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CPMF e o Sigilo Bancrio 7. A Lei 9.532/97 e o dever de Sigilo Fiscal 8. Concluses.
1. Introduo
Com a evoluo das relaes econmicas e sociais e a conseqente organizao dos trabalhadores em classes profissionais
especficas, tornou-se clara a importncia de determinados profissionais manterem sob sigilo as informaes privativas dos
cidados obtidas durante o exerccio de sua funo. Esse sigilo recaa sobretudo a profissionais como advogados, mdicos,
psiclogos, padres. Porm, a necessidade dos indivduos de negociar com bancos e instituies financeiras aumentou,
fazendo com que confiassem a estes informaes acerca dos seus negcios e da sua vida privada. Os bancos, por sua vez,
precisaram conquistar a confiana de seus clientes e, para tanto, com respaldo na legislao, garantem o sigilo das
informaes que lhes so confiadas.
O Estado, atravs de rgos e funcionrios, recebe dos contribuintes informaes importantes sobre seus negcios, bens e
atividades e que necessitam ser mantidas em sigilo, j que dizem respeito somente a esses indivduos.
Pode-se dizer, assim, que os sigilos fiscal e bancrio tm a sua origem no dever de sigilo funcional, pois as informaes
prestadas ao Estado ou a determinadas instituies, em razo de ofcio, devem ser protegidas.
O direito intimidade e ao sigilo de informaes, previsto na atual Constituio Federal, garantido como medida de
segurana, revestindo de excepcionalidade a divulgao de dados que clientes tenham confiado a instituies financeiras,
bem como a de dados que tenham sido obtidos pelo agente fiscal no exerccio de suas atribuies, pois o sigilo garante ao
indivduo a indevassabilidade de informaes que exponham ao pblico a sua vida privada(1).
"Art. 5...
(...)
X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
(...)
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal; (...)"
Alguns autores no consideram privacidade e intimidade palavras sinnimas e utilizam as diferenas existentes em seus
conceitos para interpretar o disposto nos incisos supracitados. Celso Bastos estabelece as diferenas entre privacidade e
intimidade dizendo que aquela abrange a faculdade do indivduo de no permitir que situaes que lhe dizem respeito tornemse conhecidas de outras pessoas(2). A privacidade no envolve o pblico, a comunidade, mas eventualmente apenas um
grupo de pessoas ntimas(3). So as opes pessoais, os comportamentos, os acontecimentos, as formas de convivncia,
enfim, que o sujeito no quer revelar ao pblico, o qual seria um terceiro nessa relao.
A intimidade est inserida na esfera da privacidade, sendo mais limitada a assuntos os quais o indivduo no revela nem
mesmo a pessoas da famlia, pois no envolve direito de terceiros; " o mbito do exclusivo que algum reserva para si" (4).
Desta forma, o sigilo bancrio faz parte da intimidade do indivduo, pois este confia ao banco as suas intenes e projetos,
fazendo-o, muitas vezes, de seu confidente(5). O cliente objetiva um bom resultado na operao que pretende realizar e, por
isso, necessita confiar dados a seu respeito ao banco(6).
Tambm o sigilo fiscal desdobramento da proteo intimidade prevista no inciso X do art. 5 da Carta de 1988. As
informaes fornecidas pelo contribuinte ao agente fiscal so de foro ntimo, visto compreenderem desde o cadastro pessoal
at a mais detalhada descrio do patrimnio dos indivduos. Imprescindvel, pois, a observncia de segredo sobre tais dados.
O inciso XII do art. 5 da CF traz em sua redao a expresso "sigilo de dados", a qual, segundo alguns autores, abrange o
sigilo bancrio(7). Ao que parece, tal afirmao no procede, pois, analisando o contedo do inciso na sua ntegra, conclui-se
que o mesmo trata de sigilo da comunicao. Ou seja, enquanto o inciso X visa proteo de informaes as quais o indivduo
deseja conservar em segredo, no as divulgando a outras pessoas, o inciso XII protege a comunicao das mesmas(8). Ao
proferir seu voto no julgamento do RE 219.780, o ministro Carlos Velloso explica que o dispositivo constitucional em que
encontra respaldo o sigilo bancrio somente o inciso X, do art. 5 da CF(9). Ao apreciar o mesmo recurso extraordinrio, o
ministro Nelson Jobim diz que "o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia, da comunicao, do
telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos dados, no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica
interceptao que se permite a telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo que nas comunicaes por
correspondncia, telegrfica e de dados proibida a interceptao porque os dados remanescem, eles no so rigorosamente
sigilosos, dependem da interpretao infraconstitucional para poderem ser abertos. (...)"(10)
Portanto, o legislador ao redigir ambos os dispositivos, o fez de forma a garantir o sigilo das informaes no inciso X e o sigilo
da comunicao dessas informaes no inciso XII. Interpret-los no sentido de que em ambos esto tutelados os sigilos
bancrio e fiscal seria ignorar um dos princpios da hermenutica, segundo o qual todas as palavras constantes no dispositivo
legal devem ser interpretadas de forma harmnica e de tal modo que no se deixe de atribuir sentido a qualquer delas.
3. Sigilo Bancrio
O sigilo bancrio, atualmente, pode ser compreendido como um dever jurdico, imposto s instituies bancrias, de no
divulgar informaes acerca das movimentaes financeiras de seus clientes (aplicaes, depsitos, saques, etc.).
Esse procedimento tutelado pelo Estado e necessrio para garantir a segurana jurdica e social, bem como a estabilidade
econmica(11). Obviamente, parece ser intrnseco atividade bancria o dever de guardar sigilo sobre as movimentaes.
Desde o Direito Romano observava-se a reserva mantida pelos banqueiros (argentarus), que tinham um livro de crditos e
dbitos (Codex), cujo contedo deveria ser mantido sob sigilo, salvo os casos de conflito entre o cliente e o banqueiro, onde o
litgio seria resolvido perante a Justia, com a divulgao dos dados necessrios(12).
Atualmente, inclusive por questes de segurana, h necessidade de se ter protegidas as informaes concernentes ao
patrimnio.
O sigilo bancrio uma forma de proteo liberdade do indivduo, j que se no fosse a regra, seria permitido s autoridades
o acesso indiscriminado aos segredos confiados s instituies financeiras, impossibilitando ao sujeito determinar se quer
compartilhar determinados dados. Ocorre que o cidado, por serem tais informaes de foro ntimo, pode no as querer
expostas. o caso de um indivduo que faz apostas, e no pretende que terceiros tomem conhecimento de tal fato. Ou ento
de algum que mantm encontros com outra pessoa e quer os mesmos permaneam no mbito da sua privacidade(13).
Caracteriza-se, assim, o direito ao sigilo como a liberdade de negao do indivduo, qual seja, de poder optar entre divulgar ou
omitir fatos que dizem respeito sua vida ntima.
Ao longo do tempo, foram desenvolvidas algumas teorias sobre o fundamento jurdico do sigilo bancrio.
A teoria do uso, que tem como principais expoentes Molle e Goisi, na Itlia, e Garrigues, na Espanha, entende que o
fundamento do sigilo bancrio encontra-se nos usos e costumes, pois provm da relao de confiana estabelecida com os
bancos(14).
A teoria do contrato, que tem Sheerer como principal defensor, sustenta a idia de que o sigilo bancrio provm da relao
contratual entre o banco e o cliente, constituindo um dever acessrio situado ao lado do dever principal objeto do contrato(15).
H a teoria do segredo profissional, cujos defensores entendem que os banqueiros tm o dever profissional de manter segredo
sobre as informaes obtidas durante a relao com os clientes. Essa obrigao ligada sua profisso o fundamento
jurdico do sigilo bancrio(16).
Por fim, a teoria da obrigao jurdica afirma que o sigilo bancrio encontra fundamento em uma norma legal. Nesse caso, no
h que se falar em fundamento nos usos e costumes consagrados, se h uma obrigao de carter legal. (17).
No Brasil, o sigilo bancrio deriva do dever de segredo profissional e encontra respaldo na Constituio Federal, no que tange
proteo da intimidade. Assim, possvel dizer que h uma fuso das teorias do segredo profissional e da obrigao jurdica.
Na legislao infraconstitucional brasileira, o caput do artigo 38 da lei 4.595/64 o dispositivo legal que regulamenta o dever
de sigilo das instituies financeiras(18).
Todavia, o sigilo bancrio no absoluto, pois no deve servir de respaldo para a prtica de atos ilcitos, que atinjam a
sociedade, afrontando o interesse pblico. Em situaes especficas, previstas em lei, possvel permitir o acesso s
informaes de que necessita, tendo em vista o interesse da justia(19).
Pode ser que ocorra um conflito entre o interesse do indivduo de manter resguardadas as informaes e o interesse coletivo
de, com a quebra do sigilo, obter esclarecimentos de certos fatos. Porm, somente no caso concreto ser possvel ao
magistrado julgar qual atitude ocasionar menores danos, sendo que a divulgao das informaes s ser legitimada se
houver forte presuno que a justifique(20).
Os bancos, pela natureza de suas atividades, tm o dever de resguardar as informaes e os servios utilizados pelos clientes,
sendo vedada a divulgao a terceiros sobre investimentos, saldo de conta, aplicaes e demais movimentos bancrios. E,
como instituies financeiras que so, tm interesse em proporcionar a seus clientes a reserva de suas operaes, garantindo
a confiana da populao e a captao de recursos, visando, assim, a um eficiente sistema bancrio(21).
Sob este prisma, o sigilo fundamental para o desenvolvimento econmico e social de um pas, fazendo com que todos
exeram suas atividades com segurana e privacidade, dentro dos limites legais.
Ainda existe outro dispositivo legal que regula a matria em questo, porm, dirigido especificamente autoridade
fiscalizadora. Trata-se do artigo 197, inciso II do Cdigo Tributrio Nacional(22). Neste preceito encontra-se a obrigatoriedade
expressa dos bancos e instituies financeiras em prestar informaes que disponham sobre terceiros, excetuando-se, porm,
aquelas protegidas pelo sigilo bancrio(23). Assim, entende-se que o disposto no art. 197 do CTN no revogou as disposies
do art. 38 da Lei 4.595/64(24), ao contrrio, reitera a obrigao das instituies financeiras e dos bancos de manterem em
segredo as informaes que recebem no desempenho de suas atividades.
4. Sigilo Fiscal
Semelhante s instituies financeiras, que devem observar sigilo sobre os negcios e informaes obtidas nas transaes
com seus clientes, a autoridade fiscal tem o dever de manter em segredo as informaes que obtm atravs do exerccio das
suas funes. Essa obrigao de no revelar encontra-se expressa no Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 198. "Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, para qualquer fim, por parte da
Fazenda Pblica ou de seus funcionrios, de qualquer informao, obtida em razo do ofcio, sobre a situao econmica ou
financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza, e o estado dos seus negcios ou atividades.
Pargrafo nico. Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos previstos no artigo seguinte e os de requisio
regular da autoridade judiciria no interesse da justia."
O dispositivo acima, alm de ordenar autoridade fiscal manter em segredo as informaes obtidas dos contribuintes,
estabelece as situaes em que ocorrer a divulgao das mesmas.
Expressa no pargrafo nico, a primeira das excees ao sigilo fiscal ocorrer quando se realizar convnio entre as Fazendas
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios com o fim de obterem dados para melhor exercer a fiscalizao
dos tributos(25).
A segunda hiptese de exceo ao sigilo fiscal dirigida aos casos em que houver processo judicial instaurado e o juiz
entender necessrio para a soluo da lide a juntada, ao processo, de informaes obtidas pelo Fisco. Nesse caso, ser
observado o interesse da justia, e no o interesse particular de uma das partes. Ou seja, o juiz requisitar as informaes se
restar comprovada a resistncia de uma das partes em resolver o conflito. Assim, proceder ao exame de informaes teis ao
alcance da justia(26).
O 2 permite que o Poder Legislativo tenha acesso s informaes que o Banco Central e as outras instituies financeiras
pblicas possuam, sem, no entanto, necessitar observar qualquer condio, no sendo obrigado a conserv-las em segredo,
exceto se as entidades respectivas o solicitarem.
O 3 do artigo 38 da lei 4595/64 dispe que as Comisses Parlamentares de Inqurito podero promover a quebra do sigilo bancrio,
desde que esta seja aprovada pela maioria dos seus membros, no sendo necessria uma autorizao judicial.
H divergncia doutrinria nesse sentido(28), porm, o artigo 58, 3. da CF/88(29) atribui s CPIs "poderes de investigao prprios
das autoridades judiciais", trazendo-lhes legitimidade constitucional para promover a quebra do sigilo bancrio. Significa que as CPIs
podem produzir provas atravs da tomada de depoimentos, da realizao de percia e da requisio de documentos embora no
possam fazer o que a Constituio Federal atribuiu exclusivamente aos juzes(30). E em virtude dos poderes de investigao judicial,
atribudos pela Constituio Federal que as CPIs devem fundamentar a adoo de tal medida, visto que o Poder Judicirio assim deve
proceder(31).
O STF se posiciona no sentido de que podem quebrar o sigilo independente de autorizao judicial, determinando, ainda, que as CPIs
fundamentem a necessidade de tal medida(32).
policial limitou-se a informar que necessitava do deferimento do pedido para instruir o inqurito que se instaurava contra Magri. Assim,
no havia elementos suficientes para que se quebrasse o sigilo e o pedido foi indeferido.
Dispensando o requisito do processo instaurado, o Cdigo Tributrio Nacional, no art. 197, II obriga aos bancos e demais instituies
financeiras a prestarem todas as informaes referentes a bens, negcios ou atividades de terceiros autoridade administrativa
mediante intimao escrita(39). E, ainda, o pargrafo nico do mesmo dispositivo determina que no se aplica esse dever de prestao
de informaes pessoa que esteja legalmente obrigado a observar sigilo(40).
Procedendo na anlise desses dispositivos, encontra-se dificuldade em estabelecer critrios que identifiquem a que espcie de
informaes refere-se o caput do art. 197, e quais informaes enquadram-se no pargrafo nico do mesmo. Necessariamente
diferentes, deduz-se que nem todas as informaes devem ser fornecidas pelas instituies financeiras ao Fisco, da mesma forma que
outras necessitam ser mantidas em segredo.
As informaes protegidas pelo sigilo profissional, s sero acessadas pelo Fisco de acordo com os procedimentos previstos no artigo
38 da lei 4.595/64, as demais com mero procedimento administrativo.
"Art. 8. Para o exerccio de suas atribuies o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de
sua competncia:
IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas;
...
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de
relevncia pblica;
...
2 Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do
carter sigiloso da informao, do registro, do dado, ou do documento que lhe seja fornecido".
De acordo com o exposto acima, permitido ao Ministrio Pblico requisitar informaes s instituies financeiras sem a interveno
judiciria. No caso, a lei complementar n 75 o faz com relao ao art. 129, inciso VI da CF(44). A lei 4.595/64 foi recepcionada pela
Constituio Federal de 1988 como lei complementar e anterior lei complementar n 75/93, estando, portanto, derrogada no que
dispe de forma contrria a esta(45).
O Superior Tribunal de Justia, no entanto, consolidou em diversas decises a necessidade do Ministrio Pblico, inclusive o Federal,
solicitar ao Poder Judicirio a quebra do sigilo bancrio(46).
Diante do exposto, entende-se que o Ministrio Pblico dever submeter sua pretenso de quebrar o sigilo bancrio apreciao do
Poder Judicirio, muito embora pensem o contrrio, tendo em vista o disposto na LC n 75. Ocorre que a garantia de inviolabilidade da
privacidade de um indivduo no deve ser excepcionada sem a devida cautela, por ser demais importante, alm de dever ser ordenada
por uma autoridade imparcial. Verifica-se apenas um caso em que se julgou a possibilidade do Ministrio Pblico agir sem a interveno
judicial por se tratar de operaes bancrias de repasse de recursos pblicos, conforme a legislao infraconstitucional, a qual estaria
em perfeita consonncia com a Constituio Federal(47). Mas ainda h outro caso em que se discutiu a mesma possibilidade,
interpretando-se o disposto na Lei Maior, e que se decidiu pela obrigao do Ministrio Pblico buscar a requisio judicial(48).
Subentende-se, com base no inciso VIII do artigo 8, da Lei Complementar retro referida, que o Ministrio Pblico teria acesso somente
s informaes de carter pblico, no abrangendo, neste caso, aquelas que devem ser mantidas em sigilo, devido a um dispositivo
legal.
Importante ressaltar que as informaes obtidas com a quebra do sigilo, independente do procedimento adotado para sua obteno,
devem ser mantidas no mbito da investigao, ficando as autoridades competentes responsveis pela no divulgao dos dados
obtidos.
Destarte, entende-se que todos os outros rgos que pretenderem obter informaes das instituies financeiras devero requisitar ao
Judicirio, para que este aprecie e determine se a quebra necessria ou no.
5.2 A Quebra do Sigilo fiscal