade assegurado um processo embasado em regras legislativas que
definam uma instruo e julgamento justos e adequados. Essa garantia assim
definida por Alexandre de Moraes 24:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito
material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe
paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a
defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de
ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel,
reviso criminal).
2.7. Princpio do Juiz Natural (Incisos XXXVII e LIII): Para que exista um processo
formalmente justo necessrio que o julgador seja escolhido por meios prdefinidos, a fim de no incorrer em insegurana s partes.
O princpio do juiz natural encontra em nossa Carta Magna dois dispositivos de tutela, os
incisos XXXVII e LIII do art. 5,(...). Os dispositivos transcritos consagram o princpio do
juiz natural, tambm denominado princpio do juiz legal. O contedo jurdico do princpio
pode ser resumido na inarredvel necessidade de predeterminao do juzo competente,
quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de
designao de tribunais ou juzos para casos determinados. (...) A garantia constitucional
tem dois destinatrios: o cidado, que deve submeter-se ao juzo aleatrio do Estado,
sem procurar romper a regra da leve distribuio, e o Estado, que no pode definir o juiz
para determinado cidado ou caso. O princpio, contudo, no veda a existncia de juzos
especializados, desde que guardado o carter generalizador da norma que os criar, que
s ofender o princpio em estudo no caso de, por via transversa, buscar a submisso de
situaes ou pessoas predeterminadas competncia desses novos rgos. 27
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 334/335.
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 204/205.
28
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 341/342.
29
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 344.
27
2.10.2.1 Direito de Antena (art. 17, 3): Em razo do preceito constitucional pelo
qual os partidos polticos so a expresso plural das ideologias, a eles assegurada
a interveno gratuita no rdio e na televiso.
Em outras palavras, o direito de antena traduz o direito a espao gratuito nos meios de
comunicao para a propagao de idias, doutrinas etc. (...) De se indagar, nessa linha
de raciocnio, se a Constitui brasileira empalmou direito similar. Entendemos que sim.
Embora de maneira muito restrita, o tempo no rdio e na televiso assegurado pelo art.
17, 3, da Constituio Federal tem ntido colorido de direito de antena, pois o seu
objetivo precpuo consiste em garantir aos partidos polticos espaos nos meios de
comunicao social, como j assinalado.34
2.10.3 Liberdade de Conscincia e Crena (art. 5, VI): Esta uma garantia de que o
indivduo no sofrer qualquer tipo de coao do Estado com relao as suas
convices, sem elas polticas, filosficas ou religiosas.
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Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 166.
34
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 167/168.
35
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 168/169.
36
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 172.
37
Marcelo Novelino. Direito constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 301/302.
Marcelo Novelino. Direito constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 307.
39
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 188.
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48
2.12.3 Confisco: O Estado pode, ainda, se utilizar de um outro meio ainda mais
rgido para a transferncia da propriedade privada, o confisco:
O confisco consiste na expropriao de um bem particular pelo Estado, sem a
contraprestao pecuniria. Esta modalidade se diferencia da desapropriao por no
haver qualquer tipo de indenizao decorrente da perda da propriedade, em razo de
carter sancionatrio. A Constituio prev esta hiptese de sano no caso de glebas
utilizadas para culturas ilegais de plantas psicotrpicas, as quais devero ser
expropriadas e destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos
alimentcios e medicamentos (art. 243). Outrossim, poder haver o confisco de qualquer
bem apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o qual
dever ser revertido em proveito do controle a este tipo de crime (art. 243, pargrafo
nico).52
53
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito Constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 193/194.
54
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito Constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 194/195.
55
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 196.