Codigo Penal Comentado

Segunda Edicin: Febrero de 2011
Actualizacin: 23/02/2011
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ISBN: 978-84-15145-99-8
PVP: 48 (Precio sin IVA)
Grupo Editorial El Derecho y Quantor, S.L.
C/Lagasca, 45, 28001 Madrid
SUMARIO
Relacin de Reformas a la presente Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Relacin de preceptos modificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
CDIGO PENAL
Exposicin de motivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Tit. PRELIMINAR. De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley
penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
LIBRO I. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y FAL-
TAS, LAS PERSONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS
DE SEGURIDAD Y DEMS CONSECUENCIAS DE LA INFRAC-
CIN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Tit. I. De la infraccin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Cap. I. De los delitos y faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Cap. II. De las causas que eximen de la responsabilidad criminal . . . . . . . . . 86
Cap. III. De las circunstancias que atenan la responsabilidad
criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Cap. IV. De las circunstancias que agravan la responsabilidad
criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Cap. V. De la circunstancia mixta de parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
Cap. VI. Disposiciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Tit. II. De las personas criminalmente responsables de los delitos y fal-
tas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Tit. III. De las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Cap. I. De las penas, sus clases y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Sec. 1. De las penas y sus clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Sec. 2. De las penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Sec. 3. De las penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
6
Sec. 4. De la pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

Sec. 5. De las penas accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Sec. 6. Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Cap. II. De la aplicacin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Sec. 1. Reglas generales para la aplicacin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . 242
Sec. 2. Reglas especiales para la aplicacin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . 283
Cap. III. De las formas sustitutivas de la ejecucin de las penas
de libertad y de la libertad condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Sec. 1. De la suspensin de la ejecucin de las penas pri-
vativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Sec. 2. De la sustitucin de las penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . 319
Sec. 3. De la libertad condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Sec. 4. Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
Tit. IV. De las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Cap. I. De las medidas de seguridad en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Cap. II. De la aplicacin de las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
Sec. 1. De las medidas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
Sec. 2. De las medidas no privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
Tit. V. De la responsabilidad civil de los delitos y faltas y de las costas
procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Cap. I. De la responsabilidad civil y su extensin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Cap. II. De las personas civilmente responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
Cap. III. De las costas procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
Cap. IV. Del cumplimiento de la responsabilidad civil y dems
responsabilidades pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
Tit. VI. De las consecuencias accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
Tit. VII. De la extincin de la responsabilidad criminal y sus efectos . . . . . . . . . 505
Cap. I. De las causas que extinguen la responsabilidad criminal . . . . . . . . . 505
Cap. II. De la cancelacin de antecedentes delictivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540
LIBRO II. DELITOS Y SUS PENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
7
Tit. I. Del homicidio y sus formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543

Tit. II. Del aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565
Tit. III. De las lesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578
Tit. IV. De las lesiones al feto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614
Tit. V. Delitos relativos a la manipulacin gentica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
Tit. VI. Delitos contra la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620
Cap. I. De las detenciones ilegales y secuestros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620
Cap. II. De las amenazas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
Cap. III. De las coacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654
Tit. VII. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral . . . . . . . . . . . 662
Tit. VII BIS. De la trata de seres humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686
Tit. VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688
Cap. I. De las agresiones sexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688
Cap. II. De los abusos sexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698
Cap. II BIS. De los abusos y agresiones sexuales a menores de
trece aos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706
Cap. III. Del acoso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708
Cap. IV. De los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual . . . . . . . . . 715
Cap. V. De los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de
menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717
Cap. VI. Disposiciones comunes a los Captulos anteriores . . . . . . . . . . . . . . 740
Tit. IX. De la omisin del deber de socorro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743
Tit. X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 748
Cap. I. Del descubrimiento y revelacin de secretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 748
Cap. II. Del allanamiento de morada, domicilio de personas ju-
rdicas y establecimientos abiertos al pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 760
Tit. XI. Delitos contra el honor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764
Cap. I. De la calumnia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764
Cap. II. De la injuria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770
8
Cap. III. Disposiciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772

Tit. XII. Delitos contra las relaciones familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776
Cap. I. De los matrimonios ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776
Cap. II. De la suposicin de parto y de la alteracin de la pater-
nidad, estado o condicin del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777
Cap. III. De los delitos contra los derechos y deberes familiares . . . . . . . . . 779
Sec. 1. Del quebrantamiento de los deberes de custodia y
de la induccin de menores al abandono de domicilio . . . . . . . . . . . 779
Sec. 2. De la sustraccin de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781
Sec. 3. Del abandono de familia, menores o incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . 782
Tit. XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico . . . . 797
Cap. I. De los hurtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797
Cap. II. De los robos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805
Cap. III. De la extorsin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 825
Cap. IV. Del robo y hurto de uso de vehculos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 826
Cap. V. De la usurpacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 830
Cap. VI. De las defraudaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833
Sec. 1. De las estafas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833
Sec. 2. De la apropiacin indebida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 857
Sec. 3. De las defraudaciones de fluido elctrico y anlogas . . . . . . . . . . 866
Cap. VII. De las insolvencias punibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 868
Cap. VIII. De la alteracin de precios en concursos y subastas
pblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 888
Cap. IX. De los daos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890
Cap. X. Disposiciones comunes a los Captulos anteriores . . . . . . . . . . . . . . . 904
Cap. XI. De los delitos relativos a la propiedad intelectual e in-
dustrial, al mercado y a los consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913
Sec. 1. De los delitos relativos a la propiedad intelectual . . . . . . . . . . . . . 913
Sec. 2. De los delitos relativos a la propiedad industrial . . . . . . . . . . . . . . 921
Sec. 3. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores . . . . . . 927
9
Sec. 4. De la corrupcin entre particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939

Sec. 5. Disposiciones comunes a las secciones anteriores . . . . . . . . . . . . . 941
Cap. XII. De la sustraccin de cosa propia a su utilidad social o
cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945
Cap. XIII. De los delitos societarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945
Cap. XIV. De la receptacin y el blanqueo de capitales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963
Tit. XIV. De los delitos contra Hacienda Pblica y contra la Seguridad
Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 985
Tit. XV. De los delitos contra los derechos de los trabajadores . . . . . . . . . . . . . . 1018
Tit. XV BIS. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros . . . . . 1040
Tit. XVI. De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y el urba-
nismo, la proteccin del patrimonio histrico y el medio ambiente . . . . 1057
Cap. I. De los delitos contra la ordenacin del territorio y el
urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1057
Cap. II. De los delitos sobre el patrimonio histrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1065
Cap. III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1069
Cap. IV. De los delitos relativos a la proteccin de la flora, fauna
y animales domsticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1089
Cap. V. Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1098
Tit. XVII. De los delitos contra la seguridad colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102
Cap. I. De los delitos de riesgo catastrfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102
Sec. 1. De los delitos relativos a la energa nuclear y a las
radiaciones ionizantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102
Sec. 2. De los estragos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1107
Sec. 3. De otros delitos de riesgo provocados por explosi-
vos y otros agentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1110
Cap. II. De los incendios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115
Sec. 1. De los delitos de incendio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115
Sec. 2. De los incendios forestales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1120
Sec. 3. De los incendios en zonas no forestales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1122
10
Sec. 4. De los incendios en bienes propios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123

Sec. 5. Disposicin comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1124
Cap. III. De los delitos contra la salud pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1126
Cap. IV. De los delitos contra la seguridad vial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1180
Tit. XVIII. De las falsedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1207
Cap. I. De la falsificacin de moneda y efectos timbrados . . . . . . . . . . . . . . 1207
Cap. II. De las falsedades documentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1218
Sec. 1. De la falsificacin de documentos pblicos, oficiales
y mercantiles y de los despachos transmitidos por ser-
vicios de telecomunicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1218
Sec. 2. De la falsificacin de documentos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1243
Sec. 3. De la falsificacin de certificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1246
Sec. 4. De la falsificacin de tarjetas de crdito y dbito y
cheques de viaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1249
Cap. III. Disposiciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1250
Cap. IV. De la usurpacin del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1254
Cap. V. De la usurpacin de funciones pblicas y del intrusismo . . . . . . . 1256
Tit. XIX. Delitos contra la Administracin Pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1262
Cap. I. De la prevaricacin de los funcionarios pblicos y otros
comportamientos injustos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1262
Cap. II. Del abandono de destino y de la omisin del deber de
perseguir delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1271
Cap. III. De la desobediencia y denegacin de auxilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1277
Cap. IV. De la infidelidad en la custodia de documentos y de la
violacin de secretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1287
Cap. V. Del cohecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1300
Cap. VI. Del trfico de influencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1325
Cap. VII. De la malversacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1332
Cap. VIII. De los fraudes y exacciones ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1352
Cap. IX. De las negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios pblicos y de los abusos en el ejercicio de su
funcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357
11
Cap. X. De los delitos de corrupcin en las transacciones co-

merciales internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1368
Tit. XIX BIS. De los delitos de corrupcin en las transacciones comerciales
internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1370
Tit. XX. Delitos contra la Administracin de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1371
Cap. I. De la prevaricacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1371
Cap. II. De la omisin de los deberes de impedir delitos o de
promover su persecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1387
Cap. III. Del encubrimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1389
Cap. IV. De la realizacin arbitraria del propio derecho . . . . . . . . . . . . . . . 1398
Cap. V. De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de
delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1404
Cap. VI. Del falso testimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1410
Cap. VII. De la obstruccin a la Justicia y la deslealtad profesional . . . . . 1417
Cap. VIII. Del quebrantamiento de condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1429
Cap. IX. De los delitos de la Administracin de Justicia de la
Corte Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1436
Tit. XXI. Delitos contra la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1437
Cap. I. Rebelin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1437
Cap. II. Delitos contra la Corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1441
Cap. III. De los delitos contra las instituciones del Estado y la
divisin de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1448
Sec. 1. Delitos contra las instituciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1448
Sec. 2. De la usurpacin de atribuciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1453
Cap. IV. De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fun-
damentales y libertades pblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1456
Sec. 1. De los delitos cometidos con ocasin del ejercicio
de los derechos fundamentales y de las libertades p-
blicas garantizados por la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1456
Sec. 2. De los delitos contra la libertad de conciencia, los
sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos . . . . . . . . . . . . . . . 1466
12
Sec. 3. De los delitos contra el deber de cumplimiento de

la prestacin social sustitutoria (Derogado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1472
Cap. V. De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos
contra las garantas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1472
Sec. 1. De los delitos cometidos por los funcionarios p-
blicos contra la libertad individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1472
blicos contra la inviolabilidad domiciliaria y dems
garantas de la intimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1479
blicos contra otros derechos individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1483
Cap. VI. De los ultrajes a Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1492
Tit. XXII. Delitos contra el orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1494
Cap. I. Sedicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1494
Cap. II. De los atentados contra la autoridad, sus agentes, los
funcionarios pblicos, y de la resistencia y desobediencia . . . . . . . . . 1497
Cap. III. De los desrdenes pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1520
Cap. IV. Disposicin comn a los Captulos anteriores . . . . . . . . . . . . . . . . 1525
Cap. V. De la tenencia, trfico y depsito de armas, municiones
o explosivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1526
Sec. 1. De la tenencia, trfico y depsito de armas, muni-
ciones o explosivos (Derogado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1526
Sec. 2. De los delitos de terrorismo (Derogado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1568
Cap. VI. De las organizaciones y grupos criminales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1569
Cap. VII. De las organizaciones y grupos terroristas y de los
delitos de terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1572
Sec. 1. De las organizaciones y grupos terroristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1572
Sec. 2. De los delitos de terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1594
Tit. XXIII. De los delitos de traicin y contra la paz o la independencia
del Estado y relativos a la defensa nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1634
Cap. I. Delitos de traicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1634
Cap. II. Delitos que comprometen la paz o la independencia del
Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1642
13
Cap. III. Del descubrimiento y revelacin de secretos e infor-

maciones relativas a la defensa nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1647
Sec. 1. Del descubrimiento y revelacin de secretos e in-
formaciones relativas a la defensa nacional (Derogado) . . . . . . . . 1647
Sec. 2. De los delitos contra el deber de prestacin del ser-
vicio militar (Derogado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1651
Tit. XXIV. Delitos contra la comunidad internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1653
Cap. I. Delitos contra el Derecho de gentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1653
Cap. II. Delitos de genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1655
Cap. II BIS. De los delitos de lesa humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1664
Cap. III. De los delitos contra las personas y bienes protegidos
en caso de conflicto armado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1671
Cap. IV. Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1692
Cap. V. Delito de piratera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1695
LIBRO III. FALTAS Y SUS PENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1697
Tit. I. Faltas contra las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1697
Tit. II. Faltas contra el patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1708
Tit. III. Faltas contra los intereses generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1714
Tit. IV. Faltas contra el orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1716
Tit. V. Disposiciones comunes a las faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1720
Disposiciones adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1721
Disposiciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1723
Disposicin derogatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1732
Disposiciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1733
ndice Sistemtico por Epgrafes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1737
ndice Analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1785
RELACIN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY
Ley Orgnica 2/1998, de 15 de junio, por la que se modifican el Cdigo Penal y la

Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ley Orgnica 7/1998, de 5 de octubre, de modificacin de la Ley Orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, por la que se suprimen las penas de prisin
y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y
prestacin social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitacin para dichos
supuestos.
Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril, de modificacin del Ttulo VIII del Libro II
del Cdigo Penal, aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre.
Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, de modificacin del Cdigo Penal de 1995, en
materia de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
Ley Orgnica 2/2000, de 7 de enero, de modificacin de la Ley Orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, en materia de prohibicin del desarrollo y
el empleo de armas qumicas.
Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en Espaa y su integracin social.
Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores.
Ley Orgnica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, y de la Ley Orgnica 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con
los delitos de terrorismo.
Ley Orgnica 3/2002, de 22 de mayo, por la que se modifican la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, y la Ley Orgnica 13/1985, de 9 de
diciembre, del Cdigo Penal Militar, en materia de delitos relativos al servicio mi-
litar y a la prestacin social sustitutoria.
Ley Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, y del Cdigo Civil, sobre sustraccin
de menores.
RELACIN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY 16
Ley Orgnica 1/2003, de 10 de marzo, para la garanta de la democracia en los

Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales.
Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas.
Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros.
Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
Ley Orgnica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y del Cdigo Penal.
Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra
la Violencia de Gnero.
Ley Orgnica 2/2005, de 22 de junio, de modificacin del Cdigo Penal.
Ley Orgnica 4/2005, de 10 de octubre, por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, en materia de delitos de riesgo
provocados por explosivos.
Ley Orgnica 7/2006, de 21 de noviembre, de proteccin de la salud y de lucha contra
el dopaje en el deporte.
Sentencia 235/2007, de 7 de noviembre de 2007. Cuestin de inconstitucionalidad
5152-2000. Planteada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Barce-
lona respecto al art. 607.2 del Cdigo penal.
Ley Orgnica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecucin extraterritorial del
trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas.
Ley Orgnica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal en materia de seguridad vial.
Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la inte-
rrupcin voluntaria del embarazo.
Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/1985,
de 19 de junio, del Rgimen Electoral General.
INDICE DE PRECEPTOS AFECTADOS POR LAS REFORMAS
Art. 21 y 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio

Art. 23 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre
Art. 31, 31 bis, 33 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 36 y 37, 39 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 40, 42 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 46 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 48 al 50 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 52 y 53, 55 y 56 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 66 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre
Art. 66 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 68, 70 al 72, 74 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 76, 78 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 80 al 82 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 84 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre
Art. 94 y 95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 100, 103 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 104 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 105 y 106 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 108 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre
Art. 116, 127, 129 y 130 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS 18
Art. 131 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero

Art. 145, 145 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo
Art. 146 y 147 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 148 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre
Art. 149 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre
Art. 156 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 158, 160 al 162 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 170 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 177 bis, 178 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 180 al 183, 183 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 184 al 186 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 187 al 189, 189 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 190 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril
Art. 197 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero
Art. 225 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre
19 RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS

Art. 248. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 249. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 250, 251 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 266. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 7/2000, de 22 de diciembre
Art. 271, 273 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 288. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero
Art. 289, 298 y 299 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 301 y 302, 305 al 309 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 312. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero
Art. 318. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre
Art. 318 bis, 319 y 320 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 325, 327 al 329 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 336 y 337, 339, 343, 345 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 351. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 7/2000, de 22 de diciembre
Art. 361 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 7/2006, de 21 de noviembre
RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS 20
Art. 368 y 369, 369 bis, 370 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 371, 374, 376 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 385 bis, 385 ter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 392, 399, 399 bis, 400 bis, 419 al 430 . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 445 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2000, de 11 de enero
Art. 471 bis, 502 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 506 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogado por Ley Orgnica 2/2005, de 22 de junio
Art. 516 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogado por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 517 y 518 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero
Art. 521 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogado por Ley Orgnica 2/2005, de 22 de junio
Art. 527 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogado por Ley Orgnica 3/2002, de 22 de mayo
Art. 528 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogado por Ley Orgnica 7/1998, de 5 de octubre
Art. 557 y 558, 561 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Art. 570 bis, 570 ter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
21 RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS
Art. 570 quater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero

Art. 571 al 576, 576 bis, 577 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 604 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogado por Ley Orgnica 3/2002, de 22 de mayo
Art. 607, 607 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 611 al 614 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 616 ter, 616 quater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Art. 632 y 633, 635 al 637 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre
Dad. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
Dtr. 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogado por Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero
ltima reforma de la presente disposicin realizada por Ley Orgnica 3/2011, de 28
de enero, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen
Electoral General
EXPOSICIN DE MOTIVOS
Si se ha llegado a definir el ordenamiento jurdico como conjunto de normas que
regulan el uso de la fuerza, puede entenderse fcilmente la importancia del Cdigo
Penal en cualquier sociedad civilizada. El Cdigo Penal define los delitos y faltas que
constituyen los presupuestos de la aplicacin de la forma suprema que puede revestir
el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un lugar pree-
minente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razn, se ha
considerado como una especie de Constitucin negativa. El Cdigo Penal ha de
tutelar los valores y principios bsicos de la convivencia social. Cuando esos valores y
principios cambian, debe tambin cambiar. En nuestro pas, sin embargo, pese a las
profundas modificaciones de orden social, econmico y poltico, el texto vigente data,
en lo que pudiera considerarse su ncleo bsico, del pasado siglo. La necesidad de su
reforma no puede, pues, discutirse.
A partir de los distintos intentos de reforma llevados a cabo desde la instauracin
del rgimen democrtico, el Gobierno ha elaborado el proyecto que somete a la dis-
cusin y aprobacin de las Cmaras. Debe, por ello, exponer, siquiera sea de modo
sucinto, los criterios en que se inspira, aunque stos puedan deducirse con facilidad de
la lectura de su texto.
El eje de dichos criterios ha sido, como es lgico, el de la adaptacin positiva del
nuevo Cdigo Penal a los valores constitucionales. Los cambios que introduce en esa
direccin el presente proyecto son innumerables, pero merece la pena destacar algunos.
En primer lugar, se propone una reforma total del actual sistema de penas, de modo
que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocializacin que la Constitucin
le asigna. El sistema que se propone simplifica, de una parte, la regulacin de las penas
privativas de libertad, ampliando, a la vez, las posibilidades de sustituirlas por otras que
afecten a bienes jurdicos menos bsicos, y, de otra, introduce cambios en las penas
pecuniarias, adoptando el sistema de das-multa y aade trabajos en beneficio de la
comunidad.
En segundo lugar, se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de in-
tervencin mnima y crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez ms
compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando,
a la vez, figuras delictivas que han perdido su razn de ser. En el primer sentido, merece
destacarse la introduccin de los delitos contra el orden socioeconmico o la nueva
regulacin de los delitos relativos a la ordenacin del territorio y de los recursos natu-
CDIGO PENAL 24
rales; en el segundo, la desaparicin de las figuras complejas de robo con violencia e

intimidacin en las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra el bandole-
rismo, deben desaparecer dejando paso a la aplicacin de las reglas generales.
En tercer lugar, se ha dado especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales
y se ha procurado disear con especial mesura el recurso al instrumento punitivo all
donde est en juego el ejercicio de cualquiera de ellos: sirva de ejemplo, de una parte,
la tutela especfica de la integridad moral y, de otra, la nueva regulacin de los delitos
contra el honor. Al tutelar especficamente la integridad moral, se otorga al ciudadano
una proteccin ms fuerte frente a la tortura y al configurar los delitos contra el honor
del modo en que se propone, se otorga a la libertad de expresin toda la relevancia que
puede y debe reconocerle un rgimen democrtico.
En cuarto lugar, y en consonancia con el objetivo de tutela y respeto a los derechos
fundamentales, se ha eliminado el rgimen de privilegio de que hasta ahora han venido
gozando las injerencias ilegtimas de los funcionarios pblicos en el mbito de los
derechos y libertades de los ciudadanos. Por tanto, se propone que las detenciones,
entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo por autoridad o funcionario fuera
de los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los corres-
pondientes delitos comunes, y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como
delitos especiales incomprensible e injustificadamente atenuados.
En quinto lugar, se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva,
tratando de cumplir la tarea que, en ese sentido, impone la Constitucin a los poderes
pblicos. Cierto que no es el Cdigo Penal el instrumento ms importante para llevar
a cabo esa tarea; sin embargo, puede contribuir a ella, eliminando regulaciones que son
un obstculo para su realizacin o introduciendo medidas de tutela frente a situaciones
discriminatorias. Adems de las normas que otorgan una proteccin especfica frente
a las actividades tendentes a la discriminacin, ha de mencionarse aqu la nueva regu-
lacin de los delitos contra la libertad sexual. Se pretende con ella adecuar los tipos
penales al bien jurdico protegido, que no es ya, como fuera histricamente, la hones-
tidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la
mujer se esconda una intolerable situacin de agravio, que la regulacin que se pro-
pone elimina totalmente. Podr sorprender la novedad de las tcnicas punitivas utili-
zadas; pero, en este caso, alejarse de la tradicin parece un acierto.
Dejando el mbito de los principios y descendiendo al de las tcnicas de elaboracin,
el presente proyecto difiere de los anteriores en la pretensin de universalidad. Se vena
operando con la idea de que el Cdigo Penal constituyese una regulacin completa del
poder punitivo del Estado. La realizacin de esa idea parta ya de un dficit, dada la
importancia que en nuestro pas reviste la potestad sancionadora de la Administracin,
pero, adems, resultaba innecesaria y perturbadora.
25 CDIGO PENAL
Innecesaria, porque la opcin decimonnica a favor del Cdigo Penal y en contra

de las leyes especiales se basaba en el hecho innegable de que el legislador, al elaborar
un Cdigo, se hallaba constreido, por razones externas de trascendencia social, a
respetar los principios constitucionales, cosa que no ocurra, u ocurra en menor me-
dida, en el caso de una ley particular. En el marco de un constitucionalismo flexible,
era ese un argumento de especial importancia para fundamentar la pretensin de uni-
versalidad absoluta del Cdigo. Hoy, sin embargo, tanto el Cdigo Penal como las leyes
especiales se hallan jerrquicamente subordinados a la Constitucin y obligados a so-
meterse a ella, no slo por esa jerarqua, sino tambin por la existencia de un control
jurisdiccional de la constitucionalidad. Consiguientemente, las leyes especiales no
pueden suscitar la prevencin que histricamente provocaban.
Perturbadora, porque, aunque es innegable que un Cdigo no merecera ese nom-
bre si no contuviese la mayor parte de las normas penales y, desde luego, los principios
bsicos informadores de toda la regulacin, lo cierto es que hay materias que difcil-
mente pueden introducirse en l. Pues, si una pretensin relativa de universalidad es
inherente a la idea de Cdigo, tambin lo son las de estabilidad y fijeza, y existen mbitos
en que, por la especial situacin del resto del ordenamiento, o por la naturaleza misma
de las cosas, esa estabilidad y fijeza son imposibles. Tales, por ejemplo, el caso de los
delitos relativos al control de cambios. En ellos, la modificacin constante de las con-
diciones econmicas y del contexto normativo, en el que, quirase o no, se integran
tales delitos, aconseja situar las normas penales en dicho contexto y dejarlas fuera del
Cdigo; por lo dems, sa es nuestra tradicin, y no faltan, en los pases de nuestro
entorno, ejemplos caracterizados de un proceder semejante.
As pues, en ese y en otros parecidos, se ha optado por remitir a las correspondientes
leyes especiales la regulacin penal de las respectivas materias. La misma tcnica se ha
utilizado para las normas reguladoras de la despenalizacin de la interrupcin volun-
taria del embarazo. En este caso, junto a razones semejantes a las anteriormente ex-
puestas, podra argirse que no se trata de normas incriminadoras, sino de normas que
regulan supuestos de no incriminacin. El Tribunal Constitucional exigi que, en la
configuracin de dichos supuestos, se adoptasen garantas que no parecen propias de
un Cdigo Penal, sino ms bien de otro tipo de norma.
En la elaboracin del proyecto se han tenido muy presentes las discusiones parla-
mentarias del de 1992, el dictamen del Consejo General del Poder Judicial, el estado
de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina cientfica. Se ha llevado a cabo desde
la idea, profundamente sentida, de que el Cdigo Penal ha de ser de todos y de que,
por consiguiente, han de escucharse todas las opiniones y optar por las soluciones que
parezcan ms razonables, esto es, por aqullas que todo el mundo debera poder acep-
tar.
Art. 1 CDIGO PENAL 26
No se pretende haber realizado una obra perfecta sino, simplemente, una obra til.
El Gobierno no tiene aqu la ltima palabra, sino solamente la primera. Se limita, pues,
con este proyecto, a pronunciarla, invitando a todas las fuerzas polticas y a todos los
ciudadanos a colaborar en la tarea de su perfeccionamiento. Solamente si todos de-
seamos tener un Cdigo Penal mejor y contribuimos a conseguirlo podr lograrse un
objetivo cuya importancia para la convivencia y el pacfico disfrute de los derechos y
libertades que la Constitucin proclama difcilmente podra exagerarse.
TTULO PRELIMINAR
De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal
1. 1. No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como

delito o falta por Ley anterior a su perpetracin [1].
2. Las medidas de seguridad slo podrn aplicarse cuando concurran los pre-
supuestos establecidos previamente por la Ley [2].
1. Principio de legalidad
Guarda relacin con los arts. 2 -EDL1995/16398-, 3 -EDL1995/16398-, 4
-EDL1995/16398-, 7 -EDL1995/16398-, 10 -EDL1995/16398-, 12 -EDL1995/16398- y
95 CP -EDL1995/16398-. Previsto igualmente en el art. 1 CPM -EDL1985/9633-, Slo
sern castigadas como delitos militares las acciones y omisiones previstas como tales
en este Cdigo. Es consecuencia de la previsin del art. 25.1 CE -EDL1978/3879-
(Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el mo-
mento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento), en relacin con los arts. 1.1 -EDL1978/3879-,
9.3 -EDL1978/3879- (La Constitucin garantiza el principio de legalidad) y con los
arts. 53.1 -EDL1978/3879-, 81 -EDL1978/3879- y 82 CE -EDL1978/3879-. En el mbito
de los Acuerdos internacionales, aparece previsto en los arts. 15 PIDCP
-EDL1977/998-, 7 CEDH -EDL1979/3822- y II.109 del Tratado de la Constitucin
Europea (que, bajo la rbrica Principios de legalidad y de proporcionalidad de los
delitos y las penas, seala: 1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omi-
sin que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn
el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podr imponerse
[1] Vase art. 25.1 CE

[2] Vanse arts. 6 y 95 de la presente Ley
27 CDIGO PENAL Art. 1
una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida. Si con posterioridad a esta infraccin la ley dispone una pena ms leve, deber
aplicarse sta. 2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona
culpable de una accin o una omisin que, en el momento en que haya sido cometida,
fuera constitutiva de delito segn los principios generales reconocidos por el conjunto
de las naciones. 3. La intensidad de las penas no deber ser desproporcionada en rela-
cin con la infraccin).
1.1. Doctrina del Tribunal Constitucional
La STC 24/2004, de 24 febrero 2004, cuestin de inconstitucionalidad 3371/1997
(STC Pleno-24/02/2004-3371/1997 -EDJ2004/5420-), seala que: El derecho a la le-
galidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer
trmino una garanta de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una
norma con rango de Ley como presupuesto de la actuacin punitiva del Estado, que
defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, garanta que im-
plica que (...) slo el Parlamento est legitimado para definir los delitos y sus conse-
cuencias jurdicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, esto es, a la
autolimitacin que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad
y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a travs del instrumento
de la Ley y slo la ejercita en la medida en que est prevista en la Ley.
Junto a la garanta formal, el principio de legalidad comprende una serie de garan-
tas materiales que comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminacin
normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a travs de una tipifica-
cin precisa dotada de la adecuada concrecin en la descripcin que incorpora, de-
biendo el Legislador hacer el mximo esfuerzo en la definicin de los tipos penales,
promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (STC 62/1982
-EDJ1982/62-; STC 69/1989 -EDJ1989/4231-; STC 89/1993 -EDJ1993/2509-; STC
53/1994 -EDJ1994/1655-; STC 34/1996 -EDJ1996/897-; STC 137/1997
-EDJ1997/4892-; STC 151/1997 -EDJ1997/6364-; STC 142/1999 -EDJ1999/19194-; y
STC 24/2004 -EDJ2004/5420-). La Ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho
al que anuda la sancin y la punicin correlativa, haciendo factible operar con tipos
penales, es decir, con una descripcin estereotipada de las acciones y omisiones in-
criminadas, con indicacin de las simtricas penas o sanciones, con precisin de los
elementos bsicos de la correspondiente figura delictiva y con eliminacin de los su-
puestos de hecho tan extensamente perfilados que impidan deducir qu clase de con-
ductas pueden llegar a ser sancionadas, todo ello orientado a garantizar la seguridad
jurdica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo
prohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones (STC
2-29/09/1997-3983/1994 -EDJ1997/6364-). Ambos aspectos, material y formal, son
inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el
art. 25.1 CE -EDL1978/3879-. No obstante, la reserva de Ley en materia penal no se

extiende (...) a todos los aspectos relativos a la descripcin o configuracin de los
supuestos de hecho penalmente ilcitos (STC Pleno-16/09/1992-363/1988
-EDJ1992/8841-), pues (...) el legislador no viene constitucionalmente obligado a
acuar definiciones especficas para todos y cada uno de los trminos que integran la
descripcin del tipo (STC Pleno-12/03/1993-1491/1988 -EDJ1993/2509-).
La antes citada STC 151/1997, de 29 septiembre 1997, rec. amparo 3983/1994 (STC
2-29/09/1997-3983/1994 -EDJ1997/6364-), haba determinado que el contenido cons-
titucional del principio de legalidad en el mbito penal, que se expresa en las exigencias
de ley certa, praevia, scripta et stricta, (...) comporta, en primer lugar, un mandato
frente al legislador, el de taxatividad, segn el cual han de configurarse las leyes san-
cionadoras llevando a cabo el "mximo esfuerzo posible" (STC 62/1982) -EDJ1982/62-
para garantizar la seguridad jurdica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer
de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones.
Como consecuencia directa de este mandato, surgen una serie de prohibiciones entre
las que destacan la interdiccin de que el derecho infralegal opere como fuente inme-
diata de las infracciones y sanciones, o que unas y otras puedan establecerse o impo-
nerse en virtud de normas consuetudinarias o, finalmente, que el derecho sancionador
pueda ser creado por los Jueces. Ello no impide que el principio de legalidad sea com-
patible con el empleo de clusulas normativas necesitadas de complementacin judi-
cial, si bien es preciso que la complementacin exista realmente: no se veda por com-
pleto el empleo de conceptos jurdicos indeterminados, pero su compatibilidad con el
art. 25.1 CE -EDL1978/3879- se subordina a la posibilidad de que su concrecin sea
razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, de
forma que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las caractersticas
esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada (STC 69/1989
-EDJ1989/4231-; STC 219/1989 -EDJ1989/11628-; STC 116/1993 -EDJ1993/3111-;
STC 305/1993 -EDJ1993/9482-; STC 26/1994 -EDJ1994/544-; STC 306/1994
-EDJ1994/10547-; y STC 184/1995 -EDJ1995/6352-). Esta compatibilidad es especial-
mente posible en el mbito del Derecho disciplinario, donde los afectados tienen un
conocimiento especfico de las pautas de conducta que, por estimarse ilegtimas, se
hallan prohibidas por el ordenamiento y pueden, por consiguiente, ser sometidas a
sancin. La admisin de clusulas normativas abiertas no autoriza, no obstante, un uso
indiscriminado por el Legislador, siendo aceptable nicamente cuando exista una
fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla
adecuadamente en trminos ms precisos. Las clusulas normativas necesitadas de
valoracin obligan al Juzgador a indagar los cnones objetivos que han de regir dicha
valoracin, atendiendo de modo explcito y a travs de un adecuado razonamiento a
los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la pers-
pectiva del ordenamiento jurdico y, especialmente, desde la Constitucin, con pleno

respeto a las palabras de la norma y al significado literal del enunciado que transmite
la proposicin normativa, evitando todo quebranto de las garantas esenciales de se-
guridad jurdica y con interdiccin de la arbitrariedad (STC 62/1982 -EDJ1982/62-;
STC 89/1983 -EDJ1983/89-; STC 75/1984 -EDJ1984/75-; STC 159/1986
-EDJ1986/159-; STC 59/1990 -EDJ1990/3535-; STC 111/1993 -EDJ1993/2984-; y STC
53/1994 -EDJ1994/1655-). Son tambin constitucionalmente rechazables aquellas apli-
caciones que, por su fundamento metodolgico -argumentacin ilgica o indiscuti-
blemente extravagante- o por ser ajenas a los valores constitucionales, conduzcan a
soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello,
imprevisibles para sus destinatarios. Para aplicar este canon debe partirse, en principio,
de la motivacin contenida en las resoluciones recurridas, debiendo diferenciarse entre
inexistencia de motivacin o motivacin suficiente y aplicacin de la norma acorde
con el principio de legalidad: se vulnera el derecho a la legalidad sancionadora tanto
cuando se constate una aplicacin extensiva o analgica de la norma a partir de la
motivacin de la correspondiente resolucin, como cuando la ausencia de fundamen-
tacin revele que se ha producido dicha extensin (STC 1-20/05/1993-1564/1993
-EDJ1993/4770-).
1.1.1. Reserva de Ley Orgnica
Del art. 25.1 CE -EDL1978/3879- deriva una reserva absoluta de Ley en el mbito
penal, que deber ostentar rango de Ley Orgnica respecto de aquellas normas penales
que establezcan penas privativas de libertad (arts. 81.1 -EDL1978/3879- y 17.1 CE
-EDL1978/3879-): la imposicin de una pena de privacin de libertad prevista en nor-
ma de distinto carcter vulnera las garantas del derecho a la libertad y, por ello, tal
derecho fundamental (en este sentido, STC 2-07/05/1980-238/1981; STC Ple-
no-11/11/1986-338/1985 -EDJ1986/140-; STC Pleno-16/12/1986-1232/1986
-EDJ1986/160-; STC 2-13/02/1987-457/1986 -EDJ1987/17-; STC
1-05/07/1990-368/1988 -EDJ1990/7269-; STC Pleno-16/09/1992-363/1988
-EDJ1992/8841-; y STC 1-22/07/1999-3058/1995 -EDJ1999/19193-): El art. 17.1
-EDL1978/3879-, al hacer mencin del derecho a la libertad y seguridad, lo hace en
trminos generales, sin limitar su alcance a situaciones anteriores a la condena penal
y, en consecuencia, sin excluir ninguna privacin de libertad -anterior o posterior a la
Sentencia condenatoria- de la necesidad de que se lleve a cabo con las garantas previstas
en el mismo artculo y apartado, esto es, que se realice "en los casos y en la forma
previstos en la Ley". Lo que supone que la proteccin alcanza tanto a las detenciones
preventivas y las situaciones de prisin provisional anteriores a la Sentencia, como a
la privacin de libertad, consecuencia de sta, y a la forma en que tal privacin se lleva
a cabo en la prctica. Para el TC, el principio general de legalidad recogido en el art.
25.1 CE -EDL1978/3879- se traduce, en lo que se refiere a las normas sancionatorias
que implican privacin de libertad (o de alguno de los derechos contenidos en el Ca-

ptulo II del Ttulo I), en la (...) exigencia de que asuman rango legal, como resulta de
la reserva explcita que lleva a cabo el art. 53.1 CE -EDL1978/3879-, al disponer que
slo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse
el ejercicio de tales derechos y libertades. La formulacin del principio de legalidad
respecto de las normas sancionadoras penales contenido en el art. 25.1 CE
-EDL1978/3879-, supone la exigencia del rango de Ley formal para este tipo de normas;
pero no implica, por s solo, la necesidad de que asuman los caracteres de las Leyes
Orgnicas previstas en el art. 81.1 CE -EDL1978/3879-. El TC responde afirmativa-
mente al interrogante de si dentro del derecho reconocido en el art. 17.1 CE
-EDL1978/3879-, protegible en va de amparo, se encuentra comprendido el derecho
a que la norma en virtud de la cual se impone una condena concreta de privacin de
libertad revista tal carcter, pues (...) a la hora de establecer garantas para los diversos
derechos enunciados en la Constitucin, el rango de la norma aplicable -es decir, que
se trate de una norma con rango de Ley o con rango inferior- y, en su caso, el tipo de
Ley a que se encomienda la regulacin o desarrollo de un derecho -Ley Orgnica u
ordinaria- representan un importante papel, por cuanto las caractersticas "formales"
de la norma (como son la determinacin de su autor y el procedimiento para su ela-
boracin y aprobacin), suponen evidentemente lmites y requisitos para la accin
normativa de los poderes pblicos (...). El requerimiento de Ley Orgnica aade una
garanta -frente al mismo Legislador- a las dems constitucionalmente previstas para
proteger el derecho a la libertad, si bien no puede hablarse de un derecho al rango
de Ley Orgnica, sino ms bien de que el derecho a la libertad y seguridad incluye todas
las garantas previstas en diversos preceptos constitucionales (el mismo art. 17
-EDL1978/3879-, los arts. 25.1 -EDL1978/3879-, 53.1 y 2 -EDL1978/3879-, y 81.1
-EDL1978/3879-), cuya vulneracin supone la del mismo derecho. En definitiva, la
imposicin de una pena de privacin de libertad prevista en una norma sin ese carcter
vulnerara las garantas del derecho a la libertad y, por ende, violara ese derecho, pro-
tegible en la va de amparo.
1.2. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
La Sala Segunda mantiene de forma constante que (...) buscar el sentido y alcance
de las normas, y tal vez de manera muy especial en el Derecho penal, ha de hacerse
siempre en aras del equilibrio y de la proporcionalidad, y en este caso perteneciente al
Derecho penal, con sujecin plena e incondicionada al principio de legalidad, de
acuerdo con el artculo 25.1 CE -EDL1978/3879-, desarrollo especfico del 9.3
-EDL1978/3879-, que impone al intrprete, como punto de partida esencial, el respeto
ms absoluto a la propia literalidad de la norma (STS 2-25/06/1990). La Sentencia
692/1997, de 7 de noviembre de 1997 -EDJ1997/7871-, matiza respecto de lo anterior
cmo el principio de legalidad penal (...) exige que la fijacin de la pena se realice
teniendo en cuenta las circunstancias coexistentes en el momento de cometerse los

hechos delictivos, sin que resulte ajustado a derecho atender a nuevas valoraciones
hechas con posterioridad que propicien una agravacin de la pena, dado que esta nueva
entidad cuantitativa habra de escapar necesariamente a la previsin del agente al mo-
mento de planear y ejecutar el hecho delictivo. Tambin habra de padecer con ello el
principio de seguridad jurdica (STS 2-07/11/1997-2596/1995 -EDJ1997/7871-).
En relacin con el rango legal, en sentencia de 18 de noviembre de 1991
-EDJ1991/10895-, el TS seal que (...) la reserva de Ley Orgnica nicamente implica
la catalogacin de las normas segn su trascendencia, sin que las que afecten a derechos
fundamentales, o Leyes Orgnicas, pueden sufrir alteracin por norma que no tenga
tal consideracin (STS 2-18/11/1991-353/1990 -EDJ1991/10895-).
Y en relacin con las normas penales en blanco, en sentencia de 2 de julio de 1992
-EDJ1992/7249-, el TS postul la complementacin de su contenido a travs de (...)
preceptos extra-penales, generalmente de naturaleza administrativa, lo que supone
para el intrprete (...) llevar a cabo una tarea de reconstruccin de las disposiciones
administrativas integradoras del tipo penal como sometimiento total e incondicionado
a los principios penales, entre ellos al principio de legalidad como equivalente a taxa-
tividad y certeza, en definitiva, de seguridad jurdica, sin que puedan las normas ad-
ministrativas equvocas o rodeadas de una cierta ambigedad interpretarse, a efectos
penales, en contra del reo, sin prejuzgar en absoluto el mbito administrativo al que
esta sentencia no afecta en nada (STS 2-02/07/1992-6099/1989 -EDJ1992/7249-).
2. Relacin con el principio non bis in idem o ne bis in idem
Forma parte del principio de legalidad reconocido en los arts. 9.3 -EDL1978/3879-
y 25 CE -EDL1978/3879- (STS 2-09/10/2006-1159/2005 -EDJ2006/337350-), que,
aplicando al caso las reglas del art. 8 CP -EDL1995/16398- sobre concursos de normas,
se decanta por la absorcin por el delito de determinacin coactiva al mantenimiento
de la prostitucin -art. 188.1 CP -EDL1995/16398-- de las manifestaciones menores de
restriccin deambulatoria nsitas en el primero, no dando lugar a absorcin cuando la
restriccin exceda de ese campo.
En el mbito del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, abordan los
problemas derivados de la prohibicin del bis in idem como consecuencia de la libre
circulacin de personas y, con ella, de la convergencia entre ordenamientos punitivos
de diferentes Estados, las sentencias de 11 de febrero de 2003 [casos acumulados de
Gzutok (C-187/01), y Brgge (C-385/01)] -EDJ2003/3150-; de 10 de marzo de 2005
[Caso Miraglia (C-469/03)] -EDJ2005/6885-; de 9 de marzo de 2006 (Caso Van Es-
broeck) -EDJ2006/11694-; y de 28 de septiembre de 2006 [Caso Gasparini (C-467/04)]
-EDJ2006/261066-, entre otras.
El Tribunal Supremo en su sentencia 487/2007, de 29 mayo 2007 -EDJ2007/70156-
(con cita de la sentencia 380/2003, de 22 diciembre 2003 -EDJ2003/178607-, y reto-
mando las palabras del Tribunal Constitucional, por todas, STC

1-12/03/2007-312/2003 -EDJ2007/15743-), reitera la prohibicin de la doble valora-
cin jurdica de un mismo hecho, como consecuencia de los principios de proporcio-
nalidad y culpabilidad, y seala que el principio non bis in idem (...) integra el derecho
fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (...), a pesar de
su falta de mencin expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexin con
las garantas de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garanta de no ser so-
metido a "bis in idem" se configura como (...) un derecho fundamental que, en su
vertiente material, impide sancionar en ms de una ocasin el mismo hecho con el
mismo fundamento, de modo que la reiteracin sancionadora constitucionalmente
proscrita puede producirse mediante la sustanciacin de una dualidad de procedi-
mientos sancionadores, abstraccin hecha de su naturaleza penal o administrativa, o
en el seno de un nico procedimiento. (STS 2-29/05/2007-2234/2006
-EDJ2007/70156-). Esta garanta material, vinculada a los principios de tipicidad y
legalidad, tiene como finalidad evitar una reaccin punitiva desproporcionada, en
cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de previsibilidad
de las sanciones, creando una sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por
el legislador y materializando la imposicin de una sancin no prevista legalmente,
residiendo su ncleo en impedir el exceso punitivo en cuanto sancin no prevista le-
galmente. No cabe apreciar, en cambio, reiteracin punitiva constitucionalmente pros-
crita cuando, aun partindose de la existencia de la imposicin de una doble sancin
en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolucin
sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la
previa resolucin sancionadora, ya que, desde la estricta dimensin material, el des-
contar dichos efecto provoca que en el caso concreto no concurra una sancin des-
proporcionada.
En el caso de concurrencia de delitos, el Tribunal Supremo aclara que (...) queda
lesionado el referido principio "non bis in idem" cuando un mismo dato, hecho o
circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infraccin penal,
pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia
pena con sus propias atenuantes o agravantes genricas o especficas (tipos cualifica-
dos). (STS 2-13/01/2006-1168/2004 -EDJ2006/6368-).
3. Cosa juzgada
La cosa juzgada se considera (...) consecuencia, efecto y causa, a un tiempo, del
principio de "non bis in idem", el cual, adems de entenderse implcitamente incluido
en el artculo 25.1 CE -EDL1978/3879-, se halla proclamado de forma expresa e in-
concusa en el artculo 14.7 PIDCP de 1966 -EDL1977/998-, que se halla en vigor en
nuestro pas (artculo 10.2 CE) -EDL1978/3879-.. Son requisitos a examinar para
comprobar si nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada material: (...) a) Identidad
de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aqulla

contra la que se dirigi la acusacin en la primera causa, definitivamente resuelta por
condena o absolucin; b) Identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado
por el hecho histrico acotado en el "factum" de la resolucin precedente debe coincidir,
en lo esencial, con el relato fctico subsiguiente. La variacin de los elementos clara-
mente accesorios o circunstanciales no debe influir. (STS 2-22/01/2004-548/2002
-EDJ2004/3333-).
4. Control de legalidad
La STS 2/1998, dictada por la Sala de lo Penal en la causa especial 2530/1995 (STS
2-29/07/1998-2530/1998 -EDJ1998/9430-), afirma que (...) en todo Estado demo-
crtico de Derecho el control de legalidad sobre la actuacin de los poderes del Estado
corresponde exclusivamente, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional -art. 117.3 CE
-EDL1978/3879--, a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes. Se recuerda
en esta sentencia (...) la indistinta sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico y a la luz del principio de igualdad
de todos los espaoles ante la ley, proclamados respectivamente en los arts. 9.1
-EDL1978/3879- y 14 CE -EDL1978/3879-, de modo que la jurisdiccin penal debe
llevar a efecto una funcin de control de legalidad -del sector de la misma cuya apli-
cacin le compete- sobre quienes ejercen los poderes del Estado, incluidos natural-
mente los titulares del propio poder judicial.
Respecto del control de legalidad atribuido especficamente a la Sala 2 del Tribunal
Supremo, la sentencia 717/2009, de 17 junio 2009 (STS 2-17/06/2009-10748/2008
-EDJ2009/158068-), recuerda que (...) en sus orgenes histricos, la casacin no era
sino un control de legalidad referido a la interpretacin y aplicacin de la ley por los
Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casacin que en funciones de verdadera "po-
lica jurdica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban
de la interpretacin correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casacin, que de este
modo se converta en garante y custodio del principio de seguridad jurdica, de ah
su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba igualmente el principio
de igualdad ante la Ley, pues quedaba asegurada una idntica interpretacin y aplica-
cin de la misma en todos los procesos (en igual sentido, STS 2-12/04/2000-660/2000
-EDJ2000/7032-; STS 2-24/09/2003-1211/2003 -EDJ2003/110631-; STS
2-19/09/2003-1126/2003; STS 2-23/11/2006-1445/2006; y, entre las ms recientes,
STS 2-13/11/2008-713/2008 -EDJ2008/209747-; STS 2-20/01/2009-41/2009
-EDJ2009/11764-; y STS 2-12/02/2009-168/2009 -EDJ2009/16842-). Dicho control de
legalidad se extiende a cuestiones de ndole constitucional cuando resulten afectados
derechos fundamentales. Ad exemplum, en materia de injerencia en el secreto de las
comunicaciones, es tradicional la clasificacin jurisprudencial de los requisitos que
integran el (...) estndar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no su-
peracin de este control de legalidad convierte en ilegtima por vulneracin del art. 18
de la Constitucin con una nulidad insubsanable, que arrastrar a todas aquellas otras
pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefnicas en las
que se aprecie esa "conexin de antijuridicidad", citando a tal fin los criterios de la
sentencia del Pleno del TC 49/1999, de 5 abril 1999 -EDJ1999/6871-, que conoci de
los recursos de amparo acumulados 195/1995, 254/1995, 255/1995, 156/1995, 257/1995
y 260/1995, y que supone (...) una modulacin de la extensin de los efectos de prueba
indirecta o refleja en relacin a la prueba nula -teora de los frutos del rbol envenenado-
en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo
se le pudiera relacionar con la prueba nula, deba ser igualmente, estimada nula (en
similar sentido, vd. STS 919/2004, de 12 de julio de 2004 -EDJ2004/82819-; STS
94/2006, de 10 de febrero de 2006 -EDJ2006/487893-; STS 104/2008, de 4 de febrero
de 2008 -EDJ2008/31045-; STS 304/2008, de 5 de junio de 2008 -EDJ2008/97485-; STS
406/2008, de 18 de junio de 2008 -EDJ2008/118995-; STS 712/2008, de 4 de noviembre
de 2008 -EDJ2008/227771-; STS 777/2008, de 18 de noviembre de 2008
-EDJ2008/234562-; y STS 5/2009, de 8 de enero de 2009 -EDJ2009/10491-). En otro
orden de cosas, la STS 40/2009, de 28 enero 2009, rec. casacin 10999/2007
-EDJ2009/13349-, analiza el control de legalidad que compete de oficio al Ministerio
Fiscal (art. 124.1 CE -EDL1978/3879-, y arts. 1 -EDL1981/3896-, 3 -EDL1981/3896- y
6 EOMF -EDL1981/3896-).
En materia de detenciones y acerca de supuestas irregularidades cuando son prac-
ticadas en el extranjero, el Tribunal Supremo afirm en sentencia 556/2006, de 31 mayo
2006, rec. casacin 1158/2005 -EDJ2006/325625-, que no pueden tener consecuencias
respecto de la validez de las actuaciones policiales y procesales desarrolladas en Espaa,
pues (...) el control de legalidad constitucional y ordinaria que efecta este Tribunal
ha de referirse a la actuacin de las autoridades espaolas dentro del marco del proceso
penal, en sentido amplio, seguido en nuestro pas, lo que no supone la aplicacin del
principio male captus , bene detentus , segn el cual, cuando la detencin est acordada
en legal forma, las irregularidades en la ejecucin de la misma no constituyen una
excepcin procesal que pueda afectar a la validez del proceso en su conjunto, sin que
de hecho en el caso se acreditara infraccin alguna en el apresamiento del recurrente.
Se aade, no obstante, que (...) esta regla no exige una excepcin cuando la infraccin
no ha sido cometida por las autoridades espaolas. (STS 2-31/05/2006-556/2006
-EDJ2006/325625-).
5. Leyes extrapenales
En relacin con el delito de intrusismo sancionado en el art. 403 del CP (vd. STS
2-01/04/2003-4062/2000 -EDJ2003/6628-).
2. 1. No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista
por Ley anterior a su perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las
Leyes que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan
al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms favo-
rable, ser odo el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal
sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente
lo contrario [3].
Vd. Disposiciones Transitorias 1 a 10 CP -EDL1995/16398-. En similares trmi-

nos, art. 4 CPM -EDL1985/9633-: Se aplicarn las leyes penales militares vigentes en
el momento de la comisin del delito. Slo tendrn efecto retroactivo las posteriores
que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor stas hubiese recado sentencia firme
y el penado estuviese cumpliendo la condena. Los hechos cometidos bajo la vigencia
de una ley temporal sern juzgados conforme a sta, salvo que legalmente se disponga
lo contrario.
Se mantiene la mxima nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (STC
1-27/03/2006-2938/2001 -EDJ2006/42716-y STC 2-10/02/2003-1388/1999
-EDJ2003/2748-).
Sobre la significacin de esta mxima, en la STS 1182/2006, de 29 noviembre 2006,
rec. 796/2006 -EDJ2006/319100-, la Sala Segunda ha afirmado que reducir la inter-
vencin del Derecho penal, como ltima ratio, al mnimo indispensable para el con-
trol social, es (...) un postulado razonable de poltica criminal que debe ser tenido en
cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo
servir de orientacin, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad,
por cuanto no es al Juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijacin
de los tipos y las penas, cules deben ser los lmites de la intervencin del derecho
penal. Este principio de intervencin mnima -sigue diciendo- (...) slo se entiende
cabalmente si se le sita en un contexto de cambio social en el que se produce una
tendencia a la descriminalizacin de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las
conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social-, pero tambin
una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurdicos
que la mutacin acaecida en el plano axiolgico convierte en especialmente valiosos
(STS 2-29/11/2006-796/2006 -EDJ2006/319100-).
[3] Vanse art. 9.3 CE; arts. 2.3 y 4.2 CC; art. 1 LECrim y art. 11 de la presente Ley
Sobre la aplicacin retroactiva de las normas ms favorables, tanto de orden penal

como administrativo (vd. STS 2-17/09/2008-451/2007 -EDJ2008/178476-; STS
2-21/04/2006-45/2005 -EDJ2006/83860-; y STS 2-11/06/2001-1210/2001). En senti-
do contrario (vd. STS 2-17/07/1995-1753/1994 -EDJ1995/4070-; STS
2-25/05/1995-1885/1994; y STS 2-04/06/1994-2171/1993 -EDJ1994/5121-).
1. Concepto de ley penal. Interpretacin en sentido amplio
El TS, ya en sentencia de 25/09/1985, afirm que (...) por ley penal (...) debe en-
tenderse todo precepto del cual resultan consecuencias penales. Por tanto, no slo los
que se refieren a la pena o definen figuras concretas del delito, sino tambin los de otras
ramas jurdicas, que dan contenido a las llamadas leyes penales en blanco. (en igual
sentido, STS 2-31/10/1997-1095/1997 -EDJ1997/7337-).
2. Retroactividad de la ley penal ms favorable al reo
Vd. Disposiciones Transitorias 2 -EDL1995/16398-, 5 -EDL1995/16398-, 6
-EDL1995/16398-, 8 -EDL1995/16398- y 11 del CP -EDL1995/16398-. Interpretando
el art. 2 CP, la Sala 2 del TS seala en la sentencia 1385/2001, de 13 julio 2001
-EDJ2001/15873-: Esta disposicin tiene su fundamento en que las conductas reali-
zadas con anterioridad a una modificacin legislativa que, por disposicin soberana
del Legislador, han dejado de ser delictivas o son sancionadas ahora ms benvola-
mente, deben ser favorecidas por esta consideracin ms benigna, por elementales
razones de justicia, dado que el actual constituye el grado de reproche que la sociedad
atribuye a las referidas conductas. Por el contrario, (...) cuando las conductas enjui-
ciadas no slo no han sido despenalizadas, sino que al Legislador le merecen un trato
ms riguroso que el establecido con anterioridad, no procede, en absoluto, la revisin
de las sentencias impuestas, pues los comportamientos sancionados no pueden verse
beneficiados por una consideracin legislativa ms benvola, que no se ha producido.
(STS 2-13/07/2001-2609/1999 -EDJ2001/15873-). Lo procedente ser comparar el
trato legislativo que merecen las conductas tomando en consideracin ambos sistemas
punitivos, para lo cual deber analizarse el comportamiento sancionado en su total
integridad y mediante una valoracin de conjunto para despus deducir si la conducta
a enjuiciar contina o no sancionada, y si lo es con mayor, igual o menor severidad.
Debe evitarse un enfoque puramente formal, centrado nicamente en los elementos
tpicos. En ningn caso cabr la aplicacin retroactiva de la norma que, tras este anlisis,
se muestre ms rigurosa. Por el contrario, el mero hecho de que la evolucin jurdica
determine modificaciones tcnicas en la descripcin tpica no supone la despenaliza-
cin de las conductas enjuiciadas conforme a la legislacin anterior, si un anlisis ra-
cional permite constatar que la conducta sancionada tambin es subsumible en la nueva
redaccin tpica.
Dado que las Disposiciones Transitorias del CP -EDL1995/16398- contienen de-
terminadas reglas para la aplicacin de dicha retroactividad, tanto en sentencias firmes
como pendientes de recurso, (...) cuando la sencillez y claridad del supuesto as lo

permite, como sucede en los casos de despenalizacin de conductas por el Nuevo C-
digo Penal, la aplicacin retroactiva debe efectuarse por esta misma Sala, sin ms di-
laciones (STS 2-30/09/1997-363/1996 -EDJ1997/6354-, y las que en ella se mencio-
nan). En relacin con la aplicacin transitoria de la redencin de penas por el trabajo
(vd. STS 2-24/01/2007-10363/2006 -EDJ2007/2704-).
3. Determinacin de la ley penal ms favorable
La jurisprudencia aboga por la comparacin de las leyes a aplicar en el caso concreto,
debiendo atenderse a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se
puedan fraccionar idealmente con la finalidad de seleccionar aspectos beneficiosos y
favorables de la Ley nueva, con repudio de otros concebidos en inescindible unidad
con aquellos (vid. DT 2 CP -EDL1995/16398-), y (STS 2-10/10/1997-3226/1996
-EDJ1997/7877-, y las que en ellas se mencionan). En sentido inverso, la sentencia
1030/1998, de 22 septiembre 1998 -EDJ1998/18400-, recuerda que, siendo la ley penal
aplicable a un hecho delictivo la vigente al tiempo de su perpetracin y teniendo efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, tambin lo es que (...) no existe
un principio paralelo de "ultraactividad" de la ley penal ms favorable, de modo que si
el delito se perpetra bajo la vigencia de una ley posterior ms rigurosa, ser sta la
aplicable y no la anterior, que ya ha perdido vigencia, aun cuando aquella ley anterior
fuese ms beneficiosa para el reo. Para determinar en qu momento se entiende per-
petrado el delito, a los efectos de concretar la ley aplicable en el tiempo y de entre la
pluralidad de criterios doctrinales (teora de la actividad, teora del resultado, teora de
la ubicuidad, teora del efecto intermedio, teora de la relevancia o de la valoracin
jurdica) se destaca por el TS que el art. 7 CP -EDL1995/16398- se inclina por la doctrina
de la actividad cuando afirma que a los efectos de determinar la ley penal aplicable en
el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto
realiza la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar (STS
2-22/09/1998-2029/1997 -EDJ1998/18400-).
4. Aplicacin retroactiva de la ley ms favorable habiendo recado sentencia
Procede la aplicacin de la Ley ms benigna no slo cuando haya recado sentencia
firme y ejecutoria, hallndose el sujeto cumpliendo condena, sino tambin cuando la
sentencia condenatoria no haya adquirido firmeza (STS 2-17/2005-03/02/2005
-EDJ2005/68337-).
5. Ley penal intermedia
Ya desde sentencia de 27 de diciembre de 1982, la Sala 2 del TS -EDJ1982/8153-
afirma su preferente aplicacin cuando sea la ms benigna (en igual sentido, STS
2-21/10/1985). Recientemente, la STS 692/2008, de 4 noviembre, (STS
2-04/11/2008-1639/2007 -EDJ2008/243999-), ha precisado: La mayora de la doctri-
na cientfica considera que la ley penal intermedia ms beneficiosa debe ser aplicada
porque el espritu humanitario y el texto del artculo 2.2 CP no lo impiden. Adems,
se perjudicara al reo por razones ajenas a l, pues sera la tardanza de la Administracin
de Justicia la que empeorara su situacin. Interpretando el contenido del precepto,
esta sentencia -con cita como precedente de (STS 2-08/02/2002-2238/2000
-EDJ2002/2267-), en materia de abusos sexuales- afirma que el art. 2.2 CP (...) permite
la retroactividad de la ley penal ms favorable, con tal amplitud y generosidad que,
aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recado sentencia firme, sera factible la
retroaccin favorable a la aplicacin de la ley penal intermedia cuando sea ms be-
neficiosa para el reo, al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario. En
similar sentido respecto de delitos continuados de apropiacin indebida y falsedad (vd.
STS 2-08/04/2009-997/2008 -EDJ2009/56124-).
6. Leyes temporales y leyes de excepcin
Las leyes de excepcin se aplican mientras se mantenga la especial circunstancia
que propici su promulgacin. La sentencia de 17 septiembre 2008 -EDJ2008/178476-,
tras apuntar diversas razones de poltica criminal y especificar que en el caso examinado
no son leyes temporales ni la legislacin de contrabando aplicada, ni el Tratado de
Adhesin a la Unin Europea, define las leyes temporales como aqullas cuyo plazo
de vigencia se justifica en atencin a circunstancias excepcionales que aconsejan una
mayor severidad en la respuesta penal a determinadas conductas (STS
2-17/09/2008-451/2007 -EDJ2008/178476-).
En relacin con el concepto de ley temporal y la modificacin de cuantas, aclara
el TS en la sentencia de 21 abril 2006 -EDJ2006/83860-: Es cierto que las disposiciones
penales dictadas en atencin a la modificacin de las cuantas establecidas en los res-
pectivos tipos penales tienen generalmente una vocacin de temporalidad, en la medida
que responden a la actualizacin de los ciclos econmicos y a la desvalorizacin de la
moneda, sin que supongan modificaciones de la accin penal tpica o distinta valora-
cin de la reprochabilidad de aqulla (...). Sin embargo, se deja claro que (...) las leyes
temporales se caracterizan porque llevan incorporado el plazo de vigencia, es decir,
nacen con una limitada vigencia temporal, fijada de antemano o condicionada a la
existencia de determinadas situaciones especiales, lo que indudablemente tiene im-
portancia preferentemente en el Derecho Penal econmico, pero, no siendo posible
hacer una interpretacin analgica del ltimo inciso del apartado segundo del artculo
2 CP en el sentido de extender la consideracin tcnica de Ley temporal a otras dis-
posiciones donde no est prevista en la forma indicada dicha temporalidad,no es po-
sible prescindir del alcance del artculo 2.2 CP y de la Disposicin Transitoria 2 de la
LO 15/2003 -EDL2003/127520- (en igual sentido, Circular de la Fiscala General del
Estado 1/2004 -EDL2004/184605-, que interpreta las modificaciones introducidas por
dicha LO, siguiendo en gran medida los precedentes sentados por el TS y por Circu-
lares/Instrucciones anteriores). Concluye esta sentencia afirmando que (...) cuando

la accin ha dejado de ser tpica, aun cuando se trate de modificar una condicin ob-
jetiva de punibilidad, y la sentencia no haya sido ejecutada en su aspecto penal, el
principio aplicable es el de la retroactividad de la segunda disposicin ms favorable
(STS 2-21/04/2006-45/2005 -EDJ2006/83860-).
7. Leyes modificadoras de cuantas
Vd. Disposicin Transitoria 6 CP -EDL1995/16398-, e inciso anterior (STS
2-21/04/2006-45/2005 -EDJ2006/83860-).
8. Leyes penales especiales
Por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del TS de fecha 29/11/2005
-EDJ2005/197267-, las Disposiciones Transitorias del Cdigo Penal
-EDL1995/16398-, en particular la nmero 11, son de aplicacin en relacin con las
Leyes penales especiales. En relacin con el alcance de la supresin de la antigua pena
de arresto de fin de semana, prevista como sancin correspondiente al delito electoral,
por Acuerdo plenario de la misma fecha (29/11/2005) -EDJ2005/197267-, se especific:
Al arresto de fin de semana, dentro del Cdigo Penal, le es de aplicacin el rgimen
de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal -EDL1995/16398-.
9. Ley aplicable a los delitos permanentes y delitos continuados
Recuerda el TS en la sentencia de 22 mayo 2009 -EDJ2009/92400-, que (...) en el
delito permanente la realizacin de la conducta tpica se prolonga en el tiempo ms
all de la inicial consumacin, mantenindose por voluntad del sujeto activo la lesin
del bien jurdico. En su estructura, la conducta tpica persiste en una fase consumativa
ms all de esa inicial consumacin, por lo que (...) en el mbito de aplicacin de la
Ley en el tiempo tiene importancia la naturaleza permanente del delito, pues en caso
de modificacin de la Ley en el periodo consumativo, cabe plantearse cul ser la apli-
cable. Con cita de otros precedentes jurisprudenciales, la mentada sentencia resuelve
la cuestin poniendo de relieve que, tratndose de delitos permanentes, es decir, que
se estn cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinmica comisiva, si durante
ese periodo de infraccin sostenida del ordenamiento penal y antes del cese de los
efectos antijurdicos de la infraccin entra en vigor una norma penal ms rigurosa, sta
ser la aplicable, sin que ello suponga retroactividad in malam partem , pues no es
posible efectuar separacin o divisin temporal en relacin a la actividad delictiva y,
por ende, el espacio temporal que abarca la totalidad de la accin puede desarrollarse
en el mbito de vigencia de diferentes legislaciones, cronolgicamente sucesivas (STS
2-22/05/2009-10084/2008 -EDJ2009/92400-).
Sobre la aplicacin de estos mismos criterios a los delitos continuados (vd. STS
2-04/11/2008-1639/2007 -EDJ2008/243999-). Sobre la determinacin del momento
de comisin del delito cuyo resultado se retrasa en el tiempo (vd. STS

2-29/01/1997-3115/1995 -EDJ1997/632-).
10. Principio de retroactividad de la ley penal ms favorable en los delitos contra la
Hacienda Pblica
Segn Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del TS de fecha 25/10/2005
-EDJ2005/171169-, (...) es aplicable el principio de retroactividad de la Ley penal ms
favorable a los delitos contra la Hacienda Pblica, en relacin con la elevacin de la
cuanta defraudada (STS 2-17/09/2008-451/2007 -EDJ2008/178476-; STS
2-21/04/2006-45/2005 -EDJ2006/83860-; STS 2-26/10/2005-2109/2003
-EDJ2005/188360-; y STS 2-17/2005-03/02/2005 -EDJ2005/68337-), ordenando la
aplicacin retroactiva de la disposicin que resulte ms favorable respecto de los delitos
y faltas pendientes de enjuiciamiento, as como la revisin, en su caso, de las sentencias
firmes dictadas antes de la vigencia de la LO 15/2003 -EDL2003/127520-.
11. Irretroactividad de las normas en materia de responsabilidad civil
Siguiendo una clara y pacfica lnea jurisprudencial, el TS recuerda en su sentencia
de 14 febrero 1998 -EDJ1998/1272- que la retroactividad de las normas contenidas en
las diversas leyes penales slo es predicable respecto de normas que favorezcan al reo,
lo que no incluye las que regulen la responsabilidad civil -directa o subsidiaria- nacida
del delito, pues (...) al tener esa naturaleza civil estn sujetas al principio de irretroac-
tividad que proclama el artculo 3 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, que por estar incluido
en el Ttulo Preliminar, constituye un principio general de Derecho que slo puede
quebrar en casos puntuales y excepcionales como pueden ser (y son) las normas "pe-
nales" ms favorables al reo. Se recuerda tambin que no es factible aplicar parcial-
mente uno u otro Cdigo, sino que han de atenderse sus normas completas, por lo que
resulta inviable la invocacin del art. 121 CP de 1995 -EDL1995/16398-en orden a las
responsabilidades civiles ex delicto cuando a los hechos enjuiciados se les aplic el CP
de 1973 -EDL1973/1704-. Respecto de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado,
la misma sentencia justifica su apreciacin en el caso respecto del nombramiento de
los funcionarios policiales autores del hecho, por indebida inaplicacin de resortes
administrativos sancionadores o, incluso, de medidas didcticas y de averiguacin psi-
colgica adecuadas. (STS 2-14/02/1998-1028/1996) -EDJ1998/1272-. En similar sen-
tido STS 2-31/01/1997-753/1996 -EDJ1997/675-; STS 2-14/02/1997-1074/1996
-EDJ1997/928-; STS 2-20/02/1997-1752/1996 -EDJ1997/1534-; STS
2-21/10/1997-2203/1996 -EDJ1997/7881-; STS 2-28/10/1997-2963/1996
-EDJ1997/8692-; y STS 2-22/01/1999-1969/1998 -EDJ1999/121-.
En materia de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, derivada del art. 121 del
CP -EDL1995/16398-, destacar el Acuerdo del Pleno de la Sala 2 del TS de fecha
26/05/2000 -EDJ2000/40302- el art. 121 del nuevo CP -EDL1995/16398- no altera la
jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por
delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control cuando concurran in-
fracciones reglamentarias en los trminos del art. 120.3 del CP -EDL1995/16398-; y
el Acuerdo de 17/07/2002 -EDJ2002/122991- la responsabilidad civil subsidiaria del
Estado por los daos causados por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
por el uso del arma reglamentaria, se deriva de que, aun cuando el arma no se haya
utilizado en acto de servicio, el riesgo generado con el hecho de portarla s es conse-
cuencia directa del modo de organizacin del servicio de seguridad, por lo general
beneficioso para la sociedad, pero que entraa este tipo de riesgos. Pero el mero hecho
de la utilizacin del arma reglamentaria no genera de manera necesaria la responsa-
bilidad civil del Estado, quedando sta excluida en aquellos supuestos en los que el
dao no sea una concrecin del riesgo generado por el sistema de organizacin del
servicio de seguridad. Entre tales supuestos deben incluirse las agresiones efectuadas
con el arma reglamentaria en el propio domicilio del agente, contra sus familiares o
personas que convivan con l. Si bien, incluso en los casos mencionados en el apartado
anterior, habr responsabilidad civil subsidiaria del Estado, si existen datos debida-
mente acreditados de que el arma debi habrsele retirado al funcionario por carencia
de las condiciones adecuadas para su posesin.
12. Irretroactividad de las normas procesales penales
El TS, en su sentencia de 30 marzo 2003 -EDJ2004/31442-, recuerda que la re-
troactividad de las normas ms favorables no se extiende a las procesales: Ciertamente,
en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley 38/2002,
de 24 de octubre -EDL2002/41133-, se establece en el art. 767 -EDL1882/1- la preceptiva
asistencia de letrado a todo imputado, est o no detenido, configurndose, pues, este
derecho, como un derecho indisponible. Pero tal reforma ha tenido su entrada en vigor
el 28-4-2003, es decir, con posterioridad a los hechos a los que se refiere la presente
causa (STS 2-30/03/2004-2772/2001 -EDJ2004/31442-).
13. Irretroactividad de la diferente interpretacin jurisprudencial
Est excluida del principio de retroactividad la novedosa y divergente interpreta-
cin jurisprudencial cuando la anterior no supone ninguna vulneracin de derechos
fundamentales. La interpretacin jurisprudencial se caracteriza por ser una doctrina
consolidada, emanada de la Sala 2 del Tribunal Supremo en el ejercicio de la funcin
constitucionalmente legtima de verificar el control de legalidad en su aplicacin por
el resto de los Tribunales, dirigida a dotar de seguridad jurdica al ordenamiento jur-
dico en tanto que intrprete ltimo de la Ley penal (vd. STS 2-20/07/2001-491/2000
-EDJ2001/16168-).
3. 1. No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sen-

tencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales.
2. Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de
seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes [4].
Vd. arts. 24,1 y 2 CE -EDL1978/3879-, 25,2 CE -EDL1978/3879- (Las penas pri-

vativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin
y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena
de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales
de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el conte-
nido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso,
tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Se-
guridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personali-
dad), 117,3 CE -EDL1978/3879- (El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo
tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente
a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de compe-
tencia y procedimiento que las mismas establezcan) y 118 CE -EDL1978/3879- (Es
obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales,
as como prestar la colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en la
ejecucin de lo resuelto).
Se reconoce en este artculo el principio de legalidad en las garantas de jurisdiccin
y de ejecucin.
1. Imposicin de pena prevista en la ley y omitida por la acusacin
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 del TS de fecha 20/12/2006 -EDJ2006/353057-,
se determin que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la ms
grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de
procedimiento por el que se sustancie la causa. Aclarando el anterior, por Acuerdo
de 27/12/2007 se especific que el anterior Acuerdo debe ser entendido en el sentido
de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la ms grave de las pedidas por
las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones le-
gales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mnimo previsto
[4] Vanse arts. 1, 145.5 y 983 LECrim; arts. 94 y 95 LOPJ; arts. 2, 9, 72 y 76 LOGP; art. 3 RP
en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mnima establecida para el
delito objeto de condena.
El Tribunal Supremo (entre otras, STS 2-06/05/2009-10002/2009
-EDJ2009/92379-; STS 2-16/04/2007-10041/2007 -EDJ2007/36084-; y STS
2-29/10/2007-10545/2007 -EDJ2007/206072-) aboga por dar relevancia jurdica al ex-
pediente de fijacin del lmite de cumplimiento de condenas en el marco de la ejecucin
de penas privativas de libertad, siendo necesario arbitrar frmulas jurdicas que mo-
deren los efectos de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulacin ma-
terial o cuantitativa de las penas privativas de libertad, que origina el desprestigio de la
imposicin de penas superiores a la duracin ordinaria de la vida y que imposibilita el
cumplimiento de los fines constitucionales de resocializacin y reinsercin social. Tra-
dicionalmente se han venido fijando diversos lmites, recogidos en los sucesivos C-
digos Penales de 1870 (art. 89.2), 1928 (art. 163.1), 1932 (art. 74) -EDL1932/95-, 1944
(70.2) -EDL1944/49- y 1995 (art. 76.1) -EDL1995/16398-, en los que se establecen
ciertas reglas de acumulacin jurdica.
2. Criterios de delimitacin: conexidad temporal
Los posibles criterios delimitadores aparecen resumidos en la sentencia de 3 abril
2007 (STS 2-03/04/2007-10909/2006 -EDJ2007/23349-), que analiza la doble direc-
cin jurisprudencial:
A) Criterio amplio ratione materiae : en consideracin a las razones humanitarias
que fundamentan las normas penales limitadoras del cumplimiento ntegro de las pe-
nas impuestas, la clase concreta de delito cometido no ha de ser obstculo que pudiera
impedir su aplicacin. Este criterio permite la acumulacin pro reo de todas las con-
denas que, por la poca en que ocurrieron los hechos delictivos, pudieran haber sido
objeto de un nico procedimiento, cualquiera que fuere la razn procesal por la que
no fueron todos enjuiciados en una misma causa. Cabr, pues, la acumulacin de todas
las penas impuestas a los efectos de aplicar esos lmites mximos impuestos por las
normas sustantivas, en consideracin a unos criterios humanitarios ajenos a los ava-
tares procesales concretos de cada procedimiento.
B) Criterio estricto ratione temporis : recada sentencia condenatoria, los delitos
cometidos con posterioridad no pueden acumularse a aquellos otros ya sentenciados,
al devenir imposible su enjuiciamiento conjunto, limitacin fundada en la peligrosidad
de impunidad y facilitacin de la comisin de nuevos delitos (condenado que viera
factible la comisin de nuevos ilcitos abarcados por la pena ya impuesta, fruto de los
lmites legalmente establecidos), lo que se considera acorde con la modificacin in-
troducida por LO 7/2003 -EDL2003/17963- que ha aadido al art. 76.2 CP
-EDL1995/16398- la expresin o el momento de su ejecucin como alternativa al
requisito de la conexin, a los efectos de considerar que los hechos pudieran haberse
enjuiciado en un solo proceso. La jurisprudencia mayoritaria se decanta por esta se-
gunda interpretacin, por lo que slo sern acumulables las condenas por delitos que
no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisin del hecho que da lugar a
la resolucin determinante de la acumulacin, con independencia de que tuviesen
analoga o relacin entre s, pues todos ellos podran haber sido enjuiciados en un solo
proceso. Lo relevante, por tanto, ms que la analoga o relacin de los delitos entre s,
es la conexin temporal, es decir, que los hechos pudieran haberse enjuiciado en un
solo proceso, atendiendo a la fecha de su comisin. Por todas (STS
2-21/06/2006-1197/2005 -EDJ2006/306349-), que aplica el Acuerdo de Pleno no ju-
risdiccional de la Sala 2 del TS de 29 de noviembre de 2005 -EDJ2005/197277-; y (STS
2-19/07/2000-1595/1999), que aplica el criterio de la conexidad temporal en materia
de acumulacin de condenas.
3. Innecesariedad de la firmeza de las resoluciones cuyas condenas son objeto de acu-
mulacin
Segn el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2 del TS de 29/11/2005
-EDJ2005/197277-, no es necesaria la firmeza de la sentencia para el lmite de la acu-
mulacin.
4. Expediente de acumulacin de condenas: requisitos procesales
En estos procedimientos del art. 988 LECr. -EDL1882/1- debe cumplirse el requisito
de la postulacin procesal, es decir, que el interesado sea defendido por Letrado y
representado por Procurador (STS 2-13/11/2006-10198/2006 -EDJ2006/311698-): Es
requisito obligado para cumplir las exigencias derivadas de la postulacin procesal que
en el trmite del expediente correspondiente, ya se inicie de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal, y ms an si se hace a solicitud del propio interesado, que haya una
peticin previa realizada en nombre del propio penado y firmada por abogado y pro-
curador, a fin de garantizar en el procedimiento la realizacin de los principios de
contradiccin, igualdad de armas y proscripcin de la indefensin. En igual sentido,
vd. doctrina constitucional (STC 2-30/01/1987-202/1994 -EDJ1987/11-); (STC
1-17/01/2000-1654/1999 -EDJ2000/94-) y (STC 1-28/10/2002-2459/1998
-EDJ2002/44872-); as como de la Sala Segunda del TS (STS 2-18/01/2005-115/2004
-EDJ2005/157537-); (STS 2-15/11/2005-1327/2005 -EDJ2005/207223-); (STS
2-12/04/2006-988/2005 -EDJ2006/65279-); (STS 2-20/10/2006-622/2005
-EDJ2006/282141-); (STS 2-13/11/2006-10198/2006 -EDJ2006/311698-); (STS
2-03/04/2007-10909/2006 -EDJ2007/23349-); (STS 2-26/09/2007-10254/2007
-EDJ2007/188977-); y (STS 2-22/05/2008-11044/2007 -EDJ2008/66931-). La compe-
tencia para conocer del incidente de acumulacin corresponde al Juez o Tribunal que
hubiera dictado la ltima sentencia (STS 2-19/07/2000-1595/1999).
5. Penas acumulables
Para la determinacin de la pena a cumplir ha de partirse de tres ideas bsicas:
1) La acumulacin jurdica solamente procede respecto de penas de la misma es-

pecie (art. 73 CP -EDL1995/16398-);
2) Las penas deben ser objeto de ejecucin sucesiva por el orden su gravedad (art.
75 CP -EDL1995/16398-); y
3) La limitacin del tiempo de ejecucin aparece determinada por el art. 76 CP
-EDL1995/16398-.
Deben, pues, ser excluidas de la acumulacin las ejecutorias que conllevan nica-
mente pena de multa, dado que es una pena susceptible de ser cumplida de forma
simultnea (art. 75 CP -EDL1995/16398-) y su impago puede ser sustituido por trabajos
en beneficio de la comunidad (art. 53 CP -EDL1995/16398-). Respecto de las penas de
multa, para que proceda aplicar la responsabilidad personal subsidiaria es precisa la
constancia del requerimiento de pago y el impago de la multa impuesta, bien de forma
voluntaria, bien por la va de apremio. En este sentido vd. (STS
2-10/10/2006-10022/2006 -EDJ2006/282131-, con cita de otras anteriores); y (ATS
2-05/02/2009-11068/2008 -EDJ2009/17187-); (ATS 2-13/11/2008-10126/2008
-EDJ2008/306996-); y (ATS 2-16/11/2006-10526/2006 -EDJ2006/333198-).
6. Auto de licenciamiento definitivo
No figura entre las resoluciones susceptibles de impugnacin casacional, de con-
formidad con los arts. 848 -EDL1882/1- y 988 de la LECr. -EDL1882/1- (STS
2-04/04/2000-2877/1998 -EDJ2000/3212-). Se descarta por su recurribilidad, en cam-
bio, la STS 917/2009, de 6 de octubre (rec. 11369/2008).
7. Unificacin de doctrina en materia de vigilancia penitenciaria
Por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2 del TS de 31/01/2006
-EDJ2006/3720-, para las redenciones extraordinarias previstas en el antiguo Regla-
mento del Servicio de Prisiones, el tipo de trabajo no es en s mismo un dato decisivo,
pues lo que importa es si en su desempeo concreto es posible apreciar las notas de
especial laboriosidad, disciplina y rendimiento en el trabajo, segn la documentacin
disponible por el Tribunal.
8. Cumplimiento de diversas penas de idntica naturaleza (privativas de libertad)
La Sala 2, en sentencia de 28 febrero 2006, (STS 2-28/02/2006-598/2005
-EDJ2006/11467-), adems de resumir las tradicionales pautas doctrinales y jurispru-
denciales sobre los fines de prevencin general y especial de la pena, con exclusin de
la privacin perpetua de libertad y con reconocimiento de los fines de resocializacin
y reinsercin social del reo, ha venido a establecer una novedosa interpretacin en el
cumplimiento de las diversas penas impuestas al reo que no puedan ser cumplidas
simultneamente (lo que habitualmente sucede en el caso de penas de la misma espe-
cie): Nuestro Derecho penal vigente instaura (...) un sistema de determinacin de la
pena bajo el concurso real de delitos que se fundamenta en tres ideas: 1) la acumulacin
aritmtica de las penas de la misma especie (art. 69 CP 1973 -EDL1973/1704- y art. 73

CP 1995 -EDL1995/16398-); 2) la ejecucin sucesiva de las mismas por el orden de su
gravedad (art. 70.1 CP 1973 -EDL1973/1704-; art. 75 CP 1995 -EDL1995/16398-); (y)
3) la limitacin del tiempo de ejecucin (art. 70.2 CP 1973 -EDL1973/1704-; art. 76
CP 1995 -EDL1995/16398-). Se recuerda que la pena tiene un doble componente,
dadas sus especiales caractersticas:
A) La finalidad resocializadora que toda pena comporta; y
B) La finalidad aflictiva (prevencin especial), que est inserta en las razones de
poltica criminal que el Legislador ha considerado para la inclusin del injusto en las
leyes penales y que justifica su misma existencia legal (en igual sentido, STS
2-30/10/2001-1184/2001 -EDJ2001/37191-).
Tambin se dice que (...) la reinsercin social no es una finalidad absoluta de las
penas privativas de la libertad establecida constitucionalmente; (...) se trata de una
orientacin armonizable con otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia
prevista en el art. 1 CE -EDL1978/3879-. De aqu se deriva que no cabe renunciar sin
ms a la prevencin general, dentro de lmites compatibles con el principio de pro-
porcionalidad, ni tampoco a la prevencin especial frente al propio sujeto que exte-
rioriza una comprobada tendencia al delito (en igual sentido, STS
2-26/10/2001-723/2000 -EDJ2001/36744-). Y otro principio que preside la interpre-
tacin de esta materia, residenciado en consideraciones de poltica criminal, descansa
en que el autor de las diversas infracciones cometidas (...) debe cumplir todas o la
mayor parte de las penas impuestas, sin que pueda igualarse, concedindosele el mismo
trato punitivo, al autor de un solo delito que al seriado criminal que tiene sobre sus
espaldas un amplio historial delictivo, pues esta interpretacin ni la consiente el valor
de justicia proclamado por la Constitucin espaola -EDL1978/3879-, ni resulta pro-
piamente tampoco de la ley (STS 2-28/02/2006-598/2005 -EDJ2006/11467-).
Aplicando al caso las reglas del art. 70 CP de 1973 -EDL1973/1704-, la Sala 2 re-
cuerda en esta sentencia que, en primer trmino, ha de seguirse el orden de respectiva
gravedad de las penas impuestas, para su cumplimiento sucesivo por el condenado en
cuanto sea posible, conforme a la escala que el propio precepto disea en atencin a
las diversas clases de penas privativas de libertad que se configuraban en el CP dero-
gado; y tal sucesin en el cumplimiento de las penas lo ha de ser respecto de las ya
cumplidas, de modo que, acabada de extinguir una, ha seguirse con el cumplimiento
de la siguiente, segn dicho orden de gravedad, que slo se ver alterado en caso de
indulto respecto de alguna de ellas. Este sistema incluye limitaciones temporales de dos
tipos:
1) Cumplimiento total de la condena del culpable hasta el triplo del tiempo por el
que se le impusiere la ms grave de las penas en que haya incurrido, dejando de extinguir
las que procedan desde que las ya impuestas cubrieren el mximum de tiempo
predicho (razones de poltica criminal);
2) Duracin mxima en treinta aos de prisin, mediante el cumplimiento de las
sucesivas penas impuestas en un mismo proceso, o tras la verificacin de una operacin
de acumulacin jurdica (razones humanitarias y de proscripcin de tratos o penas
inhumanas o degradantes, art. 15 CE -EDL1978/3879-).
El actual CP de 1995 -EDL1995/16398- contiene, no obstante, otros tipos de limi-
taciones escalonadas: la bsica, de 20 aos; las superiores, en 25, 30 40 aos de prisin
(LO 7/2003 -EDL2003/17963-), segn el caso.
La sentencia explica las tres posibles modalidades de conexin:
A) Conexin procesal (art. 17.5 LECr. -EDL1882/1-), fundada en la analoga o
relacin entre los diversos delitos que se imputen a una persona que no hubieren sido
hasta entonces sentenciados;
B) Conexin material, que responde a exclusivos criterios de acumulacin de delitos
a modo de concurso real, sin fijarse en la ndole o entidad de tales infracciones; y
C) Conexidad cronolgica o temporal, que considera la agrupacin por pocas
delictivas, decantndose por un sentido hermenutico de la llamada acumulacin de
condenas que responda a pautas de amplitud y flexibilidad por razones legales y de
poltica criminal.
Y, tras llevar a cabo una interpretacin gramatical, terminolgica y teleolgica de
las reglas 1 y 2 del art. 70 CP de 1973 -EDL1973/1704-, conjuntamente, establece que
(...) el lmite de treinta aos no se convierte en una nueva pena, distinta de las suce-
sivamente impuestas al reo, ni, por consiguiente, en otra resultante de todas las ante-
riores, sino que tal lmite representa el mximo de cumplimiento del penado en un
centro penitenciario. Consiguientemente, las diversas penas impuestas se irn cum-
pliendo por el reo con los avatares que le correspondan, y con todos los beneficios a
los que tenga derecho, de modo que la forma de cumplimiento de la condena total ser
de la manera siguiente: (...) Se principiar por el orden de la respectiva gravedad de
las penas impuestas, aplicndose los beneficios y redenciones que procedan con res-
pecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la
primera, se dar comienzo al cumplimiento de la siguiente, y as sucesivamente, hasta
que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 CP de 1973
-EDL1973/1704-. Llegados a este estadio, se producir la extincin de todas las penas
comprendidas en la condena total resultante. Precedentes de este criterio se hallan en
la STS 1817/1999 (STS 2-24/12/1999-1894/1998 -EDJ1999/40482-), que sostuvo que
(...) la pena constituye la medida de la culpabilidad para cada uno de los delitos ais-
ladamente considerados, por lo que su valoracin, a efectos de una posterior acumu-
lacin, tambin tiene que hacerse individualmente, sin tener en cuenta, como nueva
pena, el lmite del triplo de la pena mayor de las impuestas en los supuestos de concurso
real; y en la STS 1223/2005 (STS 2-14/10/2005-749/2004 -EDJ2005/165903-), segn

la cual (...) para obtener el conjunto triple ha de tenerse en cuenta la pena concreta
impuesta a cada delito y no la condena total establecida en sentencia cuando sean
juzgados varios delitos. En sentido contrario, vd. (STS 2-08/03/1994-387/1993
-EDJ1994/2085-), pronunciamiento aislado que no ha sido incorporado a la jurispru-
dencia posterior y que en realidad aborda diferente pretensin jurdica, apoyndose
en un precepto meramente reglamentario (art. 59 del Reglamento Penitenciario en-
tonces vigente -EDL1981/2481-), referido a la libertad condicional, y no a la acumu-
lacin de penas.
Se recuerda, por ltimo, que los cambios jurisprudenciales suficientemente moti-
vados no infringen el derecho a la igualdad del art. 14 CE -EDL1978/3879- (STC
2-08/02/1993-1216/1990 -EDJ1993/1097-); (STC 2-30/03/1998-2919/1995
-EDJ1998/1484-).
4. 1. Las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos

expresamente en ellas.
2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdiccin, tenga
conocimiento de alguna accin u omisin que, sin estar penada por la Ley, estime
digna de represin, se abstendr de todo procedimiento sobre ella y expondr al
Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancin
penal.
3. Del mismo modo acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogacin o modificacin del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio de
ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicacin de las disposi-
ciones de la Ley resulte penada una accin u omisin que, a juicio del Juez o Tri-
bunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el
mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del reo [5].
4. Si mediara peticin de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en
resolucin fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspender la ejecucin de la mis-
ma en tanto no se resuelva sobre la peticin formulada.
Tambin podr el Juez o Tribunal suspender la ejecucin de la pena, mientras
no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de
ste pudiera resultar ilusoria [6].
[5] Vanse art. 6.2 i) CE; art. 208 RP; y art. 130.4 de la presente Ley
[6] Vanse art. 24,2 CE; y art. 902 LECrim
1. Limitaciones a la analoga
Segn el art. 4 Cdigo Civil -EDL1889/1-: 1. Proceder la aplicacin analgica de
las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razn. 2. Las leyes penales, las ex-
cepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en momentos
distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
2. Principio de tipicidad
Vinculado este principio al de legalidad penal -inherente al Estado de Derecho y a
los derechos fundamentales de las personas (arts. 9.3 -EDL1978/3879- y 25.1 CE
-EDL1978/3879-), siendo un lmite en la definicin del Estatuto y competencias esen-
ciales de los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial (art. 117.1
-EDL1978/3879-)-, as como a la prohibicin de la aplicacin extensiva in malam
partem, es analizado por el TC en su sentencia 151/1997, de 29 Septiembre 1997 (STC
2-29/09/1997-3983/1994 -EDJ1997/6364-), que recuerda que (...) la prohibicin de
este tipo de interpretaciones, as como la de la interpretacin y aplicacin analgica,
integra, junto a la exigencia de la tipificacin de los ilcitos y las sanciones mediante
"lex scripta, praevia, certa et stricta", el contenido del principio de legalidad penal y el
del correspondiente derecho fundamental del art. 25.1 CE -EDL1978/3879-.
En rigor, la garanta de tipicidad -que impide que los rganos judiciales puedan
sancionar fuera de los supuestos y de los lmites que determinan las norma- no es ms
que reverso, complemento y presupuesto de la garanta de determinacin que ha de
preservar el Legislador y, en su caso, la Administracin, con unas pautas concretas,
precisas, claras e inteligibles (STC 2-11/03/1996-2314/1992 -EDJ1996/897-); (STC
2-21/07/1997-4136/1994 -EDJ1997/4892-). Este principio impone, por razones de se-
guridad jurdica y de legitimidad democrtica de la intervencin punitiva, no slo la
sujecin de la jurisdiccin sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilcitos
e imponen sanciones, sino la sujecin estricta, impidiendo la sancin de comporta-
mientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que s contempla.
En el orden penal, supone el derecho a (...) no ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no constituyan delito o falta segn la legislacin
vigente (...), que es garanta de la libertad de los ciudadanos, no tolera (...) la aplicacin
analgica "in peius" de las normas penales o, dicho en otros trminos, exige su aplica-
cin rigurosa, de manera que slo se pueda anudar la sancin prevista a conductas que
renen todos los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles (STC
2-27/06/1984-765/1983 -EDJ1984/75-), y (...) el rechazo de la analoga como fuente
creadora de delitos y penas, e impide, como lmite a la actividad judicial, que el Juez se
convierta en legislador (STC Pleno-16/07/1997 -EDJ1997/4888-, en los recursos de
inconstitucionalidad acumulados 1712/1988, 1716/1988 y 1724/1988, y conflictos po-
sitivos de competencia 1527/1989 y 1924/1989).
3. Penalidad. Conveniencia de modificar la redaccin actual en materia de falsificacin

de tarjetas. Propuesta al Gobierno
Segn el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del TS de fecha 28/06/2002
-EDJ2002/27982-, (...) Asimismo, se pronuncia el pleno favorablemente a la proce-
dencia de que por el Tribunal competente para la resolucin del recurso de casacin
se acuda, a tenor de lo dispuesto en el artculo 4.3 CP -EDL1995/16398-, al Gobierno
de la nacin exponiendo la conveniencia de la inclusin, en el Cdigo Penal
-EDL1995/16398-, de un precepto especfico que contemple los actos de falsificacin
de tarjetas, con establecimiento de las penas adecuadas para cada supuesto, en conso-
nancia con lo previsto para esta materia por la Decisin Marco del Consejo de Ministros
de la Unin Europea sobre lucha contra el fraude y la falsificacin de medios de pago
distintos del efectivo, de fecha 28 de mayo 2001 -EDL2001/21873-.
4. Penalidad. Conveniencia de modificar la redaccin actual de los arts . 368
-EDL1995/16398- y 36 9 CP -EDL1995/16398-. Propuesta al Gobierno
Por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del TS de 25/05/2005
-EDJ2005/90013-, en relacin con la penalidad de algunos supuestos de los arts. 368
-EDL1995/16398- y 369 CP -EDL1995/16398-, la Sala debe proponer el texto al go-
bierno, y en dicha propuesta debe incluirse una penalidad mxima que determine que
estos casos sean susceptibles de casacin ante el Tribunal Supremo. Y por el siguiente
Acuerdo de 25/10/2005 -EDJ2005/171170-, se propuso una nueva redaccin en los
siguientes trminos: Cuando se trate de cantidades mdicas las penas deberan ser de
seis meses a dos aos de prisin cuando se trate de sustancias que no causen grave dao
a la salud, y de dos a cinco aos si se trata de sustancias que s causan grave dao a la
salud. Igualmente, se aprueba como propuesta alternativa a la anterior el aadir un
segundo prrafo al actual art. 368 CP -EDL1995/16398- con el siguiente texto: No
obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los Tribunales podrn imponer la pena
inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales
del culpable.
5. Peticin de indulto. Competencia para informar
En las reuniones del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del TS de 20/04/2001
-EDJ2001/97402- y 05/04/2005 -EDJ2005/342843-, se acord que el Tribunal Supre-
mo ser competente para informar indultos como Tribunal sentenciador cuando dicte
segunda sentencia -en todo caso-. Desarrollado, entre otros, por (ATS
2-05/12/2006-1518/2006 -EDJ2006/360134-); en igual sentido (ATS
2-19/12/2005-1356/2005 -EDJ2005/259252-y ATS 2-08/03/2006-1516/2005
-EDJ2006/50388-).
5. No hay pena sin dolo o imprudencia.

Vd. arts. 10 -EDL1995/16398-, 12 -EDL1995/16398-, 14 -EDL1995/16398- y 114

del CP -EDL1995/16398-. Previsto igualmente en el art. 2 del CPM -EDL1985/9633-:
No hay pena sin dolo o culpa. Cuando la pena venga determinada por la produccin
de un ulterior resultado ms grave, slo se responder de ste si se hubiere causado, al
menos, por culpa.
1. Delimitacin de la intencionalidad del autor
En Derecho penal, los mviles que guan la conducta de las personas imputadas
son irrelevantes en la construccin dogmtica del elemento subjetivo de los tipos pe-
nales. En otras palabras, carece de relevancia (...) si el imputado realiza la accin con
intencin de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier
causa, pues lo relevante es valorar si, al tiempo de realizar la accin, (...) comprenda
el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensin
y, a tal efecto, a esa conclusin se llega cuando se constata que el imputado gui su
conducta a la realizacin del tipo penal o si no quiso indagar, pudiendo hacerlo, sobre
el contenido de su conducta, asumiendo los resultados que pudieran producirse (STS
2-10/11/2006-2266/2005 -EDJ2006/319096-). La determinacin del elemento subje-
tivo ha de realizarse mediante un juicio de inferencia, basado en los hechos objetivos
y externos acreditados a partir de los medios de prueba practicados, de suerte que si la
conclusin obtenida por el Juzgador a partir del anlisis de dichos elementos se ajusta
a las reglas de la razn, de la lgica y de la experiencia, habr de declararse la concu-
rrencia del componente subjetivo del tipo (STS 2-22/10/2008-1937/2007
-EDJ2008/209749-; STS 2-19/12/2008-10668/2007; STS 2-07/03/2007-1816/2006
-EDJ2007/16962-; STS 2-29/07/2004-1078/2003 -EDJ2004/159708-).
En el Derecho espaol vigente, la ley slo distingue entre dolo e imprudencia (STS
2-22/01/2009-10121/2008 -EDJ2009/11761-). Y, superando la tradicional oposicin
entre las teoras de la voluntad y de la representacin -que haban coexistido en diversos
precedentes jurisprudenciales-, la sentencia 1247/2000 -EDJ2000/74078- afirma que
(...) el dolo ser de apreciar cuando el autor haya tenido consciencia de realizar una
accin que crea un peligro concreto para el bien jurdico (STS
2-12/07/2000-2848/1998 -EDJ2000/74078-).
La Sala 2 ha venido a aclarar la definicin del dolo y las formas de acreditacin
probatoria en la reciente sentencia 346/2009 -EDJ2009/112092-, compendiando la
evolucin jurisprudencial de este concepto para afirmar: En el derecho vigente ya no
rige la presuncin de dolo del Derecho anterior a 1983 y que, en todo caso, aun rigiendo
dicha presuncin, en la jurisprudencia anterior a 1983, admita el error sobre los ele-
mentos del tipo como fundamento para la exclusin del dolo. Consecuentemente, los
elementos del dolo ya entonces deban ser probados en el proceso (STS
2-02/04/2009-2113/2008 -EDJ2009/112092-).
Despus de recordar cmo las reformas del Texto Penal llevadas a cabo por LO
8/1983 -EDL1983/8149- y LO 10/1995 -EDL1995/16398- derogaron la presuncin de
dolo que contena el art. 1 del antiguo CP -EDL1973/1704-, introduciendo una expresa
regulacin del error sobre los elementos de la infraccin penal y subrayando las exi-
gencias del principio de culpabilidad, se deduce de ello cmo el Legislador quiso de
este modo dejar claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de
la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso. La citada
sentencia se aparta as de algunos precedentes de la Sala que mencionaron la igno-
rancia deliberada como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del
dolo -es decir, para tener por probado que el autor obr conociendo los elementos del
tipo objetivo- como transposicin del willful blindness del Derecho norteamericano,
que no se considera ajustado a las exigencias del principio constitucional de culpabi-
lidad. Se llama tambin la atencin sobre el riesgo de que la frmula de la ignorancia
deliberada, cuya incorreccin idiomtica ya fue subrayada por la STS 797/2006
-EDJ2006/311712-, pueda ser utilizada para eludir (...) la prueba del conocimiento en
el que se basa la aplicacin de la figura del dolo eventual (STS 2-20/07/2006-572/2005
-EDJ2006/311712-), o para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.
En el Derecho penal vigente no cabe, pues, ni la presuncin del dolo, ni la elimi-
nacin respecto del mismo de las exigencias probatorias del elemento cognitivo del
dolo. Tampoco cabe impugnar la aplicacin del principio in dubio pro reo realizada
por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto principio
de la ignorancia deliberada.
En relacin con el dolo eventual, se entiende que (...) en aquellos supuestos en los
que se haya probado que el autor decide la realizacin de la accin, no obstante haber
tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo
objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de stos, no cabe
alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusin del dolo en el sentido del art.
14.1 CP -EDL1995/16398-, situacin que es de apreciar en aquellos casos en los que
el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse
sobre los elementos del hecho (blanqueo de capitales, tenencia y trfico de drogas, etc.),
o cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque
le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo, es decir, (...) cuando est
acreditado que estaba decidido a actuar, cualquiera fuera la situacin en la que lo haca
y que existan razones de peso para sospechar la realizacin del tipo. En todo caso, la
prueba de estas circunstancias del caso estar a cargo de la acusacin y sometida a las
reglas generales que rigen sobre la prueba (STS 2-02/04/2009-2113/2008
-EDJ2009/112092-).
2. Dolo
Resumiendo el concepto tradicional de dolo, la Sala 2 ha sealado que, segn la
definicin ms clsica, significa (...) conocer y querer los elementos objetivos del tipo
penal (STS 2-02/07/2009-11521/2008 -EDJ2009/150955-), entendiendo que (...) la

voluntad de conseguir el resultado no es ms que una manifestacin de la modalidad
ms frecuente del dolo en el que el autor persigue la realizacin de un resultado, pero
no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las
que el autor quiere realizar la accin tpica que lleva a la produccin del resultado o
que realiza la accin tpica, representndose la posibilidad de la produccin del resul-
tado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal, desde esta construccin
clsica del dolo, es (...) la constancia de una voluntad dirigida a la realizacin de la
accin tpica, empleando medios capaces para su realizacin, voluntad que se concreta
en (...) la acreditacin de la existencia de una decisin dirigida al conocimiento de la
potencialidad de los medios para la produccin del resultado y en la decisin de utili-
zarlos. Si adems resulta acreditada la intencin de conseguir el resultado, estamos
ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto
en el tipo (delitos de resultado). Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo,
basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro
el bien jurdico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en
el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien
jurdico, es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar nor-
mativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra impl-
cito el conocimiento del resultado y, desde luego, la decisin del autor est vinculada
a dicho resultado.
Segn la Sala Segunda, (...) el conocimiento de los peligros concretos generales
por la accin determina la imputacin del resultado a ttulo de dolo (confr. STS de
23-4-92, entre muchas otras) (STS 2-08/07/1998-2923/1996 -EDJ1998/8685-).
2.1. Dolo directo
Consiste en la representacin del resultado en la mente del autor como consecuen-
cia segura de su accin (STS 2-16/03/1989 -EDJ1989/3045-).
2.2. Dolo eventual
La abundante doctrina de la Sala Segunda en materia de dolo eventual ha sido
resumida en las recientes sentencias (STS 2-12/05/2009-11293/2008
-EDJ2009/101174-; STS 2-22/04/2009-11157/2008 -EDJ2009/92369-; STS
2-23/02/2009-1642/2008 -EDJ2009/22890-; y STS 2-11/11/2008-11363/2007
-EDJ2008/272892-, entre otras), en los siguientes trminos: En el dolo eventual la
realizacin de los elementos del tipo (...) es considerada o percibida por el sujeto como
un resultado de produccin posible junto a la consecucin del fin propuesto, de modo
tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Ms exac-
tamente concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de pro-
duccin de los elementos de otro tipo delictivo -distinto de aqul que pretende come-
ter-, pese a ello acta, asumindolos junto a la consecucin del fin propuesto. La dis-
tincin entonces con la culpa consciente o culpa con representacin exige introducir
un criterio diferenciador, que permita separar los lmites de uno y otra.
Se hace eco la jurisprudencia de las diversas teoras barajadas en la doctrina:
A) Para la teora del consentimiento o de la aceptacin, en el dolo eventual el sujeto,
aunque no persigue la realizacin del hecho tpico como un fin, ni lo acepta como de
necesario advenimiento junto a la consecucin del objetivo propuesto, s consiente,
acepta, asume o se conforma -segn la terminologa de los distintos autores- con su
eventual produccin; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se
conforma con ello o confa en su no realizacin. La frmula para discernir uno u otro
supuesto sera, no un juicio hipottico de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer
anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuacin concreta
observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actu
a toda costa, independientemente de la ocurrencia del evento tpico, hay dolo, pero si
actu tratando de eludir su ocurrencia habra imprudencia consciente.
B) Para la teora de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningn elemento
volitivo, sino slo el intelectivo o cognoscitivo de la representacin del resultado tpico
como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto acta considerando ese resultado,
no slo como posible, sino adems como probable, es decir, con determinado grado
elevado de posibilidad, lo har con dolo eventual; y si slo lo considera meramente
posible pero improbable, actuar con culpa consciente o con representacin, enten-
diendo como probabilidad algo ms que la mera posibilidad, aunque menos que pro-
babilidad predominante.
C) Aunque la doctrina de la Sala ha seguido una y otra teora en distintos momentos
de su evolucin, actualmente la posicin dominante es favorable a una postura eclc-
tica: una vez adoptada para la caracterizacin del tipo objetivo la teora de la imputacin
objetiva y ser condicin de la adecuacin del comportamiento a dicho tipo objetivo el
que el autor haya ejecutado una accin generadora de un peligro jurdicamente desa-
probado, obrar consecuentemente con dolo el autor que haya tenido conocimiento
de dicho peligro concreto jurdicamente desaprobado para los bienes jurdicos, pues
habr tenido entonces el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Pero quien
acta no obstante tal conocimiento, asume con su decisin la produccin del resultado,
pues la aceptacin de ste se encuentra implcita en el hecho de haber preferido la
ejecucin de la accin peligrosa a la evitacin de sus posibles consecuencias. Se cita
como antecedente la sentencia de 17 octubre 2001 -EDJ2001/41510-, segn la cual (...)
no se rompe del todo con la teora del consentimiento aunque se atenen sus exigencias
al darlo por presunto desde el momento que el autor acta conociendo los peligros de
su accin. Esta posicin eclctica de la Sala Segunda conjuga la tesis de la probabilidad
con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condicin
de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de

produccin del resultado, que su accin contiene, y adems que se conforme, asuma o
acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la accin.
La Sala 2 ha aplicado en muchas ocasiones la doctrina de la representacin y la del
consentimiento, reiterando en los ltimos aos que (...) quien conoce suficientemente
el peligro concreto generado por su accin, que pone en riesgo especfico a otro, y sin
embargo, acta conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace, y de dicho
conocimiento y actuacin puede inferirse racionalmente su aceptacin del resultado,
que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situacin de
riesgo en que deliberadamente ha colocado a la vctima (STS
2-19/01/2007-10172/2006 -EDJ2007/5404-).
La Sala tambin afirma que (...) si el autor conoca el peligro concreto jurdica-
mente desaprobado y, si no obstante ello, obr en la forma que lo hizo, su decisin
equivale a la ratificacin del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la
jurisprudencia en la configuracin del dolo eventual, aadiendo que se permite ad-
mitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones peligrosas
que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado tpico (STS
2-23/04/1992-3654/1990). En esta misma lnea, se debe apreciar dolo eventual cuando
el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal (STS
2-27/12/1982).
La jurisprudencia considera tan reprochable el dolo eventual como el dolo directo,
al no diferenciar el Legislador entre ambas modalidades, ni calibrar una diferente res-
ponsabilidad criminal, lo que obedece a que ambas formas tienen en comn la mani-
festacin consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes
jurdicos vulnerados por su accin.
3. Preterintencionalidad
Su esencia estriba en (...) la produccin de un dao o resultado ms grave que el
querido o buscado intencionadamente por el agente, es decir, en ella contempla la
disociacin o distona entre el querer, el nimo o intencin, y el resultado y, por con-
siguiente, no es de aplicacin cuando existe un completo paralelismo entre el elemento
subjetivo o intencional y el resultado (STS 2-02/07/1993-3485/1991
-EDJ1993/6570-). Desde la entrada en vigor de la LO 8/1983 -EDL1983/8149-, la ju-
risprudencia ha venido negando la condicin de atenuante a los casos de preterinten-
cionalidad (STS 2-12/01/1990), que se venan interpretando como la produccin de
un resultado no representado intelectualmente en el nimo del sujeto, siendo as que
ste se haba representado y haba querido producir otro menor, siendo el plus efec-
tum una consecuencia involuntaria del obrar, imputable slo a ttulo de culpa, pero
nunca a ttulo de dolo, sea directo o eventual que, de existir, hace penalmente respon-
sable al autor como causante doloso del resultado querido o aceptado. En cuanto a la
compensacin de culpas, es regla general que slo juega en las causaciones imprudentes
de resultados, en cuya produccin concurran culpa del autor y de la vctima: ni cabra
hablar de compensacin de culpas de la vctima en un delito doloso, ni podra imputarse
culpa a aqulla cuando actuara ejercitando un acto legtimo, cual es la defensa ante el
ataque directo a los propios bienes, sin pretender causar daos al agresor y slo retener
la cosa de que se le quiere privar.
En palabras de la STS 920/1998 -EDJ1998/8685-, (...) la preterintencionalidad no
opera como atenuante cuando el autor conoca el peligro concreto generado por su
accin. Por esta razn el legislador de 1995 ha decidido acertadamente la eliminacin
de la preterintencionalidad del catlogo de atenuantes genricas. En un Derecho penal
moderno la preterintencionalidad relevante para atenuar la pena del dolo es nica-
mente la imprudencia. (STS 2-08/07/1998-2923/1996 -EDJ1998/8685-). Ms recien-
temente, la STS 168/2008 (STS 2-29/04/2008-945/2007 -EDJ2008/48918-), ha venido
a expresar cmo no toda relacin de causalidad entre una accin y un resultado es
suficiente para que quede integrado el tipo, habiendo establecido la doctrina jurispru-
dencial y cientfica diversos mecanismos correctores que atienden en la actualidad a
(...) teoras como la de la causalidad adecuada, la relevancia tpica o la imputacin
objetiva, teora esta ltima que est tambin detrs del criterio adoptado por la juris-
prudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en
concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea
un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado
diferente, que es el imputado (en similar sentido, vd. STS 2-25/09/2006-1673/2005
-EDJ2006/275392-). Sobre la antigua distincin entre la preterintencionalidad hete-
rognea y homognea, vd. (STS 2-24/05/1989-1747/1986 y STS
2-21/01/1997-1841/1995 -EDJ1997/212-).
4. Imprudencia
El TS ha hecho hincapi en la modificacin radical que el CP de 1995
-EDL1995/16398- ha llevado a la regulacin de los delitos cometidos por imprudencia,
desmarcndose de la previa regulacin legal que, bajo un manto general de impru-
dencia, permita cobijar toda clase de resultados como constitutivos de un solo delito,
cediendo as a la persistente y generalizada crtica doctrinal de tal situacin. Actual-
mente, slo si la comisin imprudente de un delito est expresamente recogida en el
texto del CP -EDL1995/16398-cabe la condena de tal conducta (art. 12 CP
-EDL1995/16398-), con lo que se excluye la sancin de cualquier otra conducta im-
prudente no tipificada como tal. Entre los problemas interpretativos del delito impru-
dente, aparece el de valorar la diferente calificacin ahora adoptada de la imprudencia,
en grave y leve, y su posible relacin comparativa con las anteriores imprudencias,
temeraria y simple, estimando la Sala 2 que el concepto de imprudencia grave viene a
equivaler al anterior de imprudencia temeraria (que requiere para su existencia una
conducta en que se omita la adopcin de las cautelas ms elementales), lo que traslada

el problema al grado de omisin de los deberes objetivos de cuidado, exigible por nor-
mas sociales establecidas para la proteccin de bienes generalmente estimados como
valiosos y dignos de proteccin, y a que, adems de esa conformidad objetiva, haya de
tenerse en cuenta en cada caso concreto (...) si la exigencia general es aplicable al
individuo que se juzga, atendiendo a sus circunstancias intelectuales y al mbito de sus
conocimientos generales segn su grado de informacin cultural, o de aquellos espe-
ciales alcanzados tras una especial preparacin y facultacin en las reglas de conoci-
mientos especializados (mdicos, tcnicos, etc.) (STS 2-09/06/1999-1389/1998
-EDJ1999/10606-).
Al delimitar los elementos definidores de la imprudencia, la Sala 2 del TS ha es-
pecificado que las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, estn
constituidas por los siguientes elementos: (...) a) la produccin de un resultado, pre-
visto como tal en el ordenamiento punitivo; b) la infraccin de una norma de cuidado,
cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto
externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente
advertido; y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del
peligro o sin l, pero no el hecho resultante de tal conducta (STS
2-30/06/2004-1471/2003 -EDJ2004/82739-); en igual sentido, (STS
2-04/07/2003-487/2002 -EDJ2003/80507-); (STS 2-04/03/2005-1452/2004
-EDJ2005/37490-). El criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de im-
prudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de
cuidado infringido, ya que la infraccin de tal deber constituye el ncleo central alre-
dedor del cual gira todo el concepto de imprudencia punible: La previsibilidad es un
elemento inherente al mismo concepto de deber de cuidado. Slo lo que es resultado
previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado. Tal
deber es inconcebible respecto de resultados no previsibles, en sentido potencial (STS
2-04/07/2003-487/2002 -EDJ2003/80507-), de modo que el nivel ms alto de la im-
prudencia estar en la llamada culpa con previsin, cuando el sujeto haya previsto
el resultado delictivo y, pese a ello, haya actuado en la confianza de que no habr de
producirse, rechazndolo para el supuesto de que pudiera presentarse. En el vrtice
opuesto se encuentra la culpa sin previsin o culpa por descuido o por olvido, en la
que el sujeto no prev ese resultado tpico, pero tena el deber de haberlo previsto,
atendiendo a pautas comunes en cualquier ciudadano medio o de similares condiciones
personales. Es la frontera inferior de la culpa, que separa la culpa del caso fortuito.
Al margen de las dificultades prcticas que suelen surgir para saber si una persona ha
previsto o no un resultado, consecuencia de su propio comportamiento, la jurispru-
dencia refleja que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de
la leve, pues hay casos en los que la no previsin revela una conducta de desidia o
abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su
conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave. En todo caso, habr que estar
a las circunstancias del caso concreto, que sirven de gua para calificar una conducta
imprudente como grave o como leve.
En consecuencia, la gravedad de la imprudencia estar en directa relacin con la
jerarqua de los bienes jurdicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta
de la produccin del resultado lesivo, de modo que (...) cuando la accin del autor
genera un peligro para un bien jurdico importante en condiciones en las que las po-
sibilidades de produccin del resultado son considerables, la imprudencia debe ser
calificada de grave. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave
respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concre-
tamente se genera por parte del autor (STS 2-30/11/2001-2281/2000
-EDJ2001/56012-).
5. Zona intermedia entre el dolo eventual y la culpa con previsin
Segn la Sala Segunda, (...) existe una "zona de la duda" -as denominada por la
doctrina- integrada por el "dolo eventual" y la "culpa con previsin", que se asemejan
en que en ambos supuestos el autor no busca el resultado, y se diferencian en que en
el dolo eventual el resultado se acepta o se tolera, y en la culpa consciente se rechaza:
el autor confa en que el resultado no se producir; en otro caso no habra actuado
(STS 2-11/05/1994-914/1993 -EDJ1994/4234-); (STS 2-30/10/2008-11298/2007
-EDJ2008/222320-); (STS 2-30/06/2004-1471/2003 -EDJ2004/82739-); (STS
2-14/04/1998-1429/1997).
6. 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del

sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como
delito.
2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor
duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el
lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor [7].
Vd. notas a los arts. 1 -EDL1995/16398-, 10 -EDL1995/16398-, 20

-EDL1995/16398-, 21 -EDL1995/16398-, 95 a 108 CP -EDL1995/16398-. Vd. Consulta
5/1997 -EDL1997/26674- y Circular 1/2005 de la FGE -EDL2005/33563-.
1. Reglas de aplicacin
La STS 2-11/06/2009-11493/2008 -EDJ2009/134681-, manteniendo el criterio de
anteriores resoluciones de la Sala, entiende que es posible acordar de oficio la medida
[7] Vanse arts. 95 a 100 de la presente Ley

de internamiento en centro psiquitrico, difiriendo su concrecin al trmite de ejecu-

cin de sentencia, mediante incidente contradictorio: (...) Concurriendo los requisitos
o circunstancias establecidas en el art. 95 CP -EDL1995/16398-, la medida de seguridad
debe aplicarse por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a
las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Captulo Segundo,
Titulo IV, del Libro Primero del CP -EDL1995/16398-, y precisamente el art. 104.1
-EDL1995/16398- determina que en los supuestos de eximente incompleta, en relacin
con los nmeros 1, 2 y 3 del art. 20 -EDL1995/16398-, el Juez o Tribunal podr imponer,
adems de la pena correspondiente, las medidas previstas en los arts. 101
-EDL1995/16398-, 102 -EDL1995/16398- y 103 -EDL1995/16398-, de lo que se des-
prende que, concurriendo la situacin de peligrosidad (es decir, circunstancias perso-
nales del sujeto de las que pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro
que revele una probable comisin de nuevos delitos), la adopcin de la medida se revela
como necesaria, sin estar sujeta su adopcin a peticin del Ministerio Fiscal: el principio
acusatorio no puede regir en relacin con las medidas de seguridad, como si se tratase
de la imposicin de una pena, pues estamos ante un sistema dual que opera en planos
distintos. Cuestin diferente es que la persona sujeta a la medida goce del necesario
derecho de defensa, que ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de con-
tradiccin. En cualquier caso, resulta inexcusable la comprobacin, en cada caso, de la
concurrencia de los requisitos ineludibles para la imposicin de la medida, cuales son
la comisin de un hecho previsto como delito (art. 95.1 CP -EDL1995/16398-), la con-
dicin de inimputable (arts. 101.1.1 -EDL1995/16398-, art. 102.1.1 -EDL1995/16398-,
art. 103.1 -EDL1995/16398-; y art. 105.1 CP -EDL1995/16398-) o, en su caso, semi-
imputable (arts. 99 -EDL1995/16398-y 104 -EDL1995/16398-) de su autor, y la acre-
ditada probabilidad de comisin de nuevos delitos por ste, es decir, de su peligrosidad
delictiva (art. 101.1 y 2 CP -EDL1995/16398-). Es tambin necesario que nos hallamos
ante una figura delictiva sancionada con pena privativa de libertad (arts. 6.2
-EDL1995/16398-, 95.5 -EDL1995/16398-, 101.1 -EDL1995/16398-, 102.1
-EDL1995/16398-, 103.1 -EDL1995/16398- y 104.1 -EDL1995/16398-), y la necesidad
fundada de la privacin de libertad, a los fines teraputicos perseguidos con el concreto
supuesto de la imposicin de la medida de internamiento (arts. 101 a 104 CP
-EDL1995/16398-). Destaca, por ltimo, la sentencia, en cuanto puede incidir en la
duracin de las medidas de seguridad privativas de libertad, el distinto fundamento de
stas y de las penas: el fundamento de las medidas es la peligrosidad, es decir, el peligro
de la reincidencia (art. 6 CP -EDL1995/16398-) y, por lo tanto, la prevencin; mientras
que el de las penas es la culpabilidad (art. 5 CP -EDL1995/16398-) y, por lo tanto, la
represin, sin perjuicio de ciertas funciones preventivas latentes en ellas y de que las
teoras que fundamentan la pena en la prevencin especial o que admiten una unifi-
cacin de los fines de la pena tienden a superponer aspectos de la pena con las medidas.
Peligrosidad y culpabilidad no suelen coincidir, y la relacin entre penas y medidas no

es una relacin de mayor o menor gravedad. Las medidas de seguridad no son ate-
nuaciones de la pena, sino instrumentos para lograr fines diferenciados de los de la
pena, no obstante las posibles coincidencias que pudieran existir entre las finalidades
de una y otra. Por ello, pena y medida no divergen en el fin, sino en la delimitacin de
una y otra. Las medidas no estn vinculadas en su gravedad y duracin a la magnitud
de la culpabilidad, sino al principio de proporcionalidad que permite intervenciones
ms amplias que las autorizadas para las penas. En similar sentido, STS
2-22/10/2008-730/2008 -EDJ2008/222294-.
Segn la STS 2-12/05/2009-11582/2008 -EDJ2009/112116-, mientras que (...) la
pena de prohibicin de aproximarse a la vctima -cuyo carcter imperativo proclama
de forma expresa el art. 57.2 del CP -EDL1995/16398-- ha de motivarse con referencia
a la culpabilidad del acusado, por el contrario la medida de seguridad prevista en los
arts. 104 -EDL1995/16398- y 105.1.g) -EDL1995/16398- slo se justifica en atencin a
la peligrosidad de aqul. Su imposicin es, por tanto, facultativa. Exige que el sujeto
haya cometido un delito y que del hecho y de sus circunstancias personales pueda
deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de co-
misin de nuevos delitos (art. 95.1 CP -EDL1995/16398-). En uno y otro caso, la fijacin
de su concreta extensin no puede rendir culto al puro voluntarismo judicial. Ya se
trate de motivar la individualizacin de la pena, ya de justificar la duracin de una
medida de esta naturaleza, la sentencia habr de ofrecer los elementos de juicio precisos
para concluir que la duracin de la pena o medida impuesta no quebranta las exigencias
inherentes al principio de proporcionalidad y, por tanto, acomoda su extensin, en
funcin de los casos, al necesario equilibrio entre la culpabilidad o la peligrosidad del
acusado. Si la pena ha de ser proporcionada al delito, la medida de seguridad se in-
dividualiza segn la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los imputables, y
las medidas a los peligrosos, cualquiera que sea su grado de imputabilidad. Resulta
justificado y razonable conectar las medidas de seguridad relativas a los enajenados
mentales no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social y con la
evolucin de su enfermedad, lo que a su vez se fundamenta en: 1. Peligrosidad criminal:
que una persona se considere potencialmente idnea para cometer acciones antiso-
ciales o daosas (art. 95.1.2 CP -EDL1995/16398-); 2. Necesidad de aplicacin de tales
medidas: el Juez o Tribunal la aplicar previos los informes que estime convenientes
(art. 95 CP -EDL1995/16398-) y si fuere necesario (arts. 101 a 103 CP
-EDL1995/16398-), (STS 2-24/04/2007-345/2007 -EDJ2007/32805-).
2. Cmputo del plazo de las medidas de seguridad
En relacin con la duracin de la medida de internamiento, por Acuerdo del Pleno
no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 31/03/2009 -EDJ2009/190172-, la du-
racin mxima de la medida de internamiento se determinar en relacin a la pena
sealada en abstracto para el delito de que se trate (STS 2-11/06/2009-603/2009

-EDJ2009/134681-; STS 01/04/2009-303/2009 -EDJ2009/72833-).
Respecto del lmite temporal, STS 2-12/09/2003-997/2002 -EDJ2003/108138-, de-
clara: A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, y tambin en Espaa antes
del CP 1995 -EDL1995/16398-, ahora bajo la vigencia de este ltimo Cdigo, hay que
fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el lmite mximo de la medida de
seguridad, particularmente, cuando sta consiste en privacin de libertad. As lo manda
dicho Cdigo en su art. 101.1 -EDL1995/16398-, que tambin nos dice el criterio para
tal fijacin del lmite mximo: el tiempo que habra durado la pena privativa de libertad,
pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP 95
-EDL1995/16398- y conforme lo interpreta la Circular de la Fiscala General del Estado
al responder a la Consulta nmero 5/1997, de 24 de febrero -EDL1997/26674-. Esta
referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido", como literalmente
se dice en ese art. 6.2 -EDL1995/16398-, entendemos que ha de referirse a la prevista
en el correspondiente artculo definidor del delito, teniendo en cuenta lo dispuesto en
los arts. 61 a 64 -EDL1995/16398- a propsito del grado de ejecucin (consumacin y
tentativa) y de participacin (autora y complicidad) y sin consideracin a las circuns-
tancias agravantes o atenuantes de carcter genrico (arts. 21 -EDL1995/16398-, 22
-EDL1995/16398- y 23 -EDL1995/16398-). Habr de fijarse en la sentencia absolutoria
el lmite mximo de la medida privativa de libertad, siempre con la motivacin exigible
para todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE -EDL1978/3879-), segn los prin-
cipios de proporcionalidad y seguridad jurdica. Como consecuencia de la absolucin
por inimputabilidad del acusado no se impondr pena, pero la medida de seguridad
correspondiente tendr como lmite mximo el que venga determinado por la pena a
aplicar considerada en abstracto. La cuanta concreta de ese lmite mximo ha de de-
terminarse prescindiendo de la culpabilidad, que es el fundamento de la pena y te-
niendo en cuenta la peligrosidad del sujeto, que constituye el fundamento de la medida
de seguridad. La peligrosidad, fundamento de la medida de seguridad, ha de cuantifi-
carse en base slo a tales elementos objetivos (STS 2-24/04/2007-345/2007
-EDJ2007/32805-).
3. Compatibilidad de la agravante de alevosa con la eximente completa de enajenacin
mental (art. 20,1 CP -EDL1995/16398-)
Por Acuerdo de 26/05/2000, la Sala 2 -EDJ2000/93799- se pronunci en los si-
guientes trminos: En los supuestos de aplicacin de la medida de internamiento
prevenido para los inimputables en el art. 101.1 CP -EDL1995/16398-, el lmite tem-
poral de la medida viene establecido por la tipificacin del hecho como si el sujeto fuese
responsable, por lo que en los supuestos de alevosa el hecho ha de calificarse como
asesinato (STS 2-24/04/2007-345/2007 -EDJ2007/32805-; STS 23/01/2004-47/2004
-EDJ2004/8218-; STS 20/02/2002-307/2002 -EDJ2002/3113-; STS

29/06/2000-494/2000 -EDJ2000/21387-).
Cuando el sujeto acusado de la comisin de un delito est exento de responsabilidad
criminal por enajenacin mental o por sufrir cualquier anomala o alteracin psquica
(art. 20.1 -EDL1995/16398-), el elemento subjetivo del tipo penal pierde su significa-
cin como graduador de la mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para
convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificacin penal del hecho,
si el sujeto hubiera sido declarado responsable penalmente. Como el CP de 1973
-EDL1973/1704- no precisaba margen temporal alguno de duracin de expresada me-
dida, que sera alzada por el Tribunal en vista de la evolucin del tratamiento del en-
fermo mental en un establecimiento adecuado (del cual no podr salir sin previa
autorizacin del mismo Tribunal), la calificacin jurdica del hecho cometido por el
sujeto absuelto por la concurrencia de tal eximente completa, no ofreca mayores pro-
blemas en la prctica. No ocurre ahora lo propio, ya que el art. 101.1 CP 1995
-EDL1995/16398-, al permitir igualmente al Tribunal sentenciador en los casos de
exencin de responsabilidad criminal del art. 20.1 CP -EDL1995/16398- la aplicacin,
si fuese necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento mdico en un es-
tablecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie, dis-
pone que dicho internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la
pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto
el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo. De este inciso del precepto
pueden deducirse dos ideas: 1) En el CP -EDL1995/16398- late propiamente la exclu-
sin culpabilstica del elemento subjetivo del tipo penal, cuando tal hecho es cometido
por un inimputable, como ocurra en el art. 8 CP de 1973 -EDL1973/1704-; y 2) Para
la determinacin de la duracin temporal de la medida de seguridad ha de procederse
como si hubiera sido declarado responsable el sujeto: el Juzgador debe realizar una
operacin jurdica que califique el hecho como delito, absolvindose, sin embargo, al
acusado, por concurrir esa circunstancia eximente que le convierte en inimputable a
efectos penales (STS 2-23/01/2004-47/2004 -EDJ2004/8218-; STS
29/06/2000-494/2000 -EDJ2000/21387-).
7. A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y

faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la accin u
omite el acto que estaba obligado a realizar [8].
[8] Vanse disposicin transitoria 1 y 2 de la presente Ley; y disposicin transitoria 1 RP

Vd. notas al art. 132 -EDL1995/16398- y Disposiciones Transitorias 1 a 12 CP

-EDL1995/16398-.
Vd. STS 2-10/04/2007-304/2007 -EDJ2007/28981-. Sobre aplicacin sucesiva del
CP de 1973 -EDL1973/1704- y del actual CP de 1995 -EDL1995/16398-, vd. STS
2-29/12/2000-2053/2000 -EDJ2000/67087-.
8. Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos

de este Cdigo, y no comprendidos en los arts. 73 a 77, se castigarn observando las
siguientes reglas:
1) El precepto especial se aplicar con preferencia al general.
2) El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare
expresamente dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible.
3) El precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las
infracciones consumidas en aqul.
4) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir
los que castiguen el hecho con pena menor.
Vd. notas a los arts. 9 -EDL1995/16398-, y 73 a 77 CP -EDL1995/16398-.

1. Diferencia entre concurso de normas y concurso de delitos
Como indica STS 2-06/07/2004-783/2003 -EDJ2004/82803-: (...) no es fcil en
algunos casos distinguir entre una y otra clase de concurso. La solucin se encuentra
en un criterio de valoracin jurdica: si, ante una determinada conducta punible, su
total significacin antijurdica queda cubierta mediante la aplicacin de una sola norma
penal, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario acudir con-
juntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso
de delitos. De otro modo quedara siempre sin pena una parte del hecho expresamente
prevista en la ley penal como delictiva. En similar sentido, STS
2-29/10/2003-1430/2003 -EDJ2003/127610-, que se decanta por un concurso de de-
litos, y no de normas.
2. Concurso de delitos entre falsedad y estafa
Segn Acuerdo plenario de la Sala 2 del TS de 08/03/2002 -EDJ2002/10113-, la
falsificacin de un cheque y su utilizacin posterior por el autor de la falsificacin para
cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada
del artculo 250.1 3 CP -EDL1995/16398- y falsedad en documento mercantil del ar-
tculo 392 del mismo Cuerpo Legal -EDL1995/16398- (STS 2-03/03/2009-202/2009
-EDJ2009/25537-; STS 2-07/11/2007-906/2007 -EDJ2007/213166-; STS
2-17/06/2003-893/2003 -EDJ2003/49555-; STS 20/09/2000-1475/2002, entre otras
muchas).
3. Concurso de normas entre delito contra la salud pblica y delito de contrabando

Por Acuerdo plenario de fecha 10/07/2000, la Sala 2 del TS determin: La apli-
cacin de la lnea jurisprudencial que estima la concurrencia de un concurso de normas,
y no de delitos, entre el trfico de drogas y el contrabando, puede llevarse a cabo por
estas vas: A) Mediante recurso de casacin ordinario, va art. 849.1 LECr
-EDL1882/1-, como consecuencia de la inaplicacin por una Sala sentenciadora de tal
concurso de normas, cuando se resuelve un recurso de casacin frente a una sentencia
recurrida ante esta Sala, y por consiguiente, an no firme. En ese caso, se aplicar la
doctrina que emana de la Junta General celebrada el da 24 de noviembre de 1997. B)
Mediante recurso de revisin, va art. 954 LECr -EDL1882/1-, entendiendo que el
cambio de jurisprudencia es un hecho nuevo, a los efectos de tal revisin. En dicho
supuesto, procede su rechazo, por las razones que se tuvieron en cuenta en la Junta
General celebrada el da 30 de abril de 1999. C) Mediante revisin de sentencia firme
en la que se aplic el CP 1973 -EDL1973/1704- para la aplicacin, si es ms beneficiosa,
de los preceptos penales del nuevo CP 1995, conforme a la Disposicin Transitoria 5
del mismo -EDL1995/16398-. La impugnacin del Auto de la Audiencia ante este Tri-
bunal Supremo se instrumentalizar procesalmente a travs del recurso de casacin
por infraccin de ley del art. 849.1 de la LECr -EDL1882/1-, y no por la va del art. 954
-EDL1882/1-. La Sala acuerda que, cuando se trate de sentencias firmes dictadas antes
de la entrada en vigor del nuevo CP -EDL1995/16398-, y que su revisin se encauce
por la va de la Disposicin Transitoria 5 del CP 1995 -EDL1995/16398-, pueden ser
revisadas conforme a la doctrina de la Sala General celebrada el da 24 de noviembre
de 1997 -EDJ1997/8405-, y suprimirse, en aplicacin de la misma, el delito de contra-
bando. Fuera de este supuesto, no procedern revisiones de sentencias firmes por apli-
cacin de la doctrina contenida en la Sala General del 24 de noviembre de 1997
-EDJ1997/8405-.
4. Concurso de delitos entre robo con intimidacin y detencin ilegal
La STS 2-29/04/2009-10928/2008 -EDJ2009/82803-, con cita de otras anteriores,
resalta lo controvertido de esta cuestin, habiendo tenido en la jurisprudencia dos
elementos de definicin principalmente: la duracin de la privacin de libertad de
deambulacin, en combinacin con las concretas circunstancias del acto predatorio
contra la propiedad, analizado con parmetros de necesidad o de desbordamiento, y
el mantenimiento en dicha situacin despus de abandonar el lugar dejando a sus
vctimas en estado de inmovilizacin. La regla fundamental para conocer si estamos
ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoracin
jurdica por la cual, si la sancin por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar
la total significacin antijurdica del comportamiento punible, nos hallaramos ante
un concurso de normas y, en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Para en-
tender que la privacin de libertad no queda absorbida por la dinmica propia del robo,
la jurisprudencia ha exigido que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo
caracterstico de la mecnica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo
sancionador de la privacin de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo de corta
duracin e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sus-
tantividad propia penal, en cuyo caso la detencin queda absorbida por el comporta-
miento predatorio.
9.
Las disposiciones de este Ttulo se aplicarn a los delitos y faltas que se hallen
penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Cdigo se aplicarn
como supletorias en lo no previsto expresamente por aqullas [9].
Vd. notas a los arts. 7 -EDL1995/16398- y 8 -EDL1995/16398-, as como Disposi-

cin Transitoria 11 -EDL1995/16398- y Disposicin Derogatoria nica CP
-EDL1995/16398-. Sobre leyes especiales en materia penal, vd. Ley de Proteccin de
los Cables Submarinos, de 12/01/1887; Ley Penal y Procesal de la Navegacin Area,
de 24/12/1964 -EDL1964/137-; Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Rgimen Jur-
dico de Control de Cambios -EDL1979/4283-; LO 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen
Electoral General -EDL1985/8697-; LO 13/1985, de 9 de diciembre, del Cdigo Penal
Militar -EDL1985/9633-; LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado
-EDL1995/14191-; Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles
-EDL1998/44322-; Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre Rgimen Jurdico de los Movi-
mientos de Capitales y de las Transacciones Econmicas con el Exterior y sobre de-
terminadas Medidas de Prevencin del Blanqueo de Capitales -EDL2003/22587-; y LO
12/1995, de 12 de diciembre, de Represin del Contrabando -EDL1995/16622-.
Entre la jurisprudencia ms reciente vinculada a los delitos electorales, vd. STS
2-25/06/2009-703/2009 -EDJ2009/150969-; STS 2-14/05/2009-511/2009
-EDJ2009/101355-; STS 2-15/10/2008-674/2008 -EDJ2008/209737-; STS
2-23/01/2008-27/2008 -EDJ2008/31069-; STS 2-28/12/2007-1095/2007
-EDJ2007/260282-; STS 2-08/11/2007-939/2007 -EDJ2007/213178-; y STS
2-15/01/2004-19/2004 -EDJ2004/8259-. En relacin con el control de cambios, vd.
STS 2-28/01/2010-28/2010 -EDJ2010/11528-; STS 2-31/10/2003-425/2003
-EDJ2003/209275-; STS 2-28/01/1993 -EDJ1993/625-; y STS 2-12/11/1992
-EDJ1992/11143-. Respecto de la represin del contrabando, vd. STS
2-16/06/2007-645/2007 -EDJ2007/159292-; STS 2-22/12/2005-1620/2005
[9] Vase disposicin transitoria 11 de la presente Ley

-EDJ2005/292271-; STS 2-13/11/2003-1493/2003 -EDJ2003/174274-; y STS

2-29/11/2001-2227/2001 -EDJ2001/47572-. Sobre navegacin area, vd. STS
2-25/10/1996-762/1996 -EDJ1996/8135-.
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y FALTAS, LAS PERSONAS
RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMS
CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIN PENAL
TTULO PRIMERO
De la infraccin penal
CAPTULO PRIMERO
De los delitos y faltas
10. Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas
por la Ley [10].
Vd. notas a los arts. 1 -EDL1995/16398-, 2 -EDL1995/16398-, 5 -EDL1995/16398-,

11 -EDL1995/16398- y 12 CP -EDL1995/16398-. Vd. art. 100 LECr -EDL1882/1-.
Seala la STS 27/12/2005-2276/2004 -EDJ2005/244453-, que (...) el dolo slo se
excluye cuando se comprueba un error. Quien conoce suficientemente el peligro
concreto generado por su accin (que pone en riesgo especfico a otro) y, sin embargo,
acta conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace. De dicho conocimiento
y actuacin puede inferirse racionalmente su aceptacin del resultado, que constituye
la consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situacin de riesgo en
que deliberadamente ha colocado a la vctima (STS 2-17/06/2002 -EDJ2002/23911-).
Como seala la STS 1778/2000 -EDJ2000/39256-, en un asunto de trfico de drogas,
(...) una cosa es el dolo o conocimiento y voluntad de que en la propia conducta
concurren todos los elementos objetivos del correspondiente tipo delictivo, que en este
caso estn presentes en (la acusada), que conoca que lo que tena para vender era una
[10] Vanse arts. 9.3 y 25.1 CE; art. 1 LECrim; arts. 2.3 y 4.2 CC; y arts. 6, 11 y 95 de la presente
Ley
sustancia como la cocana, cuyo consumo es perjudicial para la salud, lo que ella admite
como cierto (la tenencia) desde el momento en que trata de excusarse diciendo que esa
mercanca prohibida la tena para su propio consumo; y otra diferente el que tuviera
su voluntad inclinada a la comisin del delito, o sus facultades disminuidas por la
drogadiccin que padeca, que puede determinar una disminucin de su imputabilidad
constitutiva de una circunstancia atenuante. (STS 2-21/11/2000-3608/1999
-EDJ2000/39256-).
Por su parte, la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar
que existi una accin u omisin que crea un riesgo o supera el riesgo permitido,
produciendo un resultado que sea concrecin de la accin realizada. Desde el anlisis
del comportamiento -activo u omisivo- ha de comprobarse que el sujeto pudo reco-
nocer el peligro que su accin supona y que pudo adoptar la solucin correcta. Ambas
situaciones (reconocimiento del peligro y capacidad para actuar correctamente) deben
ser examinadas con arreglo a un baremo derivado de la norma objetiva de cuidado,
cuya infraccin determinar el comportamiento imprudente. El resultado debe ser
consecuencia del comportamiento calificado de imprudente y debe ser evitable con
alta probabilidad desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cui-
dado (STS 2-15/03/2001-420/2001 -EDJ2001/3145-; STS 2-08/11/1999-1606/1999
-EDJ1999/33602-; y STS 2-24/11/1999-1658/1999 -EDJ1999/34355-, entre otras).
11. Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se

entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir
un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley,
a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdica-
mente protegido mediante una accin u omisin precedente.

-EDL1995/16398-, 12 -EDL1995/16398-, 27 -EDL1995/16398-, 28 -EDL1995/16398-,
31 -EDL1995/16398-, 195 -EDL1995/16398-, 196 -EDL1995/16398-, 408
-EDL1995/16398-, 450 -EDL1995/16398-, 618 -EDL1995/16398- y 619 CP
-EDL1995/16398-.
1. Elementos
La STS 2-05/06/2009-472/2006 -EDJ2009/119618-, recada en materia de recursos
naturales, recuerda que son elementos objetivos que integran el art. 11 CP los siguien-
tes, aprecindose en el caso la falta de algunos de ellos:
1) Ha de existir un delito/falta de los que consisten en la produccin de un resultado,
siendo delitos de resultado aqullos que producen un efecto diferenciado de la accin
en el espacio y en el tiempo, a diferencia de los llamados delitos de mera actividad.

Aquellas infracciones pueden ser de resultado de lesin y de resultado de peligro con-
creto, como es el caso de los comprendidos en el art. 325 CP -EDL1995/16398-;
2) Que, por la forma concreta de produccin del delito o falta, pueda asegurarse
que ese resultado no se habra ocasionado de haberse producido la accin esperada y
que se omiti;
3) Que la no actuacin constituya la infraccin de un especial deber jurdico por
parte de quien omiti (posicin de garante), lo que puede concurrir: a) cuando exista
una especfica obligacin legal o contractual de actuar, o b) cuando el omitente haya
creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin
u omisin precedente;
4) Como lmite para exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisin se
establece la necesidad de realizar una valoracin jurdica: que la produccin de delito en
virtud de esa omisin equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. No
cabe hablar de relacin de causalidad en estos delitos de omisin, porque lo que no
existe nada puede causar. Pero s ha de realizarse en cada caso esa valoracin de modo
que pueda equipararse esa accin esperada, en su antijuridicidad, a los casos de actua-
cin positiva, es decir, a la ejecucin del delito mediante accin. En similares trminos,
STS 2-15/10/2002-1828/2002; y STS 2-24/01/2007-45/2007.
En forma semejante, la STS 1538/2000 -EDJ2000/44188-, ya haba sealado con
anterioridad como elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito
activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisin que,
sin haber producido el resultado -la omisin nunca es causal por definicin- no ha
evitado su produccin, los siguientes: (...) A) Que se haya producido un resultado, de
lesin o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en trminos activos por la ley.
B) Que se haya omitido una accin que se encuentre en relacin de causalidad
hipottica con la evitacin de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exi-
giendo que la no evitacin del resultado "equivalga" a su causacin (...).
C) Que el omitente est calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito
que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la
accin que habra evitado o dificultado el resultado.
E) Que la omisin suponga la infraccin de un deber jurdico de actuar, bien como
consecuencia de una especfica obligacin legal o contractual, bien porque el omitente
haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una
accin u omisin precedente.
En relacin con esta cuestin concreta, se aade que (...) la comisin por omisin
puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autora -con la autora
material y con la cooperacin necesaria- como en el grado de la equivalencia con la
complicidad, la indicada relacin de causalidad hipottica ser distinta en uno y otro

caso. Comisin por omisin en grado de autora existir cuando pueda formularse un
juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habra
tenido la accin omitida para la evitacin del resultado. Comisin por omisin en grado
de complicidad existir, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la accin
omitida habra dificultado de forma sensible la produccin del resultado, lo que equi-
valdra a decir que la omisin ha facilitado la produccin del resultado en una medida
que se puede estimar apreciable. (STS 2-09/10/2000-1538/2000 -EDJ2000/44188-).
2. Casustica
Sobre la comisin por omisin en los delitos contra la salud pblica, la sentencia
(STS 2-12/11/2009-774/2009 -EDJ2009/283161-), recuerda que la amplia definicin
del tipo previsto en el art. 368 CP -EDL1995/16398- penaliza tambin este supuesto,
pudiendo aqu incluir a quienes favorecieren o facilitaren el ilcito trfico o el consumo
de sustancias estupefacientes, lo que permite incluir bajo esta frmula a quienes des-
tinen su negocio a la clandestina distribucin de sustancias estupefacientes. En similar
sentido, vd. STS 2-16/09/2009-888/2009 -EDJ2009/225079-; STS
2-11/02/2002-2341/2001 -EDJ2002/3144-.
Sobre la posicin de garante en que se encuentra el encargado de la guarda de un
menor, seala la sentencia STS 2-25/03/2004-2559/2002 -EDJ2004/51845-, que quien
no impide, pudiendo hacerlo, que el menor abandone el domicilio familiar incurre en
comisin por omisin respecto del delito previsto en el art. 224 CP -EDL1995/16398-,
siempre que las caractersticas del hecho permitan afirmar la equivalencia entre la
omisin de la conducta debida y la causacin activa del resultado, pues la aceptacin
-incluso de hecho- de la guarda de un menor sita al aceptante en la misma posicin
de garante de los padres que surge de la Ley civil, dado que (...) la induccin por
omisin se caracteriza, precisamente, por la omisin de disuadir de la accin prohibida
al sujeto pasivo de la misma (STS 2-25/03/2004-377/2004 -EDJ2004/51845-). En si-
milar sentido, STS 2-05/11/2009-1205/2009 -EDJ2009/283158-; STS
2-25/02/2005-244/2005 -EDJ2005/30359-.
Sobre la comisin por omisin en el delito de prevaricacin administrativa come-
tida por autoridad o funcionario pblico, vd. nota al art. 404 CP -EDL1995/16398-.
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 30/06/1997, se estim tpica la conducta de un
Alcalde que no convoc el Pleno solicitado para decidir una mocin de censura, esti-
mndose la conducta subsumible en el citado 404 CP -EDL1995/16398-, (...) por en-
tender que la prevaricacin recogida en tales preceptos puede cometerse por omisin
al representar un (...) impedimento por la autoridad o funcionario del ejercicio de
derechos cvicos de los arts. 194 CP de 1973 -EDL1973/1704- y 542 CP de 1995
-EDL1995/16398-, siendo factible apreciar (...) un concurso de normas entre tal delito
y el de prevaricacin, que se resolver a favor de este ltimo por criterios de especia-

lidad (STS 2-02/07/1997-784/1997 -EDJ1997/4838-).
Sobre omisin del deber de socorro (art. 195 CP -EDL1995/16398-), la STS
1126/2003 -EDJ2003/127581-, aclara que (...) el dolo en este delito est constituido
por el conocimiento de los presupuestos que condicionan el deber de auxilio sin que
se exija nada ms, estando constituido el dolo (en) eventual cuando con conocimiento
de que se ha atropellado a una persona se renuncia a comprobar la situacin concreta
causada (STS 2-10/09/2003-1241/2002 -EDJ2003/127581-). En similares trminos,
STS 2-19/12/2008-886/2008 -EDJ2008/282539-; STS 2-16/06/2008-341/2008
-EDJ2008/124068- ; STS 2-19/05/2004-671/2004 -EDJ2004/54965-; STS
2-12/03/2004-338/2004 -EDJ2004/13207-.
En relacin con la supervisin de las labores de gestin de carteras de acciones y
dems patrimonio burstil, vd. STS 2-13/10/2009-986/2009 -EDJ2009/265739- (caso
Gescartera). Sobre reglas a aplicar en caso de concurso entre accin y omisin, vd.
STS 2-08/04/2008-169/2008 -EDJ2008/97499-.
12. Las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresa-

mente lo disponga la Ley [11].

-EDL1995/16398-, 11 -EDL1995/16398-, 14 -EDL1995/16398- y 66 CP
-EDL1995/16398-.
El actual CP -EDL1995/16398- adopta el novedoso criterio de incluir un catlogo
cerrado de crimina culposa, de modo que slo sern objeto de sancin penal en su
modalidad imprudente aquellas conductas expresamente previstas como tales (arts.
142 -EDL1995/16398-, 146 -EDL1995/16398-, 152 -EDL1995/16398-, 158
-EDL1995/16398-, 159 -EDL1995/16398-, 220 -EDL1995/16398-, 267
-EDL1995/16398-, 301 -EDL1995/16398-, 317 -EDL1995/16398-, 324
-EDL1995/16398-, 331 -EDL1995/16398-, 344 -EDL1995/16398-, 347
-EDL1995/16398-, 358 -EDL1995/16398-, 367 -EDL1995/16398-, 391
-EDL1995/16398-, 447 -EDL1995/16398-, 467 -EDL1995/16398-, 532
-EDL1995/16398-, 601 -EDL1995/16398- y 621 CP -EDL1995/16398-), lo que sensu
contrario conduce a interpretar que cuando estamos ante infracciones penales que no
pueden cometerse a ttulo de culpa o imprudencia, ha de concurrir necesariamente un
[11] Vanse arts. 142, 146, 152, 158, 159.2, 220.5, 267, 301.3, 317, 324, 331, 344, 347, 358, 367,
391, 447, 467.2, 532, 601, 621 de la presente Ley
nimo doloso como elemento subjetivo, es decir, el autor ha de actuar con conoci-
miento de que concurren todos los elementos objetivos del tipo (STS
2-10/10/2006-988/2006 -EDJ2006/299603-).
Segn la STS 2-01/02/2002-722/2000 -EDJ2002/2264-, son requisitos que carac-
terizan las infracciones culposas: 1) Una conducta humana activa u omisiva, no in-
tencional o dolosa; 2) La realizacin de un resultado lesivo, unido por relacin de
causalidad entre aqulla y ste; 3) Ausencia de la debida atencin en la realizacin del
acto, lo que origina esa actuacin negligente por falta de previsin ms o menos rele-
vante (elemento psicolgico o subjetivo); y 4) Una trasgresin de una norma socio-
cultural que est demandando la actuacin de una forma determinada (elemento nor-
mativo externo). Sobre la relacin causal, fue teora predominante en la antigua juris-
prudencia la de la equivalencia de las condiciones, pasando despus a adoptarse el
criterio de la causalidad adecuada. No obstante, algunas resoluciones ya introdujeron
matices diferenciales en el nexo causal, cuando, para restringir el mbito de la teora
de la condicin, introdujeron una seleccin entre las posibles causas con el fin de es-
tablecer la eficiente, principal o adecuada, o la ms relevante, separndose en distintos
planos la relacin causal y la llamada imputacin objetiva, que mantena la adecua-
cin como uno de los criterios de imputacin, refirindose a la relevancia, a la reali-
zacin del mismo peligro creado por la accin, al incremento o disminucin del riesgo,
o el fin de proteccin de la norma, todos ellos con el fin de acotar objetivamente el
mbito de la responsabilidad del agente, antes de actuar los criterios inherentes al juicio
de culpabilidad, que en principio se utilizaron exclusivamente para restringir el campo
de la teora de la condicin. La causalidad es el nexo causal que ha de concurrir entre
accin y resultado para que ste pueda imputarse al autor como hecho propio, y exige
la comprobacin de que el resultado tpico es producto de la accin, pero exige adems
una relacin especfica imputable objetivamente al sujeto. La afirmacin, pues, de que
una accin ha causado un resultado no es ms que un presupuesto a partir del cual hay
que precisar si esa causacin del resultado es objetivamente imputable a la accin causal
del sujeto. El juicio de imputacin objetiva exige: 1) Relacin de causalidad natural
entre accin y resultado; 2) Que el resultado sea expresin del riesgo creado; y 3) Fin
de proteccin de la norma, de suerte que es objetivamente imputable un resultado que
est dentro del mbito de proteccin de la norma penal que el autor ha vulnerado
mediante una accin creadora de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado. El CP
de 1995 -EDL1995/16398- ha variado sustancialmente la naturaleza de la imprudencia
al adoptar el sistema de crimina culposa. La exigencia de responsabilidad por im-
prudencia parte ahora de comprobar que existi una accin u omisin que crea un
riesgo, o supera el riesgo permitido, produciendo un resultado que sea concrecin de
la accin realizada. Desde el anlisis del comportamiento, activo u omisivo, ha de
comprobarse que el sujeto pudo reconocer el peligro que su accin supona y que pudo
adoptar la solucin correcta. El resultado debe ser evitable y consecuencia del com-
portamiento calificado de imprudente (STS 2-24/11/1999-1658/1999
-EDJ1999/34355-).
La temeridad, como ms grave de las clases de culpa, ha requerido siempre la vul-
neracin de las ms elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una de-
terminada actividad. Segn la STS 2-08/05/2001-2799/1999 -EDJ2001/11722-, en la
jurisprudencia tradicional se insiste en la falta de adopcin de las precauciones ms
elementales y rudimentarias (ausencia absoluta de cautela que cualquier persona debe
observar en los actos de la vida ordinaria), caracterizndose por imprevisiones que sean
fcilmente asequibles y vulgarmente previsibles y evitables, con alta probabilidad desde
un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado, que sigue siendo la
idea vertebral del concepto de imprudencia. As, en el homicidio por imprudencia, por
ejemplo, no se alude ya a la infraccin de reglamentos para fijar criterios legales de
imprudencia, porque las previsiones reglamentarias no se corresponden per se con
las normas de cuidado. La temeridad reclama, en suma, la imprevisin de lo que era
fcilmente previsible para cualquiera, con tosca y grosera desatencin de lo que se le
hubiera ocurrido a la prudencia normal de cualquier persona (STS
2-07/11/2002-1823/2002 -EDJ2002/54133-).
Sobre la distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente, la STS
2-05/03/2001-274/1999 -EDJ2001/2984- aclara que, desde el punto de vista conceptual
o abstracto, las nociones de dolo eventual y culpa consciente son totalmente precisas,
cualquiera que sea el punto de vista terico del que se parta para su formulacin. En
tal nivel, por lo tanto, no existe el menor problema. La cuestin de las llamadas formas
del dolo no tiene relacin alguna con la de un error sobre la existencia de un derecho
de actuar, es decir, sobre la existencia de una causa de justificacin.
13. 1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.
2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos
grave.
3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
4. Cuando la pena, por su extensin, pueda incluirse a la vez entre las mencio-
nadas en los dos primeros nmeros de este artculo, el delito se considerar, en todo
caso, como grave [12].
[12] Vanse arts. 14 y 757 LECrim; y arts. 32, 33 y 71 de la presente Ley


-EDL1995/16398-, 70 -EDL1995/16398-, 71 -EDL1995/16398- y 72 CP
-EDL1995/16398-.
Sin desarrollo jurisprudencial.
14. 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal

excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del
hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su
caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia
agravante, impedir su apreciacin.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la
pena inferior en uno o dos grados [13].
1. Caractersticas
El dolo es un elemento intelectivo que supone la representacin o conocimiento
del hecho, lo que comprende el conocimiento de la significacin antijurdica de la
accin y el conocimiento del resultado de la accin. En consecuencia, el conocimiento
equivocado o juicio falso -concepto positivo que designamos como error- y la falta de
conocimiento -concepto negativo que denominamos ignorancia y que a aqul condu-
ce- incidirn sobre la culpabilidad, habindose distinguido tradicionalmente entre
error de hecho o error facti, que podra coincidir con el error, y error de Derecho o
error iuris, que correspondera a la ignorancia. Constituye uno de los avances fun-
damentales del Derecho Penal contemporneo el reconocimiento, en el Derecho po-
sitivo de los diferentes pases, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de
la culpabilidad, necesario para que una determinada conducta pueda considerarse me-
recedora de reproche penal: si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente
por la creencia de que el hecho est legalmente permitido, error sobre la norma prohi-
bitiva o imperativa (error directo de prohibicin), bien indirectamente por estimarse
que concurra una causa de justificacin (error indirecto de prohibicin), la doctrina
penal entiende que el sujeto no debe ser considerado culpable del hecho -si el error es
invencible- o que puede ser merecedor de una atenuacin de la pena -si se considera
vencible-. Tal doctrina del error de prohibicin aparece recogida por primera vez en
nuestro CP como consecuencia de la reforma de 1983 -EDL1983/8149-, que introdujo
en el art. 6 bis a) -EDL1995/16398- -aunque sin usar esta terminologa- las dos clases
[13] Vase art. 6.1 CC

de error: error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infraccin

penal o que agrava la pena) y error de prohibicin (creencia errnea de estar obrando
lcitamente). En trminos semejantes se pronuncia el actual art. 14 CP: el error de
prohibicin constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como elemento
constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infraccin penal ignore que
su conducta es contraria a Derecho, es decir, que acte en la creencia de estar obrando
lcitamente. Slo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho,
sin que tenga nada que ver que el autor del delito piense que la infraccin cometida es
ms leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal: nicamente se excluye o atena
la responsabilidad criminal por error de prohibicin cuando se cree obrar conforme a
Derecho, no cuando hay una equivocacin sobre cul sea la sancin jurdica que se
puede derivar de la propia conducta. Tampoco puede confundirse con la existencia en
el sujeto de una situacin de duda: la duda es incompatible con el concepto de creencia
errnea; la creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, sin duda al respecto.
Existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y, pese ello, se
decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto
es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad, del mismo
modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. Para excluir el error no se requiere
que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurdico, pues basta con que
tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especfica
preparacin y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su ac-
tuacin. Habr de ponderarse tambin si al sujeto le era imposible llevar a cabo una
comprobacin ms eficiente de la situacin fctica concurrente (STS
2-02/10/2007-753/2007 -EDJ2007/175238-; STS 2-07/03/2007-181/2007
-EDJ2007/16962-; y STS 2-24/06/2005-865/2005 -EDJ2005/119226-).
Es pacfico y reiterado el criterio jurisprudencial de que no cabe invocar el error
cuando se utilizan vas de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurdico que todo
el mundo sabe y le consta que estn prohibidas, y mucho menos cuando se alega un
error invencible del tipo (STS 2-11/07/2008-494/2008 -EDJ2008/147634-). Quien co-
noce la antijuridicidad de la accin cometida no puede ignorar que la repeticin de esa
accin ilcita agrava su responsabilidad, al margen de que no es aceptable invocar un
error invencible respecto de una regla de punibilidad que beneficia al delincuente (STS
2-16/02/2006-171/2006 -EDJ2006/21349-).
La consideracin de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del agente no
deja de tener relacin con el error de prohibicin o de derecho, en cuanto en aqulla
se constata el supuesto de que el agente, por razn de determinados estados de altera-
cin psquica o mental, sea incapaz o posea una capacidad notablemente disminuida
de comprensin de la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, la falta de capacidad de
comprensin del hecho aprecindose una eximente completa conduce a la exclusin
de la culpabilidad, luego el resultado sera equivalente al del caso del error invencible
sobre la ilicitud del hecho a que se refiere el art. 14.3 CP, inciso 1. Literalmente el art.
14.3 impone la preceptiva rebaja, mientras que el art. 68 -EDL1995/16398- utiliza el
tiempo podrn; sin embargo, la jurisprudencia entiende que cuando se trata de exi-
mentes incompletas en todo caso es preceptiva la rebaja en un grado, por lo que las
consecuencias punitivas son semejantes. Slo si stas fuesen ms favorables aplicando
el error de prohibicin podra, en su caso, plantearse la cuestin (STS
2-16/05/2002-853/2002 -EDJ2002/19819-).
La jurisprudencia reconoce la difcil acreditacin del error, en tanto que pertene-
ciente al arcano ntimo del sujeto (STS 2-07/09/2006-860/2006 -EDJ2006/265966-).
El error en Derecho Penal viene a ser la foto en negativo del dolo: si el dolo supone
el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la
actuacin del agente (el actor sabe y quiere lo que hace), el error supone una falta de
conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque
el agente no saba lo que haca o ignoraba la naturaleza penal de lo que haca. Por ello,
el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento, y ello da lugar a
dos tipos de error (de tipo y de prohibicin): el primero es un error sobre la tipicidad
y, por tanto, sobre la antijuridicidad (el sujeto ignora que la accin que ejecuta est
prohibida por la Ley); el segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de
reproche (el sujeto ignora que est ejecutando la accin antijurdica). Tanto uno como
otro son estados de la mente que directamente afectan a la responsabilidad penal, en
distinta medida segn que se trate de creencia vencible o invencible: por eso el error
es un estado psicolgico del sujeto con relevancia normativa. Ni el dolo ni el error son
objetivables de manera directa: no son hechos fsicos, sino psquicos, cuya acreditacin
lo es por va indirecta: el hecho psquico, salvo declaraciones del propio autor, debe ser
reconstruido mediante una constelacin de indicios: si conoci o no, si quiere o no, si
tena esta intencin u otra, etc. Por eso, el verdadero objeto de la prueba son esos datos
objetivos que permiten trazar el juicio de inferencia para arribar a la conclusin de que
existi ese hecho subjetivo ya conectado con el conocimiento con la voluntad. Esta
labor de aprehensin del dolo o del error corresponde al Tribunal sentenciador ante
el que se reprodujo la prueba, se escucharon los testimonios, las alegaciones de la acu-
sacin y defensa, etc. (STS 2-29/10/2008-696/2008 -EDJ2008/217204-).
Finalmente, el error de prohibicin se configura como el reverso de la conciencia
de antijuridicidad. La cuestin de evitabilidad del error de prohibicin ha sido plan-
teada generalmente en relacin a errores directos sobre la norma. Los criterios, refe-
rentes a la evitabilidad, se refieren bsicamente a la posibilidad del autor de informarse
sobre el Derecho. Pero el error indirecto sobre la ilicitud de la accin puede provenir
tanto de un error sobre los hechos como sobre la significacin normativa del hecho.
No se trata slo de casos en los que el autor poda informarse de la existencia de la causa
de justificacin en el orden jurdico, sino tambin de casos en los que, en las circuns-
tancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobacin ms o menos profunda de
los presupuestos de hecho o de la necesidad de su accin. Para que el error comporte
la exencin de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo
alega: a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridi-
cidad o, al menos, sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho: basta con
que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad
absoluta del proceder incorrecto; b) No es permisible la invocacin del error en aquellas
infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente (vas de hecho desautorizadas
por el ordenamiento jurdico, que a todo el mundo consta estn prohibidas). El anlisis
debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideracin las condiciones del
sujeto en relacin con las del que podra considerarse hombre medio, combinando
as criterios subjetivos y objetivos. Ha de partirse necesariamente de la especfica na-
turaleza del delito cometido (STS 2-15/02/2007-95/2007 -EDJ2007/13429-; y STS
2-10/05/2005-601/2005 -EDJ2005/83558-).
2. Casustica
En los supuestos de exencin legal de responsabilidad penal por aborto, en los que
sea un psiclogo quien dictamine la indicacin referente a la salud psquica de la em-
barazada, por Acuerdo plenario de fecha 20/04/2001, la Sala 2 -EDJ2001/97403- de-
termin que el error, en este aspecto, se considera vencible.
Es un tema altamente conflictivo en la doctrina penal si los errores sobre los ele-
mentos normativos del tipo han de ser catalogados como errores de tipo o como errores
de prohibicin: en casos de detenciones policiales, el TS viene considerando los errores
sobre el referido elemento normativo como errores de prohibicin (STS
2-04/12/2009-1294/2009 -EDJ2009/299721-; y STS 4-21/01/2005-1516/2005
-EDJ2005/6997-).
Sobre error y delito electoral, vd. STS 2-28/12/2007-1095/2007
-EDJ2007/260282-. Acerca del error en el antiguo delito de prestacin del servicio
militar, vd. STS 2-11/03/1998-267/1998 -EDJ1998/1016-. Sobre error en el uso de
programas informticos, habitualmente empleados en la obtencin ilcita de archivos
(emule, edonkey o P2P), vd. STS 2-29/10/2008-696/2008 -EDJ2008/217204-.
Rechaza tambin su apreciacin STS 2-21/01/2009-283/2008 -EDJ2009/10480-, en un
delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
15. 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

2. Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las in-
tentadas contra las personas o el patrimonio [14].
Vd. notas a los arts. 16 -EDL1995/16398-, 62 a 64 -EDL1995/16398-, y 617 a 639

CP -EDL1995/16398-.
Rechaza la apreciacin del delito en grado de tentativa STS 2-29/09/2005-986/2004
-EDJ2005/162018-. Modifica el criterio de la Sala de instancia, inaplicando dicha forma
imperfecta de ejecucin, STS 2-28/01/2009-10999/2007 -EDJ2009/13349-. Sobre apli-
cacin de este precepto en materia de faltas contra el patrimonio, vd. STS
2-08/07/2004-929/2004 -EDJ2004/82807-.
16. 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito

directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que ob-
jetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor.
2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya ini-
ciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabi-
lidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya
constitutivos de otro delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de res-
ponsabilidad penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e im-
pidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin per-
juicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecuta-
dos, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta [15].

-EDL1995/16398- y 62 CP -EDL1995/16398-.
1. Excusa absolutoria
Segn Acuerdo plenario de la Sala 2 de 15/02/2002 -EDJ2002/10112-, la inter-
pretacin del artculo 16.2 CP, que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de
ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que
detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razn de poltica criminal
que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa
[14] Vanse arts. 16, 61, 62, 64, 617 y 623 de la presente Ley
[15] Vanse arts. 15, 61, 62 y 64 de la presente Ley
absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consuma-
cin del delito, como cuando desencadena o provoca la actuacin de terceros que son
los que finalmente lo consiguen (es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia
recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el art.
16.2 CP) (STS 2-01/03/2002-446/2002 -EDJ2002/4239-; STS
2-17/05/2002-873/2002 -EDJ2002/22321-; STS 2-16/12/2002-2126/2002
-EDJ2002/61210-; y STS 2-02/03/2004-283/2004 -EDJ2004/12759-, entre otras).
La STS 2-02/12/2009-1596/2008, en lnea con (STS 2-02/02/2009-10174/2008
-EDJ2009/13375-), ha recordado cmo el art. 16.2 CP contempla (...) dos supuestos
de desistimiento del delito intentado: el desistimiento en s, que consiste en el simple
abandono de la accin cuyo comienzo de ejecucin ya tuvo lugar, y el denominado
arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realiz cuanto deba
hacer para la produccin del delito- impide activamente que se produzca el resultado
penalmente previsto (consiguientemente, nicamente ser posible en aquellos tipos
penales que requieren un resultado). Cuando ya ha concurrido la tentativa acabada y
el autor desiste de continuar, a sabiendas de que si lo hiciese el resultado puede an
producirse, la solucin puede consistir en considerar el suceso como una unidad vital
(teora de la consideracin total) o bien en individualizar los segmentos vitales que
integran el mismo con cierta autonoma (teora de la consideracin individualizada).
La primera propuesta lleva a soluciones donde el desistimiento alcanzara un grado tal
de amplitud que no es asumible desde el punto de vista del reproche de la conducta del
sujeto; por ello la corriente predominante es la aceptacin de la individualizacin.
Existe tentativa cuando se advierte la falta de algn elemento del tipo objetivo, pues
el subjetivo no difiere de la consumacin (debe incluirse el dolo eventual), distin-
guindose entre acabada e inacabada segn el resultado pueda producirse sin mayores
actuaciones por parte del autor o cuando ste no ha ejecutado todos los actos que segn
su plan deba realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro
de que se produzca. Es decir, la tentativa ser acabada cuando el plan del autor para la
produccin del resultado es idneo o racional, no dependiendo slo de su propia idea
o imaginacin, sino que es constatable objetivamente la relacin de causalidad, es decir,
cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecnica comisiva hu-
bieran podido producir objetivamente el resultado perseguido segn el plan del autor.
Es importante tener presente que se define la tentativa aadiendo la expresin obje-
tivamente, lo que quiere decir que el plan o actuacin del autor (entendido ste como
una persona media), as como los medios utilizados objetivamente considerados
deben ser racionalmente aptos para ocasionar el resultado, segn la experiencia comn.
Se trata de una excusa absolutoria incompleta que produce sus efectos en relacin
con el delito intentado, pero no en relacin con el delito o falta que pudieran constituir
los actos ya ejecutados, inspirada seguramente por razones de poltica criminal que se
considera conveniente estimular en quien comienza a ejecutar un delito, a travs de un

comportamiento capaz de evitar la lesin del bien jurdico contra el que iba dirigida la
accin. La interpretacin de la norma ha de ser, sin duda, exigente respecto a la vo-
luntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe
perder de vista aquella consideracin de poltica criminal, de forma que no habr in-
conveniente en admitir la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que
directamente impida la consumacin del delito como cuando el mismo desencadena
o provoca la actuacin de terceros que son los que finalmente lo consiguen (STS
2-02/03/2004-283/2004 -EDJ2004/12759-).
2. Tentativa inidnea
Recuerda la STS 2-04/12/2008-818/2008 -EDJ2008/253397-, que como modalidad
de la tentativa puede considerarse la denominada por los penalistas franceses y los de
habla hispana delito imposible, en tanto que los alemanes utilizan la expresin de
tentativa inidnea, aunque tambin suelen nuestros penalistas reservar este trmino
a los supuestos de inidoneidad de los medios y el de delito imposible, propiamente
dicho, a la falta de objeto [v.gr. apreciado en el aborto de una mujer que se crey
embarazada sin estarlo (STS 2-16/02/1989 -EDJ1989/1628-)]. En la prctica penal no
puede distinguirse terminantemente entre tentativa inidnea por falta de medios ade-
cuados de ejecucin, de un lado, y delito imposible por inexistencia de objeto o de
sujeto pasivo sobre los que recae la accin delictiva, de otro: el problema surge a la hora
de determinar si la tentativa inidnea puede incluirse en el concepto de tentativa del
art. 16, en cuanto, por definicin, por falta de objeto o por ser los medios inapropiados,
en el delito imposible no se realizan tales actos (STS 2-07/02/2007-77/2007
-EDJ2007/7327-). El enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinacin de la
idoneidad de la conducta para producir el delito, lo que debe hacerse atendiendo a la
conducta misma, y no a circunstancias extraas a la voluntad del agente, muchas veces
de carcter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha accin para
poner en peligro el bien jurdico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho
peligro se materialice o no de una manera efectiva. El actual CP -EDL1995/16398- no
contiene una norma equivalente al art. 52.2 CP anterior -EDL1973/1704-, que sancio-
naba como tentativa los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito,
lo que ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los
supuestos de tentativa absolutamente inidnea, sino tambin en los casos de inido-
neidad relativa. El adverbio objetivamente conlleva que el plan o actuacin del autor
sea racionalmente apto para ocasionar el resultado: se excluyen, por tanto, de la reac-
cin punitiva los casos de inidoneidad absoluta, que incluyen las tentativas irreales o
imaginarias (cuando la accin es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin
ilusoriamente buscado por su autor); los delitos putativos (cuando el sujeto realiza
una accin no tipificada penalmente, creyendo que s lo est), error inverso de prohi-
bicin que en ningn caso podra ser sancionado penalmente por imperativo del prin-
cipio de tipicidad; los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que
carecen de adecuacin tpica (de lesin o de peligro) y, en general, los casos de inido-
neidad absoluta. Por el contrario, son punibles los casos de inidoneidad relativa: la
intervencin penal se justifica aqu porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurdico
tutelado a travs de una accin que no resulta ajena a la rbita del tipo, utilizando
medios generalmente idneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concep-
cin contraria equivaldra en la prctica a la opcin -no aceptada por el Legislador- de
despenalizar la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica,
en cierto modo, un error de clculo de su autor sobre la idoneidad de su accin.
La polmica sobre el castigo/impunidad de esta tentativa inidnea y/o delito im-
posible es frecuente en la doctrina desde la vigencia del actual CP. Los partidarios de
la tesis impunista se basan en dos argumentos: a) La supresin del antiguo art. 52.2
-EDL1973/1704-, que expresamente sealaba sancin para estos supuestos; y b) El
empleo del adverbio objetivamente en la definicin de la tentativa. Si los actos no
deben producir el resultado objetivamente -independientemente, pues, de la intencin
del autor-, el hecho no ser punible. Otro sector doctrinal sostiene la opinin contraria:
tal supresin slo supone que el Legislador lo ha considerado superfluo e innecesario,
por lo que el empleo del trmino objetivamente excluye la punibilidad de la tentativa
irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punicin de la tentativa -
o delito imposible- no irreal. El fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste
en que, a travs de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente
existente. El mayor o menor peligro que genera su nimo ser evaluado penolgica-
mente a travs del art. 62 CP -EDL1995/16398-. Dicha polmica existi tambin anti-
guamente en el mbito jurisprudencial, exigindose con relacin a la tentativa inidnea
los siguientes condicionamientos: 1) Resolucin de delinquir, de realizar un acto de-
lictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2) Tra-
duccin de tal propsito en una determinada actividad tendente a la consecucin del
fin antijurdico propuesto/aceptado; 3) Falta de produccin del fin querido de modo
absoluto, bien por haber empleado medios inidneos por su propia naturaleza o porque
el sujeto los crea idneos y carecan de aquella aptitud natural y necesaria para con-
seguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia ntegra
y total del delito; y 4) Presencia de antijuridicidad, con puesta en peligro del orden
jurdico que conmueva la conciencia del ente social y cierto peligro de lesionar el bien
jurdicamente protegido. La tentativa inidnea supone, pues, la imposibilidad de con-
sumacin del delito intentado en razn a la inidoneidad de los medios utilizados -
imposibilidad de ejecucin- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de produc-
cin- sobre el cual se pretenda actuar, o de ambas cosas a la vez. Slo queda as excluida
de penalidad la tentativa inidnea, con inidoneidad absoluta (irreal o imaginaria), pero
no la inidoneidad relativa (pues puede revelar la ineficacia temporal o momentnea en

atencin a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras
condiciones). Sin embargo, posteriormente la punicin del delito imposible y de la
tentativa inidnea, en el anterior CP, procede del CP de 1944 -EDL1944/49- y de la
antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 -EDL1933/150-, incorporndose al art. 52.2
CP -EDL1973/1704- para imponerse la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
consumado. Esta opcin punitiva del Cdigo anterior se basa fundamentalmente en la
peligrosidad del sujeto, cuya voluntad criminal se haba exteriorizado, y no en la lesin
de bienes jurdicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que
lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posicin ha desaparecido
actualmente, ya que los arts. 16 y 62 CP -EDL1995/16398- no incluyen entre sus pre-
supuestos mencin alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecucin o de produc-
cin del resultado: se renuncia as a la punicin expresa de la tentativa inidnea y del
delito imposible (STS 2-20/01/2003-2122/2002 -EDJ2003/963-).
3. Semejanzas y diferencias entre el desistimiento activo y la tentativa
Como expresa la STS 2-15/12/2008-10272/2008 -EDJ2008/253413-, el art. 16 dis-
tingue en sus dos apartados la tentativa de delito de aquellos otros actos que tan slo
integran la figura del desistimiento activo con efectos absolutorios: la distincin entre
ambos institutos (...) estriba en razones de estricta poltica criminal, como opcin
legislativa tendente a favorecer las actitudes de evitacin de la lesin efectiva del bien
jurdico por la voluntaria renuncia y decisin de desistimiento del autor mismo de la
conducta ilcita cuya ejecucin ha dado comienzo. La semejanza se sita tanto en la
realizacin de hechos integrables en la fase externa del delito, como en la ausencia final
de resultado no alcanzado, mientras que la diferencia est en la razn causal de esa
ausencia de produccin del resultado, que en la tentativa se encuentra en causas inde-
pendientes de la voluntad del autor y, en el desistimiento, en la voluntaria evitacin de
la consumacin del delito. Este segundo supuesto, desde el punto de vista dogmtico,
se corresponde con una autntica causa de exclusin de la tipicidad -no bien una excusa
absolutoria incompleta- justificada en la desaparicin de la situacin de peligro y el
cese de la intranquilidad social, ante la prdida de intensidad en la voluntad delictiva
o ante el voluntario retorno del autor al orden jurdico. La decisin de desistir, pues,
no debe ser consecuencia de la aparicin de obstculos insuperables para la ejecucin
del ilcito, que eliminaran su carcter voluntario, si bien resulta intrascendente el fin
o motivo ltimo al que obedezca.
Para la STS 456/2009 -EDJ2009/82810- (...) mientras que el "desistimiento en sen-
tido propio" o "arrepentimiento eficaz" supone una interrupcin de la actuacin de-
lictiva llevada a cabo en el curso de la ejecucin del ilcito que, de esta forma, se ve
interrumpida antes de su conclusin y de alcanzar el resultado, el llamado "desisti-
miento activo" consiste a su vez en la evitacin voluntaria de la consumacin del delito,
impidiendo la produccin del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos

los actos a l conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del art.
16 CP. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye
la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punicin de su conducta, dos dife-
rentes hiptesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio" cuando se evita
la consumacin al no proseguir con la ejecucin del delito una vez comenzada, y el
"desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecu-
cin del ilcito, la realizacin de acciones que impiden que se produzca el resultado
(STS 2-27/04/2009-11603/2008 -EDJ2009/82810-).
17. 1. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la

ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.
2. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra
u otras personas a ejecutarlo.
3. La conspiracin y la proposicin para delinquir slo se castigarn en los casos
especialmente previstos en la Ley [16].

-EDL1995/16398-, y 28 a 31 CP -EDL1995/16398-. Sobre aplicacin de este precepto
en la parte especial, vd. arts. 141 -EDL1995/16398-, 151 -EDL1995/16398-, 168
-EDL1995/16398-, 269 -EDL1995/16398-, 304 -EDL1995/16398-, 373
-EDL1995/16398-, 477 -EDL1995/16398-, 488 -EDL1995/16398-, 519
-EDL1995/16398-, 548 -EDL1995/16398-, 553 -EDL1995/16398-, 578
-EDL1995/16398-, 585 -EDL1995/16398- y 615 CP -EDL1995/16398-.
Con carcter general, resalta la STS 2-02/11/2007-10272/2007
-EDJ2007/222970-, que (...) ni la conspiracin, ni la proposicin, ambas para cometer
delitos concretos, planificados en sus detalles, permiten englobar supuestos en que,
sugeridas con carcter genrico unas acciones, se llevan a cabo otras diferentes, des-
cartndose en el caso porque el hecho de que posean caractersticas similares slo hace
que confirmar el modo de actuacin de una organizacin criminal, en cuyas acciones
deja su impronta o sello, pero el acusado (...) no tena poder de decisin en la banda,
sino que era un sicario o mero ejecutor perteneciente a la misma que cumpla estric-
tamente las rdenes de la direccin. Se rechaza igualmente que el contenido de la carta
remitida pudiera integrar el delito de estragos en su modalidad de provocacin, pues
[16] Vanse arts. 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 519, 548, 553, 578, 585 y 615 de la
presente Ley
(...) a fin de cuentas se trata de una misiva entre el acusado y la direccin de la banda
que carece de la publicidad que impone el art. 18 CP -EDL1995/16398- para su comi-
sin. El procedimiento comisivo fue privado, pues la carta no iba dirigida a una gene-
ralidad de personas para arengarlas a cometer algn delito, por cuanto la operativa de
la banda no responde a esa pauta o modelo de actuacin.
1. Conspiracin
La STS 2-02/11/2007-10272/2007 -EDJ2007/222970-, recada en materia terroris-
ta, pone de manifiesto los elementos habitualmente exigidos en la jurisprudencia: (...)
a) Ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o ms personas; b) Orientacin
de todas esas voluntades o propsitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de
estar previsto en la ley de forma expresa (art. 17.3 CP -EDL1995/16398-); c) Decisin
definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado;
d) Actuacin dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se
pacta y la decisin de llevarlo a cabo; y e) Viabilidad del proyecto delictivo. En la
conspiracin nos hallamos ante la denominada coautora anticipada, en la que se
prev la intervencin de todos los conspiradores en la realizacin material del hecho
delictivo, sea cual fuere el cometido o la parte del plan acordado que le haya tocado
ejecutar a cada uno de los concertados (STS 2-29/11/2002-1994/2002
-EDJ2002/55413-).
Para la STS 2-09/02/2009-402/2008 -EDJ2009/16843- (...) nadie cuestiona que el
Derecho Penal no puede sancionar todo peligro de afeccin de un bien jurdico cuando
aqul se muestra todava lejano o poco intenso. Con la imaginacin podran haberse
cometido todos los delitos. De ah que slo la verdadera energa delictiva, aqulla que
conmueve el sentimiento jurdico de la sociedad, justifica la intervencin del Derecho
Penal. Conforme a esa idea, el CP -EDL1995/16398- slo sanciona determinados actos
preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para
delinquir. En el plano objetivo, la conspiracin supone un concierto de voluntades -
no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolucin conjunta de cometer un
delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecucin
del delito, pues de lo contrario hablaramos de tentativa. En el mbito subjetivo, el dolo
del conspirador es nico y se identifica con la realizacin de un delito concreto cuyos
elementos han de ser captados por aqul. Al pertenecer a una fase del iter criminis
anterior a la ejecucin, tiene en cierto modo naturaleza de acto preparatorio y se ubica
entre la ideacin impune y las formas imperfectas de ejecucin, que determinados
autores desplazan hacia el rea de la incriminacin excepcional de algunas resoluciones
manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjuncin del pactum
scaeleris o concierto previo y la resolucin firme o decisin seria de ejecucin (STS
2-20/04/2007-321/2007 -EDJ2007/32810-; y STS 2-24/09/1996-601/1996
-EDJ1996/6015-).
Con relacin al trfico de drogas, presupone una voluntad conforme de dos o ms

personas para la realizacin del delito contra la salud pblica (STS
2-15/10/2008-627/2008 -EDJ2008/203596-). Aprecia tambin su concurrencia STS
2-13/02/2009-10462/2008 -EDJ2009/16555- en caso de homicidio terrorista. Descarta
su concurrencia, en favor del pactum scaeleris, la STS 2-10/11/2009-676/2009
-EDJ2009/271325-.
2. Proposicin
La STS 2-02/12/2008-10136/2008 -EDJ2008/240002-, expresa que (...) la propo-
sicin, llamada tambin "tentativa de induccin", slo podra darse cuando deviene
ineficaz y, por ende, no va seguida de la ejecucin. En consecuencia, el comportamiento
del acusado como proponente slo sera posible en dos supuestos concretos: a) Cuando
la induccin no fuera efectiva, por no haberse cometido el delito propuesto; b) Cuando
estemos en presencia del denominado "omnimodo facturus", es decir, la persona que
en cualquier caso hubiese cometido el delito, porque su voluntad estaba predetermi-
nada a hacerlo y lo habra ejecutado de todas formas, deviniendo anodina y superflua
la induccin. En la proposicin realmente estamos ante una induccin frustrada o
tentativa de induccin. En los trminos en que la describe la ley, no resulta claro
afirmar si tiene o no que participar personalmente en el hecho proyectado el que realiza
la propuesta, o por el contrario debe realizarla materialmente el instigado o requerido
sin necesidad de intervenir el proponente. Sobre el particular estn divididas doctrina
y jurisprudencia (STS 2-29/11/2002-1994/2002 -EDJ2002/55413-).
Rechazan su concurrencia STS 2-18/11/2008-10265/2008 -EDJ2008/234562- y
STS 2-08/07/2009-2366/2008 -EDJ2009/165939-, entre otras.
18. 1. La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la

imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite
la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito.
Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia
de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el
crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como forma de pro-
vocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a
cometer un delito.
2. La provocacin se castigar exclusivamente en los casos en que la Ley as lo
prevea.
Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar como

induccin [17].

-EDL1995/16398- y 29 CP -EDL1995/16398-. Sobre aplicacin de este precepto en la
parte especial, vd. arts. 141 -EDL1995/16398-, 151 -EDL1995/16398-, 168
-EDL1995/16398-, 269 -EDL1995/16398-, 304 -EDL1995/16398-, 373
-EDL1995/16398-, 477 -EDL1995/16398-, 488 -EDL1995/16398-, 519
-EDL1995/16398-, 548 -EDL1995/16398-, 553 -EDL1995/16398-, 578
-EDL1995/16398-, 585 -EDL1995/16398- y 615 CP -EDL1995/16398-.
1. Provocacin
Existe en el caso de una incitacin intensa, de indudable amplitud y fuerza difusora,
en la que el provocador no pretende cometer el hecho delictivo, quedando al margen
del mismo, en la esperanza de que el mensaje lanzado pueda ser asumido por alguno
de los indeterminados destinatarios (STS 2-29/11/2002-1994/2002 -EDJ2002/55413-).
En relacin con el proscrito delito provocado, slo cabe estimarlo producido
cuando la intervencin del agente tiene lugar antes de que los posibles autores hayan
comenzado la preparacin del hecho punible; por el contrario, cuando la preparacin
del delito ya ha comenzado y la Polica tiene sospechas fundadas de ello, no existe ya
provocacin en el sentido del art. 28 a) CP -EDL1995/16398- (induccin directa), ni
del art. 18.1 CP (incitacin a la perpetracin del delito), (STS 2-08/01/2009-5/2009
-EDJ2009/10491-).
2. Apologa del delito
Vd. art. 578 CP -EDL1995/16398- (enaltecimiento del terrorismo). Al distinguir
con precisin la lcita apologa de la ideologa de la ilcita apologa del crimen y de sus
responsables penales, seala la STS 676/2009 -EDJ2009/143633- que (...) la limitacin
del contenido del tipo se debe llevar a cabo a travs de la distincin entre la motivacin
ideolgica y ejecucin delictiva de la misma; la apologa de la ideologa, por lo tanto,
no deber ser entendida necesariamente como una apologa de la realizacin desviada
de los fines postulados por la ideologa. El delito de apologa no pretende prohibir
manifestaciones ideolgicas, pues en tal caso sera contrario al art. 20 CE
-EDL1978/3879-, sino la aprobacin de comportamiento delictivos, doctrina que re-
cogi la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 7/2000 -EDL2000/88846-, que in-
trodujo la apologa del terrorismo en el CP (STS 2-05/06/2009-2131/2008
-EDJ2009/143633-).
[17] Vase art. 28 a) de la presente Ley

3. Induccin
La antes citada STS 2-02/12/2008-10136/2008 -EDJ2008/240002-, recuerda los re-
quisitos establecidos por la jurisprudencia para que se d esta figura, reducindolos a
los siguientes: (...) a) La influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que pre-
viamente no est decidido a cometer la infraccin; b) La incitacin ha de ser intensa y
adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetracin del hecho
deseado; c) Que se determine a un ejecutor concreto y a la comisin de un delito con-
creto; d) Que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado;
y e) Que el inductor haya actuado con la doble intencin de provocar la decisin cri-
minal y de que el crimen efectivamente se ejecute. Esta misma sentencia seala que
para que pueda hablarse de induccin es tambin preciso que concurra una (...) cau-
salidad psquicamente actuada, que es tanto como determinar o mover a una persona
a que ejecute un hecho delictivo concreto y ello aunque el nimo del inducido estuviera
ms o menos predispuesto, pero no decidido.
CAPTULO II
De las causas que eximen de la responsabilidad criminal
19. Los menores de dieciocho aos no sern responsables criminalmente con

arreglo a este Cdigo [18].
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser respon-
sable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del
menor [19].
Vd. notas al art. 69 -EDL1995/16398- y a la Disposicin Final 7 CP

-EDL1995/16398-. Vd. art. 12 CE -EDL1978/3879-. Vd. LO 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores -EDL2000/77474-, con sus
posteriores modificaciones.
Sobre las disfunciones que ha originado en la prctica la promulgacin sucesiva de
diversas reformas en materia de responsabilidad penal de los menores, la STS
2-17/06/2009-10888/2008 -EDJ2009/158069-, recuerda que la LO 9/2002, de 10 de
[18] Vanse arts. 375, 376 y 380 LECrim

[19] Precepto en vigor desde el 13 enero 2001, conforme a la disposicin final 7.1 LO 5/2000
de 12 enero
diciembre -EDL2002/52044-, suspendi la entrada en vigor de los arts. 19 y 69 CP

-EDL1995/16398- hasta el 01/01/2007, si bien antes de llegar a esta fecha la suspensin
se convirti en derogacin por LO 8/2006, de 4 de diciembre -EDL2006/306166-. Sin
embargo, esta Ley entr en vigor dos meses despus de su publicacin, esto es, el
05/02/2007: siendo por tal razn por la que la recurrente entenda que debi estar en
vigor ese rgimen beneficioso desde el 01/01/2007 al 05/02/2007, el TS rechaza tal
planteamiento en dicha sentencia, al entender que (...) la Exposicin de Motivos
-EDL2006/306166- expresa su voluntad de que jams entre en vigor el art. 19 CP,
aunque por un simple error material el momento de la entrada en vigor de la LO 8/2006
-EDL2006/306166- pudiera conducir a una interpretacin formalista acerca de una
vigencia transitoria de unos das (vase STS 4-junio-2007, nm. 502 -EDJ2007/70155-)
situacin que razonadamente tambin rechaza la Instruccin de la FGE n 5/2006 de
20 de diciembre -EDL2006/325452-, amn que pugnara con el art. 14 CE
-EDL1978/3879-, al establecer agravios comparativos inadmisibles. En este mismo
sentido, STS 2-30/01/2009-1358/2008 -EDJ2009/13357-, afirma que (...) ante esta
voluntad manifiesta e inconfundible del Legislador de suprimir la posibilidad de ser
sometidos los comprendidos entre 18 y 21 aos a la jurisdiccin de menores, el hecho
de haber estado en vigor el texto hoy derogado en el corto periodo que va del 1 de enero
al 5 de febrero de 2007, en nada abona por la posibilidad de tal enjuiciamiento de unos
hechos cometidos en octubre de 2005. Inciden en esta misma interpretacin STS
2-13/06/2007-2193/2006 -EDJ2007/70161- y STS 2-07/05/2009-10521/2008
-EDJ2009/112100-.
20. Estn exentos de responsabilidad criminal:

1) El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala
o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provo-
cado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisin [20].
2) El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxi-
cacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no
haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido
[20] Vanse arts. 101, 104 a 107, 118,1, 119 y disposicin adicional 1 de la presente Ley; y arts.
381 a 383, 392 y 991 a 994 LECrim
prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a

causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud
del hecho o actuar conforme a esa comprensin [21].
3) El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde
la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad [22].
4) El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre
que concurran los requisitos siguientes:
Primero.- Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agre-
sin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en
grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada
o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o
stas.
Segundo.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero.- Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
5) El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un
bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los si-
guientes requisitos:
Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo.- Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionada-
mente por el sujeto.
Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacri-
ficarse [23].
6) El que obre impulsado por miedo insuperable.
7) El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, oficio o cargo [24].
En los supuestos de los tres primeros nmeros se aplicarn, en su caso, las me-
didas de seguridad previstas en este Cdigo.
Vd. notas a los arts. 21 -EDL1995/16398-, 87 -EDL1995/16398-, 95 a 108

-EDL1995/16398-, 118 -EDL1995/16398- y 119 CP -EDL1995/16398-.
El CP prev en los primeros nmeros del art. 20 unas situaciones que suponen
limitaciones a las condiciones de imputabilidad, es decir, que afectan a circunstancias
[21] Vanse arts. 87, 102, 104 a 107, 118.1 y 119 de la presente Ley
[22] Vanse art. 392 LECrim; y arts. 103 a 107, 118,1, 119 y disposicin adicional 1 de la
presente Ley
[23] Vanse art. 782 LECrim; y arts. 118 y 119 de la presente Ley
[24] Vase art. 616 bis de la presente Ley
que impiden actuar conforme a la norma. Incluyen aquellas situaciones psquicas que
reflejan una anulacin -o alteracin importante- de las necesarias potencias psquicas
que impiden o reducen considerablemente la capacidad de comprender la norma penal
o de actuar conforme a esa comprensin. Tambin los condicionamientos en la socia-
lizacin de una persona pueden servir de presupuesto en la fijacin de la imputabilidad,
precisamente porque el hombre es un ser social que adquiere su plenitud como persona
(el libre desarrollo de la personalidad) en el seno de un grupo social. Es evidente que
las actuaciones humanas se hallan determinadas por la presencia de diversos factores
que concurren en la persona, de naturaleza exgena y endgena a la misma, ambien-
tales, circunstanciales, hereditarias, provenientes del medio y de toda naturaleza que
hacen que cada acto concreto sea irrepetible. Por ello, el juicio de imputabilidad no
slo ha de referirse al estado psquico del sujeto, afectado de una anomala o de una
alteracin profunda de su estructura mental, sino que tambin habr de tenerse en
cuenta que el individuo es un ser social que desenvuelve su vida en un determinado y
concreto mbito sociocultural que influye en su estructuracin como persona, de ma-
nera que la conciencia de la antijuridicidad puede variar en funcin de las distintas
alternativas sobre las que se haya podido desarrollar su personalidad y que afectan al
nivel familiar, al laboral, a la formacin escolar, a la formacin en valores, ticos y
sociales, etc. (STS 2-16/11/2006-1135/2006 -EDJ2006/358850-).
La existencia de causas que afectan a la capacidad del sujeto para conocer la ilicitud
del hecho y ajustar su conducta a ese conocimiento no pueden ser valoradas de modo
independiente unas de otras cuando se entienden que concurren varias: tal capacidad
de conocer y de ajustarse a ese conocimiento es una sola, afectada en mayor o menor
medida por una o varias causas que operan conjuntamente, sin perjuicio del examen
y anlisis separado de unas y otras, a efectos de determinar su concurrencia e intensidad
en el caso (STS 2-06/04/2005-428/2005 -EDJ2005/62567-).
1. Anomala o alteracin psquica
Sobre la enajenacin mental, dispone STS 2-10/03/2009-306/2008
-EDJ2009/38181-, que para su valoracin como eximente (...) es preciso que el sujeto
no pueda comprender la ilicitud de su conducta o, en otro caso, no sea capaz de actuar
con arreglo a lo que de su comprensin sera obligado, siendo menester en ambos
casos que (...) el sujeto sufra una perturbacin absoluta y completa de sus facultades
mentales, una abolicin plena de su voluntad o de ambas facultades. La apreciacin de
la correlativa atenuante demanda un estado intermedio, difcil de precisar, en el que el
Tribunal necesita, para pronunciarse fundadamente sobre el particular, disponer de
un conjunto de circunstancias, cuanto ms rico mejor, sin que de modo patente pueda
cumplirse esta exigencia disponiendo nicamente del dato del coeficiente intelectual
del acusado y de su condicin de adicto al consumo de cocana, circunstancia, sta,
que, por lo dems, ya ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para apreciar
en la conducta del acusado la atenuante de drogadiccin, en cuanto le ha afectado a

sus facultades intelectivas y especialmente a las volitivas, por lo que su valoracin a los
efectos aqu pretendidos implicara un "bis in idem".
Recuerda la STS 483/2009 -EDJ2009/112100- que del texto legal se desprende cla-
ramente que la causa de esta eximente estriba en que (...) el sujeto no pueda com-
prender la ilicitud del hecho -lo que afecta a la facultad intelectiva- o no pueda actuar
conforme a esa comprensin -lo cual afecta a la volitiva- y que, en todo caso, ello suceda
"al tiempo de cometer la infraccin penal", de modo que carece de toda relevancia a
estos efectos la evolucin posterior a la comisin del hecho de que se trate (STS
2-07/05/2009-10521/2008 -EDJ2009/112100-).
La gravedad inferior de las psicopatas y trastornos de la personalidad, en compa-
racin con las psicosis graves y los niveles ms profundos de la oligofrenia, impedirn
normalmente su acogida como eximentes completas, teniendo su normal campo de
efectividad en las eximentes incompletas o con valor de mera atenuante. En cuanto a
sus efectos en la determinacin de la pena, habr de atenerse a lo que dispone el art. 68
CP -EDL1995/16398-, de modo que, habiendo de reducirse la pena al menos en un
grado a la sealada para el delito cometido, atendiendo a los parmetros del nmero y
entidad de los requisitos que falten o concurran, a las circunstancias personales del
agente del hecho y a la eventual concurrencia de otras circunstancias atenuantes o
agravantes, se dispone de un amplio margen de graduacin que facilita acomodar la
pena a todas las mltiples variaciones en gravedad de su incidencia (STS
2-18/03/2003-222/2003 -EDJ2003/25340-).
La Sala 2 viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias segn su grado
o profundidad: exencin de responsabilidad en casos de coeficientes intelectuales muy
bajos (inferiores al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 % al
50%) y slo atenuante analgica entre el 50 % y el 70%, de modo que por encima de
este lmite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como de
normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad penal plena. Con la
salvedad de que la concurrencia de la oligofrenia con alguna otra anomala psquica
puede potenciar la eficacia atenuante de esta enfermedad mental (STS
2-05/05/2003-609/2003 -EDJ2003/230822-, con cita de otras anteriores).
Respecto de la esquizofrenia, ya se detecte o exista en edad temprana del sujeto, ya
con posterioridad, constituye una enfermedad psquica de carcter permanente, posi-
blemente la ms grave, que a efectos de la responsabilidad penal tiene siempre una
notoria influencia en la personalidad del sujeto activo de la accin, al encontrarse per-
manentemente afectado en sus capacidades intelectivas y volitivas. Como afirman la
doctrina y los especialistas mdicos, la esquizofrenia conlleva una escisin o disgrega-
cin de la vida psquica (en griego esquizos significa escisin y pbreu inteligencia),
con graves trastornos en la asociacin del pensamiento, de la afectividad, del contacto
del yo con la realidad y consigo mismo, y de la percepcin sensorial. Por tanto, en

principio y desde el punto de vista biolgico-psiquitrico, el esquizofrnico ha de ser
considerado como un autntico enajenado, totalmente inimputable, por sufrir una
enfermedad que se halla en el propio organismo del individuo, sin influencias externas,
es decir, sufre de lo que se denomina una psicosis endgena (STS
2-10/03/2000-399/2000 -EDJ2000/3594-; y STS 2-24/11/2006-1170/2006
-EDJ2006/319114-). Expone la STS 2-17/02/2009-11234/2007 -EDJ2009/32159-, que
el trmino, que hace referencia a la escisin o disgregacin de las funciones psquicas,
engloba un conjunto de enfermedades mentales, generalmente graves, que cursan con
una serie variada de sntomas y que, en funcin de su presencia, prevalencia e inten-
sidad, dan lugar a distintos tipos o denominaciones. Segn el DSM-IV-TR, para su
diagnstico pueden utilizarse distintos criterios que atienden a diferentes sntomas de
la enfermedad. Son especialmente relevantes algunos sntomas positivos, que incluyen
distorsiones del pensamiento inferencial (ideas delirantes), de la percepcin (alucina-
ciones), del lenguaje y la comunicacin (lenguaje desorganizado), y de la organizacin
del comportamiento (gravemente desorganizado o catatnico). Tambin sntomas ne-
gativos, que se refieren a restricciones del mbito y la intensidad de la expresin emo-
cional (aplanamiento afectivo), de la fluidez y la productividad del pensamiento y del
lenguaje (alogia), y del inicio del comportamiento dirigido a un objetivo (abulia). La
enfermedad cursa de forma muy variable segn el caso, con exacerbaciones y remi-
siones en algunos sujetos, mientras que otros permanecen crnicamente enfermos.
Segn el referido manual, la remisin completa no es habitual, y de los que siguen
presentando la enfermedad algunos parecen tener un curso relativamente estable,
mientras que otros presentan un empeoramiento progresivo. La jurisprudencia ha re-
conocido la existencia de remisiones ms o menos completas entre los brotes que ca-
racterizan el desarrollo de la enfermedad. Las caractersticas principales del tipo para-
noide son la presencia de ideas delirantes o alucinaciones auditivas, en el contexto de
una conservacin relativa de la capacidad cognoscitiva y de la afectividad. El pronstico
puede ser mejor que para otros tipos de esquizofrenia, especialmente en lo que se refiere
a la actividad laboral y a la capacidad para llevar una vida independiente. Al tipo residual
se atiende cuando, habiendo existido un episodio de esquizofrenia, en el cuadro clnico
del momento no se aprecia la existencia de sntomas psicticos positivos o, si existen,
estn muy atenuados, aunque s aparecen sntomas negativos (aplanamiento afectivo,
alogia o abulia). El curso del tipo residual puede representar una transicin entre un
episodio y la remisin completa. El criterio mixto biolgico-psicolgico seguido en el
CP -EDL1995/16398- exige no slo el diagnstico de una anomala psquica, sino que
en el caso haya impedido al sujeto conocer la ilicitud del hecho o ajustar su conducta
a esa comprensin. Sin tratamiento compensador, la esquizofrenia causa una pertur-
bacin en las facultades del enfermo que le impide conocer la ilicitud del hecho y, en
su caso, ajustar su conducta a tal conocimiento. En general, la jurisprudencia ha ad-

mitido la eximente completa cuando el sujeto se encuentra sufriendo un brote de la
enfermedad. Asimismo, ha entendido que la presencia de un comportamiento espe-
cialmente anmalo o ininteligible, aun fuera del brote, revela una perturbacin pro-
funda de las facultades que da lugar a una eximente incompleta. Y en general, aunque
no falten excepciones, la presencia del tipo residual de la enfermedad o un estado de
remisin ms o menos permanente, da lugar a una atenuante simple por va de analoga.
En similares trminos, STS 2-24/11/2006-1170/2006 -EDJ2006/319114-; y STS
2-20/12/2007-1081/2007 -EDJ2007/268985-.
En relacin con el trastorno mental transitorio, la jurisprudencia viene afirmando
que, cuando afecta de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una pertur-
bacin de intensidad psquica idntica a la enajenacin, si bien diferenciada por su
temporal incidencia. Dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone -
generalmente sobre una base constitucional morbosa o patolgica, sin perjuicio de que
en persona sin tara alguna sea posible la aparicin de una perturbacin fugaz- una
reaccin vivencial anormal, tan enrgica y avasalladora para la mente del sujeto que le
priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria,
sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psquico originado por un
agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminacin de conciencia tan in-
tensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurdico de su conducta,
despojndole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano respon-
sable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolicin de las
facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando
el grado de afeccin psquica no alcanza tan altas cotas. Expone la STS
2-12/03/2009-99/2008 -EDJ2009/38184-, que habitualmente se caracteriza por (...)
una situacin de alteracin psquica que la ciencia psiquitrica denomina "de corto-
circuito" y que de forma sbita anula la capacidad de comprender la ilicitud del hecho
o actuar conforme a esta comprensin. No puede ser encuadrado entre las patologas
mentales, sino en la prdida de control que impide al autor reflexionar sobre lo ilcito
de su comportamiento, lo que acerca esta figura al miedo insuperable sbito y al arre-
bato, con los que presenta la afinidad de la explosin repentina e inesperada ante una
situacin que justifique tal situacin de descoordinacin y valoracin. Agrega esta
sentencia que (...) puede tener su origen en un acontecimiento exgeno, atribuyendo
su aparicin a un choque psquico ante situaciones mltiples, evaluables en cada caso
concreto, que puedan perturbar la razn humana. Una vez desaparecido, hace rea-
parecer a un ser normal que no necesita atencin psiquitrica. Se niega, por ltimo,
que en este trastorno pueda existir una conformacin del carcter o de la personalidad
que lleven a una persona a la explosin incontrolada de su comportamiento, pues su
esencia radica en su breve duracin y en la respuesta instantnea, incompatible con

una actuacin ms o menos sopesada del sujeto.
En cuanto al trastorno denominado paidofilia, la STS 2-02/10/2009-11272/2008
-EDJ2009/233956-, con cita de otros precedentes jurisprudenciales, seala que (...)
afecta a la direccin del instinto, pero "per se" no supone ni ausencia ni disminucin
de los mecanismos de autocontrol, por lo que no determina un mecanismo de exencin
ni de atenuacin. Debe ir acompaada de trastornos psquicos. Sobre el trastorno de
personalidad del tipo Cluster, vd. STS 2-04/11/2009-1136/2009 -EDJ2009/271324-;
y STS 2-19/03/2009-10252/2008 -EDJ2009/128100-.
Por lo que respecta al alcoholismo, al igual que las psicosis txicas, puede ser acogido
como circunstancia eximente -o como eximente incompleta- cuando se ha producido
un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto como conse-
cuencia de su patologa, debiendo analizarse en cada caso concreto la influencia de ese
alcoholismo crnico o enolismo de larga duracin. Para apreciar la psicosis de origen
alcohlico con efecto de eximente incompleta es preciso no slo la enfermedad, sino
tambin la afectacin real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de
modo que la intensidad de la alteracin habr de ser el criterio determinante para
graduar la imputabilidad, ya que el simple alcoholismo crnico controlado no causa
alteracin alguna en la capacidad de obrar y discernir. Se ha asociado con una posible
causa de enajenacin mental cuando en el examen de la persona afectada se detectan
una serie de factores complementarios que no slo incidan sobre su salud fsica, sino
tambin en su salud mental. Adaptndose a la doctrina jurisprudencial, el actual art.
20.2 CP exime de la responsabilidad criminal a los que, al tiempo de cometer la in-
fraccin penal, se hallaren en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas
alcohlicas que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensin (STS 2-17/09/2004-1041/2004 -EDJ2004/143937-; y STS
2-05/03/2003-305/2003 -EDJ2003/6654-). Cuando dicho alcoholismo crnico est
sometido a tratamiento, aunque sea intermitente, no necesariamente conlleva una in-
tensa influencia en las capacidades de conocer y obrar del sujeto (STS
2-20/03/2007-216/2007 -EDJ2007/16967-).
En relacin con la compatibilidad de la agravante de alevosa con la eximente com-
pleta de enajenacin mental del art. 20.1 CP, por Acuerdo de la Sala 2 de 26/05/2000
-EDJ2000/93799- se determin que en los supuestos de aplicacin de la medida de
internamiento prevenido para los inimputables en el art. 101.1 CP -EDL1995/16398-,
el lmite temporal de la medida viene establecido por la tipificacin del hecho como si
el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosa el hecho ha de
calificarse como de asesinato (STS 2-29/06/2000-494/2000 -EDJ2000/21387-).
2. Intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas y/o drogas
Cuando un drogadicto comete un delito puede ocurrir que tal condicin sea irre-
levante en la determinacin de su responsabilidad criminal, bien por la escasa inten-
sidad de la drogadiccin en relacin con el resto de las circunstancias que pueden influir
en su imputabilidad o capacidad de culpabilidad, bien porque por la naturaleza de la
infraccin penal de que se trate, o por ambas cosas, en el caso concreto la drogadiccin
carezca de significacin. Lo que ha de tenerse en cuenta es el estado del sujeto en el
momento de la realizacin del hecho delictivo. As pues, cuando haya de considerarse
relevante tal drogadiccin, con carcter general y sin perjuicio de las particularidades
del caso que la sentencia penal tiene el deber de motivar, podemos establecer cuatro
categoras diferentes: 1. La ms leve, merecedora de la atenuante analgica del art.
21.6 CP -EDL1995/16398-, ha de aplicarse en casos de drogadiccin moderada, que
ordinariamente slo afecta a la capacidad volitiva; 2. La constitutiva de la atenuante
especfica del art. 21.2 CP -EDL1995/16398- (drogadiccin de carcter grave que es
causa de la actuacin delictiva del sujeto); 3. La drogadiccin muy grave habra de ser
la integrada en la eximente incompleta (art. 21.1 -EDL1995/16398-, en relacin con
el 20.1 con el 20.2 CP): es decir, cuando el estado de la persona afectada se encuentre
prximo a la situacin de incapacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a esa comprensin; 4. La drogadiccin extrema para los casos en que con-
curran circunstancias excepcionales que permitan afirmar que la capacidad se encuen-
tra afectada de tal manera que el acusado no era dueo de sus actos, por falta de aptitud
para comprender/obrar conforme a esa comprensin (impulso irresistible): intoxica-
cin plena o sndrome de abstinencia que produzca tal efecto del art. 20.2 CP (STS
2-26/05/2005-666/2005 -EDJ2005/103484-).
En esta misma lnea, la STS 2-31/01/2008-10472/2007 -EDJ2008/35290-, con cita
de numerosos precedentes de la Sala 2, remarca las consecuencias penolgicas de la
drogadiccin para encuadrarlas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien exclu-
yendo la responsabilidad penal, bien operando como una eximente incompleta o bien
actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, siendo requisitos generales
para que se produzca dicho tratamiento penolgico en la esfera penal: 1) Requisito
biopatolgico: que nos encontremos en presencia de una persona drogodependiente,
lo que a su vez exigir otros dos requisitos: a') Que se trate de una intoxicacin grave,
pues no cualquier adiccin a la droga, sino nicamente la que sea grave puede originar
la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') Que
tenga cierta antigedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patolgicas no se
producen de forma instantnea, sino que requieren un consumo ms o menos pro-
longado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consu-
mida. El CP -EDL1995/16398- se refiere a ellas realizando una enumeracin que por
su funcin integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas
txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos an-
logos. 2) Requisito psicolgico: que produzcan una afectacin de las facultades men-
tales del sujeto, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenua-
cin si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Cierto
es que la actual atenuante de drogadiccin slo exige que el sujeto acte a causa de su
grave adiccin a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitir prescindir
absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razn que impera en dicha
norma es la disminucin de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente,
dado que tan grave adiccin producir necesariamente ese comportamiento, por el
efecto compulsivo que le llevar a la comisin de ciertos delitos, generalmente aptos
para procurarse las sustancias expresadas. 3) Requisito temporal o cronolgico: la
afectacin psicolgica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisin de-
lictiva (o actuar el culpable bajo los efectos del sndrome de abstinencia), condicin
que, aunque necesaria, cabe deducir de la grave adiccin a las sustancias estupefacien-
tes. Dentro de ello, cabr analizar todas aquellas conductas en las que el sujeto acte
determinado bajo el efecto de la grave adiccin a sustancias estupefacientes, siempre
que tal estado no haya sido buscado con el propsito de cometer la infraccin delictiva
o no se hubiere previsto o debido prever su comisin (en correspondencia con la doc-
trina de la actio libera in causa). 4) Requisito normativo: intensidad o influencia en
los resortes mentales del sujeto, lo cual llevar a su apreciacin como eximente com-
pleta, incompleta o mera atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente
haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado
de encuadramiento de dicha problemtica, por cuanto no resulta aconsejable, pues los
supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje ms ade-
cuado en la eximente incompleta, con idnticos efectos penolgicos. La drogadiccin
produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad,
lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente acta bajo la influencia di-
recta del alucingeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien
cuando acta bajo la influencia indirecta de la droga dentro del mbito del sndrome
de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una
conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma fsico y ps-
quico que en el organismo humano produce la brusca interrupcin del consumo o la
brusca interrupcin del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A
ambas situaciones se refiere el art. 20.2 CP cuando requiere una intoxicacin plena
por el consumo de tales sustancias, o bien que se halle el sujeto bajo un sndrome de
abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias, impidindole en todo caso
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. Para que opere
como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbacin que, sin anularlas,
disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilstica, aun conservando la apre-
ciacin sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. Tambin en la eximente incom-
pleta la influencia de la droga -en un plano tcnicamente jurdico- puede manifestarse
directamente por la ingestin inmediata de la misma, o indirectamente porque el hbito
generado con su consumo lleve a la ansiedad, irritabilidad o vehemencia incontrolada

como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1 CP
-EDL1995/16398-). Como atenuante simple se describe en el art. 21.2 CP
-EDL1995/16398-, cuando el culpable acte a causa de su grave adiccin a las sustancias
anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicacin o del sndrome de
abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adiccin en la capacidad intelectiva
o volitiva del sujeto, se configura la atenuacin por la incidencia de la adiccin en la
motivacin de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aqulla. Puede,
por ltimo, apreciarse como atenuante analgica (art. 21.6 CP -EDL1995/16398-)
cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no
estar afectado el sujeto de adiccin, sino de mero abuso de la sustancia, que producir
la afectacin anteriormente expuesta, aunque tal atenuante por analoga debe ir desa-
pareciendo al contemplar el CP -EDL1995/16398- ya la propia atenuante de droga-
diccin. Lo caracterstico de la drogadiccin a efectos penales es su relacin funcional
con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de
manera que el sujeto activo acte impulsado por la dependencia de los hbitos de
consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para sa-
tisfacer sus necesidades de ingestin inmediata, bien con objeto de alcanzar sus posi-
bilidades de consumo a corto plazo y, al mismo tiempo, conseguir beneficios econ-
micos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsin
que busca salida a travs de la comisin de diversos hechos delictivos es la que merece
la atencin del Legislador, pues el delito se comete a causa de tal dependencia y para
paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo,
este mvil estar ausente en las grandes operaciones de narcotrfico, cuyo elemento
determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se ob-
tienen a travs de tan ilcita actividad, como es un hecho notorio (en igual sentido, vd.
STS 2-25/02/2009-189/2009 -EDJ2009/25525-; STS 2-09/10/2007-787/2007
-EDJ2007/175245-; STS 2-12/02/2007-116/2007 -EDJ2007/8557-; y STS
2-08/11/2006-1071/2006 -EDJ2006/311731-).
La STS 17/02/2009-1485/2008 -EDJ2009/25510-, recuerda que lo que debe valo-
rarse para su apreciacin es (...) el resultado sobre la capacidad de autodeterminacin,
cuya plena anulacin es posible incluso desde la especfica afectacin de una de aquellas
dos clases de facultades, intelectivas y volitivas, pues (...) si la capacidad volitiva es
anulada, por muy consciente que permanezca el sujeto es obvio que no se le podra
exigir una conducta contraria a la observada bajo tal supuesto de anulacin de su libre
voluntad. El mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no
permite la aplicacin de una atenuacin, sin que pueda solicitarse la modificacin de
la responsabilidad criminal por el simple hbito de consumo de drogas, y sin que baste
con ser drogodependiente para pretender la aplicacin de circunstancias atenuantes.
En consecuencia, los supuestos de adiccin a las drogas que puedan ser calificados
como menos graves o leves no merecen atenuacin, ya que la adiccin grave es el
supuesto lmite para la atenuacin de la pena por la dependencia a las drogas (ATS
2-21/12/2009-3074/2009 -EDJ2009/333885-; STS 2-21/12/2009-3013/2009
-EDJ2009/329113-; STS 2-10/12/2009-3018/2009 -EDJ2009/326074-; y STS
2-17/07/2009-1915/2009 -EDJ2009/222456-, entre otros muchos).
3. Alteraciones en la percepcin
Analizando su naturaleza, dispone la STS 06/02/2001-273/2000
-EDJ2001/2904-, que la actual redaccin deriva de la reforma ya operada en el anterior
CP, cuyo antecedente se refera desde el CP de 1932 -EDL1932/95- a la sordomudez
desde el nacimiento o desde la infancia, bajo la frmula el sordomudo de nacimiento
o desde la infancia que carezca en absoluto de instruccin. Las alteraciones en la
percepcin se asientan no slo en las deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera,
autismo, etc.) que sean causa de grave incomunicacin socio-cultural, sino tambin en
supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de
dicha incomunicacin por falta de instruccin o educacin, de forma que el sujeto haya
sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores
propios de las normas penales. Tratndose de una causa de inimputabilidad, la altera-
cin debe proyectarse en relacin con aqullos, lo que la diferencia del error de prohi-
bicin, donde se parte de la imputabilidad del sujeto. En el plano normativo-valorativo,
la alteracin de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir
de referencia para graduar su intensidad (eximente completa o incompleta e incluso,
en supuestos de levedad, atenuante por analoga del art. 21.6 CP -EDL1995/16398-).
Por ltimo, debe concurrir el ingrediente biolgico-temporal, que consiste en deferir
la alteracin al nacimiento o a la infancia. Esta exencin del art. 20.3 CP no puede
considerarse una clusula de recogida o subsidiaria de la prevista en el nm. 1 de
dicho artculo, por lo que las deficiencias psquicas o la incapacidad intelectual no son
acogibles en el esquema anterior. Igualmente, las alteraciones de la percepcin de raz
psiquitrica, como trastornos esquizofrnicos o alucinaciones por ingesta de alcohol,
alucingenos, etc., deben tener asiento en el art. 20.2 CP en la mayora de los casos,
con independencia de no cumplir el requisito biolgico-temporal. En cuanto a las psi-
copatas, como alteracin de la personalidad no implican necesariamente una altera-
cin de la percepcin en los trminos vistos, e igualmente concurrira la dificultad de
su existencia desde el nacimiento o desde la infancia: los trminos del art. 20.1 CP -
cualquier anomala o alteracin psquica- facilitan su encaje a travs de dicha va. La
jurisprudencia posterior a la reforma de 1983, no muy copiosa, ha seguido una lnea
de moderacin en lo que concierne a fijar el alcance de la eximente: estar determinada,
en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial -sordomudez, ceguera- o por
una anomala cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los
sentidos, aunque no pueda descartarse por completo que la incomunicacin y conse-

cutiva falta de socializacin sea efecto de ciertas y graves anomalas del carcter o de
excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integra-
cin del individuo en la sociedad. Algunas sentencias inciden en la existencia de un
defecto sensorial; otras, en el presupuesto biolgico o deficiencia sensorial, como ele-
mento previo imprescindible que requiere a su vez que ello origine en el individuo una
alteracin grave de la conciencia de la realidad; a diferencia de la enajenacin mental,
lo relevante en esta circunstancia no es un defecto mental, sino una carencia de apti-
tudes fsicas derivada de la incomunicacin del contorno social. Su efecto tpicamente
exonerador ha de tener su causa en una precoz situacin de aislamiento que la norma
define y caracteriza como alteracin en la percepcin determinada por un defecto sen-
sorial, sin excluir lo ya sealado anteriormente a propsito de excepcionales circuns-
tancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integracin del individuo en la
sociedad. Desde finales de los aos noventa, se estima que ha de partirse del defecto
sensorial o de una anomala cerebral susceptible de malinterpretar los datos suminis-
trados por los sentidos. Para diferenciar los supuestos del art. 20.1 y 3 CP, lo relevante
es, en suma, distinguir entre la imputabilidad que cabe atribuir a quien sufre, desde el
nacimiento o desde la infancia, alteracin de la percepcin por tener gravemente alte-
rada la conciencia de la realidad.
Suele distinguirse en la estructura de la imputabilidad un elemento psicolgico y
otro normativo. A su vez, el elemento psicolgico aparece enmarcado en un factor
intelectual-valorativo y otro volitivo. Todos son precisos para, en primer trmino,
aprehender la realidad y, posteriormente, alcanzar una adecuada valoracin o com-
prensin de la misma. El acto inicial del proceso es la percepcin de la realidad cir-
cundante y, posteriormente, su asimilacin, a travs de la capacidad de aprendizaje, la
educacin o el empleo de la experiencia que le permita asociar determinadas sensa-
ciones a vivencias anteriores dndoles un contenido concreto de desaprobacin del
hecho por su falta de acomodacin a la norma o, contrariamente, la confirmacin de
un actuar porque lo entiende permitido (conocimiento y reconocimiento de una rea-
lidad que ha de ser valorada como positiva o negativa, segn los parmetros de la
sociedad, para garantizar la convivencia). El diccionario de la RAE aborda el trmino
percepcin como accin o efecto de percibir y sta, en su primera acepcin, significa
la aprehensin sensorial, para compartirla con el significado comprender, que su-
pone no slo la percepcin sensorial, sino su valoracin en los trminos antes sealados.
En un segundo momento surge el factor volitivo: la capacidad de actuar conforme a la
comprensin de la norma. El sujeto que ha comprendido el alcance del mandato de la
norma y ha valorado adecuadamente la trascendencia de sus actos potenciales ha de
adecuar el comportamiento a realizar al sentido de la norma. Esta capacidad se presenta
con un doble contenido: en sentido positivo, de actuar conforme a la comprensin de
la norma; en sentido negativo, capacidad de inhibirse ante una posibilidad de actuar

contra la norma. Los anteriores presupuestos deben estar causalmente relacionados,
de manera que la deficiencia en la percepcin de la norma (factor cognitivo valorativo)
le lleve a una actuacin contraria a la norma, o no, conforme con su comprensin
(factor volitivo). Los deficits de socializacin, cuando son relevantes, pueden presen-
tarse con intensidad tanto en la percepcin como en la capacidad de actuacin con-
forme a la norma al conformar una errnea apreciacin de la realidad sobre la que
atender el mandato de la norma, situacin que guarda cierta relacin dogmtica con
el error de prohibicin que afecta al elemento subjetivo del delito, pero no permite
sealar como consecuencia jurdica la aplicacin de medidas de seguridad. Los apli-
cadores del ordenamiento deben utilizar los instrumentos precisos para asegurar la
igualdad en la aplicacin penal, lo que supone no slo la aplicacin igualitaria a su-
puestos sustancialmente iguales, sino tambin posibilitar que se tengan en cuenta las
desiguales condiciones de los ciudadanos ante la ley, esto es, situaciones en las que la
desigualdad se concreta en un deteriorado acceso a la educacin, las ventajas de la
sociedad del bienestar, las situaciones de desestructuracin social y familiar que pueden
ir anejas a la desigualdad. Esta deficiencia sociolgica del sujeto puede suponer una
presin motivacional a favor del delito superior a la media normal, reconocindose de
este modo la influencia del entorno social en la actuacin delictiva. Para la necesaria
acreditacin de este presupuesto de la imputabilidad, desde la instruccin de las causas
penales, debe abordarse la realizacin de hojas personales en las que se recojan aque-
llos datos relevantes de cara a la individualizacin judicial de la pena, y que, en casos
concretos, permiten obtener informacin sobre situaciones lmites que, desde las pe-
riciales de contenido social, evidencian alteraciones importantes de socializacin con
relevancia en la imputabilidad (STS 2-16/11/2006-1135/2006 -EDJ2006/358850-).
Rechazan su concurrencia las STS 2-25/11/2009-10595/2009 -EDJ2009/283181- y
4. Legtima defensa
La STS 17/03/2009-11153/2008 -EDJ2009/31654-, recuerda que la actuacin en
legtima defensa es conforme a Derecho y, por tanto, constituye causa de justificacin
que deber ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende, siempre
que concurran estos requisitos: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio
empleado para la defensa; y c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende. Desde el plano jurisprudencial procede destacar: 1) Esta eximente es aplicable
tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos; 2) La agresin ha
de ser objetiva y suponer una efectiva puesta en peligro, con carcter de inmediatez,
del bien jurdico protegido de que se trate; 3) La agresin deber provenir de una
conducta humana ilegtima, es decir, jurdicamente injustificada; 4) La defensa ha de
ser necesaria (necessitas defensionis) y proporcionada a la agresin, para lo cual
habr de ponderarse la importancia del bien jurdico protegido, la gravedad del peligro,
las posibilidades reales de defensa y, en ltimo trmino, la propia condicin humana
del que se defiende, de modo que cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en
los medios empleados para la defensa (exceso intensivo) podr apreciarse una exi-
mente incompleta (art. 21.1 CP -EDL1995/16398-); y 5) Inexistencia de provocacin
por parte del que se defiende, suficiente para desencadenar la agresin sufrida por el
mismo: cuando pueda considerarse suficiente la provocacin, podr apreciarse tam-
bin la eximente incompleta (art. 21.1 CP -EDL1995/16398-), siempre que no se trate
de una provocacin intencionadamente causada, pues en tal caso desaparece toda po-
sible idea de defensa favorable al provocador. En similares trminos, STS
2-18/12/2006-1314/2006 -EDJ2006/370588-; STS 2-05/12/2006-1248/2006
-EDJ2006/345618-; y STS 2-28/11/2006-1172/2006 -EDJ2006/325627-.
Como requisitos de la agresin ilegtima, se ha sealado que debe ser actual o in-
minente, pues slo as se explica el carcter necesario de la defensa. No existir, pues,
autntica agresin ilegtima que pueda dar paso a una defensa legtima cuando la agre-
sin ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato
comienzo. Tampoco en supuestos de ria mutuamente aceptada, porque en ese esce-
nario de pelea recprocamente consentida los contendientes se sitan al margen de la
proteccin penal, al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de
suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada
por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vas de hecho, no cabe apelar a la
legtima defensa (plena o semiplena), ya que la base de la misma es la existencia de una
agresin ilegtima, y sta no se admite con tal carcter en una ria voluntariamente
aceptada (STS 2-17/03/2004-363/2004 -EDJ2004/31386-).
Cuestin compleja es la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresin: constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las
condiciones, instrumentos y/o riesgos de la agresin y las propias de los medios y
comportamientos defensivos, que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o
semejanza de los medios agresivos y defensivos -en cuanto el CP -EDL1995/16398- en
absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del mismo-, sino
el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias
del caso. Ms que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados deber
ponderarse la efectiva situacin en que se encuentran agresor y agredido, en la que
puede jugar el estado anmico del agredido y la perturbacin que en su raciocinio sobre
la adecuacin del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido
por la agresin. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la
defensa no slo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en s, sino tambin el
uso que de l se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas
en funcin de las circunstancias concretas del hecho. Se trata, pues, de un juicio deri-
vado de una perspectiva ex ante (STS 2-22/07/2005-962/2005 -EDJ2005/162002-).

Si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso defensivo o
propio, en el que puede jugar el estado anmico del agredido y la perturbacin en su
raciocinio sobre la adecuacin del medio defensivo empleado (STS
2-29/05/2009-593/2009 -EDJ2009/134678-; STS 2-16/10/2006-1025/2006
-EDJ2006/288751-; STS 2-21/07/2006-823/2006 -EDJ2006/257066-; STS
2-17/10/2001-1861/2001 -EDJ2001/37166-; STS 2-01/03/2002-339/2002
-EDJ2002/3564-; y STS 2-05/06/2002-1053/2002 -EDJ2002/20180-).
Sobre la situacin de defensa, vd. STS 2-27/06/2007-646/2007 -EDJ2007/92346-.
Sobre legtima defensa de terceros, vd. STS 2-14/11/1998-1362/1998
-EDJ1998/26955-, que rechaza su aplicacin al caso. Y sobre legtima defensa de los
bienes, se rechaza en el caso del paraltico que, para defender las manzanas que un nio
est cogiendo de un rbol de su propiedad, recurre al rifle que tiene a mano y le produce
graves lesiones (STS 2-17/09/1999-1228/1999 -EDJ1999/21858-). En similares trmi-
nos, vd. STS 2-17/10/2001-1839/2001 -EDJ2001/37666-; STS 12/02/1999-723/1999;
y STS 4-14/11/1998-1362/1998 -EDJ1998/26955-.
5. Estado de necesidad
La STS 2-17/03/2009-11153/2008 -EDJ2009/31654-, recuerda que (...) tiene su
origen en una situacin o riesgo de hecho, de tipo general, para escapar del cual se
ejecuta otro mal menos perjudicial que cede ante la prevalencia del primero. La esen-
cia de esta eximente, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto
entre distintos bienes o intereses jurdicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la
realizacin del mal que el delito supone -daando el bien jurdico protegido por esa
figura delictiva- con el fin de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso
adems que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este ltimo, que
ha de ser grave, real y actual. De sus elementos merecen destacarse dos conceptos
fundamentales que conforman el ncleo de esta circunstancia: proporcionalidad y ne-
cesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, si el mal que se pretende
evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraa el delito cometido
para evitarlo y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser
aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mnimamente en
favor de la accin delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la cir-
cunstancia modificativa debe aceptarse con carcter parcial (eximente incompleta);
pero si ese escaln comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser
aplicable en ninguna de sus modalidades. Por lo que al elemento de la necesidad se
refiere, se exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente,
y tambin la comprobacin de que el agente haya agotado todos los medios alternativos
lcitos para soslayar ese mal antes de acudir a la va delictiva, de manera que, fracasados
aqullos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie
se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este mbito. En cuanto a la eximente

incompleta, se precisa tambin que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que
el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance (perso-
nales, familiares, profesionales, sociales) para superarlo; se precisa tambin que el mal
que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse: al respecto, la jurisprudencia
ha declarado inaplicable en principio la circunstancia, incluso como eximente incom-
pleta, cuando del delito de trfico de drogas se trata, habida cuenta la extraordinaria
gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles
(STS 2-12/05/2008-286/2008 -EDJ2008/82777-): frente a unos hipotticos males fsi-
cos o frente a una grave situacin econmica no se pueden contraponer, como excusa,
los gravsimos perjuicios que a la masa social se irrogan con el trfico de estupefacientes,
tales son la ruina personal, econmica y social que con el trfico se ocasiona a tantas
personas. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere
evitar. En esta misma lnea, a propsito de la penuria econmica en viajes de ultramar
con objeto de conseguir numerario como contraprestacin al traslado con objeto de
difusin de sustancias estupefacientes (habitualmente, cocana), con el fin de atenuar
determinadas situaciones personales (graves apuros econmicos, enfermedades de hi-
jos o familiares muy cercanos), la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo,
sealando que el estado de necesidad es una situacin lmite en la que el equilibrio, la
ponderacin y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido
y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto
tiene que actuar a impulso de mviles inexorables legtimos, y de otro, para evitar
expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jur-
dica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisin del delito.
Como requisitos de la eximente se exigen: a) Pendencia acuciante y grave de un
mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que
el sujeto de la accin pueda apreciar la existencia de una situacin de peligro y riesgo
intenso para un bien jurdicamente protegido y que requiera realizar una accin de-
terminada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurdico de otro o de infringir
un deber con el fin de soslayar aquella situacin de peligro; c) Que el mal o dao causado
no sea mayor que el que se pretende evitar, debindose ponderar en cada caso concreto
los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los
dos males, juicio de valor que a posteriori corresponder formular a los Tribunales;
d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intenciona-
damente tal situacin; y e) Que ese mismo sujeto, en razn de su cargo u oficio, no est
obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En cuanto a las
prevenciones que deben concurrir, se citan: 1) La esencia de esta eximente radica en la
inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar
el peligro que le amenaza que infligiendo un mal al bien jurdico ajeno; 2) El mal que
amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegtimo, como inevitable es -con
la proporcin precisa- el que se causa; 3) Subjetivamente, la concurrencia de otros
mviles distintos al reseado enturbiara la preponderancia de la eximente; 4) En la
esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los
recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijur-
dicamente (STS 2-19/06/2008-359/2008 -EDJ2008/97502-, y las que en ella se citan).
En similares trminos, STS 2-18/11/2009-1146/2009 -EDJ2009/307261-; STS
2-03/12/2009-1216/2009 -EDJ2009/300009-; STS 2-11/12/2009-1238/2009
-EDJ2009/300007-; y STS 2-14/12/2009-1269/2009 -EDJ2009/300002-, entre otras.
6. Miedo insuperable
De acuerdo con la STS 2-05/11/2008-11215/2007 -EDJ2008/234573-, son requi-
sitos para su apreciacin: (...) a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en
una situacin de terror invencible determinante de la anulacin de la voluntad del
sujeto; b) Que dicho miedo est inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c)
Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea con-
trolable o dominable por el comn de las personas, con pautas generales de los hombres,
huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y
de las personas miedosas o pusilnimes; y d) Que el miedo ha de ser el nico mvil de
la accin. La aplicacin de la eximente exige examinar en cada caso concreto si el
sujeto poda haber actuado de otra forma y si se le podra exigir otra conducta distinta
de la desarrollada ante la presin del miedo, rechazndose en el caso de autos, pese a
la existencia del maltrato, porque la recurrente, pudiendo haber actuado de forma
adecuada a la norma, decidi participar en la coaccin a la prostitucin de terceros
mediante actos de indudable contenido coactivo. Debe concurrir un temor inspirado
por un hecho efectivo y real que alcance un grado bastante para afectar total o nota-
blemente la capacidad de un hombre medio hasta superarlo -eximente completa o
incompleta o atenuante analgica- (STS 2-07/07/2009-880/2009 -EDJ2009/234640-).
En relacin con su naturaleza, debatida su ubicacin entre las causas de justificacin
y las de inculpabilidad, e incluso, de negacin de la accin, la jurisprudencia se inclina
por la inexigibilidad de otra conducta, ya que quien acta en ese estado subjetivo de
temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una per-
turbacin angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado: el sujeto que acta
tpicamente se halla sometido a una situacin derivada de una amenaza de un mal
tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las caractersticas que debe reunir
la situacin: ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, cuya valoracin ha
de realizarse desde la perspectiva o baremo del hombre medio o comn. El art. 20.6
CP introduce una novedad sustancial en la regulacin del miedo insuperable al supri-
mir la referencia al mal igual o mayor que exiga el art. 8.10 CP derogado
-EDL1973/1704-. La supresin de la ponderacin de males busca eliminar el papel
excesivamente objetivista que tena el miedo insuperable y se decanta por una con-
cepcin ms subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la per-
sonal e intransferible situacin psicolgica de miedo que cada sujeto sufre de una ma-
nera personalsima. Esta influencia psicolgica, que nace de un mal que lesiona o pone
en peligro bienes jurdicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y
tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la
valoracin de la capacidad e intensidad de la afectacin del miedo hay que referirla a
parmetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante
una situacin concreta se puede y se debe exigir al hombre medio: la aplicacin de la
eximente exige examinar en cada caso concreto si el sujeto poda haber actuado de otra
forma y si se le podra exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presin
del miedo. Si el miedo result insuperable, se aplicar la eximente y si, por el contrario,
existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o
comportamiento distinto, aun reconociendo la presin de las circunstancias, ser
cuando pueda apreciarse la eximente incompleta, que en todo caso precisa la necesaria
concurrencia de la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acre-
ditado que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad elec-
tiva. Tiene su razn de ser en la grave perturbacin producida en el sujeto por el impacto
del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinndole a realizar
un acto que sin esa perturbacin psquica sera delictivo y que no tenga otro mvil que
el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas,
pusilnimes o asustadizas (STS 2-10/07/2009-774/2009 -EDJ2009/158065-; STS
2-08/03/2005-340/2005 -EDJ2005/40666-; STS 2-16/07/2001-1095/2001
-EDJ2001/25222-; y STS 2-24/10/2000-1382/2000 -EDJ2000/35476-).
Descartan su concurrencia STS 2-13/11/2009-10734/2009 -EDJ2009/299979-; STS
2-03/12/2009-10779/2009 -EDJ2009/300009-; y STS 2-04/11/2009-10517/2009
7. Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo
Se estima por la jurisprudencia como una clusula de cierre del sistema jurdico
que impide que la aplicacin de preceptos normativos que establecen deberes, derechos
o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras tpicas pe-
nales, siendo lgico que, cuando se acte en cumplimiento de esos deberes, derechos
o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situacin definida
como antijurdica y punible: para salvar tal oposicin deben tenerse en cuenta exigen-
cias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente tiles
no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca
jurdicamente amparada y tutelada (STS 2-20/06/2005-793/2005 -EDJ2005/108808-;
y STS 2-05/03/2004-277/2004 -EDJ2004/12778-). La actuacin de un agente de la au-
toridad -que tiene no slo la facultad, sino tambin el deber de actuar en el ejercicio de
su cargo utilizando, si resultan necesarios, medios violentos e, incluso, las armas re-
glamentariamente asignadas- en su misin de garantizar el orden jurdico y de servir
a la paz colectiva con la decisin necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar
un dao grave, inmediato e irreparable, debe regirse al mismo tiempo por los principios
de congruencia, oportunidad y proporcionalidad [art. 5.2.c) LO 2/86, de 13 de marzo,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -EDL1986/9720-, consecuencia del art.
104.2 CE -EDL1978/3879-]: solamente debern utilizar las armas en situaciones de
riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad fsica o la de terceras personas,
o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad
ciudadana, lo que se halla inspirado en las lneas marcadas por la Declaracin de la
Polica (Consejo de Europa, 08/05/1979) y por el Cdigo de Conducta para Funcio-
narios encargados de hacer cumplir la Ley (ONU, 17/12/1979). La eximente precisa los
requisitos siguientes: 1) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario pblico
autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en
el ejercicio de los deberes de su cargo; 2) Que el posible delito se haya producido en el
ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3) Que para el cumplimiento del
deber concreto en cuyo mbito se est desarrollando su actividad le sea necesario hacer
uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque, sin tal violencia, no le sera posible
cumplir con la obligacin que en ese momento le incumbe; si falta cualquiera de esos
tres primeros requisitos -esencia de la eximente- no cabe su aplicacin, ni siquiera
como incompleta; 4) Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la
finalidad pretendida: por un lado, que se utilice el medio menos peligroso y, por otro,
que se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden
relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas
las posibilidades de actuacin de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad
en concreto); y 5) Proporcionalidad de la violencia utilizada en relacin con la situacin
que origina la intervencin de la fuerza pblica (STS 2-23/11/2005-1401/2005
-EDJ2005/225561-; y STS 2-15/01/2003-17/2003 -EDJ2003/1001-). En esta misma l-
nea, otras sentencias sealan como requisitos: a) Que los agentes acten en el desem-
peo de las funciones propias de su cargo; b) Que el recurso a la fuerza haya sido
racionalmente necesario para la tutela de los intereses pblicos/privados cuya protec-
cin tengan legalmente encomendados; c) Que la utilizacin de la fuerza sea propor-
cionada; y d) Que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa
por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza (STS 2-25/04/2003-601/2003
-EDJ2003/30194-). La condicin de Autoridad o agente ha de ser funcional, razn por
la cual ha de encontrarse en el ejercicio efectivo del cargo, de manera presente, activa
y manifiesta, por lo que la situacin puede ser distinta si el agente se encontrare fuera
de servicio o del lugar o demarcacin en la que tiene conferida su competencia: en tal
caso, las exigencias para legitimar la actuacin del sujeto activo han de ser an ms
rigurosas, debiendo sopesarse no slo el grado de peligrosidad o de trascendencia in-
sertos implcitamente en la presunta actuacin delictiva que se quiere abortar, sino
tambin las obligaciones que intrnsecamente acompaan al agente de la Autoridad,
como funcin imprescindible de la representacin que ostenta cualquiera que sea el
lugar y tiempo (art. 5.4 LOFCSE) -EDL1986/9720-. La actuacin policial debe respon-
der a los principios de necesidad y proporcionalidad: si el uso de la fuerza no era ne-
cesario para la defensa del orden jurdico/seguridad ciudadana o, incluso, para prevenir
el delito, entonces la actuacin queda extramuros de la eximente del cumplimiento o
ejercicio del deber. La actuacin correcta de los agentes implica la mayor garanta del
derecho dentro del mbito de lo que son intereses ajenos a defender, garanta fuera de
lugar si falta aquella necesidad, que puede ser abstracta o cualitativa y concreta o cuan-
titativa. La abstracta ex ante se corresponde con la teora jurdica antes de producirse
el supuesto concreto, es decir, hasta que se toma la decisin de actuar por necesidad,
cuando el agente cree que ha de actuar conforme a su deber, bajo un juicio sereno y
reflexivo, cuidadoso y legal, con objeto de que la defensa del orden jurdico se alcance
con el menor dao posible a personas o cosas (congruencia, oportunidad y propor-
cionalidad, art. 5.2 LOFCSE -EDL1986/9720-). Otra cosa es la necesidad concreta ex
post, en la que durante la ejecucin del deber se produce una manifiesta inadecuacin
de los medios utilizados por resultar cuantitativamente excesiva la violencia utilizada
en la defensa del orden jurdico, lo que incidira en la eximente incompleta. La nece-
sidad o imprescindibilidad de la accin violenta se destaca como factor insustituible
para la apreciacin de la eximente, pues para el cumplimiento del deber debe hacerse
necesario el uso de la violencia: sin tal violencia, no les es posible al agente de la Au-
toridad cumplir con la obligacin que en ese momento le incumbe. Se excluye la apli-
cacin de la eximente, incluso incompleta, si falta la necesidad de la actuacin violenta,
necesidad en abstracto siempre inexcusable para la consideracin de la merma o
exclusin de la responsabilidad. Procede la estimacin de la eximente incompleta si
hubo extralimitacin en el uso del medio empleado y, por tanto, falta proporcionalidad
en la actuacin del agente de la Autoridad en relacin con las precauciones que el caso
requera, con discordancia entre la necesidad abstracta o mera necesidad y la concreta
(STS 2-20/05/2008-263/2008 -EDJ2008/82757-; y STS 2-19/01/2005-4/2005
-EDJ2005/4962-). El exceso evidente en el uso de la fuerza, en modo alguno justificado
por la conducta pasiva del lesionado, excluye cualquier modalidad de la eximente que
precisa, incuestionablemente, que el ejercicio del deber derivado del cargo que se os-
tenta se lleve a cabo dentro de los mrgenes necesarios para su desempeo y sin ninguna
clase de extralimitaciones por parte del funcionario policial (STS
2-03/07/2009-752/2009 -EDJ2009/150949-). Rechazan asimismo su aplicacin STS
2-19/01/2005-1363/2003 -EDJ2005/4962- y STS 2-30/09/2009-1935/2008

Sobre exencin de responsabilidad por esta causa con declaracin de sobresei-
miento libre de las actuaciones (art. 637.2 y 3 LECr -EDL1882/1-), vd. STS
2-22/10/2009-1172/2009 -EDJ2009/276018-.
CAPTULO III
De las circunstancias que atenan la responsabilidad criminal
21. Son circunstancias atenuantes:

1) Las causas expresadas en el Captulo anterior, cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos ca-
sos [25].
2) La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias men-
cionadas en el nmero 2 del artculo anterior.
3) La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arre-
bato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.
4) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades.
5) La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima,
o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anteriori-
dad a la celebracin del acto del juicio oral.
6) La dilacin extraordinaria e indebida en la tramitacin del procedimiento,
siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporcin con
la complejidad de la causa. [26]
7) Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anterio-
res [27]. [28]

[26] Aadido apartado 6 por art. nico apartado 1 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010,
con vigencia desde 23/12/2010
[27] Vanse arts. 23 y 65 a 67 de la presente Ley
[28] Renumerado apartado 6 por art. nico apartado 1 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
2010 como apartado 7, con vigencia desde 23/12/2010
Redaccin vigente hasta 22/12/2010

21. Son circunstancias atenuantes:
1) Las causas expresadas en el Captulo anterior, cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos [29].
2) La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias mencionadas
en el nmero 2 del artculo anterior.
3) La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.
4) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento ju-
dicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades.
5) La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o
disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a
la celebracin del acto del juicio oral.
6) Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores.
La reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-,

en este precepto nicamente afecta al apartado 6, que en la nueva redaccin pasa a
incluir expresamente como atenuante simple las dilaciones indebidas en la tramitacin
del procedimiento, hasta el momento estimadas como atenuante analgica por la ju-
risprudencia bajo presupuestos similares a los que ahora se exigen como base de la
atenuacin. El antiguo contenido del apartado 6 pasa ahora al nuevo apartado 7, como
clusula abierta que admite eventuales atenuantes analgicas.
Ante esta modificacin legislativa, tngase en cuenta que la jurisprudencia extrac-
tada aparece vinculada a la numeracin correspondiente a la antigua redaccin del
precepto.
Vd. notas a los arts. 20 -EDL1995/16398-, 65 a 68 -EDL1995/16398-, 87
-EDL1995/16398-, 95 a 108 -EDL1995/16398-, 118 -EDL1995/16398- y 119 CP
-EDL1995/16398-.
1. Eximentes incompletas
La constancia de una conducta antisocial, en el entorno de la psicopata, y la dro-
godependencia implican una alteracin mental lo suficientemente trascendente como
para apreciar la eximente incompleta. La doctrina abunda en la importancia de ese
componente (psicopata y drogadiccin) permanente y dilatada en el tiempo, con res-
pecto a las drogas duras. La drogodependencia puede integrar una eximente incom-

pleta en aquellos casos en que la accin delictiva venga determinada por severo sn-
drome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a
alguna deficiencia psquica -oligofrenia, psicopata- y, en fin, cuando la adiccin a las
sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que
disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulacin del sujeto (STS
2-12/11/2007-947/2007 -EDJ2007/233313-). Se precisa, en todo caso, una intoxicacin
no plena pero intensa por drogas o de un sndrome de abstinencia a las mismas que
determine una importante disminucin de la capacidad de comprensin de la ilicitud
y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito (STS 2-11/09/2003-775/2003
-EDJ2003/97962-). En similares trminos, vd. STS 2-16/11/2009-1175/2009
-EDJ2009/276023-; STS 2-06/11/2009-1128/2009 -EDJ2009/299948-; y STS
2-25/02/2009-189/2009 -EDJ2009/25525-.
La adiccin grave al consumo de bebidas alcohlicas se considera como una simple
atenuante (21.2 CP), pero ello no es obstculo para poder moverse dentro del amplio
espectro que permite conjugar todas las circunstancias concurrentes en el caso con-
creto: abundante jurisprudencia avala la posibilidad de aplicar la eximente incompleta
en los casos de patologas adictivas de carcter crnico que, no obstante, no eliminan
totalmente la capacidad de percepcin del alcance del hecho. Los deterioros orgnicos
repercuten en la insercin del individuo en el mbito social en el que habitualmente se
desenvuelve y le limitan su capacidad de voluntad y comprensin, convirtindole ade-
ms en un ser con una personalidad influenciable (STS 2-17/09/2004-1041/2004
-EDJ2004/143937- y STS 2-05/03/2003-305/2003 -EDJ2003/6654-).
2. Adiccin a las sustancias del art. 20,2 CP -EDL1995/16398-
Cuando la prdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a conse-
cuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del
acto o de actuar conforme a tal comprensin, disminuya de forma importante tal ca-
pacidad de comprensin y de decisin, deber apreciarse la eximente incompleta de
intoxicacin etlica del art. 21.1 CP, en relacin con el art. 20.2 -EDL1995/16398-
(patologas adictivas de carcter crnico que no eliminan totalmente la capacidad de
percepcin del alcance del hecho), o la atenuante simple del art. 21.2 cuando el culpable
acte a causa de su grave adicin al consumo de bebidas alcohlicas, si existe deterioro
orgnico que repercuta en su insercin social. Ser tambin aplicable a los supuestos
en que el sujeto comete el delito por su grave adiccin a las drogas cuando su imputa-
bilidad est disminuida de forma no muy intensa, siendo adems exigible que exista
una relacin entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de
forma que la finalidad de aqul sea aliviar el sndrome padecido a causa de la drogo-
dependencia (STS 2-11/09/2003-775/2003 -EDJ2003/97962-).
3. Arrebato u obcecacin
En la reforma operada en el CP en 1983 -EDL1983/8149- se suprimi el adverbio
naturalmente, refundindose las atenuantes entonces existentes, con lo que se pro-
pici una naturaleza ms subjetiva de la atenuante y su residencia en la imputabilidad.
Las exigencias de carcter preventivo general se sitan sobre la exigencia del estmulo,
requiriendo una relevante intensidad de los estmulos generadores de los estados pa-
sionales y analizando las caractersticas y la proporcionalidad de la reaccin frente al
estmulo (STS 2-18/09/2007-735/2007 -EDJ2007/184385-). En cuanto a la diferencia
entre ambas modalidades, la STS 2-22/02/2007-1423/2006 -EDJ2007/8555- recuerda
que el arrebato consiste en una reaccin momentnea que los seres humanos experi-
mentan ante estmulos poderosos que producen una perturbacin honda del espritu,
que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente; la obce-
cacin, en cambio, es una modalidad pasional de aparicin ms lenta que el arrebato,
pero de mayor duracin. Desde la interpretacin jurisprudencial se exige que los est-
mulos sean importantes, de manera que permitan explicar la reaccin, debindose
resaltar que se expresa que el estmulo explique -no justifique- la reaccin, para destacar
el componente subjetivo de la atenuacin. Se requiere que el estmulo provenga de la
vctima, y que ste no suponga un acto que deba ser legalmente acatado. En orden a la
reaccin, sta debe ser proporcional entre el estmulo y el comportamiento del sujeto,
no admitindose como atenuante en los supuestos de reacciones desproporcionadas.
El problema principal que se plantea radica en la configuracin de su espacio de re-
duccin de la culpabilidad: tratndose de una atenuacin de carcter subjetivo, es difcil
establecer criterios apriorsticos de delimitacin, por lo que es preciso abordar la de-
limitacin desde un marcado relativismo. Parece claro que el lmite superior radica en
la consideracin de la perturbacin anmica como constitutiva de un trastorno mental
transitorio, como eximente completa o incompleta o la propia consideracin de la
atenuacin de estado pasional como muy cualificada. La delimitacin con la simple
atenuacin no puede ser apriorsticamente sealada, si bien desde algunos pronun-
ciamientos jurisprudenciales se ha tratado de justificar desde dos criterios, cuantitati-
vos y cualitativos, atendiendo a la intensidad y magnitud de la perturbacin. El criterio
cuantitativo nos servir, sobre todo, para diferenciar la atenuante simple y la cualifi-
cada, en tanto que el cualitativo -derivado de la concurrencia de algn tipo de patologa
o anomala psquica- determinar la diferencia entre la atenuacin y la exencin, com-
pleta o incompleta, pues el estado pasional asociado a una anomala psquica que po-
tencie respectivamente sus efectos podr servir de presupuesto a la exencin completa
o incompleta. En el lmite inferior, la diferenciacin entre los estados de nimo y la
causa de la atenuacin es de difcil determinacin. Con anterioridad a la reforma del
CP en 1983 -EDL1983/8149-, la atenuante estableca en su definicin que los estmulos
deban ser tan poderosos que naturalmente hubieran producido arrebato u obceca-
cin: esta exigencia sealaba claramente que el criterio delimitador entre la atenuacin
y su no consideracin como atenuante se estableca a travs de la reaccin normal
del hombre medio, es decir, de la reaccin que produjera en la generalidad de las per-
sonas un estmulo semejante, criterio desaparecido tras la citada reforma. La diferen-
ciacin con una situacin de normalidad parte de considerar, en primer trmino, la
levedad de la afectacin, esto es, la delimitacin por la intensidad de la afectacin. En
trminos generales, el estado pasional parte de considerar una afectacin de la impu-
tabilidad: ello requiere que la atenuacin se apoye en una afectacin de las capacidades
(cognitiva y de control de la conducta). Otro criterio de configuracin del lmite es la
desproporcionalidad entre el estmulo recibido y la conducta realizada: cuando la res-
puesta sea desproporcionada a la entidad del estmulo, se denegar la atenuacin. As
pues, se niega su concurrencia en supuestos de acaloramiento, de anteriores resenti-
mientos entre familias, nerviosismo de la situacin, animosidad o actuaciones por
despecho. Un tercer criterio viene dado por la propia diccin de la atenuante, al exigir
una procedencia externa en el estmulo o causa: el presupuesto de la existencia de un
estmulo/causa obliga a considerar que el desencadenante puede provenir de la propia
vctima o de algo ajeno a la situacin relacional entre imputado y vctima, objetivando
el contenido exgeno. Un cuarto lmite de diferenciacin es la exigencia de licitud, tica
o carcter moralmente irreprochable, criterio objeto de vivas discusiones que tena un
doble fundamento: antes de la reforma de 1983 -EDL1983/8149-, se exiga que el estado
pasional fuera producto natural del estmulo, interpretado como sinnimo de pasin
normalizada y de carcter positivo para la sociedad; se consideraba que el tratamiento
a favor del responsable penal deba ampararse en un sentimiento que afiance la con-
vivencia. Frente a ello, parte de la doctrina entenda que, al tratarse de una atenuacin
de carcter subjetivo, no era posible entrar en la eticidad de la conducta, siendo lo
relevante que el responsable actuara con menor imputabilidad, sin establecer un juicio
sobre los mviles de su actuacin. Un ltimo criterio de diferenciacin es de carcter
temporal: la exigencia de proximidad en el tiempo, requisito jurisprudencial nacido de
un criterio emprico, en la medida en que el transcurso del tiempo permite racionalizar
la situacin pasional; la jurisprudencia exige una cierta cercana temporal entre la cau-
sa/estmulo desencadenante y la reaccin pasional, haciendo desaparecer todo vestigio
de venganza que comprometa la perturbacin atenuadora.
Estimando su concurrencia ad causam, la STS 417/2009 -EDJ2009/92367-, con-
sidera que (...) concurre cuando la obcecacin y el arrebato al actuar entraan una
reduccin de la imputabilidad provocada por situaciones que disminuyen la razona-
bilidad del pensamiento o el control de la voluntad debida a un duradero oscureci-
miento u ofuscacin del nimo. Sus elementos son: a) Desde el punto de vista interno,
una situacin de clera o mpetu pasional que reduzca, limitndolas, las facultades
mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situacin de ofus-
cacin de una importante entidad que suponga que sus resortes inhibitorios se vean
seriamente afectados; b) Desde el punto de vista externo, se ha producir un estmulo
exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuacin de la
vctima que ocasione el desencadenamiento de tal impulso interior que desarrolle en
su mente una violenta reaccin perdiendo el control de los frenos inhibitorios (STS
2-07/04/2009-881/2008 -EDJ2009/92367-).
La clusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pa-
sionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecacin,
pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultneamente, pues se
trata de estados pasionales distintos. Su esencia radica en una sensible alteracin de la
personalidad del sujeto cuya reaccin de tipo temperamental ante estmulos externos
incide sobre su inteligencia y voluntad, mermndolas en relacin de causa a efecto y
en conexin temporal razonable, presentndose como una respuesta que puede ser
entendida dentro de parmetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.
La Sala 2 excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones colricas y en los
casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaa a la comisin de algunas
figuras delictivas, pues su fundamento radica en la disminucin de la imputabilidad
que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasin
que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por
una sucesin de hechos producidos en un perodo de tiempo ms o menos extenso, y
que permanezca larvado hasta su explosin a causa de un estmulo concreto que incide
de forma importante en un sustrato previamente existente. Son presupuestos de la
atenuante: 1) Debe constatarse la existencia de estmulos o causas calificables de po-
derosos, suficientes para explicar en alguna medida la reaccin del sujeto: quedan as
excluidos los estmulos nimios, ante los que cualquier persona media reaccionara con
normalidad (proporcionalidad entre el estmulo y la alteracin de la conciencia y vo-
luntad que acompaa a la accin). Si la reaccin resulta absolutamente discordante por
notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuacin: no es posible
otorgar efectos atenuatorios a cualquier reaccin pasional o colrica si no est contra-
stada la importancia del estmulo provocador del disturbio emocional en que el arre-
bato consiste, que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia
del autor. 2) Ha de quedar tambin acreditada la ofuscacin de la conciencia o estado
emotivo repentino/sbito u otro estado pasional semejante que acompaa a la accin.
3) Debe existir una relacin causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una
consecuencia de la trascendencia del estmulo. 4) Ha de existir una cierta conexin
temporal, pues el arrebato no podr apreciarse si ha mediado un tiempo entre estmulo
y reaccin que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de
nimo. 5) La respuesta al estmulo no debe resultar repudiable desde la perspectiva de
un observador imparcial, dentro de un marco normal de convivencia. Por lo tanto, no
cualquier estmulo es vlido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la va de la

atenuante de estado pasional: la reaccin amparada en la atenuacin debe ir dirigida a
la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse que la funcin del Derecho
Penal es la ordenacin de la convivencia. De ah que no pueda aceptarse como digna
de menor culpabilidad una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de
gnero, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que
se ha convivido (STS 2-19/12/2007-1089/2007 -EDJ2007/274858-).
Por lo que concierne a los estmulos, dos son las notas que deben reunir: 1) Ser
exgenos. 2) Cuando procedan de la vctima, se requiere que el sujeto activo no se
encuentre en situacin que le exija el deber de acatar dicha actuacin de la vctima. Es
preciso tambin que en el entorno social correspondiente no sean estmulos repudiados
por la norma socio-cultural imperante. Por lo que concierne a los efectos, debe afectar
bien a las facultades cognitivas del sujeto (suscitando ofuscacin) o bien a la voluntad
de aqul, hacindola irreflexiva (trascendencia que incide en la capacidad de culpabi-
lidad o imputabilidad). Los efectos han de ser adems de cierta entidad, lo que, cuando
de obcecacin se trata, se traduce en exigencia de ms permanencia. Desde una pers-
pectiva normativa, como en el anterior requisito, an se aade en ste la exigencia de
cierta eticidad, con lo que se hace referencia a que el estmulo no produzca tales efectos
desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una
sociedad democrtica. Debern ponderarse siempre las especficas circunstancias con-
textuales de cada caso concreto, ponderacin que se traduce en lo cuantitativo en una
atenuante cualificada/no cualificada. Pero si cualitativamente la reaccin fuera total-
mente desproporcionada o faltasen los requerimientos que conciernen al estmulo o a
la reaccin, el arrebato o la obcecacin habran de verse privados de cualquier efecto
atenuante (STS 2-08/11/2007-904/2007 -EDJ2007/206051-).
La STS 2-30/04/2009-1664/2008 -EDJ2009/92355-, recuerda que esta atenuante
da entrada a aquellas situaciones emocionales en las que el autor, sin llegar a perder el
control de sus actos, se ve sometido a una presin espiritual que le impulsa a actuar. El
estado pasional opera en la importancia que tienen ciertos estmulos en sujetos con
personalidades psicopticas, originndoles una disminucin pasajera de influencia
notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad, por lo que tiene su lmite superior
en el trastorno mental transitorio y su inferior en el simple acaloramiento (e incluso
aturdimiento) que ordinariamente acompaa los delitos denominados de sangre: en
toda situacin de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que
sin solucin de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acalo-
ramiento concurre con situaciones de tensin, ofuscacin e incluso de cierto descontrol
anmico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper
los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una si-
tuacin emotiva que la Ley ha denominado como de arrebato u obcecacin. El
primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una especie de conmocin
psquica de furor y la segunda como un estado de ceguedad u ofuscacin, con fuerte
carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces se
les relaciona con su duracin temporal y, as, el arrebato es una emocin sbita y de
corta duracin y la obcecacin es ms duradera y permanente; la primera est ca-
racterizada por lo repentino de la transmutacin psquica del agente, diferencindose
de la obcecacin por la persistencia y prolongacin de la explosin pasional que sta
representa. Ahora bien, tal atenuante ser incompatible con aquellas situaciones en
que el acaloramiento y la perturbacin anmica que produce dicho estado sean con-
sustanciales al desarrollo de la comisin delictiva (rias mutuamente aceptadas), en
donde tras crisparse los nimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que
desencadenan una tensin tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensin,
avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura,
continan por acometerse mutuamente, agredindose con intensidad. En ese estado
de ofuscacin, naturalmente concurrente en toda ria, no puede apreciarse la circuns-
tancias atenuante de arrebato, al no poderse privilegiar dar rienda suelta a las pasiones,
ni menos an que, fruto de tal situacin y para acabar con el oponente, se extraiga un
arma blanca para terminar asestando varias pualadas a su vctima. En resumen, no
cualquier reaccin pasional o colrica -que en tantas ocasiones acompaa a determi-
nadas manifestaciones delictivas- puede constituirse en atenuacin: para ello ser pre-
ciso contrastar la relevancia del estmulo provocador del disturbio emocional en que
el acaloramiento consiste, as como la influencia menguante sobre la inteligencia y
voluntad del agente, a partir de una razonable conexin temporal entre el estmulo y
la pasin desatada (STS 2-16/10/2006-1025/2006 -EDJ2006/288751- y STS
2-17/05/2005-634/2005 -EDJ2005/90221-).
Sobre la compatibilidad entre el ensaamiento y el estado pasional, vd. STS
2-27/04/2009-456/2009 -EDJ2009/82810-.
4. Confesin
Vd. nota al art. 376 CP -EDL1995/16398-. Su razn de ser no estriba en el factor
subjetivo de pesar y contriccin, sino en el dato objetivo de la realizacin de actos de
colaboracin en la investigacin del delito (STS 2-08/11/2006-1071/2006
-EDJ2006/311731-). Ha de ser veraz, no pudiendo apreciarse la atenuante cuando la
confesin es tendenciosa, equivoca o falsa: quedan as excluidos aquellos supuestos de
confesin falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes, o la confesin extraju-
dicial una vez descubierto el hecho (STS 2-04/12/1999-1713/1999 -EDJ1999/36976-;
STS 2-31/01/2001-136/2001 -EDJ2001/543-; y STS 2-20/02/2002-296/2002
-EDJ2002/3339-): la declaracin ha de ser sincera, ajustada a la realidad, sin desfigu-
raciones o falacias que perturben la investigacin, rechazndose cuando se ofrece una
versin distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo ele-
mentos distorsionadores de lo realmente acaecido. Tal exigencia de veracidad en nada

contradice los derechos constitucionales a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable, pues ligar un efecto beneficioso a la confesin voluntariamente prestada no
es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere. Como requisitos in-
tegrantes de esta atenuante, cita la jurisprudencia los siguientes: 1) Existencia de un
acto de confesin de la infraccin; 2) El confesante ha de ser el culpable; 3) La confesin
ha de ser veraz en lo sustancial; 4) Ha de mantenerse a lo largo de las diferentes ma-
nifestaciones realizadas en el proceso, tambin en lo sustancial; 5) Debe prestarse ante
la Autoridad, agente de sta o funcionario cualificado para recibirla; y 6) Tiene que
concurrir el requisito cronolgico, consistente en que la confesin se haya hecho antes
de conocer el confesante que el procedimiento se diriga contra l. En el concepto de
procedimiento judicial deben entenderse incluidas las diligencias policiales que, co-
mo primeras actuaciones de investigacin, necesariamente han de integrarse en un
procedimiento judicial. No basta con que se haya abierto el procedimiento -como deca
la regulacin anterior- para impedir el efecto atenuatorio de la confesin, sino que
tendr tal virtualidad si an no se haba dirigido contra el culpable, lo que ha de en-
tenderse en el sentido de que su identidad an no se conociera: la confesin prestada
cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervencin en el mismo del inculpado
carece de valor auxiliar a la investigacin (STS 2-28/02/2007-145/2007
-EDJ2007/15788-; STS 2-29/11/2006-1168/2006 -EDJ2006/319079-).
Se ha apreciado como analgica en los casos en que, no respetndose el requisito
temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboracin relevante
para la Justicia, realizando as un acto contrario a su accin delictiva que de alguna
forma contribuye a la reparacin o restauracin del orden jurdico vulnerado (STS
2-20/09/2006-888/2006 -EDJ2006/273674-; STS 2-23/06/2004-809/2004
-EDJ2004/82704-; y STS 2-25/11/2004-1348/2004 -EDJ2004/192468-). No obstante,
sobre esta confesin prestada despus de iniciado el proceso, la STS
2-18/06/2009-11525/2008 -EDJ2009/150954-, afirma que no existe razn de poltica
criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito
confiesa su participacin en los hechos deba ver atenuada su responsabilidad criminal,
aunque es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesin, aun extem-
pornea, facilite de forma singular el desenlace de una investigacin ya iniciada, los
efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estn aconsejados: razones prag-
mticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesin relevante para el escla-
recimiento de los hechos hacen explicable que la ausencia de un presupuesto crono-
lgico no se erija en requisito excluyente, principalmente cuando entre la atenuante
genrica de confesin (art. 21.4 CP) y la analgica (21.6 CP) puede predicarse el mismo
fundamento (en igual sentido, STS 2-31/07/2008-527/2008 -EDJ2008/144027- y STS
2-18/11/2008-767/2008 -EDJ2008/222297-).
5. Reparacin del dao causado

Regulada en el CP anterior -EDL1973/1704- dentro del arrepentimiento espont-
neo, aparece en el actual como una atenuante autnoma de carcter objetivo fundada
en razones de poltica criminal. Por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde
de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya haba
ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento poltico criminal se con-
figura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminucin de
responsabilidad de una inexistente disminucin de la culpabilidad por el hecho, sino
de la legtima y razonable pretensin del Legislador de dar proteccin a la vctima y
favorecer para ello la reparacin privada posterior a la realizacin del delito. Como
consecuencia de este carcter objetivo, su apreciacin exige nicamente la concurren-
cia de dos elementos: cronolgico y sustancial. El elemento cronolgico se ampla res-
pecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesin, pues no se
exige que la reparacin se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el
responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el
precepto se preven se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con
el tope de la fecha de celebracin del juicio. La reparacin realizada durante el trans-
curso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero
segn las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analgica. El elemento
sustancial de esta atenuante consiste en la reparacin del dao causado por el delito o
la disminucin de sus efectos, en un sentido amplio de reparacin que va ms all de
la significacin que se otorga a esta expresin en el art. 110 CP -EDL1995/16398-, pues
se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad
penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparacin del dao o de dis-
minucin de sus efectos, sea por la va de la restitucin, de la indemnizacin de per-
juicios o, incluso, de la reparacin moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.
Lo que se pretende es incentivar el apoyo y la ayuda a las vctimas, lograr que el propio
responsable del hecho delictivo contribuya a la reparacin o disminucin del dao de
toda ndole que la accin delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una poltica
criminal orientada por la victimologa, en la que la atencin a la vctima adquiere un
papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien
se comporta de una manera que satisface el inters general, pues la proteccin de los
intereses de las vctimas no se considera ya como una cuestin estrictamente privada,
de responsabilidad civil, sino como un inters de toda la comunidad. Al mismo tiempo,
la colaboracin voluntaria del autor a la reparacin del dao ocasionado por su accin
puede ser valorada como un indicio de rehabilitacin que disminuye la necesidad de
pena. La denominada teora del actus contrarius para algunos comportara el reco-
nocimiento de la autora del hecho generador del dao, en cuanto el sujeto activo
exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece
colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menor reprochabi-
lidad personal por el acto antijurdico realizado, por cuanto a travs de un acto ex
post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento
jurdico trasgredido. La tesis contrapuesta de proteccin objetiva de la vctima pre-
tende incentivar el apoyo y ayuda a las vctimas del delito, exigiendo del responsable
una conducta de eliminacin o disminucin en la medida de lo posible de los efectos
negativos de la infraccin criminal. Son razones de poltica criminal las que justifican
la atenuacin y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcial-
mente -pero en todo caso de manera significativa- el dao ocasionado con su conducta,
sin desconocer que tambin puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada
del reconocimiento de los hechos que, como una seal de rehabilitacin, puede acom-
paar a la reparacin, aunque la atenuante del art. 21.5 CP no lo exija. Interpretada la
doctrina del actus contrarius desde la ptica de la objetividad indiscutible de la ate-
nuante, no es posible afirmar que la circunstancia atena por razn de una menor
culpabilidad: la culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisin
del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del
ordenamiento jurdico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afir-
mando que de presentrsele la ocasin actuara de igual modo, reconoce que como
autor material de un dao debe responder frente a la vctima y lo hace. As pues, tal
doctrina valorara el comportamiento del agente desde la perspectiva del reconoci-
miento de la infraccin del ordenamiento jurdico y del sometimiento al mismo, al
provocar la eliminacin o disminucin de los efectos del delito: el autor estara exte-
riorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, que no de su propia
responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace ex delic-
to, por lo que satisfacindola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participacin
en la causacin a un tercero de un dao injusto.Desde otro punto de vista, el carcter
absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparacin total o parcial
del dao, el sujeto, adems de dar satisfaccin a la vctima, reafirme la vigencia de la
norma jurdica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparacin, restitucin, in-
demnizacin o dems formas de eliminar o atenuar los efectos del delito conlleva la
emisin de una voluntad externa de reconocimiento del derecho (STS
2-29/12/2009-1346/2009 -EDJ2009/327300-; STS 2-11/10/2007-809/2007
-EDJ2007/188982-; STS 2-28/02/2007-145/2007 -EDJ2007/15788-; STS
2-29/11/2006-1168/2006 -EDJ2006/319079-; y STS 2-08/11/2006-1071/2006
-EDJ2006/311731-).
Requiere para su estimacin dos elementos: 1) De carcter cronolgico: la indem-
nizacin o reparacin debe llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebracin
del juicio; 2) De naturaleza material: reparacin efectiva del dao causado por el delito
o la disminucin de sus efectos, sea por la va de la restitucin, de la indemnizacin de
perjuicios o incluso de la reparacin moral. En cualquier caso, debern quedar exclui-

dos los factores de ndole subjetiva, propios del arrepentimiento: no se hace preciso
acreditar la motivacin del sujeto para realizar esos actos de reparacin material o de
dar satisfaccin al ofendido. La atenuante contempla una conducta personal del cul-
pable que hace que se excluyan: 1. Los pagos hechos por compaas aseguradoras en
cumplimiento del seguro obligatorio; 2. Supuestos de constitucin de fianza exigidos
por el Juzgado; 3. Conductas impuestas por la Administracin; 4. Simple comunicacin
de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesaria-
mente (STS 2-20/10/2006-1006/2006 -EDJ2006/282136-).
Se prima aqu el beneficio objetivo de la vctima -sea por la va de la plena reparacin
de los daos sufridos por la misma, sea por la mera disminucin de sus efectos- sobre
los aspectos ticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al
culpable a actuar de tal manera tras la comisin del hecho punible. Reconocindose
que la atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus
posibilidades a las personas que carecen de recursos econmicos, sera injusto pres-
cindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparacin
o disminucin del dao. Se admite no slo la reparacin de carcter econmico, sino
tambin la restitucin de los efectos del delito y la reparacin de los efectos del delito
por otras vas alternativas, pudiendo aplicarse por analoga (el elemento sustancial
consiste en la reparacin del dao causado por el delito o la disminucin de sus efectos,
en un sentido amplio de reparacin que va ms all de la significacin que se otorga a
esta expresin en el art. 110 CP -EDL1995/16398-). En suma, cualquier forma de re-
paracin del dao o de disminucin de sus efectos, sea por la va de la restitucin, de
la indemnizacin de perjuicios, de la reparacin moral o, incluso, de la reparacin
simblica puede integrar las previsiones de la atenuante (STS 2-07/03/2007-179/2007
-EDJ2007/19757-).
La reparacin debe ser suficientemente significativa y relevante: no es posible re-
conocer la consecuencia atenuatoria en acciones aparentes o en reparaciones reducidas,
pese a tener los medios adecuados, debiendo excluirse la atenuacin en la consignacin
de pequeas cantidades. A pesar de todo, no es determinante la capacidad econmica
del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insol-
ventes gozaran de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa
repercusin de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la vctima. Una
reparacin real y verdadera no implica en todos los casos que deba ser total cuando el
autor haya realizado un esfuerzo reparador autntico, pues tambin forma parte de la
atenuacin la disminucin de los efectos perjudiciales del delito; por ello, las repara-
ciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin per-
juicio de la intensidad atenuatoria que el Tribunal estime procedente otorgar a la cir-
cunstancia (STS 2-20/10/2006-1006/2006 -EDJ2006/282136-). En caso de reparacin
parcial, habr de tenerse en cuenta su ratio en relacin con la totalidad del dao y
tambin las posibilidades del responsable penal (STS 2-15/02/2007-307/2007
-EDJ2007/25366-). Para su apreciacin como muy cualificada se requiere la verifica-
cin de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias
del delito cuando ste tiene contenido econmico (STS 2-16/09/2004-1002/2004
-EDJ2004/135118-).
Esta atenuante se acomoda mal a la naturaleza del delito de trfico de drogas, cuyo
bien jurdico protegido lo integra el peligro abstracto o genrico de causar dao a la
salud de las personas (STS 2-12/03/2004-330/2004 -EDJ2004/13236-). Si nos hallamos
ante un delito continuado, para calificar el efecto beneficioso para el ofendido de la
reparacin del dao, habr de tenerse en consideracin todo el dao (en este caso
econmico) producido a los diversos sujetos pasivos del delito, en tanto delito conti-
nuado (STS 2-07/05/2009-463/2009 -EDJ2009/92359-).
6. Atenuantes analgicas: especial referencia a las dilaciones indebidas
Con carcter especfico para cada una de las atenuantes, vd. apartados anteriores.
Sobre la especial atenuante analgica de dilaciones indebidas, tal derecho viene
configurado como la exigencia de que la duracin de las actuaciones no exceda de lo
prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dila-
ciones no se produzcan a causa de verdaderas paralizaciones del procedimiento o se
debieran al mismo acusado que las sufre (v.gr. supuestos de rebelda) o a su conducta
procesal, motivando suspensiones o retardos en el enjuiciamiento. Ahora bien, tal de-
recho no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales
legalmente establecidos. La dilacin indebida es, por tanto, un concepto abierto o in-
determinado, que requiere una especfica valoracin en cada caso concreto acerca de
si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al rgano jurisdiccional, si es
injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duracin del procedi-
miento mayor de lo previsible o tolerable (STS 2-19/09/2008-569/2008
-EDJ2009/315062-; STS 2-11/12/2009-1247/2009 -EDJ2009/299983-; y STS
2-10/09/2009-883/2009 -EDJ2009/225086-.
Ratificando el contenido del Acuerdo de fecha 02/10/1992, en el celebrado el
29/04/1997 se someti a la deliberacin del Pleno de la Sala 2 tal derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, su encuadramiento en el orden penal y la trascendencia que
habra de merecer su reconocimiento procesal, acordndose que de alegarse tal vul-
neracin constitucional y apreciarse su concurrencia, el motivo de casacin debe ser
estimado, sin pronunciamiento de segunda sentencia, sin condena en costas y con los
pronunciamientos que se estimen procedentes sobre proposicin de indulto y suspen-
sin de la ejecucin de la pena mientras se tramita la solicitud de gracia, segn lo
prevenido en el apartado 4 LO 10/1995 -EDL1995/16398-. No hay base legal para apli-
car una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneracin de su derecho a un proceso

sin dilaciones indebidas. Tal criterio fue posteriormente modificado por Acuerdo de
21/05/1999, en el que la Sala 2 consider aplicable dicha atenuante por va analgica,
en los siguientes trminos: La solucin jurisdiccional a la lesin producida por la
existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad
procedente al delito a travs de la circunstancia de anloga significacin del art. 21.6
CP (STS 2-08/06/1999-934/1999 -EDJ1999/10604-; STS 2-16/07/2003-1040/2003
-EDJ2003/92813-).
La esencia de las dilaciones indebidas, justificante de la atenuante analgica de dicho
nombre, se residencia en un retraso procedimental desacorde con las garantas del
derecho de toda persona a que su causa sea oda ante los Tribunales en un plazo razo-
nable (arts. 6.1 CEDH -EDL1979/3822- y 24.2 CE -EDL1978/3879-, entre otros), con
la consiguiente obligacin para los rganos judiciales de resolver cuantas cuestiones
les sean sometidas y de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En consecuencia,
ese retraso indebido e injustificado necesariamente ha de ser imputable a los rganos
judiciales, por un anmalo funcionamiento del sistema de tramitacin, de manera que
en ningn caso podr abarcar la lentitud y/o dilacin de la propia parte denunciante
en poner en conocimiento de las Autoridades la notitia criminis, retardo que, en su
caso, se encontrara protegido pro reo por otros institutos, como la prescripcin. Se
trata de un concepto indeterminado cuya concrecin se encomienda a los Tribunales.
Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, con el fin de comprobar en
cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitacin de la causa que no
aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, imputable
al rgano jurisdiccional y no provocado por la actuacin del propio acusado. En par-
ticular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y
la actuacin de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso
Gonzlez Doria Durn de Quiroga vs Espaa -EDJ2003/127367-; STEDH de 28 de
octubre de 2003, Caso Lpez Sole y Martn de Vargas vs Espaa -EDJ2003/127368-, y
las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, el TEDH ha
sealado que el periodo a tomar en consideracin empieza desde el momento en que
una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es
objeto tienen repercusiones importantes en su situacin, en razn a las medidas adop-
tadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. En cuanto a sus efectos,
el TS ha descartado, sobre la base del art. 4.4 CP -EDL1995/16398-, que la inexistencia
de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la
sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha
admitido la posibilidad de proceder a una reparacin del derecho vulnerado mediante
una disminucin proporcionada de la pena en el momento de la individualizacin,
para lo cual habr que atender a la entidad de la dilacin. El fundamento de esta decisin
radica en que la lesin causada injustificadamente en el derecho fundamental como

consecuencia de la dilacin irregular del proceso debe ser valorada al efecto de com-
pensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma anloga a los efectos ate-
nuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes del
art. 21.4 y 5 CP. Precisamente en relacin con estas causas de atenuacin, las dila-
ciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analgica del art. 21.6 CP (STS
2-25/09/2007-755/2007 -EDJ2007/159300-; STS 2-18/05/2007-424/2007
-EDJ2007/40227-; STS 2-06/03/2007-180/2007 -EDJ2007/13435-).
Son factores a valorar en cada caso concreto: a) La mayor o menor complejidad del
delito investigado; b) La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado,
que ser en principio el que tenga un mayor inters, aunque no en todos los casos; c)
Esta actitud se plasma en el nmero de recursos interlocutorios que se puedan haber
utilizado, valorando la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente
dilatorios; d) Las causas por las que se han dilatado los trmites reglados, cuya duracin,
en principio, se debe ajustar a las previsiones legales; e) Comportamiento de los rganos
judiciales, con posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales;
y f) Duracin normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar
sentencia (STS 2-09/04/2007-388/2007 -EDJ2007/36091-). Desde el punto de vista
formal, no es suficiente con una mera alegacin, sino que es necesario que quien la
reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya
sufrido el proceso, a fin de que pueda verificarse la realidad de las mismas, evaluar su
gravedad y ponderar si estn o no justificadas (STS 2-10/12/2004-1458/2004
-EDJ2004/234868-).
Para su apreciacin como atenuante muy cualificada, vd. STS
2-14/05/2009-505/2009 -EDJ2009/112106-. Sobre dilaciones cometidas en el dictado
de sentencia, vd. STS 2-09/12/2009-1324/2009 -EDJ2009/306777-; STS
2-29/11/2007-1014/2007 -EDJ2007/230027-; y STS 2-14/02/2007-94/2007
-EDJ2007/8558-. Acerca de su novedoso planteamiento en va casacional (cuestin
nueva), vd. STS 2-05/11/2009-1078/2009 -EDJ2009/265703- y STS
2-16/12/2008-961/2008 -EDJ2008/262355-, entre otras.
7. Compatibilidad entre la eximente completa de enajenacin mental (art. 21,1 CP) y la
agravante de alevosa
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 26/05/2000 -EDJ2000/93799-, en los su-
puestos de aplicacin de la medida de internamiento prevenido para los inimputables
en el art. 101.1 CP -EDL1995/16398-, el lmite temporal de la medida viene establecido
por la tipificacin del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los
supuestos de alevosa el hecho ha de calificarse como asesinato (STS
2-29/06/2000-494/2000 -EDJ2000/21387-; STS 2-23/01/2004-47/2004
-EDJ2004/8218-; STS 2-05/10/2005-7/2005 -EDJ2005/165894-, entre otras).
8. Atenuante muy cualificada

La atenuante podr ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una
intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atencin a las
condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden
detectarse. Es decir, cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la res-
pectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los antece-
dentes de hecho (STS 2-31/07/2001-1547/2001 -EDJ2001/29164-; STS
2-26/11/2002-1978/2002 -EDJ2002/51891-). En relacin con la drogodependencia, se
entiende que debera estimarse como atenuante muy cualificada cuando la intensidad
de la adiccin y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean
relevantes, existiendo una lnea jurisprudencial que entiende que los supuestos de es-
pecial intensidad de la toxifrenia tienen un encaje ms adecuado en la eximente in-
completa que en la atenuante muy cualificada (STS 2-11/09/2003-775/2003
-EDJ2003/97962-).
CAPTULO IV
De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal
22. Son circunstancias agravantes:

1) Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las per-
sonas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de
la defensa por parte del ofendido.
2) Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprove-
chando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten
la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente [30].
3) Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4) Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discrimi-
nacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o
[30] Vase art. 42.1 c) Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza

nacin a la que pertenezca, su sexo, orientacin o identidad sexual, la enfermedad

que padezca o su discapacidad [31]. [32]
5) Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, cau-
sando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
6) Obrar con abuso de confianza.
7) Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
8) Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecu-
toriamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre
que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cance-
lados o que debieran serlo [33].

22. Son circunstancias agravantes:
1) Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especial-
mente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido.
2) Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando
las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente [34].
3) Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4) Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discrimina-
cin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin
a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que
padezca.
5) Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando
a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.

[32] Dada nueva redaccin apartado 4 por art. nico apartado 2 de Ley Orgnica 5/2010 de
22 junio 2010, con vigencia desde 23/12/2010
[33] Vanse art. 379 LECrim; arts. 87.2, 190, 375, 388, 580 y disposicin transitoria 7 de la
presente Ley
[34] Vase art. 42.1 c) Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza
6) Obrar con abuso de confianza.

7) Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
8) Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecuto-
riamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que
sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados
o que debieran serlo [35].
La reforma operada en este precepto por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio

-EDL2010/101204-, nicamente afecta al apartado 4, en el que han quedado incluidas
las discriminaciones por razn de identidad sexual y de discapacidad.
La jurisprudencia extractada sigue siendo sustancialmente aplicable al actual art.
22 CP, con dicha salvedad.
1. Alevosa
Su fundamento se encuentra en (...) la inexistencia de posibilidades de defensa por
parte de la persona atacada (STS 2-04/11/2009-1108/2009 -EDJ2009/271335-; STS
2-16/05/2008-244/2008 -EDJ2008/82778-). De acuerdo con su definicin legal, para
apreciar la alevosa es necesario:
1) Un elemento normativo, consistente en que se trate de un delito contra las per-
sonas;
2) Que el autor utilice en la ejecucin medios, modos o formas objetivamente ade-
cuados para asegurarla, mediante la eliminacin de las posibilidades de defensa, sin
que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad;
3) Que el dolo del autor se proyecte no slo sobre la utilizacin de los medios, modos
o formas empleados, sino tambin sobre su tendencia a asegurar la ejecucin y su
orientacin a impedir la defensa del ofendido, eliminando as conscientemente el po-
sible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reaccin defensiva de
aqul; y
4) Que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente
del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.
Su esencia se encuentra, pues, en el desarrollo de una conducta agresora que obje-
tivamente puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecucin, en
[35] Vanse art. 379 LECrim; arts. 87.2, 190, 375, 388, 580 y disposicin transitoria 7 de la
presente Ley
cuanto tiende a la eliminacin de la defensa y, correlativamente, a la supresin de

eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido. Subjetivamente, el autor debe
conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecucin, elegidos directa-
mente o aprovechados, van a producir en la supresin de las posibilidades de defensa
del agredido.Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de
modo sbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es preci-
samente el carcter sorpresivo de la agresin (accin a traicin) lo que suprime la
posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difcilmente puede prepararse
contra l, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosa es apre-
ciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso (STS 2-11/11/2008-714/2008
-EDJ2008/222324-; STS 2-17/07/2007-683/2007 -EDJ2007/104567-; STS
2-18/06/2007-531/2007 -EDJ2007/70226-; STS 2-07/06/2007-525/2007
-EDJ2007/70204-; STS 2-14/02/2007-105/2007 -EDJ2007/18013-; STS
2-24/01/2007-104/2007 -EDJ2007/8536-).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, el TS viene dis-
tinguiendo entre:
a) Alevosa proditoria, equivalente a la traicin: incluye la asechanza, insidia,
emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la vctima
en momento y lugar que aqulla no espera;
b) Alevosa sbita o inopinada, llamada tambin sorpresiva: el sujeto activo,
aun a la vista o en presencia de la vctima, no descubre sus intenciones y, aprovechando
la confianza de aqulla, acta de forma imprevista, fulgurante y repentina; es precisa-
mente el carcter sorpresivo de la agresin lo que suprime la posibilidad de defensa,
pues quien no espera el ataque difcilmente puede prepararse contra l y reaccionar en
consecuencia, al menos en la medida de lo posible; y
c) Alevosa de desvalimiento: aprovechamiento de una especial situacin de de-
samparo de la vctima (nios de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o
personas invlidas) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse
(dormida, drogada o ebria en la fase letrgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho,
que revela con estos comportamientos un nimo particularmente ruin, perverso, co-
barde o traicionero (fundamento subjetivo) y tambin una mayor antijuridicidad, por
lo que se estiman ms graves para la sociedad este tipo de conductas en que no hay
riesgo para quien delinque (fundamento objetivo), (STS 2-13/03/2009-266/2009
-EDJ2009/50777-; STS 3/11/2006-1145/2006; STS 2-15/02/2005-155/2005
-EDJ2005/23862-; STS 2-13/04/2005-464/2005 -EDJ2005/68316-).
Ha de ponerse de relieve la particular significacin que tiene el dolo en esta agra-
vacin: es necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no
slo el hecho delictivo en s, sino tambin el particular modo en que la alevosa se
manifiesta, bajo la expresin tiendan directa y especialmente a asegurarla. Es una

circunstancia agravatoria de carcter predominantemente objetivo, por empleo de
medios, modos o formas en la ejecucin en la que subyace el propsito esencial de
eliminar el riesgo de reaccin por parte del ofendido o de aprovechar una situacin de
absoluta indefensin, resultando indiferente que la situacin alevosa hubiere sido bus-
cada de propsito con anterioridad por el victimario o no, bastando con que se apro-
veche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situacin de la vctima y de
las facilidades para su designio criminal que sta pueda suponer. Cabe su concurrencia
en caso de dolo eventual (STS 2-17/01/2007-21/2007).
Sobre la imposibilidad de defensa de la vctima, vd. STS 2-11/11/2008-714/2008
-EDJ2008/222324-.
En relacin con la alevosa sobrevenida, segn STS 2-08/10/2008-10016/2008
-EDJ2008/197205-, (...) para que exista alevosa no es imprescindible que de antemano
el agente busque y encuentre el modo ms idneo de ejecucin, sino que es suficiente
que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situacin de in-
defensin de la vctima, as como la facilidad que ello supone.
Es compatible con una discusin previa cuando uno de los contendientes no puede
esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya ms all de la
confrontacin verbal y se deslice hacia una agresin desproporcionada que coja de
sorpresa al acometido. Esta modalidad de la alevosa por sorpresa se da cuando, aun
habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situa-
cin, de modo que esta ltima fase de la agresin, con sus propias caractersticas, no
poda ser esperada por la vctima en modo alguno en funcin de sus concretas cir-
cunstancias de hecho (STS 2-21/04/2004-505/2004 -EDJ2004/31452-). Se excluye, en
cambio, en casos de ria mutuamente aceptada, reapareciendo cuando, aun mediando
entre los implicados algn tipo de desavenencia o conflicto, el carcter de ste experi-
menta una radical inflexin debido al inopinado y drstico cambio en la actitud de uno
de ellos, que rompe de manera sustancial el tenor de la relacin, introduciendo un
agudo desequilibrio en el desarrollo de la misma, en perjuicio del otro (STS
2-25/10/2006-1024/2006 -EDJ2006/311718-).
Sobre la alevosa por desvalimiento, se aprecia en STS 2-29/10/2007-10123/2007
-EDJ2007/206075-, por la utilizacin de un arma de fuego frente a quien se encuentra
inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva. Tambin en los casos en que el
autor dispone de un arma, que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la
vctima carece de instrumentos idneos que aumenten su capacidad defensiva, la se-
guridad de la agresin es mxima, dndose los elementos propios de la agravante (STS
2-31/10/2007-848/2007 -EDJ2007/213187-).
Sobre la indefensin sobrevenida, postula la STS 640/2008, de 8 de octubre (rec.
10016/2008) -EDJ2008/197205-, que no es imprescindible que de antemano el agente
busque y encuentre el modo ms idneo de ejecucin, siendo suficiente que se apro-

veche en cualquier momento y de forma consciente de la situacin de indefensin de
la vctima, as como la facilidad que ello supone. Es decir, esta modalidad alevosa surge
cuando en un momento posterior de la actuacin agresiva se aprovecha por el sujeto
activo la situacin de absoluta indefensin en que se encuentra la vctima para ejecutar
una nueva y diferente agresin distinta a la anteriormente realizada (v.gr. utilizacin
de un arma apta para el disparo desde una posicin privilegiada, careciendo la vctima
de cualquier posibilidad de defensa).
Sobre la alevosa por sorpresa, la STS 701/2008, de 29 de octubre (rec. 11269/2007)
-EDJ2008/209728-, excluye tal circunstancia agravatoria: no cabe hablar de ataque
sorpresivo del autor sobre la vctima porque este ltimo se encontraba en la calle, tras
huir del lugar, refirindose la sentencia al lugar donde acababa de producirse un in-
tercambio de disparos que acabaron con la vida de uno de los presentes. La huida es
un medio de defensa: quien huye ya se est defendiendo del ataque que prev puede
dirigirse contra l o que ya se ha iniciado. Por tanto, hay contradiccin entre esa ltima
parte del hecho probado y la expresin sin posibilidad alguna de defensa y de lo
sorpresivo del ataque, criticndose por el TS que estas dos ltimas expresiones fueran
propuestas al jurado en el objeto del veredicto, por la carga de valoracin que encierran.
Acerca de la indefensin que en cualquiera de las tres formas est presente en la
alevosa, su apreciacin no requiere que su eliminacin sea efectiva, bastando la ido-
neidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir
su eliminacin (STS 2-21/04/2004-505/2004 -EDJ2004/31452-), lo que supone que la
alevosa no se excluye en casos de intento de defensa cuando es funcionalmente im-
posible, y se debe a la reaccin instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia
de un ataque ejecutado sobre seguro.
1.1. Casustica
Es compatible con la eximente completa de enajenacin mental del art. 20.1 CP
-EDL1995/16398- (vd. nota al art. 20.1 CP -EDL1995/16398-, segn Acuerdo de la
Sala 2 del TS de fecha 26/05/2000 -EDJ2000/93799-), as como con el aprovechamiento
de lugar (STS 2-21/03/2007-251/2007 -EDJ2007/19764-; STS 2-08/03/2007-252/2007
-EDJ2007/21904-). Igualmente, es compatible con la circunstancia mixta de parentesco
(STS 2-30/12/2008-926/2008 -EDJ2008/272911-). Se han caracterizado como formas
aleves aquellas situaciones que responden a un ser o especial condicin del sujeto pasivo
(acciones dirigidas contra nios, ciegos, ancianos o personas totalmente impedidas);
por la forma o modo de realizar la agresin, el ataque por la espalda, cara a cara de
forma sbita o inopinada, la agresin en emboscada o al acecho, las estratagemas o
procedimientos engaosos, tretas, trampas o celadas para atraer prfidamente a la vc-
tima, la ocultacin sinuosa del nimo hostil; y tambin se ha apreciado en situaciones
como las de estar el sujeto inadvertido de todo peligro (ocupado en cualquier menester,
dormido, embriagado, sin conocimiento, rendido fsica o moralmente). Se afirma en

la jurisprudencia que una anomala/alteracin psquica puede determinar, en el mbito
de la imputabilidad, una falta total o parcial de comprensin de la ilicitud de la conducta
o de poder actuar de conformidad con la comprensin que se tuviera de tal ilicitud,
pero no obstaculiza en lo ms mnimo el conocimiento y la comprensin de la conve-
niencia de utilizar formas, medios o modos de actuar favorecedoras y facilitadoras del
xito del resultado y determinantes de la eliminacin de los propios riesgos (STS
2-13/09/2002-1437/2002 -EDJ2002/39411-; STS 2-10/02/2003-169/2003
-EDJ2003/3241-; STS 2-15/04/2004-479/2004 -EDJ2004/54960-).
Rechaza su concurrencia la STS 92/2009, de 29 de enero (rec. 10618/2008)
-EDJ2009/19079-, al no describir los hechos una agresin sbita e inesperada del autor
contra la vctima, como habra existido si se hubiera probado que el atacante haba
ocultado el cuchillo al regresar al saln y, aprovechando un descuido de ella, la golpe
con tal arma blanca.
Se ha apreciado en supuestos de muerte causada a la vctima estrangulndola luego
de reducida, por ejemplo, maniatndola (STS 2-26/12/2006-1282/2006
-EDJ2006/358846-; STS 2-24/02/2004-243/2004 -EDJ2004/12801-; STS
2-26/09/2003-1166/2003 -EDJ2003/127614-). Sobre alevosa por envenenamiento,
vd. STS 2-04/05/2005-569/2005 -EDJ2005/83587- STS 2-06/05/1996-388/1996
-EDJ1996/3236-, entre otras. Sobre alevosa y ensaamiento, vd. STS
2-18/10/2006-992/2006 -EDJ2006/282137-.
2. Uso de disfraz, abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias
Convergen en este apartado diversas agravantes genricas (disfraz, abuso de supe-
rioridad y despoblado) e, incluso, segn la jurisprudencia, (...) el auxilio personal en
pro del debilitamiento de la defensa del ofendido, o aquellas otras circunstancias que
faciliten la impunidad del agente, que son difcilmente escindibles, desde un plano
dogmtico, del propio abuso de superioridad (...) o de la misma desfiguracin de los
rasgos faciales del victimario, que pretende lograr la impunidad del delincuente o en
menor medida facilitar la ejecucin del hecho (STS 2-10/11/2009-1113/2009
-EDJ2009/283177-).
2.1. Sobre el uso de disfraz
La STS 2-10/11/2009-10132/2009 -EDJ2009/283177-, recuerda los requisitos exi-
gibles:
1) Objetivo: utilizacin de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la
apariencia habitual de una persona;
2) Subjetivo: propsito de evitar la propia identificacin para eludir sus responsa-
bilidades (o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad);
3) Cronolgico: ha de usarse al tiempo de la comisin del hecho delictivo, care-
ciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o despus de tal
momento (en igual sentido, STS 2-01/10/2009-1001/2009 -EDJ2009/276034-), apre-

cindose cuando los acusados se mostraron siempre ante las vctimas con el rostro
cubierto, impidiendo as ser identificados por ellas, con la finalidad de procurar su
impunidad, y siendo finalmente identificados por otros indicios concurrentes, ajenos
a esa posible identificacin personal por parte de las vctimas.
Aunque la jurisprudencia no se haya pronunciado de modo concluyente acerca de
que quien utilice tales medios impeditivos de la identificacin sea el propio autor del
delito, resulta de la propia configuracin histrica de esta agravacin y del significado
gramatical de disfraz (artificio que se utilizar para desfigurar algo y que no se conozca).
Lo mismo da que el agresor se tape la cara o que, por el contrario, le cubra el rostro a
la vctima, a efectos de no ser reconocido o identificado por ella, particularmente
cuando no hay nadie ms; pero este mecanismo, ms que un propio disfraz, resulta un
procedimiento que opera exclusivamente sobre la vctima, pero no sobre los terceros
que puedan eventualmente ser testigos de la ejecucin del hecho. Al no estar incluida
esta genrica agravacin como tal en el CP -EDL1995/16398-, no puede interpretarse
extensivamente la agravante de disfraz, fuera de sus contornos histricos.
La STS 2-07/03/2007-10926/2006 -EDJ2007/19757-, nos recuerda que consiste en
cualquier ocultacin o desfiguracin del rostro o facciones, de la apariencia exterior o
de la indumentaria habitual del sujeto activo, siendo la ratio essendi de la agravacin
en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas, al poderse aproximar al ofendido
sin despertar sospechas o recelos, logrando su desprevenimiento, y en otras -las ms-
al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir, bien una ms
fcil ejecucin, bien una ms segura impunidad. Su fundamento agravatorio se en-
cuentra, pues, no en un incremento del desvalor jurdico penal por el ocultamiento de
la identidad del autor, sino en el mayor efecto intimidante que el enmascaramiento
ejerce sobre la vctima y la mayor energa criminal que aqul exterioriza en la ejecucin
del hecho, a fin de evitar la identificacin y las responsabilidades consiguientes o, las
menos de las veces, con la finalidad de obtener una mayor facilidad en la ejecucin
(STS 2-09/11/2006-1160/2006 -EDJ2006/325651-).
Proceder su estimacin cuando, en abstracto, el medio empleado sea objetiva-
mente vlido para impedir la identificacin: no requiere que efectivamente las personas
presentes en el hecho puedan, no obstante la utilizacin de un dispositivo dirigido a
impedir la identificacin, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que el dispositivo
sea hbil por s para impedir la identificacin, aunque en el supuesto concreto no se
alcance ese inters (STS 2-20/02/2006-144/2006 -EDJ2006/11977-). Se ha apreciado
as cuando los acusados desde el momento de entrar en el local donde robaron cubran
sus rostros con una prenda textil, que conservaron durante la comisin del hecho,
siendo ya fuera del local, cuando se daban a la fuga tras la realizacin del hecho, cuando
se despojaron de las prendas que les ocultaban el rostro, no logrando por su posterior
actividad la eficacia pretendida con el ocultamiento del rostro, de objetiva aptitud des-
figuradora y con evidente propsito de facilitar el hecho mediante un ms elevado
atemorizamiento de las vctimas, situacin mantenida durante todo el tiempo de co-
misin del ilcito (STS 2-01/03/2002-347/2002 -EDJ2002/7598-). En esta misma lnea,
la STS 2-28/02/2009-10676/2008 -EDJ2009/25543-, aprecia el disfraz en el acusado
que cubra parcialmente el rostro con una banda tubular con intencin de evitar ser
reconocido, hecho que cumple las exigencias de la agravante, en tanto medio apto para
ocultar o desfigurar el rostro, las facciones, la apariencia externa o la indumentaria
habitual de una persona con la finalidad de no ser reconocido.
Sobre su comunicabilidad a otros partcipes en el ilcito, vd. STS
2-09/06/2004-743/2004 -EDJ2004/259978- y STS 2-01/02/2000-81/2000
-EDJ2000/303-.
2.2. Sobre el abuso de superioridad
La STS 2-27/04/2009-11603/2008 -EDJ2009/82810-, tras declarar su compatibili-
dad con la atenuante de estado pasional, recuerda que esta alevosa menor o de
segundo grado se fundamenta en una situacin de desequilibrio de fuerzas o situa-
ciones entre el sujeto/s activo/s del delito y la vctima, porque sin privar a sta de su
capacidad de defensa (alevosa) se provoca una mengua o minoracin de tal capacidad
que coloca en situacin de notoria ventaja a la parte agresora. Precisa como elementos
para su apreciacin: (...) a) Una situacin objetiva de poder fsico o anmico del agresor
sobre la vctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero; b) Que
tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realizacin delictiva
y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situacin,
requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta; c) Que
el exceso no sea imprescindible para la comisin delictiva, ya por ser un elemento ms
del tipo, ya por ser la nica forma de poder consumarlo. De este modo, el empleo de
un instrumento contundente y peligroso como un martillo en el acometimiento llevado
a cabo contra una mujer, sin ms proteccin que sus manos y brazos, integra superio-
ridad fsica que establece un desequilibrio importante entre los contendientes. En si-
milar sentido, STS 2-10/12/2009-1350/2009 -EDJ2009/332682- y STS
2-18/05/2007-410/2007 -EDJ2007/36097-.
La STS 479/2009, de 30 de abril (rec. 1664/2008) -EDJ2009/92355-, recuerda que
es aplicable la agravante cuando del uso de armas se trate, aprecindola en el caso de
utilizacin de una navaja frente al que se enfrenta al agresor con las manos vacas o al
que portaba un arma blanca frente a quien no tena ninguna y, adems, se hallaba
bebido y en el suelo, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan
una persona armada y otra inerme (en igual sentido, STS 2-15/10/2007-839/2007
-EDJ2007/206077- y STS 2-14/09/2006-881/2006 -EDJ2006/275404-, entre otras). Sin
embargo, ms all de que el abuso de superioridad exprese un plus de culpabilidad
o haga ms intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, la agravante requiere
para su apreciacin una desproporcin efectiva y real entre la parte agredida y la agre-
sora que determine un desequilibrio a favor de esta ltima, traducindose dicho dese-
quilibrio en una disminucin de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto
que se ha sufrido, conocido y aprovechado por el sujeto activo ese desequilibrio y sus
efectos para la ms segura ejecucin del concreto hecho delictivo (STS
2-16/05/2007-434/2007 -EDJ2007/70224-; STS 2-28/11/2006-1172/2006
-EDJ2006/325627-).
Al ser considerada como una alevosa menor o de segundo grado, como antes
qued dicho, no se vulnera el principio acusatorio ni se produce indefensin cuando
aqulla hubiere sido interesada y descartada, pues en el abuso de superioridad no se
encuentra elemento alguno que no se halle en la definicin legal de alevosa (STS
2-26/09/2007-742/2007 -EDJ2007/175236-).
Como requisitos, se exigen: 1) Que haya una situacin de superioridad, es decir, un
importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido,
derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir
(superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad
de atacantes, siendo precisamente este ltimo supuesto el ms caracterstico y el de
mayor frecuencia en su aplicacin (superioridad personal).
2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminucin notable en las
posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera
nos encontraramos en presencia de la alevosa, que constituye as la frontera superior
de la agravante que estamos examinando.
3) Como elemento subjetivo, que haya abuso de esa superioridad: que el agresor/
es conozcan esa situacin de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una
ms fcil realizacin del delito.
4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por
constituir uno de sus elementos tpicos, bien porque el delito necesariamente tuviera
que realizarse as (STS 2-08/10/2007-790/2007 -EDJ2007/194936-; STS
2-18/05/2007-410/2007 -EDJ2007/36097-).
El uso de armas constituye una habitual modalidad de superioridad medial, ya que
representa para el que la porta una superioridad frente a la correlativa debilidad en el
agredido, cuyo elemento subjetivo reside simplemente en el conocimiento de la misma
y en su consciente aprovechamiento, es decir, en la representacin de la desigualdad
de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura
de dicha desigualdad; en estos casos debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso
tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situacin y la voluntad de realizar la accin
aprovechndola (STS 2-10/11/2006-1157/2006 -EDJ2006/319092-). Otras sentencias
consideran que no basta con la utilizacin de un instrumento peligroso, como puede
ser un arma blanca, a la que objetivamente el Legislador en algunos casos considera

como una agravante especfica, y no genrica: es necesario que, por la forma de desa-
rrollarse los acontecimientos, se detecte un prevalimiento o abuso de la situacin de
superioridad que denote la existencia de un elemento subjetivo (STS
2-26/01/2009-23/2009 -EDJ2009/10486-). En similares trminos, STS
2-27/11/2006-1171/2006 -EDJ2006/325647- y STS 2-28/11/2006-1172/2006
-EDJ2006/325627-.
Sobre su compatibilidad con el robo con violencia y/o intimidacin, vd. STS
2-29/11/2007-1020/2007 -EDJ2007/233314- y STS 2-28/03/2007-335/2007
2.3. En relacin con las circunstancias del lugar
La agravante de despoblado, compatible con la de nocturnidad, aunque tenga en
comn con sta la nota de soledad, requiere diferentes requisitos: a) El desarrollo o
comisin del delito en un lugar despoblado equivale a paraje solitario, a distancia de
ncleos o puntos habitables; b) La situacin de despoblado debe favorecer efectiva-
mente la indefensin del ofendido, facilitando la ejecucin del plan criminal: no tiene
slo connotaciones topogrficas, sino que exige ciertas condiciones de aislamiento o
soledad y de desasistencia o desamparo, no entrando en juego cuando deviene indife-
rente para la proyeccin del propsito del agente; c) nimo de prevalerse el culpable
de las condiciones favorables emanantes de la situacin de desamparo de la vctima,
bien aprovechndose de las mismas ante su descubrimiento y comprobacin, bien
buscndolas de propsito en su planificacin delictiva. En cuanto al requisito relativo
al alejamiento del ncleo urbano, la jurisprudencia no ha sido uniforme respecto a la
distancia a que debe encontrarse el agrupamiento humano ms prximo (3 kms., 2
kms., 1 km., 200 mtros o, incluso, a 50 mtros. de una carretera transitada): el relativismo
reina en lo que concierne a este dato, por lo que su relevancia tendr que apreciarse
combinando todas las circunstancias del caso y, especialmente, fijando la atencin en
las caractersticas del paraje donde se perpetraron los hechos. Se rechaza as en el parque
ciudadano que limita -al menos por un linde- con una va urbana (STS
2-23/11/1996-892/1996 -EDJ1996/8405-).
En cuanto a su frecuente concurrencia con delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, la jurisprudencia resalta lo lgico que resulta que ste y otros delitos de igual
naturaleza se cometan en la intimidad, fuera de la vista de terceros. Sin embargo, no
puede afirmarse la absoluta incompatibilidad entre la agravante de descampado y los
delitos contra la libertad sexual, pues, por habitual que resulte la comisin clandestina
de estas infracciones, ello no excluye la hiptesis de bsqueda intencionada por su autor
de un lugar absolutamente aislado que, adems de facilitar esa clandestinidad en la
comisin del ilcito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio
de la vctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de
su accin. Ahora bien, la simple mencin de que, como escenario del delito, acaeci
en un descampado no resulta suficiente para sustentar la agravante, al no especificarse
las circunstancias de especial soledad y aislamiento de ese lugar, contradichas en el caso
por la rpida intervencin de un vecino, paseando con su perro, que result testigo
compareciente al juicio oral, tratndose de un lugar transitado de forma espordica
por vehculos y personas (STS 2-10/11/2009-1113/2009 -EDJ2009/283177-; STS
2-26/01/2007-32/2007 -EDJ2007/5405-; STS 2-23/06/2003-920/2003
-EDJ2003/80479-).
3. Precio, recompensa o promesa
Vd. arts. 139.2 -EDL1995/16398- y 213 CP -EDL1995/16398-. Es lnea jurispru-
dencial consolidada que el mvil o motivo que impulsa a obrar o a abstenerse de la
conducta debida a quien comete o realiza por omisin un delito, por regla general es
indiferente para el Derecho Penal, que construye sus tipos delictivos al margen de estos
criterios, si bien a veces una determinada conducta slo se considera delito cuando
aparece revestida de una determinada intencin o nimo concreto (lucro en ciertos
delitos de carcter patrimonial, destino al trfico en la posesin de estupefacientes,
etc.), mientras que en otras aparece como elemento de agravacin (precio, recompensa
o promesa del art. 22.3 CP) o de atenuacin (obrar por motivos morales, altruistas o
patriticos de notoria importancia, del art. 9.7 CP de 1973 -EDL1973/1704-, derogada
en 1983), (STS 2-28/12/1998-1721/1998 -EDJ1998/33225-; STS
2-26/09/1997-1142/1997 -EDJ1997/7567-). As pues, para poder apreciarse tal agra-
vante debe haber sido claramente el motor de la accin criminal, pues si existe un precio
o recompensa, pero no ha sido lo que ha impulsado aqulla, no tiene lugar. Son, por
tanto, sus requisitos: a) Actividad: recibir una merced de tipo econmico para la eje-
cucin del hecho; b) Culpabilidad: que la merced influya como causa motriz del delito
mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectando tanto al que entrega como al
que recibe el precio; c) Antijuridicidad: que la merced tenga la suficiente intensidad
para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrpulo
que se deja sentir ante la misma (STS 2-13/11/1998-791/1998 -EDJ1998/26949-; STS
2-14/09/1992 -EDJ1992/8766-).
No existe en la jurisprudencia un criterio uniforme en esta materia: en algunas
sentencias se ha afirmado la naturaleza bilateral de la agravacin; en otras se ha erra-
dicado la apreciacin de la agravante respecto del inductor por respeto al principio
non bis in idem, pues cuando la induccin o instigacin aparece fundada nicamente
en el ofrecimiento del precio, tal merced no puede ser valorada dos veces (una como
productora de la instigacin y otra como circunstancia de agravacin de la misma).
Ese distinto tratamiento de la agravacin se ha pretendido explicar desde la distincin
entre el precio como agravante genrica y su consideracin como elemento del tipo
penal del asesinato, delito diferenciado del homicidio, criterio que se descarta tras la
promulgacin del nuevo CP: conformado el asesinato como forma del homicidio, no
cabe apreciar la agravante de precio si ya ha sido tomada en consideracin para con-
formar conceptualmente la induccin. La aplicacin de la agravante de precio requiere
que sea el resorte para la realizacin del hecho, de lo que resulta que el precio se con-
vierte en instrumento de la induccin: el precio se integra en la induccin, por lo que
no cabe una doble valoracin jurdica (STS 2-31/10/2002-1813/2002
-EDJ2002/51351-).
En cuanto a la equiparacin del art. 197.6 CP -EDL1995/16398- a la agravante
genrica de precio, expone la STS 1219/2004, de 10 de diciembre (rec. 116/2003)
-EDJ2004/197316-, que los delitos aplicados a los autores materiales de la captacin de
las imgenes y a los que proceden posteriormente a su difusin a travs del servicio de
Correos son distintos y autnomos. La revelacin, difusin o cesin a terceros del vdeo
por parte de los primeros constituye una accin distinta a la difusin posterior, una
vez adquirido el vdeo, realizada por los coacusados, hasta el extremo que la adquisicin
por stos de dicho material es atpica. En segundo lugar, la aplicacin de la circunstancia
agravante de precio slo sera posible si la captacin de las imgenes por los autores
del tipo bsico del art. 197.1 CP -EDL1995/16398- hubiese sido inducida por los com-
pradores, lo cual no se consigna en los hechos probados, sino precisamente que los
primeros vulneraron la intimidad del perjudicado mediante la captacin de imgenes
ntimas con el propsito de su ulterior venta al objeto de obtener un beneficio econ-
mico. El fundamento poltico-criminal de la agravacin de la pena cuando los hechos
se realizan con fines lucrativos se refiere principalmente a personas o grupos profe-
sionales de la informacin o comunicacin cuya conducta se endereza a obtener una
ganancia econmica bien sea directamente (reventa) o indirectamente (mediante su
publicacin ulterior con la idea de multiplicar las ventas). En relacin con la bilatera-
lidad de la agravante de precio, no tiene por qu darse en todos los supuestos en los
que el precio sirve de estmulo o determina la accin criminal. El precio no es inherente
a la autora por induccin, pues el influjo psquico en que sta se resuelve puede basarse
en otras circunstancias o elementos, de forma que si lo que ha movido a los autores
materiales es exclusivamente el pago de un precio por la ejecucin del hecho y el influjo
psquico se obtiene exclusivamente mediante dicho acicate econmico, este ingrediente
fctico sera valorado doblemente en relacin con el inductor, pues si prescindimos del
mismo la induccin no habra pasado de ser una mera proposicin para cometer el
hecho punible. Los conceptos de lucro y enriquecimiento no son trminos sinnimos:
el concepto lucro, ms amplio que el de enriquecimiento, abarca no slo la ganancia o
beneficio de ndole econmico, sino cualquier otro -para s o para terceros- equivalente
genricamente a cualquier ganancia o provecho que se saca de algo, incluso no patri-
monial. As se ha entendido en relacin con los delitos contra el patrimonio, donde el
nimo de lucro constituye ingrediente tpico de los mismos, bastando que el autor se
apodere de las cosas ajenas para su satisfaccin personal. Sin embargo, las normas
deben ser interpretadas en su propio contexto, por lo que el concepto extensivo de
lucro slo es aplicable en lnea de principio a los delitos contra el patrimonio, y no al
art. 197 -EDL1995/16398-.
No basta con conocer que otros partcipes en el hecho actuaron por precio para
apreciar la agravante en quien no se encuentra en esa misma situacin (STS
2-14/05/2008-256/2008 -EDJ2008/90723-). Tampoco debe aplicarse al inductor cuan-
do el influjo psquico de ste sobre los autores materiales tiene nicamente por base el
acicate econmico (STS 2-10/04/2003-421/2003 -EDJ2003/25261-).
Se aprecia su concurrencia en STS 2-10/07/2003-1033/2003 -EDJ2003/80605-; STS
2-24/01/1997-104/1997 -EDJ1997/1430-; STS 2-11/12/1991 -EDJ1991/11711-. Se
descarta, en cambio, en STS 2-07/11/2001-2105/2001 -EDJ2001/43591-; y STS
2-06/05/1996-388/1996 -EDJ1996/3236-.
4. Discriminacin ideolgica, religiosa, racial u otras
Vd. notas a los arts. 161 -EDL1995/16398-, 314 -EDL1995/16398-, 510 y ss
-EDL1995/16398-, 151 -EDL1995/16398-, 517 y ss -EDL1995/16398-, 525
-EDL1995/16398- y 607 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 14 -EDL1978/3879- y 16 CE
-EDL1978/3879-.
La STS 2-24/04/2002-965/2000 -EDJ2002/14912-, analiza su an corto desarrollo:
introducida con carcter urgente en el anterior art. 10.17 CP de 1973 -EDL1973/1704-,
su aparicin obedeci a una preocupacin poltica ante la alarma social provocada por
el incremento de actos delictivos contra las personas y el patrimonio con trasfondo
xenfobo y racista, relacionados con los orgenes tnicos o nacionales o con la ideologa,
religin o creencias de la vctima. Ha pasado al Texto actual suprimiendo la limitacin
de que los delitos en que pueda apreciarse sean slo contra las personas y el patrimonio,
aprecindose en caso de palpable y evidente motivacin ideolgica en los agentes, que
actuaban en un grupo que exterioriz su oposicin al grupo de los que resultaron
amenazados y agredidos, de tendencia contraria. En esta misma lnea, la STS 1145/2006,
de 23 de noviembre (rec. 1401/2005) -EDJ2006/337349-, expresa que esta circunstan-
cia, objeto de crticas doctrinales, se basa en algo que pertenece al juicio interno del
autor, lo que impide encontrar razones por las que la gravedad objetiva del delito sea
mayor: delimitar, en trminos de seguridad jurdica, qu es un comportamiento racista,
antisemita o discriminatorio supone adentrarse en un terreno valorativo que se presta
a la discrecionalidad. En trminos de carga de prueba, estamos ante un elemento mo-
tivacional, que slo podr deducirse de indicios. No obstante, los valores antirracismo,
antisemitismo o tolerancia ideolgica y religiosa son esenciales de la convivencia y el
Derecho Penal debe cumplir su funcin de asentar tales valores en el seno del tejido
social, estimndose positiva su incorporacin al CP; pero de la misma manera, para no
vulnerar los postulados de seguridad jurdica, debe determinarse con precisin que
ste y no otro haya sido el mvil del delito, para evitar la aplicacin indiscriminada de
esta circunstancia por ms que algunos hechos ofendan los valores ms esenciales de
nuestra convivencia: ser necesario probar no slo el hecho delictivo y la participacin
del acusado, sino tambin la condicin de la vctima y la intencionalidad, injerencia o
juicio de valor que debe ser motivada (art. 120.3 CE) -EDL1978/3879-. En consecuen-
cia, no todo delito en el que la vctima sea una persona caracterizada por pertenecer a
otra raza, etnia o nacin, o participar de otra ideologa o religin o condicin sexual,
conlleva la aplicacin de la agravante. Su fundamento estriba en la mayor culpabilidad
del autor por la mayor reprochabilidad del mvil que le impulsa a cometer el delito.
Desestimando su concurrencia, la STS 1160/2006 -EDJ2006/325651-, expresa: (...)
los acusados atacaban a la vctima al diferenciarla peyorativamente con trato inhuma-
no, por su condicin de mendigo sin techo (...). No cabe aseverar que la situacin del
indigente sin techo responda, sin que se acrediten otros matices, a una determinada
ideologa o creencias que se atribuyan a la vctima, sean o no por ella asumidas, como
tampoco a su etnia, raza, nacin, sexo y orientacin sexual, enfermedad o minusvala.
En consecuencia el TSJ se ajust al texto del art. 22.4 cuando inaplic la circunstancia
agravante de discriminacin (STS 2-09/11/2006-10008/2006 -EDJ2006/325651-).
De contrario, segn la STS 713/2002 -EDJ2002/14912-, (...) el hecho de estar en-
cuadrado o no en una asociacin no impide al Tribunal afirmar que el contexto de las
acciones realizadas por los ahora recurrentes fue el de una persecucin de los que
resultaron vctimas por motivos de discriminacin ideolgica, que se pona de mani-
fiesto por la accin de colocacin de pasquines o carteles anunciando una huelga es-
tudiantil patrocinada por un sindicato al que pertenecan los que tal actividad desa-
rrollaban, con lo que ponan de manifiesto su postura ideolgica a la que se opusieron
los componentes de un grupo, del que formaban parte los acusados, grupo del que no
slo expres alguno de sus miembros su postura ideolgica amenazando a los que
realizaban la pega de carteles, sino que dejaban bien clara su tendencia ideolgica por
su aspecto exterior de cabezas rapadas (STS 2-24/04/2002-965/2000
-EDJ2002/14912-).
Confirman asimismo su concurrencia las STS 2-360/2010-22/04/2010-11387/2009
y STS 2-17/07/2002-2494/2000 -EDJ2002/28425-. Se rechaza en STS
2-30/10/2009-192/2009 -EDJ2009/287622-, vinculada al art. 449.1 CP
-EDL1995/16398-, al estimar comprendida implcitamente dicha discriminacin en el
injusto objeto de condena. Descarta asimismo su concurrencia STS
2-12/07/2001-2559/1999 -EDJ2001/31993-.
5. Ensaamiento
Vd. art. 139.3 CP -EDL1995/16398-. La STS 2-27/04/2009-11603/2008
-EDJ2009/82810-, recuerda que esta agravante se configura a partir de dos elementos:
1) Objetivo: causacin a la vctima de males o padecimientos innecesarios para la eje-
cucin del delito; y 2) Subjetivo o finalista: intencin del sujeto activo de aumentar el
dolor de modo consciente y deliberado, mediante unos actos que ya no estn dirigidos
de modo directo a la consumacin del delito, sino al aumento del sufrimiento de la
vctima, elemento ste que, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un
proceso inferencial razonado y razonable de datos objetivos constatados. Supone una
agravacin del reproche que merece la conducta en atencin a una determinada forma
e intencin de ejecutar la accin. Tanto en la agravante genrica como en la especfica
del asesinato (art. 139.3 CP -EDL1995/16398-) se hace referencia a una forma de actuar
en la que el autor en el curso de la ejecucin del hecho, adems de perseguir el resultado
propio del delito, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesa-
riamente unidos a su accin tpica y, por lo tanto, innecesarios objetivamente para
alcanzar el resultado, buscando la provocacin de un sufrimiento de la vctima aadido
al que ordinariamente acompaar a tal clase de conducta. En similar sentido, STS
2-14/09/2006-896/2006 -EDJ2006/269940-; STS 2-19/11/2003-1554/2003
-EDJ2003/209288-; STS 2-24/02/2005-223/2005 -EDJ2005/37431-; y STS
2-07/12/2005-1472/2005 -EDJ2005/237413-, entre otras.
Descarta su concurrencia la STS 2-04/11/2009-10536/2009 -EDJ2009/271335-,
pues si bien los hechos describen un primer episodio de discusin y golpes y otro
segundo de agresin al cuello con una accin manual de apretar hasta impedir la res-
piracin, en ninguno de ellos aparece ese sufrimiento innecesario ni esa intencin
especfica de hacer sufrir ms all de aquellas lesiones primeras o de aquel hecho cruel
de quitar la vida, ya que el estrangulamiento como medio de matar carece de ese re-
quisito de la innecesariedad.
La STS 2-25/06/2009-11271/2007 -EDJ2009/165925-, pone de relieve cmo en dos
momentos el CP aborda esta agravacin de la responsabilidad por razn del sufri-
miento de la vctima o del ofendido por el delito: de manera genrica en el art. 22.5 y
de manera especfica, utilizando solamente la denominacin de ensaamiento, en el
art. 139 -EDL1995/16398-. No se ha puesto especial cuidado en deslindar las conse-
cuencias que pudieran derivarse de la diversidad de descripcin que, de sus requisitos,
hace el Legislador en uno y otro caso. De manera general, el TS ha perfilado como
elementos caractersticos los siguientes: 1) La entidad del dao causado, que ha de
evaluarse desde una perspectiva relativa, de suerte que la medida necesaria para la
agravacin exigira una comparacin: el trmino de comparacin es, sin duda, en la
agravante genrica el padecimiento necesario para poder ejecutar el delito, mientras
que en la agravante especfica del art. 139 -EDL1995/16398- no se expresa trmino de
comparacin para establecer que se rebasa el canon que da lugar a la cualificacin del
delito. En todo caso, el objeto del aumento lo ha de ser el dolor del ofendido, concepto
de escasa diferencia respecto del sufrimiento de la vctima de la agravante genrica.
Donde la asimilacin de discurso es ms difcil es en el criterio de referencia para la
comparacin: en la agravante genrica se sita en el mbito econmico de la dinmica

de comisin, siendo lo relevante que la diferencia de entidad del dolor sea intil por
innecesaria para obtener los objetivos que busca la accin tpica; pero esa perspectiva
no se explicita en el art. 139 -EDL1995/16398-. De ah que alguna sentencia haya esti-
mado la agravante cualificadora de asesinato aunque el dao causado por el sujeto
activo se mostrara insuficiente para conseguir la muerte de la vctima. Como en el
supuesto de la STS 1089/2007, de 19 diciembre (rec. 10301/2007) -EDJ2007/274858-,
siquiera en ella se insista en que los actos que dan lugar a la agravacin son los que se
realizan adems de los necesarios objetivamente para causar la muerte con el deseo de
incrementar el sufrimiento. Se destaca que la consecuencia agravatoria en la pena del
ensaamiento en el delito de homicidio es diversa de la que reporta la concurrencia de
la agravante genrica (art. 66 CP -EDL1995/16398-), lo que, si bien lleva a una inter-
pretacin ms estricta, sugiere que la naturaleza del supuesto que la determina es di-
verso de la del que da lugar a la genrica. En consecuencia, por un lado, los supuestos
en que se causa dolor a la vctima gratuito por disfuncional darn lugar a la cualificacin
del homicidio como asesinato si revisten suficiente intensidad como para justificar la
importante consecuencia en la medida de la pena, pero, por otro lado, cuando ese dolor
adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad deber estimarse el ensaa-
miento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la
vctima, se consiga o no dicho resultado letal. 2) Que el dao implique un dolor o
sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o vctima se encuentre en condiciones de
experimentar ese dao, no concurriendo la agravacin si ya ha fallecido cuando el
sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsa-
bilidad. 3) Que el dao merezca ser calificado como inhumano: supone crueldad, ca-
lidad que, si bien referida al autor connotara complacencia en el dao, en el contexto
de la descripcin legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la
accin, predica nicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo
de insufrible para el comn de los seres humanos. 4) Que el sujeto activo perciba que
causa -y se proponga precisamente obtener- ese incremento de dolor o sufrimiento:
eso y no otra cosa supone la exigencia tpica de la deliberacin, que ms connota tiempo
en la formacin de la decisin que referencias a estados emocionales en el autor, irre-
levantes salvo en la medida en que justifiquen la exclusin de aquella demorada refle-
xin que la deliberacin implica. En igual sentido, STS 2-02/02/2009-99/2009
-EDJ2009/19068-; STS 2-27/11/2008-949/2008 -EDJ2008/282538-; STS
2-13/11/2008-713/2008 -EDJ2008/209747-.
Cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la
muerte, los actos aadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede apor-
tarse otra razn probable y verosmil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal
mayor a la vctima (STS 2-19/12/2007-1089/2007 -EDJ2007/274858-; STS
2-20/12/2007-1081/2007 -EDJ2007/268985-; STS 2-19/09/2007-758/2007

-EDJ2007/175230-; STS 2-18/04/2007-319/2007 -EDJ2007/28975-; STS
2-18/10/2006-992/2006 -EDJ2006/282137-; STS 2-19/11/2003-1554/2003
-EDJ2003/209288-, entre otras).
En similar sentido, la STS 992/2006 -EDJ2006/282137-, aclara que (...) el ensaa-
miento no se reduce a una actitud del autor posterior a los hechos. La circunstancia
tiene, ante todo, un aspecto objetivo referido a los sufrimientos que el autor de la muerte
hace padecer a la vctima. Se trata del aumento deliberado e inhumano del dolor cau-
sado al sujeto pasivo. La exigencia de que el autor haya aumentado el dolor hace pensar
en una comparacin entre dolores "normales" y dolores "aumentados", que sera irrea-
lizable en la prctica. En realidad no es el aumento lo decisivo, sino la magnitud del
dolor, es decir, que la muerte se haya producido en forma especialmente dolorosa. Es
claro que el largo mantenimiento del deterioro fsico causado paulatinamente al que
la recurrente someti a sus hijos implica una situacin especialmente dolorosa para la
vctima, que la recurrente vea y comprobaba diariamente. El carcter inhumano de
los dolores causados a la vctima se refiere, a su vez, a la especial reprochabilidad de la
ejecucin del delito (...). En relacin con el aspecto subjetivo no es necesaria la com-
probacin de una especial frialdad del autor, como viene sosteniendo nuestra juris-
prudencia. Slo es necesario que el autor haya tenido un conocimiento directo del dolor
que causa (STS 2-18/10/2006-1237/2005 -EDJ2006/282137-).
Mantiene su concurrencia la STS 2-14/11/2006-10179/2006 -EDJ2006/325640-, al
haber constancia de que el procesado caus a la vctima males objetivamente innece-
sarios para alcanzar el resultado tpico de muerte, aumentado el dolor o sufrimiento
de aqulla (elementos objetivos), infirindose asimismo sin caer en irracionalidad al-
guna que de manera consciente y deliberada ejecut actos que ya no estaban dirigidos
de modo directo al resultado tpico bsico, sino al aumento del sufrimiento de la joven
(elemento subjetivo de la circunstancia cualificante). En similares trminos, STS
2-18/10/2006-992/2006 -EDJ2006/282137-, que adems analiza la posible concurren-
cia de alevosa y ensaamiento.
Se rechaza, en cambio, su apreciacin cuando ni en los hechos, ni en la fundamen-
tacin de la sentencia se hace referencia al elemento subjetivo de la agravacin (com-
placencia en la agresin dirigida a aumentar deliberadamente el dolor del ofendido),
por brutal o salvaje que haya sido la agresin.
6. Abuso de confianza
Vd. art. 250 CP -EDL1995/16398-. Vd. abuso de superioridad.
La esencia de esta agravante estriba en el mayor grado de antijuridicidad, que com-
porta un plus de culpabilidad, que supone la lealtad quebrantada entre personas
vinculadas por una relacin de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando a los
deberes de fidelidad que le impone esa relacin. En el mbito de las relaciones laborales,
no basta la existencia de este vnculo para la aplicacin de la agravante, aunque puede

derivar de las mismas, limitndose a aqullas que se mueven dentro de una especfica
situacin laboral que implicaba confianza de la empresa para manejar caudales, efectos,
documentos, etc. (STS 2-28/10/2002-1788/2002 -EDJ2002/44564-). Requiere, pues,
un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facili-
dades que comporta la confianza. El origen del deber de lealtad se viene entendiendo
en sentido amplio, de forma que para su apreciacin basta con que exista una relacin
de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, domstica, moral,
de amistad, profesional o el simple vnculo humano que implique creencia en la ho-
norabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto, sin que pueda apreciarse
en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos (STS
2-17/12/2007-1066/2007 -EDJ2007/260290-).
As, se ha apreciado cuando la posicin del acusado dentro del funcionamiento de
la empresa era el producto de la seguridad que el principal tena sobre sus condiciones
de lealtad y probidad, al permitirle realizar una serie de actividades que demostraban
su total confianza en el acusado, cuando tal comportamiento constituye una vulnera-
cin de la relacin establecida y, al mismo tiempo, proporciona al acusado una mayor
facilidad para la comisin del hecho delictivo que difcilmente hubiera podido reali-
zarse desde fuera de la relacin establecida (STS 2-22/01/2003-33/2003
-EDJ2003/964-). La relacin de confianza sustentada en una relacin jurdica de arren-
damiento de servicios no quita la que de hecho exista tambin con el recurrente por
su habitual entrada en la vivienda para ayudar en las labores asistenciales del enfermo,
fuese esa ayuda derivada de una relacin jurdica o simplemente de hecho, pues la
agravante no exige que la confianza de la que se abusa haya de tener un soporte de
relacin jurdica estable o contractual. Por lo tanto, junto a la relacin especial subjetiva
y anmica entre el acusado y la vctima por razn de la relacin del servicio prestado
en el domicilio de sta, concurre el aprovechamiento de la facilidad que para la comisin
del delito supuso el referido vnculo personal de confianza previa (STS
2-13/07/2009-864/2009 -EDJ2009/205334-).
En cambio, el abuso de confianza es de tal manera inherente a la figura de la apro-
piacin indebida que en este caso ser siempre aplicable el art. 67 CP -EDL1995/16398-,
pues sin abuso de confianza el delito no se habra podido cometer (STS
2-23/11/2009-1196/2009 -EDJ2009/299973-; STS 2-05/11/2003-1439/2003
-EDJ2003/127626-). Sobre su relacin con el tipo agravado de agresin sexual y el
principio non bis in idem, vd. STS 2-18/06/2004-768/2004 -EDJ2004/82809-. Des-
carta su concurrencia STS 2-31/01/2005-2313/2003 -EDJ2005/11867-.
7. Prevalimiento de la condicin pblica
La STS 2-02/10/2006-46/2006 -EDJ2006/278383-, postula que prevalerse supone
aprovecharse de la funcin que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor
facilidad. No se trata de una agravante especial anudada a la funcin pblica: cualquier

servidor pblico puede cometer cualquier clase de delitos en los que resulta irrelevante
su condicin de ejercicio de funcin pblica. En relacin con la tortura, el funcionario
pblico abusa de su cargo para obtener una declaracin, que es la finalidad intrnseca
de un funcionario policial dedicado a la investigacin: esta actuacin debe ser dura-
mente sancionada cuando para obtener estos datos atenta contra la vida/integridad
fsica y/o moral de la persona que tiene bajo su custodia.
Para la STS 2-01/02/2007-148/2006 -EDJ2007/7322-, la agravante supone que el
culpable ponga ese carcter pblico al servicio de sus propsitos criminales, de modo
que, en lugar de servir al cargo, se sirve de l para delinquir. En definitiva, el plus de
reproche que supone esta agravante y que justifica el aumento de punibilidad se en-
cuentra en las ventajas que el ejercicio de la funcin pblica otorga para poder realizar
el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para
mejor ejecutar el delito.
8. Reincidencia
Vd. Disposicin Transitoria 7 CP -EDL1995/16398-. Su fundamento estriba en la
mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinacin a cometer la misma
clase de delito, por lo que se justifica por razones de prevencin especial, orientada a
la reforma de aquella inclinacin, por ms que, desde otra perspectiva ms crimino-
lgica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria (STS
2-05/10/2006-1020/2006 -EDJ2006/288758-; STS 2-30/09/2003-1250/2003
-EDJ2003/110624-). La exigencia de que los hechos sean de la misma naturaleza supone
que morfolgicamente la forma de ataque al bien jurdico sea o provenga desde y a
travs de una misma manera.
8.1. Requisitos
Se exige para su apreciacin: a) Que en el momento de cometer el delito por el que
es juzgado el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado; b) Que lo hubiera
sido por delito comprendido en el mismo Ttulo que aqul por el que se le juzga; c)
Que ambos delitos tengan la misma naturaleza; d) Que los antecedentes penales no
hayan sido cancelados -o debieran serlo- en las condiciones del art. 136 CP
-EDL1995/16398-; y e) Que los datos necesarios para comprobar estos requisitos cons-
ten en la sentencia en la que se aprecia la reincidencia: en caso de no ocurrir as, la
interpretacin y valoracin de los mismos no puede hacerse en contra del reo, hasta el
punto de que se ha afirmado que la fecha desde la que deben computarse los plazos
establecidos en el art. 136 CP -EDL1995/16398- es la de la firmeza de la sentencia
condenatoria anterior (STS 2-08/06/2004-729/2004 -EDJ2004/259924-). La hoja his-
trico-penal constituye un informe oficial sobre los antecedentes penales del acusado,
del que se desprenden los elementos que la Sala de instancia trasladar a los hechos
probados, presupuestos necesarios para la aplicacin de la agravante (ATS

2-17/12/1999-4679/1998; ATS 2-18/01/2007-1552/2006 -EDJ2007/4463-): no cabe
afirmar que la aplicacin de la agravante carezca de pruebas cuando el contenido de
este informe no haya sido impugnado por la Defensa durante el proceso y cuando
conoca que sobre el mismo se apoyaba la solicitud agravatoria del Fiscal. Ms all del
plazo administrativo de validez de la certificacin de antecedentes penales, est fuera
de dudas que en aquellos casos en que el documento que refleja la hoja histrico-penal
expresa la existencia de una condena y la imposibilidad material de que hayan trans-
currido los plazos precisos para la rehabilitacin, la certificacin goza de todo el valor
que le es propio. Las posibles dudas acerca de la actualidad y vigencia de la hoja his-
trico-penal seran legtimas si indicara la ausencia de antecedentes penales (STS
2-18/12/2007-1087/2007 -EDJ2007/260300-).
No se computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo: en los
hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fcticos
que sirvan de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de
delinquir el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por
un delito comprendido en el mismo ttulo del CP y, adems, de la misma naturaleza.
Es tambin necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antece-
dentes son computables, lo cual ocurrir exclusivamente cuando no pudieran haber
sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias
tales como abono de prisin preventiva, redencin de penas, indulto, expediente de
refundicin, remisin condicional o periodo de suspensin. Los requisitos de la can-
celacin (art. 136 CP -EDL1995/16398-) sealan unos plazos en funcin del tipo de
pena impuesta, que se contarn desde el da siguiente a aqul en que quedara extinguida
la establecida en la sentencia y, si ello hubiera ocurrido mediante la remisin condi-
cional, el plazo, una vez obtenida la remisin definitiva, se computar retrotrayndolo
al da siguiente en que hubiese quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado
de este beneficio; en este caso se tomar como fecha inicial para el cmputo de la pena
el da siguiente al del otorgamiento de la suspensin. Por lo tanto, para apreciar la
reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: 1) Fecha
de la sentencia condenatoria; 2) Delito por el que se dict la condena; 3) Pena/s im-
puesta/s; y 4) Fecha en la que el penado las dej efectivamente extinguidas. Este ltimo
dato solamente ser innecesario en aquellos casos en que el plazo de cancelacin no
haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de eje-
cucin del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos
datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habr de
entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitacin del art. 136
-EDL1995/16398- es el de firmeza de la sentencia anterior (STS
2-20/12/2006-1261/2006 -EDJ2006/331147-).
Debiendo estar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tan

acreditadas como el hecho delictivo mismo, cuando la acusacin cuente con una con-
dena por una sentencia que permita la rehabilitacin de los antecedentes penales, debe
preocuparse de aportar a la causa certificado de la extincin de la pena, en virtud de la
carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de
cancelacin de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la
acusacin. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta
la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casacin por la va
del art. 849.1 LECr -EDL1882/1-, pueda el TS acudir al examen de las actuaciones al
amparo del art. 899 LECr -EDL1882/1-: ello supondra incorporar nuevos datos a la
sentencia, siendo as que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone
una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa
o indirectamente al reo.
Con las diversas modificaciones legislativas se ha venido restringiendo cada vez
ms el radio de accin de esta agravante, en la idea de conceder cada vez menos rele-
vancia al comportamiento anterior del delincuente, que en lo fundamental debe ser
enjuiciado slo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.
De los dos requisitos de identidad exigidos en el art. 22.8 (mismo Ttulo y misma
naturaleza), parece que el primero ha de crear pocos problemas con la aclaracin que
nos ofrece la Disposicin Transitoria 7 CP -EDL1995/16398-; no as el segundo, por
la indeterminacin propia de los trminos en que se halla redactado: misma natura-
leza. La Disposicin Transitoria 7 -EDL1995/16398- ofrece ciertas pistas cuando dice
que ataquen del mismo modo a idntico bien jurdico. Cumple una finalidad poltico-
criminal: responder a la necesidad de una mayor represin penal por razones de pre-
vencin especial: no se corresponde con la idea de que hay que castigar ms por haber
cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar
con pena ms grave a quien, por la repeticin de hechos delictivos de la misma clase,
revele una inclinacin a cometerlos. Existir, pues, una misma naturaleza cuando al
menos concurra una doble identidad: la del bien jurdico protegido y la del modo
concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurdico, pero ello en cuanto
sea revelacin de una determinada inclinacin delictiva (STS 2-05/10/2006-1020/2006
-EDJ2006/288758-).
8.2. Principio acusatorio
La STS 2-25/03/2009-10597/2008 -EDJ2009/56277-, acepta su concurrencia, aun-
que no figuraran expresamente en el escrito acusatorio los datos fcticos precisos para
su apreciacin, por deducirse del certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes
aportado a las actuaciones y propuesto como prueba documental.
8.3. Casustica
Sobre su apreciacin entre robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e
intimidacin en las personas, con fecha 06/10/2000 la Sala 2 -EDJ2000/40304- deter-
min: Podr apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de
robo con violencia o intimidacin y delitos con robo con fuerza en las cosas, por con-
siderarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los dems
elementos necesarios para su apreciacin (STS 2-22/04/2002-716/2002
-EDJ2002/12219-; STS 2-21/05/2002-693/2002 -EDJ2002/20035-; STS
2-21/11/2002-1920/2002 -EDJ2002/51371-).
La apreciacin de una agravante en las faltas no provocara necesariamente con-
secuencias en la pena (art. 638 CP -EDL1995/16398-). De todos modos, la existencia
en el caso de dos agresores frente a un solo agredido no supone por s misma una
superioridad relevante a los efectos de apreciacin de la agravante, que requiere una
superioridad efectiva aprovechada por el autor. La ausencia de precisin alguna acerca
de las caractersticas fsicas de unos y otros impide apreciar la agravante, aun cuando
pueda ser valorada en la individualizacin de la pena, que impone atender a la mayor
o menor gravedad del hecho en los delitos y a las circunstancias del caso en las faltas
(STS 2-28/11/2006-1172/2006 -EDJ2006/325627-).
En relacin con el quebrantamiento de condena, vd. STS 2-28/09/2007-775/2007
-EDJ2007/175250-. Rechaza su concurrencia STS 2-26/02/2007-11281/2006
-EDJ2007/19770-, en materia de amenazas y terrorismo.
CAPTULO V
De la circunstancia mixta de parentesco
23. [36]
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn
la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cn-
yuge o persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin
de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adop-
cin del ofensor o de su cnyuge o conviviente. [37]
[36] Dada nueva redaccin por art. 1 apartado 1 de Ley Orgnica 11/2003 de 29 septiembre
2003, con vigencia desde 01/10/2003
[37] Vanse arts. 65, 153, 180.4, 182.1, 268 y 424 de la presente Ley
1. Naturaleza
Hasta la importante modificacin del CP realizada en 1983 -EDL1983/8149-, el
entonces art. 11 -EDL1973/1704- refera la circunstancia mixta de parentesco a los
casos en que autor y agraviado eran entre s cnyuges, ascendientes, descendientes o
hermanos legtimos, naturales o adoptivos, o afines en los mismos grados. Esa modi-
ficacin legal introdujo una nueva causa de parentesco a estos efectos: hallarse ligados
autor y agraviado de forma permanente por una relacin de afectividad anloga al
matrimonio. Se trataba de equiparar las parejas de hecho al matrimonio formalmente
celebrado, apareciendo as un nuevo dato a tener en cuenta.
Si cabe la aplicacin de esta circunstancia en casos de uniones permanentes de
hecho con la relacin de afectividad anloga a la de quienes han celebrado el matri-
monio, habra de excluirse cuando hubiera una separacin de los cnyuges de tales
caractersticas que quedara de manifiesto la ausencia del afecto que les indujo a contraer
matrimonio, particularmente si hay una separacin legal, acordada por el Juzgado co-
rrespondiente tras el procedimiento regulado a tal fin; entonces es cuando podra de-
cirse que, por el tiempo transcurrido desde esa separacin, ese afecto conyugal habra
desaparecido. Tal cuestin fue tratada en una reunin plenaria de 18/02/1994, en la
que la Sala 2 acord que en los supuestos de separacin matrimonial habran de tenerse
en cuenta las circunstancias del caso concreto para determinar si en los supuestos de
muerte de un cnyuge a otro proceda aplicar el delito de parricidio (entonces art. 405
CP -EDL1995/16398-) o el de homicidio (art. 407 -EDL1995/16398-). Con posterio-
ridad a tal acuerdo se dictaron varias resoluciones que trataron el problema (STS
2-28/03/1994; STS 2-31/10/1994 -EDJ1994/9035-; STS 2-03/07/1998-919/1998
-EDJ1998/7849-; STS 2-13/11/1998-1402/1998 -EDJ1998/24846-; STS
2-27/12/2004-1519/2004 -EDJ2004/238780-), siendo el criterio para la aplicacin o no
de ese art. 405 -EDL1995/16398-, lo mismo que para apreciar la circunstancia mixta
de parentesco (art. 11 CP anterior -EDL1973/1704- y 23 CP vigente -EDL1995/16398-),
el de la realidad o no de una separacin matrimonial de cierta duracin que pudiera
revelar la inexistencia del afecto conyugal (STS 2-26/04/2007-375/2007
-EDJ2007/36105-). En la actualidad, tal interpretacin es incompatible con la nueva
redaccin dada al precepto.
Su naturaleza de mixta se justifica por la diferente y opuesta relevancia penal que
el parentesco tiene en el Derecho Penal espaol, en el que ha jugado papeles absolu-
torios (excusa absolutoria del actual art. 268 -EDL1995/16398-), finalidades agravato-
rias (delitos contra la vida, integridad personal) y, en otras ocasiones, atenuatorias
(antiguas figuras del infanticidio o lesiones para eximirse del servicio militar). El fun-
damento de esta diversidad de funcin puede encontrarse en la consideracin del di-
verso y a veces opuesto alcance que la relacin de parentesco lleva a las personas entre
quienes concurre a comportarse de modo diferente que en relacin entre quienes no
concurre, lo que en un Derecho Penal fundado en la culpabilidad puede suponer un

aumento o disminucin del reproche que deba tener su eco en la determinacin de la
pena. Por ello, el parentesco no tiene una funcin unvoca en el vigente art. 23 CP, que
explcitamente reconoce la diversa funcin que puede tener en relacin con el concreto
delito en que concurra, cuestin que queda reservada a la doctrina jurisprudencial ante
la inexistencia de una enumeracin legal de supuestos: as, suele operar como agravante
en los delitos contra la vida e integridad y como atenuante en los delitos contra el
patrimonio. Al igual que en el antiguo CP, el vigente equipara la relacin parental que
surge de vnculos jurdicos de la relacin de afectividad anloga, bien que el texto actual
ponga el acento en la nota de estabilidad -de forma estable-, en tanto que el antiguo
art. 11 -EDL1973/1704- la centraba en la nota de la permanencia -de forma perma-
nente-. La doctrina cientfica ha buscado en el cambio operado algo ms que una mera
sustitucin terminolgica, en la medida en que la idea de estabilidad supone una ob-
jetivacin de la relacin anloga desconectndole del dato temporal de la duracin
propio de la permanencia y acercndola a la existencia de un proyecto comn de con-
vivencia duradero que no necesariamente debe tener como presupuesto una relacin
permanente, ya que sin esta permanencia puede constatarse la existencia de proyecto
comn, de estabilidad en suma (STS 2-10/11/1998-1365/1998 -EDJ1998/26928-).
Destaca igualmente la STS 2-18/06/2007-10028/2007 -EDJ2007/70226-, que el ca-
rcter mixto del parentesco se erige como principal elemento de distorsin de la cir-
cunstancia, pues resulta contradictorio derivar sin ms de una relacin interpersonal
efectos antagnicos. Los trminos naturaleza, motivos y efectos a que alude el art. 23
como determinantes de la circunstancia, constituyen la referencia del Tribunal para
dilucidar si la circunstancia de parentesco supone un cambio de valor o de gravedad
del comportamiento: a) Por naturaleza del delito debe entenderse la ndole de la
infraccin perpetrada, en atencin al bien jurdico que protege; b) Por efectos, las
consecuencias derivadas de la manifestacin volitiva integrante del respectivo hecho
criminal, constituyendo una nocin ms amplia que la de resultados; c) Por motivos,
los mviles que impulsan al sujeto a actuar de modo antijurdico. Conforme a esa
conceptuacin, la jurisprudencia ha introducido unos criterios generales en razn del
delito cometido o bien jurdico lesionado: la circunstancia actuar como agravante en
delitos contra las personas y libertad sexual y como atenuante en los delitos patrimo-
niales y contra el honor. En delitos patrimoniales tendr poco juego, por la excusa
absolutoria de sustracciones no violentas entre parientes (art. 268 CP
-EDL1995/16398-). El carcter agravatorio en delitos contra las personas ha tenido
algunas excepciones legislativas (infanticidio y produccin de lesiones a un pariente
para liberarse del servicio militar). Junto al criterio general se usa el particular de la
permanencia o ruptura de la relacin de afectividad, que acta como elemento correc-
tor. En ocasiones funcionando como agravatoria en delitos contra las personas, se
convierte en atenuante, como en el caso de ruptura del vnculo inicial por rencillas
familiares o intereses contrapuestos, cuando la ruptura ha generado un ambiente en-
rarecido entre los parientes; o tambin las hiptesis en que se apoya a la madre frente
a otro pariente prximo. En otros casos la ruptura de la relacin familiar hace irrele-
vante la relacin parental (ni agrava ni atena), como puede ser: 1) Cuando la vctima
provoca el delito; 2) Cuando la relacin afectiva se ha transformado, desapareciendo
la comunidad de intereses, sustituyndose por la enemistad y el distanciamiento; 3)
Cuando en las relaciones familiares surgen intereses controvertidos o contrapuestos,
etc. Se destaca la incidencia del parentesco sobre la responsabilidad criminal: la funcin
de la familia como pilar social requera la implicacin del Derecho Penal, en aras de
reconocer o intensificar la proteccin de ese reducto de sentimientos, intimidades y
especial respeto y ayuda que debe reinar entre sus miembros, siendo perfectamente
exigible que dichos miembros no se comportaran como si fueran extraos. Entre la
incidencia de la circunstancia en el injusto o la culpabilidad del delito en que deba
aplicarse, la doctrina cientfica -en este punto dividida- parece inclinarse por la ltima
de las alternativas, de modo que el parentesco debe considerarse como un elemento
graduacional de la pena de carcter objetivo, basado en un sistema de presunciones,
que afectan a la culpabilidad del sujeto. Para que la circunstancia pueda operar es
preciso: a) Que se d la relacin parental o asimilada a que se refiere el precepto; b)
Que el sujeto activo sea consciente de su concurrencia; y c) Que realmente en la relacin
parental o asimilada medie un mnimo de afectividad, respeto y consideracin propios
del vnculo o la situacin, pues lo que importa no es la concurrencia formal, sino la
realidad subyacente: afectividad o conciencia de la vinculacin afectiva. Esta ltima
nota deber ser matizada en los casos de vnculo matrimonial o uniones de hecho
asimiladas, dada la objetivacin del lazo parental (ser o haber sido), consecuencia de
la reforma operada por LO 11/2003 -EDL2003/80370-. En el caso, concurren las cir-
cunstancias referidas: la madre era consciente de que mataba a sus hijos, con los que
se hallaba en una normal relacin de afectividad, propia de una relacin maternofilial,
y se percataba de lo que haca y quera hacerlo, sin perjuicio de que su conducta estuviera
condicionada por su carcter psicoptico, pero sin repercusin ostensible o relevante
en las facultades de comprender y obrar. Los conceptos del suicidio ampliado u
homicidio altruista apuntados como hiptesis por algunos psiquiatras en el afn de
buscar una motivacin a la conducta criminal slo pueden operar en el plano de las
motivaciones secundarias, ya que en el fondo la autora era consciente de sus actos y de
la ilicitud de los mismos. No es sostenible que, buscando el bien de los hijos, les pro-
duzca el mayor mal imaginable. Su fundamental ratio agravatoria es el mayor nivel
de exigencia en el comportamiento, nacida de la comunidad de afectos y sentimientos
que debe reinar en la institucin familiar, de la que forman parte agresora y agredidos:
el Derecho Penal no atribuye igual grado de reproche al hecho de privar de la vida a

los extraos que a los propios hijos.
2. Circunstancia atenuatoria de la responsabilidad
Vd. nota al art. 268 CP -EDL1995/16398-.
3. Circunstancia agravatoria de la responsabilidad
La justificacin del incremento de pena se encuentra aqu en el plus de culpabi-
lidad que supone la ejecucin del hecho delictivo contra personas unidas por esa re-
lacin de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrndose la circuns-
tancia por un elemento objetivo (parentesco, dentro de los lmites y grado previsto por
la Ley) y un elemento subjetivo (conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos
familiares que le unen con la vctima), (STS 2-30/12/2008-926/2008
-EDJ2008/272911-).
Concurre en el caso de convivencia anloga a la conyugal, en los trminos fijados
por la STS 2-30/03/2009-11289/2008 -EDJ2009/42590-: cuando la persona agraviada
por el delito es o ha sido cnyuge o persona que est o haya estado ligada de forma
estable por anloga relacin de afectividad, o ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente. En el caso, no puede
apreciarse la circunstancia de parentesco por cuanto, a falta de una de las relaciones
familiares citadas, habr de existir entre agresor y agraviado una relacin de afectividad
estable anloga a la de los cnyuges (convivencia more uxorio), circunstancia que
explcitamente se dice en el factum que no concurre en el caso (el acusado mantena
con la vctima una relacin sentimental de pareja, desde haca dos aos, sin conviven-
cia). Dado, pues, que la relacin de parentesco operara en el presente caso como cir-
cunstancia agravante, resulta obligado una interpretacin rigurosa y restrictiva del
precepto penal (art. 4.2 CC -EDL1889/1-), debiendo concluirse que, al faltar la convi-
vencia entre agresor y vctima, no puede apreciarse la concurrencia de esta circuns-
tancia.
Aunque la relacin conyugal entre agresor y vctima no fuera todo lo cordial que
sera de esperar dado el vnculo que les una, lo cierto es que no slo ambos convivan
familiarmente al tiempo de los hechos, sino que incluso haban acudido en mutua
compaa al lugar en el que stos acaecieron, a revisar conjuntamente la finca de su
propiedad, lo que pone de manifiesto el uso habitual y pacfico que hacan de esa comn
convivencia. Incluso las discusiones frecuentes entre los cnyuges no excluyen, por s
solas, la aplicacin de la agravante, requirindose adems una efectiva y constatada
desaparicin del vnculo afectivo (STS 2-20/06/2003-907/2003 -EDJ2003/49536-).
Sobre el concepto de relacin de pareja estable aun sin convivencia y de noviazgo,
vd. STS 2-12/05/2009-510/2009 -EDJ2009/112116-.
Segn la sentencia STS 2-08/10/2007-10451/2007 -EDJ2007/188983-, es circuns-
tancia que modifica la responsabilidad criminal la de ser el agraviado hermano del
ofensor o de su cnyuge o conviviente. Se trata de una circunstancia que solamente

puede ser apreciada respecto de aqullos en quienes concurra, no extensible a los dems
partcipes en el hecho. En el caso, el agraviado es cnyuge de un hermano del ofensor,
pero no hermano del ofensor, ni hermano de su cnyuge o conviviente, que es lo que
exige la ley. Dicho de otra forma, la agravante se apreciar cuando el autor dirija la
accin contra su hermano o contra un hermano de su cnyuge, pero no si se dirige
contra el cnyuge de un hermano. Aunque los distintos supuestos presenten una evi-
dente similitud, el texto de la Ley penal no puede ser extendido a supuestos no previstos
en ella, en perjuicio del reo.
3. Desaparicin de la affectio maritalis
La jurisprudencia ha apreciado la concurrencia de la agravante incluso en el su-
puesto de separaciones recientes (STS 2-25/10/2006-1024/2006 -EDJ2006/311718-).
Al ser circunstancia que puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal segn la
naturaleza, los motivos y efectos del delito, es posible declarar su carcter de inane al
hecho y, por lo tanto, que no opere ni como agravante ni como atenuante cuando no
guarde relacin alguna o mnima con el hecho punible: en el caso concreto del paren-
tesco por matrimonio, antes de la reforma se estimaba precisa la convivencia real de
afecto entre parientes y, si la unin conyugal estuviera rota de hecho y desaparecida la
affectio maritalis, aun sin separacin legal o divorcio, no caba apreciar la agravacin,
pues su razn de ser no se encuentra en la concurrencia formal del vnculo conyugal,
sino en la realidad subyacente, de manera que en la misma forma del art. 23 CP extiende
la agravacin a las uniones de hecho, aunque no exista legalmente un vnculo (STS
2-26/06/2000-1104/2000 -EDJ2000/18928-). Debatida por primera vez esta cuestin
en el Pleno de Sala de 18/02/1994, se convino que en los supuestos de separacin de
los cnyuges habr que estar a cada caso en concreto para decidir sobre la existencia
de la circunstancia de parentesco (STS 2-28/03/1994, que desestim su apreciacin
en el caso concreto examinado).
Con posterioridad, sealan las STS 2-10/11/2006-10335/2006 -EDJ2006/319095-
y STS 2-01/06/2005-736/2004 -EDJ2005/96637-, que resulta aplicable cuando, en
atencin al tipo delictivo, la accin merece un reproche mayor o menor del que gene-
ralmente procede, a causa de la relacin parental de que se trate. En los delitos contra
las personas, su carcter de agravante no est basado en la existencia de un supuesto
cario o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevara a su prctica ina-
plicacin como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor
entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos
casos: la justificacin del incremento de pena se encuentra en el aumento de culpabi-
lidad que supone la ejecucin del hecho delictivo contra las personas unidas por esa
relacin de parentesco o afectividad que el agresor desprecia. Basta ese solo dato, no
exigindose cario o afecto porque como tal exigencia vendra a hacer de imposible
aplicacin la agravante, pues si hay afecto, no va a haber agresin, salvo los supuestos
de homicidio pietatis causa, en los que el parentesco podra operar pero como cir-
cunstancia de atenuacin. La redaccin dada al art. 23 CP por LO 11/2003
-EDL2003/80370- modifica estas consideraciones, al establecer la posibilidad de apre-
ciar esta circunstancia no slo respecto de quien sea cnyuge o persona ligada por
anloga relacin de afectividad, sino tambin de quien lo haya sido, lo que suprime la
relevancia de la desaparicin efectiva de la relacin. En el caso, la agresin mortal se
produjo al negarse la vctima a reanudar la convivencia que se haba interrumpido
pocos das antes, y se expresa en el relato fctico que esa agresin inopinada fue pre-
cedida de una breve y calmada conversacin entre ambos, por lo que los hechos tam-
poco permiten apreciar la atenuante de arrebato u obcecacin.
Acorde con la actual redaccin del precepto, establece la STS
2-16/01/2008-10392/2007 -EDJ2008/31056-, que tras la reforma legal, inalterada con
la posterior de la LO 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero -EDL2004/184152-, el art. 23 CP presenta otra redaccin, en sintona con el
art. 173.2 CP -EDL1995/16398-, con la que se pretende intensificar la respuesta peno-
lgica a situaciones que desembocaban en gravsimos atentados dentro del crculo
familiar (violencia de gnero). El Legislador objetiv la circunstancia y minimiz, hasta
anular, la necesidad de que el vnculo matrimonial o asimilado persistiera, por razones
de poltica criminal; atendiendo al sentir general de la sociedad, se haca preciso poner
freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o haban
convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad de-
bern concurrir -cuando se trata de parejas casadas o de hecho- dos requisitos: a) El
dato objetivo de la relacin matrimonial o asimilada actual o pasada; b) Que el delito
cometido tenga relacin directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o crculo de esas
relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior. En esta misma
lnea, STS 2-12/04/2010-2513/2009; STS 2-20/03/2007-216/2007 -EDJ2007/16967- y
STS 2-14/10/2005-1197/2005 -EDJ2005/171708-.
Al haber variado la redaccin del precepto, la STS 2-15/10/2007-535/2007
-EDJ2007/188970-, reflexiona sobre la necesidad de que la jurisprudencia tambin
cambie, pues se objetiva su aplicacin, de modo que concurre con los tradicionales
efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad fsica de las personas, aunque
haya desaparecido el matrimonio o esa relacin de anloga afectividad, por expresa
determinacin del Legislador (art. 117 CE -EDL1978/3879-), siempre que los hechos
estn relacionados directa o indirectamente con dicha convivencia, no en supuestos de
ajena perpetracin, aprecindose en el caso el signo sentimental que determin a la
ejecucin del delito, ante una situacin de celos, propia de la relacin sentimental. En
similares trminos, STS 2-23/10/2006-1011/2006 -EDJ2006/299614-.
En relacin con la dispensa del deber de declarar (art. 416 LECr -EDL1882/1-), la
STS 13/2009 -EDJ2009/11753-, estima que (...) la agravante de parentesco ha de re-
ferirse al momento de comisin de los hechos, mientras que la dispensa a declarar tiene
eficacia en atencin a la situacin existente en el momento de la celebracin del juicio
oral (STS 2-20/01/2009-202/2008 -EDJ2009/11753-).
Sobre su concurrencia con el tipo agravado de agresin sexual (art. 180.1.4 CP
-EDL1995/16398-), vd. STS 2-26/06/2000-1104/2000 -EDJ2000/18928-.
CAPTULO VI
Disposiciones generales
24. 1. A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como
miembro de alguna corporacin, Tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miem-
bros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin au-
toridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de
la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el
ejercicio de funciones pblicas [38].
Vd. art. 119 CP de 1973 (derogado) -EDL1973/1704-. Vd. arts. 28 LOPJ

-EDL1985/8754-, 23 EOMF -EDL1981/3896-, 9 CPM -EDL1985/9633- y 7 LFCSE
-EDL1986/9720-, entre otros. Vd. Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se
aprueba el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado
-EDL1964/138-, as como la Ley 7/2007, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico
-EDL2007/17612-.
Desarrolla el concepto de autoridad, en relacin con miembros de la Guardia
Civil, aplicndolo al caso concreto, la STS 2-14/07/2006-2421/2005
-EDJ2006/105599-. Sobre el concepto de miembros de un rgano colegiado, vincu-
lado a los Colegios profesionales, vd. STS 2-09/07/2002-1310/2002 -EDJ2002/27816-.
Sobre el concepto de funcionario pblico, la STS 2-04/12/2007-759/2007
-EDJ2007/243074-, estima que es un concepto diferente a efectos penales del caracte-
rstico del mbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incor-

poradas a la Administracin Pblica por una relacin de servicios profesionales y re-

tribuidos, regulada por el Derecho Administrativo. Por el contrario, en el mbito penal
el concepto es ms, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del
nombramiento, que ha de serlo por una de las vas que el art. 24 enumera, y de otro
lado, la participacin en funciones pblicas, con independencia de otros requisitos
referidos a la incorporacin formal a la Administracin Pblica o relativos a la tem-
poralidad o permanencia en el cargo e, incluso, de la clase o tipo de funcin pblica
(STS 2-10/07/2000-1292/2000 -EDJ2000/18346-; STS 2-27/01/2003-68/2003
-EDJ2003/1589-; STS 2-28/02/2003-333/2003 -EDJ2003/6569-; y STS
2-23/05/2005-663/2005 -EDJ2005/157539-, entre otras). Se trata de un concepto nu-
trido de ideas funcionales de raz jurdico-poltica, acorde con un planteamiento po-
ltico-criminal que exige, por la lgica de la proteccin de determinados bienes jur-
dicos, atribuir la condicin de funcionario en atencin a las funciones y fines propios
del Derecho Penal y que slo eventualmente coincide con los criterios del Derecho
Administrativo (STS 2-22/01/2003-37/2003 -EDJ2003/1583-; STS
2-19/12/2000-1952/2000 -EDJ2000/44297-). As, se trata de proteger el ejercicio de la
funcin pblica en su misin de servir a los intereses generales, de manera que la
condicin de funcionario a efectos penales se reconoce tanto en los casos en que la
correcta actuacin de la funcin pblica se vea afectada por conductas delictivas de-
sarrolladas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que son
acciones de los particulares las que, al ir dirigidas contra quienes desempean tales
funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecucin de sus fines
caractersticos. A travs, pues, de la incidencia del concepto se defienden tanto los
intereses de la Administracin como los de los ciudadanos. En cuanto al concepto de
funcin pblica, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificacin:
desde un punto de vista formal se han entendido como tales las actividades de la Ad-
ministracin sujetas al Derecho Pblico; teniendo en cuenta las finalidades con las que
se ejecuta la actividad, se ha sostenido tambin que lo sern las orientadas al inters
colectivo o al bien comn realizadas por rganos pblicos. La jurisprudencia ha em-
pleado un criterio de gran amplitud y, en general, ha entendido que son funciones
pblicas las realizadas por entes pblicos, con sometimiento al Derecho Pblico y de-
sarrolladas con la pretensin de satisfacer intereses pblicos. As, en la STS
2-10/07/2000-2002/1998 -EDJ2000/18346-, se dice que (...) lo relevante es que dicha
persona est al servicio de entes pblicos, con sometimiento de su actividad al control
del Derecho Administrativo y ejerciendo una actuacin propia de la Administracin
Pblica. La STS 2-27/01/2003-2625/2001 -EDJ2003/1589-, luego de referirse a las
funciones pblicas del Estado, entidades locales y administracin institucional, afirma
que (...) cualquier actuacin de estas entidades donde exista un inters pblico res-
ponde a ese concepto amplio de funcin pblica. Lo verdaderamente caracterstico
es la funcin realizada dentro de un organigrama de servicio pblico (STS

2-22/04/2004-1590/2003 -EDJ2004/238787-; STS 2-16/06/2003-866/2003
-EDJ2003/92807-). En la STS 2-06/11/2006-1446/2004 -EDJ2006/337352-, que con-
firm la condena por un delito de atentado del que fue vctima el Director-Conservador
de un Parque Natural, designado por el Consejero de Medio Ambiente y dependiente
de la Direccin General de Conservacin del Medio Natural, se afirm que (...) la
jurisprudencia exige, para la determinacin de la funcin pblica, la existencia de un
rgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades pblicas, y no privadas, y
dirigidas al bien comn, perspectiva desde la cual se consideran como tales las que
afectan a la cultura, Hacienda Pblica, enseanza, justicia, comunicaciones, sanidad,
seguridad, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc. Consecuentemente, son funcio-
narios pblicos quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio. Para
una correcta determinacin del carcter pblico de la actuacin ha de partirse nece-
sariamente de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses gene-
rales, esto es, a las potestades de la Administracin (legislativa, jurisdiccional y ejecu-
tiva) y, dentro de stas, las dirigidas a la satisfaccin del bien comn, criterio que ha de
ser delimitado a su vez por el requisito subjetivo (el rgano del que emane sea pblico)
y otro objetivo (la actividad sea regida por normas de carcter pblico, aunque la re-
lacin entre el sujeto que la realiza y el rgano pueda ser regulada por normas no
pblicas). Participa as del ejercicio de funciones pblicas, y en atencin a su nombra-
miento debe ser considerado funcionario pblico, el Presidente de una sociedad cuyas
funciones consistan en la preparacin de la venta de una empresa pblica, garanti-
zando, a travs de una sociedad estatal, que la privatizacin se realizaba con respeto a
los intereses generales (STS 2-22/04/2004-1590/2003 -EDJ2004/238787-); el asalaria-
do de la administradora que llevaba de hecho la gestin de la administracin de lotera
(STS 2-23/12/2004-1544/2004 -EDJ2004/234841-); un farmacutico titular, en cuanto
siempre est en relacin con los correspondientes organismos pblicos del rea de
salud respecto a los asegurados (STS 2-03/09/2002-576/2002 -EDJ2002/35947-), pre-
cisndose que su funcin, como dispensador de productos mdicos a travs de la Se-
guridad Social, ya central, ya autonmica, le hace merecedor de esa consideracin fun-
cionarial, con todos los beneficios y todas las obligaciones que tal cargo supone; un
mdico de la Seguridad Social (STS 2-04/12/2001-2361/2000 -EDJ2001/54054-; STS
2-20/05/1993 -EDJ1993/4753-), considerando que dicha actividad por su carcter so-
cial y trascendencia colectiva est encomendada al Estado, provincia o municipio, o
entes pblicos dependientes ms o menos directamente de los mismos, y no puede
dudarse de tal cualidad en los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se
halla transferido a una Comunidad Autnoma, vinculados con la Administracin P-
blica, recordndose que la cualidad de funcionario pblico de los mdicos y enfer-
meros de la Seguridad Social viene declarada jurisprudencialmente desde antiguo; los
miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio de Diplomados en Enfermera, que

ostentan la calidad de funcionarios pblicos, en tanto que dicho (...) Colegio es una
corporacin de Derecho pblico que ejerce funciones pblicas, pues tiene competen-
cias de inspeccin administrativa y sus actos son recurribles ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo (STS 2-10/05/2001-789/2001 -EDJ2001/6636-). En re-
lacin con delitos de atentado, se ha la confirmado la condena respecto de la agresin
de un Catedrtico de Universidad por un alumno al que haba suspendido (STS
2-26/02/1991 -EDJ1991/2062-), as como contra funcionarios integrantes de una Co-
misin de una Cmara Agraria provincial (STS 2-22/07/1988 -EDJ1988/6575-).
Si bien el CP no pretende dar una expresin tcnica y precisa de los conceptos de
autoridad y de funcionario pblico, s ha querido establecer una regla, que se de-
duce con claridad de las expresiones se reputar, se reputar tambin y se consi-
derar del precepto. Supone as una interpretacin no slo autntica, sino contextual
para el especfico cometido punitivo y no debe ser suplantado por una nueva elabora-
cin de tales conceptos de autoridad y funcionario pblico que no son coincidentes
siempre con el orden puramente administrativo. Este carcter de exclusividad ha sido
reconocido por la jurisprudencia desde antiguo, al declararse que no se corresponde
necesariamente con la perifrica norma administrativa al no ser el tipo una de las
normas denominadas en blanco (STS 2-12/05/1992 -EDJ1992/4650-). Sobre el con-
cepto de funcionario pblico y el delito de cohecho, vd. STS
2-478/2010-17/05/2010-2172/2009.
25. A los efectos de este Cdigo se considera incapaz a toda persona, haya sido
o no declarada su incapacitacin, que padezca una enfermedad de carcter persis-
tente que le impida gobernar su persona o bienes por s misma [39].

-EDL1995/16398-, 95 y ss. -EDL1995/16398-, 155 -EDL1995/16398-, 156
-EDL1995/16398-, 165 -EDL1995/16398-, 187 -EDL1995/16398-, 189
-EDL1995/16398-, 228 -EDL1995/16398-, 229 -EDL1995/16398-, 231
-EDL1995/16398-, 287 -EDL1995/16398-, 618 -EDL1995/16398- y 619 CP
-EDL1995/16398-, as como Disposiciones Adicionales 1 -EDL1995/16398- y 2 CP
-EDL1995/16398-. Vd. arts. 199 y ss. CC -EDL1889/1-.
Sobre la condicin del sujeto pasivo menor o incapaz en el delito de prostitucin,
vd. STS 2-02/07/2003-1016/2003 -EDJ2003/80575-. Sobre el consentimiento en las
[39] Vanse arts. 148.3, 153, 155, 156, 185 a 188, 192, 197.5, 223, 224, 229, as como 232 y 618
y disposicin adicional 1 y 2 de la presente Ley
lesiones (art. 155 CP -EDL1995/16398-), vd. STS 2-05/06/2002-1049/2002

-EDJ2002/27805-. Y en relacin con el delito societario, vd. STS
2-29/07/2002-867/2002 -EDJ2002/28164- (caso Banesto).
Sobre el grado de fiabilidad del testimonio prestado por un menor o por un incapaz,
vd. STS 2-15/07/2005-935/2005 -EDJ2005/116867-. Y sobre el consentimiento vli-
damente prestado para la prctica de una entrada y registro autorizada por persona
incapaz, vd. STS 2-14/03/2006-261/2006 -EDJ2006/288737-.
26. A los efectos de este Cdigo se considera documento todo soporte material
que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cual-
quier otro tipo de relevancia jurdica [40].
Vd. notas a los arts. 197 y ss. -EDL1995/16398-, 278 -EDL1995/16398-, 390 y ss.
-EDL1995/16398-, 413 y ss. -EDL1995/16398-, 534 -EDL1995/16398-, 583 y ss.
-EDL1995/16398-, 600 -EDL1995/16398- y 693 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 1216
y ss CC -EDL1889/1-.
1. Naturaleza
El texto del art. 26 CP es claro y terminante, disipando las dudas de quienes se
resistan a admitir que las modernas e inmateriales ondas que incorporan datos u ope-
raciones al soporte magntico tuviesen naturaleza documental (STS
2-09/04/2007-388/2007 -EDJ2007/36091-).
2. Documento oficial
Segn declara la sentencia 27/10/2009-548/2009 -EDJ2009/307290-, son docu-
mentos oficiales los que provienen de las Administraciones pblicas y son emitidos
por autoridades o funcionarios con la finalidad de satisfacer de alguna forma las ne-
cesidades derivadas del servicio pblico o para cumplir las funciones que les atribuye
el ordenamiento. Los impresos, como tales, no son otra cosa que unos formularios o
plantillas normalizadas emitidas por organismos oficiales en las que constan los cam-
pos que han de ser cubiertos por quienes hacen la declaracin (en materia tributaria)
y, en su caso, realizan el pertinente ingreso. Antes de ese momento, carecen en realidad
de carcter documental, pues no plasman cosa alguna: no expresan ni incorporan datos,
hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jur-
dica. Slo adquirirn carcter de documento oficial cuando sobre ellos, una vez cu-
biertos los campos que procedan con los datos correspondientes, se haya concretado
[40] Vanse arts. 197, 278, 390, 413, 465, 534, 600 y 603 de la presente Ley
una intervencin de una autoridad o funcionario pblico. La alteracin relevante efec-

tuada sobre ellos a partir de ese momento constituir un delito de falsedad en docu-
mento oficial. Igualmente, cuando se trata de la figura de la simulacin documental, la
creacin de un documento falso con apariencia de que en l ha intervenido una auto-
ridad o funcionario pblico constituir falsedad en documento oficial. En iguales tr-
minos, STS 2-27/10/2009-1046/2009 -EDJ2009/307290-.
Sobre este mismo concepto de documento oficial, la STS 2-05/11/2009-2257/2008
-EDJ2009/299957-, con cita de otros precedentes jurisprudenciales remotos, define
como tales (...) los que provienen de las Administraciones Pblicas (Estado, Comu-
nidades Autnomas, Provincias y Municipios) para satisfacer las necesidades del ser-
vicio o funcin pblica y de los dems entes o personas jurdico-pblicas para cumplir
sus fines institucionales, siendo lo determinante la naturaleza del documento en el
momento de soportar los actos falsarios. Son documentos oficiales aqullos que pro-
vienen de las entidades pblicas en el desempeo de sus funciones o fines, incluidos
los impresos receptores por escrito de una declaracin, manifestacin o contenido
concreto; los impresos originales de carcter oficial correspondientes a los boletines de
cotizacin a la Seguridad Social; los ejemplares auto-copiativos para satisfacer las cuo-
tas de la Seguridad Social; los impresos expedidos por el Servicio Andaluz de Salud
para la prescripcin de material ortopdico, etc. Toda solicitud, si bien cumplimentada
sobre un formulario, ostenta la oficialidad propia del contenido a que se refiere, que
no es otro que la autoliquidacin tributaria, destacndose por la jurisprudencia la in-
necesariedad de que el impreso falsario se presente ante la Administracin incorpo-
rndose al trfico jurdico administrativo para ostentar la cualidad de documento ofi-
cial (STS 2-05/06/2000-1012/2000 -EDJ2000/14599-), siendo lo relevante que con el
documento se hizo ver a los perjudicados una realidad inexistente, creada de modo
mendaz por la actuacin falsaria del acusado al aparentar con la imitacin de la certi-
ficacin mecnica la intervencin de la Hacienda Pblica y creando una ficcin del
pago que no se efectu realmente. En similar sentido, STS 2-15/06/2005-720/2005
-EDJ2005/108846-; STS 2-03/05/2006-535/2006 -EDJ2006/65284-.
En el supuesto de documentos confeccionados por un Colegio profesional, la STS
2-30/11/2006-11/2006 -EDJ2006/325653-, aborda varios aspectos a tratar: 1) Natura-
leza del documento (privado u oficial); 2) Relevancia de los datos consignados en el
acta para conformar la mendacidad tpica de la falsificacin; y 3) Contenido propio de
la mendacidad. Respecto del primero, no es la mera confeccin del documento por el
rgano colegial lo que convierte en oficial al documento, sino su acomodacin a la
funcin pblica del rgano colegial, esto es, porque realiza un acto de la Administracin
corporativa, contando como precedente con la STS 2-10/05/2001-3314/1999
-EDJ2001/6636- y STS 2-14/10/2005-371/2004 -EDJ2005/207237-: se alude as a la
doble condicin de los actos realizados por un rgano encuadrado en la administracin
corporativa, esto es, pblico, en cuanto realiza funciones de esa naturaleza, y privado,
cuando sus actos son internos de los colegiados. De ah el casuismo de la jurisprudencia
que refiere como documentos oficiales la confeccin de visados, certificados, actos
relacionados con el acceso a los rganos de gobierno del colegio profesional, etc. Se
atribuye tambin la condicin de funcionario pblico a representantes colegiados
cuando actan funciones pblicas del Colegio profesional que representan. En el su-
puesto de autos, el documento al que se refiere la falsedad es el libro de actas del colegio,
libro que recoge la vida colegial y es esencial en el funcionamiento orgnico del colegio
profesional, por lo que slo desde esa perspectiva poda ser considerado documento
oficial. En segundo trmino, debe examinarse el contenido de la mendacidad (realidad
o no de un acuerdo retributivo en favor del presidente): carece de relevancia el hecho
de la fecha que se incorpora el libro de actas que, en todo caso, no se corresponde con
el de su adopcin. Lo relevante es si la retribucin acordada en favor del presidente del
colegio fue efectivamente dispuesta por el rgano de gobierno.
3. Documento mercantil
Tienen carcter de mercantiles aquellos documentos que sean (...) expresin de
una operacin comercial, plasmada en la creacin, alteracin o extincin de obliga-
ciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u
obligaciones de tal carcter, siendo tales no slo los expresamente regulados en el C-
digo de Comercio -EDL1885/1- o en las Leyes mercantiles, sino tambin todos aqullos
que recojan una operacin de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar
derechos u obligaciones de tal carcter o sirvan para demostrarlas, criterio ste acom-
paado, adems, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad
(STS 2-27/10/2009-1046/2009 -EDJ2009/307290-). El art. 392 CP -EDL1995/16398-
se refiere slo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial pro-
teccin porque su materialidad incorpora una presuncin de veracidad y autenticidad
equivalente a un documento pblico, lo que es la ratio legis de la asimilacin, de
modo que no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el trfico
mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las
letras de cambio, que sin una proteccin especial difcilmente podran ser transmisibles
por endoso en la forma habitual (STS 2-27/02/2004-267/2004 -EDJ2004/12773-). De-
ben ser considerados documentos mercantiles todos los transmisibles por va de endoso
y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el trfico que sea superior al de un
documento privado, en el sentido del art. 1225 CC -EDL1889/1-. A pesar de estas
precisiones, no puede dejar de valorarse que ni el CC, ni el CCom ni la LEC establecen
distinciones sustanciales de carcter general entre documentos privados y documentos
mercantiles en cuanto a su valor probatorio, por lo que la equiparacin de esta ltima
clase de documentos a los pblicos y oficiales residir ms bien en la clase de opera-
ciones respecto a las que los datos, hechos o narraciones que incorporan tienen eficacia
probatoria u otro tipo de relevancia jurdica. De acuerdo con esta doctrina, las certifi-
caciones emitidas por apoderados de entidades bancarias relativos a la realizacin de
ingresos en metlico en determinadas cuentas abiertas en las mismas pueden ser con-
sideradas documento mercantil (STS 2-27/10/2009-1046/2009 -EDJ2009/307290-).
Sobre el concepto de documento mercantil y la alteracin mendaz de las facturas,
vd. STS 2-05/10/2007-815/2007 -EDJ2007/188951-.
4. Documento electrnico
Sobre sus caractersticas e incorporacin al proceso, establece STS
2-04/11/2009-442/2009 -EDJ2009/276019-, que el disco duro de un aparato inform-
tico es, en s mismo, el documento original, y su traslacin a papel es una fase tcnica
posterior que, mientras no se generalice la firma electrnica, ser necesaria para insertar
las firmas de todas las personas intervinientes. Luego la segunda reproduccin, obte-
nida en papel, mantiene la identidad y originalidad del disco duro, que es el verdadero
documento vlido. La incorporacin de estos instrumentos documentales a nuestro
sistema procesal se inici de forma expresa por la LEC: art 135.5 -EDL2000/77463-,
que establece que cuando los Tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso
dispongan de medios tcnicos se pueden utilizar siempre que quede garantizada la
autenticidad; y art. 146.2 -EDL2000/77463-, al referirse a la documentacin de las
actuaciones que, conforme a esta Ley, hayan de registrarse en soporte apto para la
grabacin y reproduccin, el acta se limitar a consignar, junto con los datos relativos
al tiempo y al lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que
adopte el Tribunal, as como las circunstancias e incidentes que no pudieran constar
en aquel soporte. Por ello, contrario sensu si el soporte es apto para recogerlas, habr
que incluirlas. El art. 230 LOPJ -EDL1985/8754- ratifica esta tendencia al establecer
que los documentos emitidos por los medios tcnicos, electrnicos, informticos y
telemticos, cualquiera que sea su soporte, gozarn de la validez y eficacia de un do-
cumento original, con la validez y eficacia de un documento original, siempre que
quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exi-
gidos por las leyes procesales. Su aceptacin depende de la incuestionable autenticidad
tcnica del soporte fsico en que se encuentre su contenido. La veracidad y autenticidad
de la reproduccin de los impulsos electromagnticos incorporados al disco duro du-
rante la transcripcin de lo acontecido en el juicio oral est por encima de toda sospe-
cha. El soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologa de la documentacin
e informacin. Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, infor-
mes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento suple con ventajas al
tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos tcnicos que permi-
tan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magntico: se trata
de una realidad social que el Derecho no puede desconocer. El documento electrnico
imprime en las neuronas tecnolgicas, de forma indeleble, aquello que se ha querido
transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o reali-
dades de los que se quiere que quede constancia. Su autenticidad es tan firme que supera
la realidad que puede visualizarse en un documento escrito. El documento electrnico
adquiere, segn sus formas de materializarse, las posibles categoras tradicionales de
documentos privados, oficiales o pblicos, segn los elementos tcnicos que se incor-
poren para su uso y materializacin. La Ley 34/2002, de 11 de Julio -EDL2002/24122-,
de Servicios de la Sociedad de la Informacin consagra la validez del contacto electr-
nico, lo que dota a los resortes informticos de la misma validez que los soportes tra-
dicionales.
5. Documento por destino
Explica la STS 561/2001 -EDJ2001/4540-, que en la actualidad, con el fin de limitar
la progresiva expansin del concepto de documento oficial y de ser ms respetuoso con
el principio de taxatividad, (...) ha desaparecido la condicin de los documentos pri-
vados que se hacan pblicos cuando posteriormente se incorporaban a un expediente
de tal naturaleza -documentos pblicos por destino-. La jurisprudencia de esta Sala ha
venido afirmando -efectuando un giro en relacin a la doctrina anterior de la Sala- que
hay que estar a la propia naturaleza del documento en el momento en que se produce
la alteracin falsaria. SSTS de 2 de Junio -EDJ1992/5651- y 14 de Mayo de 1992
-EDJ1992/4775-, 22 de Febrero de 1993 -EDJ1993/1645-, 8 de Marzo de 1999,
-EDJ1999/5850-28 de Septiembre de 1994 -EDJ1994/7906-. Tal doctrina tiene una im-
portante excepcin representada en aquellos concretos casos en los que el documento
falsario hace o se hace con el exclusivo y nico destino de incluirse en un expediente
oficial o pblico y con el fin de producir efectos en el mbito del expediente al que se
une, teniendo trascendencia en el trfico jurdico. En tal caso, se ha venido mante-
niendo la condicin de documento pblico por destino -en tal sentido SSTS 437/1996
de 17 de Mayo -EDJ1996/3424- y 72/2002 de 21 de Enero -EDJ2002/765--. (STS
2-03/04/2001-2772/1999 -EDJ2001/4540-).
Pone de relieve la STS 2-09/06/2007-245/2006 -EDJ2007/70167-, cmo la actual
jurisprudencia ha eliminado esta antigua categora de documentos pblicos u oficiales
por destino, en otros momentos admitida. Sin embargo, algunas sentencias han se-
alado que tal criterio debe ser matizado en relacin con aquellos documentos que
tienen como nica razn de ser el de su posterior incorporacin a un expediente pblico
y, por tanto, la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolucin con
incidencia o trascendencia en el trfico jurdico (STS 2-23/01/2006-32/2006
-EDJ2006/6342-, entre otras).
6. Casustica
En relacin con la estafa, segn STS 2-25/01/2010-1408/2009 -EDJ2010/3904-, el
elemento documento no es un precepto en blanco que deba ser rellenado por el art.
1216 CC -EDL1889/1-, sino que, de acuerdo con el art. 26 CP, la accin tpica falsaria
ha de recaer sobre manifestaciones plasmadas en un determinado soporte y con aptitud
para servir como medio de prueba o para generar consecuencias jurdicas especficas.
En otros trminos, la conducta tpica se vierte sobre un soporte documental que con-
tiene manifestaciones con eficacia constitutiva, de garanta o probatoria de relaciones
jurdicas. En el caso, el Auto objeto del enjuiciamiento ha generado una relacin jur-
dica -suspensin de la ejecucin de la pena impuesta- con independencia de que el
documento no llegara a ser firmado por todos los integrantes de la Sala de justicia, al
ser costumbre en el rgano jurisdiccional que se notificara con la firma de dos inte-
grantes. Esa costumbre es irregular y no se ajusta a las exigencias legales sobre la
conformacin de las resoluciones judiciales, pero lo que resulta del documento son
unos hechos falsos, esto es, que la resolucin emitida no se ajusta a la realidad, siendo
el documento nulo no por no reunir las tres firmas del rgano colegiado (defecto sub-
sanable), sino por resultar mendaz.
TTULO II
De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas
27. Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los
cmplices.

-EDL1995/16398-, 61 a 63 -EDL1995/16398-, 116 -EDL1995/16398-, y 617 a 639 CP
-EDL1995/16398-.
Sin desarrollo jurisprudencial especfico.
28. Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento.
Tambin sern considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo [41].
b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectua-
do [42].
[41] Vase art. 18.2 de la presente Ley

[42] Vanse arts. 61, 62 y 64 de la presente Ley
Vd. notas a los arts. 11 -EDL1995/16398-, 27 -EDL1995/16398-, y 29 a 31 CP

-EDL1995/16398-.
1. Tipos: induccin, autora y cooperacin necesaria; diferencias con la complicidad
Sobre la induccin, vd. nota al art. 18 CP -EDL1995/16398-.
Segn STS 2-26/10/2006-149/2006 -EDJ2006/282155-, este precepto no slo atri-
buye la condicin de autores (autor directo) a quienes realizan el hecho por s solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento; sino que
tambin sern considerados autores (indirectos): a) Los que inducen directamente a
otro u otros a ejecutarlo; y b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual
no se habra efectuado. No es, pues, la teora del dominio funcional del hecho la nica
que tiene en consideracin la jurisprudencia de la Sala Casacional, pues (...) cuando
se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se
haba cometido (teora de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la
aportacin de algo que no es fcil obtener de otro modo (teora de los bienes escasos),
o cuando el que colabora puede impedir la comisin del delito retirando su concurso
(teora del dominio del hecho), ha de apreciarse propia autora, en cualquiera de sus
posibilidades (directas o indirectas); y la complicidad se apreciar cuando, no concu-
rriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperacin necesaria,
exista una participacin accidental, no condicionante y de carcter secundario.
Aunque el Legislador diferencia entre autor y cooperador necesario, sanciona luego
ambas conductas de la misma forma. Sin embargo, no son idnticas: el autor ejecuta
el hecho solo, en unin de otros o por medio de otro; el cooperador, en cambio, es un
colaborador que, como tal, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta
algn elemento relevante. La coautora precisa de un acuerdo previo o simultneo,
expreso o tcito, unido a alguna clase de aportacin objetiva y causal al hecho tpico.
No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute por s mismo los actos materiales
integradores del ncleo del tipo, pues a la realizacin del delito se llega conjuntamente,
por la agregacin de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan
comn, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas y que exista un con-
dominio funcional del hecho con alguna aportacin al mismo en la fase ejecutoria. La
cooperacin se caracteriza, sin embargo, por la subordinacin del colaborador al autor,
a cuya conducta realiza alguna aportacin que, sin participar del acuerdo ni suponer
acto de ejecucin del ncleo del tipo, coadyuva al resultado, en cuanto se trata de una
aportacin relevante. Parte de la doctrina ha entendido que cuando la cooperacin se
desarrolla en el momento de la ejecucin no puede representar una parte del plan global
de ejecucin, pues en ese caso dara lugar a un supuesto de autora. Aquel aspecto
relativo a la trascendencia de lo aportado permite distinguir dos tipos de colaboradores:
el cooperador necesario, cuando realiza una aportacin sin la cual el hecho no se habra
efectuado, art. 28.b) CP; y el cmplice, en los dems casos. La distincin entre uno y
otro no es sencilla en todos los casos. La jurisprudencia ha exigido en la configuracin
de la complicidad la aportacin a la ejecucin de actos anteriores o simultneos, que
deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecucin, ya que ello nos introducira
en la autora o en la cooperacin necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir
una aportacin de alguna relevancia para su xito. De un lado, por lo tanto, han de ser
actos no necesarios, y as se habla en algunas sentencias de actos perifricos y de mera
accesoriedad (STS 2-28/06/2002-1216/2002 -EDJ2002/29064-), de contribucin de
carcter secundario o auxiliar (STS 2-13/12/2002-2102/2002 -EDJ2002/59292-; STS
2-13/12/2001-2084/2001 -EDJ2001/55680-), de una participacin accidental y no
condicionante (STS 2-04/10/2002-1609/2002 -EDJ2002/42752-); o de carcter acce-
sorio (STS 2-29/07/2002-867/2002 -EDJ2002/28164-). De otro lado, ha de tratarse de
una aportacin o participacin eficaz (STS 2-24/07/2002-1430/2002
-EDJ2002/29091-), de un auxilio eficaz (STS 2-28/06/2002-1216/2002
-EDJ2002/29064-), o de una contribucin relevante (STS 2-29/07/2002-867/2002
-EDJ2002/28164-). Por lo tanto, una colaboracin de segundo grado constituira com-
plicidad. Si fuera esencial, anterior a la ejecucin o no integrante del plan global del
hecho y simultnea a ste, integrara la cooperacin necesaria.La jurisprudencia ha
admitido la relevancia de cooperacin mediante una conducta puramente omisiva en
delitos de resultado tanto en relacin con la cooperacin necesaria (STS 2-27/01/1995
-EDJ1995/279-), en la que el acusado puso a la vctima indefensa en manos de un
partcipe que ya haba exteriorizado su tendencia a abusar de ella sexualmente, como
con la complicidad (STS 2-09/10/2000-1538/2000 -EDJ2000/44188-).
Constituye cooperacin necesaria la intervencin en el concierto inicial, lo que
puede incluir misiones de informacin (STS 2-04/12/2006-1215/2006
-EDJ2006/353277-): esta sentencia considera cooperadores necesarios en materia de
terrorismo tanto al que proporciona los tiles o mecanismos necesarios para su comi-
sin (entrega de los explosivos o parte de ellos) como al que hace delacin a los ejecu-
tores directos de las caractersticas de la vctima, de sus costumbres, de su lugar de
trabajo y de sus habituales movimientos, tanto temporales como espaciales dentro de
la ciudad en la que despus fue asesinada la vctima.
La cooperacin necesaria supone la contribucin al hecho criminal con actos sin
los cuales ste no hubiera podido realizarse, diferencindose de la autora material y
directa en que el cooperador no ejecuta el hecho tpico, desarrollando nicamente una
actividad adyacente, colateral y distinta pero ntimamente relacionada con la del autor
material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumacin
de los comunes propsitos criminales asumidos por unos y otros en el contexto del
concierto previo. Por lo que hace a la participacin a ttulo de cmplice, se habla de
una participacin de segundo grado, que implica desde luego evidente realizacin de
un acto de ejecucin, pero accesorio, perifrico, secundario o de simple ayuda, distinto

de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autora.
2. Coautora
Existe coautora cuando concurra a la ejecucin ms de una persona en virtud de
un concierto o unidad de voluntades, que hace a todos solidariamente responsables y
en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno toma, ya que todos coad-
yuvan de modo eficaz y directo a la persecucin del fin propuesto, con independencia
de los actos que individualmente realice cada uno de ellos; dicho acuerdo, por lo dems,
puede ser previo o simultneo, expreso o tcito, y cabe tambin que tenga lugar iniciada
la ejecucin, en los supuestos de coautora sucesiva o adhesiva (STS
2-15/01/2008-28/2008 -EDJ2008/5029-).
Son coautores quienes realizan el hecho conjuntamente, es decir, los que co-do-
minan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta tpica. Ese dominio
funcional que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corres-
ponde en la divisin del trabajo, integrado en la decisin conjunta al hecho. En esa
decisin conjunta o comn aparecen conectados los distintos aportes o tareas en que
se divide la realizacin del hecho, divisin que tambin se presenta entre autores y
cmplices o cooperadores. La jurisprudencia ya no considera que el acuerdo previo sin
ms sea suficiente para construir la coautora: constituye una condicin, pero no la
nica, por lo que aqulla surge cuando a la decisin comn acompaa una divisin de
papeles o tareas que no importe subordinacin de unos respecto de otro u otros, y ese
aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va
a realizar (STS 2-14/09/2007-721/2007 -EDJ2007/159303-; STS
2-14/11/2005-1363/2005 -EDJ2005/207224-). La decisin conjunta de los autores per-
mite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una divisin de funciones
acordadas y, desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmar-
cadas en fase de ejecucin del delito (STS 2-19/10/2006-1003/2006
-EDJ2006/288742-). En la coautora todos son autores; por consiguiente, en cada uno
de ellos debern concurrir todas las caractersticas tpicas exigidas para ser autor: unas
de carcter subjetivo, como es la decisin conjunta, y otras de carcter objetivo, como
son el condominio del hecho y la aportacin al hecho en la fase ejecutiva. Ese comn
acuerdo o decisin conjunta permitir conectar unas aportaciones a otras, en razn a
la divisin de funciones dentro del conjunto que integra la realizacin del tipo. Para
una conceptuacin correcta de la coautora es preciso tener en cuenta las siguientes
reglas: sin aporte no es posible coautora; cualquier aporte no da lugar a la coautora;
y no todo comn acuerdo configura una coautora. Es preciso el dominio del hecho
con todos los requisitos que lo conforman. Tambin ha de tenerse en cuenta que el
aporte debe ser esencial, y ello no quiere decir que sea causal. Y ese aporte debe ser en
la fase ejecutiva: su contribucin debe tener lugar en el momento de la realizacin del
tipo, ya que de otro modo no se podra afirmar el dominio del hecho. El mismo aporte
durante la preparacin dara lugar a la cooperacin necesaria y los dems aportes que
no sean esenciales, tanto durante la ejecucin como durante la preparacin, debern
considerarse complicidad (STS 2-23/04/2007-370/2007 -EDJ2007/32812-).
En esta misma lnea, recuerda la sentencia STS 2-07/02/2007-586/2006
-EDJ2007/7327-, que la realizacin conjunta no supone que todos y cada uno de los
elementos del tipo sean ejecutados por los coautores: para que se hable de realizacin
conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes
intervienen en l, es necesario que todos aporten durante la fase de ejecucin un ele-
mento esencial para la realizacin del propsito comn. A la misma consecuencia
prctica lleva la utilizacin del instrumento terico del dominio del hecho, siendo
coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecucin del plan global aunque
sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente tpico, siempre
que, aun no reproducindolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que
sea ste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.
Cada uno de ellos acta y deja actuar a los dems, de ah que lo que haga cada coautor
puede ser imputado a los dems que acten de acuerdo con l, lo que sin duda sucede
cuando todos realizan coetneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo
verdaderamente decisivo, en suma, es que la accin del coautor signifique un aporte
causal a la realizacin del hecho propuesto. Por lo que se refiere al acuerdo previo,
elemento o soporte subjetivo de la coautora, en que se funda el principio de impu-
tacin recproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se en-
tiende que todos aceptan implcitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto doctrina
como jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecucin
-coautora adhesiva o sucesiva- e incluso que el mismo sea tcito, y no producto ex-
plcito de una deliberacin en que se hayan distribuidos los papeles a desempear. El
acuerdo, en definitiva, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los par-
tcipes (dolo compartido).
3. Coautora adhesiva
Se admite como supuesto de coautora la denominada participacin adhesiva o
sucesiva y tambin coautora aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes
elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecucin del delito; 2) Que
posteriormente otro/s ensamble/n su actividad a la del primero para lograr la consu-
macin del delito cuya ejecucin haba sido iniciada por aqul; 3) Que quienes inter-
vengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenz la ejecucin
del delito aprovechndose de la situacin previamente creada por l, no bastando el
simple conocimiento; y 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los
actos de iniciacin, no se hubiese producido la consumacin, puesto que quien inter-
viene despus no puede decirse que haya tomado parte en la ejecucin del hecho (STS
2-19/10/2006-1003/2006 -EDJ2006/288742-).
4. Autora mediata
Vd. notas a los arts. 368 a 370 CP -EDL1995/16398-. El autor mediato realiza la
descripcin tpica, siquiera sea a travs de otro, por lo que su inclusin en el mbito de
la autora se desprende directamente del tipo correspondiente del Libro II del CP
-EDL1995/16398-: la autora mediata, en cuanto autora que es, supone en el sujeto las
condiciones requeridas por el tipo para ser autor (STS 2-22/01/1999-33/1999
-EDJ1999/69607-).
En relacin con la falsedad documental, al no ser un delito de propia mano admite
la posibilidad de la autora mediata, y aunque normalmente el autor ser el que mate-
rialmente haya confeccionado (alterado o daado) el documento, sin embargo es po-
sible admitir la autora (no slo por la va de la autora mediata o la induccin) en casos
en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccion el documento
(coautora con dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores):
la autora en la falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad
de la imitacin de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino
que cabe la coautora, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma que en supuestos
de falsedad documental no se impide la condena por autora aunque se ignore la iden-
tidad de quien ejecutara materialmente la confeccin falsaria del documento, siempre
que conste la intervencin del acusado en el previo concierto para llevar la misma o
haya dispuesto del dominio funcional del hecho. Basta el concierto y reparto previo
de papeles para la realizacin, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente
como quien se aprovecha de la accin, con tal que tenga u ostente el condominio del
hecho. A estos efectos, resulta indiferente que el artfice material sea el propio acusado
o una persona a la que se encarga esta misin (STS 2-30/09/2008-570/2008
-EDJ2008/190110-; STS 2-07/02/2005-146/2005 -EDJ2005/71470-).
5. Casustica
Sobre la posicin de dominio del hecho en el seno de una organizacin criminal,
que convierte en autores a los partcipes, vd. STS 2-07/01/2009-7/2009
-EDJ2009/9511-. Sobre cooperacin necesaria en el delito de agresin sexual, vd. STS
2-27/07/2009-849/2009 -EDJ2009/171695-.
29. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,

cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos [43].

-EDL1995/16398-, 30 -EDL1995/16398-, 31 -EDL1995/16398-, 63 -EDL1995/16398-,
64 -EDL1995/16398- y 116 CP -EDL1995/16398-.
Es una participacin accidental -de importancia secundaria, por tanto- en la accin
criminal, cuya realizacin por el autor principal se facilita, mediante alguna ayuda
material en el momento de la preparacin o de la ejecucin de la misma. As, para que
exista complicidad se precisa la contribucin a la realizacin por otro de un hecho
delictivo, y que la misma se lleve a cabo con conocimiento del delito de cuya ejecucin
se trata y del carcter coadyuvante de la propia aportacin no imprescindible (STS
2-13/10/2009-986/2009, caso Gescartera -EDJ2009/265739-; STS
2-20/09/2006-888/2006 -EDJ2006/273674-).
El cmplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor
material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la produccin del
fenmeno punitivo mediante el empleo anterior o simultneo de medios conducentes
a la realizacin del propsito que a aqullos anima, y del que participa prestando su
colaboracin voluntaria para el xito de la empresa criminal en el que todos estn
interesados. El dolo del cmplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la
ejecucin del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que han de concurrir dos
elementos: 1) Objetivo: realizacin de unos actos relacionados con los ejecutados por
el autor del hecho delictivo que renan los caracteres ya expuestos de mera accesoriedad
o perifricos; y 2) Subjetivo: necesario conocimiento del propsito criminal del autor
y voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realizacin
de aqul. De manera que el cmplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la
produccin del fenmeno delictivo a travs del empleo anterior o simultneo de medios
conducentes a la realizacin del proyecto que a ambos anima, participando del comn
propsito mediante su colaboracin voluntaria concretada en actos secundarios, no
necesarios para el desarrollo del iter criminis, participacin accidental y no condi-
cionante, de carcter secundario o inferior (STS 2-16/05/2007-434/2007
-EDJ2007/70224-). Existe, pues, cooperacin necesaria cuando haya aportacin de una
conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teora de la conditio sine qua
non), cuando se contribuye con un algo escaso pero no fcil de obtener de otro modo
(teora de los bienes escasos), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad

de impedir la infraccin retirando su concurso (teora del dominio del hecho), y

tambin se ha de tener en cuenta la teora de la relevancia de la colaboracin. Cuando
se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto,
con una serie de actividades auxiliares, meramente perifricas o de segundo grado,
acaecidas temporalmente antes o durante, anteriores o simultneas, estaremos en
presencia de la complicidad delictiva. Por eso, hemos de convenir, como mejor criterio
delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carcter y las condi-
ciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer
el signo diferenciador, entre la cooperacin necesaria y la complicidad, no es ya ese
concierto de voluntades, comn a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad
y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado
producido (STS 2-25/10/2007-856/2007 -EDJ2007/194951-).
La distincin entre la cooperacin necesaria y la complicidad viene enmarcada por
las teoras del dominio del hecho y de la relevancia de la aportacin. La jurisprudencia,
aun con algunas vacilaciones, se ha decantado en favor de esta ltima. El CP parece
distinguir entre coautores (art. 28.1 -EDL1995/16398-), al referirse a los que cometen
el delito conjuntamente con otro (u otros), y partcipes necesarios (art. 28.2
-EDL1995/16398-): aparentemente los cooperadores necesarios tendran lo mismo que
los coautores (dominio del hecho), dado que si alguien hace una aportacin al hecho
sin la cul ste no se hubiera podido cometer, retirando su aportacin impedira que
el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera as, su dominio (funcional) del hecho parecera
claro, pero al mismo tiempo la distincin entre coautores y cooperadores necesarios
sera prcticamente imposible y dogmticamente innecesaria. Sin embargo, en el sis-
tema vigente la distincin es dogmticamente necesaria: el dominio del hecho depende
no slo de la necesidad de la aportacin para la comisin del delito, sino tambin del
momento en el que la aportacin se produce. Por esta razn, el que hace una aportacin
decisiva para la comisin del delito en el mbito de la preparacin, sin participar luego
directamente en la ejecucin, no tiene en principio el dominio del hecho, pues en la
fase ejecutiva la comisin del delito ya est fuera de sus manos. Consecuentemente, si
la aportacin necesaria se ha producido en la etapa de preparacin, el agente que realiza
una aportacin necesaria ser un partcipe necesario, pero no coautor. De esta manera
se explica que la distincin entre cooperador necesario y cmplice no deba ser apoyada
en la nocin de dominio del hecho: o que distingue al cooperador necesario del cm-
plice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen, sino la importancia o
relevancia de su aportacin en la ejecucin del plan del autor o autores. El dominio del
hecho no se determina slo mediante la causalidad; por lo tanto, la cuestin de si el
delito se hubiera podido cometer o no sin la aportacin debe ser considerada dentro
del plan del autor que recibe la cooperacin. Si en el plan la cooperacin resulta nece-
saria, ser de aplicacin el art. 28.2 b) CP -EDL1995/16398-. Si no lo es, ser aplicable
el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicacin del criterio causal de la teora

de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportacin para la realizacin
del plan concreto (STS 2-16/05/2007-434/2007 -EDJ2007/70224-; STS
2-27/03/2006-371/2006 -EDJ2006/42987-; STS 2-06/06/2005-699/2005
-EDJ2005/108826-; STS 2-22/09/2003-1187/2003 -EDJ2003/97974-).
Expresa la STS 2-18/11/2008-11378/2007 -EDJ2008/227770- que, respecto de los
actos de encubrimiento, es claro que son actos inocuos o anodinos, si se responsabiliza
al sujeto como cooperador necesario o cmplice, convirtindose en actos copenados
absorbidos por la participacin directa en el hecho. El art. 28 b) CP -EDL1995/16398-
habla de actos de cooperacin a la ejecucin y el hecho delictivo se entiende ejecutado
y, por ende, consumado, por ejemplo, cuando se da muerte al sujeto pasivo. El art. 29
CP para los cmplices tambin exige y habla de actos anteriores o coetneos a la
ejecucin del hecho.
Sobre la complicidad en delitos contra la salud pblica, la STS
2-10/06/2008-10643/2007 -EDJ2008/82779- recuerda que requiere una participacin
meramente accesoria, no esencial, interpretada jurisprudencialmente en trminos de
imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado. La complicidad re-
quiere el concierto previo o por adhesin (pactum scaeleris), la conciencia de la
ilicitud del acto proyectado (consciencia scaeleris), el denominado animus adiu-
vandi o voluntad de participar contribuyendo a la consecucin del acto conocida-
mente ilcito y, finalmente, la aportacin de un esfuerzo propio, de carcter secundario
o auxiliar, para la realizacin del empeo comn (STS 2-28/06/2002-1216/2002
-EDJ2002/29064-). Se distingue de la coautora en la carencia del dominio funcional
del acto, y de la cooperacin necesaria en el carcter secundario de la intervencin, sin
la cual la accin delictiva podra igualmente haberse realizado, por no ser su aportacin
de carcter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fcilmente sus-
tituible al no tratarse de un bien escaso. En los delitos de trfico de drogas, todos los
que se concertaron para la operacin, cualquiera que sea la actividad desarrollada de
los autores, toda persona que colabora en el trfico o difusin de la droga, con cono-
cimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito: al penalizar el art. 368
CP -EDL1995/16398- dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos
que suponen alguna aportacin causal a la actividad de los autores en sentido estricto,
el Legislador ha apostado por un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos
los que ostentan el dominio del hecho dentro de la accin conjunta planeada, de modo
que el acuerdo previo para la venta o distribucin de la droga convierte en autores a
todos los concertados. La divisin de trabajo no requiere la realizacin personal y ma-
terial de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecucin con-
junta; se ha optado, pues, por un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas
accesorias de participacin, salvo supuestos muy excepcionales (v.gr. cuando se trata
de actos de transporte sin la menor capacidad de decidir en l y con destinatario tran-

sitorio).
Acerca de la complicidad en delitos contra la libertad sexual, vd. STS
2-22/11/2006-1161/2006 -EDJ2006/325649-. Se ha rechazado su apreciacin en el caso
de estar acreditada la pertenencia a una organizacin (STS 2-05/12/2006-1179/2006
-EDJ2006/353236-).
30. 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de

difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los
hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el art. 28 respondern de forma escalonada,
excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se
trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2) Los directores de la publicacin o programa en que se difunda.
3) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabilidad
penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no pueda
perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del
apartado anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el n-
mero inmediatamente posterior [44].
Vd. notas a los arts. 27 a 29 -EDL1995/16398-, 130 y ss -EDL1995/16398-, 211

-EDL1995/16398-, y 270 CP -EDL1995/16398-.
Sobre su aplicacin en materia de propiedad intelectual, vd. STS
2-02/10/2002-1578/2002 -EDJ2002/39424-.
31. [45]1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una

persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, respon-
der personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o rela-
ciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto
[44] Vanse arts. 816, 817, 818, 819, 820, 821, 822, y 823 LECrim
[45] Dada nueva redaccin por art. nico apartado 1 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 noviembre
activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo

nombre o representacin obre.
2. (Derogado) [46]

31. [47] 1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona
jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder perso-
nalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo,
si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin
obre.
2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del
delito, ser responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona
jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta actu.
El antiguo apartado 2 del art. 31 ha sido suprimido por Ley Orgnica 5/2010, de 22
de junio -EDL2010/101204-, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010.
Por ello, la jurisprudencia extractada a continuacin debe ser atendida con las sal-
vedades derivadas de la actual redaccin.
Vd. notas a los arts. 50 y ss -EDL1995/16398-., 120 -EDL1995/16398-, 129
-EDL1995/16398-, 162 -EDL1995/16398-, 189 -EDL1995/16398-, 262
-EDL1995/16398-, 290 y ss. -EDL1995/16398-, 302 -EDL1995/16398-, 318
-EDL1995/16398-, 318 bis -EDL1995/16398-, 327 -EDL1995/16398-, 369
-EDL1995/16398-, 370 -EDL1995/16398-, 386 -EDL1995/16398- y 445 CP
-EDL1995/16398-. Vd. art. 15 bis CP de 1973 (derogado) -EDL1973/1704-.
El tradicional principio societas delinquiere non potest se encuentra actualmente
sometido a revisin, tras la adopcin en el mbito internacional y de la Unin Europea
de diversos convenios dirigidos a introducir tal responsabilidad. El art. 15 bis CP de-
rogado -EDL1973/1704-, antecedente directo del actual art. 31, fue introducido en
virtud de la reforma de 25/06/1983 -EDL1983/8149- con el fin de evitar las lagunas
punitivas que se daban en los delitos especiales propios relacionados con las personas
[46] Derogado apartado 2 por art. nico apartado 3 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010,
jurdicas. En esta clase de delitos se requiere, para poder imputar la autora, que con-
curran ciertas cualidades o condiciones personales en el sujeto activo que en algunos
supuestos delictivos (entre otros, quiebras, delito fiscal y alzamiento de bienes) slo se
daban en la persona jurdica, pero no en la persona fsica que actuaba como su repre-
sentante o administrador. Para cumplimentar el principio de legalidad y solventar los
problemas que estaba suscitando alguna jurisprudencia que cubra las lagunas legales
con criterios de analoga contra reo, se dio vida al art. 15 bis -EDL1973/1704-, inte-
grado en sus aspectos sustanciales en el actual art. 31 CP. Ahora bien, ello no quiere
decir que para ser considerado autor del delito correspondiente baste con ocupar el
cargo de administrador o representante de la sociedad vinculada al hecho delictivo,
sino que se requiere, adems, que el imputado incurra en una accin u omisin (siempre
que en este ltimo caso ocupe la posicin de garante y se den los restantes requisitos
del art. 11 CP -EDL1995/16398-) que aparezca recogida en el tipo delictivo que se le
atribuye. Ello ha sido corroborado tanto por el TS como por el TC en su STC 253/1993,
de 20 de julio (Sala 1, rec. amparo 1032/1990) -EDJ1993/7393-: (...) Su incorporacin
al CP (se refiere al art. 15 bis) -EDL1973/1704-, en efecto, no vino en modo alguno a
introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada
y automticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva co-
metida al amparo de una persona jurdica, no resulte posible averiguar quines, de
entre sus miembros, han sido los autnticos responsables de la misma, pues ello sera
contrario al derecho a la presuncin de inocencia y al propio precepto. Lo que el mismo
persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en que quedaran las actuaciones
delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurdica por miembros de la misma
perfectamente individualizables cuando, por tratarse de un delito especial propio, es
decir, de un delito cuya autora exige necesariamente la presencia de ciertas caracte-
rsticas, stas nicamente concurrieren en la persona jurdica y no en sus miembros
integrantes. En el supuesto de autos, las acusaciones particulares interpretaban el art.
31 CP en el sentido de que por el mero hecho de ser representante o administrador de
una sociedad el sujeto ya debe responder de las conductas delictivas realizadas en el
seno de sta, tesis inadmisible para el TS por vulnerar el derecho a la presuncin de
inocencia; se pretenda adems que una persona que ni siquiera era administrador o
representante de la empresa, dado que no trabajaba para ella en la fecha de la comisin
de los hechos ni tena ninguna vinculacin con stos, respondiera de los posibles hechos
delictivos por la sola circunstancia de ser el representante legal en la fecha posterior en
que se denuncia el presunto delito y se inicia el proceso penal, lo que contra-argumenta
la Sala 2: los principios de culpabilidad, de personalidad de las penas y de responsa-
bilidad individual constituyen un obstculo insalvable para que se pueda considerar
en nuestro ordenamiento jurdico como autora de un delito a una persona jurdica,
pues no parece plausible hablar de una conducta humana atribuible a la propia persona
jurdica, ni tampoco realizar un reproche tico social, con base en el principio de cul-
pabilidad, a un ente que no es una persona fsica, ni resulta factible imponer a una
persona jurdica cierta clase de penas, ni que cargue con el lastre de cumplir otras por
actos que personalmente no ha realizado, sin olvidar las consecuencias indirectas que
conlleva la imposicin de una pena a sujetos integrantes de una sociedad que no han
tomado parte en el comportamiento delictivo. Si bien el art. 31.2 CP permite imponer
a la persona jurdica el pago de forma directa y solidaria de la pena de multa impuesta
en la sentencia al autor del delito, primero se comprueba si existe o no responsabilidad
por parte de la persona jurdica y despus, una vez acreditada, se deriva hacia la persona
fsica que figura como acusado. El sistema impuesto por el Legislador es el inverso al
que exponen las partes recurrentes: primero se averigua si existe responsabilidad penal
por parte de alguna persona fsica, y slo si esto se acredita se le impone el pago de la
multa a la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta actu la persona fsica
imputada (STS 2-23/07/2009-862/2009 -EDJ2009/197668-).
La STS 2-12/02/2009-308/2008 -EDJ2009/25511-, recuerda que la aplicacin de
las reglas de la actuacin en nombre de otro requiere que el agente no cualificado haya
actuado representando a otro, es decir, realizado la accin que prev la materia de la
prohibicin del tipo del delito especial correspondiente. En el caso del delito fiscal, es
preciso comprobar que el representante del sujeto tributariamente obligado ha infrin-
gido la ley fiscal que completa el tipo penal en blanco del art. 305 CP -EDL1995/16398-.
El agente debe haber infringido el deber fiscal eludiendo el pago de tributos corres-
pondientes a su representada. Para ello es necesario saber cules son los hechos im-
ponibles por los que el representante ha defraudado, dejando de tributar, definidos en
las leyes fiscales que en cada caso completen el tipo penal del delito fiscal. Consecuen-
temente, en una primera fase la afirmacin de la tipicidad slo es tcnicamente posible
si se comprueba qu hechos atribuidos al acusado son subsumibles bajo el concepto de
hecho imponible establecido en la ley fiscal. En una segunda fase, es necesario acreditar
la omisin de tributar la deuda fiscal resultante. En relacin asimismo con el delito
fiscal, vd. STS 2-26/12/2001-2476/2001 -EDJ2001/56881-.
La STS 2-26/05/2009-2082/2008 -EDJ2009/101670-, considera que no incurri en
esta responsabilidad la alcaldesa de un municipio que, actuando en representacin del
Ayuntamiento, concert unos contratos que no poda cumplir la corporacin en los
trminos pactados.
Aunque la accin de distraccin pueda ser atribuida a la empresa, para imputar una
responsabilidad penal por razn de tal distraccin es preciso, conforme al art. 31 CP,
determinar si el acusado, aun no concurriendo en l las relaciones de las que naca
aquella obligacin de gestin leal, realiz una efectiva administracin en cuyos actos
concurra el elemento subjetivo del tipo: solamente as le ser imputable a l penalmente
el acto, que es un acto de la persona jurdica que representa. Cuando son varios los
sujetos que ostentan la calidad de administrador/representante, no bastar esa calidad

para transferir a todos ellos la imputacin de la persona jurdica administrada o re-
presentada. El art. 31 CP no deriva la responsabilidad del dato de ser apoderado, sino
del ms relevante dato de actuar o hacer como tal los comportamientos que, objetiva
y subjetivamente, permiten predicar en la persona jurdica las condiciones, cualidades
o relaciones del correspondiente delito. Este precepto viene a complementar al art. 28
CP -EDL1995/16398- para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exija ciertos
y especiales elementos en la autora que concurren en la persona representada (persona
fsica o jurdica), pero no en la representante (persona fsica que acta como repre-
sentante de hecho o de derecho). Supone la extensin del crculo de autores de los
delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representacin del intraneus
(STS 2-29/05/2008-305/2008 -EDJ2008/97486-). Entre los principios fundamentales
del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal:
la base de la responsabilidad penal requiere, como mnimo, la realizacin de una accin
culpable, de manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro, pues el
principio de personalidad de las consecuencias jurdico-penales se contiene en el prin-
cipio de legalidad, de lo que derivan exigencias para la interpretacin de la Ley penal.
Cuando el precepto se refiere a representante o administrador, se est refiriendo a los
rganos de la direccin o personas fsicas que posean expresa y directamente facultades
de gestin en el mbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva
(posicin de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando
como base para llevar a cabo la atribucin de responsabilidad penal si sus actos (u
omisiones equivalentes) son casos de autora, induccin o cooperacin al delito con-
creto cometido (STS 2-25/10/2002-1828/2002 -EDJ2002/54109-). As pues, los tr-
minos representante o administrador son conceptos valorativos, expresando control
y direccin de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constrien a la
significacin literal de los trminos en cuestin. El art. 31 CP no constituye una regla
de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la
impunidad en que quedaran las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de
una persona jurdica, lo que no constituye merma alguna del principio de culpabilidad,
entendido como necesidad de actuacin concreta del acusado en relacin con el delito
de que se le acusa como base de su responsabilidad criminal (STS
2-22/05/2000-846/2000 -EDJ2000/11381-). Con el pretendido amparo de tal norma
no se puede construir una responsabilidad objetiva derivada del solo hecho de ser
rgano o representante de una persona jurdica (o de una empresa o de una persona
fsica): han de concurrir los elementos exigidos en los arts. 27 a 30 CP -EDL1995/16398-
para las respectivas conductas como autor, inductor, cooperador necesario o cmplice.
No cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad
utilizada para delinquir: ha de existir una actuacin concreta de cada uno de los acu-
sados que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categoras de
responsables antes referidas (STS 2-29/04/2009-427/2009 -EDJ2009/72829-).
Sobre su reconocimiento en el seno de personas jurdicas integradas como orga-
nizaciones terroristas, vd. STS 2-22/05/2009-480/2009 -EDJ2009/92400-.
Aprecian su concurrencia STS 2-27/01/2009-211/2008 -EDJ2009/11755-; y STS
2-23/02/2009-866/2008 -EDJ2009/22887-, entre otras.
31 bis. [48] 1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas
sern penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de
las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de
hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente res-
ponsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta
y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las
personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizar los hechos
por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas cir-
cunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que
se constate la comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente
los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta
persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible di-
rigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos
se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o Tribunales modularn las res-
pectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en re-
lacin con la gravedad de aqullos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los he-
chos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control,
de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsa-
bilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustrado
a la accin de la justicia, no excluir ni modificar la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
4. Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas haber realizado, con posterioridad a la comisin del
delito y a travs de sus representantes legales, las siguientes actividades:
[48] Aadido por art. nico apartado 4 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010, con vigencia
desde 23/12/2010
175 CDIGO PENAL Art. 31 bis
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige

contra ella, a confesar la infraccin a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cual-
quier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las res-
ponsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad
al juicio oral a reparar o disminuir el dao causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios
o bajo la cobertura de la persona jurdica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurdicas
no sern aplicables al Estado, a las Administraciones Pblicas territoriales e insti-
tucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Pblicas Em-
presariales, a los partidos polticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales
de derecho pblico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades pblicas de soberana,
administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten
polticas pblicas o presten servicios de inters econmico general.
En estos supuestos, los rganos jurisdiccionales podrn efectuar declaracin de
responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurdica
creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el
propsito de eludir una eventual responsabilidad penal.
La reforma operada en el Cdigo Penal por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio,

ha introducido mediante este nuevo precepto la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, a travs del cual quiebra el tradicional principio societas delinquere non
potest. De este modo, el Legislador ha incorporado al ordenamiento interno la abun-
dante normativa europea e internacional que ya apuntaba en tal direccin, pudiendo
destacarse en tal sentido las pautas contempladas en la Recomendacin 18/1988, de 20
de octubre, del Comit de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa;
el Convenio Europeo de proteccin de los intereses financieros de la UE (1995); la
Decisin Marco 2000/383/JAI, sobre el fortalecimiento de la proteccin por medio de
sanciones penales y de otro tipo contra la falsificacin de moneda con miras a la in-
troduccin del euro; el Convenio sobre ciber-criminalidad (Budapest, 2001); la Deci-
sin Marco 2001/413/JAI, sobre lucha contra el fraude y la falsificacin de los medios
de pago distintos del efectivo; la Decisin Marco 2002/475/JAI, sobre lucha contra el
terrorismo; la Decisin Marco 2002/629/JAI, sobre trata de seres humanos; la Decisin
Marco 2002/946/JAI, dirigida a reforzar la represin penal de la ayuda a la entrada,
circulacin y estancia irregulares; la Decisin Marco 2003/568/JAI, sobre lucha contra
la corrupcin en el sector privado; la Decisin Marco 2004/68/JAI, del Consejo de 22
Art. 31 bis CDIGO PENAL 176
de diciembre de 2003, sobre lucha contra la explotacin sexual de los nios y la por-
nografa infantil; la Decisin Marco 2004/757/JAI, del Consejo, de 25 de octubre de
2004, sobre establecimiento de decisiones mnimas de los elementos constitutivos de
delitos y las penas aplicables en el mbito del trfico ilcito de drogas; la Decisin Marco
2005/222/JAI, del Consejo, de 24 de febrero de 2005, sobre ataques contar los sistemas
de informacin; la Decisin Marco 2005/667/JAI, destinada a reforzar el marco penal
para la represin de la contaminacin procedente de buques; la Decisin Marco
2008/841/JAI, sobre lucha contra la criminalidad organizada; y la Decisin Marco
2008/913/JAI, sobre lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo
y xenofobia mediante el Derecho Penal.
Tal responsabilidad nicamente podr exigirse en los casos expresamente previstos
por el Legislador, bajo un sistema numerus clausus, para el siguiente grupo de delitos:
trfico ilegal de rganos (art. 156 bis), trata de seres humanos (art. 177 bis), prostitucin
y pornografa infantil (art. 189 bis), delitos informticos con descubrimiento y revela-
cin de secretos (art. 197,3), estafas (art. 251 bis), insolvencias punibles (art. 261 bis),
daos (art. 264,4), propiedad intelectual e industrial y corrupcin en el sector privado
(art. 288), blanqueo de capitales (art. 302,2), delitos contra la Hacienda Pblica y la
Seguridad Social (art. 310 bis), delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
(art. 318 bis), ordenacin del territorio y urbanismo (art. 319,4), delitos contra el medio
ambiente (arts. 327, 328,6 y 343), manejo de explosivos (art. 348,3), trfico de drogas
(art. 369 bis), falsificacin de tarjetas de crdito/dbito y cheques de viaje (art. 399 bis),
cohecho vinculado a funcionarios de la Unin Europea/nacionales de otro Estado
miembro de la Unin Europea (art. 427,2), trfico de influencias (art. 430), transac-
ciones comerciales internacionales (art. 445,2), organizaciones y grupos criminales
(art. 570 quater) y obtencin de fondos con fines terroristas (art. 576 bis).
El carcter novedoso de esta figura hace que por el momento no haya recado ju-
risprudencia en la materia. Debe, no obstante, examinarse el precepto relacionndolo
con el anterior art. 31.
TTULO III
De las penas
CAPTULO PRIMERO
De las penas, sus clases y efectos
SECCIN PRIMERA
De las penas y sus clases
32. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Cdigo, bien con ca-
rcter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros
derechos y multa.
Vd. notas a los arts. 32 a 60 CP. Vd. arts. 11 -EDL1978/3879-, 14 -EDL1978/3879-,

15 -EDL1978/3879-, 24 -EDL1978/3879- y 25 CE -EDL1978/3879-. Vd. art. 24 CPM
-EDL1985/9633-.
1. Principio de legalidad: necesaria previsin
El principio de legalidad penal impide la imposicin de una pena o medida de
seguridad que no est prevista en el tipo delictivo apreciado en la sentencia: en el Pleno
no jurisdiccional celebrado el 26/05/2000, la Sala 2 se pronunci en tal sentido, sin
perjuicio del ejercicio en la jurisdiccin civil de las acciones que se consideren perti-
nentes en defensa de los intereses y de la proteccin del menor (STS
2-23/03/2007-285/2007 -EDJ2007/21908-).
2. Criterio para la determinacin de la competencia
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 02/10/1992, para fijar la competencia ha de
estarse a la pena abstracta fijada por el tipo, y no a la que resulte del juego de las reglas
de aplicacin de la pena, sea por imperfeccin delictiva, sea por el grado de participa-
cin, sea por la naturaleza de las circunstancias concurrentes (STS
2-01/12/1997-1523/1997 -EDJ1997/9997-; STS 2-01/12/1997-1524/1997
-EDJ1997/10061-, entre otras muchas).
3. Principio acusatorio: lmites a la pena aplicable
En relacin con la interpretacin del art. 794.3 LECr -EDL1882/1-, por Acuerdo
plenario de 14/07/1993 la Sala 2 del TS determin que se considera adecuado por la
mayora la posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad de duracin
real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la sealada por la Ley al
delito y siempre que se motive la discrepancia. Dicho acuerdo se ha visto posterior-

mente superado por Acuerdo de Sala de 20/12/2006 -EDJ2006/353057-, en relacin
con la actual redaccin del art. 789.3 de la LECr -EDL1882/1-, el Tribunal sentenciador
no puede imponer pena superior a la ms grave de las pedidas en concreto por las
acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la
causa (STS 2-23/03/2009-308/2009 -EDJ2009/31852-; STC 28/09/2009-198/2009
-EDJ2009/216684-; STC 25/06/2009-155/2009 -EDJ2009/128011-; STC
07/09/2009-186/2009 -EDJ2009/204698-, entre otras).
33. 1. En funcin de su naturaleza y duracin, las penas se clasifican en graves,

menos graves y leves.
2. Son penas graves:
a) La prisin superior a cinco aos.
b) La inhabilitacin absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco aos.
d) La suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo superior a cinco aos.
e) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a ocho aos.
f) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior
a ocho aos.
g) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo superior a cinco aos.
h) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco aos.
i) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco
aos. [49]
j) La privacin de la patria potestad. [50]
3. Son penas menos graves:
a) La prisin de tres meses hasta cinco aos.
b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco aos.
c) La suspensin de empleo o cargo pblico hasta cinco aos.
25 noviembre 2003, con vigencia desde 01/10/2004
[50] Aadido apartado 2 letra j por art. nico apartado 5 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
d) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de un

ao y un da a ocho aos.
e) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a
ocho aos.
f) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo de seis meses a cinco aos.
g) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco
aos.
h) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco
aos.
i) La multa de ms de dos meses.
j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuanta, salvo lo dispuesto en
el apartado 7 de este artculo. [51]
k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 das. [52]
l) La localizacin permanente de tres meses y un da a seis meses. [53]
m) La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cual-
quiera que sea su duracin. [54]
4. Son penas leves:
a) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de tres
meses a un ao.
b) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un ao.
c) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo inferior a seis meses.
d) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de
seis meses.
[51] Dada nueva redaccin apartado 3 letra j por art. nico apartado 5 de Ley Orgnica 5/2010
de 22 junio 2010, con vigencia desde 23/12/2010
[53] Aadido apartado 3 letra l por art. nico apartado 5 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
[54] Aadido apartado 3 letra m por art. nico apartado 5 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
e) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos
de seis meses.
f) La multa de 10 das a dos meses.
g) La localizacin permanente de un da a tres meses. [55]
h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 das. [56]
5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendr natu-
raleza menos grave o leve, segn la que corresponda a la pena que sustituya.
6. Las penas accesorias tendrn la duracin que respectivamente tenga la pena
principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Cdi-
go. [57]
7. Las penas aplicables a las personas jurdicas, que tienen todas la consideracin
de graves, son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolucin de la persona jurdica. La disolucin producir la prdida defini-
tiva de su personalidad jurdica, as como la de su capacidad de actuar de cualquier
modo en el trfico jurdico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea
lcita.
c) Suspensin de sus actividades por un plazo que no podr exceder de cinco
aos.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podr exceder
de cinco aos.
e) Prohibicin de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr ser temporal o
definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podr exceder de quince aos.
f) Inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar
con el sector pblico y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad
Social, por un plazo que no podr exceder de quince aos.
g) Intervencin judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de
los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podr exceder de cinco
aos.
[55] Dada nueva redaccin apartado 4 letra g por art. nico apartado 5 de Ley Orgnica 5/2010
La intervencin podr afectar a la totalidad de la organizacin o limitarse a

alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en
la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinar exactamente el conte-
nido de la intervencin y determinar quin se har cargo de la intervencin y en
qu plazos deber realizar informes de seguimiento para el rgano judicial. La in-
tervencin se podr modificar o suspender en todo momento previo informe del
interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendr derecho a acceder a todas
las instalaciones y locales de la empresa o persona jurdica y a recibir cuanta infor-
macin estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se
determinarn los aspectos relacionados con el ejercicio de la funcin de interventor,
como la retribucin o la cualificacin necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las ac-
tividades sociales y la intervencin judicial podrn ser acordadas tambin por el
Juez Instructor como medida cautelar durante la instruccin de la causa. [58]

33. 1. En funcin de su naturaleza y duracin, las penas se clasifican en graves,
menos graves y leves.
2. Son penas graves:
a) La prisin superior a cinco aos.
b) La inhabilitacin absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco aos.
d) La suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo superior a cinco aos.
e) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a ocho aos.
f) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a
ocho aos.
g) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por
tiempo superior a cinco aos.
h) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco aos.
i) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u

otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco
aos. [59]
3. Son penas menos graves:
a) La prisin de tres meses hasta cinco aos.
b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco aos.
c) La suspensin de empleo o cargo pblico hasta cinco aos.
d) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de un ao
y un da a ocho aos.
e) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a ocho
aos.
f) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por
tiempo de seis meses a cinco aos.
g) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco aos.
h) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco aos.
i) La multa de ms de dos meses.
j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuanta.
k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 das. [60]
4. Son penas leves:
a) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de tres
meses a un ao.
b) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un ao.
c) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por
tiempo inferior a seis meses.
d) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
e) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis
meses.
f) La multa de 10 das a dos meses.
g) La localizacin permanente.
h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 das. [61]
5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendr naturaleza
menos grave o leve, segn la que corresponda a la pena que sustituya.
6. Las penas accesorias tendrn la duracin que respectivamente tenga la pena
principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Cdi-
go. [62]
Por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, en vigor desde el 23

de diciembre de 2010, se han introducido en este precepto la letra j) del apartado 2, que
cataloga como pena grave la privacin de la patria potestad; las letras l) y m) del apartado
3, por las que se modifica la duracin de la pena de localizacin permanente y se fija
como pena menos grave la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas
pblicas o beneficios/incentivos fiscales y de la Seguridad Social. Se introduce tambin
un novedoso apartado 7, dirigido a determinar las penas aplicables a las personas ju-
rdicas que sean responsables penalmente, penas que en todo caso tendrn la conside-
racin de graves. Han sido asimismo modificados el apartado 3, letra j), que ahora
incluye una salvedad en la multa proporcional, as como el apartado 4, letra g), que
pasa a delimitar la duracin de la pena de localizacin permanente.
El comentario jurisprudencial correspondiente a este artculo sigue siendo sustan-
cialmente aplicable tras la nueva redaccin del precepto, con los matices derivados de
cuanto se acaba de exponer.
Vd. notas a los arts. 27 a 29 -EDL1995/16398-, 32 -EDL1995/16398-, 34 a 60
-EDL1995/16398- y Disposicin Transitoria 11 CP -EDL1995/16398-.
Sobre la modificacin legislativa en la gravedad de las penas, vd. STS
2-21/11/2006-1140/2006 -EDJ2006/319072-.
34. No se reputarn penas:

1. La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de naturaleza
penal [63].
[63] Vanse arts. 489, 502, 529 bis y 785.8 LECrim
2. Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o

disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las
leyes civiles o administrativas.
Vd. notas a los arts. 38 -EDL1995/16398-, 58 -EDL1995/16398- y 59 CP

-EDL1995/16398-. Vd. arts. 17 -EDL1978/3879- y 25 CE -EDL1978/3879-.
SECCIN SEGUNDA
De las penas privativas de libertad
35. [64]
Son penas privativas de libertad la prisin, la localizacin permanente
y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Vd. notas a los arts. 32 a 34 -EDL1995/16398-, 36 a 38 -EDL1995/16398-, y 50 a

53 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 502 y ss. LECr -EDL1882/1-.
Sobre conversin de las penas mnimas, vd. STS 2-12/12/2008-826/2008
-EDJ2008/282537- y STS 2-29/10/1999-1533/1999 -EDJ1999/29630-.
36. [65]
1. La pena de prisin tendr una duracin mnima de tres meses y
mxima de 20 aos, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del
presente Cdigo.
Su cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que supongan acorta-
miento de la condena, se ajustarn a lo dispuesto en las Leyes y en este Cdi-
go. [66]
2. Cuando la duracin de la pena de prisin impuesta sea superior a cinco aos,
el Juez o Tribunal podr ordenar que la clasificacin del condenado en el tercer
[65] Dada nueva redaccin por art. 1 apartado 1 de Ley Orgnica 7/2003 de 30 junio 2003,
grado de tratamiento penitenciario no se efecte hasta el cumplimiento de la mitad

de la pena impuesta.
En cualquier caso, cuando la duracin de la pena de prisin impuesta sea supe-
rior a cinco aos y se trate de los delitos enumerados a continuacin, la clasificacin
del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podr efectuarse
hasta el cumplimiento de la mitad de la misma:
a) Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terroris-
mo del Captulo VII del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo.
b) Delitos cometidos en el seno de una organizacin o grupo criminal.
c) Delitos del art. 183.
d) Delitos del Captulo V del Ttulo VIII del Libro II de este Cdigo, cuando la
vctima sea menor de trece aos.
El Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de reinser-
cin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolu-
cin del tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el Ministe-
rio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgimen
general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos en el prrafo ante-
rior. [67]

36. [68] 1. La pena de prisin tendr una duracin mnima de tres meses y mxima
de 20 aos, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente
Cdigo.
Su cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que supongan acorta-
miento de la condena, se ajustarn a lo dispuesto en las Leyes y en este Cdigo. [69]
2. Cuando la duracin de la pena de prisin impuesta sea superior a cinco aos, la
clasificacin del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podr
efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
El Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de reinsercin
social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del
tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la seccin se-

gunda del Captulo V del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo o cometidos en el
seno de organizaciones criminales, podr acordar razonadamente, odos el Ministerio
Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgimen general
de cumplimiento.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, en vigor desde el 23 de

diciembre de 2010, ha modificado parcialmente el apartado 2 de este artculo, el cual,
frente a su anterior diccin imperativa, atribuye ahora al Juez o Tribunal una potestad
facultativa respecto de la clasificacin del reo en el tercer grado de tratamiento peni-
tenciario por el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta; por otro lado, se in-
corpora un catlogo de delitos en relacin con los cuales, en atencin a su gravedad y
a las penas concretamente impuestas, se mantiene el carcter imperativo de la conce-
sin de dicho grado penitenciario.
La jurisprudencia extractada a continuacin sigue siendo sustancialmente aplicable
al actual art. 36, con los matices derivados de cuanto se acaba de exponer.
-EDL1995/16398-, 71 -EDL1995/16398-, 88 -EDL1995/16398-, 302 -EDL1995/16398-,
370 -EDL1995/16398-, 371 -EDL1995/16398-, y 571 y ss. CP -EDL1995/16398-. Vd.
LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria -EDL1979/3825-, as como RD
190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario
-EDL1996/14116-.
Sobre aplicacin de este precepto, vd. 2-30/11/1998-1737/1999; y STS
2-29/10/1999-1533/1999 -EDJ1999/29630-.
1. Clasificacin de los penados. Sistema de recursos
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 28/06/2002 -EDJ2002/28010-, las resolu-
ciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria relativas a la clasificacin de los penados
son recurribles en apelacin (y queja) ante el Tribunal sentenciador encargado de la
ejecucin de la condena.
2. Redencin extraordinaria de penas
Segn Acuerdo plenario de fecha 31/01/2006 -EDJ2006/3720-, para las redencio-
nes extraordinarias previstas en el antiguo Reglamento del Servicio de Prisiones, el tipo
de trabajo no es en s mismo un dato decisivo, pues lo que importa es si en su desempeo
concreto es posible apreciar las notas de especial laboriosidad, disciplina y rendimiento
en el trabajo, segn la documentacin disponible por el Tribunal.
3. Recurso de casacin para unificacin de doctrina en materia penitenciaria
Introducido por LO 5/2003, de 27 de mayo -EDL2003/9674-, que modific la Dis-
posicin Adicional 5 de la LOPJ -EDL1985/8754-, por Acuerdo de Sala de fecha
22/07/2004 -EDJ2004/134890- se determin: Puede interponerse este recurso contra

los autos de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional en materia peni-
tenciaria, en los que se resuelvan recursos de apelacin que no sean susceptibles de
recurso de casacin ordinario. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver
estos recursos en ningn caso afectarn a las situaciones jurdicas creadas por resolu-
ciones precedentes a la impugnada. Son requisitos de este recurso: A) La identidad del
supuesto legal de hecho; B) La identidad de la norma jurdica aplicada; C) La contra-
diccin entre las diversas interpretaciones de dicha norma; y D) La relevancia de la
contradiccin para la decisin de la resolucin recurrida. El recurso de casacin para
la unificacin de la doctrina en el mbito penitenciario: A) No es una tercera instancia;
B) Han de respetarse siempre los presupuestos fcticos fijados por el Tribunal "a quo";
y C) No cabe apreciar contradiccin en la aplicacin de la norma: a) cuando ello de-
penda de comportamientos individualizados, informes o diagnsticos personales y b)
cuando las decisiones judiciales respeten el margen de discrecionalidad que la propia
norma establezca o permita. En la preparacin del recurso, el Tribunal "a quo" debe
comprobar: A) Que la resolucin impugnada puede ser recurrida en casacin para
unificacin de doctrina; B) Que en el escrito de preparacin se hace constar la igualdad
del supuesto legal de hecho y la desigualdad (contradiccin) en la interpretacin y
aplicacin de la correspondiente norma jurdica; y C) Que el recurrente aporta las
resoluciones de contraste o las precisas y solicita la aportacin del correspondiente
testimonio de las mismas, que en todo caso el Tribunal "a quo" deber examinar antes
de pronunciarse al respecto. El Tribunal "a quo" -previa audiencia del Ministerio Fiscal-
deber pronunciarse, motivadamente, sobre si procede, o no, tener por preparado el
recurso (art. 858 LECr) -EDL1882/1-. En relacin con la formalizacin del recurso ante
la Sala Segunda del TS, este recurso nicamente puede fundamentarse en la existencia
de contradiccin entre la doctrina asumida por el auto recurrido y la mantenida en la
resolucin o resoluciones de contraste. En cuanto a la decisin del recurso, corresponde
por una Sala compuesta por cinco Magistrados, sin celebracin de vista y mediante
sentencia, que decidir cul es la interpretacin correcta del precepto legal al que se
refiere el Tribunal que conozca de este recurso, quien no estar obligado a decidir sobre
el mismo de acuerdo con alguna de las resoluciones contradictorias citadas por la parte
recurrente, ya que podr hacerlo conforme a la doctrina que estime aplicable.
37. [70] 1. La localizacin permanente tendr una duracin de hasta seis meses.
Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar deter-
minado fijado por el Juez en sentencia o posteriormente en auto motivado.
No obstante, en los casos en los que la localizacin permanente est prevista
como pena principal, atendiendo a la reiteracin en la comisin de la infraccin y
siempre que as lo disponga expresamente el concreto precepto aplicable, el Juez
podr acordar en sentencia que la pena de localizacin permanente se cumpla los
sbados, domingos y das festivos en el centro penitenciario ms prximo al domi-
cilio del penado. [71]
2. Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, odo el Ministerio
Fiscal, el Juez o Tribunal sentenciador podr acordar que la condena se cumpla
durante los sbados y domingos o de forma no continuada.
3. Si el condenado incumpliera la pena, el Juez o Tribunal sentenciador deducir
testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el art. 468.
4. Para garantizar el cumplimiento efectivo, el Juez o Tribunal podr acordar la
utilizacin de medios mecnicos o electrnicos que permitan la localizacin del
reo. [72]

37. [73] 1. La localizacin permanente tendr una duracin de hasta 12 das. Su
cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado
fijado por el Juez en sentencia.
2. Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, odo el Ministerio Fiscal,
el Juez o Tribunal sentenciador podr acordar que la condena se cumpla durante los
sbados y domingos o de forma no continuada.
3. Si el condenado incumpliera la pena, el Juez o Tribunal sentenciador deducir
testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el art. 468.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado par-

cialmente el apartado 1 de este artculo, e introducido un nuevo apartado 4. En el primer
caso, se ampla hasta seis meses la duracin mxima de la pena de localizacin per-
manente, permitindose que su cumplimiento se fije por sentencia o por auto motivado
y que, en caso de concurrir las circunstancias sealadas en el nuevo inciso segundo, se
ejecute en centro penitenciario. El apartado 4 incorpora la referencia a los medios
mecnicos y/o electrnicos de localizacin del reo como mecanismos que faciliten la
ejecucin de la pena.
La jurisprudencia extractada a continuacin sigue siendo sustancialmente aplicable
al actual art. 37, con los matices derivados de cuanto se acaba de exponer.
-EDL1995/16398-, 617 -EDL1995/16398-, 618 -EDL1995/16398-, 620
-EDL1995/16398-, 623 -EDL1995/16398-, 625 -EDL1995/16398-, 626
-EDL1995/16398-, 629 -EDL1995/16398-, 630 -EDL1995/16398-, 633
-EDL1995/16398-, 635 -EDL1995/16398-, 637 -EDL1995/16398- y Disposicin Tran-
sitoria 11 CP -EDL1995/16398-. Vd. Circular 2/2004, de la FGE -EDL2004/184606-.
La nueva diccin del precepto permite una gran flexibilidad en su cumplimiento
pudiendo cumplirse en el domicilio en un lugar determinado, los sbados y domingos
y sobre todo de forma no continuada (STS 2-14/03/2005-395/2005 -EDJ2005/40646-).
La STS 2-09/12/2005-238/2004 -EDJ2005/237428-, recuerda que (...) la nueva re-
daccin ha sustituido la pena de arresto de fin de semana por la nueva pena de locali-
zacin permanente, que el propio recurrente considera ms beneficiosa. A efectos de
la determinacin de la extensin de la nueva pena, ha de tenerse en cuenta que segn
el art. 88 CP -EDL1995/16398- cada da de prisin equivale a dos cuotas de multa, que
en la anterior redaccin cada arresto de fin de semana se haca equivalente a cuatro
cuotas de multa. Luego si un arresto de fin de semana se equiparaba a dos das de
prisin, igualmente debe equipararse a estos efectos a dos das de localizacin perma-
nente, por lo que se procede a su sustitucin.
En relacin con el alcance de la supresin del arresto de fin de semana, pena co-
rrespondiente al delito electoral en algunos supuestos, por Acuerdo del Pleno de la Sala
2 de fecha 29/11/2005 -EDJ2005/197267- se especific: Al arresto de fin de semana,
dentro del Cdigo Penal, le son de aplicacin el rgimen de las Disposiciones Transi-
torias de este Cuerpo Legal (STS 2-18/09/2006-870/2006 -EDJ2006/269935-).
Aplica asimismo este precepto STS 2-18/12/2009-1179/2009 -EDJ2009/299986-.
38. 1. Cuando el reo estuviere preso, la duracin de las penas empezar a

computarse desde el da en que la sentencia condenatoria haya quedado firme.
2. Cuando el reo no estuviere preso, la duracin de las penas empezar a contarse

desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento.

-EDL1995/16398-, 36 -EDL1995/16398-, 37 -EDL1995/16398- y 58 CP
-EDL1995/16398-.
SECCIN TERCERA
De las penas privativas de derechos
39. [74] Son penas privativas de derechos:

a) La inhabilitacin absoluta.
b) Las de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, oficio,
industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Cdigo, o de los
derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o
de cualquier otro derecho.
c) La suspensin de empleo o cargo pblico.
d) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores.
e) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
f) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
g) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal.
h) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.
j) La privacin de la patria potestad. [75]
[75] Aadido letra j por art. nico apartado 8 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010, con
vigencia desde 23/12/2010

39. [76] Son penas privativas de derechos:
a) La inhabilitacin absoluta.
b) Las de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, oficio,
industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Cdigo, o de los dere-
chos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cual-
quier otro derecho.
c) La suspensin de empleo o cargo pblico.
d) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores.
e) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
f) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
g) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal.
h) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 39, pues ha introducido

el apartado j), incorporando as la pena de privacin de la patria potestad al listado de
penas privativas de derechos.
La jurisprudencia recogida, salvo en lo que se refiere a la modificacin indicada, es
aplicable.
1. Prohibicin de acercamiento a la vctima
Con base en un quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECr, se alega incon-
gruencia omisiva porque la sentencia condena al procesado a la prohibicin de acer-
carse a la vctima, pero no fija la distancia mnima ni argumenta por qu no fija distancia
mnima y, tampoco entra a resolver sobre la prohibicin de residir en la Comunidad
de Madrid o subsidiariamente en los municipios de Getafe y Alcorcn que haba soli-
citado la acusacin particular.
Como bien responde el Ministerio Fiscal al impugnar la primera censura la fijacin
de una distancia mnima se contempla en el art. 64.3 de la L.O. 1/2004 en relacin con
la adopcin de la prohibicin en su vertiente de medida cautelar, pero no se halla
previsto nada en ese sentido en el rgimen del C.P. para la pena de prohibicin de
aproximarse (arts. 48 y concordantes C.P.). Aunque con ello no se quiere significar que
la imposicin de una distancia vulnere el principio de legalidad en la ejecucin de las
penas (en el sentido de que no pueden stas ser impuestas bajo otros parmetros o con
otras circunstancias que las sealadas en la ley -art. 3.2 C.P.-), s quiere decirse que el
C.P. no exige el establecimiento de esa distancia mnima.
En relacin con la segunda cuestin, tambin asiste la razn al argumento impug-
nativo expuesto por las partes recurridas, porque, efectivamente, la sentencia no im-
pone la prohibicin de residir solicitada por la acusacin particular, deducindose que
habiendo impuesto una pena de prisin de ocho aos, ms las prohibiciones de apro-
ximarse y comunicar por 10 aos dan cobertura a la seguridad de la vctima, sin que
nada aada a ello la prohibicin de residir. Cabra aadir, adems, que en Alcorcn
carece de sentido la prohibicin ya que era donde resida anteriormente la vctima y
que Getafe, donde reside ahora, se trata de una localidad que por su tamao y poblacin
permite hacer efectivas esas prohibiciones impuestas sin necesidad de aadir la de
residencia (STS 2-16/09/2009-11578/2008).
2. Inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, y de los derechos de
guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar
En este mismo motivo se alega tambin infraccin de ley por aplicacin indebida
del art. 233 C.P. al considerar desproporcionada la pena de "inhabilitacin especial para
el ejercicio de la patria potestad, y de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogi-
miento familiar" que se le impone en el fallo de la sentencia y que, a tenor de lo que
consta en el F.J. Quinto, se extender a todos los hijos menores, que son cuatro.
Cabe sealar que esta pena de la que hablamos se establece en el art. 226 -tambin
en el 233 - con carcter discrecional, pero que, en todo caso, habr de ser motivada-
mente, esto es, explicando el rgano jurisdiccional las razones en virtud de las cuales
estima la necesidad de esta sancin. La justificacin de dicha pena se encuentra, por
un lado, en el mismo "factum" de la sentencia, donde se declara que "por resolucin de
12-4-2006 de la DGAIA se dispuso el ingreso del menor en el Hospital Vall d'Hebrn,
y se apreci la situacin de desamparo de los menores J.F., A., A. y B., con la consiguiente
asuncin de las funciones tutelares de los menores por la DGAIA". En el FJ quinto se
insiste -folio 11- "(...) a ello debemos aadir las coincidentes declaraciones de los
miembros pertenecientes a los servicios familiares y sociales que la ayudaban a atender
debidamente a sus hijos, quienes afirman que los quera pero que, dadas sus profundas
carencias afectivas (no tuvo atencin materna y paterna desde su infancia, habiendo
sido educada en una entidad tutelar de menores) no daba ms de s. Este hecho favorece
la imposicin de la pena en su mitad inferior como luego se dir, sin perjuicio de que
el Tribunal considere, de la propia naturaleza del delito enjuiciado, necesaria la inha-
bilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad de la acusada respecto a todos
sus hijos menores (...)". En realidad, la impugnacin casacional no cuestiona la pena
de inhabilitacin, sino que sta se extienda al resto de los hijos que no han sido vctimas
de los hechos. Pero esta reclamacin no puede ser atendida por las muy fundadas
razones que expone el Fiscal al oponerse al reproche. En efecto el art. 46 C.P. dispone
que "La inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone
la extincin de las dems, as como la incapacidad para obtener nombramiento para
dichos cargos durante el tiempo de la condena". Por L. O. 15/2003, de 25 de noviembre,
con entrada en vigor el da 1 de octubre de 2.004, se aadi lo siguiente: El Juez o
Tribunal podr acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que
estn a cargo del penado, en atencin a las circunstancias del caso. Estima el Fiscal
que la decisin que se acuerde sobre la patria potestad ha de alcanzar por igual a todos
los hijos, a los cuatro menores que conviven juntos entre s y con la madre. Es decir, si
se priva de la patria potestad ha de afectar a todos los hijos. Desde el punto de vista del
ejercicio de la misma: la patria potestad en cuanto derecho-deber que se estima no ha
sido ejercido debidamente por la acusada no puede ser escindido, mantenindose para
unos hijos y no para otro. El deficiente ejercicio de la misma, aunque se haya concretado
en la exposicin a un riesgo para uno de ellos, se proyecta como potencialmente peli-
groso sobre todos los menores y determina la inhabilitacin para su futuro ejercicio
que alcanza por igual a todos quienes estn sujetos a la misma. Desde el punto de vista
de la suerte que han de correr los menores a tenor de la decisin de privar a su madre
de la patria potestad, no resulta, a juicio del Fiscal, oportuno que se separe a los mismos.
El mantenimiento de la convivencia de los hermanos parece venir exigida por el prin-
cipio del inters del menor (STS 2-27/05/2009-1685/2008).
(...) la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad puede
tener carcter principal o accesorio. Tiene carcter principal cuando el Cdigo penal
as la prev en su parte especial, lo que ocurre en los arts. 149, 153, 171, 172, 189, 192,
220, 221, 225 bis, 226 y 233.
La acusada ha sido condenada como autora criminalmente responsable de un delito
de asesinato en concurso ideal con un delito de incendio de los arts. 139.1, 351, 1, en
su modalidad de riesgo de menor entidad, y art. 77 del Cdigo penal. Ninguno de los
cuales lleva aparejada como pena principal la aludida inhabilitacin para el ejercicio
de la patria potestad.
Es definida tal inhabilitacin como pena privativa de derechos en el art. 39, b) del
Cdigo penal, y sus efectos se contienen en el art. 46, sealando que "la inhabilitacin
especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento,
priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extincin de las
dems, as como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos du-
rante el tiempo de la condena". Por LO 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en
vigor el da 1 de octubre de 2004, se aadi lo siguiente: "el juez o tribunal podr acordar
esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estn a cargo del penado,
en atencin a las circunstancias del caso". Sin embargo, tal mencin no se encontraba
vigente en el momento de cometer los hechos, el da 20 de junio de 2002.
En la Disposicin Adicional Segunda del Cdigo penal se prevn sus efectos, de
modo que "en los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la inhabilitacin especial
para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda tutela o curatela, lo
comunicar de inmediato a la entidad pblica que en el respectivo territorio tenga
encomendada la proteccin de los menores y al Ministerio Fiscal para que acten de
conformidad con sus respectivas competencias".
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial razona que se impone tal pena en
funcin de la mayor conexin con los hechos objeto de juicio y tiene mayor sentido,
ya que los hechos perpetrados suponen la vulneracin de todos los deberes inherentes
a la patria potestad por parte de una madre, dado el riesgo que puede suponer su
conducta para con su otra hija. Argumento que se refuerza en la sentencia dictada por
el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su fundamento jurdico sptimo, en los
arts. 154.1, 170 y 158 del Cdigo civil.
Estudiaremos, pues, la posibilidad de imponer tal pena como accesoria, puesto que
como principal no est diseada por el legislador en el Libro II del Cdigo penal.
Ya sabemos que el art. 79 del Cdigo penal establece que "siempre que los Jueces o
Tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias condenarn tambin
expresamente al reo a estas ltimas"; el cuadro general de las penas accesorias se dis-
ciplina en los arts. 54 y siguientes, bajo el principio de que "las penas de inhabilitacin
son accesorias en los casos en que, no imponindolas especialmente, la ley declare que
otras penas las llevan consigo". Y en el caso enjuiciado, es evidente que tratndose de
una pena superior a diez aos la impuesta, procede la aplicacin del art. 55, que dispone:
"la pena de prisin igual o superior a diez aos llevar consigo la inhabilitacin absoluta
durante el tiempo de la condena, salvo que sta ya estuviere prevista como pena prin-
cipal para el supuesto de que se trate", desaparecida la interdiccin civil, no es de apli-
cacin el art. 56, como hizo la sentencia recurrida, por imponerse en supuestos de penas
de hasta diez aos de duracin, ni tampoco es aplicable el aludido art. 46, por no en-
contrarse vigente en la fecha de los hechos, y es claro que la consideracin de la inha-
bilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad tiene carcter de "pena", fun-
cione como accesoria, o haya sido definida como pena principal. Al ser una pena, no
pueden nunca aplicarse con carcter retroactivo los preceptos de la LO 15/2003 (que
la estableci, como antes hemos dicho, en aquellos casos en que fuera conveniente en
atencin a las circunstancias concurrentes).
En cualquier caso, y como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal en esta ins-
tancia casacional, siempre cabe la posibilidad de acudir a la jurisdiccin civil para instar
las medidas oportunas en defensa de los intereses de los menores de edad en cuando
pudieran considerarse afectados.
En consecuencia, con estimacin del motivo, no procede la imposicin de la pena
de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, debiendo imponerse
en su lugar la pena accesoria de inhabilitacin absoluta, conforme a lo dispuesto en el
art. 55 del Cdigo penal, con los efectos dispuestos en el art. 41 del mismo Cuerpo
legal (STS 2-28/04/2006-987/2005).
3. Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, oficio, industria o co-
mercio, u otras actividades determinadas en el Cdigo Penal
En este motivo denuncia el error de derecho por indebida aplicacin del art. 56
del Cdigo penal.
El motivo es apoyado por el Ministerio fiscal y debe ser estimado. El tribunal de
instancia impone como penas accesorias las de inhabilitacin especial para del derecho
de sufragio pasivo y la suspensin de empleo o cargo pblico durante el tiempo de la
condena. Alega el recurrente que esta ltima pena, la de suspensin de empleo o cargo
pblico, no debe ser impuesta al no tener relacin con los hechos enjuiciados los em-
pleos de los acusados.
El motivo debe ser estimado, por los propios argumentos de los recurrentes y los
que emplea el Ministerio fiscal en la impugnacin, toda vez que los empleos de los
recurrentes no estn relacionados con los hechos enjuiciados ni existe aprovecha-
miento de los mismos para la comisin del hecho objeto del proceso. Procede suprimir
del fallo condenatorio la condena de esta pena accesoria (STS
2-22/01/2009-2467/2007).
1. La representacin de la hoy recurrente en su escrito de acusacin (f. 52 vuelto)
interes que se impusiera al acusado la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio
de los derechos de la patria potestad de sus dos hijas por el tiempo de cinco aos.
Precisando en sus conclusiones definitivas en el juicio oral (f. 170, 171) que solicitaba
la privacin de la patria potestad respecto a Luisa (la hija menor).
Por su parte, la Sala a quo en su fundamento jurdico cuarto, desestim la peticin,
explicando que "no procede la imposicin puesto que la vctima ya ha alcanzado su
mayora de edad, sin que pueda imponerse dicha pena respecto a otra menor que no
haya sido la propia vctima", apoyndose en jurisprudencia de esta Sala, representada
por la STS de 6-7-01.
2. Ciertamente, la STS de 6-7-2001, nm. 568/2001, rechaz la aplicacin de la
inhabilitacin basndose en que "el acusado no era ni ascendiente, ni tutor, ni curador,
ni guardador de hecho o de derecho de la vctima de los abusos sexuales que se juzgan,
con lo que mal puede aplicarse aqu lo establecido en el artculo 192 del Cdigo respecto
a la imposicin de la pena de privacin de la patria potestad respecto a otro menor
distinto de la propia vctima, pues de una interpretacin, tanto literal, como lgica o
finalista de ese precepto, se infiere que su prrafo segundo, a que se contrae tal pena
inhabilitadora, est ntimamente correlacionado con su apartado primero que se refiere
exclusivamente al 'menor o incapacitado' objeto de 'agravio' y no a cualquier otro, ya
que no en balde ese prrafo segundo emplea el adverbio 'adems' con clara indicacin
de que, a la mayor pena privativa de libertad que habr de imponerse a esos ascen-
dientes, tutores, etc., 'puede aadirse razonadamente' la tan repetida pena de inhabi-
litacin especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad. Por tanto, en-
tendemos que la Sala de instancia incurri en un evidente error 'iuris' al privar de un
derecho tan importante (y sagrado) como es el de la patria potestad a un padre respecto
a un hijo menor (cuatro aos) que nada tena que ver con la actividad delictiva por la
que aquel fue juzgado. Falta as el nexo causal entre los hechos y la pena de inhabili-
tacin impuesta.
Todo ello lo decimos sin perjuicio de que, si en el padre se observase una conducta
desarreglada, inmoral o semejante que le impidiera ejercer adecuadamente sus obli-
gaciones paterno-filiales, el Ministerio Fiscal, en uso de sus competencias, pudiera
solicitar por va civil la privacin de la patria potestad respecto al hijo".
3. En nuestro caso, el acierto de la Sala de instancia debe ser reconocido cuando
relega al orden jurisdiccional civil, en realidad -aunque no lo diga expresamente- las
previsiones del art. 170 del Cdigo Civil, que dispone en efecto que: "el padre o la madre
podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
cumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o ma-
trimonial". Ello, no supone dejar en una situacin de indefensin a la acusadora par-
ticular (madre de la vctima y de la menor en cuyo beneficio pide la aplicacin de la
medida) lgicamente preocupada por la salvaguarda fsico-psquico-moral de su hija,
que pudiera verse comprometida por su relacin con un padre condenado por abusar
de su otra hija que en este momento ha alcanzado ya la mayora de edad. La reforma
del Cdigo Civil operada por Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, introdujo los me-
canismos sustantivos y procesales civiles precisos para una inmediata y automtica
proteccin del menor desamparado, sin necesidad de que la jurisdiccin penal asuma
lo que a la jurisdiccin civil corresponde mediante la aplicacin de las correspondientes
normas civiles a travs de los cauces procesales especficamente creados para ello.
La STS de 11-9-2000, nm. 780/2000, ya aclar que no cabe acordar la privacin
de la patria potestad mediante la directa aplicacin por el Tribunal penal de las normas
de Derecho de Familia, que dentro del mbito del Derecho Privado, disciplinan aquella
institucin, y cuya aplicacin compete a la jurisdiccin civil, por los rganos integrados
en ella a travs de los procedimientos civiles correspondientes. Los juzgados y tribu-
nales ejercen su jurisdiccin exclusivamente en aquellos casos en que les venga atri-
buida por la Ley tal como dispone el artculo 9.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Corresponde al orden jurisdiccional penal el conocimiento de las causas y juicios cri-
minales (art. 9.3 LOPJ), mbito jurisdiccional al que pertenecen las normas del Cdigo
Penal sobre privacin de la patria potestad como pena principal o accesoria, no las
sanciones civiles que en la esfera del Derecho Privado y con relacin a patria potestad
corresponden segn el Cdigo Civil en caso de incumplimiento de los deberes fami-
liares.
4. Por su parte, esta Sala en su STS de 10 de octubre de 1994, nm. 1744/1994,
declar que una interpretacin correcta del artculo 170 del Cdigo Civil, y las exigen-
cias insoslayables del principio de legalidad penal, slo permiten acordar esta medida
en aquellos casos en que las caractersticas del delito enjuiciado han llevado al legislador
a establecer como accesoria la privacin de la patria potestad sin que se pueda extender
por analoga a otros supuestos diferentes. Esta opcin complementaria de la pena slo
se puede acordar cuando un determinado precepto penal as lo ha previsto, siempre en
funcin de las especiales caractersticas del delito incriminado.
Por lo tanto, no supone el artculo 170 CC una atribucin a la jurisdiccin penal de
la facultad de aplicar las normas civiles de privacin total o parcial de la patria potestad
como una facultad distinta de la su imposicin como pena principal o accesoria de un
delito, y dentro de sus propios lmites legalmente previstos (STS
2-12/11/2008-1612/2007).
En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicacin de los arts.
41 y 42 del Cdigo Penal, al haber sido condenado a la pena accesoria de suspensin
de profesin sin que se establezca en el hecho probado ninguna relacin directa entre
la profesin y el delito por el que ha sido condenado.
El motivo debe ser estimado. La condicin de habilitado del Procurador de los
Tribunales que ejerca el otro condenado, y esa misma profesin, no guarda relacin
alguna con el delito por el que ha sido condenado, si bien esa condicin fue aprovechada
por los acusados para granjearse la confianza y formaba parte de la artimaa creada,
en el supuesto concreto esa actividad profesional aparece desconectada de la estafa. En
todo caso, ni en el hecho ni en la fundamentacin de la sentencia se relaciona esa
conexin entre el delito y la profesin (STS 2-12/12/2007-1038/2007).
Sin entrar en el debate de si se trata de penas accesorias o medidas de seguridad,
a pesar de que el legislador las incluye en el catlogo de penas, lo cierto es que su
previsin legislativa, parte de considerar que, en algunos supuestos, el establecimiento
de alguna prohibicin, que evidencia su naturaleza de medida de seguridad se desco-
necta de la pena principal y se asocia a la naturaleza del hecho delictivo.
Se contempla, como medida nica o combinada con las de la prohibicin de la
aproximacin a la vctima o comunicacin con la misma o sus familiares o la de volver
al lugar donde haya cometido el delito por un perodo de tiempo que, en ningn caso,
exceder de cinco aos.
La Sala sentenciadora, de manera expresa, aborda esta cuestin declarando que no

estima necesaria ninguna medida cautelar sobre el alejamiento del acusado del pueblo
ni la incomunicacin con las vctimas o sus familiares, por no estimarse procedente, al
no advertir peligro de reiteracin y apreciar voluntad de rectificacin de su actitud.
Se insiste en la peligrosidad del autor para justificar la peticin. La decisin, basada
en un pronstico derivado de la naturaleza de los hechos y del peligro que pueda re-
presentar el delincuente, debe extraerse de sus comportamientos, de sus antecedentes
y de su personalidad y entorno. Estos factores acentan el carcter de medida de se-
guridad e incluso de la posibilidad de que se acorte el perodo marcado en funcin de
la evolucin de los acontecimientos. A pesar de la imprevisin de legislador no creemos
que exista inconveniente en alzar la privacin del derecho de residencia cuando las
circunstancias hayan cambiado radicalmente por la concurrencia de factores que hagan
ilusorias o disminuyan las posibilidades de peligro derivadas de la personalidad del
delincuente y de la naturaleza del hecho.
Por ltimo y en relacin con la postura adoptada por la Acusacin popular existen
dudas sobre s, dada la naturaleza, en cierto modo personal, de la medida derivada de
la situacin nacida entre el agresor y la vctima que se ha personado como acusacin
particular, se puede ir ms all de las peticiones de la parte ofendida.
En el caso presente, la acusacin particular no solicita medida alguna por lo que,
los intereses generales que representa la acusacin popular no pueden suplantar esta
postura que, en principio, corresponde o debe adoptarse en razn de factores de rela-
cin personal y no como medida que afecte a los intereses generales de la convivencia.
No se olvide que en el curso del debate parlamentario sobre estas medidas, se desech
considerarla como una medida de pacificacin, nica razn por la que se podra dar
legitimacin a la acusacin popular para intervenir en este tema (STS
2-25/01/2007-1478/2006).
En el caso, la conformidad contena el siguiente tenor literal: "inhabilitacin es-
pecial para el ejercicio de su profesin". Ante el recurso de aclaracin, la Sala senten-
ciadora motiv la inclusin del apartado "su profesin mdica" (que haba ya consig-
nado en la Sentencia dictada), en razn a que en dichos trminos se haba producido
la aceptacin de la penalidad, mediante conformidad, por lo que, aadimos nosotros,
en aplicacin del meritado art. 45 del CP, el Tribunal sentenciador debi concretar tal
inhabilitacin con una profesin, y la profesin de la acusada no era otra que su pro-
fesin mdica, con independencia de la especialidad que ejerza, en el ramo de cuya
actividad profesional, obviamente se cometi el delito, lo que no significa que deba
individualizarse por tanto, en dicha especialidad (obsttrica), por las siguientes razo-
nes: a) la inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin, priva al penado de la
facultad de ejercerla durante el tiempo de la condena (art. 45 del CP); b) dicha profesin
est conectada con el oficio (en sentido amplio de actividad retribuida) en cuyo mbito
se comete el delito, para cuyo ejercicio, cuando se trata de una profesin, en el caso
mdica, se requiere la oportuna titulacin facultativa, la cual a su vez es habilitante para
la obtencin de las posteriores especialidades dentro del ejercicio de su profesin; c) la
finalidad de la pena es el apartamiento temporal del penado en el ejercicio de tales
actividades en que se cometi el delito, que acta en un doble sentido, como sancin
individual y como mecanismo de proteccin social; d) la profesin en el caso de la
acusada era la de profesional de la medicina, cometiendo el delito en el mbito de una
de las facetas del mismo, sin que tenga que estar necesariamente conectado con la
especfica y concreta actividad -mdica- en la que se comete el delito, aunque sea es-
pecializada, pues tal delimitacin podra conducir a resultados absurdos, permitiendo
entonces al penado ejercer su profesin en otros mbitos diferentes, pero no por ello
dejar, mediante su apartamiento, de ejercer su profesin, que es la razn de la pena, y
que se concreta en el art. 45 del CP con relacin a una determinada profesin (en este
caso, el ejercicio de la medicina como profesin, no como especialidad); e) por ltimo,
el delito doloso previsto en el art. 157 del CP, individualiza la inhabilitacin especial
con el ejercicio de "cualquier profesin sanitaria", sin perjuicio de acotar en otros tr-
minos referida inhabilitacin para la prestacin de servicios en clnicas ginecolgicas,
con relacin a otros partcipes no sanitarios, siendo evidente que el delito culposo
descrito en el art. 158 debe tener idntico tratamiento en este particular aspecto pe-
nolgico relacionado con la inhabilitacin especial que tambin concreta para la im-
prudencia profesional en inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin (STS
2-15/11/2001-4023/1999).
40. [77]1. La pena de inhabilitacin absoluta tendr una duracin de seis a 20

aos; las de inhabilitacin especial, de tres meses a 20 aos, y la de suspensin de
empleo o cargo pblico, de tres meses a seis aos.
2. La pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores,
y la de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, tendrn una duracin
de tres meses a 10 aos.
3. La pena de privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos tendr una duracin de hasta 10 aos. La prohibicin de aproximarse a la
vctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas,
tendr una duracin de un mes a 10 aos.
4. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendr una duracin de un
da a un ao.
5. La duracin de cada una de estas penas ser la prevista en los apartados an-
teriores, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este Cdigo.
La pena de prohibicin de aproximacin a la vctima de un delito viene regulada

en el art. 57 CP y aunque se halla sistemticamente ubicada entre las penas accesorias
tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias,
tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias,
al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas "accesorias
impropias", en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos
y su duracin no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y
precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicacin la regla del
art. 79 CP ni pueden ser impuestas sin peticin de parte, pero su imposicin resulta
ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial
diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP, de preceptiva
imposicin legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carcter
rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su im-
posicin, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa peticin de las partes
acusadoras.
Por otro lado, directamente relacionado con el carcter facultativo de la imposicin
de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP se encuentra la ineludible carga que pesa
sobre el rgano judicial que decide su imposicin de explicitar en su resolucin las
circunstancias consideradas como determinantes de la prohibicin impuesta, estable-
cindose en el referido precepto los parmetros legales que han de determinar su im-
posicin, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del
hecho o al peligro que el delincuente represente".
Pues bien, el presupuesto indispensable para adoptar una decisin de esta natura-
leza radica en que nos encontremos ante uno de los delitos que se explicitan en el primer
prrafo del art. 57 CP. Es incuestionable que, en este caso estamos ante un delito contra
la libertad e indemnidad sexuales. Igualmente su efecto posible habr de proyectarse
sobre el autor de los hechos atendiendo a su gravedad y al peligro que el delincuente
represente. La gravedad de los hechos puede ser calibrada con datos de carcter objetivo
que, en este caso, se presentan como indiscutibles. Ahora bien, la peligrosidad del autor,
hay que valorarla y pronosticarla en funcin de una serie de factores que entendemos
que no slo son personales. Es necesario conjugar la personalidad del delincuente con
un pronstico aproximado e incierto de reinsercin, junto con factores complemen-
tarios, como los que pueden derivarse del peligro aadido, de la reaparicin del delin-
cuente en el lugar del delito donde el recuerdo podra estar muy arraigado y la sensi-
bilidad de las vctimas -tambin las indirectas-, podra verse afectada.
Hasta ahora se vena estimando que, la medida era aconsejable, porque la presencia
del autor poda desatar o generar la violencia entre los diversos protagonistas, activos
y pasivos, del hecho delictivo. Por ello la medida podra resultar innecesaria si, por las
circunstancias personales y sociales se hubiera producido la reconciliacin, debido al
perdn solicitado o simplemente por la generosidad de las vctimas, en estos casos, la
medida carecera de sentido porque la ofensa o conturbacin que podran sufrir los
principales protagonistas estara atenuada, o casi desaparecida.
Por otro lado no podemos desconocer que con esta medida, que, segn la sentencia
de esta Sala 369/2004 de 11.3, equivale a un destierro, se puede incidir sobre bienes
constitucionales, cuya afectacin no estaba prevista por el legislador. Una vez cumplida
la pena privativa de libertad, su derecho a la libre circulacin se encontrara limitado,
en cuanto que existira una zona del territorio a la que no poda encaminarse, lo que
limitara el derecho reconocido en el art. 19 CE, recayendo sobre una persona que al
cumplir la pena de prisin ya no est privada de libertad.
Asimismo las posibilidades de reinsercin social seran menores si se le privase de
la posibilidad de vivir con su familia y acceder a un puesto de trabajo, lo que supondra
una confrontacin con el art. 25.2 CE. que establece que las penas estarn encaminadas
a la reeducacin y reinsercin social.
La vctima puede y debe exigir, que se le repare en la mayor proporcin posible, la
lesin de los bienes jurdicos que han sido vulnerados pero, en el caso del alejamiento
posterior al cumplimiento de la pena, no se trata de un bien jurdico del que sea titular,
sino de una medida de prevencin general que, sin descuidar sus sentimientos, est
ms bien encaminada a la proteccin de la concordia social y a la evitacin de males
adicionales.
En consecuencia, conjugando todos estos factores, estimamos que durante los po-
sibles permisos penitenciarios que se le concedan, o en el perodo de libertad condi-
cional, cuando se produzca la salida de la prisin por cualquier otra causa con la debida
autorizacin (STS 1471/2000), la prohibicin de acercarse al lugar donde tuvo lugar el
crimen est plenamente justificada, en cuanto que nos encontramos ante una conse-
cuencia natural de la pena privativa de libertad que, si cumpliese sin interrupciones,
impedira la presencia del condenado en su lugar de residencia y de la vctima.
Ahora bien, una vez extinguida la pena privativa de libertad, la accesoria de prohi-
bicin de acercarse al lugar donde reside la vctima debe ser atemperada en funcin de
los factores antedichos y en base a los mismos su duracin debe establecerse en un
mximo de dos aos y 6 meses, con la parcial estimacin del motivo (STS
2-15/06/2005-567/2004).
41. La pena de inhabilitacin absoluta produce la privacin definitiva de todos

los honores, empleos y cargos pblicos que tenga el penado, aunque sean electivos.
Produce, adems, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros ho-
nores, cargos o empleos pblicos, y la de ser elegido para cargo pblico, durante el
tiempo de la condena [78].
42. [79]
La pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico produce
la privacin definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo,
y de los honores que le sean anejos.
Produce, adems, la incapacidad para obtener el mismo u otros anlogos, du-
rante el tiempo de la condena. En la sentencia habrn de especificarse los empleos,
cargos y honores sobre los que recae la inhabilitacin.
No cabe duda que la sentencia recurrida al imponer la pena de inhabilitacin

especial para el desempeo de empleo pblico incumple la previsin del inciso final
del artculo 42 del Cdigo Penal que manda especificar dicho empleo con algo ms que
la nota de pblico.
As lo entiende tambin el Ministerio Fiscal en su impugnacin del recurso.
Se trata pues de establecer la consecuencia de tal consideracin, que lleva a la esti-
macin parcial del recurso.
Interesan los recurrentes que, casando y anulando la sentencia, se dicte otra "ms
ajustada a Derecho". Lo que implica reducir la intensidad de la pena impuesta en el
sentido de especificar el empleo afectado por la inhabilitacin. Lo que se har en la
segunda sentencia que dictaremos (STS 2-25/09/2009-302/2009).
43. La suspensin de empleo o cargo pblico priva de su ejercicio al penado

durante el tiempo de la condena.
44. La inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo priva al pe-

nado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos p-
blicos.
[78] Vase RD 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir

en materia de rehabilitacin de los funcionarios pblicos en el mbito de la Administra-
cin General del Estado
45. La inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio o

cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sen-
tencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la conde-
na [80].
46. [81]La inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,

curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la
primera, y supone la extincin de las dems, as como la incapacidad para obtener
nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de
privacin de la patria potestad implica la prdida de la titularidad de la misma,
subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez
o Tribunal podr acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o
incapaces que estn a cargo del penado, en atencin a las circunstancias del caso.
A los efectos de este artculo, la patria potestad comprende tanto la regulada en
el Cdigo Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones anlogas previstas
en la legislacin civil de las Comunidades Autnomas.

46. [82] La inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera,
y supone la extincin de las dems, as como la incapacidad para obtener nombra-
miento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El Juez o Tribunal podr
acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estn a cargo del
penado, en atencin a las circunstancias del caso.
Las modificaciones introducidas en este precepto por la Ley Orgnica 5/2010, de

22 de junio -EDL2010/101204-, nicamente afectan a la introduccin de la pena de
privacin de la patria potestad y sus efectos, por lo que el comentario jurisprudencial
extractado a continuacin sigue siendo sustancialmente aplicable, con dicha salvedad.
[80] Vanse arts. 37 y 137 LOREG

[81] Dada nueva redaccin por art. nico apartado 9 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010,
Vd. notas a los arts. 33 -EDL1995/16398-, 192 -EDL1995/16398-, 220 y ss CP

-EDL1995/16398-. Vd. artculos 154 y ss -EDL1889/1-, 170 -EDL1889/1-, 243
-EDL1889/1-, 244 -EDL1889/1- y 291 CC -EDL1889/1-.
Interpreta la STS 2-09/04/2001-4475/1999 -EDJ2001/9052-, que este precepto res-
ponde a la moderna concepcin de la patria potestad y dems instituciones que men-
ciona, concebidas como deberes-funcin, y no como privilegios propios de modelos
arcaicos superados. La doctrina ha destacado con bastante coincidencia que la inha-
bilitacin de la patria potestad se aproxima en el fondo a la suspensin, pues su efecto
es privar al penado de los derechos inherentes a la misma, mientras que en los otros
casos la inhabilitacin los extingue. Se ha sealado tambin que la imposicin de la
pena de privacin de la patria potestad queda limitada a los hijos sobre los que el delito
guarda relacin, aunque en ocasiones el CP prev especficamente la posibilidad de
privar de este ejercicio tambin respecto de los no directamente afectados por el delito
cometido. En lnea de principio no se puede privar, suspender o extinguir por va penal
una institucin ya fenecida, segn las normas extrapenales que la regulan: no se puede
privar de lo que no existe. El efecto negativo que tal circunstancia poda producir sobre
la prescripcin vino a resolverse posteriormente por la reforma operada en el CP por
LO 11/1999, de 30 de abril -EDL1999/61201-, cuya Exposicin de Motivos
-EDL1999/61201- afirma que se haba previsto siguiendo un notable ejemplo de de-
recho comparado, que en los delitos sexuales relativos a menores los plazos de pres-
cripcin no empiecen a correr hasta el da en que la vctima alcance su mayora de
edad. En consecuencia, se aade un nuevo prrafo al art. 132.1 CP -EDL1995/16398-,
que establece ahora que los trminos para la prescripcin -en los delitos contra la li-
bertad sexual (entre otros)- cuando la vctima fuera menor de edad, se computarn
desde el da en que la vctima haya alcanzado la mayora de edad. La oscuridad del
precepto, antes de su reforma, no poda interpretarse contra reo.
Sometida a la deliberacin de la Sala 2 con fecha 26/05/2000 la cuestin de deter-
minar si procede o no la privacin de la patria potestad -interesada en el caso examinado
por una de las acusaciones- contra quien sea autor de homicidio de su cnyuge (por
aplicacin directa de las normas del Cdigo Civil -EDL1889/1-), se acord estimar
improcedente y, por tanto, suprimir la pena de privacin de la patria potestad impuesta
por el Tribunal sentenciador, si bien considerando la Sala que debe mantenerse en
este caso concreto la situacin del menor acordada por las Instituciones administrativas
tutelares (...), sin perjuicio del ejercicio por el Ministerio Fiscal de las acciones en de-
fensa de los intereses y de la proteccin del menor (STS 2-11/09/2000-780/2000
-EDJ2000/25623-); en similar sentido, (STS 2-02/10/2000-1471/2000
-EDJ2000/29066-); (STS 2-21/05/2003-1392/2002 -EDJ2003/30222-).
Aclara la STS 2-28/04/2006-987/2005 -EDJ2006/94068-, que la pena de inhabili-
tacin especial para el ejercicio de la patria potestad puede tener carcter principal o
accesorio. Tiene carcter principal cuando el CP as la prev en su parte especial (arts.

149 -EDL1995/16398-, 153 -EDL1995/16398-, 171 -EDL1995/16398-, 172
-EDL1995/16398-, 189 -EDL1995/16398-, 192 -EDL1995/16398-, 220
-EDL1995/16398-, 221 -EDL1995/16398-, 225 bis -EDL1995/16398-, 226
-EDL1995/16398- y 233 -EDL1995/16398-). La acusada fue condenada como autora
criminalmente responsable de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito
de incendio de los arts. 139.1 -EDL1995/16398- y 351.1 CP -EDL1995/16398-, en su
modalidad de riesgo de menor entidad, ninguno de los cuales lleva aparejada como
pena principal la inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad. Es definida tal
inhabilitacin como pena privativa de derechos en el art. 39 CP -EDL1995/16398-, y
sus efectos se contienen en el art. 46 CP. Por LO 15/2003, de 25 de noviembre
-EDL2003/127520-, se aadi el ltimo inciso, mencin que no se encontraba vigente
en el momento de cometer los hechos. En la Disposicin Adicional 2 CP
-EDL1995/16398- se prevn sus efectos, de modo que en los supuestos en que el Juez
o Tribunal acuerde la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, el
acogimiento, la guarda, tutela o curatela, lo comunicar de inmediato a la entidad
pblica que en el respectivo territorio tenga encomendada la proteccin de los menores
y al Ministerio Fiscal para que acten de conformidad con sus respectivas competen-
cias. La sentencia recurrida razona que se impone tal pena en funcin de la mayor
conexin con los hechos objeto de juicio y tiene mayor sentido, ya que los hechos
perpetrados suponen la vulneracin de todos los deberes inherentes a la patria potestad
por parte de una madre, dado el riesgo que puede suponer su conducta para con su
otra hija, argumento que se refuerza en la sentencia de apelacin. En el caso enjuiciado,
tratndose de una pena principal superior a diez aos, procede la aplicacin del art. 55
CP -EDL1995/16398-. Desaparecida la interdiccin civil, no es de aplicacin el art. 56
CP -EDL1995/16398-, como hizo la sentencia recurrida, por imponerse en supuestos
de penas de hasta diez aos de duracin, ni tampoco el aludido art. 46, por no encon-
trarse vigente en la fecha de los hechos, y es claro que la consideracin de la inhabili-
tacin especial para el ejercicio de la patria potestad tiene carcter de pena, funcione
como accesoria o como principal: al ser una pena, nunca podrn aplicarse con carcter
retroactivo los preceptos de la LO 15/2003 -EDL2003/127520-. En cualquier caso,
siempre cabe la posibilidad de acudir a la jurisdiccin civil para instar las medidas
oportunas en defensa de los intereses de los menores de edad, en cuando pudieran
considerarse afectados. En consecuencia, con estimacin del motivo, no procede la
imposicin de la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad,
debiendo imponerse en su lugar la pena accesoria de inhabilitacin absoluta, conforme
a lo dispuesto en el art. 55 CP -EDL1995/16398-, con los efectos dispuestos en el art.
41 CP -EDL1995/16398-.
La STS 2-29/11/2004-215/2004 -EDJ2004/219320-, al pronunciarse la sentencia

combatida sobre las penas accesorias, dice que (...) en consonancia a lo sealado en
el art. 55 CP -EDL1995/16398-, el delito de asesinato lleva aparejada la imposicin de
la pena accesoria de inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, por lo
que procede acordar la misma en tal sentido, debiendo subsumirse en aqulla la inha-
bilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad prevista en el art. 46 CP hasta
que los hijos menores alcancen la mayora de edad. La primera parte de la proposicin
es correcta, en el sentido de decretar la inhabilitacin absoluta por el delito de asesinato
(18 aos) con las consecuencias legales previstas en el art. 55 CP -EDL1995/16398-,
pero no es posible incluir la inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, por
no estar prevista esa pena de forma expresa en el CP para esta situacin, ni como
principal o autnoma, ni como accesoria: en ausencia de previsin legal, se infringe el
principio de legalidad penal (Acuerdo plenario de la Sala 2 de 26/05/2000). Tampoco
podra prosperar el motivo por infringir la sentencia el principio acusatorio: la medida
se impone sin haberla solicitado ninguna de las partes acusadoras y, por tanto, sin
posibilidad de someterla a la debida contradiccin, con la consiguiente indefensin.
Todava cabra preguntarse si sobre esos delitos, castigados con penas inferiores a 10
aos (5 aos de prisin por cada uno) sera posible, en concepto de pena accesoria,
imponer la suspensin o inhabilitacin del ejercicio de la patria potestad, acogindose
al dato de que el mentado art. 56 habla de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho si stos hu-
bieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse en la
sentencia esa vinculacin: para la Sala 2, no puede incluirse dentro de la genrica
expresin cualquier otro derecho la inhabilitacin especial para el ejercicio de la
patria potestad, pues cuando el CP ha querido imponerla la ha anudado a determinados
delitos en su consideracin de pena autnoma. Las penas autnomas o principales de
inhabilitacin especial que establece el CP son las siguientes: a) inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico (art. 42 CP) -EDL1995/16398-; b) inhabilitacin especial
para el derecho de sufragio pasivo (art. 44 CP) -EDL1995/16398-; c) inhabilitacin
especial para profesin, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho (art. 45)
-EDL1995/16398-; d) inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tu-
tela, curatela, guarda o acogimiento (art. 46 CP). Como penas principales, las prev el
CP para los siguientes delitos: a) delitos contra la libertad sexual del menor o incapaz,
cometidos por las personas encargadas de los mismos (art. 192.2 CP)
-EDL1995/16398-; b) alteracin del estado civil del menor cometida por ascendiente,
por naturaleza o adopcin (art. 220.4 CP) -EDL1995/16398-; c) venta de menores a
otras personas para que establezcan relaciones anlogas a la filiacin (art. 221.1 CP)
-EDL1995/16398-; d) abandono de familia (art. 226.2 CP) -EDL1995/16398-; e) aban-
dono de menores o utilizacin de los mismos para la mendicidad (art. 233.1 CP)
-EDL1995/16398-. Si dentro de las penas principales de inhabilitacin, en el art. 45 CP

-EDL1995/16398- se hace alusin a la inhabilitacin de cualquier otro derecho, no
puede estar incluido en dicha expresin el derecho relativo al ejercicio de la patria
potestad, que merece una consideracin especial y diferente en el artculo siguiente. El
art. 45 -EDL1995/16398- podr referirse a cualquier derecho que no sea de los previstos
en el art. 46 CP. Trasladando el problema a las penas accesorias de inhabilitacin es-
pecial, el art. 56 CP -EDL1995/16398-, que las establece para las principales de hasta
10 aos de prisin, menciona las siguientes: a) inhabilitacin especial para el derecho
de sufragio pasivo (utiliza los mismos trminos de los que se sirve la pena autnoma
prevista en el art. 44 CP -EDL1995/16398-); b) inhabilitacin especial para profesin,
oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, trminos textualmente idnticos
al art. 45 CP -EDL1995/16398- (el art. 56 -EDL1995/16398- no menciona ni la inha-
bilitacin especial para empleo o cargo pblico, ni la referida a la privacin del ejercicio
de la patria potestad), debiendo por ello deducirse que el Legislador no las ha querido
imponer como accesorias. Aunque a efectos dialcticos entendiramos que fuera po-
sible acordar la imposicin de esta pena accesoria (lo que no es factible, como queda
dicho), el propio art. 56 -EDL1995/16398- establece la necesidad de exteriorizar la
relacin directa existente entre el delito cometido y el derecho a que se refiere la inha-
bilitacin, debindose determinar expresamente en la sentencia. En la sentencia aqu
recurrida se dice que (...) el modo de actuar del acusado en nada puede beneficiar el
cuidado y educacin de sus hijos, sino todo lo contrario, lo que hace aconsejable tal
privacin en aras a la tutela de los miembros ms dbiles y necesitados de proteccin
de la unidad familiar, con lo que no puede decirse que el recurrente cometiera el hecho
punible como consecuencia del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad,
pues nada hay ms contrario al desempeo de ese cometido que los execrables actos
realizados por aqul. Consecuentemente y por todas las razones expuestas el motivo
debe merecer acogida, dejando sin efecto la medida de privacin de patria potestad,
acordada como pena accesoria en la sentencia, sin perjuicio del derecho de las partes
a acudir a la va civil o administrativa correspondiente para que se acuerde tal medida,
si se estimare conveniente.
En relacin con el abandono de menores y la extensin de la inhabilitacin especial
para el ejercicio de la patria potestad a los dems hijos menores de edad que no fueron
vctimas del delito, vd. (STS 2-27/05/2009-1685/2008 -EDJ2009/120236-).
47. La imposicin de la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a

motor y ciclomotores inhabilitar al penado para el ejercicio de ambos derechos
durante el tiempo fijado en la sentencia.
La imposicin de la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas

inhabilitar al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la
sentencia.
Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos aos comportar
la prdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conduccin o la
tenencia y porte, respectivamente [83]. [84]

-EDL1995/16398-, 58 -EDL1995/16398-, 70 -EDL1995/16398-, 96 -EDL1995/16398-,
105.2 -EDL1995/16398-, 142 -EDL1995/16398-, 152 -EDL1995/16398-, 153
-EDL1995/16398-, 173 -EDL1995/16398-, 379 y ss -EDL1995/16398-, 621
-EDL1995/16398- y 636 CP -EDL1995/16398-. Vd. RDleg 339/1990, de 2 de marzo,
por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Ve-
hculos a Motor y Seguridad Vial (TALTCVMSV) -EDL1990/12827-, con sus poste-
riores modificaciones, as como RD 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo del citado
Texto Articulado (en adelante, RGC) -EDL2003/156972-. Vd. Real Decreto Legislativo
7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Legal
del Consorcio de Compensacin de Seguros -EDL2004/152062-.
Vd. RD 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba Reglamento de Armas
-EDL1993/15119-, con sus modificaciones posteriores.
48. [85]1. La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir

a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o
falta, o a aquel en que resida la vctima o su familia, si fueren distintos. [86]
2. La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos,
[83] Vanse disposicin adicional 3 Texto Articulado sobre trfico; y arts. 379 a 385 de la
presente Ley
[84] Aadido prrafo 3 por art. nico apartado 1 de Ley Orgnica 15/2007 de 30 noviembre
[85] Dada nueva redaccin por art. nico apartado 10 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 no-
viembre 2003, con vigencia desde 01/10/2004
en cualquier lugar donde se encuentren, as como acercarse a su domicilio, a sus

lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en
suspenso, respecto de los hijos, el rgimen de visitas, comunicacin y estancia que,
en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de
esta pena.
3. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con
ellas, por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, con-
tacto escrito, verbal o visual.
4. El Juez o Tribunal podr acordar que el control de estas medidas se realice a
travs de aquellos medios electrnicos que lo permitan.

48. [87] 1. La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aqul
en que resida la vctima o su familia, si fueren distintos.
2. La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cual-
quier lugar donde se encuentren, as como acercarse a su domicilio, a sus lugares de
trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto
de los hijos, el rgimen de visitas, comunicacin y estancia que, en su caso, se hubiere
reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
3. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con
ellas, por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto
escrito, verbal o visual.
4. El Juez o Tribunal podr acordar que el control de estas medidas se realice a travs
de aquellos medios electrnicos que lo permitan.
La nica modificacin introducida en este precepto por la Ley Orgnica 5/2010, de

22 de junio -EDL2010/101204-, hace referencia a la comisin indistinta de delitos o
faltas, por lo que la jurisprudencia extractada a continuacin sigue siendo sustancial-
mente aplicable, con dicha salvedad.

-EDL1995/16398-, 40.3 -EDL1995/16398-, 57 -EDL1995/16398-, 58
-EDL1995/16398-, 73 -EDL1995/16398-, 83 -EDL1995/16398-, 96 -EDL1995/16398-,
105.1 -EDL1995/16398-, 153 -EDL1995/16398-, 173 -EDL1995/16398- y 620 CP
-EDL1995/16398-.
La fijacin de una distancia mnima se contempla en el art. 64.3 LO 1/2004
-EDL2004/184152- en relacin con la adopcin de la prohibicin en su vertiente de
medida cautelar, pero no se halla previsto nada en ese sentido en el rgimen del CP
para la pena de prohibicin de aproximarse (arts. 48 y concordantes CP). Aunque con
ello no se quiere significar que la imposicin de una distancia vulnere el principio de
legalidad en la ejecucin de las penas (en el sentido de que no pueden stas ser impuestas
bajo otros parmetros o con otras circunstancias que las sealadas en la ley -art. 3.2
CP- -EDL1995/16398-), s quiere decirse que el CP no exige el establecimiento de esa
distancia mnima. En el caso concreto, estima asimismo el TS que la localidad donde
reside ahora la vctima, por su tamao y poblacin, permite hacer efectivas las prohi-
biciones impuestas, sin necesidad de aadir la de residencia (STS
2-16/09/2009-11578/2008 -EDJ2009/225083-).
Segn la STS 2-04/06/2008-10851/2007 -EDJ2008/111609-, el texto del art. 57.1
-EDL1995/16398- permite imponer estas clases de penas privativas de derechos en dos
supuestos diferentes cuando nos dice atendiendo a la gravedad de los hechos o al
peligro que el delincuente represente: basta esa gravedad o peligrosidad para que Juez
o Tribunal pueda acordar la aplicacin del art. 57.1 -EDL1995/16398-, en relacin con
el 48 CP. No es necesaria la concurrencia conjunta de estos dos supuestos, como queda
claro ante el uso de la conjuncin disyuntiva o, y no la copulativa y. La duracin
de 10 aos, mxima prevista en tal art. 57.1 -EDL1995/16398-, est justificada en el
caso ante la gravedad suma del delito de homicidio, ms an por el hecho de que la
vctima no muri y, por tanto, subsiste el peligro; y por existir condena, no por uno de
esos delitos relacionados en la norma, sino por dos de ellos (homicidio y amenazas).
Interesada la aplicacin de la pena de prohibicin de residir, se estima de la misma
naturaleza, homognea y ms grave que la prevista en el 48.2 (prohibicin de aproxi-
marse a la vctima y a su familia que residen en esa ciudad): por tanto, quien se defiende
de la primera (48.1) se est defendiendo tambin de la segunda (48.2). La peticin por
lo ms implica la peticin por lo menos, siempre que se trate de infracciones o penas
de la misma naturaleza y homogneas. En cuanto a la prohibicin de comunicacin
(art. 48.3), fue pedida expresamente por la acusacin particular, no habiendo en ello
vulneracin de precepto constitucional. Sobre aplicacin de esta pena y principio acu-
satorio, vd. asimismo (STS 2-10/02/2010-1735/2009 -EDJ2010/5928-).
Sobre interpretacin de las modificaciones legislativas operadas en materia de vio-
lencia de gnero, con incidencia en estas prohibiciones, vd. (STS
2-02/07/2009-11521/2008 -EDJ2009/150955-). Sobre su aplicacin conexa al delito de

asesinato, vd. (STS 2-19/02/1009-10651/2008 -EDJ2009/50779-). Aprecia asimismo
su concurrencia la STS 2-23/05/2008-1572/2007 -EDJ2008/73134-. Se rechaza, en
cambio, en relacin con el art. 57 CP -EDL1995/16398-, en STS
2-22/10/2009-769/2009 -EDJ2009/251505-.
49. [88] Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrn imponerse

sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperacin no retribuida
en determinadas actividades de utilidad pblica, que podrn consistir, en relacin
con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparacin
de los daos causados o de apoyo o asistencia a las vctimas, as como en la partici-
pacin del penado en talleres o programas formativos o de reeducacin, laborales,
culturales, de educacin vial, sexual y otros similares. Su duracin diaria no podr
exceder de ocho horas y sus condiciones sern las siguientes: [89]
1) La ejecucin se desarrollar bajo el control del Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria, que, a tal efecto, requerir los informes sobre el desempeo del trabajo a la
Administracin, entidad pblica o asociacin de inters general en que se presten
los servicios.
2) No atentar a la dignidad del penado.
3) El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por la Administracin,
la cual podr establecer los convenios oportunos a tal fin.
4) Gozar de la proteccin dispensada a los penados por la legislacin peniten-
ciaria en materia de Seguridad Social.
5) No se supeditar al logro de intereses econmicos.
6) Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias,
comunicarn al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la
ejecucin de la pena y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que
ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su ren-
dimiento fuera sensiblemente inferior al mnimo exigible.
[89] Dada nueva redaccin prrafo 1 por art. nico apartado 11 de Ley Orgnica 5/2010 de
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones

que se le dieren por el responsable de la ocupacin referidas al desarrollo de la
misma.
d) Por cualquier otra razn, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo
se negase a seguir mantenindolo en el centro.
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podr acordar
su ejecucin en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecucin de
la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento, se deducir testimonio para proceder de confor-
midad con el art. 468.
7) Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entender como
abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computar en la
liquidacin de la condena, en la que se debern hacer constar los das o jornadas
que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.

49. [90] Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrn imponerse sin
el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperacin no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pblica, que podrn consistir, en relacin con
delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparacin de
los daos causados o de apoyo o asistencia a las vctimas. Su duracin diaria no podr
exceder de ocho horas y sus condiciones sern las siguientes:
1) La ejecucin se desarrollar bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria,
que, a tal efecto, requerir los informes sobre el desempeo del trabajo a la Adminis-
tracin, entidad pblica o asociacin de inters general en que se presten los servicios.
2) No atentar a la dignidad del penado.
3) El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por la Administracin,
la cual podr establecer los convenios oportunos a tal fin.
4) Gozar de la proteccin dispensada a los penados por la legislacin penitenciaria
en materia de Seguridad Social.
5) No se supeditar al logro de intereses econmicos.
6) Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, co-
municarn al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecucin
de la pena y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello
suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendi-
miento fuera sensiblemente inferior al mnimo exigible.
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que
se le dieren por el responsable de la ocupacin referidas al desarrollo de la misma.
d) Por cualquier otra razn, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se
negase a seguir mantenindolo en el centro.
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podr acordar su
ejecucin en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecucin de la
misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento, se deducir testimonio para proceder de conformidad
con el art. 468.
7) Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entender como
abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computar en la
liquidacin de la condena, en la que se debern hacer constar los das o jornadas que
efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado el en-

cabezamiento de este artculo, que ahora incluye la posible participacin del penado
en los talleres o programas formativos que se especifican, por lo que la jurisprudencia
extractada a continuacin sigue siendo sustancialmente aplicable, con dicha salvedad.
-EDL1995/16398-, 53 -EDL1995/16398-, 71 -EDL1995/16398-, 88 -EDL1995/16398-,
153 -EDL1995/16398-, 468 -EDL1995/16398-, 618.2 -EDL1995/16398-, 620
-EDL1995/16398-, 626 -EDL1995/16398- y 632 CP -EDL1995/16398-. Vd. Circular
2/2004, de la FGE -EDL2004/184606-. Vd. RD 1849/2009, de 4 de diciembre, por el
que se modifica el RD 515/2005, de 6 de mayo, sobre Circunstancias de Ejecucin de
las Penas de Trabajos en Beneficio de la Comunidad y de Localizacin Permanente, de
determinadas Medidas de Seguridad, as como de la Suspensin de la Ejecucin de las
Penas Privativas de Libertad -EDL2009/265135-.
La Sala 2 estima que la pena que guarda mayor analoga con el arresto de fin de
semana es la de trabajos en beneficio de la comunidad, eleccin que tiene su funda-
mento en el art. 88.1 CP -EDL1995/16398-, que permite la sustitucin de la pena pri-
vativa de la libertad no mayor de un ao por los trabajos en beneficio de la comunidad.
En el caso, en la medida en la que la pena originaria prevista en el art. 143 LOREG
-EDL1985/8697- era la de arresto mayor y, por lo tanto, de privacin de libertad menor
de un ao, la equivalencia establecida tiene suficiente apoyo en la ley. Se trata adems
de una equivalencia real, como no siempre puede darse en el Derecho Penal, dado que
la pena de trabajo en beneficio de la comunidad compensa equitativamente la omisin
de una colaboracin social que la ley requera del acusado. Consecuentemente, se debe
imponer la pena de dos horas diarias de trabajo en beneficio de la comunidad durante
dos meses, es decir, el tiempo equivalente al grado mnimo del antiguo arresto mayor
(STS 2-24/11/2006-635/2006 -EDJ2006/331137-); (STS 2-10/07/2006-1763/2005
-EDJ2006/105616-); (STS 2-21/06/2006-1197/2005 -EDJ2006/306349-); (STS
2-03/05/2006-1256/2005 -EDJ2006/65295-).
Sobre su aplicacin vinculada al art. 153 CP -EDL1995/16398-, vd. (STS
2-17/12/2008-71/2008 -EDJ2008/305137-); (STS 2-12/03/2009-1018/2008
-EDJ2009/56257-); y (STS 2-25/01/2008-1274/2007 -EDJ2008/25609-), entre otras. En
materia de drogas, vd. (STS 2-31/10/2007-10147/2007 -EDJ2007/243104-), y en ma-
teria medioambiental, vd. (STS 2-19/03/2007-1589/2006 -EDJ2007/21911-).
En relacin con las Disposiciones Transitorias del CP -EDL1995/16398-, vd. (STS
2-18/09/2006-2267/2005 -EDJ2006/269935-), y las que en ella se mencionan. Sobre
revisin de sentencia en la que fue impuesta pena de esta naturaleza, vd. (STS
2-12/12/2008-20088/2008 -EDJ2008/282542-).
SECCIN CUARTA
De la pena de multa
50. 1. La pena de multa consistir en la imposicin al condenado de una sancin

pecuniaria.
2. La pena de multa se impondr, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el
sistema de das-multa.
3. Su extensin mnima ser de diez das y la mxima de dos aos. Las penas de
multa imponibles a personas jurdicas tendrn una extensin mxima de cinco
aos. [91]
4. La cuota diaria tendr un mnimo de dos y un mximo de 400 euros, excepto
en el caso de las multas imponibles a las personas jurdicas, en las que la cuota diaria
tendr un mnimo de 30 y un mximo de 5.000 euros. A efectos de cmputo, cuando
se fije la duracin por meses o por aos, se entender que los meses son de treinta
das y los aos de trescientos sesenta. [92]
5. Los Jueces o Tribunales determinarn motivadamente la extensin de la pena
dentro de los lmites establecidos para cada delito y segn las reglas del Captulo II
de este Ttulo. Igualmente, fijarn en la sentencia, el importe de estas cuotas, te-
niendo en cuenta para ello exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida
de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems circunstancias
personales del mismo.
6. El Tribunal, por causa justificada, podr autorizar el pago de la multa dentro
de un plazo que no exceda de dos aos desde la firmeza de la sentencia, bien de una
vez o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos de-
terminar el vencimiento de los restantes. [93]

50. 1. La pena de multa consistir en la imposicin al condenado de una sancin
pecuniaria.
2. La pena de multa se impondr, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema
de das-multa.
3. Su extensin mnima ser de 10 das y la mxima de dos aos. [94]
4. La cuota diaria tendr un mnimo de dos y un mximo de 400 euros. A efectos
de cmputo, cuando se fije la duracin por meses o por aos, se entender que los
meses son de 30 das y los aos de 360. [95]
5. Los Jueces o Tribunales determinarn motivadamente la extensin de la pena
dentro de los lmites establecidos para cada delito y segn las reglas del Captulo II de
este Ttulo. Igualmente, fijarn en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en
cuenta para ello exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida de su patri-
monio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems circunstancias personales
del mismo.
[93] Dada nueva redaccin apartado 6 por art. nico apartado 12 de Ley Orgnica 15/2003
de 25 noviembre 2003, con vigencia desde 01/10/2004
6. El Tribunal, por causa justificada, podr autorizar el pago de la multa dentro de

un plazo que no exceda de dos aos desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez
o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinar
el vencimiento de los restantes. [96]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado los

apartados 3 y 4 de este artculo para incluir la expresa previsin de las penas de multa
aplicables a las personas jurdicas, en caso de responsabilidad penal.
La jurisprudencia extractada a continuacin sigue siendo sustancialmente aplica-
ble, con dicha salvedad.
-EDL1995/16398-, 51 a 53 -EDL1995/16398-, 70 -EDL1995/16398-, 88
-EDL1995/16398-, 126 -EDL1995/16398- y 378 CP -EDL1995/16398-. Vd. Circular
2/2004, de la FGE -EDL2004/184606-.
1. Principio acusatorio
La STS 2-11/01/2008-1066/2006 -EDJ2008/1756-, analiza la indebida incorpora-
cin en la sentencia recurrida de la pena de multa, que no fue solicitada en su momento
por el Ministerio Fiscal. La importancia de esta cuestin, a la vista del Acuerdo adoptado
por el Pleno no jurisdiccional de 20/12/2006 (segn el cual el Tribunal sentenciador
causa), y las dudas suscitadas acerca de si dicho Acuerdo resultaba de aplicacin al
caso, en el que no se trata de aplicar una pena superior a la solicitada sino de la posi-
bilidad de imponer la no solicitada, motiv que se suspendiera la deliberacin inicial-
mente sealada para su estudio en nueva Sala General, concluyndose que ambos su-
puestos eran diferentes entre s, puesto que en el primero se trata en realidad de una
inaceptable correccin al alza de las pretensiones formuladas por la acusacin, mien-
tras que en el segundo slo se lleva a cabo la correccin de una evidente omisin in-
voluntaria, con aplicacin de lo previsto expresamente en la norma, por lo que se de-
cidi: El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006
-EDJ2006/353057-, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede im-
poner pena superior a la ms grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la
pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que
cuando la pena se omite o no alcanza el mnimo previsto en la ley, la sentencia debe

imponer, en todo caso, la pena mnima establecida para el delito objeto de condena..
2. Cuantificacin de la multa: especial motivacin
Teniendo en cuenta la normativa comunitaria conformada por el Reglamento (CE)
1103/1997 del Consejo, de 17/06/1997 -EDL1997/23648-, y el Reglamento (CE)
974/1998 del Consejo de 03/05/1998, sobre la introduccin del euro -EDL1998/47094-,
complementada a nivel nacional por la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, de introduc-
cin del euro -EDL1998/46171-, con sus modificaciones posteriores, la cuota mnima
de la pena de multa en 200 ptas. se estimar equivalente a efectos prcticos a 1'20 euros
(STS 2-06/03/2007-1274/2006 -EDJ2007/13435-).
El art. 50.5 CP impone a los Tribunales fijar en la sentencia el importe de las cuotas
diarias teniendo en cuenta exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida
de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y dems circunstancias per-
sonales del mismo. Con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar
una inquisicin exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afec-
tar a las disponibilidades econmicas del acusado, lo que resulta imposible y es adems
desproporcionado, sino nicamente que deben tomar en consideracin aquellos datos
esenciales que permitan efectuar una razonable ponderacin de la cuanta proporcio-
nada de la multa que haya de imponerse. No es precisa una investigacin exhaustiva
de las posibilidades econmicas del acusado cuando la cuanta de la multa se establece
en cantidades cercanas al mnimo; con ms razn cuando, como es el caso, constan
otros datos indicativos de una situacin econmica alejada de la indigencia que justi-
ficara el establecimiento del mnimo de cuota legalmente previsto (STS
2-23/10/2007-298/2007 -EDJ2007/188974-). La insuficiencia de estos datos no debe
llevar automticamente y con carcter generalizado a la imposicin de la pena de multa
con una cuota diaria cifrada en su umbral mnimo absoluto, a no ser que lo que en
realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder
Legislativo en el nuevo CP, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de das-
multa en algo meramente simblico, en el que el contenido efectivo de las penas im-
puestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones im-
puestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las
penales. Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mnimo absoluto de la pena de
multa en el CP debe quedar reservado a casos extremos de indigencia o miseria; en
casos ordinarios, en que no concurran dichas circunstancias extremas, resulta adecuada
la imposicin de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, prxima al mnimo
absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, como por ejemplo la cuota diaria de 1000
ptas. (o su equivalente en 6'01 euros): si el mbito legalmente abarcado por la pena de
multa (de 200 a 50000 ptas. de cuota diaria), lo dividisemos hipotticamente en diez
tramos o escalones de igual extensin (de 4980 ptas. cada uno), el primer escaln ira
de 200 a 5180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este
primer tramo, sealando por ejemplo una cuota diaria de 1000 ptas., ha de estimarse
que ya se est imponiendo la pena en su grado mnimo, aun cuando no se alcance el
mnimo absoluto. Si consta, por la profesin o actividad a que se dedica el acusado o
por otras circunstancias genricas, que no se encuentra en situacin de indigencia o
miseria, la cuota de 1000 ptas. debe reputarse razonable, aun cuando no consten datos
exhaustivos sobre su situacin econmica, deducida de su patrimonio, ingresos, obli-
gaciones, cargas familiares y dems circunstancias personales, porque se trata de una
cifra muy prxima al mnimo legal e inferior al salario mnimo (individualizacin
"prudencial" muy alejada de los mximos que prev el CP -EDL1995/16398-). En de-
finitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos ms
completos sobre la situacin econmica del acusado. La fijacin de unas cuantas que
no superan siquiera las del salario mnimo o, en todo caso, llevan a una sancin en el
mbito penal incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por
la Administracin en el ejercicio de su funcin sancionadora, no requiere mayor jus-
tificacin para ser considerada conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habra
que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sancin penal
no cumplira adecuadamente su funcin de prevencin general positiva, habindose
impuesto en algunos casos una cuota diaria de entre 1000 y 3000 ptas. En esta lnea,
vd. (STS 2-19/01/2007-1841/2005 -EDJ2007/10532-); (STS 2-30/01/2007-1104/2006
-EDJ2007/8548-); (STS 2-08/06/2006-281/2005 -EDJ2006/98740-); (STS
2-11/07/2001-3154/1999 -EDJ2001/15483-); (STS 2-12/02/2001-516/1999
-EDJ2001/3000-); (STS 2-20/11/2000-1501/1999 -EDJ2000/39251-), entre otras.
La STS 2-19/05/2003-535/2002 -EDJ2003/30169-, tras recordar estos mismos cri-
terios, valora que en el caso slo figura la situacin de insolvencia del reo, segn la pieza
de responsabilidad, lo que as se hace constar en el encabezamiento de la sentencia,
luego la Audiencia ha desconocido la norma citada cuando ha fijado una cuota diaria
de 12 euros no ya slo sin motivacin suficiente, sino sin tener en cuenta el fundamento
para su aplicacin, que no es otro que el que se deduce de los elementos establecidos
por el Legislador: no se trata ya de la falta de aqulla, sino de la ausencia de fundamento
para fijar la cuota; es ms, el nico dato existente se refiere a la declaracin de insol-
vencia, sin que se hayan expuesto o sean deducibles otros hechos o circunstancias a
partir de los cuales pudiese desprenderse una situacin econmica distinta, por lo que
el motivo debe ser estimado.
3. Peculiaridades de la multa proporcional, con especial referencia a las drogas
La STS 2-25/01/2007-10596/2006 -EDJ2007/7326-, recuerda que el CP impone en
algunos casos como sancin dos tipos de penas: prisin y multa. Y dos son los tipos de
penas de multa previstos en el vigente CP: el sistema de das-multa (art. 50) y el de
multa proporcional (art. 52) -EDL1995/16398-, atendiendo bien al dao causado, ob-
jeto del delito o beneficio obtenido, sistema ste claramente secundario respecto al de
da multa. En el caso de trfico de drogas, la multa prevista se rige precisamente por el
sistema secundario de multa proporcional, en relacin con el valor de la droga, en una
proporcin variable que actualmente puede llegar del tanto al cudruplo o bien a la
superior en uno o dos grados respecto de la prevista en el art. 368 CP -EDL1995/16398-.
Se contiene, adems, una norma especfica en el art. 377 -EDL1995/16398- para la
determinacin de la multa a imponer en relacin con estos delitos, segn la cual para
la determinacin del valor de la droga, que acta como presupuesto indispensable para
la imposicin de la multa, ser el precio final del producto o, en su caso, la recompensa
o garanta obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. El precepto, como reco-
noce la STS 2-13/12/2005-386/2005 -EDJ2005/237411-, ha merecido criticas doctri-
nales, porque en la valoracin del precio juegan factores que escapan del dominio del
autor en el momento de la realizacin de la conducta para instalarse en futuribles de
difcil -si no imposible- objetivacin; de otro lado, no debe olvidarse que se trata de
sustancias de trafico ilcito y, por lo tanto, cualquier aproximacin valorativa procede
inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede pro-
yectar sombras sobre el principio de culpabilidad. De ah que el precepto, junto al
primer criterio del precio final del producto, establece otros dos criterios ms flexibles
y razonables que permiten un campo de justificada individualizacin segn cada caso
y, por tanto, una discrecionalidad judicial (recompensa o ganancia obtenida por el reo
o que hubiera podido obtener). Por ello, es presupuesto para la imposicin de la pena
de multa la determinacin del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en
los hechos probados, no proceder la imposicin de la pena de multa, al no existir en
el vigente CP un precepto como el art. 74 CP de 1973 -EDL1973/1704-, que fijaba un
limite mnimo a la multa como sancin pecuniaria por el delito. Debe prescindirse de
esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan
hecho constar los elementos fcticos que permitiran acudir a las previsiones del art.
377 CP -EDL1995/16398-. En esta misma lnea, recuerda la STS
2-16/09/2009-10248/2009 -EDJ2009/234655-, que para el clculo de la multa propor-
cional es necesario que en los hechos probados se afirme el valor de las sustancias
aprehendidas: sin tal dato, se carece de base suficiente para realizar el correspondiente
clculo, por lo que en tal caso ha de prescindirse de esta clase de sancin.
51. [97] Si, despus de la sentencia, variase la situacin econmica del penado,
el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin de dicha situacin,
podr modificar tanto el importe de las cuotas peridicas como los plazos para su
pago.

-EDL1995/16398- y 136 CP -EDL1995/16398-.
52. [98] 1. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores y cuando el

Cdigo as lo determine, la multa se establecer en proporcin al dao causado, el
valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.
2. En estos casos, los Jueces y Tribunales impondrn la multa dentro de los
lmites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su
cuanta, no slo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino princi-
palmente la situacin econmica del culpable.
3. Si, despus de la sentencia, empeorase la situacin econmica del penado, el
Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin de dicha situacin,
podr reducir el importe de la multa dentro de los lmites sealados por la Ley para
el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen.
4. En los casos en los que este Cdigo prev una pena de multa para las personas
jurdicas en proporcin al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al
valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser
posible el clculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivar la imposi-
bilidad de proceder a tal clculo y las multas previstas se sustituirn por las si-
guientes:
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el inciso anterior.
c) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos. [99]

52. [100] 1. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores y cuando el Cdigo
as lo determine, la multa se establecer en proporcin al dao causado, el valor del
objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.
2. En estos casos, los Jueces y Tribunales impondrn la multa dentro de los lmites
fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuanta, no slo
las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situacin
econmica del culpable.
3. Si, despus de la sentencia, empeorase la situacin econmica del penado, el Juez
o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin de dicha situacin, podr
reducir el importe de la multa dentro de los lmites sealados por la Ley para el delito
de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha introducido un

nuevo apartado 4 en este artculo, relativo a las penas de multa imponibles a las personas
jurdicas en caso de incurrir en responsabilidad penal.
Vd. notas a los arts. 20 a 22 -EDL1995/16398-, 50 -EDL1995/16398-, 51
-EDL1995/16398-, 53 -EDL1995/16398-, 126 -EDL1995/16398- y 378 CP
-EDL1995/16398-.
1. Motivacin de su cuanta
En un supuesto de multa impuesta por falta del art. 625.1 CP -EDL1995/16398-,
la STS 2-18/10/2007-515/2007 -EDJ2007/206050-, considera en modo alguno des-
proporcionado sancionar los daos que se produjeron en la vivienda vecina al suceso
como consecuencia del primer disparo de los dos que efectu el acusado.
2. Drogas y multa proporcional
Vd. nota al art. 50 CP -EDL1995/16398-. En materia de trfico de drogas, vd. (STS
2-25/01/2007-10596/2006 -EDJ2007/7326-); (STS 2-13/12/2005-386/2005
3. Casustica
Aplica asimismo los criterios dimanantes de este precepto, en materia de drogas,
la STS 2-05/05/2008-1313/2007 -EDJ2008/56473-, y en relacin con defraudaciones
a la Seguridad Social, la STS 2-15/11/2007-761/2007 -EDJ2007/260315-. Rectifica so-

bre su base las penas inicialmente impuestas la STS 2-04/11/2008-2552/2007
-EDJ2008/262361-.
53. 1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por va de apremio,

la multa impuesta, quedar sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de
un da de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que,
tratndose de faltas, podr cumplirse mediante localizacin permanente. En este
caso, no regir la limitacin que en su duracin establece el art. 37.1 de este Cdigo.
Tambin podr el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que
la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la co-
munidad. En este caso, cada da de privacin de libertad equivaldr a una jornada
de trabajo. [101]
2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecern,
segn su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda,
que no podr exceder en ningn caso, de un ao de duracin. Tambin podr el
Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante
trabajos en beneficio de la comunidad.
3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondr a los condenados a pena
privativa de libertad superior a cinco aos. [102]
4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligacin de
pago de la multa, aunque mejore la situacin econmica del penado. [103]
5. Podr ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurdica,
durante un perodo de hasta cinco aos, cuando su cuanta ponga probadamente
en peligro la supervivencia de aqulla o el mantenimiento de los puestos de trabajo
existentes en la misma, o cuando lo aconseje el inters general. Si la persona jurdica
condenada no satisficiere, voluntariamente o por va de apremio, la multa impuesta
en el plazo que se hubiere sealado, el Tribunal podr acordar su intervencin hasta

el pago total de la misma. [104]

53. 1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por va de apremio, la
multa impuesta, quedar sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un da
de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratndose de
faltas, podr cumplirse mediante localizacin permanente. En este caso, no regir la
limitacin que en su duracin establece el art. 37.1 de este Cdigo.
Tambin podr el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la
responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.
En este caso, cada da de privacin de libertad equivaldr a una jornada de traba-
jo. [105]
2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecern,
segn su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que
no podr exceder en ningn caso, de un ao de duracin. Tambin podr el Juez o
Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos
en beneficio de la comunidad.
3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondr a los condenados a pena priva-
tiva de libertad superior a cinco aos. [106]
4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligacin de pago
de la multa, aunque mejore la situacin econmica del penado. [107]

nuevo apartado 5 en este artculo, relativo al pago fraccionado de las penas de multa
imponibles a las personas jurdicas en caso de que incurran en responsabilidad penal.

-EDL1995/16398-, 37 -EDL1995/16398-, 50 a 52 -EDL1995/16398-, 88
-EDL1995/16398-, 136 -EDL1995/16398- y 638 CP -EDL1995/16398-.
Cuando el condenado no satisface la multa, voluntariamente o por va de apremio,
queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria (ya no se emplea la expresin
arresto sustitutorio): la sustitucin inicial es la privacin de libertad a razn de un da
por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Esta operacin es automtica y no necesita
de motivacin alguna, sin perjuicio de su posible sustitucin por trabajos en beneficio
de la comunidad. En los casos de multa proporcional, el art. 53.2 CP abre la determi-
nacin de la responsabilidad personal subsidiaria al prudente arbitrio del Juzgador
fijando la pena, como lmite mximo, en un ao de privacin de libertad. Este prudente
arbitrio no autoriza la arbitrariedad prohibida por los principios constitucionales. Es
necesaria una ponderacin, que se debe realizar en funcin de las posibilidades del
condenado de hacer frente a la multa y de la extensin y cuanta de la misma. Ello
supone una medicin minuciosa de los presupuestos legales para fijar la pena de multa.
No se puede acudir a criterios ajenos a los establecidos en el art. 50.5 CP
-EDL1995/16398- (matrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems
circunstancias personales del mismo), (STS 2-15/02/2008-10605/2007
-EDJ2008/35286-).
1. Redacciones sucesivas
Aplicando la diccin originaria del precepto, la STS 2-01/10/2007-10162/2007
-EDJ2007/213194-, explicaba que el precepto impeda imponer la responsabilidad per-
sonal subsidiaria procedente del impago de la pena de multa a los condenados a pena
de multa privativa de libertad superior a cuatro aos. En el caso examinado, una in-
terpretacin literal o meramente formal de la norma conllevara la desestimacin del
recurso, pues la pena privativa de libertad impuesta no es superior a cuatro aos, sino
justamente de cuatro aos, pero atendiendo al espritu y finalidad de la norma (que,
conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados lmites a
las penas privativas de libertad, impidiendo que sta se prolongue ms all de lo debido
en funcin de una cuestin accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria
derivada de la multa), observamos que el Legislador, en uso de su voluntad soberana,
ha situado dicho lmite precisamente en cuatro aos, actualmente cinco, y dicha fina-
lidad se frustrara si, a travs de una interpretacin literal y formal, el condenado aca-
base cumpliendo una pena privativa de libertad superior al lmite legal de cuatro aos,
precisamente por la acumulacin de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicial-
mente impuesta. En relacin con el CP anterior -EDL1973/1704-, cuando la pena pri-
vativa de libertad no alcance los 6 aos, si existe arresto sustitutorio de una pena de
multa, dicho arresto no podr rebasar nunca, junto a la referida pena de prisin, los
seis aos, porque en otro caso se conducira al absurdo de ser de mejor condicin el
condenado a pena de 6 aos y 1 da que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 aos y
11 meses, sin arresto sustitutorio aqulla y con un posible arresto sustitutorio sta que
pudiera exceder en su cmputo de los 6 aos y 1 da: ello vulnerara el principio de
culpabilidad, al resultar ms sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilcito
de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicacin respecto del CP de
1995 -EDL1995/16398-, al subsistir las razones que la fundamentan.
La STS 2-21/12/2006-1022/2006 -EDJ2006/358844-, examina la nueva redaccin
dada al art. 53.3 por LO 15/2003 -EDL2003/127520-, en vigor desde 01/10/2004 y, por
tanto, en la fecha de comisin de los hechos: al establecer tal norma que esta respon-
sabilidad subsidiaria no se impondr a los condenados a pena privativa de libertad
superior a cinco aos, y siendo as que la Sala sentenciadora haba impuesto la pena de
seis aos y un da de prisin, ms multa de 171'06 euros, fijando una responsabilidad
subsidiaria en caso de impago -sin concretar en cuanto a su duracin-, procede la
supresin de sta, en segunda instancia.
2. Penas de distinta naturaleza
La Sala 2, en reunin plenaria no jurisdiccional celebrada el 01/03/2003, acord
que en los casos de penas de prisin distintas, cada pena es independiente siempre, y
no se suman a los efectos del art. 53.3 CP (STS 2-18/10/2007-515/2007
-EDJ2007/206050-), que recuerda que en la fecha de autos el lmite a partir del cual
quedaba excluida la responsabilidad personal subsidiaria era el de cuatro aos de pri-
sin].
3. Cmputo de la pena privativa de libertad a los efectos de la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa
Por Acuerdo plenario (Acuerdo no jurisdiccional TS-Sala 2-Pleno-01/03/2005)
-EDJ2005/13136-, la Sala 2 determin: La responsabilidad personal subsidiaria de la
pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del lmite del
art. 53 CP [(STS 2-28/01/2009-966/2008 -EDJ2009/13360-); y (STS
2-22/03/2005-2131/2003 -EDJ2005/40650-), entre otras].
La STS 2-22/05/2008-1166/2007 -EDJ2008/103354- examina en profundidad la
posibilidad de aplicacin por la Sala de la limitacin establecida en el art. 53.3 CP en
cuanto a la responsabilidad subsidiaria por impago de multa a los condenados a pena
privativa de libertad superior a 4 aos, por cuanto la modificacin operada por LO
15/2003 -EDL2003/127520- que elev dicho lmite a 5 aos no estaba en vigor cuando
los hechos acaecieron -lmite que el Cdigo anterior -EDL1973/1704- era de 6 aos-.
La cuestin que se plantea es que como el acusado ha sido condenado por un delito de
malversacin a una pena de prisin de 4 aos y por otro delito de simulacin de delito
a las penas de 9 meses multa con cuota diaria de 10 euros, en total 2.700 euros, con la
responsabilidad personal subsidiaria de 1 da privacin por cada dos cuotas diarias no
satisfechas, es si al condenado a varias penas privativas de libertad de ejecucin acu-
mulativa, inferiores cada una del lmite antedicho que excluye la responsabilidad sub-
sidiaria, pero superiores conjuntamente consideradas, puede serle impuesta esa res-
ponsabilidad por impago de una multa impuesta en alguno de esos delitos y si, en todo
caso, dicha responsabilidad no podr rebasar nunca, junto la referida pena de prisin,
el lmite de 4 aos. Sobre este punto destaca esta sentencia que la jurisprudencia ha
seguido distintos criterios interpretativos:
a) Un primer criterio interpreta que la limitacin del apartado 3 debe extenderse
a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multas, aunque sean por delitos
sancionados con penas inferiores, siempre que alguno de ellos o la suma penolgica
de los apreciados en la sentencia excede del lmite indicado, pues se trata de una de las
limitaciones que tienen las penas privativas de libertad en que, al igual de lo dispuesto
en los arts. 75 a 78 -EDL1995/16398-, ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad ma-
terial como la procesal. En modo alguno podr aumentarse con un arresto adicional
sustitutorio la privacin de libertad del reo cuando, sumadas las distintas penas de
privacin de libertad impuestas por los diferentes delitos objeto de condena en una
nica sentencia, el periodo en que el penado va a verse privado de libertad excede de
seis aos. En otras palabras, para determinar la procedencia del arresto sustitutorio de
la multa en funcin de la declaracin de la pena conjunta de privacin de libertad debe
estarse no a la penalidad de cada delito concreto penado, sino al conjunto o suma de
las penas de privacin impuestas por los distintos delitos objeto de condena; incluso,
no procede tal arresto si, de imponerse, adicionado a las penas privativas de libertad
cuyo total no exceda de seis aos, la suma definitiva de la privacin de libertad a cumplir
excedera de tal lmite penolgico.
b) Una postura ms restrictiva entiende que la limitacin slo procede cuando la
multa sea pena conjunta, en el mismo delito y la pena de prisin, por s sola, supere el
lmite del art. 53.3 CP (STS 2-24/04/2000-4897/1998 -EDJ2000/14356-): se analiza
aqu si el condenado a varias penas privativas de la libertad de ejecucin acumulativa,
pero menores cada una del lmite legal que excluye la responsabilidad subsidiaria y
mayores conjuntamente consideradas, permitira establecer un arresto sustitutorio en
caso de impago de la multa, estimndose que en los casos en los que la pena alcance los
cuatro aos, el cumplimiento de la multa slo dependera de la voluntad del acusado.
Por un lado, el Legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las
penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta
con la de prisin, sino slo cuando se superan los cuatro aos. Si as fuera podra haberlo
dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza
no aparece impuesta por ningn principio concerniente a la aplicacin de las penas.
c) Finalmente, una postura intermedia parece limitar la imposicin de la respon-

sabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa cuando dicho arresto
sustitutorio unido a la pena de prisin rebase aquel lmite, en la actualidad de 5 aos
(STS 2-16/05/2000-284/1999 -EDJ2000/7262-): el 53.3 CP debe ser interpretado en
el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondr a los condenados en
la medida en que, junto con la pena de prisin impuesta, resulte una pena privativa de
libertad superior a cuatro aos, lmite que no se podr rebasar nunca como conse-
cuencia de dicha responsabilidad personal. Ello implica necesariamente que, en su-
puestos en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro
aos, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria
privativa de libertad, pues en cualquier caso se superara el citado lmite legal. Estos
distintos criterios interpretativos han resultado unificados en el Acuerdo no jurisdic-
cional de la Sala 2 (Acuerdo no jurisdiccional-Sala 2-Pleno-01/03/2005)
-EDJ2005/13136-. Si no pueden sumarse a estos efectos las penas de todos los delitos,
tampoco podr sumarse una responsabilidad personal subsidiaria acordada para el
impago de una multa impuesta en un delito distinto del sancionado con la pena pri-
vativa de libertad.
SECCIN QUINTA
De las penas accesorias
54. Las penas de inhabilitacin son accesorias en los casos en que, no impo-
nindolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo [108].

-EDL1995/16398-, 55 a 60 -EDL1995/16398-, y 79 CP -EDL1995/16398-.
55. [109] La pena de prisin igual o superior a diez aos llevar consigo la
inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que sta ya estuviere
prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podr adems

[109] Dada nueva redaccin por art. nico apartado 15 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
disponer la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,

curatela, guarda o acogimiento, o bien la privacin de la patria potestad, cuando
estos derechos hubieren tenido relacin directa con el delito cometido. Esta vincu-
lacin deber determinarse expresamente en la sentencia [110].

55. La pena de prisin igual o superior a diez aos llevar consigo la inhabilitacin
absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que sta ya estuviere prevista como
pena principal para el supuesto de que se trate.

nuevo inciso al final de este artculo, a travs del cual se habilita al Juzgador para aplicar
las penas de inhabilitacin especial que se relacionan en caso de guardar relacin directa
dichos derechos con el delito cometido, lo que deber quedar expresamente determi-
nado en sentencia.
Vd. notas a los arts. 40 a 46 CP -EDL1995/16398-.
Advertida la existencia de un error en el fallo de la sentencia recurrida, pues se ha
aplicado la pena accesoria de inhabilitacin absoluta, que es la ordenada en el art. 55
CP para los casos en que hay pena de prisin igual o superior a diez aos, cuando lo
procedente era haber impuesto alguna de las previstas en el art. 56 -EDL1995/16398-
para los casos, como el enjuiciado en que la pena de prisin es inferior a los diez aos,
la Sala 2 acuerda de oficio imponer la de inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo, que se ha convertido en la pena accesoria usual en nuestros tribunales
para estos casos, todo ello de oficio en beneficio del reo (STS 2-20/03/2003-595/2002
-EDJ2003/25321-). Similar proceder se observa en (STS 2-16/03/2007-10955/2006
-EDJ2007/21018-).
Sobre su apreciacin vinculada al delito de asesinato, vd. (STS
2-29/11/2004-215/2004 -EDJ2004/219320-) y (STS 2-17/12/2001-28/2001
-EDJ2001/56030-). Sobre la relacin de este precepto con las penas del art. 56 y las
inhabilitaciones previstas especialmente en el art. 46 CP -EDL1995/16398-, vd. (STS
2-13/07/2006-2458/2005 -EDJ2006/109831-). Se aplican asimismo estas penas en (STS
2-28/01/2009-10999/2007 -EDJ2009/13349-).
[110] Vase art. 79 de la presente Ley

56. [111]1. En las penas de prisin inferiores a diez aos, los Jueces o Tribunales
impondrn, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o
algunas de las siguientes:
1) Suspensin de empleo o cargo pblico.
2) Inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena.
3) Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, oficio, in-
dustria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogi-
miento o cualquier otro derecho, la privacin de la patria potestad, si estos derechos
hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse
expresamente en la sentencia esta vinculacin, sin perjuicio de la aplicacin de lo
previsto en el art. 579 de este Cdigo. [112]
2. Lo previsto en este artculo se entiende sin perjuicio de la aplicacin de lo
dispuesto en otros preceptos de este Cdigo respecto de la imposicin de estas penas.

56. [113] 1. En las penas de prisin inferiores a diez aos, los Jueces o Tribunales
impondrn, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o al-
gunas de las siguientes:
1) Suspensin de empleo o cargo pblico.
2) Inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena.
3) Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, oficio, industria
o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relacin directa con el
delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculacin,
sin perjuicio de la aplicacin de lo previsto en el art. 579 de este Cdigo.
2. Lo previsto en este artculo se entiende sin perjuicio de la aplicacin de lo dis-
puesto en otros preceptos de este Cdigo respecto de la imposicin de estas penas.
[112] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 3 por art. nico apartado 16 de Ley Orgnica
5/2010 de 22 junio 2010, con vigencia desde 23/12/2010
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado la cir-

cunstancia 3 del apartado 1 de este artculo, que ahora incluye como pena accesoria
la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda, acogi-
miento u otros derechos, as como la privacin de la patria potestad, si estuvieren
relacionados con el delito cometido.
Vd. notas a los arts. 39 a 49 -EDL1995/16398-, 55 -EDL1995/16398- y 579 CP
-EDL1995/16398-.
La STS 2-01/02/2007-148/2006 -EDJ2007/7322-, tiene en cuenta la significativa
modificacin de este precepto a partir de la LO 15/2003 -EDL2003/127520-, en vigor
desde 01/10/2004: a partir de dicha fecha es posible imponer como penas accesorias
alguna o algunas de las que dicho artculo prev. Es decir, se pueden imponer dos o
ms. Con anterioridad a dicha Ley (desde la vigencia del CP 1995 hasta el 30/09/2004)
slo se poda imponer como pena accesoria una sola. No se ignora, cuando se razona
de la manera expresada, el contenido de la Consulta 2/2000 de 14 de Diciembre
-EDL2000/90384- y la Circular 2/2004 de la FGE -EDL2004/184606-, que postulan la
interpretacin de que ya con anterioridad a la LO 15/2003 -EDL2003/127520- tambin
se podan imponer varias penas accesorias. Por el contrario, estima la Sala 2 que esa
interpretacin tiene una naturaleza expansiva contra del reo, como tal inadmisible.
Siendo la ley actual ms gravosa que la anterior, y siendo la anterior la ley que estaba
en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos, procede imponer slo una pena,
efectundose la correccin legal en el control casacional: no existe justificacin en la
sentencia recurrida sobre la imposicin de la pena accesoria de suspensin y, care-
ciendo el hecho enjuiciado de relacin con la condicin de funcionario del recurrente,
siendo adems ms gravosa esta pena que la de inhabilitacin para el derecho de su-
fragio pasivo, por todas estas razones procede eliminar del fallo la pena accesoria de
suspensin de su condicin de funcionario pblico, en segunda sentencia.
En relacin con el inciso 3 del art. 56.1, recuerda la STS 2-27/11/2006- 1106/2006
-EDJ2006/325647-, que debe determinarse expresamente en la sentencia esta vincula-
cin. La redaccin del texto legal conduce a entender que el empleo de la expresin
impondrn -referida a Jueces y Tribunales- supone que el rgano jurisdiccional debe
imponer una penalidad accesoria en todo caso. La expresin alguna o algunas re-
suelve definitivamente las dudas que la anterior literalidad del precepto suscit en
cuanto a si era posible imponer ms de una penalidad accesoria, resueltas por la juris-
prudencia en el mismo sentido de la ley vigente. La imposicin de esta clase de penas
es una consecuencia necesaria de la aplicacin de la pena principal (principio de lega-
lidad), a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los arts. 55
-EDL1995/16398- y 56 CP. En las penas de prisin inferiores a diez aos, los Jueces o
Tribunales impondrn, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias

alguna de las que enumera, lo que supone que el Tribunal tiene la necesaria obligacin
de imponer alguna o algunas de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir
entre las que se mencionan, lo que deber hacer atendiendo a la gravedad del delito.
La configuracin legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisin impuesta
al condenado como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada
caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deber imponer la que mejor se
adece a las caractersticas del hecho sancionado y a la finalidad de la sancin penal.
Cuando el hecho cometido tenga relacin directa con el empleo o cargo pblico, la
profesin, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente,
expresando en la sentencia la vinculacin, es la inhabilitacin especial relativa al cargo,
profesin, etc. utilizado por el autor del delito en relacin directa con la comisin del
mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasin de cometerlo. El CP prev que
la eleccin entre las distintas penas accesorias se realice por el Tribunal discrecional-
mente, pero atendiendo a la gravedad del delito, lo cual asimismo supone una exigencia
especial de motivacin en relacin a los aspectos concretos del caso: cuando el autor
del hecho lo ejecuta de forma que tiene relacin con un empleo o cargo pblico, el
Tribunal puede elegir entre la suspensin del mismo o la inhabilitacin especial, lo que
habr de hacer motivadamente en atencin a la diferente gravedad de una y otra pena,
muy superior en el caso de la inhabilitacin, segn resulta de los arts. 42
-EDL1995/16398- y 43 CP -EDL1995/16398-. En algn precedente, la Sala 2 ha en-
tendido pertinente sustituir la pena de inhabilitacin por la de suspensin. En el caso
examinado por la citada sentencia, el hecho se cometi directamente relacionado con
el desarrollo de las funciones propias del cargo, pues el acusado (polica de profesin)
caus las lesiones mediante una conducta excesiva e inadecuada, ejecutada durante la
detencin, concretamente mediante la violencia empleada de forma excesiva y clara-
mente innecesaria al reducir fsicamente al detenido. Sin embargo, al no presentar
especiales caractersticas la gravedad del hecho, el TS no estima pertinente la inhabi-
litacin, que debe reservarse para los casos de mayor gravedad, siendo de aplicacin
nicamente la suspensin del empleo de polica durante el tiempo de la condena. En
similares trminos, (STS 2-18/09/2001-4474/1999 -EDJ2001/29054-) y (STS
2-20/03/2003-3091/2001 -EDJ2003/6602-), entre otras.
Sobre la relacin de este precepto con las penas del art. 55 -EDL1995/16398- y las
inhabilitaciones previstas especialmente en el art. 46 CP -EDL1995/16398-, vd. (STS
2-13/07/2006-2458/2005 -EDJ2006/109831-).
57. [114]1. Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones,
contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domi-
cilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, atendiendo a la gravedad
de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrn acordar en sus
sentencias la imposicin de una o varias de las prohibiciones contempladas en el
art. 48, por un tiempo que no exceder de diez aos si el delito fuera grave o de cinco
si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisin y el Juez o
Tribunal acordara la imposicin de una o varias de dichas prohibiciones, lo har
por un tiempo superior entre uno y 10 aos al de la duracin de la pena de prisin
impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco aos, si fuera
menos grave. En este supuesto, la pena de prisin y las prohibiciones antes citadas
se cumplirn necesariamente por el condenado de forma simultnea.
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer prrafo del apartado
1 de este artculo cometidos contra quien sea o haya sido el cnyuge, o sobre persona
que est o haya estado ligada al condenado por una anloga relacin de afectividad
aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por natu-
raleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, o sobre los me-
nores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela,
curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre persona
amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo
de su convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulne-
rabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros pblicos o
privados se acordar, en todo caso, la aplicacin de la pena prevista en el apartado
2 del art. 48 por un tiempo que no exceder de diez aos si el delito fuera grave o de
cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo segundo del
apartado anterior.
3. Tambin podrn imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por
un perodo de tiempo que no exceder de seis meses, por la comisin de una in-
fraccin calificada como falta contra las personas de los arts. 617 y 620.

-EDL1995/16398-, 173 -EDL1995/16398-, 617 -EDL1995/16398- y 620 CP
-EDL1995/16398-.
Segn la STS 2-20/04/2007-1803/2006 -EDJ2007/23348-, este precepto no prev

unas medidas cautelares, sino autnticas penas accesorias, constituyendo un dislate
jurdico remitir la imposicin de la misma a un Tribunal civil, manifiestamente in-
competente para acordar penas accesorias, que, por serlo, deben acompaar a los de-
litos que la propia ley seala. Constituye igualmente una flagrante equivocacin atri-
buir con carcter potestativo la solicitud de la pena accesoria a la persona que debe
soportarla (el condenado). En atencin a lo expuesto, es perfectamente posible corregir
el error iuris, imponiendo la menor extensin de la pena accesoria, en los casos en
que es obligatoria, y dejar de imponer cualquier medida cuando ello queda al arbitrio
del tribunal. El prrafo 1 del art. 57.1 CP atribuye al Tribunal sentenciador la facultad
u opcin de imponer o no las prohibiciones del art. 48 -EDL1995/16398- (penas acce-
sorias), dentro de unos lmites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de res-
ponsabilidad por faltas (art. 57.3 CP). Sin embargo, en el apartado 2 de ese mismo
artculo los trminos en que la ley se manifiesta son distintos: se establece con carcter
imperativo la imposicin de las penas accesorias del art. 48.2 -EDL1995/16398-, cuando
se da el presupuesto normativo que all se contempla (delitos enmarcados dentro de la
violencia de gnero), que lo expone en los trminos se acordar, en todo caso. En el
supuesto de hecho analizado, el Fiscal solicit la pena accesoria y la defensa pudo con-
tradecirla en juicio. La ausencia de motivacin o decisin de imponerla no debe obs-
taculizar la aplicacin de la ley penal, dada su imperatividad, pero la falta de motivacin
expresa obliga a imponerla en la extensin mnima y adems computando el tiempo
sufrido por la imposicin de la medida con carcter preventivo. Consecuentemente el
motivo se estima parcialmente, debiendo acordarse la prohibicin de aproximarse a la
vctima, por un ao, en cada uno de los delitos por los que se condena (lesiones del art.
153 -EDL1995/16398- y agresin sexual del art. 178 -EDL1995/16398-, en relacin al
179 CP -EDL1995/16398-), sin que proceda imponerla respecto a la falta del art. 617
CP -EDL1995/16398-, al ser potestativa la aplicacin de tal accesoria y no hacer uso
del arbitrio el tribunal (art. 57.3 CP -EDL1995/16398-).
SECCIN SEXTA
Disposiciones comunes
58. [115]
1. El tiempo de privacin de libertad sufrido provisionalmente ser
abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento
de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privacin fue acordada, salvo
en cuanto haya coincidido con cualquier privacin de libertad impuesta al penado
en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningn caso un
mismo periodo de privacin de libertad podr ser abonado en ms de una cau-
sa. [116]
2. El abono de prisin provisional en causa distinta de la que se decret ser
acordado de oficio o a peticin del penado y previa comprobacin de que no ha sido
abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdiccin de
la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa au-
diencia del Ministerio Fiscal.
3. Slo proceder el abono de prisin provisional sufrida en otra causa cuando
dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena
a la que se pretende abonar.
4. Las reglas anteriores se aplicarn tambin respecto de las privaciones de de-
rechos acordadas cautelarmente [117].

58. [118] 1. El tiempo de privacin de libertad sufrido provisionalmente ser
abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privacin fue acordada.
2. El abono de prisin provisional en causa distinta de la que se decret ser acor-
dado de oficio o a peticin del penado y previa comprobacin de que no ha sido abonada
en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdiccin de la que dependa
el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del Ministerio
Fiscal.
3. Slo proceder el abono de prisin provisional sufrida en otra causa cuando dicha
medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se
pretende abonar.
4. Las reglas anteriores se aplicarn tambin respecto de las privaciones de derechos
acordadas cautelarmente [119].
[117] Vase art. 17.4 CE y arts. 502 a 519, 785.8, 802.3 y 986 LECrim
[119] Vase art. 17.4 CE y arts. 502 a 519, 785.8, 802.3 y 986 LECrim
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, no altera el contenido

de los apartados 2, 3 y 4 de este precepto. Mantiene tambin la redaccin del apartado
1, si bien le aade el inciso siguiente: (...) salvo en cuanto haya coincidido con cualquier
privacin de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le
sea abonable en ella. En ningn caso un mismo periodo de privacin de libertad podr
ser abonado en ms de una causa. Con ello el Legislador seala de manera expresa
que no cabe que un mismo periodo de libertad pueda ser computado en dos causas
distintas, en sentido contrario a lo que el Tribunal Constitucional indic en su STC
57/2008-28/04/2008-5899/2003 -EDJ2008/354085-.
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia y doctrina constitucional
que se cita a continuacin puede resultar afectada por la redaccin actualmente vigente
del artculo.
Vd. notas a los arts. 34 -EDL1995/16398- y 76 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 17
-EDL1978/3879- y 25 CE -EDL1978/3879-. Vd. Memoria de la Fiscala General del
Estado del ao 2009, Captulo IV.
Ya desde la STS de 22/12/1944 se viene haciendo una interpretacin restrictiva de
esta cuestin, no considerando aplicable ms prisin preventiva que la sufrida real-
mente en el proceso a que la sentencia se refiere. En los aos noventa se consideraba
inaceptable el abono de la prisin preventiva anteriormente sufrida en causas poste-
riores, por equivaler a una compensacin en pena futura, como si de una invitacin
a delinquir se tratara. Y la STS 2-23/03/1998-795/1996 -EDJ1998/1019-, considera
abonable en una causa el tiempo transcurrido en situacin de prisin preventiva en
otra (bien por exceso respecto de la pena impuesta, bien por haber recado sentencia
absolutoria), con la limitacin de que las causas hubieren estado en coincidente tra-
mitacin, para no generar en quien tiene a su favor un tiempo de prisin preventiva
sobrante un crdito o saldo positivo de das a cuenta para un futuro delito, que repugna
a la lgica y a los fines preventivos de la pena. La STS 2-01/03/1997-618/1996
-EDJ1997/2801-, considera abonable la prisin preventiva cuando (...) no se ha acre-
ditado que no existi coincidencia en la tramitacin de las causas. Y la STS
2-11/05/2000-1279/1999 -EDJ2000/9031-, afirma que (...) no tiene sentido acudir al
sistema de indemnizacin por error judicial o por anormal funcionamiento de la ad-
ministracin de justicia (arts. 292 a 297 LOPJ -EDL1985/8754-) si es posible computar
la privacin de libertad en otra causa distinta de aqulla en la que se acord, con su
natural excepcin (por razones de prevencin del delito y de seguridad pblica) en los
casos en que (...) el reo que sufri prisin preventiva no computable en la propia causa,
conocedor de tal situacin y de sus posibilidades de cmputo para hechos futuros,
pudiera delinquir sabiendo que la pena por esa posterior infraccin no habra de su-
frirla (teora del crdito o saldo positivo con la Admn. de Justicia). Esta misma doc-
trina es recogida en la STS 2-18/12/2001-396/2001 -EDJ2001/55074-, que acepta tam-

bin el abono (...) cuando los hechos delictivos han sido cometidos en el espacio tem-
poral intermedio entre la prisin preventiva sufrida y la sentencia dictada en la causa
correspondiente a dicha prisin. En similares trminos, vd. STS
2-21/07/2003-228/2003 -EDJ2003/80598-, que se pronunci sobre un exceso de cum-
plimiento.
La STS 2-31/01/2007-1606/2006 -EDJ2007/5413-, estima que no ser abonable a
otra causa el tiempo de cumplimiento efectivo de una pena que finalmente, por diversos
avatares, se declare prescrita, pues lo que prescribe es la pena que queda por cumplir,
y no la ya cumplida. La STS 2-18/12/2008-10595/2008 -EDJ2008/262371-, con cita de
otros precedentes jurisprudenciales, reconoce un criterio ms amplio que el tradicional
hasta entonces, al permitir el abono del tiempo pasado en situacin de prisin provi-
sional en otras causas distintas -y no necesariamente en aqulla en la que se acord la
medida- no slo cuando los hechos que hayan dado lugar a esa condena se hayan
producido con anterioridad al ingreso en prisin, sino incluso con posterioridad [al
igual que la STS 2-11/05/2000-1279/1999 -EDJ2000/9031-, yendo pro reo ms all
de la diccin literal del art. 58.1 CP, pues (...) slo a partir del momento en que tal
sentencia fue conocida por el interesado cabe decir que ste puede actuar con el men-
cionado sentimiento de impunidad. En similares trminos, (STS
2-20/09/2005-999/2004 -EDJ2005/149448-)].
Y la STS 2-18/12/2008-10595/2008 -EDJ2008/262371-, establece que la razn de
aplicar un criterio flexible en el abono de la prisin preventiva o provisional respecto
de la pena de prisin finalmente impuesta estriba en que (...) no es razonable acudir
a un expediente indemnizatorio cuando la reparacin puede obtenerse de forma es-
pecfica en supuestos de ulteriores sentencias absolutorias o cuando la pena privativa
de libertad impuesta sea inferior al tiempo transcurrido en prisin preventiva. Ahora
bien, ello evidentemente podra erigirse en patente de impunidad para la comisin de
nuevos hechos delictivos y por ello era preciso cerrar el mbito temporal de dicha
aplicacin fijando un lmite cronolgico, es decir, la prisin preventiva sufrida en una
causa podr aplicarse a otra distinta siempre y cuando los hechos que han dado lugar
a esta condena se hayan producido con anterioridad al ingreso en prisin, por lo cual
se consagra la regla segn la cual es preciso que los hechos delictivos objeto de condena
se hayan cometido (...) con anterioridad al ingreso en prisin preventiva del conde-
nado por otra u otras causas en las que haya resultado absuelto o se le haya impuesto
una pena de prisin inferior, en cuyo caso dicha prisin preventiva le podr ser abonada
para cumplir la sentencia condenatoria, pero excepcionalmente si esos hechos delic-
tivos han sido cometidos en el espacio temporal intermedio entre la prisin preventiva
sufrida y la sentencia dictada en la causa correspondiente a dicha prisin (absolutoria)
nada hay que oponer al abono de aqulla para el cumplimiento de la pena impuesta
por causa de hechos delictivos cometidos en el perodo intermedio, pues no puede

reconocerse en estas condiciones la patente de impunidad a la que nos hemos referido
con anterioridad.
Apartndose de tales precedentes jurisprudenciales, la STC
2-28/04/2008-5899/2003 -EDJ2008/354085- ha venido a contravenir la interpretacin
jurisprudencial clsica al entender que debe descartarse que la omisin en el precepto
sustantivo de referencia alguna a la posible concurrencia de dos institutos que provocan
el ingreso en prisin del delincuente -pena de prisin y medida cautelar de prisin
provisional o preventiva- se deba a un olvido del Legislador, por lo que existe una
implcita voluntas legislatoris favorable al cmputo doble o mltiple, que favorezca
as el derecho a la libertad del reo en materia de beneficios penitenciarios. No obstante
aplicar dicha doctrina constitucional, la STS 2-25/11/2009-10593/2009, plantea obi-
ter dicta una serie de reflexiones acerca de las consecuencias que puede provocar la
aplicacin del criterio marcado por el TC, que el TS considera inciden en otros valores
y garantas del ordenamiento, tales como la seguridad jurdica, la igualdad, la propor-
cionalidad de las penas y la buena fe procesal, produciendo un torcimiento de las reglas
que inspiran la prisin provisional o preventiva a favor de fines no queridos por el
ordenamiento que pueden conllevar la creacin de beneficios penitenciarios no pre-
vistos por el Legislador, con efectos incalculables e imprecisos e, incluso, generar de
facto un vaciamiento en el efectivo cumplimiento de las penas, precisamente respecto
de aquellos delincuentes que, dada su reincidencia, resulten ms peligrosos. En simi-
lares trminos, vd. (STS 2-11/02/2010-11127/2009 -EDJ2010/7839-); y (STS
2-17/03/2010-11095/2009).
Sobre el cmputo del tiempo pasado en situacin de detencin en el extranjero,
el ATS 2-16/10/2009-10851/2009 -EDJ2009/255808-, no reconoce su abono, dado que
(...) la prisin preventiva padecida por los recurrentes fuera de Espaa obedece a
hechos muy anteriores y ajenos a los que determinaron la apertura del P.A. (...) del que
deriva la presente ejecutoria, sin que concurran los presupuestos del art. 58 CP que
autorizan el trasvase del cmputo de las restricciones de libertad entre diferentes pro-
cedimientos, a lo que se aade que (...) tampoco desde el mbito competencial cabe
entender que el rgano ante el cual se ha interesado dicha pretensin en la instancia
habra de reputarse el legalmente competente, al no tratarse del Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria -como precepta el art. 58 del CP-, sino de una Sala de enjuiciamiento
(en estos mismos trminos, vd. ATS de 20/04/2009, recado en la cuestin de compe-
tencia n 20669/2008 -EDJ2009/65599-).
59. Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta
naturaleza, el Juez o Tribunal ordenar que se tenga por ejecutada la pena impuesta
en aquella parte que estime compensada.
Vd. nota a los arts. 32 -EDL1995/16398-, 33 -EDL1995/16398-, 58

-EDL1995/16398- y 75 CP -EDL1995/16398-.
Para la STS 2-24/02/2003-2783/2001 -EDJ2003/3244-, este precepto dispone la
compensacin de la prdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares me-
diante su abono en la pena, cuando sta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta.
Es decir, que el Legislador ha tenido en cuenta que la equivalencia entre la pena aplicada
y la gravedad del delito se debe observar incluso en el caso en el que, como consecuencia
del delito, el Estado haya privado (legtimamente) al autor del mismo de derechos
anticipadamente. Dado que la pena es, por s misma, una reduccin del status del
autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privacin de de-
rechos sufrida legtimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que
no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensacin de la prdida de
derechos se vulnerara el principio de culpabilidad, pues se desconocera que el autor
del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha prdida de derechos
y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Y si la ley compensa las prdidas
legtimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es tambin
evidente que, con ms razn, debe proceder de la misma manera cuando la lesin
jurdica no est justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del pro-
ceso que es objeto de esta sentencia.
60. 1. Cuando, despus de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado

una situacin duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido
de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspender la ejecucin de la pena
privativa de libertad que se le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asis-
tencia mdica precisa, para lo cual podr decretar la imposicin de una medida de
seguridad privativa de libertad de las previstas en este Cdigo que no podr ser, en
ningn caso, ms gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta
naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciar si la situacin del penado
le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspender la ejecucin im-
poniendo las medidas de seguridad que estime necesarias.
El Juez de Vigilancia comunicar al Ministerio Fiscal, con suficiente antelacin,
la prxima extincin de la pena o medida de seguridad impuesta, a efectos de lo
previsto por la disposicin adicional primera de este Cdigo. [120]
2. Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia si la pena

no hubiere prescrito sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad,
pueda dar por extinguida la condena o reducir su duracin, en la medida en que el
cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente.
1. En el primer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneracin

del art. 25.2 de la Constitucin por no respetarse el principio resocializador que con-
sagra, y por no aplicar la sentencia la medida de seguridad de internamiento en centro
de deshabituacin por la grave adiccin a la cocana que padece, conforme a lo previsto
en el art. 96.2.2. del CP en relacin con los arts. 102 y 104 del mismo.
2. En las primeras sentencias del TC, dictadas durante la vigencia del anterior sis-
tema dualista de penas y medidas de seguridad -representado por la Ley 16/1970 y
derogado por la LO 10/1995-, ya se adverta que en la prctica "solo formalmente se
distingua la condena penal de la medida" y que sta poda consistir en privacin de
libertad, impuesta anticipadamente a la pena que pudiera corresponder al delito, lo que
daba lugar, si despus recaa condena penal a que un solo hecho diera lugar a dos
procedimientos y, en consecuencia, a dos sanciones, lo que infringa el principio non
bis in idem y, en definitiva, el principio de legalidad consagrado en el art. 25 CE (TC
SS 159/1985 de 27 Nov. , FJ. 2; 23/1986, de 14 Feb., FJ 2; y 21/1987, de 19 Feb. , FJ 1).
El sistema vicarial vigente ha superado aquellos defectos pero las medidas de se-
guridad, ahora muy acertadamente de forma alternativa con la pena, pueden seguir
consistiendo en privacin de libertad con internamiento en centro de deshabituacin
(arts. 96.2.2., 99, 101 a 104 del CP); no son, desde luego, pena en sentido estricto ni
principal (art. 33), ni accesoria (art. 54 a 57), ni tampoco su "consecuencia accesoria"
(art. 127), y su fundamento no es un delito sino la peligrosidad criminal, aunque sta
se exterioriza por la comisin de aqul. En consecuencia, solo pueden imponerse en
sentencia firme tras el correspondiente proceso con todas las garantas (art. 24 CE y 3
del CP), tanto para la imposicin de la pena como de la medida que, aunque de fun-
damento distinto, estn orientadas al mismo fin sealado en el art. 25 CE.
Es, en suma, lo que se pidi en la instancia y ahora en casacin.
3. El Cdigo Penal vigente de 1995 contiene una regulacin amplia del sistema
vicarial en la regulacin de las consecuencias jurdicas correspondientes al hecho de-
lictivo. No contempla, sin embargo, una respuesta especfica para el autor de un hecho
delictivo bajo la concurrencia de una grave adiccin que se integra en la atenuante del
art. 21.2. del Cdigo Penal. Los arts. 101 a 104 del mismo prevn especficas medidas
de seguridad para adecuar la consecuencia jurdica correspondiente al delito con la
culpabilidad del autor, estableciendo, con la amplitud necesaria para la multiplicidad
de situaciones que pueden concurrir, un abanico de medidas tendentes a procurar la
rehabilitacin y reinsercin del autor en casos de eximente o de eximente incompleta.
No lo prev, especficamente, para la situacin de atenuacin derivada de una adiccin

grave causal al delito cometido.
La jurisprudencia de esta Sala, con anterioridad a la vigencia del Cdigo de 1995,
haba declarado que las medidas de seguridad previstas para las situaciones de exencin
o de exencin incompleta eran tambin aplicables a los supuestos de atenuante de
anloga significacin del antiguo art. 9.10 en relacin con el art. 9.1 y 8.1 del Cdigo
de 1973 (SSTS 13 Jun. 1990, 15 Sep. 1993).
Deca la citada sentencia de 13 Jun. 1990 que "sera absurdo renunciar a alcanzar
las finalidades constitucionales de la pena a la reinsercin y resocializacin que la Ley
penal especficamente prev para la situacin de menor culpabilidad a causa de la dro-
gadiccin". Este criterio, que los estudios realizados siguen corroborando, debe superar
la aparente laguna legislativa existente y declarar que la atenuante de grave adiccin
del art. 21.2 del Cdigo Penal puede suponer el presupuesto de aplicacin de las me-
didas de seguridad en los trminos del art. 104 del Cdigo Penal.
La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adiccin
resulta, en efecto, de una interpretacin lgica de las disposiciones reguladoras de las
medidas de seguridad a un supuesto ontolgicamente semejante y, tambin, del art. 60
del Cdigo Penal que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia mdica
y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curacin, presenta como
presupuestos la existencia en el condenado de una situacin duradera de trastorno
mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto
concurren dados los daos psquicos que produce la grave adiccin y ser el tratamiento
de deshabituacin la nica actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperacin
del adicto (En este sentido STS 628/2000, de 11 Abr.).
La reduccin de la culpabilidad por atenuante no se presenta con la intensidad de
la aplicacin de la eximente incompleta del art. 21.1 en relacin con el 20.1 y 20.2 del
Cdigo Penal. Es obligado, por tanto, que la resolucin judicial valore cuidadosamente
el cumplimiento de las finalidades de la pena, retribucin, prevencin general y espe-
cial, y las posibilidades y garantas de rehabilitacin, en cada caso concreto (SSTS 16
Oct. 2000 y 201/2001 de 6 Mar. ).
En el aqu enjuiciado el Tribunal sentenciador, tras un slido anlisis jurispruden-
cial, rechaz la eximente incompleta aplicando al recurrente la atenuante de droga-
diccin sin considerarla como muy cualificada aadiendo fundada y razonablemente,
por lo que ahora importa, que no proceda "aplicrsele medida de seguridad alguna, a
tenor del contenido del informe mdico forense, en el que se afirma que el acusado se
halla en perodo de abstinencia, circunstancia que tambin ha sido reseada por el
acusado en la vista oral del juicio".
4. El motivo primero no puede prosperar, y tampoco el tercero que, como se ade-
lant, es idntico a aqul y as se reconoce, plantendose alternativamente por si el
primero fracasaba, "dndose por reproducido lo que all se contiene" y limitndose a

reiterar la inaplicacin del art. 96.2.2. del CP (STS 2-15/07/2002-48/2002).
Podra argumentarse de contrario que la apreciacin de la atenuante en cuestin
no podra modificar en ningn caso la resultancia penolgica del fallo, puesto que la
pena impuesta es de tres aos y seis meses de prisin que es la mnima que permite el
art. 242.2 CP en el que se subsumieron los hechos enjuiciados, de suerte que en ningn
caso podra ser rebajada dicha pena aunque se aplique la atenuante del art. 21.2. CP,
a tenor de las reglas del art. 66 CP. Lo que no empece para que, en sintona con la STS
de 11 Abr. 2000, la apreciacin de la mencionada atenuante pueda suponer el presu-
puesto de aplicacin de las medidas de seguridad en los trminos establecidos en el art.
104 CP en ejecucin de sentencia.
Pues, como all se deca, la jurisprudencia de esta Sala, con anterioridad a la vigencia
del Cdigo de 1995, haba declarado que las medidas de seguridad previstas para las
situaciones de exencin o de exencin incompleta eran tambin aplicables a los su-
puestos de atenuante de anloga significacin del antiguo art. 9.10 en relacin con el
art. 9.1 y 8.1 del Cdigo de 1973 (SSTS de 13 Sep. 1990 y 15 Sep. 1993), pues los me-
canismos previstos por el legislador para atender situaciones de exencin o de menor
culpabilidad por situaciones de intoxicacin, crisis carencial a sustancias txicas diri-
gidas a la rehabilitacin y reinsercin del toxicmano deben poder ser aplicadas, tam-
bin, a los supuestos de disminucin de la culpabilidad por una situacin equiparable,
aunque con una menor afectacin de las facultades psquicas.
resulta de una interpretacin lgica de las disposiciones reguladoras de las medidas de
seguridad a un supuesto ontolgicamente semejante y, tambin, del art. 60 del Cdigo
Penal que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia mdica y, en su
caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curacin, presenta como presu-
puestos la existencia en el condenado de una situacin duradera de trastorno mental
que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto con-
curren dados los daos psquicos que produce la grave adiccin y ser el tratamiento de
deshabituacin la nica actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperacin
del adicto.
Esta aplicacin de las medidas de seguridad a situaciones de grave adiccin requiere
unas previsiones de aplicacin especficas, toda vez que la reduccin de la culpabilidad
no se presenta con la intensidad de la aplicacin de la eximente incompleta del art. 21.1
en relacin con el 20.1 y 20.2 del Cdigo Penal. En este sentido, la resolucin judicial
debe valorar el cumplimiento de las finalidades de la pena, retribucin, prevencin
general y especial, y las posibilidades, y garantas, de rehabilitacin en cada caso con-
creto. En orden a su aplicacin ser preciso su adopcin en un proceso contradictorio
en el que se deber partir de la voluntariedad en el tratamiento (STS de 16 Oct. 2000),

(STS 2-06/03/2001-573/1999).
CAPTULO II
De la aplicacin de las penas
SECCIN PRIMERA
Reglas generales para la aplicacin de las penas
61. Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores
de la infraccin consumada [121].
El segundo de los motivos, con el mismo formato que ofrece el art. 849.1 de la
LECrim, alega la infraccin de los arts. 61.6 y 72 del CP, en relacin con el principio
de proporcionalidad, en la medida en que se ha impuesto al recurrente una pena de 8
aos de prisin por el delito de agresin sexual y no se ha procedido a motivar las
razones por las que la pena se distancia sensiblemente del mnimo legalmente previsto.
El motivo ha de ser acogido.
Le asiste la razn al condenado cuando recuerda la relevancia jurdica del proceso
de motivacin en la fase final de individualizacin de la pena. En nuestras sentencias
434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, sealbamos que
mediante la motivacin se fija un mecanismo explcito de control y fiscalizacin de la
justicia de la decisin. Es cierto que esta Sala ha descartado la quiebra del principio de
proporcionalidad o la exigencia constitucional de motivacin en aquellos casos en los
que las razones que justifican la procedencia de la pena se desprenden del factum y,
adems, su duracin no excede de forma llamativa del mnimo legal (cfr. SSTC
170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre y STS 863/2006, 13 de sep-
tiembre. No es ste, sin embargo, el caso presente.
En el supuesto de que se trata, el Tribunal a quo se limita a imponer en el fallo la
pena de 8 aos, sin explicar en el FJ 5 - aparentemente dedicado a exteriorizar el
proceso de individualizacin de la pena- las razones de la aplicacin de una sancin
privativa de libertad dos aos por encima del mnimo posible. En la medida en que el
art. 179 del CP asocia al delito de agresin sexual una pena que oscila entre los 6 y los

12 aos de prisin, esta Sala fijar, en la segunda sentencia, la pena mnima (STS
2-17/04/2009-10356/2008).
62. A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno
o dos grados a la sealada por la Ley para el delito consumado, en la extensin que
se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecu-
cin alcanzado [122].
1. Elemento subjetivo
Lo decisivo para determinar el dolo del homicidio o del asesinato, cuando no se
produce el resultado de muerte del sujeto pasivo, es la direccin de los golpes y el
conocimiento del autor de la capacidad lesiva de los instrumentos realmente utilizados
o que el autor crea haber utilizado. Desde este punto de vista, es claro que el dolo de la
tentativa no depende de la realizacin del tipo objetivo, como supone, implcitamente
la argumentacin del recurrente. Precisamente la tentativa se caracteriza conceptual-
mente porque en ella se constata un defecto en el tipo objetivo. (STS
2-18/06/2009-2149/2008).
2. Diferenciacin entre acabada e inacabada
Es pacfica la doctrina que en relacin a la actual definicin de tentativa, que en-
globa la antigua frustracin del Cpenal 1973, tiene declarado que la tentativa acabada
supone la prctica ejecucin de los actos de ejecucin que deberan tener por resultado
la comisin del injusto, sin embargo ste no se produce por causas ajenas al autor, en
tanto que la tentativa inacabada supone el principio de los actos de ejecucin pero no
su cumplido acabamiento.
Por decirlo en otras palabras, en la tentativa acabada se realiza el injusto pero no
hay resultado, en tanto que en la inacabada se intenta el injusto, por eso, en la acabada,
la vctima est a merced del agresor. -SSTS 1574/2000; 252/2006; 798/2006 2 de No-
viembre de 2007, entre otras muchas-.
Pues bien, en el escenario descrito, hay que convenir que el recurrente haba ya
ejecutado todos los actos del injusto y ste se habra producido sin la intervencin de
los terceros. No se trat de la expresin de un deseo, ste se materializ con violencia
verbal y gestual "(...) sujetndola del hombro estando ella sentada (...)", en un escenario
donde poda haber llevado a cabo su propsito pues ella estaba a su merced, del todo
desvalida, y nada se opona a que el recurrente culminara sus deseos (STS
2-29/10/2009-51/2009).

No tiene razn el recurrente cuando exige la rebaja de la pena en dos grados. La

jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el alcance del art. 62 del CP, ha declarado
reiteradamente que el criterio esencial establecido en el artculo 62 del Cdigo Penal,
para decidir entre la aplicacin de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de
la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no
es otro que la del grado de consumacin que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada.
De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como "tentativa aca-
bada" (antigua figura de la "frustracin"), es decir cuando el agente haya llevado a cabo
todos los actos precisos para la produccin del resultado y ste no se hubiera alcanzado
por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reduccin penolgica de
tan slo un grado sobre la pena prevista para la consumacin. Mientras que cuando lo
que acontezca sea que se inici la ejecucin nuclear del ilcito pero, de nuevo por causas
ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir,
en los supuestos de la denominada "tentativa inacabada", el criterio general habr de
ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan
slo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al inten-
to", a que tambin se refiere el artculo 62 del Cdigo Penal, dicho criterio general
podra verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificacin expresa
en la resolucin que impone la pena concreta de que se trate (cfr. SSTS 154/2006, 15
de febrero, 625/2004, 14 de mayo, entre otras) (STS 2-30/09/2009-10394/2009).
(...) habr que distinguir si la tentativa es acabada o inacabada, pues tal determi-
nar, segn nuestra jurisprudencia, el descenso en uno o dos grados de la pena sealada
al delito. Para lo cual, por algn sector doctrinal, se ha entendido necesario recurrir a
criterios subjetivos.
Desde este punto de vista la tentativa ser inacabada cuando el autor no ha ejecutado
todava todo lo que, segn su plan, es necesario para la produccin del resultado y desde
un punto de vista objetivo no existe peligro de que sta tenga lugar.
Por el contrario, la tentativa ser acabada cuando el autor durante la ejecucin al
menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecucin ya puede producirse sin
necesidad de otra actividad de su parte.
Mayoritariamente se toma tambin en cuenta para efectuar la distincin, la teora
de la consideracin individualizada que toma en cuenta si el autor ha considerado los
actos realizados como para la produccin del resultado o no. As si el autor realiza el
acto juzgndolo adecuado por s para consumar el delito, la tentativa ser acabada.
No obstante, la STS 166/2004, de 16 de febrero entiende que de acuerdo con nues-
tros precedentes la tentativa ser acabada segn el grado de ejecucin realmente al-
canzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el
resultado. Con lo cual se objetivizan los criterios de distincin.
Por su parte nuestra sentencia n 28/2009, de 23 de enero, entiende que se debe

seguir la teora mixta, dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros
tipos delictivos y conocer las caractersticas internas de lo querido por el agente, y que
la objetivacin de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado
de ejecucin alcanzado por el delito. Y que en aquellos casos en que la accin se con-
diciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteracin de actos de-
lictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente,
sea este voluntario con los efectos del art. 16.2 CP, o involuntario, se construye una
propia tentativa, que ser en tal caso inacabada. Tal ocurre con el despliegue de una
serie de golpes dirigidos a la produccin de la muerte de la vctima, cuando ninguno
de ellos tiene la caracterstica de letal por s mismo, un conjunto de pualadas con tal
resultancia, o bien una operacin de asfixia, como en este caso donde no se describen
en el factum, maniobras de una intensidad suma para producir la muerte, salvo el
comienzo de tal actividad (STS 2-02/02/2009-10174/2008).
El art. 62 del Cdigo penal dispone que "a los autores de tentativa de delito se les
impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito
consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente
al intento y al grado de ejecucin alcanzado".
Como dice nuestra Sentencia 817/2007, de 4 de octubre, para determinar la distin-
cin entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teoras:
una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del
propsito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quera llevar a cabo era la
total consumacin del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y
otra teora, de caractersticas objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de
actos verificada antes de la interrupcin forzada del hecho, de modo que si se han
practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y ste no se
produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, esta-
mos en presencia de la tentativa acabada. Todo ello sin perjuicio del desistimiento
voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Cdigo penal. El
desistimiento podr ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecucin en
la tentativa inacabada, y tendr que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que
eviten la consumacin, en la tentativa acabada.
En realidad, lo correcto es seguir una teora mixta, pues el plan del autor es necesario
para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las caractersticas internas de lo
querido por el agente, y la objetivacin de la actividad desplegada es necesaria para
llegar a determinar el grado de ejecucin alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretacin de la realizacin de todos los actos a que se refiere el
art. 16.1 del Cdigo penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que
en la tentativa siempre habr fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en
sentido fsico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el
delito, y ste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, ste es exigido por el
ordenamiento jurdico para que se produzca la consumacin. De modo que ese "todos",
debe entenderse en sentido jurdico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por
el autor, de modo que la frustracin es un mero accidente con el que no contaba el
sujeto activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quiz con un excesivo arrastre del concepto de tentativa
y frustracin del Cdigo penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa
acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva
redaccin del art. 62 del Cdigo penal . En efecto, en este precepto, no solamente se
tiene en cuenta "el grado de ejecucin alcanzado", que es una traslacin de los antiguos
conceptos de la imperfecta ejecucin, sino atender al "peligro inherente al intento", que
es tanto como poner el acento en la conculcacin del bien jurdico protegido, momento
a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone
la valoracin de un nuevo elemento que configura la cuanta del merecimiento de pena,
y cuyo peligro no requiere de mdulos objetivos de progresin de la accin, sino de
intensidad de sta, de modo que el peligro acta corrigiendo lo ms o menos avanzado
del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporcin en la penalidad apli-
cable, siendo as que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la impo-
sicin punitiva, a salvo lo que se dir a continuacin.
Ahora bien, no todos los delitos de resultado pueden ser medidos por la misma
regla, en tanto que es necesario tener en cuenta cul es el modo de actuacin del agente
en su progresin delictiva hacia el designio pretendido por el autor, ya que el desen-
cadenante de acciones no controlables en su curso causal por aqul incardinan su ac-
tuacin en la tentativa acabada (como el disparo de un arma de fuego, el suministro de
una dosis mortal de veneno, etc.), de aquellos otros casos en los que la accin se con-
diciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteracin de actos de-
lictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente,
sea ste voluntario (con los efectos del art. 16.2 C.P.) o involuntario, construyndose
una propia tentativa, que ser en tal caso inacabada. Tal ocurre con el despliegue de
una serie de golpes dirigidos a la produccin de la muerte de la vctima, cuando ninguno
de ellos tiene la caracterstica de letal por s mismo, un conjunto de pualadas con tal
resultancia, o bien una operacin de asfixia, como en este caso, en donde no se describen
en el factum, maniobras de una intensidad suma para producir la muerte, salvo el
comienzo de tal actividad. En efecto, la resultancia fctica nos narra que, tras un mo-
mento de "reflexin", el procesado intent nuevamente asfixiarla con la almohada, y la
vctima, "tras superar un momento de desfallecimiento, empuj al procesado y pudo
escapar pidiendo auxilio a gritos". Su intencin era clara: "te tengo que matar", pero
detuvo su accin de manera involuntaria por accin y reaccin de la vctima, que "em-
puj al procesado" y pudo escapar, en un momento en donde no se conoce exactamente

la calidad de los actos desplegados con tal fin, pero s conocemos sus consecuencias, al
venir relatadas en el "factum": unas erosiones en el abdomen y diversos hematomas
fruto del forcejeo. Precis exclusivamente una primera asistencia mdica para su cu-
racin. De aqu podemos deducir que la tentativa, aun siendo sera, no fue completa,
en trminos jurdicos, pues fsicamente est fuera de toda duda que no se desplegaron
todos los actos que debieron haber producido el delito y, sin embargo, ste no se pro-
dujo por causas independientes a la voluntad de su autor. De ah, que acogeremos el
motivo, aunque la pena se situar prcticamente lindante con la tentativa acabada, por
la intensidad de la accin y su reproche, que exigen exasperar la pena en punto a la
debida proporcionalidad de la respuesta penolgica con el adecuado merecimiento de
pena (STS 2-23/01/2009-10512/2008).
3. En delitos de trfico de drogas
(...) el delito tipificado en el art. 368 C.P. es de pura actividad o de peligro abstracto
y en el que, salvo en supuestos excepcionales y muy concretos, no caben las formas
imperfectas de ejecucin a la vista de la estructura tpica del delito. De suerte que, en
los casos de envos a distancia o desde el extranjero, cualquiera que sea el mtodo
utilizado, el delito se consuma siempre que exista una concertacin o acuerdo entre los
implicados para llevar a cabo la operacin, en cuanto que la droga remitida o trans-
portada queda sujeta a la voluntad del destinatario que, segn el pacto, deba hacerse
cargo de ella, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentacin fsica
del producto, si es evidente por preordenacin al trfico. As, hemos declarado que de
manera muy excepcional cabe admitir la tentativa cuando el acusado no ha llegado en
momento alguno a tener disponibilidad, ni siquiera potencial, sobre la droga (STS
2-25/03/2009- 11224/2008).
(...) siendo reiterada la doctrina de esta Sala que la rechaza en los supuestos de
envos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un
pacto o convenio para llevar a cabo la operacin como sucede en este caso, supuestos
en los que el trfico existe como delito consumado desde el momento en que el remi-
tente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el re-
ceptor, por entenderse que la droga qued sujeta a la voluntad de los destinatarios en
virtud de ese previo acuerdo (entre otras muchas, Sentencia 688/2005, de 3 de junio)
(STS 2-22/10/2009-246/2009).
4. Penalidad
Esta Sala, con reiteracin y sin ambigedad ha recordado la importancia de la
motivacin de la pena -y del resto de los pronunciamientos que conforman el fallo-
SSTS 1644/2001; 2355/2001; 220/2002; 998/2002; 1064/2002; 850/2003, entre otras.
Tambin hemos dicho que el nico caso excepcionado de la motivacin de la pena
sera aquel en el que se impusiera la pena en su mnimo legal, que por serlo, no estara
precisada de especial motivacin al ser solo la materializacin exacta de la previsin

legal -en tal sentido las tres ltimas sentencias citadas-.
Pues bien, verificamos en este control casacional que la sentencia adolece de falta
de motivacin de forma grave en lo referente a la fijacin de la pena por el homicidio
intentado. Al respecto se dice en el f.jdco. cuarto de la sentencia:
"(...) respecto al atentado con resultado de muerte en grado de tentativa, debe va-
lorarse las graves secuelas psquicas que se han generado a la vctima y el importante
riesgo generado por los disparos en zona interna, con lo que se estima procedente
rebajar la pena en un solo grado (...)".
Tal razonamiento no se estima suficiente para justificar la pena en un solo grado,
de los dos que, como mximo, permite el art. 62 Cpenal, al estar referido a las conse-
cuencias de la accin y riesgos que supuso la accin, cuando el art. 62 se refiere al peligro
del intento y, esto es lo relevante, al grado de ejecucin alcanzado.
En el Cdigo actual, como forma imperfecta de ejecucin delictiva, solo se prev la
tentativa con la posibilidad de rebajar en uno o dos grados la pena del delito concernido,
con ello se ha apartado de la sistemtica del Cpenal 1973 que fijaba dos categoras
jurdicas, en ocasiones de difcil deslinde, como eran la tentativa y la frustracin.
Ahora es claro que el concepto amplio de tentativa incluye la antigua frustracin,
de ah el amplio arbitrio penal que permite. En general la doctrina habla de tentativa
acabada e inacabada, como categoras correspondientes a la frustracin y tentativa del
Cpenal 1973, y as lo han reconocido diversas sentencias de esta Sala - SSTS 1574/2000;
558/2002; 1296/2002 409/2004-.
La STS de 2 de Noviembre de 2007 nos dice que en la tentativa inacabada se intenta
el injusto, y en la acabada el resultado no se produce por pura casualidad -azar-.
Es patente que en el presente caso, se est en presencia de una tentativa acabada: el
recurrente Jos E. dispar sobre el director de la sucursal cuando ste intentaba huir al
tiempo que alertaba al otro empleado de que no entrara en la sucursal.
El relato es el siguiente segn el factum:
"(...) Al ver que el director trataba de huir, Jos E. trat de matarle y le dispar, a
pocos metros, por la espalda, en el momento en que el director iba a franquear la puerta
exterior, alcanzndole en la parte superior del brazo (...) como ste tiro no lo mat,
Santos le volvi a disparar, cuando el director acaba de cruzar la calle alcanzndole en
una nalga (...)".
Los recurrentes culminaron todos los actos de ejecucin que deberan haber tenido
por resultado el cumplimiento del designio homicida, y si ste no se materializ, lo fue
por causas ajenas a su voluntad, pero en todo caso, la vctima se encontraba a la merced
de los recurrentes. Es correcta la imposicin de la pena en un solo grado inferior, lo
que se justifica con la motivacin ahora efectuada, que difiere de la efectuada en la
sentencia, y a la que ya se ha hecho referencia. En idntico caso STS 798/2006.
Ahora bien, justificada la imposicin de la pena inferior en un grado, procede efec-

tuar la individualizacin judicial dentro del abanico punitivo correspondiente al grado
inferior -esto es, pena situada entre los 10 a 20 aos-, y es en este segundo nivel de
motivacin donde verificamos el ms completo silencio argumentativo que no se jus-
tifica con la imposicin de una pena situada por encima de la mitad superior, lo que si
bien en sede terica es posible, de acuerdo con el art. 66 en su regla 6, exige una concreta
explicacin del porqu se escoge un nmero concreto de aos, y obviamente la argu-
mentacin que se contiene en la sentencia, que es parcialmente incorrecta para justi-
ficar la pena inferior en un grado, no puede volver a tenerse en cuenta para justificar
una pena ostensiblemente superior al mnimo legal.
En esta situacin, y como ya es doctrina de la Sala, frente a la posibilidad de devolver
la causa al Tribunal para que efecte la motivacin omitida, procede por obvias razones
de evitar dilaciones, que esta Sala casacional imponga el mnimo legal, -esto es pena de
10 aos de prisin- lo que se efectuar en la segunda sentencia.
Por lo que se refiere al delito de robo con violencia, tambin intentado, la pena de
tres aos de prisin impuesta en la sentencia aparece justificada con el argumento de
que "(...) nos encontramos ante una accin perfectamente planificada que exigi una
importante labor de informacin (...)".
Se est en una situacin del todo semejante a la acabada de exponer en relacin al
homicidio intentado.
Fue correcta la decisin del Tribunal de imponer la pena en un grado , pero la razn
de tal justicia se encuentra en que nos encontramos ante una tentativa acabada, a esta
cuestin se dedica el tercer motivo de los formalizados, y es anticipando lo que se dir
en ese motivo, podemos afirmar que tambin en el robo se culminaron los actos de
ejecucin porque prcticamente solo falta que llegase el empleado que tena la clave de
la combinacin de la caja y que fue advertido por el director del banco, por lo que fue
correcta la decisin de rebajar en un solo grado la pena correspondiente.
De acuerdo con ello, la pena del delito consumado estara situada entre los cinco
aos y un da hasta los siete aos y seis meses de prisin.
La pena inferior en un grado, nos reenva a una pena situada entre los dos aos y
seis meses de prisin hasta los cinco aos. Dentro de este abanico, la pena impuesta de
tres aos, es muy prxima al mnimo legal, y, por supuesto, situada en la mitad inferior,
y por ello en este control casacional estimamos que debe ser mantenida, sin perjuicio
de lo que se dir en el motivo segundo sobre la punicin de la situacin concursal
existente (STS 2-07/09/2009-10096/2009).
El nuevo Cdigo Penal ha concentrado en un solo precepto, las formas imperfectas
de ejecucin del delito, considerando que slo existen dos modalidades, el delito con-
sumado y la tentativa, sin hacer ms especificaciones sobre los grados de sta, como se
haca en el anterior Cdigo Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia ha venido
distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior

delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los
textos anteriores. Desde esta perspectiva y proyectndola sobre la individualizacin de
la pena, tal como se contempla en el artculo 62 del Cdigo Penal, uno de los factores
que influyen en su determinacin, es precisamente el grado de ejecucin de la tentativa,
con lo que recobra todo su sentido la distincin a la que antes nos referamos. Resulta
adecuado y proporcionado a la forma de ejecucin del delito bajar la pena solamente
un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en
dos grados en los supuestos de tentativa inacabada STS. 25.7.2000), bien entendido que
la absoluta y total omisin de toda consideracin a los motivos por los que se aplica la
rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad
del Juzgador en arbitrariedad (STS. 18.7.2000).
Ahora bien, la determinacin de la pena al caso concreto responde a las exigencias
que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad
van ntimamente relacionadas entre s, alrededor del art. 25 CE, porque la proporcio-
nalidad supone la adecuacin o la correspondencia de ms partes con el todo o de las
partes entre s (STS. 7.6.94).
Pero, como dijo la STC. 22.5.86, el juicio de proporcionalidad corresponde en
principio al propio legislador, si bien ello no impide que tambin haya de ser tenido
en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualizacin de la pena, bien
entendido no obstante que si sta viene explcita e inequvocamente asegurada por el
Cdigo, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcio-
nalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado
Cdigo (actual art. 4.2), para de alguna manera interpretar el precepto en funcin de
la pena que lleve asociada.
La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero sta racional-
mente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos lmites, ms o menos amplios,
dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderacin judicial" actuar como fiel
calificador de los hechos, jurdica y sociolgicamente (STS 2-17/02/2009-1099/2008;
y STS 2-10/02/2009-5/2008).
63. A los cmplices de un delito consumado o intentado se les impondr la

pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito [123].
1. En general
El recurrente entiende que, puesto que el acusado realiz una conducta accesoria
(pasiva) de segundo grado (acompaar a unos amigos y estar en un sitio equivocado),

que nicamente ayudara a unas personas, debe ser considerado como cmplice, re-
bajndose la pena en la extensin que la Sala estime adecuada.
Esta Sala ha precisado que la complicidad se da cuando la contribucin del recu-
rrente no es decisiva sino, meramente facilitadora, colaboradora o de ayuda (Cfr. STS
de 17-12-2008, n 927/2008).
En sentencias como la de 20 de julio de 2001, 17-6-2002, n 1145/2002, se seala
que el cmplice no es ni ms ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes
y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a
la produccin del fenmeno punitivo mediante el empleo anterior o simultneo de
medios conducentes a la realizacin del propsito que a aqullos anima, y del que
participa prestando su colaboracin voluntaria para el xito de la empresa criminal en
el que todos estn interesados (v. SS de 25 junio 1946 y 29 enero 1947).
Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participacin accidental
y de carcter secundario (v. SSTS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984
y 8 noviembre 1986). El dolo del cmplice radica en la conciencia y voluntad de coad-
yuvar a la ejecucin del hecho punible (v. S 15 julio 1982).
Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos
elementos: uno objetivo, consistente en la realizacin de unos actos relacionados con
los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que renan los caracteres ya expuestos,
de mera accesoriedad o perifricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario cono-
cimiento del propsito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos
de un modo consciente y eficaz a la realizacin de aqul, cfr. SS de 9 mayo 1972, 16
marzo y 12 mayo 1998, y ltimamente, sentencia de 24 de abril de 2000. De manera
que el cmplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la produccin del fenmeno
delictivo a travs del empleo anterior o simultneo de medios conducentes a la reali-
zacin del proyecto que a ambos les anima, participando del comn propsito me-
diante su colaboracin voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para
el desarrollo del "iter criminis". Se trata de una participacin accidental y no condi-
cionante, de carcter secundario o inferior (sentencia de 10 junio 1992 que se distingue
de la coautora en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperacin ne-
cesaria en el carcter secundario de la intervencin.
El factum lo que declara probado es una participacin directa, activa y de primer
grado del acusado A., cuando seala l en compaa de otro individuo identificado y
de otros dos no identificados se dirigieron, previamente concertados, en un automvil
al domicilio de las vctimas, y, mientras uno permaneca en el vehculo, los restantes
entraron en el domicilio encapuchados y portando uno de ellos una pistola, donde les
redujeron, ataron, intimaron a la entrega de dinero, apoderndose de 6.450 euros,
sorprendiendo y atando tambin a un vecino, permaneciendo all durante una hora,
hasta que sorprendidos por la Polica previamente alertada por el dueo de la casa,
intentaron darse a la fuga, siendo detenido Alberto llevando consigo los 6.450 euros
sustrados, llaves de un coche y unos grilletes. Por ello el motivo ha de ser desestimado
(STS 2-20/05/2009-11496/2008).
2. Diferencia con cooperacin necesaria
Estim el Ministerio Fiscal que frente a la tesis de la sentencia de estimar cmplice
a C., sta debe ser estimada cooperadora necesaria, y como tal solicita la imposicin de
una pena de nueve aos de prisin.
La cuestin se centra en determinar la lnea divisora entre la complicidad y la coo-
peracin necesaria. Estima el Ministerio Fiscal en su argumentacin que de acuerdo
con las SSTS 790/2007 de 8 de Octubre, 371/2006 de 27 de Marzo, por la calidad del
aporte efectuado por C,, esta debe ser estimada cooperadora necesaria y no cmplice.
Dejando al margen la polmica doctrinal sobre la autonoma de la figura del coo-
perador respecto del autor, hay que decir que en primer lugar y como elemento comn
de ambas figuras, tanto el cooperador como el cmplice conocen y quieren colaborar
con el hecho delictivo que efectan los autores materiales con un aporte a la consecu-
cin del objetivo - STS 528/2007 de 28 de Mayo-.
En segundo lugar, como elemento diferenciador en el cooperador necesario su
aporte es muy relevante para el xito de la operacin, en tanto que en el cmplice presta
una colaboracin ciertamente eficaz pero accesoria y por tanto prescindible.
En tercer lugar, en cuanto al momento del aporte, en el cooperador puede ser tal
ayuda con carcter previo a la ejecucin o en el momento de la ejecucin, en este ltimo
caso, la figura del cooperador se confunde con la del autor porque en definitiva viene
a ser un coautor conjunto con otros con los que tiene un efectivo codominio del hecho
porque puede, cesando su actividad, abortar la realizacin de la accin tpica.
Cuando su aporte es previo a la ejecucin es claro que no es autor porque no in-
terviene en el hecho, pero por la calidad del aporte -esenciales considerado cooperador
necesario. Este es el verdadero cooperador necesario al que se refiere el art. 28 -b del
Cpenal.
Por lo que se refiere al cmplice, ste nunca tiene el dominio del hecho, porque su
colaboracin o aporte es prescindible y perifrico ya sea aporte efectuado antes de la
ejecucin -lo ms usual- o en el mismo momento.
En el caso de autos, C. efectu un doble aporte objetivo: alquil la casa y alquil el
coche, ambos utilizados en el secuestro. Su ayuda fue anterior a la ejecucin del hecho,
por ello no pudo tener dominio del hecho porque ella no intervino en el hecho tpico.
Puede estimarse muy relevante -necesario- su aporte para que otros llevaran a cabo
el secuestro?
Estimamos que no. La calidad de su aporte tanto desde la teora de los bienes escasos,
como desde su imprescindibilidad no aparece clara. Que evidentemente una casa y un
vehculo son necesarios para llevar a cabo un secuestro resulta claro, y en ese sentido
debe calificarse como una ayuda eficaz, ahora bien, la facilitacin de tales elementos
puede ser efectuada por cualquier persona, y en modo alguno alquilar una casa y un
coche son operaciones difciles o arriesgadas, por ello la actividad de C. no fue im-
prescindible. Ni es difcil alquilar una casa o un coche, ni la intervencin de C. parece
necesaria para ello.
La calificacin de cmplice que le dio la sentencia sometida al presente control
casacional es correcta. Procede la desestimacin del motivo (STS
2-23/04/2009-1604/2008).
3. En delito de trfico de drogas
Es conocida la doctrina de esta sala, en virtud de la cual la aplicacin de la figura
de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP se ve reducida de
modo muy significativo a consecuencia de los amplios trminos en que aparece re-
dactado tal art. 368, de modo que aquellas conductas que, para otra clase de delitos,
habran de considerarse constitutivas de cooperacin necesaria -art. 28 b) CP - o no
necesaria -complicidad del art. 29 - en estos relativos al trfico de drogas son autora
por encajar en los amplios trminos antes referidos.
Si el art. 368 prev como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, fa-
vorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas", quiere decir que es conforme
a la literalidad de este texto castigar a los que podran encajar en los citados arts. 28 b)
y 29 -cooperadores necesarios o no necesarios- como personas que favorecen o facilitan
ese consumo ilegal, es decir, como autores en sentido estricto con relacin a este con-
creto delito.
Respecto de la cooperacin necesaria ningn problema prctico hay, ya que en
definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han
de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el texto legal correspon-
diente (art. 61 CP).
Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio
mnimo en los actos relativos al trfico de drogas, que se vienen incluyendo en la grfica
expresin de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se
trata de supuestos de colaboracin de poca relevancia, la aplicacin de tal art 29 con la
consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo,
en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duracin
instantnea o casi instantnea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se
vende la droga, o en el solo acompaamiento a ese lugar.
Vanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987, 30.5.1991, 14.4.1992, 21.3.1995,
9.7.1997, 27.4.1999, y las nmeros 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002,
11/2005 y 198/2006, entre otras muchas.
Estimamos que, conforme a la doctrina que acabamos de exponer, ese comporta-
miento de E. que se expone en el anterior apartado b) responde al concepto de com-
plicidad. No actu este en nada directamente relativo a la cocana que estaba vendiendo
A. Se limit a vigilar para avisar a este cuando viera aparecer por all a la polica y as
pudo ayudarle en dos ocasiones concretas. Estaba auxiliando a la persona del autor
principal en una posicin subordinada a este, favoreciendo al favorecedor (STS
2-21/12/2009-1009/2009).
64. Las reglas anteriores no sern de aplicacin en los casos en que la tentativa
y la complicidad se hallen especialmente penadas por la Ley [124].
65. 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier

causa de naturaleza personal agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de
aqullos en quienes concurran. [125]
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de
los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su
cooperacin para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condi-
ciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del au-
tor, los Jueces o Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada
por la Ley para la infraccin de que se trate. [126]
Respecto a la estimacin de la atenuante de confesin es intil pretender benefi-

ciarse de una atenuante cuando no se dan las circunstancias que le hacan merecedor
de la aplicacin de la misma.
Es indudable que la participacin ha sido semejante o incluso menos relevante que
la de Carmelo, pero este ltimo colabor con las autoridades policiales, descubriendo
el lugar del secuestro, facilitando la liberacin del secuestrado y la detencin de los
dems implicados. Por el contrario, el impugnante ninguna actuacin despus de la
comisin del delito llev a cabo que fuera dirigida a la cooperacin con la justicia. En
cuanto se trata de una circunstancia de naturaleza personal que supone un premio al
comportamiento post delicto de un sujeto, el efecto lenitivo debe surtir efectos exclu-

[126] Aadido apartado 3 por art. nico apartado 20 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 noviembre
sivamente en el mismo, como seala el art. 65-1 C.Penal. Cosa distinta hubiera sido
que la causa de atenuacin consistiera en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, que necesariamente habra alcanzado tambin al recurrente.
En resumidas cuentas, la participacin en el hecho del otro acusado fue ms relevante,
pero en l concurra una atenuante que no se daba en el recurrente, lo que hizo que la
necesidad de mayor pena por el grado de participacin se compensara por la menor
culpabilidad de la atenuacin y se equiparara en sancin al impugnante, lo que resulta
a todas luces razonable (STS 2-21/07/2009-11379/2008).
Acepta la responsabilidad del robo violento, pero pretende excluir el arma, cuando
los hechos probados describen su uso o posesin por otro de los partcipes, como han
podido corroborar con su testimonio los ofendidos. En definitiva, cuando actan varios
sujetos concertadamente, la posesin de la pistola por uno de ellos en cuanto constituye
un elemento objetivo concurrente en la ejecucin del hecho conocido por los dems,
debe afectar a todos los partcipes en l, con base en el principio plasmado en el art.
65.2 C.Penal. (STS 2-17/06/2009-10888/2008).
Pues bien, lo que se afirma en los hechos probados es que F. decidi hacer uso de
una parte de los fondos reservados para el fin que all se explica, y que encomend a E.
-que saba de lo que se trataba- la instrumentacin de esa decisin, para lo que fue
necesario operar del modo que se describe. Del que resulta, claramente, que por razn
de las patentes peculiaridades de la materia, tuvo que obrar, como obr, de un modo
y con un grado de implicacin muy personal, en la calidad de alter ego del Secretario
de Estado en este asunto. Porque, conviene insistir, en l las actuaciones precisas no
podan seguir el trmite burocrtico regular y tuvieron que ejecutarse todava con ma-
yor grado de reserva del que sera normal en el manejo de tal clase de fondos.
Es por lo que el papel de E. tiene la relevancia que se le atribuye en la sentencia,
pues su contribucin, dependiente, es cierto, de la decisin de F., fue, en este segundo
nivel, realmente esencial e imprescindible en las condiciones dadas, para hacer llegar
el dinero a su ilegal destino con la periodicidad convenida.
As, la de E., no fue una simple cooperacin, un proceder fungible que pudiera haber
realizado algn otro de los miembros del equipo del Secretario de Estado, que, sin
embargo, s cumplieron algn encargo puntual, recibido, precisamente, a travs de
aqul. De ah que se haya estimado correctamente su participacin como "necesaria" a
los efectos del art. 28 C. Penal, en cuanto opuesta a secundaria o accidental, que es
como puede denotarse la de esos otros colaboradores, meros ejecutores materiales
externos.
Por eso la Audiencia ha entendido muy correctamente que E. est asociado de
manera nuclear a la ejecucin de las acciones delictivas de que se trata, realizadas a
sabiendas de su alcance. Ahora bien, con todo, es cierto que no se est ante capacidades
y niveles de decisin equivalentes, y que en la dinmica de las acciones de esta causa,
dicho de la manera ms grfica, E. no fue F., y en este sentido, no concurrieron en l

idnticas "condiciones" y "cualidades", lo que tendra que haber dado lugar al trato
diferencial que permite el art. 65,3 C. Penal. Y en este sentido, debe estimarse parcial-
mente el motivo (STS 2-11/03/2009-369/2008).
El apartado tercero del art. 65 fue aadido por LO. 15/2003 de 25.11, recogiendo
de forma un tanto confusa la jurisprudencia (por ejemplo STS. 52/93) que apreciaba
la atenuacin al participe no cualificado en un delito especial propio, extendiendo las
posibilidades de atenuacin por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los tribu-
nales la facultad de reducirla en un grado (STS. 759/2006 de 13.7).
Es cierto que un sector doctrinal, partiendo de que el delito de distribucin de droga
en establecimiento pblico exige la concurrencia de dos elementos, uno consistente en
que el acusado sea encargado o empleado del establecimiento, y otro en que sean,
precisamente, estas personas las que ejecuten y lleven a cabo estas conductas, lo que
constituye el fundamento de la agravacin de la pena, entiende que lo determina que
estemos hablando de un delito especial, pero tambin es cierto que el recurrente, tal
como se ha razonado en los motivos primero y segundo, rene las caractersticas sub-
jetivas y objetivas del tipo del art. 369.1.4 CP ., por lo que el art. 65.3 resulta inaplicable
y habiendo sido impuesta la pena en el mnimo legal no es necesaria especial motivacin
(STS. 586/2003 de 16.4) (STS 2-11/12//2008-168/2008).
La doctrina ha discutido si las circunstancias que integran un subtipo agravado
deben seguir el rgimen de comunicabilidad que se establece en el artculo 65 para las
agravantes genricas. Es decir, si las agravantes que consistan en cualquier causa de
naturaleza personal solo deben aplicarse respecto a aquellos en quienes concurran o
si, por el contrario, al formar parte del tipo, en realidad del subtipo agravado, aunque
tengan naturaleza subjetiva, son aplicables a todos los partcipes que intervengan en la
ejecucin, siempre que las conozcan y de una u otra forma las acepten.
El artculo 65 se refiere a las circunstancias atenuantes y agravantes y no debe in-
terpretarse separadamente de los que le siguen, que se refieren tambin a las circuns-
tancias genricas modificativas de la responsabilidad criminal. Del rgimen instaurado
por la Ley para la determinacin de la pena en atencin a las circunstancias atenuantes
y agravantes concurrentes, resulta no solo una mayor o menor pena segn los casos,
sino adems un sistema de individualizacin de la sancin en funcin de las atenuantes
o agravantes genricas que se aprecien, que contiene en algunos casos posibilidades de
compensacin (artculo 66.7) entre unas y otras cuando concurran simultneamente,
lo que no ocurre cuando se trata de subtipos agravados, en cuyo caso los efectos de las
circunstancias se aplican sobre la pena establecida para stos por la Ley sin posibilidad
de compensacin.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que los subtipos agravados pueden construirse
sobre la base de la concurrencia de elementos que determinan una mayor cantidad de
injusto, constituyndose en un elemento del tipo, aun de naturaleza subjetiva, que

resultara comunicable a todos los que, conocindolo, participaron en la ejecucin. Lo
que se considera ms grave en el artculo 250.1.7 es el aprovechamiento de las rela-
ciones personales existentes, que determina la defraudacin de un mayor grado de
confianza y consiguientemente una mayor vulnerabilidad, sean aquellas concurrentes
en todos los autores cuando sean varios o solo en algunos de ellos, pues en la accin
conjunta ejecutada al tiempo por todos los coautores, todos ellos aprovechan las faci-
lidades derivadas de la situacin que tiene su origen en uno de ellos.
La cuestin, por lo tanto, debe resolverse estableciendo la comunicabilidad del ele-
mento tpico que determina la agravacin, si bien es preciso que sea conocida su exis-
tencia no solo por quien lo aprovecha directamente, sino por los dems autores o
partcipes. Estos deben conocer no solo que el elemento concurre en los hechos, sino
que es aprovechado de alguna forma en la ejecucin de la accin. En el caso, es preciso,
no solo que los acusados supieran que el perjudicado era suegro del coautor S., sino
adems que conocieran que ste aprovechaba esa circunstancia para hacer ms eficaz
el engao. Tal aspecto debe encontrar sus bases fcticas suficientemente expresas en el
relato fctico (STS 2-13/11/2007-519/2007).
(...) el recurrente carece de las caractersticas objetivas y subjetivas de la autora
establecidas en el tipo de los arts. 535 CP/1973 y 252 CP, pues, en primer lugar, no
habra obrado con el elemento subjetivo especial del animus rem sibi habendi ni se
encuentra, en segundo lugar, en ninguna de las situaciones en las que puede ser tenido
por depositario de la especial confianza defraudada (depositario, comisionista, admi-
nistrador o en cualquier otra posicin anloga) determinantes de la autora del delito
del art. 535 CP/1973. Esa es la razn por la que no es punible como coautor, sino con
fundamento en las normas de extensin de la punibilidad a los partcipes, es decir, las
que regulan la participacin de cooperadores e inductores. En estos casos, nuestra
jurisprudencia ha entendido que al partcipe no cualificado en un delito especial propio
debe serle aplicada la pena atenuada con fundamento en el art. 9.10 CP/1973. Prece-
dente importante en este sentido es la ya citada STS 52/1993, F. sptimo, en el que se
dijo que en referencia al caso de la punibilidad de un extrao en un delito especial
propio es de aplicacin una atenuante de anloga significacin (art. 9. 10 CP/1973
21.6 CP) con base en el art. 1 CE, es decir, "teniendo en cuenta el principio de pro-
porcionalidad", y el art. 60 CP/1973 65.1 CP.
El recurrente requiere, en este sentido, la aplicacin del art. 65.3 CP. vigente, que
en definitiva ha codificado -mediante un texto confuso y con ciertas modificaciones-
lo que nuestra jurisprudencia haba establecido claramente durante la vigencia del C-
digo de 1973. Es claro que el recurrente es cooperador necesario no cualificado en el
delito especial previsto en el art. 535 CP/1973 252 CP. Sin embargo, el art. 65.3 CP
determina que la atenuacin de la pena es slo facultativa, mientras la jurisprudencia,
como se dijo, vena entendiendo la atenuacin como necesaria en los delitos especiales
propios.
La Sala estima que el art. 65.3 CP no contradice la premisa jurisprudencial basada
en la menor entidad de la ilicitud del partcipe no cualificado, sino que slo ha extendido
las posibilidades de atenuacin por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los
tribunales la facultad de reducirla en un grado. Consecuentemente, despus de la re-
forma se han integrado los criterios establecidos, de tal manera que en los delitos es-
peciales propios la atenuacin por la atenuante analgica sigue en pie y con carcter
obligatorio, mientras que la posibilidad de atenuar la pena en un grado es meramente
facultativa.
En el caso presente la Sala estima que es de aplicacin la atenuante analgica, dado
que el autor haba establecido con el Director de la sucursal un sistema de defraudacin
permanente que comporta una reiteracin de las conductas antijurdicas y ello excluye
la atenuacin extraordinaria que prev el art. 65.3CP (STS 2-13/07/2006-222/2005).
66. [127]1. En la aplicacin de la pena, tratndose de delitos dolosos, los Jueces

o Tribunales observarn, segn haya o no circunstancias atenuantes o agravantes,
las siguientes reglas:
1) Cuando concurra slo una circunstancia atenuante, aplicarn la pena en la
mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.
2) Cuando concurran dos o ms circunstancias atenuantes, o una o varias muy
cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarn la pena inferior en uno o
dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el nmero y la entidad de dichas
circunstancias atenuantes.
3) Cuando concurra slo una o dos circunstancias agravantes, aplicarn la pena
en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito.
4) Cuando concurran ms de dos circunstancias agravantes y no concurra ate-
nuante alguna, podrn aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley,
en su mitad inferior.
5) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualifi-
cacin de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al
menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre
que sean de la misma naturaleza, podrn aplicar la pena superior en grado a la
prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas
precedentes, as como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarn los antecedentes penales cancelados

o que debieran serlo.
6) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarn la pena establecida
por la Ley para el delito cometido, en la extensin que estimen adecuada, en atencin
a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del
hecho.
7) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarn y compensarn
racionalmente para la individualizacin de la pena. En el caso de persistir un fun-
damento cualificado de atenuacin aplicarn la pena inferior en grado. Si se man-
tiene un fundamento cualificado de agravacin, aplicarn la pena en su mitad su-
perior.
8) Cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en ms de un grado
podrn hacerlo en toda su extensin.
2. En los delitos imprudentes, los Jueces o Tribunales aplicarn las penas a su
prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior [128].
1. Deber de motivacin de la individualizacin de la pena
(...) en esta materia hay que partir de dos reflexiones esenciales, una de orden
criminolgico y otra estrictamente penal. a) Hoy da, el proceso penal, ms que un
medio de control social, es un esquema racional de justificacin de la pena y por tanto
de justificacin, del ejercicio por el Estado del "ius puniendi" -SSTS 15 de Septiembre
de 2005 y 171/2009-, y b) El deber de motivar la pena concreta impuesta en la sentencia
se integra, a no dudarlo, en el deber de motivacin de la resolucin judicial que exige
el art. 120 de la Constitucin. Esta obligacin es insoslayable, ya que si la pena -singu-
larmente la de prisin- compensa la infraccin cometida, y debe de estar en relacin
al grado de culpabilidad y de gravedad del hecho, por respeto al principio de propor-
cionalidad, es obvio que el Tribunal sentenciador debe en la argumentacin de la de-
cisin motivar con la suficiente precisin, y por tanto extramuros de toda frase seriada
y rutinaria, la "cantidad" de pena que impone. Esta Sala, con reiteracin y sin ambi-
gedad ha recordado la importancia de la motivacin de la pena -y del resto de los
pronunciamientos que conforman el fallo- SSTS 1644/2001; 2355/2001; 220/2002;
998/2002; 1064/2002; 850/2003, entre otras. Tambin hemos dicho que el nico caso
excepcionado de la motivacin de la pena sera aquel en el que se impusiera la pena en
su mnimo legal, que por serlo, no estara precisada de especial motivacin al ser solo
la materializacin exacta de la previsin legal -en tal sentido las tres ltimas sentencias
citadas-. (STS 2-07/09/2009-10096/2009).
[128] Vanse arts. 21 a 23 y 70 a 72 de la presente Ley

Acerca de la falta de motivacin en la concreta determinacin de la pena, es cierto

que el art. 120-3, en relacin al 9-3 y 24-1 CE, impone la obligacin de motivar las
sentencias y esa imperativa obligacin, en relacin a la pena, la corroboran los arts.
66-6 y 72 del C. Penal.
Al respecto, esta Sala viene exigiendo en el terreno de la concrecin ltima del
"quantum" penolgico una exteriorizacin, siquiera sea escueta, de las razones tomadas
en consideracin que justifiquen el alcance de la pena a imponer. La ausencia de mo-
tivacin no debe llevar a la imposicin del mnimo legal, lo que constituira un desa-
guisado por lo que tuviera de quebranto del principio de proporcionalidad de la pena.
Y esta Sala ha precisado, tambin, que el defecto de motivacin puede ser subsanado
en casacin en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los
propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican
una determinada extensin de la pena, como opcin del Tribunal; todo ello antes de
retornar la causa al Tribunal de origen con los consiguientes retrasos (Cfr. STS de
25-2-2009, n 161/2009) (STS 2-20/05/2009-11496/2008).
(...) el Tribunal sentenciador impuso el mximo de la pena rebajada -un ao y
nueve meses de prisin y ocho meses de multa a razn de cuota diaria de tres euros-,
y lo ha efectuado de modo totalmente inmotivado, por lo que sin perjuicio de reconocer
que se podra haber recorrido toda la pena a imponer el mximo ya rebajado, ello
hubiera exigido la imprescindible motivacin, que al no existir lleva a la conclusin de
declarar que la pena no est motivada, y en consecuencia estimar el recurso y en la
segunda sentencia imponer el mnimo legal que no precisa motivacin alguna por ser
la pena mnima y no existir en la sentencia datos fcticos que pudieran a esta Sala suplir
o completar la motivacin omitida (STS 2-17/07/2008-2035/2007).
(...) como el propio recurrente expone la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional es unnime respecto a la vigencia y efectividad
del principio acusatorio, del que forma parte el derecho a ser informado de la acusacin,
como garanta del proceso penal, por lo que nadie puede ser condenado si no se ha
formulado contra el mismo una acusacin de la que haya podido defenderse de manera
contradictoria (STC 277/1994), de forma que el derecho a ser informado de la acusacin
es indispensable para ejercer el derecho de defensa. Se exige que el hecho objeto de la
acusacin y el que es base de la condena, permanezcan inalterables, es decir, que medie
identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, en cuanto se-
alado por la acusacin, constituya supuesto fctico de la calificacin de la sentencia
(STC 134/1986). Y no cabe duda alguna de que los hechos que se imputaban al acusado
de forzar a la vctima a permanecer en la vivienda contra su voluntad "cogiendo Juan
Enrique la nica llave de la casa y el telfono mvil de Sagrario para que aqulla no
pudiera salir del piso", no han sido introducidos novedosamente por el Tribunal sen-
tenciador, sino que eran conocidos desde el inicio del proceso por el acusado, que no
tuvo traba ni dificultad alguna para defenderse de los mismos, proponiendo prueba y
alegando lo que a su inters conviniere. El reproche del recurrente debe ser rechazado
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala en la mano.
Segn aqulla "el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del
imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestacin' o rechazo de la acusa-
cin. Provoca en el proceso penal la aplicacin de la contradiccin, o sea, el enfrenta-
miento dialctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra
parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fcticos y jurdicos
que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso" (STC 53/1987,
FJ 2). As, pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra l una acu-
sacin de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria,
estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los trminos
del debate, tal y como han sido formulados por la acusacin y la defensa, lo cual, a su
vez, significa en ltima instancia que ha de existir siempre correlacin entre la acusa-
cin y el fallo de la sentencia" (STC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de
junio, FJ 2, y 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4). "De lo que se desprende que el debate
procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidindole excederse de los tr-
minos en que viene formulada la acusacin o apreciar hechos o circunstancias que no
han sido objeto de consideracin en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el
acusado ha tenido ocasin de defenderse' (STC 205/1989, FJ 2; reiterado en la
STC 161/1994)" (STC 95/1995, FJ 2). En la TC S 225/1997, de 15 de diciembre, aa-
damos a las consideraciones anteriores que: "Sin embargo, so pena de frustrar la so-
lucin ms adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujecin de la condena
a la acusacin no puede ir tan lejos como para impedir que el rgano judicial modifique
la calificacin de los hechos enjuiciados en el mbito de los elementos que han sido o
han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infraccin constitucional si
el juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venan sindolo
(STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un
elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lgico desconocimiento, no
hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' (STC 10/1988, FJ 2). En este
sentido, 'el rgano judicial, si as lo considera, no est vinculado por la tipificacin o la
imputacin' que en la acusacin se verifique (STC 11/1992, FJ 3)". "A esto es a lo que
se refieren los conceptos de identidad fctica y de homogeneidad en la calificacin
jurdica: A la existencia de una analoga tal entre los elementos esenciales de los tipos
delictivos que la acusacin por un determinado delito posibilita tambin per se la de-
fensa en relacin con los homogneos respecto a l. En palabras del ATC 244/1995,
son delitos o faltas 'generalmente homogneos' los que 'constituyan modalidades dis-
tintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos
todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusacin, no haya
en la condena ningn elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'
(FJ 2). Debe as advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden
slo el bien o inters protegido por la norma, sino tambin, obviamente, las formas de
comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podra no
bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena est gen-
ricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que
no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el aparta-
miento del rgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusacin 'requiere
el cumplimiento de dos condiciones: Una es la identidad del hecho punible, de forma
que el mismo hecho sealado por la acusacin, que se debati en el juicio contradictorio
y que se declar probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fctico de
la nueva calificacin. La segunda condicin es que ambos delitos, el sentado en la sen-
tencia recurrida y el considerado como el ms correcto por el Tribunal ante el que se
ha recurrido aquella decisin sean homogneos, es decir, tengan la misma, naturaleza
porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo
(STC 12/1981, FJ 5)'] (vase, por todas STC 4/2002, de 14 de enero y las que en ella se
citan). En el caso, la calificacin de esos hechos como delito de coacciones efectuada
por el Tribunal, y no como detencin ilegal que interesaban las acusaciones, no violenta
el principio acusatorio segn reiterada doctrina de esta Sala que permite el cambio en
el ttulo delictivo, sin agravio para el acusatorio, cuando no hay alteracin de la base
fctica, los delitos son homogneos, y la pena impuesta no excede, dentro de los mr-
genes legales, de la solicitada por la ms grave de las acusaciones. (STS
2-21/05/2009-1162/2008).
Esta Sala, en reuniones del Pleno no jurisdiccional de fechas, 20 de diciembre de
2006 y 27 de noviembre de 2007, acord que "el Tribunal sentenciador no puede im-
poner pena superior a la ms grave de las pedidas por las acusaciones, cualquiera que
sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Acuerdo que se comple-
menta con una previsin referida a los errores en las peticiones de pena por las acusa-
ciones, las cuales sern subsanadas actuando el principio de legalidad. En el presente
supuesto de la casacin, la pretensin de pena era adecuada a la previsin legislativa
para estos supuestos de concurrencia, en los trminos anteriormente sealados, por lo
que el tribunal de instancia no poda extravasar la pretensin de penal instada desde
las acusaciones (STS 2-07/05/2009-11626/2008).
El motivo Primero, a su vez, sobre la base del artculo 849.1 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, se refiere a la infraccin de ley consistente en la indebida aplicacin
del artculo 368 del Cdigo Penal, al haber incorporado la Sentencia recurrida la im-
posicin de la pena de multa, que no fue solicitada en su momento por el Ministerio
Fiscal.
La importancia de esta cuestin, a la vista del Acuerdo adoptado por el Pleno no

jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006, que deca as: "El Tribunal sentenciador no
puede imponer pena superior a la ms grave de las pedidas en concreto por las acusa-
ciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", y
las dudas suscitadas acerca de si ese Acuerdo resultaba o no de aplicacin al caso que
nos ocupa, en el que no se trata de aplicar una pena superior a la solicitada sino de la
posibilidad de imponer la no solicitada, motiv que se suspendiera la deliberacin
inicialmente sealada para este Recurso hasta que en una nueva Sala General se estu-
diase el asunto.
Y as, el da 27 de noviembre pasado en el Pleno en esa fecha celebrado, con base
esencialmente en que ambos supuestos eran diferentes entre s, puesto que en el pri-
mero se trataba, en realidad, de una inaceptable correccin "al alza" de las pretensiones
formuladas por la Acusacin, mientras que en el segundo slo se lleva a cabo la co-
rreccin de una evidente omisin involuntaria, con aplicacin de lo previsto expresa-
mente en la norma, se decidi que: "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de
diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede im-
poner pena superior a la ms grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la
pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que
cuando la pena se omite o no alcanza el mnimo previsto en la ley, la sentencia debe
imponer, en todo caso, la pena mnima establecida para el delito objeto de condena"
(STS 2-11/01/2008-1066/2006).
En Pleno no jurisdiccional celebrado el 20 de diciembre de 2006, esta Sala acord
que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la ms grave de las
pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento
por el que se sustancie la causa". Criterio que ha sido aplicado, entre otras, en las SsTS
n 974/2007, de 19 de noviembre; n 1017/2007, de 15 de noviembre; n 203/2008, de
30 de abril, y n 247/2008, de 8 de mayo. Esta Sala ha entendido que el Tribunal no
puede imponer pena que supere la ms grave de las que concretamente hayan solicitado
las acusaciones, interpretando de esta forma y para toda clase de procesos, lo dispuesto
en el artculo 789.3 de la LECrim. La razn se encuentra en que, siendo la pena la
consecuencia ms grave para el acusado de las establecidas en la sentencia condena-
toria, resulta legtimo entender que organiza su defensa en funcin del alcance de la
pretensin punitiva y con relacin a la valoracin que de los elementos relevantes haya
podido ser cuestionada expresamente en el juicio oral como consecuencia de la actua-
cin de las acusaciones. El Tribunal no debe ir ms all de lo interesado, pues al igual
que no le corresponde introducir elementos agravatorios en contra del reo que no
hayan sido planteados, ya que afectara al derecho de defensa, tampoco puede establecer
sus consecuencias sin que le haya sido expresamente interesado y haya podido or a la
defensa sobre el particular. La excepcin a tal principio se deriva de la efectividad del
principio de legalidad, que obliga a imponer al menos el mnimo de la pena prevista

por la ley. No se afecta la posicin del Tribunal como tercero imparcial, ni tampoco el
derecho de defensa, pues en ambos casos la consecuencia viene previamente prevista
por la ley y no es disponible (STS 2-16/12/2008-254/2008).
3. Principio de igualdad
Lo aducido, como infraccin de ley, de las del art. 849,1 Lecrim, es indebida
aplicacin del art. 66.1,6 Cpenal. El argumento es que, a pesar de que la sala considera
a ambos implicados coautores de un mismo delito de estafa, la condena difiere en
perjuicio del que recurre, al que se ha impuesto una privacin de libertad de 3 aos y
9 meses de multa, mientras que a V. slo 2 aos y 8 meses de multa. Y se estima que el
hecho de que la Audiencia funde ese trato diferencial en la calidad de ideador y directo
beneficiario de D., no sera bastante justificacin.
Pero el motivo carece por completo de fundamento, porque la Audiencia justifica
de forma satisfactoria el modo de operar en el plano de la individualizacin de la pena.
Y es que, en efecto, los rasgos que acaba de citarse, como singularizadores de la conducta
criminal del que recurre, tienen, en el contexto, decidida relevancia, y le hacen mere-
cedor de un reproche particular, en relacin con el otro implicado. ste actu de manera
consciente y contribuy con actos que, en las circunstancias dadas, se han demostrado
imprescindibles para el logro del resultado final. Pero tuvo un papel que aparece, en
todos los momentos, subordinado al de H. Y lo cierto es que el tribunal ha subrayado
este plus de significacin y consecuente merecimiento de reproche haciendo uso de un
recurso legal, de manera prudente y suficientemente motivada. Por tanto, este motivo
tampoco puede acogerse (STS 2-06/05/2009-1411/2008).
4. Reglas de individualizacin
4.1. Ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
La Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, ha retocado el artculo 66 del C-
digo penal, convirtiendo la regla primera, para lo que aqu afecta, en regla sexta, y si
bien es cierto que desaparece el aserto: "razonndolo en la sentencia", no puede ser
interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivacin la operacin de
individualizar la pena, pues sta resulta del art. 120.3 de la Constitucin espaola, y el
art. 72 modificado por la LO 15/2003, obliga, con toda claridad, a los juzgadores al
oportuno razonamiento de la concreta dosimetra penal.
Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad
del delito, toda vez que esta "gravedad" habr sido ya contemplada por el legislador
para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infraccin. Se refiere la ley a
aquellas circunstancias fcticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena
y que sean concomitantes del supuesto concreto que est juzgando; estos elementos
sern de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado
imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su per-
sonalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efec-
tuar tal individualizacin penolgica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integracin
penolgica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las
restantes reglas. Aqu, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero
argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cul debe
ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de
un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado
en la propia resolucin judicial, y controlable en casacin, por la va de la pura infrac-
cin de ley (art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su inexistencia no de-
termina la nulidad de la Sentencia con devolucin para su explicacin por el Tribunal
de instancia, si dentro del marco de la fundamentacin jurdica o concordancia fctica
de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualizacin,
siquiera sea implcitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redac-
tores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal funcin, que
tiene una suma importancia prctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razon
sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misin de
atribuir al hecho punible la sancin que el Cdigo penal prev en la medida que con-
sidere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso ra-
zonado de tal discrecionalidad (STS 2-12/02/2009-10548/2008).
Reiteradamente ha sealado esta Sala que la obligacin constitucional de motivar
las sentencias expresada en el artculo 120.3 de la Constitucin comprende la extensin
de la pena. El Cdigo Penal en el artculo 66 establece las reglas generales de indivi-
dualizacin, y en el artculo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales ra-
zonarn en la sentencia el grado y la extensin de la pena concretamente impuesta. La
individualizacin realizada por el tribunal de instancia es revisable en casacin no solo
en cuanto se refiere a la determinacin de los grados, a la que se refiere especialmente
el citado artculo 66, sino tambin en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles
jurdico-constitucionalmente en la precisa determinacin de la pena dentro de cada
grado o de la mitad superior o inferior que proceda (STS n 661/2008) (STS
2-03/02/2009-1137/2008).
4.2. Atenuante muy cualificada: carcter preceptivo o facultativo de la reduccin de pena
de los arts. 66,1-4 y 68 CP
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 del TS de 23/03/1998, la expresin "podrn
imponer la pena inferior en uno o dos grados" de los artculos 68 y 66.4 CP debe
interpretarse en el sentido de optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas,
esto es, por un grado o por dos grados, con lo que la reduccin en al menos uno es
preceptiva, siendo lo discrecional el rebajar la pena en dos grados. Todo ello sin entrar
a considerar si en la aplicacin de la regla 4 del artculo 66 es necesaria o no la ausencia

de circunstancias agravantes, cuestin que habr de ser objeto de otro Pleno posterior
(debe tenerse en cuenta que este Acuerdo es anterior a la reforma operada en el art. 66
CP por LO 11/2003).
Tal criterio es aplicado en STS 1069/2003, de 22 de Julio, entre otras.
4.3. Penalidad en caso de concurrencia de agravantes y atenuantes
El Acuerdo plenario de 27/03/1998 vino a determinar que la concurrencia de
agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicacin de la regla 1, en la que unas
y otras deben ser objeto de compensacin y ponderacin. A partir de ah el resultado
puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuacin y entonces se
aplicar seguidamente la regla 4 (reduccin de uno o dos grados), o que subsista una
atenuacin ordinaria como fruto de la compensacin, en cuyo caso se aplica la regla
n 1. De donde se sigue que la regla 4 del art. 66, cuando concurren tambin circuns-
tancias agravantes no obliga, pero s faculta a la imposicin de la pena inferior en uno
o dos grados (el Acuerdo debe interpretarse a la luz de la nueva redaccin dada al art.
66.1.7 CP por LO 11/2003). Aplicado en STS 2-02/01/2004-1701/2004; y STS
28/09/2005-7201/2005.
El art. 66 del Cdigo Penal establece en su regla 7 que "cuando concurran ate-
nuantes y agravantes, las valorarn y compensarn racionalmente para la individuali-
zacin de la pena", precisando que, "en el caso de persistir un fundamento cualificado
de atenuacin aplicarn la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cua-
lificado de agravacin, aplicarn la pena en su mitad superior".
En el presente caso, al no haberse reconocido la concurrencia de un fundamento
cualificado de atenuacin o agravacin, en relacin con las dos circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad criminal admitidas en la sentencia, es indudable que el
Tribunal sentenciador ha debido operar desde la perspectiva de la "compensacin ra-
cional" de dichas circunstancias, de tal modo que al haber tenido en cuenta, adems,
para individualizar la pena, tanto el trastorno de la personalidad que presenta el acusado
como el reconocimiento por el mismo de la casi totalidad de los hechos de los que vena
acusado, no es posible apreciar la infraccin del precepto legal denunciado en este
motivo (STS 2-24/07/2008-10462/2007).
5. Pena inferior en grado
En caso de penas conjuntas, si se aumentan o rebajan lo hacen todas ellas, esto es,
la penalidad prevista en el precepto abarca a todas las individuales sanciones asociadas
al tipo penal. Dentro de cada marco penolgico las penas pueden moverse del modo
que las partes tengan por conveniente, pero si se suben o bajan no pueden hacerlo unas
s y otras no, manteniendo distintos niveles de gravedad. Cuando se sube o baja la pena
en uno o dos grados las nuevas magnitudes dosimtricas encierran como en un com-
partimento todas las penas previstas por la ley al mismo nivel de gravedad o intensidad
(vase por todas S.T.S. n 591/2003 de 15 -abril).
El criterio del art. 70 C.Penal para subir o bajar es imperativo, y rige por encima de
la voluntad de las partes. Si se acuerda bajar una penalidad, las penas posibles que
integran la nueva penalidad deban descender en gravedad en los trminos estrictos
previstos en el artculo mencionado.
El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2007, prev una particular
forma de elevar la pena de multa en relacin a los arts. 369 y 370 C.Penal y que en
evitacin de ciertas contradicciones se opt por un criterio especial, pero respecto al
descenso o rebaja de la pena de multa proporcional las reglas vigentes son las del men-
tado art. 70 C.Penal.
(...) Hechas las precedentes consideraciones y teniendo en cuenta la legalidad vi-
gente antes de la reforma de la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre, rebajada la pena
privativa de libertad prevista en el art. 369 y en el 370, en dos grados, ya que ambos
preceptos resultan de aplicacin, determinar una reduccin tambin en dos grados
de la multa que, por el contrario, se impone en igual medida.
As, la pena de multa proporcional parte del valor total de la droga, en cuanto a los
acusados, integrantes de una organizacin o actuando coordinadamente y de mutuo
acuerdo, se les incaut sustancias txicas que alcanzaban un valor total de 16.403 euros,
despreciando los cntimos.
La pena pecuniaria del art. 369 C.Penal oscilara del tanto al cudruplo del valor de
la droga, es decir de 16.403 a 65.612 euros. La pena que se solicitaba por el Fiscal antes
de descender dos grados era de 60.000 euros.
Por su parte la pena de multa que corresponde al marco punitivo del art. 370 es del
tanto al sxtuplo del valor de la droga, o lo que es lo mismo, desde 16.403 a 98.418. El
Fiscal interesada la multa de 90.000 euros.
Si la pena privativa de libertad interesada por el Fiscal es dos grados inferior a la
bsica o referencial de la que se parte, la multa ha de descender tambin en dos grados.
Conforme al art. 70.1 y 2, en ambos casos habra que reducir de su cifra mnima
(16.403 euros) la mitad de la misma, que constituira el mnimo de la nueva pena, que
abarcara de 8.201,5 a 16.403 euros. sta sera la pena inferior en un grado. Si quisi-
ramos descender otro grado ms, como se infiere de la oferta del Fiscal, habra que
hacer la misma operacin, reduciendo a la mitad la cifra mnima, es decir la nueva pena
pasara a ser de 4.100,75 a 8.201,5 euros. Si esta es la sancin legal pecuniaria, reducida
en dos grados, tanto para el caso del art. 369, como en el art. 370, la mayor cantidad de
pena dineraria posible dentro de la legalidad sera de 8.201,5, para todos los recurrentes
a quienes esta decisin beneficiosa debe afectar de conformidad al art. 903 L.E.Crimi-
nal (STS 2-13/07/2009-175/2009).
En el pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio

de 2008, con relacin a los grados superior e inferior en las multas proporcionales (art.
370 CP) se adopt el siguiente acuerdo:
1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla especfica para
determinar la pena superior en grado, impide su imposicin, sin perjuicio de las reglas
especiales establecidas para algunos tipos delictivos.
2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, s podr de-
terminarse mediante una aplicacin analgica de la regla prevista en el art. 70 del C.P.
La cifra mnima que se tendr en cuenta en cada caso ser la que resulte una vez apli-
cados los porcentajes legales. 3.- El Art. 370.2, ltimo prrafo del C.P. aade una se-
gunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales. En el segundo motivo del
recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal, se invoca infraccin del artculo 369.1 del Cdigo Penal.
Se dice, en defensa del motivo, que el recurrente ha sido condenado en la sentencia
recurrida, como cmplice de un delito contra la salud pblica a la pena de siete aos
de prisin y multa de cinco millones de euros cuando no debi imponrsele una pena
de multa superior al condenado como autor de ese mismo delito y que se le debi
rebajar la pena de multa en un grado, a tenor de lo previsto en el artculo 63 del Cdigo
Penal que al concurrir, asimismo, la agravante de reincidencia, se aplicara la misma
en su mitad superior. Por tanto, se dice, la horquilla para la interposicin de la multa
sera rebajando en un grado la multa (valor tasacin de la droga fue de 2.419.093 Euros,
por lo que la rebaja en un grado supondra 1.209.546 euros) y aplicndola en su mitad
superior se extendera entre 1.814.319 a 2.419.093), debindose aplicar, en opinin de
la defensa del recurrente, una multa de 1.814.319 Euros, en relacin a la pena de prisin
impuesta en la Sentencia.
La droga objeto de trfico ha sido valorada en 2.419.093 euros, y el artculo 369.1
que se dice infringido, castiga, cuando se trata de cantidad de notoria importancia que
causa grave dao a la salud, adems de la pena de privacin de libertad, una pena de
multa de tanto al cudruplo,
Acorde con el art. 70.2 la pena inferior en grado se formar partiendo de la cifra
mnima y deduciendo de sta la mitad de su cuanta, y siendo la mnima el tanto del
valor de la droga, la mitad representan 1.209.546 euros, y dentro de esta pena inferior
en grado, la mitad superior, al concurrir la agravante de reincidencia, se extender
desde 1.814.319 hasta el tanto del valor de la droga, como se seala en defensa del
motivo, por lo que al no aportarse, en la fundamentacin jurdica ni en los hechos que
se declaran probados, ms datos que puedan ser tenidos en cuenta en la individuali-
zacin, procede estimar el motivo y la determinacin que en el mismo se hace de que
la multa se cuantifique en 1.814.319 euros.
Este criterio coincide con la decisin tomada en el pleno no jurisdiccional de esta

Sala, celebrado el da 10 de junio de 2008, en el que se acord que, ante la ausencia de
una regla especfica en el artculo 70 del Cdigo Penal para la pena de multa propor-
cional, deber aplicarse por analoga dicho precepto cuando proceda imponer pena
inferior en grado, por lo que se formar partiendo de la cifra mnima sealada, que en
este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de esta la mitad de su cuanta,
constituyendo el resultado de tal deduccin su lmite mnimo (STS
2-12/06/2008-1874/2007).
6. Pena superior en grado
En efecto la sentencia de instancia califica los hechos como un delito contra la
salud pblica de los arts. 368, sustancia que no causa grave dao a la salud, y art. 370.3
(extrema gravedad) en grado de tentativa acabada y acuerda la imposicin de la pena
superior en dos grados.
El art. 70.1.1 previene que la pena superior en grado se formar partiendo de la
cifra mxima sealada por la Ley para el delito que se trata y aumentando a sta la mitad
de la cuanta constituyendo la suma resultante en su lmite mxima. El lmite mnimo
de la pena superior en grado ser el mximo de la pena sealada por la Ley para el delito
de que se trate, incrementado en un da.
Consecuentemente, partiendo de la penalidad del art. 368, de 1 a 3 aos prisin, la
pena superior en grado seria de 3 aos y 1 da a 4 aos y 6 meses, y la superior en dos
grados de 4 aos 6 meses y 1 da a 6 aos y 9 meses.
El art. 70.1.2, determina la pena inferior en grado partiendo de la cifra mnima
sealada para el delito de que se trata y deduciendo de sta la mitad de su cuanta,
constituyendo el resultado a tal deduccin el lmite mnimo. El lmite mximo de la
pena superior en grado ser el mnimo de la pena sealada por la Ley para el delito de
que se trate reducido en un da.
Consecuentemente debindose bajar un grado por la tentativa, art. 62, partiendo
de la pena correspondiente a los arts. 368 y 370.3, 4 aos 6 meses y 1 da a 6 aos y 9
meses, la resultante sera de 2 aos y 3 meses (mitad de la cifra mnima) a 4 aos y 6
meses (STS 2-04/12/2007-626/2007).
7. Individualizacin en los delitos cometidos por imprudencia
El ordenamiento jurdico-penal ofrece otros muchos instrumentos legales, que,
debidamente aplicados, pueden reforzar muy positivamente la eficacia del sistema
contra la siniestralidad vial. A tal efecto cabe resear:
(...) b) La graduacin de las penas aplicables valorando ponderadamente las cir-
cunstancias concurrentes en el caso concreto, tales como las tasas de alcohol, la entidad
de la imprudencia o la gravedad del resultado, de forma que, sin desconocer que con-
forme a los arts. 66.2 y 383 prrafo 2 CP en los delitos imprudentes y contra la seguridad
vial -a excepcin de la conduccin homicida- no resulta necesario sujetarse a las reglas

del apartado primero de dicho artculo 66, no se incurra en una imposicin generali-
zada de las mnimas previstas legalmente, conjugando las exigencias de proporciona-
lidad y equidad con los efectos de prevencin especial y general de la pena a la hora de
individualizar la respuesta punitiva (Instruccin 3/2006, de 3 de julio, de la Fiscala
General del Estado).
66 bis. [129] En la aplicacin de las penas impuestas a las personas jurdicas

se estar a lo dispuesto en las reglas 1 a 4 y 6 a 8 del primer nmero del art. 66,
as como a las siguientes:
1 En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro
II, para decidir sobre la imposicin y la extensin de las penas previstas en las letras
b) a g) del apartado 7 del art. 33 habr de tenerse en cuenta:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus
efectos.
b) Sus consecuencias econmicas y sociales, y especialmente los efectos para los
trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurdica ocupa la persona fsica u
rgano que incumpli el deber de control.
2 Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del art. 33 se
impongan con una duracin limitada, sta no podr exceder la duracin mxima
de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido
por persona fsica.
Para la imposicin de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo
superior a dos aos ser necesario que se d alguna de las dos circunstancias si-
guientes:
a) Que la persona jurdica sea reincidente.
b) Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de
ilcitos penales. Se entender que se est ante este ltimo supuesto siempre que la
actividad legal de la persona jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal.
Para la imposicin con carcter permanente de las sanciones previstas en las
letras b) y e), y para la imposicin por un plazo superior a cinco aos de las previstas
en las letras e) y f) del apartado 7 del art. 33, ser necesario que se d alguna de las
dos circunstancias siguientes:
desde 23/12/2010
a) Que se est ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5 del primer nmero
del art. 66.
b) Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de
ilcitos penales. Se entender que se est ante este ltimo supuesto siempre que la
actividad legal de la persona jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal.
Artculo incorporado por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio. En correspon-

dencia con la introduccin en el Cdigo de la responsabilidad criminal de las personas
jurdicas (art. 31 bis CP), es preciso regular otros aspectos relativos a esta cuestin. A
tal efecto, este precepto trata sobre la imposicin y la individualizacin de la pena
impuesta a la persona jurdica. En relacin con esta materia vanse los arts. 31 bis, 33,
66 bis, 116, 129 y 130 CP.
67. Las reglas del artculo anterior no se aplicarn a las circunstancias agra-
vantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una
infraccin, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no podra cometerse.
Por medio de este precepto viene a consagrarse expresamente el principio non bis
in idem respecto de elementos del tipo que, a su vez, coincidan con alguna de las
agravantes y/o atenuantes genricas. Interpretando dicho precepto, la STS 713/2009,
declara as inaplicable esta regla a los supuestos de concurso ideal del art. 77 CP, pues
(...) la prohibicin del art. 67 CP se refiere a la improcedencia de considerar en la
individualizacin judicial de la pena, circunstancias ya tenidas en cuenta para establecer
la tipicidad del hecho, sea que estn expresadas en el tipo penal del delito o que sean
inherente al mismo. Esta problemtica difiere conceptualmente en forma clara de los
problemas del concurso ideal de delitos, en los que se trata de si una accin, con todas
sus circunstancias, se subsume bajo ms de un tipo penal. En este segundo caso, no
rige un principio equivalente al del art. 67 CP, dado que si la circunstancia en cuestin
(...) no pudiera ser considerara en cada una de las subsunciones, se eliminara la doble
subsuncin del mismo hecho. El artculo 77.1 CP es en este sentido claro: se trata del
supuesto en el que un solo hecho, es decir, una accin, constituye dos o ms infrac-
ciones. (STS 2-18/06/2009-1558/2004).
68. [130]
En los casos previstos en la circunstancia primera del art. 21, los Jueces
o Tribunales impondrn la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la
Ley, atendidos el nmero y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicacin del art. 66 del
presente Cdigo [131].
No cabe pues postular una reduccin en dos grados de la pena, segn el art. 68 del
Cdigo Penal, con el argumento de que las condiciones volitivas del condenado estaban
"gravemente" mermadas. Esta afirmacin contradice el hecho del veredicto donde la
disminucin se establece en un grado "entre moderado y grave". Con ello se justifica la
reduccin de la pena en un solo grado a que obliga la eximente incompleta segn el
art. 68 del Cdigo Penal pero no la reduccin en dos a que finalmente el precepto, pues
hacer uso de esa reduccin privilegiada depende del nmero y la entidad de los requi-
sitos que faltan o concurran y las circunstancias personales del autor; y en este caso la
afectacin psicolgica por ser entre moderada y grave no la justifica (STS
2-06/05/2009-11354/2008).
Al concurrir la eximente incompleta del art. 21.1, la norma penolgica aplicable
no es la general del art. 66-7 para el caso de que concurran atenuantes y agravantes,
sino la especial del art. 68, de las eximentes incompletas, que obliga a imponer la pena
inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley. La pena inferior en un grado es
segn el art. 70.2 la que se forma partiendo de la cifra mnima sealada para el delito
de que se trata, y deduciendo de sta la mitad de su cuanta, constituyendo el resultado
de tal deduccin su lmite mnimo, y siendo el lmite mximo de la pena inferior en
grado el mnimo de la pena sealada por la Ley para el delito de que se trate, reducido
en un da. Por lo tanto: si la pena del tipo es la de prisin de tres a nueve aos, la inferior
en grado, por concurrir una eximente incompleta, ser la de prisin de un ao y seis
meses a tres aos menos un da. Dentro de esos lmites mnimo y mximo respectiva-
mente es de aplicacin el art. 66, y al concurrir la agravante de reincidencia, la pena
debera imponerse en la mitad superior (art. 66.3), es decir una pena entre dos aos y
tres meses y tres aos menos un da (STS 2-24/04/2009-11266/2008).
En realidad el motivo Primero del Recurso parte, en sus planteamientos, de los
Hechos que considera que deberan haberse declarado probados y no de los realmente
consignados por el Juzgador, como resultado de su tarea de valoracin de las pruebas
disponibles, que no permiten otra aplicacin superior de la legtima defensa en la que

actu el recurrente que la tenida en cuenta ya por la Audiencia, dentro del grado de
eximente incompleta de la responsabilidad criminal, atendiendo a la desproporcin de
la respuesta dada frente a la inicial agresin ilegtima sufrida por el recurrente, en todo
momento acorde con la descripcin de lo acontecido que figura en la repetida narracin
fctica.
Mientras que tampoco cabe hablar de infraccin legal en la aplicacin de las normas
relativas a la determinacin de la pena pues es reiterada la ya pacfica doctrina de esta
Sala, segn la cual, una vez optan los Jueces "a quibus" por la rebaja en dos grados, en
vez de uno slo, de la pena inicial, como consecuencia de la concurrencia de la eximente
incompleta, quedan relevados del cumplimiento de las previsiones referentes a la in-
cidencia de otras circunstancias de atenuacin, pudiendo moverse, con libertad de
criterio, dentro de toda la extensin de la pena doblemente reducida (por todas, la STS
de 26 de marzo de 1998).
Doctrina que ha venido a ser ratificada incluso por el reciente Acuerdo no juris-
diccional adoptado por el Pleno de esta Sala en el pasado da 1 de marzo del presente
ao, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2003, que reforma el precepto interpretado,
cuyo tenor literal dice as:
"El art. 68 CP, cuando remite al art. 66 CP, no excluye ninguna de sus reglas, entre
ellas la regla 8".
Siendo, a su vez, el contenido de esa nueva regla 8, el siguiente:
"Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en ms de un grado podrn
hacerlo en toda su extensin".
Por lo que tampoco puede, en este punto, reprochrsele error de Derecho alguno
al pronunciamiento del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que redact la
Resolucin y determin la pena a imponer (STS 2-17/03/2005-2458/2003).
69. Al mayor de dieciocho aos y menor de veintiuno que cometa un hecho

delictivo, podrn aplicrsele las disposiciones de la Ley que regule la responsabili-
dad penal del menor en los casos y con los requisitos que sta disponga [132].
La impugnante reitera la alegacin hecha en su da en la instancia que fue certera

y exhaustivamente resuelta en el fundamento jurdico primero, que aporta todo un
cmulo de razones para entender que el Cdigo Penal, en tal previsin favorecedora
[132] Precepto en vigor desde el 13 enero 2001, conforme a la disposicin final 7.1 LO 5/2000
de 12 enero
de los responsables de 18 a 21 aos, nunca tuvo efectiva aplicacin por hallarse sus-
pendida su vigencia.
La Audiencia dej claro que lo dispuesto en el art. 4.1 de la Ley Orgnica 5/2000 de
12 de enero resultaba inaplicable por dos grupos de razones:
a) unas de fondo, como es el tenor del punto 2 del art. 4 que impone una condicin
como exigencia de su aplicacin y es que el acusado hubiera cometido una falta o un
delito menos grave sin violencia o intimidacin en las personas ni grave peligro para
la vida o integridad fsica de las mismas y es lo cierto que en el delito enjuiciado tales
condicionamientos no se daban, ya que los hechos cometidos (detencin ilegal) son
graves, no menos graves, y en ellos medi la violencia fsica o intimidacin como medio
de comisin y como mecnica operativa para mantener la situacin antijurdica de
privacin de libertad durante un tiempo.
b) por razones de derecho transitorio. As, la ley Orgnica 9/2002 de 10 de diciem-
bre, suspendi la entrada en vigor del art. 19 y 69 C.P. hasta el 1 de enero de 2007. Pero
antes de llegar a esta fecha la suspensin se convirti en derogacin lo que se produce
con la Ley Orgnica n 8 de 4 de diciembre de 2006, segn expresa de forma incontes-
table su exposicin de motivos. Sin embargo, esta Ley entra en vigor dos meses despus
de su publicacin, esto es, el 5 de febrero de 2007, y es precisamente por tal razn por
la que la recurrente entiende que debi estar en vigor ese rgimen beneficioso, desde
el 1 de enero al 5 de febrero de 2007.
Sin embargo, como ha tenido ocasin de dejar sentado esta Sala y as lo establece
la recurrida, la exposicin de motivos expresa su voluntad de que jams entre en vigor
el art. 19 C.P. aunque por un simple error material, el momento de la entrada en vigor
de la ley Orgnica 8/2006 pudiera conducir a una interpretacin formalista acerca de
una vigencia transitoria de unos das (vase S.T.S. 4-junio-2007 n 502) situacin que
razonadamente tambin rechaza la instruccin de la Fiscala General del Estado n
5/2006 de 20 de diciembre, amn que pugnara con el art. 14 de la Constitucin espa-
ola, al establecer agravios comparativos inadmisibles (STS
2-17/06/2009-10888/2008).
El art. 4.1 de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsa-
bilidad Penal de los Menores, dispone que: De conformidad con lo establecido en el
artculo 69 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, la pre-
sente Ley se aplicar a las personas mayores de dieciocho aos y menores de veintiuno
imputadas en la comisin de hechos delictivos, cuando el Juez de Instruccin compe-
tente, odos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo tcnico a que se
refiere el artculo 27 de esta Ley , as lo declare expresamente mediante auto.
El art. 69 del CP, por su parte, establece que: "Al mayor de dieciocho aos y menor
de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrn aplicrsele las disposiciones de la
ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que
sta disponga".
Claramente se desprende de los artculos transcritos que el Cdigo Penal no emplea
un trmino imperativo ("podrn", dice), y que, en principio, correspondera al Juez de
Instruccin pronunciarse sobre el particular, cumplidos los trmites previstos en la
propia ley, por lo que no sera correcto - como pretende la parte recurrente- comenzar
remitiendo testimonio de las actuaciones a la Fiscala de Menores "para que la misma
continuara la instruccin de los hechos delictivos imputados a T.".
Mas, con independencia de lo dicho, es preciso tener en cuenta: 1) que la L. O.
9/2000, de 22 de diciembre, suspendi por dos aos, desde la entrada en vigor, la apli-
cacin de la L.O. 5/2000 en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre
los dieciocho y los veintin aos; 2) que la L.O. 9/2002, de 10 de diciembre, dispuso
en su Disposicin Transitoria nica una nueva suspensin de la aplicacin de esta Ley
a dichos infractores, hasta el 1 de enero de 2007; y, 3) que la L.O. 8/2006, de 4 de
diciembre, suprimi definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley Orgnica Regu-
ladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (STS 2-07/05/2009-10521/2008).
(...) conforme la doctrina de esta Sala manifestada en las SS. 502/2007 de 4.6 y
508/2007 de 13.6. El art. 69 CP, que entr en vigor el 26 de mayo de 1996, dispone que:
"al mayor de dieciocho aos y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo,
podrn aplicrsele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del
menor en los casos y con los requisitos que sta disponga".
Y la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal
de los menores, en su artculo 4 prescriba: "Rgimen de los mayores de dieciocho aos.
1. De conformidad con lo establecido en el art. 69 de la Ley Orgnica 10/1995, de 23
de noviembre, del Cdigo Penal, la presente Ley se aplicar a las personas mayores de
dieciocho aos y menores de veintiuno imputadas en la comisin de hechos delictivos,
cuando el Juez de Instruccin competente, odos el Ministerio Fiscal, el letrado del
imputado y el equipo tcnico a que se refiere el art. 27 de esta Ley, as lo declare ex-
presamente mediante auto".
Pero tambin es cierto que la Disposicin Transitoria nica de la LO 9/2002, de 22
de diciembre, sobre Medidas Urgentes para la Agilizacin de la Administracin de
Justicia, suspende la aplicacin de la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal
de los menores en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y
los 21 aos, por un plazo de dos aos desde la entrada en vigor de la misma.
Y, por su parte, la LO 9/2002, de 10 de diciembre, de modificacin del Cdigo Penal
y del Cdigo Civil, sobre Sustraccin de Menores, reitera la suspensin hasta el 1-1-07.
Finalmente, el art. nico, apartado tres, de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, que
entr en vigor el 5-2-2007, a los dos meses previstos desde su publicacin en BOE
290/2006, de 5 de diciembre, derog definitivamente el anterior texto del art. 4 de la

citada LO.
En nuestra anterior Sentencia, primeramente citada, la 502/2007, de 4 de junio,
hacamos referencia a la Exposicin de Motivos de esta LO 8/2006, que sealaba lo
siguiente: "en cumplimiento del mandato legal, una vez transcurridos cinco aos desde
su aprobacin, el Gobierno ha realizado una evaluacin de los resultados de aplicacin
de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de
los menores. Existe el convencimiento de que la Ley en estos sus cinco primeros aos
de vigencia ofrece un balance y consideracin positiva, y ello no impide reconocer que,
como toda ley, en su aplicacin presenta algunas disfunciones que es conveniente y
posible corregir. Las estadsticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos
por menores, lo que ha causado gran preocupacin social y ha contribuido a desgastar
la credibilidad de la Ley por la sensacin de impunidad de las infracciones ms coti-
dianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas
patrimoniales". Y conclua que: "se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar
la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintin aos".
Por ello ante esta voluntad manifiesta e inconfundible del legislador de suprimir la
posibilidad de ser sometidos los comprendidos entre 18 y 21 aos a la jurisdiccin de
menores, el hecho de haber estado en vigor el texto hoy derogado en el corto periodo
que va del 1 de enero al 5 de febrero de 2007, en nada abona por la posibilidad de tal
enjuiciamiento de unos hechos cometidos en octubre de 2005.
Incide en esta interpretacin la STS. 508/2007 de 13.6, a cuyos amplios argumentos
nos remitimos, por lo que el motivo no puede prosperar (STS
2-30/01/2009-1358/2008).
La LO 8/2006, de 4 de diciembre, vino a suprimir definitivamente en la prctica
esta disposicin, siendo de plena aplicacin el CP a los mayores de edad segn el artculo
12 de la Constitucin. Al respecto, la STS 745/2008 ha introducido literalmente las
conclusiones de la Instruccin 5/2006, segn las cuales: 1. La derogacin del artculo
4 de la L.O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, mediante
L.O. 8/2006, excluye su aplicacin en todo caso, tanto a hechos anteriores como pos-
teriores al 1 de enero de 2007, fecha en que concluye la suspensin de su entrada en
vigor que dispuso la L.O. 9/2002. A tal efecto, dicha suspensin ha de entenderse t-
citamente prorrogada hasta que gane vigencia formal la nueva norma. 2. La definitiva
inaplicacin de la norma derogada no impide el adecuado tratamiento de las circuns-
tancias personales, en particular la inmadurez, de los jvenes afectados, en el marco
del Derecho Penal, la legislacin penitenciaria y los instrumentos internacionales apli-
cables. 3. Por el contrario, la aplicacin an ocasional, del derogado artculo 4 LORPM,
adems de resultar contraria a la interpretacin lgica, sistemtica, histrica y teleol-
gica de las normas jurdicas concernidas, producira efectos no previstos ni deseados
por el Legislador, que, tras evitarlos en sucesivas ocasiones, ha dispuesto la definitiva

exclusin de la norma de nuestro ordenamiento jurdico. En la medida en que tales
efectos puedan afectar al correcto funcionamiento de la Justicia de menores, dificul-
tando o demorando la atencin a sus genuinos destinatarios, la citada aplicacin de la
norma resultara contraria al principio del inters superior del menor. 4. En conse-
cuencia, las Ilmas. e Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales, en virtud de los razonamientos ex-
puestos en la presente Instruccin, se opondrn en todo caso a la aplicacin de dicho
artculo 4 LORPM, en su redaccin derogada, informando negativamente los traslados
que a tal efecto se les confieran, e interpondrn los recursos oportunos contra las re-
soluciones judiciales que lo apliquen. En este sentido, se recuerda que el recurso de
apelacin previsto en el apartado 3 de la citada norma ha de sustanciarse en ambos
efectos (STS 2-25/11/2008-1902/2007).
Sobre la determinacin de la mayora de edad, vid. Consulta 2/2009 de la FGE sobre
algunos aspectos relativos a los expedientes de determinacin de la edad de los menores
extranjeros no acompaados.
70. [133] 1. La pena superior e inferior en grado a la prevista por la Ley para
cualquier delito tendr la extensin resultante de la aplicacin de las siguientes
reglas:
1 La pena superior en grado se formar partiendo de la cifra mxima sealada
por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a sta la mitad de su cuanta,
constituyendo la suma resultante su lmite mximo. El lmite mnimo de la pena
superior en grado ser el mximo de la pena sealada por la Ley para el delito de
que se trate, incrementado en un da o en un da multa segn la naturaleza de la
pena a imponer.
2 La pena inferior en grado se formar partiendo de la cifra mnima sealada
para el delito de que se trate y deduciendo de sta la mitad de su cuanta, constitu-
yendo el resultado de tal deduccin su lmite mnimo. El lmite mximo de la pena
inferior en grado ser el mnimo de la pena sealada por la Ley para el delito de que
se trate, reducido en un da o en un da multa segn la naturaleza de la pena a
imponer.
2. A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de con-
cretar la pena inferior o superior en grado, el da o el da multa se considerarn
indivisibles y actuarn como unidades penolgicas de ms o menos, segn los casos.
3. Cuando, en la aplicacin de la regla 1 del apartado 1 de este artculo, la pena

superior en grado exceda de los lmites mximos fijados a cada pena en este Cdigo,
se considerarn como inmediatamente superiores:
1) Si la pena determinada fuera la de prisin, la misma pena, con la clusula de
que su duracin mxima ser de 30 aos.
2) Si fuera de inhabilitacin absoluta o especial, la misma pena, con la clusula
de que su duracin mxima ser de 30 aos.
3) Si fuera de suspensin de empleo o cargo pblico, la misma pena, con la
clusula de que su duracin mxima ser de ocho aos.
4) Tratndose de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclo-
motores, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 15 aos.
5) Tratndose de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma
pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos.
6) Tratndose de privacin del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20
aos.
7) Tratndose de prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, la misma pena, con
la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos.
8) Tratndose de prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de
sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, la misma pena,
con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos.
9) Si fuera de multa, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima
ser de 30 meses.
Desde este enunciado, el primer reproche del recurrente debe ser estimado por
sus propios fundamentos, puesto que, en efecto, segn dispone el art. 153.2 CP, la pena
correspondiente a dicho tipo penal es la de 3 meses a 1 ao de prisin y privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas de 1 ao y 1 da a 3 aos. Por su parte, el art.
153.3 establece que dichas penas se impondrn en su mitad superior en el caso de
aplicacin de tal apartado 3, tal y como hace la sentencia de instancia. En consecuencia,
atendiendo a lo dispuesto en el art. 70 del C.P., la pena correspondiente al delito por
el que resulta condenado es la de 7 meses y 16 das a un ao de prisin, y de 2 aos y
1 da a 3 aos de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas. Bien es cierto
que, conforme dispone el art. 153.4 C.P. la Audiencia, razonndolo en la sentencia,
podra haber impuesto la pena inferior en grado, que es la pena que realmente ha
impuesto, pero dicha motivacin de la pena brilla por su ausencia en este caso. Ni la
sentencia de instancia alude en ninguno de los apartados de su fundamentacin jurdica
a la aplicacin del apartado 4 del art. 153 C.P., ni en ninguno de ellos se contiene
motivacin alguna respecto a la individualizacin de la pena que se realiza (STS

2-22/10/2009-769/2009).
Asimismo como esta Sala casacional, con asuncin de plena jurisdiccin, puede
entrar en el estudio de una cuestin jurdica de obligado anlisis y resolucin y que
forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente un da a la tutela judicial efectiva
que, como derecho fundamental est asumido por el acusado al formular su pretensin
revocatoria (STS. 449/98 de 20.3), debemos destacar el error padecido por la Sala de
instancia en la determinacin de la pena, por cuanto si la Sala, fundamento jurdico
cuarto, teniendo en cuenta que el delito se encuentra en grado de tentativa y no con-
currir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, atendidas las circuns-
tancias del caso, el estado en que se encontraban las denunciantes y el grado de ejecu-
cin alcanzado, considera procedente la imposicin de la pena inferior en dos grados,
en virtud del art. 62 CP, la impuesta dos aos prisin, incumple lo previsto en el inciso
segundo de la regla 2 del art. 70.1 CP, en la redaccin dada por LO. 15/2003 de 25.11,
que literalmente dispone: "el lmite mximo de la pena inferior en grado ser el mnimo
de la pena sealada por la Ley para el delito de que se trata, reducido en un da o en un
da multa, segn la naturaleza de la pena a imponer" mientras que el lmite mnimo
sealada para el delito de que trate y deduciendo de ste la mitad de su cuanta.
Consecuentemente en el caso presente en el delito del art. 182.1 CP. est castigado
con pena de 4 a 10 aos prisin, debemos entender que esas cuantas de pena se hallan
incluidas dentro de la pena que se seala, por lo que la pena inferior en un grado deber
empezar a partir de cuatro aos menos un da, y si la pena inferior se forma reduciendo
de 4 aos la mitad (2 aos) y el legislador quiere que el grado inferior tenga una ex-
tensin de 2 aos, si se computa esta cifra, esto es, se parte de 2 aos, cuanta de la pena
que se cuenta, al no considerar incluido en ese lmite inferior los cuatro aos, las po-
sibilidades o recorrido penolgico sera de 2 aos exactos.
Por lo que si la sancin prevista para el delito consumado es la de cuatro a diez aos
prisin, el grado inferior en su lmite mximo no puede rebasar la de 4 aos menos un
da de prisin, -siendo el lmite mnimo 2 aos-, pues sera un tanto ilgico considerar
que 4 aos puede ser a la vez pena bsica y pena rebajada, esto es, hallarse dentro de la
extensin penolgica de la pena base y la pena inmediatamente inferior en grado (SSTS.
1331/2005 de 16.11, 12.3.2004).
Siendo as la determinacin penolgica deber hacerse en la rebaja de la pena en
dos grados, el lmite mnimo sera un ao y el lmite mximo no podr rebasar los dos
aos -mnimo de la pena rebajada en un grado- menos un da, bien entendido que en
tales supuestos de rebaja de la pena en dos grados, la Sala de instancia no quedar sujeta
a las reglas sobre la individualizacin en funcin de las circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal, establecidas en el art. 66 CP. (SSTS. 23.4.98 y 489/2002 de
20.3), por el contrario, en caso de reduccin de un solo grado, ha de atenderse a los

criterios generales determinadores de la extensin (STS 2-28/07/2009-2259/2009).
La pena inferior en un grado es segn el art. 70.2 la que se forma partiendo de la
cifra mnima sealada para el delito de que se trata, y deduciendo de sta la mitad de
su cuanta, constituyendo el resultado de tal deduccin su lmite mnimo, y siendo el
lmite mximo de la pena inferior en grado el mnimo de la pena sealada por la Ley
para el delito de que se trate, reducido en un da. Por lo tanto: si la pena del tipo es la
de prisin de tres a nueve aos, la inferior en grado, por concurrir una eximente in-
completa, ser la de prisin de un ao y seis meses a tres aos menos un da. Dentro
de esos lmites mnimo y mximo respectivamente es de aplicacin el art. 66, y al con-
currir la agravante de reincidencia, la pena debera imponerse en la mitad superior (art.
66.3), es decir una pena entre dos aos y tres meses y tres aos menos un da (STS
2-24/04//2009-11266/2008).
71. [134] 1. En la determinacin de la pena inferior en grado, los Jueces o

Tribunales no quedarn limitados por las cuantas mnimas sealadas en la Ley a
cada clase de pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de la aplica-
cin de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradacin a falta.
2. No obstante, cuando por aplicacin de las reglas anteriores proceda imponer
una pena de prisin inferior a tres meses, sta ser en todo caso sustituida conforme
a lo dispuesto en la seccin 2 del Captulo III de este Ttulo, sin perjuicio de la
suspensin de la ejecucin de la pena en los casos en que proceda [135].

-EDL1995/16398-, 40 -EDL1995/16398-, 50 y ss. -EDL1995/16398-, 66
-EDL1995/16398-, 70 -EDL1995/16398-, 80 -EDL1995/16398-, 88 -EDL1995/16398-
y 638 CP -EDL1995/16398-. Vd. Circular 2/2004, de la FGE -EDL2004/184606-.
1. Grados superior e inferior en las multas proporcionales
Por Acuerdo del Pleno (Acuerdo no jurisdiccional TS-Sala 2-22/07/2008
-EDJ2008/184831-), en los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla
especfica para determinar la pena superior en grado, impide su imposicin, sin per-
juicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. El grado inferior
de la pena de multa proporcional, sin embargo, s podr determinarse mediante una
aplicacin analgica de la regla prevista en el art. 70 CP -EDL1995/16398-. La cifra

mnima que se tendr en cuenta en cada caso ser la que resulte una vez aplicados los
porcentajes legales. El art. 370.2, ltimo prrafo, del CP -EDL1995/16398- aade una
segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales. (STS
2-13/07/2009-175/2009 -EDJ2009/158077-); (STS 2-16/12/2008-10944/2007
-EDJ2008/253410-), entre otras.
2. Casustica
Segn la STS 2-06/03/2007-10894/2006 -EDJ2007/18003-, aunque asista razn al
recurrente y en principio el art. 71.2 CP debe ser aplicado por lo que hace al delito de
estafa intentado, lo cierto es que tambin la tiene el Ministerio Fiscal cuando argumenta
que el art. 88 CP -EDL1995/16398-, aplicable por remisin del 71.2 CP, permite la
sustitucin no slo directamente en la sentencia, sino tambin posteriormente en auto
motivado, previa audiencia de las partes y antes de dar inicio a la ejecucin de la pena
de prisin, por lo que la decisin no habra precluido y formalmente no cabe la esti-
macin del motivo.
Aplican este precepto (STS 2-16/10/2002-868/2001 -EDJ2002/42742-), y (STS
2-02/07/2002-3316/2000 -EDJ2002/29061-), que sustituye la pena de prisin por una
multa.
72. [136] Los Jueces o Tribunales, en la aplicacin de la pena, con arreglo a las
normas contenidas en este Captulo, razonarn en la sentencia el grado y extensin
concreta de la impuesta.

-EDL1995/16398-, 50 y ss. -EDL1995/16398-, 70 -EDL1995/16398-, 71
-EDL1995/16398-, 80 -EDL1995/16398-, 88 -EDL1995/16398- y 638 CP
-EDL1995/16398-. Vd. arts. 9.3 -EDL1978/3879-, 24 -EDL1978/3879- y 120.3 CE
-EDL1978/3879-. Vd. Circular 2/2004, de la FGE -EDL2004/184606-.
Como seala (STS 2-22/05/2008-1166/2007 -EDJ2008/103354-), el deber de ra-
zonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando
el rgano judicial se aparta de modo notable del mnimo legalmente previsto, de modo
que cuando tal se hace sin argumentacin alguna al respecto o cuando la existente viola
las reglas de la razonabilidad, o no existe explicacin o justificacin alguna sobre las
razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la
mnima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida
de los que pueda deducirse esa elevacin de penas, ni se puede inferir de los hechos
probados, en relacin con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas
impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, aquella ausencia de datos que
justifiquen la pena conlleva que no pueda imponerse otra que la mnima legalmente
posible. De igual manera, (STS 2-07/10/2009-10151/2009 -EDJ2009/251520-).
El precepto examinado, reformado por LO 15/2003 -EDL2003/127520-, ha intro-
ducido tal necesidad de motivacin expresa: se trata del ejercicio de una discreciona-
lidad reglada que debe ser explicada en la propia resolucin judicial, y controlable en
casacin por la va de la infraccin de Ley (art. 849.1 LECr -EDL1882/1-). La inexis-
tencia de motivacin no determina la nulidad de la sentencia con devolucin para su
explicacin por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentacin
jurdica o concordancia fctica de la resolucin judicial existen elementos de donde
pueda deducirse tal individualizacin, siquiera sea implcitamente, primando de esta
forma evitar dilaciones indebidas en el proceso (STS 2-07/10/2004-47/2003
-EDJ2004/152702-). En definitiva, la jurisprudencia declara la posibilidad de subsanar
la falta u omisin de motivacin, resolviendo directamente la cuestin, cuando se trata
de la individualizacin de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta estn
expresas en la propia resolucin de que se trate (STS 2-26/12/2008-10289/2008
-EDJ2008/243998-). En palabras de la STS 2-26/11/2009-886/2009 -EDJ2009/338458-,
la nueva redaccin del precepto viene a completar lo que ya era una jurisprudencia
consolidada, al exigir una especfica motivacin en la determinacin judicial de la pena,
por respeto a los arts. 120 -EDL1978/3879-, 9.3 -EDL1978/3879- (que prohbe la arbi-
trariedad de los poderes pblicos) y 24 -EDL1978/3879- (que reconoce los derechos a
la no indefensin y a la tutela judicial efectiva) de la Constitucin. En similar sentido,
(STS 2-10/12/2009-10485/2009 -EDJ2009/332682-), y (STS 2-10/12/2008-1193/2008
-EDJ2008/291475-).
Sobre la falta de expreso razonamiento, no ya en el grado, sino en las circunstancias
personales concurrentes en el reo, vd. (STS 2-21/01/2010-10624/2009
-EDJ2010/11523-). Rechaza que se vulneraran los arts. 72 CP 120.3 CE
-EDL1978/3879-, como tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE
-EDL1978/3879-), ni la regla 6 del art. 66.1.6 CP -EDL1995/16398-, la STS
2-27/10/2009-2357/2008 -EDJ2009/265701-. Estiman, por el contrario, errores en el
cumplimiento del mandato del art. 72 CP la (STS 2-24/09/2009-1978/2008
-EDJ2009/259112-), y (STS 2-13/10/2009-10084/2009 -EDJ2009/259104-), entre
otras.
SECCIN SEGUNDA
Reglas especiales para la aplicacin de las penas
73. Al responsable de dos o ms delitos o faltas se le impondrn todas las penas

correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultneo, si
fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.

Contemplando el precepto la figura del concurso real, se estima que concurre esta
modalidad -y no el concurso ideal- cuando las acciones de robo y detencin ilegal son
independientes, mantenindose la privacin de libertad con posterioridad al robo y al
abandono de la casa por los acusados (STS 2-16/02/2007-771/2006
-EDJ2007/23358-). Tambin entre delito continuado de apropiacin indebida y delito
continuado de estafa, entre los cuales la (STS 2-29/12/2005-1545/2004
-EDJ2005/263561-), considera que no es aplicable en el caso concreto el principio de
absorcin, por no darse el supuesto de progresin delictiva; ni tampoco el principio de
alternatividad, porque uno solo de los tipos no absorbe el desvalor de todo el suceso:
estamos ante el supuesto de una pluralidad de conductas ofensivas que producen una
diversidad de delitos, que da lugar al concurso real, en los trminos del art. 73 CP.
La STS 2-01/10/2009-11395/2008 -EDJ2009/276034- niega que pueda mantenerse
en el caso la calificacin del robo en concurso real con uno o varios delitos de detencin
ilegal, pues tal concurso nicamente ser de naturaleza real cuando la detencin se
produzca una vez concluida la dinmica comisiva del delito de robo, esto es, una vez
terminada la conducta tpica del robo, cuando ya el delito de robo se ha consumado,
aunque la detencin se realice a continuacin y seguidamente de concluirse el robo;
cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policas, consiguen
ponerse fuera de la vista y alcance de stos y despus realizan la privacin de libertad
de las personas que estn en una vivienda para que les oculten; o cuando la detencin
se prolong despus de finalizado el robo, obligando al perjudicado a trasladar a los
autores de los hechos lejos del lugar donde se haba producido el robo; o si, concluido
el robo, los autores realizan otra accin para evitar la libertad de la vctima. En suma,
cuando se prolongue por ms tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o
cuando el acto es desproporcionado en funcin del delito de robo concreto cometido.
En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el
ataque al patrimonio, aun considerando la inevitable privacin de libertad que conlleva.
Sobre la relacin entre el concurso real y el delito continuado, vd. (STS
2-10/10/2008-10073/2008 -EDJ2008/222317-). Sobre la concurrencia penolgica en-
tre homicidio en tentativa y violencia en el mbito familiar, vd. (STS
2-29/01/2009-10618/2008 -EDJ2009/19079-). Y sobre la relacin entre delito de pro-
mocin de la inmigracin clandestina y prostitucin, vd. (STS

2-08/04/2008-10585/2007 -EDJ2008/35294-).
Descarta su aplicacin, en tanto que ms perjudicial para el reo, la STS
2-25/06/2009-11387/2008 -EDJ2009/158052-.
74. 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el que, en ejecucin de

un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo pre-
cepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser castigado como autor
de un delito o falta continuados con la pena sealada para la infraccin ms grave,
que se impondr en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de
la pena superior en grado. [137]
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondr la pena teniendo
en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal im-
pondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que
estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a
una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas
a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra
el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En
estos casos, se atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para
aplicar o no la continuidad delictiva. [138]

-EDL1995/16398-. Vd. art. 69 bis CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado).
1. Naturaleza y caracteres
Segn aclara la STS 2-09/10/2009-10001/2009 -EDJ2009/259108-, el delito conti-
nuado no aparece definido como una suma de delitos, sino de acciones u omisiones
o tambin infracciones contra bienes jurdicos. El delito continuado no es concebido
como una mera ficcin jurdica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas
de aplicacin de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera
realidad jurdica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de
acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. No son razones
de beneficio o perjuicio al reo las que deben ser objeto de consideracin en la decisin
de si concurre o no la continuidad delictiva, y en el supuesto examinado las razones
expresadas por el Tribunal de instancia para apreciar esa continuidad son correctas y
acordes con la jurisprudencia, en cuanto se produce una sucesin de actos que integran
abuso sexual que corresponde a un nico propsito con repeticin de actos de similar
naturaleza.
Para que pueda apreciarse delito continuado, segn consolidada jurisprudencia
(STS 2-05/07/2005-1978/2003 -EDJ2005/116873-), es preciso que concurran los si-
guientes requisitos:
a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado
por los Tribunales;
b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolucin y
propsito que vertebra y da unin a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que
stas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecucin parcial y fragmen-
tada en una sola y nica programacin de los mismos;
c) Realizacin de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales
prximas, indicador de su falta de autonoma;
d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurdico atacado es el
mismo en todas;
e) Unidad de sujeto activo; y
f) Homogeneidad en el modus operandi por la idntica o parecida utilizacin de
mtodos, instrumentos o tcnicas de actuacin afines.
No puede apreciarse cuando las conductas penalmente punibles constituyan ofen-
sas a bienes eminentemente personales, como sucede con el delito de lesiones, dado
que el bien jurdico protegido por las correspondientes figuras penales de este delito
no es otro que la integridad de las personas, bien incuestionablemente personal (STS
2-08/05/2007-1411/2006 -EDJ2007/36106-).
Para la STS 2-07/06/2002-2456/2000 -EDJ2002/23955-, nos encontramos ante un
verdadero y propio delito continuado cuando concurren todos los elementos del p-
rrafo 1 del citado art. 74: pluralidad de hechos que por s solos habran de ser consti-
tutivos, cada uno de ellos, de un delito independiente, sin que sea obstculo el que se
trate nicamente de dos y uno sea consumado y otro en grado de tentativa, incluso
aunque la aplicacin de esta norma, por las circunstancias concretas del caso, pueda
perjudicar al reo como consecuencia de la agravacin -ahora obligada y en el CP an-
terior -EDL1973/1704- facultativa- prevista en el prrafo 1 y consistente en la aplica-
cin de la mitad superior de la pena correspondiente al delito ms grave de los varios
integrantes del nico delito continuado. Esa pluralidad delictiva debe reunir los dos
requisitos exigidos en esta norma penal:
a) Existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idntica ocasin: si

en el caso pudo no existir esa preordenacin que abarcara en un dolo inicial las dos
acciones referidas (una consumada y otra en tentativa), lo que s es evidente es que
hubo un aprovechamiento de la misma ocasin derivada del hecho de habitar la vctima
en la vivienda contigua a la del autor y la facilidad derivada de encontrarse separadas
slo por una tapia que delimitaba las respectivas azoteas;
b) Existencia de un mismo precepto penal infringido: el del art. 241
-EDL1995/16398-, que sanciona el delito de robo con fuerza en las cosas y en casa
habitada, sin que lo impida el hecho de que para uno haya de aplicarse el art. 61
-EDL1995/16398- que sanciona el delito consumado, mientras que el otro tenga que
sancionarse como tentativa definida en el art. 16 -EDL1995/16398- y penado en el art.
62 -EDL1995/16398-. En estos casos de no identidad delictiva, dentro de esa homoge-
neidad objetiva exigida por el Legislador -precepto de igual o semejante naturaleza
dice el art. 74.1- ha de aplicarse la pena sealada para la infraccin ms grave, que se
impondr en su mitad superior, con la salvedad a que nos referimos a continuacin.
Ciertamente las dos conductas aqu examinadas integran la figura del delito con-
tinuado del art. 74.1; pero no es obligado en estos casos de infracciones contra el pa-
trimonio aplicar la mencionada agravacin (mitad superior) prevista como regla ge-
neral en este apartado 1, pues la jurisprudencia viene considerando que esta clase de
infracciones a que expresamente se refiere el art. 74.2 (las de carcter patrimonial), en
caso de delito continuado, aparecen penadas especficamente en esta norma concreta
(art. 74.2), que comprende dos prescripciones diferentes:
a) La suma de las cuantas (perjuicio total causado);
b) La obligada subida de pena en uno o dos grados cuando se trate de hechos (en
su totalidad) de notoria gravedad que, adems, hubieran perjudicado a una generalidad
de personas, penalidad especfica que justifica que, para impedir que la aplicacin del
prrafo 1 (mitad superior) pudiera obligar a la imposicin de penas desproporcionadas
por su exceso, venga considerndose el art. 74.2 como precepto especial, aplicable con
preferencia a la regla general de punicin de las infracciones de carcter continuado
contenida en el art. 74.1, como un caso concreto de aplicacin del art. 8.1 CP
-EDL1995/16398-. Concurso de normas, en definitiva, a resolver por la primera regla
de las previstas en este ltimo artculo.
Hay concurso de delitos -y no de normas- cuando, para abarcar la total antijuridi-
cidad de un comportamiento delictivo concreto, es necesaria la aplicacin de los dife-
rentes preceptos penales. En otro caso nos encontraramos ante un concurso de normas
(STS 2-26/02/2007-11281/2006 -EDJ2007/19770-); (STS 2-27/04/2006-2388/2004
-EDJ2006/59561-); (STS 2-19/12/2005-308/2005 -EDJ2005/225085-); (STS
2-14/12/2004-1986/2003 -EDJ2004/229452-); (STS 2-14/12/2004-1109/2003
Sobre concurso real entre los delitos de robo con violencia y lesiones, vd. (STS
2-28/02/2009-10676/2008 -EDJ2009/25543-).
2. Individualizacin de la pena en delitos contra el patrimonio. Delitos patrimoniales
continuados
Seala la STS 2-20/12/2006-626/2006 -EDJ2006/345623- que (...) habida cuenta
de la configuracin actual del art. 74 (en el que se regula la figura del delito continuado,
con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delitos en los
casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado
1 en el que se define la configuracin de este delito y se seala la pena a imponer con
carcter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado,
en las infracciones de carcter patrimonial, esa agravacin que, como regla general, se
prev en el apartado 1, consistente en la imposicin de la pena correspondiente en su
mitad superior. Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en
los delitos continuados cuando stos consisten en "infracciones contra el patrimonio",
norma que desplaza a la general del prrafo 1, si bien slo en cuanto a la determinacin
de la pena. En consecuencia, en estos delitos continuados ha de aplicarse lo dispuesto
especficamente en el apartado 2, que tiene un doble contenido:
1. Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, han de sumarse las cuantas
de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la nica
figura de delito continuado.
2. La posibilidad, para los casos de delito masa (hecho de notoria gravedad y ha-
bindose perjudicado a una generalidad de personas), de imponer motivadamente la
pena superior en uno o dos grados.
Esta jurisprudencia ha surgido ante la necesidad de acomodar la pena a la menor
o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas
(mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequea cuanta, cuando,
por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantas ms graves es posible la
imposicin de la pena en la mitad inferior. Posteriormente se ha dicho que, si bien la
regla del art. 74.2 CP es autnoma e independiente de la regla 1, tampoco lo proscribe,
razn por la cual no se vulnera la proporcionalidad de la pena cuando sta se estima
en dicha mitad superior, dado que la valoracin de la cuanta junto con la reiteracin
de la conducta, as como las dems circunstancias del hecho, deben valorarse adecua-
damente por el Tribunal de instancia en el momento de individualizar la pena en cada
caso, con la finalidad de ajustar a cada conducta, considerada en su globalidad, el re-
proche que merece. La motivacin de la individualizacin de la pena requiere, desde
el punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del
autor, expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor
o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una can-
tidad de pena, que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley
para el delito. El control en casacin de la correccin de la pena aplicada se contrae a

la comprobacin de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho: se trata
de comprobar nicamente si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le
permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una
renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Tal
control no se extender, sin embargo, a la traduccin numrica de los respectivos jui-
cios, salvo en aquellos casos en los que esta determinacin resulte manifiestamente
arbitraria.
Como ha recordado la STS 2-16/03/2007-1744/2006 -EDJ2007/21916-, el delito
continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatacin de una
comisin sucesiva y reiterada de conductas que agreden un mismo bien jurdico, bajo
un dolo nico y aprovechamiento de idnticas circunstancias. Es obvio que esa con-
ducta merece un mayor reproche penal. En este sentido, el artculo 74 CP prev en su
apartado 1 unas especiales reglas de aplicacin de la pena. Ahora bien, tratndose de
delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de respeto al
principio non bis in idem y de especialidad han sido tenidas en cuenta por el Legis-
lador penal, que ha dispuesto una normativa penolgica especial. As, en este tipo de
delitos se tendr en cuenta el perjuicio total causado e, incluso, la posibilidad de im-
poner una pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiere perjudicado a una generalidad de personas. En los delitos continuados contra
el patrimonio, la naturaleza de las conductas -plurales, pero unificadas- posibilita que
el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que
permite bien considerar como delitos lo que eran resultados tpicos de falta, bien con-
siderar como de especial gravedad lo que hasta entonces -teniendo en cuenta el resul-
tado individualizado- no lo era. Esta previsin sobre la consideracin conjunta del
resultado permite satisfacer el reproche derivado de la naturaleza continuada de las
conductas. En este sentido, (Acuerdo-Pleno 2-27/03/1998), declar que en el caso de
varios hurtos la calificacin como delito o falta deber hacerse por el total sustrado si
previamente a esa valoracin econmica se ha apreciado continuidad en las acciones
sucesivas realizadas. Consecuentemente, la consideracin del total perjuicio causado
por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando
idntica ocasin, satisface en trminos generales las exigencias penolgicas del delito
continuado.
En esta misma lnea STS 2-31/12/2001-1402/2000 -EDJ2001/56894-, aclara que,
cuando se trate de varias infracciones contra el patrimonio, la calificacin como delito
o falta debe hacerse por el total sustrado, si previamente a esa valoracin econmica
se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia
de los requisitos del art. 74 CP, los cuales perjudicando al reo debern interpretarse
restrictivamente: con independencia de que no se trata de una norma que tenga por
finalidad beneficiar al acusado, es innegable la concurrencia previa de los requisitos

esenciales de la continuidad delictiva que ha de fluir de relato histrico (bsicamente,
la existencia de la ejecucin de las distintas infracciones dentro de un plan preconcebido
por los autores, el aprovechamiento de idntica ocasin y el mismo modo de comisin
en todos los casos, que se repite sucesivamente). Siendo ello as, la calificacin debe
hacerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que implica su catalogacin
como delito continuado. Para que se tratase de falta continuada sera necesario que
dicho perjuicio total no rebasase la suma de las 50.000 pesetas (actualmente, 400 euros).
La STS 2-13/11/2007-519/2007 -EDJ2007/222935-, rechazando el recurso del M.
Fiscal, analiza la evolucin jurisprudencial en la interpretacin de esta figura, en tr-
minos semejantes a los antes expuestos, aadiendo respecto de la estafa que si la suma
de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el art.
250.1.6 CP -EDL1995/16398- y, si es inferior a esa cifra, la del art. 249 CP
-EDL1995/16398- o, en su caso, la correspondiente a la falta. Cuando esa cifra (la re-
levante para incrementar la pena bsica) se alcanza por la suma de las diferentes in-
fracciones, acudir a la agravacin del apartado 1 del artculo 74 vulnerara la prohibi-
cin de doble valoracin de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues
de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al art. 250.1.6 CP -EDL1995/16398-, con
la consiguiente elevacin de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de
otro se valorara para acudir al art. 74.1 CP, agravndola nuevamente. Ello conducira
a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso
imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podra recorrer la pena en
toda su extensin. Por lo tanto, la regla del art. 74.2 CP resulta especfica para los delitos
contra el patrimonio: la pena bsica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos
delitos continuados no es la correspondiente a la infraccin ms grave, sino la corres-
pondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado
patrimonial recibira un trato penolgico similar a cualquier otro delito continuado.
Como excepcin a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicacin
del art. 74.1 CP infringiera la prohibicin de doble valoracin, lo que tendra lugar
cuando la valoracin del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena
correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas. En conse-
cuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena, que
puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de
la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena bsica
que debe ser incrementada con arreglo al art. 74.1 no se determina en atencin a la
infraccin ms grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida
en el art. 74.1 slo queda sin efecto cuando su aplicacin fuera contraria a la prohibicin
de doble valoracin, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incre-
mentada en atencin al perjuicio total causado, por tratarse de delito continuado.
3. Penalidad en caso de delito continuado de estafa y apropiacin indebida
Examinada la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito con-
tinuado de estafa y apropiacin indebida, por (Acuerdo no jurisdiccional TS-Pleno
2-18/07/2007 -EDJ2007/314729-) se convino: En los delitos continuados patrimo-
niales, lo previsto en el apartado segundo del artculo 74 CP constituye una regla no
incompatible con el criterio general de punicin de los delitos continuados previsto en
el apartado primero de ese mismo artculo. Y por el posterior (Acuerdo no jurisdic-
cional TS-Pleno 2-30/10/2007 -EDJ2007/314730-) se agreg: El delito continuado
siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos pa-
trimoniales la pena bsica no se determina en atencin a la infraccin ms grave, sino
al perjuicio total causado. La regla primera, artculo 74.1 CP, queda sin efecto cuando
su aplicacin fuera contraria a la prohibicin de doble valoracin [aplicados en (STS
2-30/01/2009-11262/2007 -EDJ2009/11763-)].
4. Delito continuado y falsedad documental
No es de aplicacin en todos aquellos supuestos en los que se aprecia una unidad
natural de accin, aunque se materialice en la confeccin de varios documentos men-
daces. Lo relevante no es tanto la unidad o pluralidad de documentos alterados, sino
la secuencia temporal distinta y la pluralidad de destinatarios de los efectos falseados,
pues tales hechos acreditan la realidad de la comisin de otros tantos delitos plenamente
autnomos. En el caso de autos, ya se estime estar en presencia de un documento
complejo o de dos consecutivos efectuados en una unidad de accin, lo relevante es
que existi una nica alteracin que tena un nico destinatario. Existi, pues, un nico
delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, en concurso medial
con delito de estafa, lo que debe tener su consecuencia lgica en la fijacin de la pena.
No existi la continuidad delictiva que proclama la sentencia, por lo que procede la
estimacin del motivo (STS 2-21/03/2005-34/2004 -EDJ2005/55141-).
5. Delito continuado y ataques a la libertad e indemnidad sexual
En general, en los delitos contra la libertad sexual, no cabe hablar de delito conti-
nuado cuando la conducta tpica correspondiente recaiga sobre sujetos pasivos distin-
tos. Cuando en este tipo de delitos existen diversos sujetos pasivos respecto de los cuales
el sujeto activo haya desarrollado su accin tpica en ms de una ocasin, podr apre-
ciarse el delito continuado respecto de cada uno de los sujetos pasivos, de modo que
aplicar la figura jurdica del delito continuado en tales casos, incluyendo en un nico
delito la conducta del acusado, constituye una aplicacin indebida del art. 74 CP. En
la lnea marcada por esta jurisprudencia, el texto actualmente vigente del art. 74.3 CP
-en vigor desde 30/09/2004-, exige expresamente para la apreciacin del delito conti-
nuado en estos delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que los hechos enjui-
ciados afecten al mismo sujeto pasivo. En los delitos relativos a la prostitucin, referidos
a una nica persona como sujeto pasivo del delito, obviamente no cabe hablar de delito
continuado, por cuando el tipo penal describe una conducta permanente, y no actos
aislados. La aplicacin de la anterior doctrina al supuesto examinado lleva a rechazar
la continuidad delictiva que se postula, ya que la conducta de los acusados afect a
vctimas distintas, por lo que nos hallamos ante un concurso real de delitos (STS
2-10/11/2009-10308/2009 -EDJ2009/276037-).
En delitos de agresin sexual y de abuso sexual continuados, la jurisprudencia ad-
mite la aplicacin de esta figura slo ante una homogeneidad de actos que respondan
a un nico plan de su autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente
en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.
La praxis doctrinal exige el establecimiento de una relacin sexual duradera en el tiem-
po, que obedezca a un dolo nico o unidad de propsito, o al aprovechamiento de
similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo
(STS 2-11/12/2006-2253/2005 -EDJ2006/331153-). Ahora bien, no es posible cuando
existe una separacin temporal muy ntida que impide apreciar esta construccin de-
lictiva; tampoco puede hablarse de continuidad delictiva cuando los delitos se producen
con un modus operandi diferente, principalmente si se encuentran muy distanciados
en el tiempo. En este sentido la STS 2-24/04/2004-362/2003 -EDJ2004/40409-, ya se-
al que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o
no a un mismo modus operandi, para que pueda apreciarse delito continuado es
preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos diferenciados,
no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un
dolo unitario, que transparenta una unidad de resolucin y propsito que vertebra y
da unin a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que stas pierden su sustan-
cialidad para aparecer como una ejecucin parcial y fragmentada en una sola y nica
programacin de los mismos; c) Realizacin de las diversas acciones en unas coorde-
nadas espacio-temporales prximas, indicador de su falta de autonoma; d) Unidad del
precepto penal violado, de suerte que el bien jurdico atacado es el mismo en todas; e)
Unidad de sujeto activo; y f) Homogeneidad en el modus operandi por la idntica o
parecida utilizacin de mtodos, instrumentos o tcnicas de actuacin afines. En si-
milares trminos, (STS 2-14/11/2006-619/2006 -EDJ2006/311710-).
6. Casustica
Se rechaza la concurrencia del delito continuado, interpretando que se est ante un
concurso real, en (STS 2-07/07/2009-2007/2008 -EDJ2009/165945-). Respecto del de-
lito continuado de falsedad documental, vd. asimismo (STS 2-16/04/2009-1466/2008
-EDJ2009/56270-).
75. Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas in-
fracciones no puedan ser cumplidas simultneamente por el condenado, se seguir
el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea
posible.
Vd. notas a los arts. 32 a 37 -EDL1995/16398-, 40 -EDL1995/16398-, 50 y ss.

-EDL1995/16398-, 66 -EDL1995/16398-, 73 -EDL1995/16398-, 74 -EDL1995/16398-,
76 -EDL1995/16398-, 77 -EDL1995/16398- y 88 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 9.3
-EDL1978/3879-, 24 -EDL1978/3879- y 120.3 CE -EDL1978/3879-.
Por (Acuerdo no jurisdiccional TS 2-20/12/2006 -EDJ2006/353057-), en relacin
con la actual redaccin del art. 789.3 de la LECr -EDL1882/1-, el Tribunal sentenciador
causa, no correspondiendo a la Sala de Casacin, sino al Tribunal sentenciador, la
funcin final de individualizacin de la pena, por lo que nicamente procede en la
instancia casacional controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta funcin
dentro de los parmetros legales y sobre la base de una motivacin razonable (STS
2-27/03/2002-4201/2000 -EDJ2002/9581-).
En la determinacin de la pena hay que partir de dos reflexiones esenciales, una de
orden criminolgico y otra estrictamente penal:
a) Hoy da el proceso penal, ms que un medio de control social, es un esquema
racional de justificacin de la pena y, por tanto, de justificacin del ejercicio por el
Estado del ius puniendi;
b) El deber de motivar la pena concreta impuesta en la sentencia se integra, a no
dudarlo, en el deber de motivacin de la resolucin judicial que exige la Constitucin:
esta obligacin es insoslayable, ya que si la pena -singularmente la de prisin- compensa
la infraccin cometida y debe estar en relacin al grado de culpabilidad y de gravedad
del hecho, por respeto al principio de proporcionalidad, es obvio que en la argumen-
tacin de la decisin el Tribunal sentenciador debe motivar con la suficiente precisin,
extramuros de toda frase seriada y rutinaria, la cantidad de pena que impone.
La jurisprudencia recuerda con reiteracin y sin ambigedad la importancia de la
motivacin de la pena y del resto de los pronunciamientos que conforman el fallo,
siendo el nico caso excepcionado de tal deber aqul en el que se impusiera la pena en
su mnimo legal, que no estara precisada de especial motivacin al ser slo la mate-
rializacin exacta de la previsin legal (STS 2-07/09/2009-10096/2009
-EDJ2009/225081-).
Las penas, mximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectacin
a algunos de los derechos que forman el catlogo de derechos del ciudadano: cuando
se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Por ello, con carcter
general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualizacin

de la pena, con mayor o menor extensin en funcin de las caractersticas del caso
concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la
Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido, el antiguo
art. 66.1 CP -EDL1995/16398- -en la actualidad art. 66.1.6 CP -EDL1995/16398--
permite a los Tribunales, cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes
o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensin de la pena prevista para el
delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensin atendiendo a las circuns-
tancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonn-
dolo en la STS 2-30/11/2006-10422/2006 -EDJ2006/319118-.
76. [139] 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el mximo de

cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podr exceder del triple del
tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas en que haya incurrido,
declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho
mximo, que no podr exceder de 20 aos. Excepcionalmente, este lmite mximo
ser:
a) De 25 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y
alguno de ellos est castigado por la Ley con pena de prisin de hasta 20 aos.
b) De 30 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y
alguno de ellos est castigado por la Ley con pena de prisin superior a 20 aos.
c) De 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al
menos, dos de ellos estn castigados por la Ley con pena de prisin superior a 20
aos.
d) De 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos
referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Captulo
VII del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo y alguno de ellos est castigado por
la Ley con pena de prisin superior a 20 aos. [140]
2. La limitacin se aplicar aunque las penas se hayan impuesto en distintos
procesos si los hechos, por su conexin o el momento de su comisin, pudieran
haberse enjuiciado en uno slo [141].
[140] Dada nueva redaccin apartado 1 letra d por disposicin adicional 1 de Ley Orgnica
[141] Vanse arts. 77 y 78 de la presente Ley; y arts. 17, 18, 142, 300 y 988 LECrim

76. [142] 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el mximo de cum-
plimiento efectivo de la condena del culpable no podr exceder del triple del tiempo
por el que se le imponga la ms grave de las penas en que haya incurrido, declarando
extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho mximo, que
no podr exceder de 20 aos. Excepcionalmente, este lmite mximo ser:
a) De 25 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno
de ellos est castigado por la Ley con pena de prisin de hasta 20 aos.
b) De 30 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno
de ellos est castigado por la Ley con pena de prisin superior a 20 aos.
c) De 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al
menos, dos de ellos estn castigados por la Ley con pena de prisin superior a 20 aos.
d) De 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de
terrorismo de la seccin segunda del Captulo V del Ttulo XXII del Libro II de este
Cdigo y alguno de ellos est castigado por la Ley con pena de prisin superior a 20
aos.
2. La limitacin se aplicar aunque las penas se hayan impuesto en distintos pro-
cesos si los hechos, por su conexin o el momento de su comisin, pudieran haberse
enjuiciado en uno slo [143].

-EDL1995/16398- y 78 CP -EDL1995/16398-. Vd. art. 17 LECr -EDL1882/1-.
La STS 2-29/10/2007-10545/2007 -EDJ2007/206072- recuerda que la relevancia
jurdica del expediente de fijacin del lmite de cumplimiento de condenas en el marco
de la ejecucin de penas privativas de libertad se justifica por s sola: la necesidad de
arbitrar una frmula jurdica que modere los inaceptables efectos propios de un sistema
de cumplimiento basado en la mera acumulacin cuantitativa est en el origen de los
distintos preceptos que, desde el CP de 1870 -EDL1870/5-, han introducido lmites
jurdicos a la idea del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. La
doctrina histrica ya haba aducido, en contra del estricto sistema de acumulacin
material, razones basadas en el desprestigio en el que podan incurrir unos rganos
judiciales capaces de imponer penas superiores a la duracin ordinaria de la vida hu-
[143] Vanse arts. 77 y 78 de la presente Ley; y arts. 17, 18, 142, 300 y 988 LECrim
mana. Tambin se recordaba el devastador mensaje dirigido al delincuente, obligado

a eliminar toda esperanza de reinsercin social y, en fin, el contrasentido que implicaba
la posibilidad de llegar a castigar de forma ms grave una sucesin de delitos de menor
entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva. Es entendible, pues, que los
sucesivos CP de 1870 (art. 89.2 -EDL1870/5-), 1928 (art. 163.1), 1932 (art. 74
-EDL1932/95-) y 1944 (70.2 -EDL1944/49-), insistieran con uno u otro matiz en la
fijacin de ciertos topes cuantitativos, tambin presentes en la frmula que inspira el
art.76.1 del vigente CP. Esta regla, al fin y al cabo, introduce un sistema de acumulacin
jurdica -el total a cumplir no puede exceder del triple del tiempo por el que se imponga
la pena ms grave-, que limita el criterio de pura acumulacin material que proclama
el art. 75 CP -EDL1995/16398-. La filosofa que inspira la combinacin de ambas reglas
no limita su presencia a aquellos casos en los que las penas hayan sido impuestas en
distintos procesos: antes al contrario, la literalidad del precepto avala la tesis de que la
limitacin se aplicar aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los
hechos, por su conexin o por el momento de su comisin, pudieran haberse enjuiciado
en uno solo. En definitiva, nuestro sistema establece una regla general de acumulacin
jurdica, orientada a la limitacin del cumplimiento efectivo que, a la luz del art. 76.2
CP, tambin se extiende a supuestos en los que el enjuiciamiento se ha llevado a cabo
en distintos procesos. En igual sentido, (STS 2-16/04/2007-10041/2007
-EDJ2007/36084-).
La STS 2-05/12/2007-10498/2007 -EDJ2007/243107-, considera que, en el plano
procesal, el art. 988 de la LECr -EDL1882/1- vino a restringir en alguna manera el
mbito de la norma penal del art. 76.2 CP, al limitar la acumulacin de penas al supuesto
de que los hechos pudieran haber sido objeto de un solo proceso conforme a lo previsto
en el artculo 17 de esta Ley -EDL1882/1-, es decir, aquellos supuestos en los que
concurra la circunstancia de ser conexos por concurrir alguno de los supuestos espe-
cialmente previstos en dicho precepto. Tuvo la jurisprudencia que pronunciarse sobre
el alcance que haba de reconocerse a la citada normativa procesal, lo que se hizo a
favor de lo dispuesto en la norma sustantiva del CP, afirmando que lo relevante -ms
que la analoga o relacin de los delitos entre s- es la conexin temporal, es decir, que
los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento
de su consumacin; consiguientemente, nicamente se deben excluir de la refundicin
aquellas condenas cuyos hechos ocurrieron con posterioridad a la firmeza de las sen-
tencias anteriores.
1. Doctrina general en materia de acumulacin de condenas
La STS 2-06/10/2008-10968/2007 -EDJ2008/190098-, recuerda la consolidada
doctrina del TS sobre esta materia que defiende que, para proceder a la acumulacin,
se requiere que los delitos sancionados hayan podido ser enjuiciados en un solo pro-
ceso, y proceder siempre que la acumulacin no se convierta en una exclusin de la
punibilidad para todo delito posterior. En consecuencia, solamente se debe excluir

cuando los hechos de la sentencia posterior hubieran ocurrido con posterioridad al
juicio oral, no ya a la firmeza de las sentencias anteriores (Acuerdo no jurisdiccional
TS-Pleno 2-29/11/2005 -EDJ2005/197277-). Lo relevante, por tanto, ms que la ana-
loga o relacin de los delitos entre s, es la conexin temporal, es decir, que los hechos
pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo a la fecha de su comisin.
Esa conexin puede ser de diversas clases: la llamada conexin procesal, que obliga
a interpretar la misma de conformidad con la regla 5 del art. 17 LECr -EDL1882/1-,
es decir, fundada en la analoga o relacin entre los diversos delitos que se imputen a
una persona que no hubieren sido hasta entonces sentenciados; la denominada cone-
xin material, que responde a exclusivos criterios de acumulacin de delitos, a modo
de concurso real, sin fijarse en la ndole o entidad de tales infracciones; y finalmente,
la conexidad temporal, que considera la agrupacin por pocas delictivas. Respecto
de esta ltima, hace tiempo que la jurisprudencia mantiene que carece de todo funda-
mento legal, decantndose por un sentido hermenutico de la acumulacin de conde-
nas, que responda a las reglas del concurso real, y por ello la jurisprudencia ha inter-
pretado con mucha amplitud y flexibilidad el mencionado requisito de la conexidad,
de modo que abarque todos los delitos que sean imputados a una persona y puedan
ser (o podran haber sido) objeto de enjuiciamiento conjunto (en su solo proceso),
abriendo la va de la acumulacin jurdica, con el efecto de la aplicacin de tales limi-
taciones. nicamente se excluyen aquellos hechos delictivos que pretendan acumularse
a otros que ya hayan sido objeto de enjuiciamiento, existiendo, por consiguiente, una
previa sentencia firme: este criterio cronolgico es firme y rigurosamente exigido por
la jurisprudencia, de modo que los hechos posteriores cometidos tras una sentencia
condenatoria no pueden ser en modo alguno objeto de acumulacin a otros ya enjui-
ciados. Se fundamenta tan estricto criterio en razones legales (pues procesalmente
nunca podran haber sido juzgados en un proceso anterior, cerrado por la previa cons-
titucin de una relacin litigiosa, que ha devenido en el dictado de una sentencia), y
en razones de poltica criminal (pues en otro caso se creara una verdadera patente de
impunidad). Dicho criterio cronolgico ha sido incorporado recientemente al texto de
la ley, y as el art. 76.2 CP, tras la modificacin operada por LO 7/2003
-EDL2003/17963-, condiciona la acumulacin de las diversas infracciones del penado
al momento de su comisin, en clara referencia al expresado criterio cronolgico. Por
no poderse juzgar en un mismo proceso, no es posible materialmente la acumulacin
de ciertos delitos (como el quebrantamiento de condena, respecto a la sentencia en
ejecucin), o los delitos cometidos en el seno de la propia institucin penitenciaria,
cuyo ingreso qued determinado por la condena previa.
2. Aplicacin de las reglas del art. 70,2 CP de 1973 -EDL1973/1704- y actual art. 76 CP,
vinculado al cmputo de las ya cumplidas y el momento de licenciamiento del reo
La Sala en (Acuerdo-Plenario-2-08/05/1997), seal que lo que debe tenerse en
cuenta, aparte del requisito de la conexin tan debatido ltimamente, es que todos los
hechos por los que se conden sean de una misma poca, de modo que ninguno de
ellos se hubiera cometido despus de haberse dictado sentencia por otro hecho, res-
pecto del cual se pretende la refundicin; los avatares procesales que condujeren a
sentencias rpidas o retardadas son ajenos al comportamiento del reo, que no debe
verse perjudicado por ellos y uno de tales avatares puede ser el enjuiciamiento de un
hecho cuando ya, respecto de otros de la misma poca, se haya terminado una ejecucin,
incluso con licenciamiento definitivo en el correspondiente centro penitenciario (STS
2-10/11/1997-979/1996 -EDJ1997/8212-); (STS 2-17/06/1998-2305/1997
-EDJ1998/6579-); (STS 2-14/09/2001-873/2000 -EDJ2001/31155-); (STS
2-20/11/2003-378/2003 -EDJ2003/186723-), entre otras.
3. Firmeza de las sentencias cuya acumulacin se pretenda
El (Acuerdo no jurisdiccional TS-Pleno 2-29/11/2005) -EDJ2005/197277- deter-
min que no es necesaria la firmeza de la sentencia para el lmite de la acumulacin
[(STS 2-06/10/2008-10968/2007 -EDJ2008/190098-); (STS 2-25/01/2006-983/2005
-EDJ2006/1983-); (STS 2-28/02/2006-598/2005 -EDJ2006/11467-) y (STS
2-23/05/2006-942/2005 -EDJ2006/76619-), entre otras]. Es decir, la fecha a tener en
cuenta para cerrar ese ciclo cronolgico no es la fecha de la sentencia firme, sino la
fecha de la sentencia condenatoria definitiva.
4. Lmites mximos
Por (Acuerdo-Pleno 2-12/02/1999) se seal que con carcter general, en los
recursos de casacin referentes a expedientes de acumulacin jurdica de penas no ser
aplicable el art. 76 CP, salvo que las condenas cuya acumulacin se interese se hayan
dictado conforme al nuevo CP, bien en origen, o bien tras la revisin efectuada por el
Tribunal sentenciador (STS 2-02/03/1999-1844/1997 -EDJ1999/1690-).
5. Diversidad de penas impuestas en un mismo procedimiento
La Sala 2 interpreta que cuando el art. 76 CP habla de la pena ms grave se refiere
necesariamente a la impuesta a uno de los delitos juzgados en el proceso, no a todos
los que resulten del mismo por otras actuaciones ilcitas (STS 2-25/11/2005-149/2005
-EDJ2005/213932-).
6. Exclusin de la pena de multa
Expresa STS 2-19/02/2009-10776/2008 -EDJ2009/22866-, que el art. 76 CP est
previsto para las penas privativas de libertad, sin englobar la pena de multa, pues se
trata de una pena susceptible de ser cumplida de forma simultnea (art. 75)
-EDL1995/16398- y su impago puede ser sustituido por trabajos en beneficio de la

comunidad (art. 53) -EDL1995/16398-. En igual sentido, (STS
2-10/10/2006-10022/2005 -EDJ2006/282131-).
En esta misma lnea, la STS 2-19/02/2009-10776/2008 -EDJ2009/22866-, tras re-
cordar el fundamento histrico de la introduccin de lmites jurdicos en el cumpli-
miento sucesivo de penas privativas de libertad, pone de relieve tres ideas bsicas: 1)
La acumulacin jurdica de las penas de la misma especie (art. 73 del CP)
-EDL1995/16398-; 2) La ejecucin sucesiva de las penas por el orden su gravedad (art.
75 del CP) -EDL1995/16398-; y 3) La limitacin del tiempo de ejecucin (art. 76 de
CP). Por ello mismo, quedan excluidas del cmputo las penas de otra naturaleza y, en
concreto, la pena de multa, pues (...) se trata de una pena susceptible de ser cumplida
de forma simultnea (art. 75) -EDL1995/16398- y su impago puede ser sustituido por
trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53) -EDL1995/16398-. Adems la respon-
sabilidad personal subsidiaria que establece el ltimo de los preceptos mencionados
slo es procedente en el caso de impago de la pena de multa impuesta, bien de forma
voluntaria, bien por la va de apremio (cfr. SSTS 954/2006, 10 de octubre
-EDJ2006/282131-, y 1677/2003, 10 de diciembre -EDJ2003/201862-). En iguales tr-
minos, (STS 2-16/04/2007-10041/2007 -EDJ2007/36084-) y (STS
2-29/10/2007-10545/2007 -EDJ2007/206072-). As pues, cuando no conste el reque-
rimiento de pago de las penas de multa y, en defecto de cumplimiento, su conversin
en responsabilidad personal subsidiaria, dichas condenas no sern susceptibles de acu-
mulacin. En semejante sentido, vd. (ATS 2-05/02/2009-11068/2008
-EDJ2009/17187-); (ATS 2-13/11/2008-10126/2008 -EDJ2008/306996-); y (ATS
2-16/11/2006-10526/2006 -EDJ2006/333198-).
7. Aspectos que debe contener el auto de acumulacin: nulidad
El Auto de acumulacin de condenas debe contener los datos indispensables para
determinar si procede o no la acumulacin de las condenas, entre los cuales destacan
las fechas de las sentencias cuya acumulacin interesa el penado, de sus respectivas
firmezas o las fechas de comisin de los hechos, imprescindibles para determinar si es
posible la acumulacin y en qu medida, debiendo dictarse la nulidad de la resolucin
judicial en caso contrario (STS 2-19/12/2006-10503/2006 -EDJ2006/358865-).
8. Postulacin
Recuerda la STS 2-26/09/2007-10254/2007 -EDJ2007/188977-, con abundantes
precedentes judiciales, que para cumplir con las exigencias derivadas de la postulacin
procesal, es requisito obligado que en el trmite del expediente correspondiente, ya se
inicie de oficio, ya a instancia del Ministerio Fiscal, y ms an si se hace a solicitud del
propio interesado, haya una peticin previa realizada en nombre del propio penado y
firmada por Abogado y Procurador, a fin de garantizar en el procedimiento la reali-
zacin de los principios de contradiccin, igualdad de armas y proscripcin de la in-

defensin: si tal postulacin procesal se exigi en los procedimientos por delito cuyas
condenas han de refundirse, parece razonable que tambin se exija en estos expedientes
especiales, de los cuales en definitiva va a depender la cuanta de las penas a cumplir.
Si hay un escrito del interesado en el que se pide la iniciacin de este procedimiento,
cuando este escrito no cumple los mencionados requisitos de postulacin procesal,
habr de requerirse al solicitante para que designe Letrado que le defienda y Procurador
que le represente, de modo que, si no lo hace en el plazo que se le conceda al efecto,
habrn de serle nombrados de oficio. El Abogado tendr que hacer, bien al iniciar el
procedimiento si tiene los datos necesarios para ello, o bien despus cuando en el
trmite a seguir conforme al art. 988 LECr -EDL1882/1- se encuentran incorporadas
al procedimiento todas las sentencias condenatorias a acumular en su caso, un estudio
sobre aqullas que han de quedar sometidas a los lmites materiales del art. 76 CP y, en
su caso, las que hayan de corresponder a cada una de las pocas anteriores. Slo cabe
acumular entre s aquellas condenas penales relativas a hechos de una misma poca,
entendiendo pocas diferentes aqullas que se encuentran separadas por la existencia
de alguna sentencia condenatoria. El derecho del condenado a la refundicin de con-
denas est amparado por el art. 24.1 CE -EDL1978/3879-, al tratarse de cuestiones que
afectan a derechos fundamentales y pueden tener especial gravedad en el mbito de los
mismos, lo que implica que sea necesario haber contado con la asistencia de Letrado:
el incidente de refundicin de condenas tiene la estructura de un proceso contradic-
torio, en el que el principio de igualdad de partes e interdiccin de toda indefensin
debe ser salvaguardado, producindose una quiebra del derecho a la tutela judicial
efectiva, causante de indefensin, cuando se inicia a solicitud del interno sin estar
asistido de direccin letrada que, con los conocimientos jurdicos inherentes a tal con-
dicin, pueda argumentar eficazmente en favor de su pretensin, para encontrarse as
en igualdad de armas frente a la otra parte procesal necesaria en este incidente (Mi-
nisterio Fiscal). En conclusin: A) Es deber de los Tribunales de justicia velar por que
tal requisito de postulacin quede cumplido, incluso procedindose de oficio al res-
pecto. B) Ha de abarcar tal requisito de postulacin la intervencin de los dos profe-
sionales mencionados (Abogado que defienda y Procurador que represente), tal y como
fue exigido para actuar en los diversos procedimientos por delito cuyas condenas se
acumulan o refunden. C) Si han de nombrarse tales profesionales de oficio, ha de
tenerse en cuenta que no son vlidos los nombramientos realizados con anterioridad,
esto es, los efectuados en las causas cuyas condenas han de acumularse: el expediente
de refundicin de penas del art. 988 LECr -EDL1882/1- es un procedimiento diferente
de aqullos otros seguidos para cada una de esas condenas; son procesos distintos a los
efectos de lo dispuesto en el art. 7.1 Ley 1/1996, de Asistencia Jurdica Gratuita
-EDL1996/13683-. En iguales trminos, (STS 2-03/04/2007-10909/2006

-EDJ2007/23349-).
9. Auto de licenciamiento definitivo
No debe confundirse con el Auto de acumulacin de condenas, pues aqul no figura
entre las resoluciones susceptibles de impugnacin casacional, de conformidad con los
arts. 848 -EDL1882/1- y 988 LECr -EDL1882/1- (STS 2-04/04/2000-2877/1998
-EDJ2000/3212-). En sentido contrario, vd. STS 2-06/10/2009-11369/2008).
La STS 2-28/02/2006-598/2005 -EDJ2006/11467- ha venido a introducir un rele-
vante cambio jurisprudencial en materia del mximo de cumplimiento de penas pri-
vativas de libertad, con incidencia en el licenciamiento definitivo (en concreto, para
aquellos casos en los que proceda la redencin ordinaria y/o extraordinaria de penas,
por confrontacin con el CP de 1973 -EDL1973/1704-, si bien aplicable a todos los
supuestos en los que el volumen global de penas impuestas supere los lmites del art.
76 CP). Dicha doctrina ha sido seguida ya por numerosas resoluciones de la Sala. Entre
ellas, (STS 2-11/12/2008-11329/2008 -EDJ2008/262374-); (STS
2-06/10/2009-11369/2008 -EDJ2009/367896-); (ATS 2-25/06/2009-10306/2009
-EDJ2009/153094-); (ATS 2-11/03/2009-10696/2009 -EDJ2009/84401-).
10. Cuestiones varias
En relacin con la competencia para conocer de la acumulacin de condenas, se
plante al debate de la Sala 2 del TS si el rgano judicial competente para la acumu-
lacin de condenas, por haber sido el que dict la ltima sentencia (art. 988 LECr)
-EDL1882/1-, deba ser igualmente competente para conocer de la refundicin entre
condenas anteriores entre las que no se incluye la sentencia dictada por ese Juzgado o
Tribunal: con fecha 27/03/1998 el TS acord estimar el caso planteado en el recurso y
entender que sea el Juez que dict la resolucin recurrida el que resuelva sobre la
posible acumulacin de penas respecto de las restantes causas.
Sobre el cmputo del triple de la pena ms grave, vd. (STS
2-28/04/2008-11025/2007 -EDJ2008/56488-). En materia de beneficios penitencia-
rios, vd. (STS 2-04/10/2007-10242/2007 -EDJ2007/188991-).
77. 1. Lo dispuesto en los dos artculos anteriores, no es aplicable en el caso de

que un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o cuando una de ellas sea medio
necesario para cometer la otra.
2. En estos casos se aplicar en su mitad superior la pena prevista para la in-
fraccin ms grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que
correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
3. Cuando la pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las in-
fracciones por separado.
Vd. nota a los arts. 32 -EDL1995/16398-, 33 -EDL1995/16398-, 62

-EDL1995/16398-, 67 -EDL1995/16398-, y 74 a 76 CP -EDL1995/16398-.
Doctrina cientfica y jurisprudencia se muestran coincidentes al considerar que el
concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria
pueden ser subsumidos en dos o ms distintos tipos o preceptos penales de los cuales
slo uno resulta aplicable, so pena de quebrantar el tradicional principio non bis in
idem. Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando tambin
concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre
s, siendo todos ellos aplicables. Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial
u ontolgica, que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria
es nico en su vertiente natural y jurdica, pues lesiona el mismo bien jurdico, que es
protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sancin del contenido de
la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicacin de una de ellas, porque la
aplicacin de las dems vulnerara el mencionado principio non bis in idem. En
cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurdicos, cada
uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel
hecho naturalmente nico es valorativamente mltiple, pues su antijuridicidad es plu-
ral y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurdicas es necesario aplicar
cada una de las normas que tutelan cada bien jurdico lesionado (STS
2-29/11/2006-796/2006 -EDJ2006/319100-). En similares trminos, (STS
2-21/06/2006-893/2005 -EDJ2006/94058-).
El art. 77.2 CP presupone la existencia de un hecho nico, es decir, unidad jurdica
de accin, dado que esa disposicin unifica el hecho cometido como medio con el hecho
fin del plan del autor. La STS 2-28/02/2009-10676/2008 -EDJ2009/25543-, considera
que existi concurso real (y no ideal o medial) entre el delito de robo con violencia y
las lesiones causadas, poniendo de manifiesto que: a) La pluriofensividad misma del
tipo penal del robo mediante violencia ya entraa lo propio de un concurso ideal, que
est integrado en la estructura del tipo y, por lo mismo, abarcado en su desvalor. De
modo que ser el exceso de la violencia que desborda la ya comprendida en el tipo lo
que requiere tratamiento autnomo. b) El mecanismo del concurso medial o instru-
mental, apreciado en la sentencia recurrida, por una parte parece resolver este proble-
ma, ya que presupone una diferenciacin de hechos, que se da en la hiptesis que
contemplamos en cuanto se diversifican resultados diferentes -apoderamiento violento
y adems lesiones-, lo que permite hablar de hechos tambin distintos, dado que para
la individualizacin de los hechos se ha de atender a la accin y tambin al resultado;
pero, por otra parte, esta solucin del concurso medial presenta el inconveniente de
que esa instrumentalizacin de un hecho respecto al otro, propia de este concurso, casa
mal con la idea de la innecesariedad funcional o instrumental del exceso lesivo respecto
del apoderamiento que ha de cometerse mediante la violencia necesaria. En efecto, la
inclusin de toda la violencia en el plan del sujeto no basta para otorgarle carcter
medial. La medialidad precisa una relacin de necesariedad instrumental objetiva: no
basta tal relacin de medio a fin en el propsito del sujeto activo, pues la Ley exige que
sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para
cometer el delito, sino que haya una conexin instrumental de carcter objetivo, situada
ms all del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el mbito
de lo imprescindible segn la forma en que realmente ocurrieron. En el caso del robo
violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apo-
deramiento se sitan fuera de la estructura del tipo de robo con violencia, que no exige
la causacin de tales resultados. Por consiguiente, no es predicable de ese exceso lesivo
una instrumentalidad medial, que slo concurre objetivamente en la violencia que sea
necesaria para el logro del ataque a la propiedad. Por ello el TS se decanta por la solucin
del concurso real. Se deja constancia de la dificultad que plantea un posible concurso
ideal, ya que exige que un solo hecho constituya dos o mas infracciones, y es por ello
inaplicable cuando se trata de dos hechos diferentes, aunque relacionados temporal y
espacialmente (uno configurado por el ataque a la persona y el otro por el apodera-
miento de sus bienes), constituyendo cada uno de ellos una realidad jurdica y adems
tambin una realidad fsica o natural independiente. El concurso medial se rechaz
tambin en la citada sentencia por no considerar la accin lesiva como medio necesario
para el apoderamiento.
Se rechaza su aplicacin en favor del art. 73 CP -EDL1995/16398- en STS
2-16/02/2007-771/2006 -EDJ2007/23358-, pues las acciones de robo y detencin ilegal
son independientes (concurso real): es discutible que el encierro de las vctimas haya
sido un medio para cometer el robo, pues superaba manifiestamente la necesidad de
violencia o intimidacin para cometer la sustraccin de las cosas. Lo que no es discutible
es que el mantenimiento de la privacin de libertad posterior al robo y al abandono de
la casa por los acusados siga siendo un medio para cometer un delito que ya se ha
consumado.
Al regular la sancin del concurso real en la modalidad de concurso medial, no se
establece que haya de sancionarse la conducta con las penas mnimas posibles: tal con-
clusin supondra otorgar un beneficio injustificado al concurso real en los casos en
que entre las dos infracciones se pudiese apreciar una relacin de medio a fin de carcter
necesario. Antes al contrario, el citado precepto dispone que la pena ser la que co-
rresponda al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien aade que esa pena
tendr como lmite mximo la que correspondera penando separadamente ambos
delitos. Para ello no ha de acudirse a las penas mnimas que cupieren a stos, sino a los
mximos imponibles en funcin de las circunstancias del caso. La suma de esos m-
ximos constituir el lmite no superable. Al regular el concurso ideal, este precepto

establece una regla penolgica de carcter general cuando dispone que en estos casos
se aplicar la pena correspondiente a la infraccin ms grave, en su mitad superior. En
principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penolgico de los
supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no
permite la imposicin separada de las penas correspondientes a cada delito en el m-
ximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en funcin de las reglas del
art. 66 CP -EDL1995/16398-, ya que siempre resultara posible aplicar en esos casos la
regla general con carcter prioritario sin infringir el lmite que se establece a la misma.
Por lo tanto, de un lado es preciso establecer los lmites temporales de la pena corres-
pondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior. Y, de otro lado y en funcin
de las caractersticas del caso, determinar los mximos imponibles que corresponderan
a ambas infracciones penadas separadamente, lo que constituira el lmite que no debe
ser superado. La Sala 2 ha establecido tambin que, en los casos de delitos continuados
contra el patrimonio, resulta de aplicacin el apartado segundo del art. 74, como norma
especial, de manera que, sin perjuicio de graduar la pena en funcin de las circuns-
tancias del hecho, entre ellas su gravedad en atencin a la cuanta de lo defraudado y
a otros conceptos, no resulta obligada la imposicin de la pena en la mitad superior,
de forma que el Tribunal podr atender a la extensin global de la pena tipo prevista
en la Ley (STS 2-30/10/2006-321/2006 -EDJ2006/306318-). En similares trminos,
(STS 2-16/06/2005-1915/2004 -EDJ2005/103468-).
2. Casustica
En materia de concurso entre detencin ilegal y otros ilcitos, recuerda la STS
2-07/09/2009-10096/2009 -EDJ2009/225081-, que, cuando la detencin no es el medio
comisivo para la ejecucin de otros delitos, es patente que se est ante un concurso real
de delitos y, por tanto, cada delito mantiene su propia autonoma y sustantividad. Son
casos en los que la privacin de libertad puede coincidir temporalmente con el delito
principal, pero no est relacionado con l, no es medio instrumental para la ejecucin
de ste o, incluso, puede aparecer la detencin con posterioridad a la ejecucin de aqul,
generalmente para facilitar la impunidad del mismo. Seran supuestos de este concurso
real una detencin cuya duracin excediera con mucho el tiempo necesario para el acto
depredatorio, o llevada a cabo despus de ste para facilitar la impunidad o, por ejem-
plo, conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos
cajeros automticos. Tcnicamente, en el concurso medial/instrumental hay dos deli-
tos -el principal y aqul que es el facilitador del primero- slo que est sometido a las
reglas punitivas del concurso ideal propio. De ah las confusiones que a veces se ob-
servan en las construcciones doctrinales. Pues bien, en este supuesto de exceso en
cuanto a la duracin de la detencin, se estar ante la figura del concurso ideal impropio
o instrumental, a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77, ya que la sancin por
el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho (STS

2-06/05/2004-452/2003 -EDJ2004/82682-).
El TS ha admitido tambin el concurso entre el delito de agresin sexual y el delito
de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o de la salud fsica cuando este
ltimo se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la
resistencia de la vctima al ataque contra su libertad sexual, pero excediendo de la
correspondiente al concreto hecho de la agresin: el delito de violacin requiere el
empleo de violencia, mas no exige la causacin de lesiones corporales, de modo que el
ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es
elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. As pues, la violacin sola-
mente consume las lesiones producidas por la violencia cuando stas pueden ser abar-
cadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento (v.gr.
leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de
modo deliberado, sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado). Por el
contrario, cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer
la resistencia de la vctima pero con entidad sustancial autnoma, procede la aplicacin
de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 CP, sancionando ambas acciones por separado, ya
que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito ms
grave. As pues, puede decirse que el delito de agresin sexual slo consume las lesiones
fsicas consustanciales a la violencia tpica de dicho delito. En principio, nada impide
aceptar esos mismos criterios de concurrencia cuando se trata de lesiones que menos-
caban la salud mental: cualquier delito puede producir como efecto aadido una alte-
racin del equilibrio psquico en la vctima e, incluso, en terceros no directamente
afectados por la accin delictiva. Con mayor razn, si se trata de delitos violentos, puede
afirmarse que la afectacin en alguna medida de la salud mental de la vctima suele
aparecer como un resultado naturalmente aadido, muy especialmente si se trata de
agresiones contra la libertad sexual, por las propias caractersticas de la accin tpica,
de manera que ese resultado no es fcilmente disociable de una accin de esa clase.
Precisamente porque se trata de una consecuencia natural del delito, debe entenderse
que el Legislador, al tipificar la infraccin, ha incluido en su valoracin del desvalor de
la conducta y del resultado estas consecuencias probables sobre la salud mental de la
vctima, e incluso de terceros, y ha establecido la pena correspondiente en atencin
dicha valoracin. Concretamente, las previsiones del art. 180 CP -EDL1995/16398- se
refieren a algunos supuestos fcticos en los que, adems de considerar la mayor gra-
vedad del hecho manifestada en la forma o en las circunstancias de la ejecucin, no es
ajena a la agravacin de la pena la valoracin de los mayores efectos que tal conducta
puede producir en la vctima. Es por ello que este resultado, inicialmente, debe enten-
derse ya comprendido en la sancin que la ley establece para el delito de que se trate
por aplicacin del principio de consuncin, sentido en el que se pronunci la Sala en
(Acuerdo-Pleno 2-10/10/2003): Las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima

de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la
conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el
tipo delictivo correspondiente por aplicacin del principio de consuncin del art. 8.3
CP -EDL1995/16398-, sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad
civil. Excepcionalmente, el origen de la lesin que afecta a la salud mental puede
establecerse en hechos que exceden de los que son concretamente constitutivos del
delito violento considerado, aunque estn relacionados con su ejecucin: en estos casos
ha de tenerse en cuenta que, aunque en principio las exigencias relativas a la relacin
de causalidad y a la imputacin objetiva no son diferentes en su esencia de las corres-
pondientes a los dems supuestos, sin embargo las caractersticas de esta clase de le-
siones pueden dificultar de forma especial la demostracin de aquellos vnculos, de
manera que es necesario un esfuerzo clarificador del Tribunal de enjuiciamiento, que
debe expresar razonadamente en la sentencia la vinculacin entre una determinada
conducta y la afectacin de la salud mental. En estos casos excepcionales, resueltas las
dificultades derivadas de la relacin de causalidad y de la imputacin, podra apreciarse
la existencia de un concurso ideal de delitos, a resolver conforme al art. 77 CP (STS
2-10/12/2002-3248/2001 -EDJ2002/61199-).
Sobre la relacin de concurso real o ideal en el delito de robo con violencia y/o
intimidacin y las lesiones causadas, (STS 2-28/02/2009-10676/2008
-EDJ2009/25543-), recuerda que la pluriofensividad misma del tipo ya entraa lo pro-
pio de un concurso ideal, que est integrado en la estructura del tipo y, por lo mismo,
abarcado en su desvalor, de modo que ser el exceso de violencia que desborde la ya
comprendida en el tipo lo que requerir tratamiento autnomo. El mecanismo del
concurso medial o instrumental parece resolver este problema, ya que presupone una
diferenciacin de hechos -apoderamiento violento y adems lesiones-, lo que permite
hablar de hechos tambin distintos, dado que para la individualizacin de los hechos
se ha de atender a la accin y tambin al resultado. Pero esta solucin del concurso
medial presenta el inconveniente de que esa instrumentalizacin de un hecho respecto
al otro, propia de este concurso, casa mal con la idea de la innecesariedad funcional o
instrumental del exceso lesivo respecto del apoderamiento que ha de cometerse me-
diante la violencia necesaria. La inclusin de toda la violencia en el plan del sujeto no
basta para otorgarle carcter medial. La medialidad precisa una relacin de necesarie-
dad instrumental objetiva: no basta tal relacin de medio a fin en el propsito del sujeto
activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conve-
niencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexin instru-
mental de carcter objetivo, situada ms all del mero pensamiento o deseo del autor
de los hechos para entrar en el mbito de lo imprescindible segn la forma en que
realmente ocurrieron. En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia
superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitan fuera de la estructura
del tipo de robo violento, que no exige la causacin de tales resultados. Por consiguiente
no es predicable de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que slo concurre
objetivamente en la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad.
Por ello se postula la solucin del concurso real. A su favor un sector doctrinal argu-
menta: la diccin literal del precepto (sin perjuicio); el que la consumacin del acto
violento y el apoderamiento recorran caminos separados, lo cual se ajusta ms a la
tcnica del concurso real que del ideal; el que no todos los casos en los que concurre
violencia o intimidacin son medios necesarios para el apoderamiento; y, por ltimo,
las distorsiones penolgicas que se produciran en caso de ocasionar varios resultados
lesivos, pues la regla del concurso ideal no permite tenerlos a todos en cuenta. La Sala
insiste en la dificultad que plantea un posible concurso ideal, ya que exige que un solo
hecho constituya dos o ms infracciones, y es por ello inaplicable cuando se trata de
dos hechos diferentes, aunque relacionados temporal y espacialmente, uno configu-
rado por el ataque a la persona y el otro por el apoderamiento de sus bienes, constitu-
yendo cada uno de ellos una realidad jurdica y adems tambin una realidad fsica o
natural independiente. El concurso medial se rechaz tambin en (STS
2-16/05/2005-1163/2003 -EDJ2005/90220-), por no considerar la accin lesiva como
medio necesario para el apoderamiento.
Entre robo y detencin, el concurso ser ideal cuando la detencin sea medio ne-
cesario para cometer el robo o se produzcan durante la dinmica comisiva del mismo
casos de detencin para despojar a la vctima de sus cosas muebles o para asegurar la
ejecucin del robo o la fuga del culpable (STS 2-23/11/2005-338/2005
-EDJ2005/213924-). Sobre concurso ideal entre homicidio y aborto, vd. (STS
2-16/05/2007-10946/2006 -EDJ2007/68153-) y (STS 2-04/03/2002-403/2001
-EDJ2002/6526-).
Aplica esta regla (STS 2-26/02/2007-11281/2006 -EDJ2007/19770-), en un su-
puesto de publicacin periodstica de un artculo de prensa en el que se contienen
diversas expresiones determinantes de diferentes ilcitos.
78. [144] 1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1

del art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las
impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podr acordar que los beneficios peni-
tenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de

tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas
en las sentencias.
2. Dicho acuerdo ser preceptivo en los supuestos previstos en los prrafos a),
b), c) y d) del apartado 1 del art. 76 de este Cdigo, siempre que la pena a cumplir
resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.
3. En estos casos, el Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado y fa-
vorable de reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales
del reo y la evolucin del tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente,
odos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la apli-
cacin del rgimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Captulo VII del
Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo, o cometidos en el seno de organizaciones
o grupos criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior
posibilidad slo ser aplicable: [145]
a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte
del lmite mximo de cumplimiento de la condena.
b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del
lmite mximo de cumplimiento de la condena [146].

78. [147] 1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1
del art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas,
el Juez o Tribunal sentenciador podr acordar que los beneficios penitenciarios, los
permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo para la
libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.
2. Dicho acuerdo ser preceptivo en los supuestos previstos en los prrafos a), b),
c) y d) del apartado 1 del art. 76 de este Cdigo, siempre que la pena a cumplir resulte
inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.
3. En estos casos, el Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado y favo-
rable de reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del
[145] Dada nueva redaccin apartado 3 prrafo 1 por disposicin adicional 1 de Ley Orgnica
[146] Vanse arts. 90 a 94 de la presente Ley; arts. 46, 67, 72.1 y 3, y 76,2 LOGP; y arts. 4, 133 y
192 a 206 RP
reo y la evolucin del tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el

Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del r-
gimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la seccin
segunda del Captulo V del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo, o cometidos en el
seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas,
la anterior posibilidad slo ser aplicable:
a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del
lmite mximo de cumplimiento de la condena.
b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del lmite
mximo de cumplimiento de la condena [148].
Vd. notas a los arts. 58 -EDL1995/16398-, 76 -EDL1995/16398-, 90 y ss.

-EDL1995/16398-, y 571 y ss. CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 17 -EDL1978/3879- y
25 CE -EDL1978/3879-. Vd. LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria
-EDL1979/3825-; as como RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento Penitenciario -EDL1996/14116-.
Interpretando este precepto, la STS 2-08/11/2005-263/2005
-EDJ2005/188363-, pone de relieve cmo carece de precedentes en el CP derogado
-EDL1973/1704- y viene a limitar, respondiendo sin duda a una demanda social, el
favorable trato que el sistema de acumulacin jurdica representa en los casos de con-
curso real, y trata de activar una respuesta penal ms efectiva frente al autor de crmenes
muy graves que adems ha cometido una pluralidad de delitos. En el caso, la Sala "a
quo" razona de forma suficiente la aplicacin de este mecanismo correctivo, aludiendo
a las acreditadas circunstancias personales del acusado y al desfavorable juicio de pe-
ligrosidad que extrae de la conducta, que no parece haber interiorizado unas mnimas
normas necesarias para la convivencia social.
Con carcter general, la Sala 2 ha venido interpretando que la acumulacin jurdica
opera como una pena nueva, resultante y autnoma y a ella deben referirse los bene-
ficios otorgados por la Ley, como son la libertad condicional, con las salvedades pre-
vistas en el art. 78 CP (STS 2-14/10/2005-749/2004 -EDJ2005/165903-).
Se rechaza que haya habido incongruencia omisiva por no pronunciarse el rgano
"a quo" sobre la aplicacin de este precepto en (STS 2-16/10/2000-1282/1999
-EDJ2000/35460-). Se aprecia correctamente aplicado respecto de los cuatro conde-
[148] Vanse arts. 90 a 94 de la presente Ley; arts. 46, 67, 72.1 y 3, y 76,2 LOGP; y arts. 4, 133 y
192 a 206 RP
nados -que no de la recurrente-, por su extrema peligrosidad, en (STS

2-16/07/2004-1073/2003 -EDJ2004/86815-).
79. Siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que lleve consigo
otras accesorias condenarn tambin expresamente al reo a estas ltimas [149].
Vd. notas a los arts. 32 -EDL1995/16398-, 54 a 60 -EDL1995/16398-, y 127 a 129

CP -EDL1995/16398-.
La jurisprudencia descarta que este precepto pueda ser aplicable a las penas de
prohibicin de aproximacin y/o comunicacin (STS 2-15/07/2005-567/2004
-EDJ2005/116867-); (STS 2-04/04/2005-2694/2003 -EDJ2005/71540-).
CAPTULO III
De las formas sustitutivas de la ejecucin de las penas de libertad y de la libertad
condicional [150]
SECCIN PRIMERA
De la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad
80. 1. Los Jueces o Tribunales podrn dejar en suspenso la ejecucin de las

penas privativas de libertad no superiores a dos aos mediante resolucin motivada.
En dicha resolucin se atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal
del sujeto, as como a la existencia de otros procedimientos penales contra s-
te. [151]
2. El plazo de suspensin ser de dos a cinco aos para las penas privativas de
libertad inferiores a dos aos, y de tres meses a un ao para las penas leves y se fijar
por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circuns-

tancias personales del delincuente, las caractersticas del hecho y la duracin de la

pena.
3. La suspensin de la ejecucin de la pena no ser extensiva a la responsabilidad
civil derivada del delito o falta penados.
4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrn otorgar la suspensin de cual-
quier pena impuesta sin sujecin a requisito alguno en el caso de que el penado est
aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que
en el momento de la comisin del delito tuviera ya otra pena suspendida por el
mismo motivo [152].
1. Finalidad de la suspensin de penas
La Sentencia del Tribunal Constitucional n 209/1993, de 2 de agosto (STC
02/08/1993-2062/1990) indica que el beneficio de la remisin condicional de la con-
dena -se dice en nuestra STC 224/1992- viene inspirado por la necesidad de evitar el
cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que pre-
senten un pronstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales
casos, la ejecucin de una pena de tan breve duracin no slo impedira alcanzar re-
sultados positivos en materia de resocializacin y readaptacin social del penado, sino
que ni siquiera estara justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista
preventivo (STC 1-02/08/1993-262/1990).
2. Imposibilidad de suspensin de penas que no sean privativas de libertad
El precepto se refiere exclusivamente a la suspensin de la ejecucin de penas pri-
vativas de libertad, de tal manera que el Tribunal Supremo ha entendido que (...) la
resolucin de la Audiencia Provincial, denegando la extensin de la suspensin de
condena a las penas privativas de derechos (suspensin de cargo pblico), aparece
razonadamente motivada, y tiene su apoyatura en la ley, que establece la suspensin
de condena expresamente para las "penas privativas de libertad" (art. 80.1 del Cdigo
Penal de 1995), y tambin en la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia
209/1993, de 28 de junio). (...) La alegacin referente a que, a travs de una interpre-
tacin analgica, el Tribunal de Instancia podra extender la suspensin de condena
de las penas privativas de libertad a las privativas de derechos, carece de virtualidad
impugnatoria en el supuesto actual, pues dicho criterio extensivo abrira, a lo sumo,
una posibilidad facultativa al Tribunal sentenciador, pero no determinara la suspen-
sin preceptiva de estas penas, en contra del razonado criterio del Tribunal "a quo"
cuando ste no la estima procedente, como sucede en el presente caso. (STS
2-19/07/1999-3362/1998).
[152] Vase art. 44 CPM; y arts. 104 y 196 RP

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional n 209/1993, de 2 de agosto

(STC-02/08/1993-262/1990) seala que (...) el Cdigo penal autoriza (...) la condena
condicional que deja en suspenso la ejecucin de ciertas penas privativas de libertad,
impuestas directa o subsidiariamente, no de las medidas de seguridad ni de las caute-
lares materialmente idnticas, pero funcionalmente distintas (prisin preventiva), sin
extenderlas a las restrictivas de derechos, si figurasen como accesorias (arts. 93 y 97),
aun cuando fueren impuestas como principales. (...) La distinta naturaleza as como
las caractersticas tan dispares de la prisin y de la suspensin de derechos cvicos o
inhabilitacin para su ejercicio, cualquiera que sea su carcter, (...) son la ms palmaria
justificacin de que el legislador ha optado en este caso por una solucin razonable,
tanto y tan legtima, al menos, como sera la de extender el beneficio a toda clase de
penas, si as creyera servir mejor al fin ltimo del sistema penitenciario no solamente
represivo, sino tambin constitucionalmente orientado a la reeducacin y reinsercin
social (art. 25 CE). (STC 1-02/08/1993-262/1990).
3. Imposibilidad de suspensin de la pena de multa
En relacin con la suspensin de la ejecucin de la pena de multa, el Tribunal
Supremo ha sealado que (...) el diverso tratamiento que (...) se da a las penas de multa
y privativa de la libertad responde a criterios consolidados de poltica criminal que el
legislador tena facultades para adoptar. En efecto, el fundamento de la suspensin de
la ejecucin de las penas cortas privativas de la libertad radica en la finalidad de evitar
el previsible "contagio criminolgico" que puede tener lugar en la prisin en casos en
los que la corta duracin de la pena no permite un tratamiento resocializador. No cabe
duda que la pena de multa no ofrece ningn riesgo de "contagio carcelario o crimino-
lgico" y, consecuentemente, no requiere necesariamente, en principio, una institucin
como la suspensin condicional de su ejecucin (STS 2-05/07/2000-4452/1998).
4. Valoracin de las circunstancias del hecho y del autor al momento de decidir la sus-
pensin
En cualquier caso cabe sealar que la resolucin de la Audiencia Provincial, de-
negando la concesin del beneficio de suspensin de la condena impuesta, est razo-
nadamente motivada, pues los recurrentes fueron condenados como autores de un
delito de robo en casa habitada a la pena de dos aos de prisin y la Sala sentenciadora
no estim procedente ejercitar su facultad legal de suspensin de condena atendiendo,
de modo expreso, a la peligrosidad que conlleva la entrada en casa habitada y a la alarma
que provoca en la sociedad, es decir a las circunstancias especficas concurrentes en el
delito siendo precisamente de peligrosidad criminal del condenado el parmetro que
la propia ley establece para que sea valorado por el Tribunal a los efectos de la concesin
o denegacin del beneficio (art. 80.1 C.Penal 1995). (STS 2-18/02/2000-19/1999).
81. Sern condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecucin de la pena,

las siguientes:
1) Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrn
en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes pe-
nales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el
art. 136 de este Cdigo.
2) Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior
a dos aos, sin incluir en tal cmputo la derivada del impago de la multa. [153]
3) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren origi-
nado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, despus de or a los interesados y
al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado
haga frente a las mismas.
1. La suspensin es decisin discrecional (pero motivada) del juzgador
Ha de tenerse en cuenta que los requisitos legalmente establecidos por el art. 81
para la suspensin de la condena son "necesarios" pero no suficientes, pues la definitiva
concesin de la suspensin, cuando concurran todas y cada una de dichas condiciones,
constituye una facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador. (STS
2-25/03/2002-703/2000).
En definitiva nos encontramos ante una facultad motivadamente discrecional del
Tribunal sentenciador, frente a la cual el ordenamiento no concede la posibilidad de
recurrir en casacin ante este Tribunal Supremo. As lo ha entendido reiteradamente
esta Sala en resoluciones como los autos de 12 de noviembre de 1990, 19 de febrero de
1998, y 20 de enero de 1999, entre otros, o las sentencias de 20 de noviembre de 1996,
2 de febrero de 1998, 27 de abril del mismo ao (n 527/98) y 19 de julio de 1999 (n
950/99). (STS 2-18/02/2000-19/1999).
En el caso del Tribunal del Jurado, el art. 61.1.c) LOTJ exige que el acta de la votacin
contenga un pronunciamiento sobre el criterio del Jurado en cuanto a la aplicacin al
declarado culpable de los beneficios de remisin condicional de la pena que se impu-
siere, para el caso de que concurran los presupuestos legales al efecto. Ahora bien, el
Tribunal Supremo considera (...) que el Jurado se limita a expresar su propio criterio,
no siendo, por tanto, su opinin sobre el indulto o la remisin condicional, vinculante,
puesto que tal parecer quedar sometido en su aplicacin, en primer lugar a la concu-
rrencia de los presupuestos legales especificados en los arts. 81 y ss del CP (....) y en
segundo lugar a la decisin del correspondiente tribunal sentenciador. (STS

2-24/04/2007-1076/2006).
2. Requisitos para conceder la suspensin
2.1. Que el condenado haya delinquido por primera vez
El primer requisito exigido por el art. 93 es que el reo haya delinquido por primera
vez, lo que hemos de interpretar en el sentido de que para denegar la aplicacin de la
remisin condicional por incumplimiento de esta exigencia no basta que se haya rea-
lizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesaria la condena como delito
por sentencia firme, de modo que al cometerse la nueva infraccin existiera una con-
dena anterior por delito, salvo que haya sido cancelado o sea cancelable el correspon-
diente antecedente penal (...). (STS 2-07/12/94-1549/1994).
En cualquier caso cabe sealar que la resolucin de la Audiencia Provincial, de-
negando la suspensin de la condena impuesta no solo fue ajustada a derecho sino que
era la nica legalmente admisible, pues como se seala en la providencia de 18 de
noviembre de 1999, el recurrente no solo haba delinquido con anterioridad, lo que
impide la suspensin conforme al art. 81 1 del CP 95, sino que ya haba sido condenado
precisamente por falsedad (de un cheque) y estafa, habindosele concedido por auto
de 31 de enero de 1997 la suspensin de la pena impuesta en dicha condena. Pues bien,
seis meses despus de dicha suspensin, y mientras se encontraba disfrutando del be-
neficio de la condena condicional, cometi los nuevos delitos de falsedad y estafa agra-
vada objeto de esta condena. En consecuencia, la condena anterior, los nuevos delitos
y la situacin de condena condicional que no permita cancelar los antecedentes pe-
nales, impiden al Tribunal de instancia conceder la suspensin interesada, e incluso
debieron determinar la revocacin de la anterior suspensin de condena. (STS
2-25/03/2002-703/2000).
2.2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos
aos
En relacin con el segundo requisito el Tribunal Supremo ha tenido ocasin de
pronunciarse en el Auto de 29 de mayo de 2001, dictado en la Causa Especial nm.
2530/1995, caso Marey. A tal efecto ha establecido las reglas siguientes:
1) Para el cmputo del plazo de dos aos ha de tenerse en cuenta el indulto parcial
que, en su caso, se haya otorgado, de manera que "para el cmputo de los dos aos de
privacin de libertad previstos en el art. 81.2 CP, como lmite a partir del cual no cabe
aplicar el beneficio de suspensin de ejecucin de las penas de privacin de libertad, la
fijada en sentencia ha de quedar reducida a la que quede despus de deducir la parte
indultada". Es decir, es posible evitar el ingreso en prisin del indultado, cuando la pena
residual (esto es, la que resulta de deducir el indulto parcial de la pena impuesta en
sentencia) no supere el lmite de dos aos.
2) La parte ya cumplida, con los aumentos correspondientes, en su caso, por apli-

cacin del beneficio de redencin de penas por el trabajo, no sirve para el cmputo de
este plazo de dos aos, sino solamente a efectos de determinar los diversos periodos
por los que va atravesando su cumplimiento, hasta llegar a la libertad condicional y
despus el licenciamiento definitivo, incluso para la concesin de los correspondientes
permisos penitenciarios. (...) De otro modo, iniciada ya tal ejecucin y transcurrido el
tiempo necesario para que la pena que quedara por cumplir estuviera dentro de los
lmites de este art. 81.2 CP, el condenado siempre podra solicitar la aplicacin de estos
arts. 80 y ss. CP. (ATS 2-29/05/2001-2530/1995).
82. [154]Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos

establecidos en el artculo anterior, los Jueces o Tribunales se pronunciarn con la
mayor urgencia sobre la concesin o no de la suspensin de la ejecucin de la pena.
83. 1. La suspensin de la ejecucin de la pena quedar siempre condicionada

a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal, conforme al art.
80.2 de este Cdigo. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisin, el Juez
o Tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podr tambin condicionar la sus-
pensin al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre
las siguientes:
1) Prohibicin de acudir a determinados lugares.
2) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos.
3) Prohibicin de ausentarse sin autorizacin del Juez o Tribunal del lugar
donde resida.
4) Comparecer personalmente ante el juzgado o Tribunal, o servicio de la Ad-
ministracin que stos sealen, para informar de sus actividades y justificarlas.
5) Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial,
sexual, de defensa del medio ambiente, de proteccin de los animales y otros simi-
lares. [155]
6) Cumplir los dems deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para
la rehabilitacin social del penado, previa conformidad de ste, siempre que no
atenten contra su dignidad como persona. [156]
Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de gnero, el Juez o Tribunal
condicionar en todo caso la suspensin al cumplimiento de las obligaciones o de-
beres previstos en las reglas 1, 2 y 5 de este apartado. [157]
2. Los servicios correspondientes de la Administracin competente informarn
al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de
las reglas de conducta impuestas.

83. 1. La suspensin de la ejecucin de la pena quedar siempre condicionada a
que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal, conforme al art. 80.2 de
este Cdigo. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisin, el Juez o Tribunal
sentenciador, si lo estima necesario, podr tambin condicionar la suspensin al cum-
plimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes:
1) Prohibicin de acudir a determinados lugares.
2) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras
3) Prohibicin de ausentarse sin autorizacin del Juez o Tribunal del lugar donde
resida.
4) Comparecer personalmente ante el juzgado o Tribunal, o servicio de la Admi-
nistracin que stos sealen, para informar de sus actividades y justificarlas.
5) Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial,
sexual y otros similares.
6) Cumplir los dems deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la
rehabilitacin social del penado, previa conformidad de ste, siempre que no atenten
contra su dignidad como persona. [158]
[157] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 2 por art. 33 de Ley Orgnica 1/2004 de 28
diciembre 2004, con vigencia desde 29/06/2005
Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de gnero, el Juez o Tribunal

condicionar en todo caso la suspensin al cumplimiento de las obligaciones o deberes
previstos en las reglas 1, 2 y 5 de este apartado. [159]
2. Los servicios correspondientes de la Administracin competente informarn al
Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las
reglas de conducta impuestas.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, altera exclusivamente el con-

tenido del apartado 1, punto 5, del art. 83 CP, que queda redactado como sigue: 5.
Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial, sexual, de
defensa del medio ambiente, de proteccin de los animales y otros similares. Por tanto,
aade los supuestos de participacin en programas de defensa del medio ambiente y
de proteccin de los animales.
En consecuencia, la jurisprudencia citada es sustancialmente aplicable a la nueva
redaccin.
(...) es lo cierto que en el plazo de suspensin fijado en la sentencia, que como
mnimo deba ser de dos aos, segn seala el art. 80-2 se delinqui de nuevo. As, la
suspensin de pena se produjo el 19-3-98 (hechos probados) y la remisin definitiva,
transcurridos los dos aos el 12-5-2000. Reiteramos que los hechos se cometen entre
abril de 1998 y durante 1999, por lo que, a tenor del art. 83.1: "La suspensin de la
ejecucin de la pena quedar siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo
fijado por el Juez o Tribunal conforme al art. 80.2 de este Cdigo".
No existe inseguridad jurdica. La suspensin definitiva tena una eficacia claudi-
cante. Hasta este momento ha podido surtir esos efectos limitados que se convertiran
en inatacables, si el recurrente fuera absuelto en casacin por este delito y no tuviera
otra causa pendiente o que pudiera iniciarse, por hechos no prescritos cometidos entre
el 19-3-98 y los dos aos siguientes. Pero ese no es el caso. (STS
2-27/12/2004-1737/2003).
84. 1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensin fijado, el Juez o

Tribunal revocar la suspensin de la ejecucin de la pena.
2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensin las obligaciones o de-
beres impuestos, el Juez o Tribunal podr, previa audiencia de las partes, segn los
casos:
a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b) Prorrogar el plazo de suspensin, sin que en ningn caso pueda exceder de
cinco aos.
c) Revocar la suspensin de la ejecucin de la pena, si el incumplimiento fuera
reiterado.
3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisin por la comisin de
delitos relacionados con la violencia de gnero, el incumplimiento por parte del reo
de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1, 2 y 5 del apartado 1 del art. 83
determinar la revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena [160]. [161]
85. [162]
1. Revocada la suspensin, se ordenar la ejecucin de la pena.
2. Transcurrido el plazo de suspensin fijado sin haber delinquido el sujeto, y
cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el Juez o Tribunal, ste
acordar la remisin de la pena [163].
86. En los delitos que slo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella
del ofendido, los Jueces y Tribunales oirn a ste y, en su caso, a quien le represente,
antes de conceder los beneficios de la suspensin de la ejecucin de la pena.
87. 1. Aun cuando no concurran las condiciones 1 y 2 previstas en el art. 81,

el Juez o Tribunal, con audiencia de las partes, podr acordar la suspensin de la
ejecucin de las penas privativas de libertad no superiores a cinco aos de los pe-
nados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las
sustancias sealadas en el nmero 2 del art. 20, siempre que se certifique suficien-
temente, por centro o servicio pblico o privado debidamente acreditado u homo-
logado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para
tal fin en el momento de decidir sobre la suspensin.

[161] Dada nueva redaccin apartado 3 por art. 34 de Ley Orgnica 1/2004 de 28 diciembre
El Juez o Tribunal solicitar en todo caso informe del Mdico forense sobre los
extremos anteriores. [164]
2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valo-
rar, por resolucin motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la
suspensin de la ejecucin de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del
autor.
3. La suspensin de la ejecucin de la pena quedar siempre condicionada a que
el reo no delinca en el perodo que se seale, que ser de tres a cinco aos.
4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabi-
tuacin, tambin se condicionar la suspensin de la ejecucin de la pena a que no
abandone el tratamiento hasta su finalizacin. Los centros o servicios responsables
del tratamiento estarn obligados a facilitar al Juez o Tribunal sentenciador, en los
plazos que seale, y nunca con una periodicidad superior al ao, la informacin
precisa para comprobar el comienzo de aqul, as como para conocer peridica-
mente su evolucin, las modificaciones que haya de experimentar as como su fi-
nalizacin. [165]
5. El Juez o Tribunal revocar la suspensin de la ejecucin de la pena si el penado
incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.
Transcurrido el plazo de suspensin sin haber delinquido el sujeto, el Juez o
Tribunal acordar la remisin de la pena si se ha acreditado la deshabituacin o la
continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenar su cumplimiento,
salvo que, odos los informes correspondientes, estime necesaria la continuacin
del tratamiento; en tal caso podr conceder razonadamente una prrroga del plazo
de suspensin por tiempo no superior a dos aos.
Este artculo establece un rgimen especial de suspensin de la pena, de manera

que no es necesario que concurran los presupuestos del art. 81 CP y es factible imponer
condiciones especficas, derivadas del hecho de que el penado ha cometido los hechos
a consecuencia de su adiccin a sustancias.
Por otra parte, si se entrara en fondo de la cuestin, a la misma conclusin deses-
timatoria habra que llegar, puesto que el auto recurrido, por un lado, aplica el criterio
apuntado en sentencias de esta Sala como la STS 15-10-1998, n 1228/1998, de que la
drogadiccin y su eficacia como causa determinante de la ejecucin del hecho haya

sido declarada en la sentencia en la que se impusieron las penas cuya suspensin se
pretende, como se desprende del propio tenor literal del art. 87 CP; y por otro, no ha
hecho sino valorar las pruebas que ante tal Tribunal se han presentado en apoyo de la
solicitud, habiendo llegado, de acuerdo con las facultades decisorias, que la aludida
discrecionalidad le confera, a rechazar las pretensiones ante l formuladas. (STS
2-20/02/2006-2454/2004).
Ciertamente, el dictamen pericial emitido por el mdico forense, en el que se fun-
damenta el motivo, evidencia que el acusado es consumidor de herona y cocana desde
hace varios aos, que presenta ligeros sntomas de abstinencia y de abuso de cocana
y que ello viene confirmado por los anlisis efectuados, dictamen ratificado en el acto
del juicio oral y que no viene contrarrestado por ninguno otro. As las cosas, estamos
pues, ante uno de esos casos excepcionales en los que el dictamen pericial puede operar
como documento a los efectos del recurso de casacin formalizado por el cauce del
nmero 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con eficacia para modificar
el relato de hechos que se declaran probados, en el que se incluirn aquellos extremos
de los informes que no han sido atendidos por el Tribunal sentenciador y que, en este
caso, permiten, como se interesa por el recurrente, la apreciacin de una atenuante
analgica por drogadiccin, del nmero 6 del art. 21 en relacin con la segunda del
mismo precepto ya que ese dilatado consumo y los sntomas y abuso que presentaba
necesariamente tena que afectar a su capacidad de culpabilidad. El Tribunal senten-
ciador deber sopesar al ejecutar la pena el juego que le permiten los arts. 87 y 83 y
siguientes del Cdigo Penal. (STS 2-27/12/2004-1737/2003).
SECCIN SEGUNDA
De la sustitucin de las penas privativas de libertad
88. [166] 1. Los Jueces o Tribunales podrn sustituir, previa audiencia de las
partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar
inicio a su ejecucin, las penas de prisin que no excedan de un ao por multa o por
trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisin que no
excedan de seis meses, tambin por localizacin permanente, aunque la Ley no pre-
vea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales
del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar
el dao causado as lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, susti-
tuyndose cada da de prisin por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo
o por un da de localizacin permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podr
adems imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes
previstos en el art. 83 de este Cdigo, de no haberse establecido como penas en la
sentencia, por tiempo que no podr exceder de la duracin de la pena sustitui-
da. [167]
Excepcionalmente, podrn los Jueces o Tribunales sustituir por multa o por
multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisin que no excedan
de dos aos a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del
culpable se infiera que el cumplimiento de aqullas habra de frustrar sus fines de
prevencin y reinsercin social. En estos casos, la sustitucin se llevar a cabo con
los mismos requisitos y en los mismos trminos y mdulos de conversin estable-
cidos en el prrafo anterior para la pena de multa.
En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con
la violencia de gnero, la pena de prisin slo podr ser sustituida por la de trabajos
en beneficio de la comunidad o localizacin permanente en lugar distinto y sepa-
rado del domicilio de la vctima. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondr
adicionalmente, adems de la sujecin a programas especficos de reeducacin y
tratamiento psicolgico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en
las reglas 1 y 2, del apartado 1 del art. 83 de este Cdigo. [168]
2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva,
la pena de prisin inicialmente impuesta se ejecutar descontando, en su caso, la
parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de
conversin establecida en el apartado precedente.
3. En ningn caso se podrn sustituir penas que sean sustitutivas de otras [169].
[167] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 1 por art. nico apartado 20 de Ley Orgnica
[169] Vanse arts. 37, 49, 50 y 71.2 de la presente Ley

88. [170] 1. Los Jueces o Tribunales podrn sustituir, previa audiencia de las partes,
en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su
ejecucin, las penas de prisin que no excedan de un ao por multa o por trabajos en
beneficio de la comunidad, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que
se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su con-
ducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el dao causado as lo aconsejen, siempre
que no se trate de reos habituales, sustituyndose cada da de prisin por dos cuotas
de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el Juez o Tribunal podr adems
imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en
el art. 83 de este Cdigo, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por
tiempo que no podr exceder de la duracin de la pena sustituida.
Excepcionalmente, podrn los Jueces o Tribunales sustituir por multa o por multa
y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisin que no excedan de dos
aos a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se
infiera que el cumplimiento de aqullas habra de frustrar sus fines de prevencin y
reinsercin social. En estos casos, la sustitucin se llevar a cabo con los mismos re-
quisitos y en los mismos trminos y mdulos de conversin establecidos en el prrafo
anterior para la pena de multa.
En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la
violencia de gnero, la pena de prisin slo podr ser sustituida por la de trabajos en
beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondr adicio-
nalmente, adems de la sujecin a programas especficos de reeducacin y tratamiento
psicolgico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1 y 2,
del apartado 1 del art. 83 de este Cdigo. [171]
2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la
pena de prisin inicialmente impuesta se ejecutar descontando, en su caso, la parte
de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversin
establecida en el apartado precedente.
3. En ningn caso se podrn sustituir penas que sean sustitutivas de otras [172].
[172] Vanse arts. 37, 49, 50 y 71.2 de la presente Ley
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el contenido de los

prrafos primero y tercero, del apartado 1 del art. 88 CP. La modificacin consiste en:
1) Permitir, con carcter general, que la penas de prisin que no excedan de seis
meses se puedan sustituir por la localizacin permanente (adems de por multa o tra-
bajos en beneficio de la comunidad).
2) Permitir, que en el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito
relacionado con la violencia de gnero, la pena de prisin pueda ser sustituida por la
localizacin permanente (adems de trabajos en beneficio de la comunidad). En tal
supuesto, la localizacin permanente debe cumplirse en lugar distinto y separado del
domicilio de la vctima.
Ante estas modificaciones, la jurisprudencia que se cita puede no ser plenamente
aplicable.
Ciertamente el art. 71.2 tras establecer con carcter imperativo la sustitucin de
la pena deja a salvo, como era lgico, la posibilidad de que se aplique la suspensin de
la ejecucin "en los casos en que proceda", suspensin que no es beneficio de concesin
automtica y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potes-
tativa y discrecional, que puede acordarse o no segn las circunstancias del hecho y del
autor, desde luego de forma motivada (SSTC 224/92, 115/97 y 31/99). (...) Conviene
recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensin de la condena o sobre susti-
tucin de la penas privativas de libertad no son recurribles en casacin (STS 539/2002,
de 25 de marzo). (STS 2-18/03/2004-12/2003).
El recurrente pretende la aplicacin del art. 88 C.P. vigente, no obstante haber sido
condenado por aplicacin del Cdigo Penal de 1973. (...) En este sentido no es posible
prescindir de lo decidido por el legislador en la DT 2 de la LO 10/1995, que establece
que las reglas de la remisin de penas por el trabajo no pueden ser aplicadas con las
disposiciones del nuevo cdigo penal. (...) Cierto es que la disposicin slo se refiere a
la remisin de penas por el trabajo. Pero no es menos cierto que no parece existir
ninguna razn para considerar que otras normas referentes a la ejecucin y cumpli-
miento de la pena deban obedecer a criterios diferentes. Consecuentemente, el art. 88
C.P no es aplicable a un pena determinada segn el cdigo penal anterior. (STS
2-13/03/2002-3145/2000).
89. [173] 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis aos impuestas a
un extranjero no residente legalmente en Espaa sern sustituidas en la sentencia
por su expulsin del territorio espaol, salvo que el Juez o Tribunal, previa audien-
cia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada,
aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro peni-
tenciario en Espaa.
Tambin podr acordarse la expulsin en auto motivado posterior, previa au-
diencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las dems partes personadas.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de cinco a diez aos,
contados desde la fecha de su expulsin, atendidas la duracin de la pena sustituida
y las circunstancias personales del penado.
3. La expulsin llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento adminis-
trativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa.
4. Si el extranjero expulsado regresara a Espaa antes de transcurrir el perodo
de tiempo establecido judicialmente, cumplir las penas que fueron sustituidas. No
obstante, si fuera sorprendido en la frontera, ser expulsado directamente por la
autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibicin
de entrada en su integridad.
5. Los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia
del penado y de las partes personadas, acordarn en sentencia, o durante su ejecu-
cin, la expulsin del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en
Espaa, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa
de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o
cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Mi-
nisterio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumpli-
miento en Espaa.
6. Cuando, al acordarse la expulsin en cualquiera de los supuestos previstos en
este artculo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de
libertad en ejecucin de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podr acordar, con el
fin de asegurar la expulsin, su ingreso en un centro de internamiento de extran-
jeros, en los trminos y con los lmites y garantas previstos en la Ley para la expul-
sin gubernativa.
En todo caso, si acordada la sustitucin de la pena privativa de libertad por la
expulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder a la ejecucin de la pena
originariamente impuesta o del perodo de condena pendiente, o a la aplicacin, en
su caso, de la suspensin de la ejecucin de la misma o su sustitucin en los trminos
del art. 88 de este Cdigo.
7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no sern de apli-
cacin a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisin de delitos a
que se refieren los arts. 312, 313 y 318 bis de este Cdigo.

89. 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis aos impuestas a un ex-
tranjero no residente legalmente en Espaa sern sustituidas en la sentencia por su
expulsin del territorio espaol, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del
Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del
delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa.
Igualmente, los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarn en
sentencia la expulsin del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en
Espaa condenado a pena de prisin igual o superior a seis aos, en el caso de que se
acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres
cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, apre-
cien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro
penitenciario en Espaa.
La expulsin se llevar a efecto sin que sea de aplicacin lo dispuesto en los arts. 80,
87 y 88 del Cdigo Penal.
La expulsin as acordada llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento
administrativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa.
En el supuesto de que, acordada la sustitucin de la pena privativa de libertad por
la expulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder al cumplimiento de la pena
privativa de libertad originariamente impuesta o del perodo de condena pendien-
te. [174]
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de 10 aos, contados desde
la fecha de su expulsin, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. [175]
3. El extranjero que intentara quebrantar una decisin judicial de expulsin y
prohibicin de entrada a la que se refieren los apartados anteriores ser devuelto por
la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibicin
de entrada en su integridad. [176]
[174] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 1 apartado 3 de Ley Orgnica 11/2003 de 29
septiembre 2003, con vigencia desde 01/10/2003
4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no sern de aplicacin

a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisin de delitos a que se
refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del Cdigo Penal [177]. [178]
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin al art. 89

CP. Las modificaciones ms importantes respecto a la anterior redaccin del precepto
son las siguientes:
1) Incluye expresamente la necesidad de audiencia del penado.
2) Establece la posibilidad de que la expulsin se acuerde en auto motivado posterior
a la sentencia.
3) Permite que, para asegurar la expulsin acordada, el Juez o Tribunal acuerde el
ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los trminos y con los lmites
y garantas previstos en la Ley para la expulsin gubernativa.
4) Si la expulsin no pudiera llevarse a efecto, procede la ejecucin de la pena ori-
ginariamente impuesta, de manera que la reforma recoge la posibilidad de que se apli-
que la suspensin o la sustitucin de la misma.
La jurisprudencia citada a continuacin se refiere a la redaccin anterior del art. 89
CP, por lo que puede verse afectada por la nueva redaccin.
El art. 89 CP regula la expulsin del extranjero en situacin irregular que ha sido
condenado por sentencia firme como autor de un delito. A tal efecto distingue dos
supuestos: la expulsin del extranjero condenado a pena privativa de libertad inferior
a los seis aos y la expulsin del extranjero condenado a pena privativa de libertad igual
o superior a los seis aos. Posteriormente, establece reglas comunes a los dos supuestos.
1. Expulsin del extranjero condenado a pena privativa de libertad inferior a los seis aos
En este caso, la expulsin se acuerda en la misma sentencia, como medida sustitutiva
de la pena. En este mbito, deben tenerse tambin en cuenta las reglas de los arts. 96.3.2
y 108.1 CP.
La redaccin legal del art. 89.1 CP ha sido objeto de interpretacin por parte del
Tribunal Supremo en diversas sentencias. Al respecto deben destacarse las cuestiones
siguientes.
1.1. Expulsin previa peticin de parte
La Sentencia n 498/2009, de 30 de abril, indica que para acordar la expulsin es
preciso la previa peticin de parte. Manifiesta que (...) todas las Sentencias de esta Sala,
[177] Vanse arts. 67, 72 y 76.2.b LOGP y arts. 192 a 202 RP

[178] Aadido apartado 4 por disposicin adicional 2 de Ley Orgnica 8/2000 de 22 diciembre
acertadamente invocadas por el Ministerio Pblico, declaran la necesidad de que medie

peticin de la medida por alguna de las partes personadas para que pueda sustituirse
la prisin por la expulsin. As la Sentencia 1099/2006, de 13 de septiembre, citada por
el Ministerio Fiscal declara que "la medida de expulsin ha de pedirse por la acusacin
o defensa, ha de orse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha
de resolverse en la Sentencia que ha de dictarse tras el Juicio Oral correspondiente y
finalmente cabr contra ella el oportuno recurso devolutivo de apelacin o casacin".
En el sentido de exigir la previa peticin de parte con el correspondiente debate con-
tradictorio, tambin las Sentencias citadas en el recurso de 23 de noviembre y 1 de
septiembre de 2006, y 20 de febrero de 2008. (STS 2-30/04/2009-10995/2008).
Partiendo de este principio general, la Sentencia n 165/2009, de 19 de febrero
admite la expulsin en un supuesto en el que el Ministerio Fiscal no haba solicitado
la expulsin (sino que fue el propio Tribunal el que suscit la posibilidad de sustitu-
cin), si bien la Sala a quo haba odo al Ministerio Fiscal, a la defensa del acusado y a
ste mismo de forma personal. (STS 2-19/02/2009-1003/2008).
1.2. Necesidad de audiencia del penado
El art. 89.1 CP no recoge en su texto la necesidad de audiencia del condenado. Sin
embargo, la jurisprudencia ha considerado que tal audiencia es necesaria para decidir
sobre la medida. En tal sentido cabe citar las Sentencias n 901/2.004, de 8 de julio y n
710/2.005, de 7 de junio.
As, la Sentencia n 901/2.004, de 8 de julio, seala que en conclusin, para lograr
la adecuada ponderacin y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en
principio, al orden pblico o a una determinada poltica criminal, parece imprescin-
dible ampliar la excepcin de la expulsin, incluyendo un estudio de las concretas
circunstancias del penado, arraigo y situacin familiar para lo que resulta imprescin-
dible el trmite de audiencia al penado y la motivacin de la decisin. Por ello habr
de concluirse con la necesidad de injertar tal trmite como nica garanta de que en la
colisin de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere
ms relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucio-
nalidad del precepto, tal y como est en la actualidad. (STS 2-08/07/2004-7/2004).
En igual sentido, cabe citar las Sentencias n 636/2005, de 17 de mayo (STS
2-17/05/2005-819/2004); n 832/2006, de 24 de julio (STS 2-24/07/2006-653/2005);
n 35/2007, de 25 de enero (STS 2-25/01/2007-10559/2006); y n 682/2007, de 18 de
julio (STS 2-18/07/2007-505/2007).
Ahora bien, la audiencia al penado no exige la existencia de contradiccin efectiva,
sino que para el Tribunal Supremo basta con la posibilidad de que tal contradiccin
exista, lo que ocurrir cuando el acusado conoce la pretensin de expulsin deducida
en su contra. En este sentido, la Sentencia n 648/2009, de 23 de junio afirma que tal
posibilidad existe cuando el escrito de calificacin del Ministerio Fiscal incluye la pe-
ticin de expulsin, que la defensa ni ataca ni combate (STS 2-23/06/2009- 1111/2008).
1.3. Valoracin de las circunstancias personales del condenado
Segn la redaccin legal la expulsin debe acordarse salvo que la naturaleza del
delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa.
Sin embargo, la jurisprudencia considera que al decidir sobre la misma, es preciso tener
en cuenta las circunstancias personales del penado.
No puede entenderse, sin embargo, que la sustitucin de la pena por la expulsin
en estos casos tenga un carcter automtico, solo alterado por la posibilidad de una
excepcin para determinados casos. (...) En consecuencia, no basta que el Juez o Tri-
bunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algn
elemento ms que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsin o, excep-
cionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en Espaa. Y estos elementos no
pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra
parte, deben ser tenidas en cuenta por imposicin expresa de la ley al individualizar la
pena, en cuanto que sta es la respuesta estatal a la comisin del delito que debe resultar
proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto (...). (STS
2-07/06/2005-543/2004).
Ms an, es doctrina reiterada de esta Sala que hace falta una lectura constitucional
del art. 89-1 del Cdigo Penal eliminando el automatismo del tipo legal en cuanto a
la expulsin. Existen dos razones de opuesto sentido que exigen una motivacin de la
decisin de expulsin que puede adoptarse a la vista de todas las circunstancias exis-
tentes en cada caso.
En argumento pro reo la expulsin puede afectar a otros bienes incluso ms tras-
cendentales como los del arraigo del penado en Espaa y la ruptura de los lazos fami-
liares que aqu tenga, factores que deben ser valorados en un juicio de ponderacin
ante la gravedad del delito cometido.
En argumento inspirado en el principio de igualdad ante la Ley, tambin se puede
argumentar que la expulsin de los extranjeros de forma automtica supone un trata-
miento discriminatorio en favor de los extranjeros a los que les resultara impune su
delito en relacin a los espaoles, y, unido a ello, el efecto perverso que dicha expulsin
automtica puede tener por cuanto supone la gratuidad del primer delito con la con-
siguiente invitacin a venir a Espaa para delinquir, lo que constituye un factor cri-
mingeno de primer orden.
El punto de unin de ambas reflexiones, es, precisamente la exigencia de introducir
una valoracin individualizada en cada caso y una decisin motivada por parte del
Tribunal concernido, pues a l le conviene como Tribunal tambin de ejecucin de la
pena impuesta la decisin.
En tal sentido se pueden citar las SSTS 901/2004 de 8 de Julio, 636/2005 de 17 de

Mayo, 710/2005 de 7 de Junio, 906/2005 de 8 de Julio, 1162/2005 de 11 de Octubre,
1231/2006 de 23 de noviembre 35/2007 de 25 de enero. (STS
2-14/02/2007-10459/2006).
El acuerdo sobre la sustitucin no puede venir justificado por la conformidad con
los hechos y las penas que comprenda la acusacin pblica. (STS
2-28/09/2005-1107/2004).
En principio, conforme la doctrina sentada por esta Sala en sentencias 901/2004
de 8.7, 1231/2006 de 23.11, dictadas tras la vigencia de la LO. 11/2003 y en sentencias
17/2002 de 21.1; 1144/2000 de 4.9, 330/98 de 3.3, anteriores a la actual regulacin, los
requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsin, pueden sinte-
tizarse en:
- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsin el tipo exige dicho
presupuesto (STS. 636/2005).
- Condenados con una pena no grave inferior a 6 aos prisin.
- Que la expulsin haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente,
por otra acusacin personada.
- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestin.
- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir sta y ser de
cierta entidad por el nmero de miembros familiares, estabilidad alcanzada y depen-
dencia econmica del posible expulsado. (STS 2-04/12/2008-552/2008).
1.4. La expulsin se acuerda en la sentencia
Segn el art. 89.1 CP en la misma sentencia que impone la condena debe acordarse
la expulsin. Ahora bien, en la prctica se ha venido admitiendo la posibilidad de que
la cuestin se resuelva despus de dictada la sentencia y por medio de un auto que
decide sobre la expulsin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que
ello no es posible por ser contrario al derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales
en sus propios trminos. As lo han entendido (STS 2-08/05/2006-2090/2004); y (STS
2-11/05/2009-8668/2005).
Concretamente, en esta ltima resolucin indica que (...) el art. 89.1 CP establece
que la controvertida sustitucin de la pena privativa de libertad por la expulsin del
extranjero no residente legalmente en Espaa debe ser acordada en la propia Sentencia
condenatoria siempre que la pena de prisin sea inferior a seis aos, permitiendo ex-
cepcionalmente que pueda serlo en fase de ejecucin nicamente en el caso de que la
pena privativa de libertad sea superior a seis aos y siempre, adems, a peticin del
Ministerio Fiscal.
Comoquiera que en el presente caso, segn se ha recordado, la pena de prisin
impuesta originariamente al demandante de amparo fue de dos aos y la controvertida
sustitucin de dicha pena por su expulsin del territorio nacional fue acordada, no en
la propia Sentencia condenatoria, sino mediante Auto dictado en fase de ejecucin del
cumplimiento de la condena, es patente que los Autos impugnados se fundan en una
interpretacin manifiestamente irrazonable del citado art. 89.1 CP. Por aadidura, al
igual que en la citada STC 145/2006, de 8 de mayo, importa notar tambin ahora que
en rigor ni siquiera estamos ante una verdadera y propia sustitucin, sino que, al ha-
berse ya iniciado el cumplimiento de la pena privativa de libertad por el recurrente, lo
que se produce en realidad es una acumulacin sucesiva de dicha pena con la medida
de expulsin, consecuencia que tampoco en modo alguno se desprende del citado art.
89.1 CP (...) En suma, por las razones dichas los Autos impugnados se han apartado
sin ninguna justificacin razonable de lo dispuesto en la Sentencia a ejecutar y, en
consecuencia, lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE del re-
currente. (STC 2-11/05/2009-8668/2005).
1.5. Supuestos concretos
Hechas las precedentes consideraciones, es visto que el tribunal de instancia, a
quien compete de forma exclusiva adoptar la decisin, se bas para acordarla en un
dato que la ley no prev: la unidad familiar y las obligaciones de esta ndole que afectan
al padre respecto a sus hijos, con los que persisten los vnculos afectivos (tambin los
mantiene con la mujer).
En alguna ocasin, con apoyo en elementales derechos fundamentales se ha fun-
dado la excepcin, rehusando la expulsin, pero en tales casos el interesado solicitaba
la no aplicacin de la medida y no existan otros obstculos derivados de la naturaleza
del delito.
En nuestro caso, aun correspondiendo la decisin al prudente arbitrio de la Sala,
nos hallamos ante un supuesto de arbitrio normado, en cuanto el nico criterio a tener
en cuenta, a salvo derechos constitucionales, es el de la naturaleza del delito, pero el
tribunal de instancia prescindi de l. El arraigo familiar y el mantenimiento de dos
hijos comunes con la vctima se rompe precisamente con el acusado en la crcel durante
4 aos y medio, y con pocas expectativas de encontrar trabajo al salir de ella, y desde
luego con prdida de contacto personal, salvo las posibles visitas que puedan hacer sus
hijos a la crcel, lugar poco propio para desarrollar un adecuado ambiente familiar.
Aplicando la medida, la familia puede reunificarse en su pas de origen (Bolivia) o
en otro distinto, sin excluir otro de la Unin Europea, en el que la ilegalidad de su
estancia es la misma que en Espaa. Por lo expuesto, y asesorado por Letrado, cons-
ciente adems de que la estimacin de la pretensin impedir regresar a Espaa durante
los 10 aos siguientes, procede adoptar la medida al no hallarse justificada la excepcin,
que nada tiene que ver con la naturaleza del delito. El motivo debe estimarse. (STS
2-17/12/2008-10489/2008).
Todava nos podra asaltar la incertidumbre de si nos hallamos ante la excepcin
prevista en el art. 89-1 a tenor de la cual la naturaleza del delito puede impedir la
adopcin de la medida. Pues bien, en materia de trfico de drogas, no es difcil imaginar

un caso "de excepcin" para denegar la sustitucin. Tal sera el supuesto de un ciuda-
dano hispanoamericano que se dedica a introducir droga en Espaa, siempre con el
cuidado de no exceder de 750 grs. reducidos a pureza en la cocana, que es la droga
incautada, porque en tal caso podra dedicarse a esa actividad impunemente y cuando
fuera descubierto interesar la expulsin, que se debera conceder, dado su carcter
imperativo, despus de unas semanas de prisin preventiva. Las organizaciones dedi-
cadas a esta actividad, tendran presente que durante 10 aos esa persona estara in-
habilitada para realizar tal cometido, lo que determinara la sustitucin por un tercero
y as sucesivamente, produciendo un desarme del derecho penal que no cumplira con
su funcin disuasoria o de prevencin general o especial.
Distinto es el caso de un sujeto que de facto reside en Espaa, lgicamente en si-
tuacin de ilegalidad, que se dedica con habitualidad a promover o favorecer las tran-
sacciones y el consumo de drogas denominadas duras, que es el que nos compete re-
solver.
Consecuentes con lo dicho procede estimar el motivo, acordando la sustitucin de
la medida en los trminos establecidos en el art. 89 del C. Penal. (STS
2-25/03/2009-686/2008).
El anlisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de
tipos penales englobados en el art. 368 C.P, que se sustituya la pena en la hiptesis de
un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un im-
portador de droga, en cantidades considerables. La que le fue intervenida al al acusado
tena un valor de ms de 39.000 euros.
Ningn extranjero que se mueva en el mbito de los delitos de esta clase dejara de
probar suerte introduciendo droga "dura" en Espaa, ante la eventual posibilidad de
sufrir unos pocos meses de prisin preventiva, con la expectativa razonable de que si
el plan delictivo resultaba exitoso tendra pinges beneficios a costa de la salud de los
espaoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro pas. Tales potenciales de-
lincuentes slo tendran que procurar no importar por encima de 750 gramos de co-
cana, reducida a pureza. Tratndose de un solo acto (el delito del art. 368 es de acti-
vidad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto tpico diversas conductas referidas
al trfico ilcito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendra much-
simas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis aos de prisin.
Esa situacin supondra un autntico desarme del Derecho penal, convirtindose
la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurdico tutelado
(salud pblica) y favoreceder del delito. (STS 2-21/12/2004-217/2004).
La motivacin de la resolucin judicial no slo existe, sino que se muestra con-
vincente, razonable y fundada, mxime cuando la sustitucin pretendida por la parte
recurrente, adems de la impunidad que menciona la sentencia respecto de conductas
de inequvoca gravedad como es el trfico de drogas, lo que impulsara la proliferacin

de tan dainas actividades por ciudadanos extranjeros ante la garanta de que, de ser
descubiertos, seran repatriados a su pas tras escaso tiempo de prisin (en el caso
presente, cinco meses), adems, decimos, debe subrayarse que quedara seriamente
lesionado tanto el efecto resocializador de la pena como la prevencin general que se
encuentra nsita en sta, finalidad que quedara gravemente afectada dado el notable
nmero de extranjeros que residen irregularmente en nuestro pas, como la incesante
corriente correos de la droga que -como en el caso enjuiciado- constituyen el vehculo
(humano) por el que entran en Espaa cantidades nada despreciables de drogas peli-
grosas que se consumen luego en el pas. (STS 2-28/10/2004-183/2004).
Pues bien, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia argument -citando
una resolucin precedente de la misma Sala (en el que la cantidad transportada alcanz
los 501 gramos de cocana con una pureza de casi 40%)- que la sustitucin de la pena
por la expulsin en los casos de cantidades intermedias de cocana excluira el efecto
coercitivo de la pena y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes
de pases donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquiriran la conviccin
de tener una especie de licencia para la comisin delictiva, generndoseles como nica
consecuencia negativa la devolucin a su pas de origen. (STS
2-08/07/2005-1165/2004).
2. Expulsin del extranjero condenado a pena privativa de libertad igual o superior a los
seis aos
En este caso, procede la expulsin del territorio nacional durante la ejecucin de la
pena de prisin, cuando se accede al tercer grado penitenciario o una vez que se en-
tiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena.
3. Reglas comunes a ambos supuestos de expulsin
Se recogen en los prrafos tercero, cuarto y quinto del nmero 1 del art. 89 CP, y
en los nmeros 2, 3 y 4 del art. 89 CP. De tales reglas es preciso destacar las dos si-
guientes.
La primera es que en el supuesto de que, acordada la sustitucin de la pena privativa
de libertad por la expulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder al cumpli-
miento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del perodo de
condena pendiente (prrafo quinto del nmero 1 del art. 89 CP). Ahora bien ello no
quiere decir que si la expulsin no puede llevarse a efecto debe procederse al cumpli-
miento de la pena mediante el ingreso en prisin sin posibilidad de medidas alterna-
tivas, ya que es factible la aplicacin de medidas de suspensin y sustitucin de la pena.
As, lo ha entendido el auto del Tribunal Constitucional n 132/2006, de 4 de abril (ATC
04/04/2006-2883/2004), que considera que el precepto puede ser interpretado (y con
ello se salva su constitucionalidad) en el sentido de que (...) el ltimo prrafo del art.
89.1 CP constituye una clusula de cierre que slo es aplicable cuando la expulsin no
es posible, en cuyo caso nada obsta a que se apliquen, en su caso, las previsiones esta-
blecidas en los arts. 80, 87 y 88 CP. Entre otros argumentos alude a que la finalidad
de las formas sustitutivas de las penas privativas de libertad es favorecer la reinsercin
y rehabilitacin social de los penados con penas cortas privativas de libertad mediante
su suspensin condicional o su sustitucin por otras medidas distintas que eviten el
eventual efecto desocializador que podra tener el efectivo ingreso en prisin durante
un corto periodo de tiempo. Esta finalidad quedara frustrada en el caso de entenderse
que el penado extranjero no residente legalmente en Espaa condenado a una pena
corta privativa de libertad y cuya expulsin no resultara posible ejecutar se vera obli-
gado indefectiblemente a ingresar en un centro penitenciario para cumplir dicha pena
corta privativa de libertad sin posibilidad de que le fueran aplicados, si se cumplen los
requisitos legales, los sustitutivos penales. (ATC 04/04/2006-2883/2004).
La segunda regla que nos interesa destacar es que las disposiciones establecidas en
el art. 89 CP no sern de aplicacin a los extranjeros que hubieren sido condenados
por la comisin de delitos a que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del
CP (nmero 4 del art. 89 CP). En estos preceptos se regula el delito de trfico ilegal de
mano de obra y delitos contra los derechos de los trabajadores que sean extranjeros
(art. 312 CP), los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis
CP) y la cooperacin con las asociaciones ilcitas (art. 518 CP). El art. 517 CP no recoge
tipo delictivo alguno sino que recoge la pena que corresponde a los integrantes de las
asociaciones ilcitas, segn su grado de integracin en la misma. Finalmente, carece de
contenido la remisin al art. 515.6 CP, ya que fue derogado por la LO 15/2003, de 25
de noviembre.
SECCIN TERCERA
De la libertad condicional
90. [179]
1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad
para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:
a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados

un pronstico individualizado y favorable de reinsercin social, emitido en el in-
forme final previsto en el art. 67 de la Ley Orgnica General Penitenciaria.
No se entender cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese sa-
tisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a
los criterios establecidos por el art. 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria.
Asimismo, en el caso de personas condenadas por delitos referentes a organi-
zaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Captulo VII del Ttulo
XXII del Libro II de este Cdigo, o por delitos cometidos en el seno de organiza-
ciones o grupos criminales, se entender que hay pronstico de reinsercin social
cuando el penado muestre signos inequvocos de haber abandonado los fines y los
medios de la actividad terrorista y adems haya colaborado activamente con las
autoridades, bien para impedir la produccin de otros delitos por parte de la orga-
nizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la
identificacin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para
obtener pruebas o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o
asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr
acreditarse mediante una declaracin expresa de repudio de sus actividades delic-
tivas y de abandono de la violencia y una peticin expresa de perdn a las vctimas
de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso est
realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entorno y actividades de
asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las autorida-
des. [180]
2. El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podr
imponerles motivadamente la observancia de una o varias de las reglas de conducta
o medidas previstas en los arts. 83 y 96.3 del presente Cdigo.

90. [181] 1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad
para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:
a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
[180] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 3 por disposicin adicional 1 de Ley Orgnica
c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un

pronstico individualizado y favorable de reinsercin social, emitido en el informe final
previsto en el art. 67 de la Ley Orgnica General Penitenciaria.
No se entender cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satis-
fecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los
criterios establecidos por el art. 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria.
Asimismo, en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la seccin
segunda del Captulo V del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo, o por delitos co-
metidos en el seno de organizaciones criminales, se entender que hay pronstico de
reinsercin social cuando el penado muestre signos inequvocos de haber abandonado
los fines y los medios de la actividad terrorista y adems haya colaborado activamente
con las autoridades, bien para impedir la produccin de otros delitos por parte de la
banda armada, organizacin o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su
delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de responsables de delitos
terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuacin o el desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado,
lo que podr acreditarse mediante una declaracin expresa de repudio de sus activi-
dades delictivas y de abandono de la violencia y una peticin expresa de perdn a las
vctimas de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso
est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entorno y actividades
de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las autoridades.
2. El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podr
imponerles motivadamente la observancia de una o varias de las reglas de conducta o
medidas previstas en los arts. 83 y 96.3 del presente Cdigo.
La Disposicin Adicional Primera de la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, recoge

dos reglas que afectan a la redaccin anterior del precepto. Son las siguientes:
1) Las referencias que se hacen a los delitos de terrorismo de la Seccin Segunda
del Captulo V del Ttulo XXII del Libro II, o cometidos en el seno de organizaciones
criminales, en los arts. 78, 90 y 91 del CP, se entendern hechas a delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Captulo VII del Ttulo
XXII del Libro II de dicho Cdigo, o cometidos en el seno de organizaciones o grupos
criminales.
2) Se suprime la expresin bandas armadas de los arts. 90, 170, 505, 573, 575, 577
y 580 del CP.
Estas modificaciones deben tenerse en cuenta al consultar la jurisprudencia citada.
Este artculo recoge la regulacin general de la libertad condicional, que se considera
el ltimo grado de cumplimiento de las penas privativas de libertad conforme al sistema
de individualizacin cientfica (art. 72.1 LOGP). La regulacin de esta institucin se

contiene en los arts. 192 a 201 y art. 205 del Reglamento Penitenciario, aadindose
una regla especfica para el cmputo del plazo en el art. 78.1 CP. Con la misma se
pretende que, tras un progresivo desarrollo de la ejecucin de la pena con el fin de
adecuar el comportamiento del penado a la vida en libertad, se le conceda la posibilidad
de tal libertad de modo provisional o condicionado.
En el segundo motivo, y por el cauce de la vulneracin de derechos constitucio-
nales, se denuncia la violacin del art. 25-2 de la Constitucin, en la medida, se dice,
que de no procederse a la refundicin se frustrara la vocacin rehabilitadora de la pena
de prisin. Tal afirmacin tampoco puede compartirse ya que dicha posibilidad est
en razn directa a la conducta penitenciaria del interno y a la autocrtica que haya
podido efectuar respecto de la accin por la que ha sido condenado, lo que le permitir
el acceso a los beneficios penitenciarios propios del sistema progresivo que impera en
nuestro ordenamiento, en el que existen el rgimen cerrado, el ordinario, el abierto y
la libertad provisional -arts. 7 y siguientes de la Ley General Penitenciaria y 74 y si-
guientes de su Reglamento y 90 del Cdigo Penal-, por lo que no puede afirmarse sic
et simpliciter que la mera estancia en prisin por tiempo superior a veinte aos suponga
la violacin del art. 25-2 de la Constitucin. (STS 2-18/09/2000-643/1999).
Este artculo fue objeto de modificacin por la LO 7/2003, de 30 junio, de medidas
de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, aadiendo los dos
ltimos prrafos del nmero 1. Con ello se pretende concretar las circunstancias que
deben considerarse a la hora de conceder la libertad condicional en los casos de delitos
de terrorismo y criminalidad organizada.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nm. 816/2009, de 1 de julio
indica que as lo evidencian previsiones legales como las del art. 579.3 y del art. 90.1
punto tercero del Cdigo Penal, que expresan la conveniencia y enorme utilidad que
para el Ordenamiento Jurdico tienen en esa clase de delitos [se refiere a los delitos de
terrorismo] las posiciones de discrepancia y separacin del terrorismo manifestadas
pblicamente por quienes, integrados inicialmente en esas organizaciones, siempre
hacen de su frreo sometimiento a las directrices de la banda una fuerte resistencia al
imperio de la ley, que mantienen, incluso despus de delinquir, dentro de los centros
penitenciarios, en los que actan en bloque como es notorio y pblico, sin permitir la
organizacin terrorista a sus miembros que mantengan posiciones ajenas o diferentes
de la marcada por la direccin de la banda. (STS 2-01/07/2009-11348/2008).
En relacin con la reforma operada por la LO 7/2003, de 30 junio, ha de tenerse
presente que su Disposicin Transitoria nica seala que lo dispuesto, conforme a esta
Ley, en los arts. 90 y 93.2 del CP, respecto a las circunstancias para acceder a la concesin
de la libertad condicional, y en el art. 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria
respecto a la clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento penitenciario,
ser aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada
en vigor, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de
la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena.
Sobre esta regla, cabe citar la Sentencia nm. 748/2006, de 12 de junio que seala
que (...) se denuncia la vulneracin del Principio de Irretroactividad de las disposi-
ciones sancionadoras no favorables en la interpretacin que se sostiene en el auto, y
ello en base a que el penado/recurrente cometi los hechos en el ao 2000, y por tanto
mucho antes de que entrara en vigor la L.O. 7/2003, que lo hizo al da siguiente de su
publicacin en el BOE -ocurrida el 1 de julio de 2003-. Pues bien, se argumenta en el
motivo que en el auto se aplica -en perjuicio del reo- la legalidad penal derivada de la
L.O. 7/2003 (...) No se oculta el profundo calado de la denuncia que se efecta, pues
viene a equivaler a denunciar la inconstitucionalidad de tal Disposicin Transitoria
nica de la L.O. 7/2003 por atentar contra el principio de no retroactividad de las leyes
penales perjudiciales para el penado (...) En todo caso, se trata de una cuestin que
sobrepasa y desborda los concretos lmites y mbito del Recurso de Unificacin de
doctrina en materia de vigilancia penitenciaria, en los trminos en que ha sido forma-
lizado. (...) De acuerdo con cuanto antecede, hay que convenir que la cuestin que se
suscita en este motivo primero queda extramuros del recurso formalizado por lo que
debe ser rechazado, sin perjuicio de lo que se dir en el siguiente fundamento. (STS
2-12/06/2006-10/2005).
91. [182] 1. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los prrafos a)

y c) del apartado 1 del artculo anterior, y siempre que no se trate de delitos refe-
rentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Captulo
VII del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo, o cometidos en el seno de organi-
zaciones criminales, el Juez de Vigilancia penitenciaria, previo informe del Minis-
terio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, podr conceder la li-
bertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan ex-
tinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho bene-
ficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u
ocupacionales.
2. A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio
Fiscal y de las dems partes, cumplidas las circunstancias de los prrafos a) y c) del
apartado 1 del artculo anterior, el Juez de Vigilancia penitenciaria podr adelantar,
[182] Dada nueva redaccin por disposicin adicional 1 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
una vez extinguida la mitad de la condena, la concesin de la libertad condicional

en relacin con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un mximo de 90
das por cada ao transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que
no se trate de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de
terrorismo del Captulo VII del Ttulo XXII de este Cdigo o cometidos en el seno
de organizaciones o grupos criminales. Esta medida requerir que el penado haya
desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y
que acredite, adems, la participacin efectiva y favorable en programas de repa-
racin a las vctimas o programas de tratamiento o desintoxicacin, en su ca-
so [183].

91. [184] 1. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los prrafos a) y
c) del apartado 1 del artculo anterior, y siempre que no se trate de delitos de terrorismo
de la seccin segunda del Captulo V del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo, o
cometidos en el seno de organizaciones criminales, el Juez de Vigilancia penitenciaria,
previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes,
podr conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad
que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan
dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, cultu-
rales u ocupacionales.
2. A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal
y de las dems partes, cumplidas las circunstancias de los prrafos a) y c) del apartado
1 del artculo anterior, el Juez de Vigilancia penitenciaria podr adelantar, una vez
extinguida la mitad de la condena, la concesin de la libertad condicional en relacin
con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un mximo de 90 das por cada ao
transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos
de terrorismo de la seccin segunda del Captulo V del Ttulo XXII o cometidos en el
seno de organizaciones criminales. Esta medida requerir que el penado haya desa-
rrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acre-
dite, adems, la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a las
vctimas o programas de tratamiento o desintoxicacin, en su caso.
[183] Vase art. 205 RP


una regla que afecta a la redaccin anterior del precepto, al sealar que las referencias
que se hacen a los delitos de terrorismo de la Seccin Segunda del Captulo V del Ttulo
XXII del Libro II, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, en los arts. 78,
90 y 91 del Cdigo Penal, se entendern hechas a delitos referentes a organizaciones y
grupos terroristas y delitos de terrorismo del Captulo VII del Ttulo XXII del Libro II
de dicho Cdigo, o cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales.
Esta modificacin debe tenerse en cuenta al consultar la jurisprudencia citada.
Este artculo tambin fue objeto de modificacin por la Ley Orgnica 7/2003, de 30
junio.
En este caso se recogen supuestos especiales de concesin de la libertad condicional
siempre que haya transcurrido un perodo de cumplimiento que es inferior al sealado
con carcter general.
Consecuentemente, una interpretacin del derecho vigente acorde con la Cons-
titucin debe desplazar la cuestin a la interpretacin de las normas que rigen la re-
cuperacin de la libertad anticipadamente y especialmente a las que disciplinan la li-
bertad condicional. Estas normas son en nuestro derecho ms rigurosas que las que
rigen en otros pases de la Unin Europea. No obstante, el art. 91 C.P ha flexibilizado
el lmite mnimo para la obtencin del beneficio y ello determina que el recurrente
pueda obtener su liberacin al cumplir los dos tercios de la pena impuesta. Por lo tanto,
si bien la pena no puede ser ahora reducida en la forma en la que se lo solicita al mximo
de cumplimiento previsto en el art. 76.1 C.P, tampoco queda excluida, por lo menos
en el caso de este recurrente, la posibilidad de la obtencin de la liberacin dentro del
mismo plazo, si, claro est, el condenado observa la buena conducta requerida para
ello. (STS 2-26/10/2001-723/2000).
A todo lo anterior conviene aadir que tambin el Cdigo Penal vigente aparece
como ms favorable atendiendo a lo dispuesto en su artculo 91, que posibilita la con-
cesin de la libertad condicional al condenado cuando haya extinguido ste las dos
terceras partes de la condena en los supuestos previstos en el precepto, lo que induda-
blemente supone -de concurrir los requisitos exigidos- un notable beneficio no con-
templado en el Texto derogado. (STS 2-11/11/1998-557/1997).
92. [185] 1. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, los sentenciados

que hubieran cumplido la edad de 70 aos, o la cumplan durante la extincin de la
condena, y renan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres
cuartas partes de aqulla o, en su caso, las dos terceras, podrn obtener la concesin
de la libertad condicional.
El mismo criterio se aplicar cuando, segn informe mdico, se trate de enfer-
mos muy graves con padecimientos incurables.
2. Constando a la Administracin penitenciaria que el interno se halla en cual-
quiera de los casos previstos en los prrafos anteriores, elevar el expediente de
libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al Juez de Vigilancia
Penitenciaria que, a la hora de resolverlo, valorar junto a las circunstancias per-
sonales la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.
3. Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada
edad, fuera patente, por estar as acreditado por el dictamen del mdico forense y
de los servicios mdicos del establecimiento penitenciario el Juez de Vigilancia Pe-
nitenciaria podr, previa en su caso la progresin de grado, autorizar la libertad
condicional sin ms trmite que requerir al centro penitenciario el informe de pro-
nstico final al objeto de poder hacer la valoracin a que se refiere el prrafo ante-
rior, todo ello sin perjuicio del seguimiento y control previstos por el art. 75 de la
Ley Orgnica General Penitenciaria [186].
Este artculo recoge situaciones excepcionales de concesin de la libertad condi-

cional cuando concurre una situacin de avanzada edad o de grave enfermedad en el
penado. Son excepcionales porque puede concederse con independencia de cul sea el
plazo de cumplimiento de la pena que haya transcurrido.
La situacin personal de B. ante una pena de privacin de libertad de 2 aos 4
meses y 1 da como la aqu recurrida, si realmente su situacin fuere muy grave, podra
tener adecuada solucin en ejecucin de sentencia por lo dispuesto en el art. 80.4 del
vigente CP; y si tal gravedad se presentara iniciado el cumplimiento de la pena, en lo
que dice el art. 92, pudiendo quiz suspenderse la ejecucin de la pena conforme al art.
87, todos del nuevo, para cuya aplicacin al caso no ser obstculo el que dicha sancin
se hubiera impuesto conforme a las normas de Cdigo ya derogado. Aqu no puede
tener aplicacin el criterio de aplicacin de las normas completas de uno u otro Cdigo
al que se refiere la Disposicin Transitoria Segunda de la L.O. 19/95 por la que se
promulg el nuevo Cdigo Penal, a tener en cuenta nicamente para fijar la pena a
imponer, a los efectos de determinar cul resulta ms favorable al reo y, en consecuen-
cia, aplicar o no este nuevo Cdigo con carcter retroactivo a los hechos ocurridos bajo
[186] Vase art. 196 RP

la vigencia del anterior. Este criterio de nada sirve para, una vez concretada la pena,
proceder a su ejecucin.
No hay obstculo alguno para que estas normas de ejecucin de penas del nuevo
CP, si son ms favorables al reo, puedan aplicarse en los casos en que tales penas hu-
bieran sido impuestas conforme a las disposiciones del Cdigo viejo. (STS
2-28/04/1997-1228/1996).
Sobre el supuesto de enfermedad grave, la Sentencia del Tribunal Constitucional
n 48/1996, de 25 de marzo (STC 25/03/96-48/1996) indica que tan slo una enferme-
dad grave e incurable, en cuya evolucin incida desfavorablemente la estancia en la
crcel con empeoramiento de la salud del paciente, acortando as la duracin de su
vida, aun cuando no exista riesgo inminente de su prdida, permite la excarcelacin
del recluso aquejado por aqulla, si se dan las dems circunstancias cuya concurrencia
exige el Cdigo penal (STC 2-25/03/1996-1784/1995).
93. 1. El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte al

sujeto para cumplir su condena. Si en dicho perodo el reo delinquiere o inobservare
las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocar la
libertad concedida, y el penado reingresar en prisin en el perodo o grado peni-
tenciario que corresponda, sin perjuicio del cmputo del tiempo pasado en libertad
condicional. [187]
2. En el caso de condenados por delitos referentes a organizaciones y grupos
terroristas y delitos de terrorismo del Captulo VII del Ttulo XXII del Libro II de
este Cdigo, el Juez de Vigilancia penitenciaria podr solicitar los informes que
permitan acreditar que subsisten las condiciones que permitieron obtener la liber-
tad condicional. Si en este perodo de libertad condicional el condenado delinquie-
ra, inobservara las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que le permi-
tieron acceder a la libertad condicional, el Juez de Vigilancia penitenciaria revocar
la libertad concedida, y el penado reingresar en prisin en el perodo o grado pe-
nitenciario que corresponda. [188]
[187] Renumerado prrafo 1 por art. 1 apartado 6 de Ley Orgnica 7/2003 de 30 junio 2003
como apartado 1, con vigencia desde 02/07/2003
[188] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin adicional 1 de Ley Orgnica 5/2010 de
3. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplir el tiempo

que reste de cumplimiento de la condena con prdida del tiempo pasado en libertad
condicional. [189]

93. 1. El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte al sujeto
para cumplir su condena. Si en dicho perodo el reo delinquiere o inobservare las reglas
de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocar la libertad conce-
dida, y el penado reingresar en prisin en el perodo o grado penitenciario que co-
rresponda, sin perjuicio del cmputo del tiempo pasado en libertad condicional. [190]
2. En el caso de condenados por delitos de terrorismo de la seccin segunda del
Captulo V del Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo, el Juez de Vigilancia peniten-
ciaria podr solicitar los informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones
que permitieron obtener la libertad condicional. Si en este perodo de libertad condi-
cional el condenado delinquiera, inobservara las reglas de conducta o incumpliera las
condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, el Juez de Vigilancia
penitenciaria revocar la libertad concedida, y el penado reingresar en prisin en el
perodo o grado penitenciario que corresponda. [191]
3. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplir el tiempo que
reste de cumplimiento de la condena con prdida del tiempo pasado en libertad con-
dicional. [192]

una regla que afecta a la redaccin anterior del precepto, al sealar que las referencias
que se hacen a los delitos de terrorismo de la Seccin Segunda del Captulo V del Ttulo
XXII del Libro II en los artculos 76 y 93 del Cdigo Penal, se entendern hechas a
[189] Aadido apartado 3 por art. 1 apartado 6 de Ley Orgnica 7/2003 de 30 junio 2003, con
[190] Renumerado prrafo 1 por art. 1 apartado 6 de Ley Orgnica 7/2003 de 30 junio 2003
como apartado 1, con vigencia desde 02/07/2003
delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Ca-

ptulo VII del Ttulo XXII del Libro II de dicho Cdigo.
Esta modificacin debe tenerse en cuenta al consultar la jurisprudencia citada.
En el caso de que el liberado condicionalmente delinquiere o no cumpliere las reglas
de conducta impuestas procede la revocacin de la libertad condicional y el cumpli-
miento de la pena. Con carcter general, el tiempo transcurrido en libertad se compu-
tar como tiempo de cumplimiento; si bien esta regla general tiene una excepcin: en
el caso de delitos de terrorismo no se computar tal perodo de vida en libertad como
perodo de cumplimiento (as lo dice el precepto tras su reforma por Ley Orgnica
7/2003, de 30 de junio).
SECCIN CUARTA
94. [193]A los efectos previstos en la seccin 2 de este Captulo, se consideran

reos habituales los que hubieren cometido tres o ms delitos de los comprendidos
en un mismo Captulo, en un plazo no superior a cinco aos, y hayan sido conde-
nados por ello.
Para realizar este cmputo se considerarn, por una parte, el momento de po-
sible suspensin o sustitucin de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la
fecha de comisin de aquellos delitos que fundamenten la apreciacin de la habi-
tualidad.
Este artculo recoge un concepto de habitualidad aplicable a la sustitucin de penas

y concretamente al supuesto del art. 88.1, prrafo 2, que permite la sustitucin de penas
de prisin que no excedan de dos aos a los reos no habituales. Este concepto de
habitualidad no puede ser aplicado a otros preceptos del Cdigo Penal que recojan
delitos en los que la habitualidad constituya un elemento del tipo.
TTULO IV
De las medidas de seguridad
CAPTULO PRIMERO
De las medidas de seguridad en general
95. 1. Las medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal, previos

los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los su-
puestos previstos en el Captulo siguiente de este Cdigo, siempre que concurran
estas circunstancias:
1) Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
2) Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse
un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin
de nuevos delitos.
2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere
privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador slo podr acordar alguna o
algunas de las medidas previstas en el art. 96.3 [194]. [195]
1. Presupuestos y fines de las medidas de seguridad
Segn la Sentencia n 603/2009, de 11 de junio (STS 2-11/06/2009-11493/2008),
los presupuestos de las medidas de seguridad, son los siguientes:
1) Post-delictualidad. La existencia de comisin previa de un hecho delictivo -aun-
que el sujeto no sea plenamente responsable del mismo- resultaba ineludible a partir
de la jurisprudencia constitucional, y se recoge, adems de en el art. 95.1 CP, en el
artculo 6 del CP.
2) Pronstico de peligrosidad criminal. La peligrosidad criminal como fundamento
de la aplicacin de la medida de seguridad impone la formulacin de un pronstico de
comisin de futuros delitos basado en el estado que presenta el sujeto. La peligrosidad
criminal no puede presumirse por el hecho de estar el sujeto en uno de los supuestos
de peligrosidad sino que debe ser establecida en el proceso y puede ser objeto de con-
troversia, sin que la aplicacin de la medida debe llevarse a cabo de manera automtica.
La mayora de los sistemas penales vigentes se califican como dualistas o de doble
va en lo referente a las consecuencias jurdicas del delito, ya que no es la pena la

consecuencia esencial de la infraccin penal, sino son posibles la aplicacin de medidas

de seguridad postdelictuales, en aquellos casos en que el sujeto posee determinados
componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabi-
lidad repetitiva, y adems que requieren un tratamiento especial, derivado de sus es-
peciales condiciones personales.
Es por ello que si la pena ha de ser proporcionada al delito, la medida de seguridad
se individualiza segn la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los imputables,
y las medidas a los peligrosos, cualquiera que sea su grado de imputabilidad. (STS
2-24/04/2007-11319/2006).
Resulta as de todo punto inexcusable y exigente la comprobacin, en cada caso,
de la concurrencia de los requisitos ineludibles para la imposicin de la medida, cuales
son la comisin de un hecho previsto como delito (95.1 CP), la condicin de inim-
putable (arts. 101.1 inciso 1, 102.1 inciso 1, art. 103 inciso 1 y 105 parr. 1 CP), o
en su caso semiimputable (arts. 99 y 104 CP), de su autor y la acreditada probabilidad
de comisin de nuevos delitos por ste, es decir, de su peligrosidad delictiva (art. 101.1
2 CP). Junto con la circunstancia de que nos hallemos ante una figura delictiva san-
cionada con pena privativa de libertad (arts. 6.2, 95.2, 101.1, 102.1 y 103.1 CP) y de la
necesidad fundada de la privacin de libertad, a los fines teraputicos perseguidos, para
el concreto supuesto de la imposicin de la medida de internamiento (arts. 101, 102 y
103 CP).
Con tales exigencias, a las que se ha de sumar la de la imposibilidad de imposicin
de medida distinta de las enumeradas, como "numerus clausus", en el catlogo legal
(arts. 96, 105, 107 y 108 CP), se satisface cumplidamente la esencial garanta de legalidad
en la aplicacin de las mismas. (STS 2-14/03/2002-857/2000).
La medida de seguridad constituye el remedio que prev el Cdigo penal para el
tratamiento de los supuestos de imputabilidad o seminimputabilidad, fundamental-
mente dirigida al cumplimiento de unos fines preventivos especiales a travs de me-
didas de carcter teraputico, educativo o asistencial. Se imponen en los supuestos en
los que se haya declarado la existencia de un delito por un inimputable, o de imputa-
bilidad reducida, y pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que re-
vele la comisin de nuevos delitos (art. 95). (STS 2-15/06/2005-1245/2003).
En suma, respecto al primer problema planteado, que es el objeto de este motivo,
la medida de seguridad no se impone -sin ms-, como un remedio teraputico para el
enfermo mental, inimputable penalmente, sino en funcin de la peligrosidad social del
sujeto, y del pronstico de reincidir en su comisin criminal.
En definitiva, se trata de la adopcin de una medida de seguridad socialmente de-
fensiva, que se adopta dada la peligrosidad criminal del reo. (STS
2-24/04/2007-11319/2006).
El art. 117 de nuestra Constitucin establece la remisin de los Jueces y Tribunales

al imperio de la Ley.
El art. 1.2 del CP. de 1995, precepta que las medidas de seguridad solo podrn
aplicarse cuando concurren los presupuestos establecidos previamente por la Ley.
Pues bien, en el presente caso, segn los trminos ya reseados del recurso del Fiscal,
no se dieron los presupuestos que permiten la adopcin de medidas de seguridad (...).
Concurra en el supuesto enjuiciado el presupuesto primero de la comisin de delitos
por una persona, y podra estimarse concurrente el presupuesto segundo, de probabi-
lidad de futura comisin de delitos de idntica naturaleza a los imputados en la sen-
tencia condenatoria. Pero no se dio en cambio el presupuesto tercero, de la concu-
rrencia de una eximente completa o incompleta, basadas en la de anulacin o dismi-
nucin de la imputabilidad de F., sin que pueda englobarse en tales causas de exencin
o de atenuacin la situacin que afect al acusado por formar parte de una familia
incestuosa disfuncional, segn los trminos utilizados por el recurrente. (STS
2-07/02/2000-3231/1998).
2. Las medidas de seguridad se imponen por medio de sentencia
El art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procesal dispone que si la demencia
sobreviniera despus de cometido el delito, concluso que sea el sumario, se mandar
archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud,
disponindose, adems, respecto de ste, lo que el Cdigo Penal prescribe para los que
ejecuten el hecho en estado de demencia.
Sobre este precepto y la regulacin actual del Cdigo Penal, la Sentencia n
971/2004, de 23 de julio (STS 2-23/07/2004-18/2004) indica que el precepto procesal
(...) no resulta en la actualidad aplicable en ningn supuesto, ya que entraa una
respuesta no acorde con las previsiones del Cdigo Penal vigente, al suponer, en la
prctica, una imposicin de medida de seguridad ajena al pronunciamiento contenido
en la correspondiente Sentencia y, por ende, contraria a lo dispuesto en el articulado
de dicho Cuerpo legal, cuando en su artculo 3.1, consagrando el alcance del principio
de legalidad en esta materia, establece que: "No podr ejecutarse pena ni medida de
seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente,
de acuerdo con las leyes procesales."
Precepto que, a su vez, se ve completado con el contenido de los artculos 95 y 101
del Cdigo que, expresamente, aluden a que la aplicacin de la medida requiere tanto
una Sentencia en la que se declaren acreditados los requisitos previstos en la primera
de tales normas (art. 95) como el establecimiento, en esa Resolucin, de los tiempos
mximos de duracin de la medida, en relacin con los de la privacin de libertad de
la pena legalmente prevista para el hecho delictivo cometido.
En consecuencia, el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza a
que el Juez de Instruccin aplique sin juicio previo las medidas de seguridad que el
Cdigo Penal prev para los inimputables o incapaces de culpabilidad, debe ser en-
tendido conforme a la Constitucin. En este sentido el Juez de Instruccin slo deber
adoptar una medida provisoria de seguridad, pero deber remitir la causa al rgano
competente para que juzgue de acuerdo a la ley al procesado que ha cado en estado de
inimputabilidad. (STS 2-23/07/2004-18/2004).
3. La adopcin de una medida de seguridad no se rige por el principio acusatorio
(...) concurriendo la situacin de peligrosidad (...), la adopcin de la medida se
revela como necesaria y consecuencia de aqulla, sin estar sujeta su adopcin a peticin
del Ministerio Fiscal, pues el principio acusatorio no puede regir en relacin con las
medidas de seguridad, consecuencia de la peligrosidad del sujeto, como si se tratase de
la imposicin de una pena, sistema dual que opera en planos distintos. Cuestin dife-
rente es que la persona sujeta a las mismas goce del necesario derecho de defensa que
ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de contradiccin. (STS
2-22/10/2008-644/2008).
Ha de apreciarse, pues, la mencionada eximente incompleta, y ello ha de llevar
consigo la aplicacin de la medida de seguridad de internamiento en un centro de
deshabituacin prevista en los arts. 102 y 104 CP (...) Concurren los requisitos exigidos
en el art. 95 y, pese a no haber sido objeto de debate la aplicacin de esta medida de
internamiento, en este caso concreto nos consideramos autorizados para aplicarla,
porque su imposicin beneficia al reo (...) (STS 2-29/01/2001-489/2000).
96. [196] 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a
este Cdigo son privativas y no privativas de libertad.
2. Son medidas privativas de libertad [197]:
1) El internamiento en centro psiquitrico.
2) El internamiento en centro de deshabituacin.
3) El internamiento en centro educativo especial.
3. Son medidas no privativas de libertad:
1) La inhabilitacin profesional.
[197] Vanse arts. 20.1, 20.2, 20.3, 100 a 104 de la presente Ley; arts. 381 a 383 y 991 a 994
LECrim; arts. 7, 9 y 10 LRPM; art. 11 LOGP; art. 156 LORPM
2) La expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente

en Espaa [198].
3) La libertad vigilada
4) La custodia familiar. El sometido a esta medida quedar sujeto al cuidado y
vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercer en
relacin con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades
escolares o laborales del custodiado.
5) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores.
6) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas. [199]

96. [200] 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este
Cdigo son privativas y no privativas de libertad.
2. Son medidas privativas de libertad [201]:
1) El internamiento en centro psiquitrico.
2) El internamiento en centro de deshabituacin.
3) El internamiento en centro educativo especial.
3. Son medidas no privativas de libertad:
1) La inhabilitacin profesional.
2) La expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en
Espaa.
3) La obligacin de residir en un lugar determinado.
4) La prohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el
sujeto quedar obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
5) La prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios, espectculos de-
portivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas o de juego.
6) La custodia familiar. El sometido a esta medida quedar sujeto al cuidado y
[198] Vanse arts. 89.1 y 108 de la presente Ley; y LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos
y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su integracin social
[201] Vanse arts. 20.1, 20.2, 20.3, 100 a 104 de la presente Ley; arts. 381 a 383 y 991 a 994
LECrim; arts. 7, 9 y 10 LRPM; art. 11 LOGP; art. 156 LORPM
relacin con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades

escolares o laborales del custodiado.
7) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores.
8) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
9) La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal.
10) La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares
11) La sumisin a tratamiento externo en centros mdicos o establecimientos de
carcter socio-sanitario.
12) El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesio-
nal, de educacin sexual y otros similares.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el apartado 3 del

artculo 96 CP, introduciendo la libertad vigilada como medida de seguridad no pri-
vativa de libertad y, adems, reduciendo los supuestos de tales medidas que contem-
plaba la redaccin anterior.
97. [202]Durante la ejecucin de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador

adoptar, por el procedimiento establecido en el artculo siguiente, alguna de las
siguientes decisiones:
a) Mantener la ejecucin de la medida de seguridad impuesta.
b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desa-
parezca la peligrosidad criminal del sujeto.
c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime ms adecuada, entre
las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la
sustitucin y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejar sin efecto la sus-
titucin, volvindose a aplicar la medida sustituida.
d) Dejar en suspenso la ejecucin de la medida en atencin al resultado ya ob-
tenido con su aplicacin, por un plazo no superior al que reste hasta el mximo
sealado en la sentencia que la impuso. La suspensin quedar condicionada a que
el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podr dejarse sin efecto si nuevamente
resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 95 de este

Cdigo [203].

97. [204] Durante la ejecucin de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador
adoptar, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de
Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:
a) Mantener la ejecucin de la medida de seguridad impuesta.
b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desapa-
rezca la peligrosidad criminal del sujeto.
c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime ms adecuada, entre las
previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitucin
y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejar sin efecto la sustitucin, volvin-
dose a aplicar la medida sustituida.
d) Dejar en suspenso la ejecucin de la medida en atencin al resultado ya obtenido
con su aplicacin, por un plazo no superior al que reste hasta el mximo sealado en
la sentencia que la impuso. La suspensin quedar condicionada a que el sujeto no
delinca durante el plazo fijado, y podr dejarse sin efecto si nuevamente resultara acre-
ditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 95 de este Cdigo.
A estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estar obligado a elevar al menos
anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitucin o suspensin de la
medida de seguridad de la pena privativa de libertad impuesta.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado la redaccin

de este artculo, para referirse expresamente al procedimiento que introduce en el art.
98 CP. Como la reforma introduce nuevas reglas procedimentales, la jurisprudencia
que se cita a continuacin no hace mencin a las mismas.
Ha existido, pues, una motivacin suficiente para apreciar la eximente incompleta,
y los razonamientos expresados implican el rechazo implcito de la eximente completa,
asimismo solicitada, ya que no se dice que se halle en estado de intoxicacin plena ni
impedido de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin,
como exige el artculo 20.2 del Cdigo Penal. Hubiera sido ms correcto que el Tribunal
[203] Vanse arts. 80 a 89, 101.2, 102.2 y 103.2 y 3 de la presente Ley

de instancia hubiese explicitado su decisin en orden al internamiento en un Centro

de deshabituacin que como medida de seguridad viene prevista en el nmero 2 del
artculo 96 del Cdigo Penal, y que se haba interesado por la defensa. Lo cierto es que
no se apreci la eximente completa solicitada, que caso de haberse estimado hubiese
exigido un pronunciamiento sobre el internamiento en un centro de deshabituacin.
Y en los supuestos de determinadas eximentes incompletas, entre las que se incluye la
que ahora examinamos, esa medida, conforme se dispone en el artculo 104 del Cdigo
Penal, constituye una facultad del Tribunal, que a tenor de lo previsto en los artculos
97 y 105 del mismo texto penal puede acordarse en el trmite de ejecucin de la sen-
tencia. (STS 2-27/03/1998-1229/1997).
Pero, adems de lo anterior, no debe olvidarse tampoco que ese fundamental
principio de legalidad no opera respecto de las medidas de seguridad con la misma
estricta exigencia que lo hace sobre las penas, aunque de sendas consecuencias jurdicas
del hecho delictivo estemos hablando. Y as, en el propio articulado del Cdigo se
introduce en la regulacin de las medidas, por ejemplo, la posibilidad de cese antici-
pado, sustitucin o suspensin de la medida inicialmente aplicada (art. 97), atendiendo
a la mejor obtencin del fin prioritario de la misma, que no es otro que el de la desa-
paricin a travs del tratamiento terapetico de la peligrosidad del sujeto inimputable,
que le sirve de fundamento para su aplicacin y mantenimiento (art. 6.1 y 2 CP). (STS
2-14/03/2002-857/2000).
Por ello el control que deben ejercer los Jueces y Tribunales, segn el art. 3.2 CP,
sobre la ejecucin de la medida, supone, de una parte, el imperativo de que las medidas
no puedan exceder -art. 6.2- el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del
sujeto, y de otra, la lgica precisin de que la medida resulte adecuada al grado y a la
ndole de la peligrosidad, y como consecuencia de aquel imperativo y de esta exigencia,
la necesidad de individualizar al mximo y permanentemente la medida. De ah que el
art. 97 CP, modificado por LO. 15/2003 de 25.11, obligue al Juez o Tribunal senten-
ciador -al que incumbe el control de la ejecucin de la medida- a acordar mediante
procedimiento contradictorio y previa propuesta, que al menos anualmente est obli-
gado a elevarle el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando los informes mdicos
emitidos por los facultativos y profesiones que asisten al sometido a la medida de se-
guridad (art. 98 CP) -el mantenimiento, cese, sustitucin o dejar en suspenso la medida
de seguridad impuesta, de forma motivada, con el fin de evitar que la persistencia de
la medida aparezca como resultado de un mero arbitrio o voluntarismo judicial y de-
ber basarse en algn tipo de prueba objetivable-. (STS 2-11/06/2009-11493/2008).
Como aqu no es necesario individualizar la pena, pues no ha de imponerse nin-
guna, a los efectos de determinar ese lmite mximo de la medida de internamiento,
como la pena poda haber alcanzado hasta los diez aos de prisin, ste ha de ser el
mximo permitido para la fijacin de la duracin del internamiento de la medida de
seguridad impuesta. Mximo que lo es respecto de una medida de tratamiento, que

slo subsistir mientras este tratamiento sea necesario como prevencin de la crimi-
nalidad del sujeto y que, por tanto, se encuentra sometido a las posibilidades de cese,
sustitucin o suspensin conforme al resultado de ese tratamiento en aplicacin de lo
dispuesto en los artculos 97 y 98. (STS 2-12/11/2001-26/2000).
98. [205]1. A los efectos del artculo anterior, cuando se trate de una medida
de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba
ejecutarse despus del cumplimiento de una pena privativa de libertad, el Juez de
Vigilancia Penitenciaria estar obligado a elevar al menos anualmente, una pro-
puesta de mantenimiento, cese, sustitucin o suspensin de la misma. Para formu-
lar dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deber valorar los informes
emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de
seguridad o por las Administraciones Pblicas competentes y, en su caso, el resul-
tado de las dems actuaciones que a este fin ordene.
2. Cuando se trate de cualquier otra medida no privativa de libertad, el Juez o
Tribunal sentenciador recabar directamente de las Administraciones, facultativos
y profesionales a que se refiere el apartado anterior, los oportunos informes acerca
de la situacin y la evolucin del condenado, su grado de rehabilitacin y el pro-
nstico de reincidencia o reiteracin delictiva.
3. En todo caso, el Juez o Tribunal sentenciador resolver motivadamente a la
vista de la propuesta o los informes a los que respectivamente se refieren los dos
apartados anteriores, oda la propia persona sometida a la medida, as como el
Ministerio Fiscal y las dems partes. Se oir asimismo a las vctimas del delito que
no estuvieren personadas cuando as lo hubieran solicitado al inicio o en cualquier
momento de la ejecucin de la sentencia y permanezcan localizables a tal efecto.

98. Para formular la propuesta a que se refiere el artculo anterior el Juez de
Vigilancia Penitenciaria deber valorar los informes emitidos por los facultativos y
profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y, en su caso, el resultado
de las dems actuaciones que a este fin ordene.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado la redaccin

de este artculo, para recoger las normas del procedimiento que deben seguirse al de-
cidir sobre las vicisitudes de las medidas de seguridad.
99. [206] En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas

de libertad, el Juez o Tribunal ordenar el cumplimiento de la medida, que se abo-
nar para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal
podr, si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos
a travs de aqulla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no
superior a la duracin de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el
art. 96.3 [207].
Esta posible acumulacin de penas y medidas se aplica con el denominado sistema

vicarial y prohbe la aplicacin de una medida de internamiento si la pena no es pri-
vativa de libertad (art. 104).
El sistema vicarial regulado en el art. 99 CP (...), se aparta del dualismo puro -por
el que se acumularan sin ms la pena y la medida- ya que consiste en evitar que la
duracin de la pena y la medida se sumen e incrementen as la aflictividad de la pri-
vacin de libertad. Bsicamente consiste en comenzar por la aplicacin de la medida
y computar el periodo de internamiento como cumplimiento de la pena. La aplicacin
de la medida no podr rebasar el tiempo de la pena prevista por el CP. para el delito,
art. 104, es decir en abstracto. Si se alza la medida de seguridad antes de alcanzar este
tope y todava resta pena por cumplir, el Juez o Tribunal podr suspenderla o imponer
alguna medida no privativa de libertad, arts. 99 y 96.3 CP.
Con esta previsin se da respuesta a los casos en que el sujeto es responsable del
delito, pero se le reconoce una imputabilidad disminuida, que desaconseja el ingreso
en prisin y requiere la suspensin o levantamiento. Sera el supuesto de anomalas
que no siempre alcanza la exencin total (por ejemplo las psicopatas o las toxicoma-
nas) pero que sera funesto remitir a la crcel.
En el sistema vicarial, por tanto, la pena y la medida no se acumulan materialmente,
sino que se integran mutuamente. Ello permite evitar los inconvenientes que se ad-
vierten en relacin al principio "non bis in idem" si la pena y la medida se aplicaran
acumulativamente, ya que en el sistema que se analiza no se produce su "intento de
sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya

sancionados", lo que segn la STC. 27.11.85 infringira dicho principio. (STS
2-11/06/2009-11493/2008).
En realidad, no puede afirmarse categricamente que el Tribunal de instancia haya
inaplicado el art. 99 del Cdigo Penal. Simplemente ha diferido su pronunciamiento
sobre esta cuestin hasta el trmite de ejecucin de sentencia (...) En definitiva, pues,
el Tribunal de instancia ha demorado el pronunciamiento sobre el particular hasta la
ejecucin de la sentencia porque en tal momento, "a la vista de la evolucin del acusado",
es cuando se tendrn los elementos de juicio precisos para decidir sobre la imposicin
de alguna de las medidas de seguridad legalmente previstas, o acordar la suspensin
de la ejecucin de la pena sometida a la condicin de someterse a tratamiento de des-
habituacin a la herona o el cumplimiento en prisin de la pena (v. FJ 4 "in fine").
(STS 2-27/10/1999-991/1998).
100. [208] 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento

dar lugar a que el Juez o Tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro
del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado.
2. Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podr acordar la sustitucin
de la quebrantada por la de internamiento si sta estuviese prevista para el supuesto
de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
3. En ambos casos el Juez o Tribunal deducir testimonio por el quebranta-
miento. A estos efectos, no se considerar quebrantamiento de la medida la negativa
del sujeto a someterse a tratamiento mdico o a continuar un tratamiento mdico
inicialmente consentido. No obstante, el Juez o Tribunal podr acordar la sustitu-
cin del tratamiento inicial o posteriormente rechazado por otra medida de entre
las aplicables al supuesto de que se trate [209]. [210]

100. [211] 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento
dar lugar a que el Juez o Tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro
del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado.
2. Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podr acordar la sustitucin de
la quebrantada por la de internamiento si sta estuviese prevista para el supuesto de
que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
3. En ambos casos el Juez o Tribunal deducir testimonio por el quebrantamiento.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el apartado 3 del art.
100 CP, para introducir normas acerca de la negativa del sujeto a someterse a trata-
miento mdico o a continuar un tratamiento mdico inicialmente consentido.
CAPTULO II
De la aplicacin de las medidas de seguridad
SECCIN PRIMERA
De las medidas privativas de libertad
101. 1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal con-

forme al nmero 1 del art. 20, se le podr aplicar, si fuere necesaria, la medida de
internamiento para tratamiento mdico o educacin especial en un establecimiento
adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie o cualquier otra
de las medidas previstas en el apartado 3 del art. 96. El internamiento no podr
exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido
declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijar en la sentencia
ese lmite mximo.
2. El sometido a esta medida no podr abandonar el establecimiento sin auto-

rizacin del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en el art.
97 de este Cdigo [212].
1. Presupuestos de aplicacin de la medida de internamiento
Por ultimo interesa destacar, en cuanto puede incidir en la duracin de las medidas
de seguridad privativas de libertad, el distinto fundamento de stas y de las penas. Como
hemos dicho el fundamento de las medidas es la peligrosidad, esto es el peligro de la
reincidencia, (art. 6 CP), por lo tanto, prevencin, mientras que el de las penas, es la
culpabilidad (art. 5 CP), y por lo tanto, represin, sin perjuicio de ciertas funciones
preventivas latentes en ellas, y de que las teoras que fundamentan la pena en la pre-
vencin especial, o que admiten una unificacin de los fines de la pena, tienden a
superponer aspectos de la pena con las medidas.
En todo caso, peligrosidad y culpabilidad no suelen coincidir y la relacin entre
penas y medidas no es una relacin en mayor o menor gravedad. Las medidas de se-
guridad -seala la doctrina ms autorizada- no son atenuaciones de la pena, sino ins-
trumentos para lograr fines diferenciados de los de la pena, no obstante las posibles
coincidencias que pudieran existir entre las finalidades de una y otra.
Por ello, pena y medida no divergen en el fin, sino en la delimitacin de una y otra.
Las medidas no estn vinculadas en su gravedad y duracin a la magnitud de la cul-
pabilidad, sino al principio de proporcionalidad que permite intervenciones ms am-
plias que las autorizadas para las penas. (STS 2-11/06/2009-11493/2008).
Tanto si se apreciara la eximente de anomala o alteracin psquica, como si lo
fuera la eximente incompleta, entraran en juego los artculos 101 y 104 C.P., respec-
tivamente, que regulan esta materia, y, en concreto, la medida de internamiento en
centro psiquitrico prevista en el art. 96.2,1.
Es cierto que la imposicin de esta medida no es de obligatoria adopcin por los
Jueces o Tribunales (...). Pero, partiendo de la base de que en la acusada concurren los
dos requisitos que exige el art. 95 C.P. para la adopcin de la medida, y teniendo en
cuenta que con sta se pretende la proteccin de importantes valores, como son, por
un lado, el apartamiento de la comunidad de la persona cuya peligrosidad criminal es
patente, y, de otro, el tratamiento mdico que la salud mental de aqulla requiere para
una eventual curacin o minoracin de la anomala psquica que padece; considerando
estas circunstancias, repetimos, la discrecionalidad que la ley otorga al juzgador no le
exime del deber de pronunciarse sobre la adopcin de la medida de seguridad y de
fundamentar jurdicamente la resolucin tomada, porque, de lo contrario, y como aqu
[212] Vanse art. 100 de la presente Ley; y arts. 182 a 191 RP

ocurre, la omisin de decisin al respecto y la falta absoluta de razonamiento que jus-

tificara dicha decisin, fuera la que fuere, transmuta en arbitrariedad la discrecionali-
dad del rgano jurisdiccional, vulnerando el derecho del interesado a la tutela judicial
efectiva. (STS 2-14/05/2008-1652/2007).
Correspondiendo, por tanto, la aplicacin de la medida de seguridad adecuada
prevista para esta clase de supuestos en nuestro sistema penal como consecuencia al-
ternativa a la pena, y que, en esta ocasin, no puede ser otra que la del internamiento
en centro psiquitrico por plazo mximo de veinte aos, al concurrir todos los requi-
sitos legalmente previstos para ello (arts. 95 y 101.1 CP), a saber: (...)
4) La necesidad de aplicacin, en concreto, del internamiento en Centro psiqui-
trico, segn la exigencia ["(...) si fuere necesaria (...)"] contenida en el apartado 1 del
artculo 101 como opcin teraputica ms adecuada para el correcto tratamiento de
quien, a causa de su enfermedad, no garantiza un correcto sometimiento a las pres-
cripciones facultativas.
5) La procedencia de establecer esa consecuencia jurdica a la conducta de M., por
el plazo mximo de veinte aos que, de acuerdo con las previsiones del artculo 139.3
y las circunstancias concurrentes, establece la Ley, teniendo en cuenta no slo la gra-
vedad de los hechos sino, lo que es an ms importante, la extrema peligrosidad del
sujeto sometido a la medida, a causa de las circunstancias de sus enfermedades ps-
quicas (esquizofrenia y alcoholismo crnico) y, por ello, abocado con seria probabili-
dad, como exige el artculo 95.1 2 para la imposicin del internamiento, a la repeticin
futura de actos semejantes. (STS 2-18/07/2007-10148/2007).
2. Duracin de la medida de internamiento
A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, y tambin en Espaa antes del
CP 1995, ahora bajo la vigencia de este ltimo Cdigo, hay que fijar en la sentencia
(absolutoria respecto de la pena) el lmite mximo de la medida de seguridad, parti-
cularmente, cuando sta consiste en privacin de libertad.
As lo manda dicho cdigo en su art. 101.1, que tambin nos dice el criterio para
tal fijacin del lmite mximo: el tiempo que habra durado la pena privativa de libertad,
pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP 95 y
conforme lo interpreta la circular de la Fiscala General del Estado al responder a la
consulta nmero 5/1997, de 24 de febrero. Esta referencia a la "pena abstractamente
aplicable al hecho cometido", como literalmente se dice en ese art. 6.2, entendemos que
ha de referirse a la prevista en el correspondiente artculo definidor del delito teniendo
en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propsito del grado de ejecucin (consu-
macin y tentativa) y de participacin (autora y complicidad) y sin consideracin a
las circunstancias agravantes o atenuantes de carcter genrico (arts. 21, 22 y 23). As
habr de fijarse en la sentencia absolutoria el lmite mximo de la medida privativa de
libertad, siempre con la correspondiente motivacin exigible para todo el contenido
de la sentencia (art. 120.3 CE), con lo que quedarn satisfechas las exigencias propias
de los principios de proporcionalidad y seguridad jurdica. (STS
2-12/09/2003-997/2002); (STS 2-24/04/2007-11319/2006).
En estos supuestos, cuando la medida impuesta sea la de internamiento, el Juez
fijar un lmite mximo de internamiento, el correspondiente al tiempo de privacin
de libertad como pena si hubiera sido declarado imputable. Ese lmite mximo no es
el tiempo de internamiento como errneamente seala el recurrente y la Sentencia
prev en el fallo, sino la fijacin de un plazo mximo transcurrido el cual el interno
debe recuperar su libertad aunque el tratamiento dispensado no hubiera alcanzado sus
objetivos (...).
La medida de seguridad, en el Cdigo penal, es una medida dirigida al tratamiento
mdico del acusado, inimputable en su actuar, y con un pronostico de peligro para el
futuro. (...) La duracin que se seala en la sentencia es el lmite mximo de interna-
miento, conforme al art. 101 del Cdigo penal, sin perjuicio de las revisiones peridicas
de la medida conforme al art. 97 del mismo cuerpo legal. (...)
Consecuentemente, la duracin de la medida ser la procedente segn el trata-
miento que se le dispense, con un lmite mximo de seis aos que es la pena que podra
haberle sido impuesta de haber sido declarado responsable. Como medida de curacin
sern las exigencias mdicas las que determinen su alcance y duracin, sin perjuicio de
la supervisin judicial por el juez o Tribunal encargado de la ejecutoria, atento a la
evolucin del interno. (STS 2-15/06/2005-1245/2003).
Es decir, estimamos que no es necesario, tanto en los casos de eximente completa
como en los de incompleta, que el juzgado o tribunal determine en concreto en su
sentencia qu sancin habra fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el CP
pone a su disposicin para la individualizacin de la pena, de modo que esta pena en
concreto sea el lmite mximo que la medida de internamiento no puede rebasar.
Dada la diferencia de naturaleza, fundamento y finalidad que hay entre las penas y
las medidas de seguridad, estimamos que la pena concreta a imponer en el caso para
la hiptesis en que haya de aplicarse una eximente (completa o incompleta) no cons-
tituye el lmite de la duracin del internamiento de la medida de seguridad aplicable.
Entendemos que tal lmite se encuentra en el tope mximo de la pena a imponer habida
cuenta del tipo concreto de que se trate, su grado de ejecucin (consumacin o tenta-
tiva), su grado de participacin (autora o complicidad), as como las circunstancias
atenuantes y agravantes que pudieran concurrir (siempre que estn desconectadas de
aquello por lo que se aplic la eximente (completa o incompleta)). Ha de calcularse,
pues, ese lmite mximo de la duracin de la medida de seguridad por el lmite mximo
de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no
existir esa eximente. Por eso el rgano jurisdiccional que impone una medida de se-
guridad consistente en privacin de libertad slo ha de tener en cuenta ese mximo
legal posible de duracin de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligacin

de determinar en concreto cul habra sido esa pena de no haber concurrido la exi-
mente. (STS 2-11/06/2009-11493/2008).
102. 1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al nmero 2

del art. 20 se les aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro
de deshabituacin pblico, o privado debidamente acreditado u homologado, o
cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del art. 96. El interna-
miento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad,
si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijar
ese lmite mximo en la sentencia.
rizacin del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el art.
97 de este Cdigo [213].

resulta de una interpretacin lgica de las disposiciones reguladoras de las medidas de
seguridad a un supuesto ontolgicamente semejante y, tambin, del art. 60 del Cdigo
penal que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia mdica y, en su
caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curacin, presenta como presu-
puestos la existencia en el condenado de una situacin duradera de trastorno mental
que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto con-
curren dados los daos psquicos que produce la grave adiccin y ser el tratamiento de
deshabituacin la nica actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperacin
del adicto.
Esta aplicacin de las medidas de seguridad a situaciones de grave adiccin, requiere
unas previsiones de aplicacin especficas, toda vez que la reduccin de la culpabilidad
no se presenta con la intensidad de la aplicacin de la eximente incompleta del art. 21.1
en relacin con el 20.1 y 20.2 del Cdigo penal. En este sentido, la resolucin judicial
debe valorar el cumplimiento de las finalidades de la pena, retribucin, prevencin
general y especial, y las posibilidades, y garantas, de rehabilitacin en cada caso con-
creto. En orden a su aplicacin ser preciso su adopcin en un proceso contradictorio
en el que se deber partir de la voluntariedad en el tratamiento. (STS
2-11/04/2000-1334/1998).
3. El Cdigo Penal vigente de 1995 contiene una regulacin amplia del sistema
vicarial en la regulacin de las consecuencia jurdicas correspondientes al hecho de-
[213] Vase art. 100 de la presente Ley; y art. 182 RP

lictivo. No contempla, sin embargo, una respuesta especfica para el autor de un hecho
delictivo bajo la concurrencia de una grave adiccin que se integra en la atenuante del
art. 21.2 del Cdigo Penal. Los arts. 101 a 104 del mismo prevn especficas medidas
de seguridad para adecuar la consecuencia jurdica correspondiente al delito con la
culpabilidad del autor, estableciendo, con la amplitud necesaria para la multiplicidad
de situaciones que pueden concurrir, un abanico de medidas tendentes a procurar la
rehabilitacin y reinsercin del autor en casos de eximente o de eximente incompleta.
No lo prev, especficamente, para la situacin de atenuacin derivada de una adiccin
grave causal al delito cometido.La jurisprudencia de esta Sala, con anterioridad a la
vigencia del Cdigo de 1995, haba declarado que las medidas de seguridad previstas
para las situaciones de exencin o de exencin incompleta eran tambin aplicables a
los supuestos de atenuante de anloga significacin del antiguo art. 9.10 en relacin
con el art. 9.1 y 8.1 del Cdigo de 1973 (SSTS 13.6.90, 15.9.93). (...)
La reduccin de la culpabilidad por atenuante no se presenta con la intensidad de
la aplicacin de la eximente incompleta del art. 21.1 en relacin con el 20.1 y 20.2 del
Cdigo Penal. Es obligado, por tanto, que la resolucin judicial valore cuidadosamente
el cumplimiento de las finalidades de la pena, retribucin, prevencin general y espe-
cial, y las posibilidades y garantas de rehabilitacin, en cada caso concreto. (SSTS
16-10-2000 y 201/2001 de 6 de marzo. (STS 2-15/07/2002-48/2002).
Como hemos declarado en las sentencias citadas, las medidas de seguridad pre-
vistas en los arts. 95 y siguientes del Cdigo Penal pueden ser de aplicacin a los su-
puestos de concurrencia de la atenuante de grave adiccin mxime en el presente su-
puesto en el que esa concurrencia de la atenuacin se considera como muy cualificada
y en el que, se afirma en la sentencia, la condenada est desarrollando un programa de
desintoxicacin que, presumiblemente repercutir favorablemente en la observancia
y cumplimiento de las finalidades de la pena. (STS 2-18/07/2002-1064/2001).
En casos como el presente, en el que la drogadiccin ha conducido al delito y tiene,
segn lo explica el Tribunal a quo, una muy severa manifestacin, se deber aplicar,
por regla general, una medida de internamiento de las previstas en el art. 102 CP, puesto
que el fracaso de tratamientos anteriores desaconseja un tratamiento ambulatorio. La
medida de internamiento resulta, por otra parte, adecuada al supuesto que ahora en-
juiciamos porque, como se lo constat en la sentencia recurrida los acusados tienen
"pocos recursos econmicos", lo que hace suponer que no se podrn costear un trata-
miento como el que su estado requiere. (STS 2-21/11/2003-1981/2002).
En similar sentido a las resoluciones ya citadas se expresan las Sentencias: STS
2-25/03/2002-3134/2000; STS 2-22/03/2002-284/2000; STS
2-23/11/2000-1567/1999.
Por tanto, si como se ha razonado con anterioridad, se ha de confirmar la sentencia
recurrida en orden a considerar adecuada la concurrencia en el acusado de una simple
atenuante de su responsabilidad criminal, concretamente la establecida en el apartado

2 del artculo 21, obvio es decir que no puede ser acordada en esta instancia de casacin
la medida de seguridad que se pretende y, desde luego ms imposible an sera sustituir
la pena impuesta por tales medidas. Ello no es bice, sin embargo, para que en el trmite
de ejecucin de sentencia pudiera repetirse y resolverse sobre la peticin que aqu se
hace. (STS 2-10/12/2002-1821/2001).
103. 1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al

nmero 3 del art. 20, se les podr aplicar, si fuere necesaria, la medida de interna-
miento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en
el apartado 3 del art. 96. El internamiento no podr exceder del tiempo que habra
durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable
y, a tal efecto, el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo.
rizacin del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el art.
97 de este Cdigo.
3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el art. 98 de este Cdigo deber
hacerse al terminar cada curso o grado de enseanza [214]. [215]

103. 1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al n-
mero 3 del art. 20, se les podr aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento
en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado
3 del art. 96. El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena
privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal efecto, el
Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo.
2. El sometido a esta medida no podr abandonar el establecimiento sin autoriza-
cin del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el art. 97 de
este Cdigo.
3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el art. 97 de este Cdigo deber
hacerse al terminar cada curso o grado de enseanza.
[214] Vase art. 100 de la presente Ley; y art. 182 RP

La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el apartado 3 del

artculo 103 CP, para remitirse al art. 98 CP, en vez de al art. 97 CP.
104. 1. En los supuestos de eximente incompleta en relacin con los nmeros

1, 2 y 3 del art. 20, el Juez o Tribunal podr imponer, adems de la pena corres-
pondiente, las medidas previstas en los arts. 101, 102 y 103. No obstante, la medida
de internamiento slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de li-
bertad y su duracin no podr exceder de la pena prevista por el Cdigo para el
delito. Para su aplicacin se observar lo dispuesto en el art. 99.
2. Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el apar-
tado anterior o en los arts. 101, 102 y 103, el Juez o Tribunal sentenciador comu-
nicar al Ministerio Fiscal, con suficiente antelacin, la proximidad de su venci-
miento, a efectos de lo previsto por la disposicin adicional primera de este Cdi-
go [216]. [217]
1. Presupuestos de aplicacin de la medida de seguridad
En caso de exencin incompleta de la responsabilidad penal por razn de enfer-
medad mental el art. 104 del Cdigo Penal faculta al Tribunal para imponer adems
de la pena la medida del art. 101, de internamiento para tratamiento mdico en un
establecimiento adecuado al tipo de alteracin psquica que se aprecie, con el lmite del
tiempo que habra durado la pena privativa de libertad. En tal caso el tiempo de cum-
plimiento de la medida se abona para el de la pena (art. 99 del Cdigo Penal).
El pronstico de comportamiento futuro que revela la probabilidad de comisin
de nuevos delitos opera como presupuesto sin el cual la medida de seguridad no puede
acordarse (art. 95-1, 2 del Cdigo Penal), pero es la necesidad del tratamiento mdico
lo que, a partir de ese presupuesto, justifica la medida del internamiento en un esta-
blecimiento psiquitrico. Y la Sala ya explica en su Sentencia que el trastorno que
presenta el condenado no es curable sino solo susceptible de un tratamiento farmaco-
lgico que, de acuerdo con los informes forenses, puede recibir en el marco peniten-
ciario, que es lo que estos informes consideran ms adecuado. (STS
2-06/05/2009-11354/2008).
Por consiguiente, el motivo de la defensa ser estimado, toda vez que la mejor
respuesta del ordenamiento jurdico a la situacin de imputabilidad, como la que pa-
dece el recurrente, no es el ingreso en prisin, sino la adopcin de medidas de seguridad,
[216] Vase art. 6.2 de la presente Ley, arts. 756 a 763 LEC, y art. 184 RP
que redundarn en su reinsercin social y le ayudarn a su deshabituacin, por lo que,

de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del Cdigo penal, en relacin con el art.
102 , se le impondr la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabi-
tuacin, por tiempo mximo de dos aos, al proceder rebajar en un grado la penalidad
aplicable, con la posibilidad de sustitucin durante la ejecucin prevista en el art. 97
del Cdigo penal, y en todo caso, con las previsiones contenidas en el art. 99 del mismo
Texto legal. (STS 2-25/02/2009-1293/2008).
En efecto, el art. 104 C.P. dispone que en caso de apreciarse la eximente incompleta
del art. 20.1 C.P., se pueden imponer, adems de las penas correspondientes, las me-
didas de seguridad legalmente previstas, entre ellas la de internamiento, siempre que
la pena lo sea de privacin de libertad, no pudiendo exceder aqulla la de sta, y esta-
bleciendo, finalmente, que para la aplicacin de la medida se observar lo dispuesto en
el art. 99, segn el cual, en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad
privativas de libertad, el juez o Tribunal ordenar el cumplimiento de la medida, que
se abonar para el de la pena. Estos preceptos son expresamente citados por la sentencia,
entre otros, como fundamento legal de la resolucin adoptada.
Queda as, patente, que esta posibilidad se encuentra legalmente condicionada a
que la medida de seguridad suponga la privacin de libertad del afectado, cual es la de
internamiento en centro psiquitrico, de deshabituacin o de educacin especial pre-
vistas en el art. 96.2 C.P., pero no las que no comportan esa privacin de libertad, como
es la aplicada por el Tribunal a quo, que es la establecida en el art. 96.3.11, de "sumisin
a tratamiento externo en centros mdicos o establecimientos de carcter socio-sanita-
rio" o la prevista como "medida no privativa de libertad" en el art. 105.1. f), consistente
en sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo profesional, de
educacin sexual y otros similares.
En consecuencia, la resolucin por la que se establece la medida de seguridad de
"tratamiento externo en centro socio-sanitario", y cuyo cumplimiento se efectuar con
carcter preferente al ingreso en prisin, no respeta la normativa del Cdigo en la
materia que ha quedado consignada.
En esta situacin, se abren dos vas: o bien el ingreso en prisin del acusado y el
cumplimiento simultneo de la medida de seguridad de tratamiento externo, o bien
establecer la medida de internamiento en establecimiento apropiado para el trata-
miento de la afeccin mental que sufre el acusado, en cuyo caso le servira de abono
para el cumplimiento de la pena de prisin que le fue impuesta.
En tal disyuntiva, pueden conjugarse los diferentes valores en juego, como son la
represin del delito, la prevencin general que la pena lleva consigo, y la retirada del
colectivo social de una persona que constituye un indudable peligro para la comunidad;
pero, junto a ello, la consecucin del fin prioritario de la medida de seguridad, que no
es otro que la desaparicin a travs del adecuado tratamiento teraputico, de la peli-
grosidad del sujeto parcialmente inimputable, que le sirve de fundamento para su apli-
cacin y mantenimiento, tal y como establece el art. 6 C.P.
Entendemos que el conjunto de consideraciones que han quedado expuestas, fun-
damentan la doble decisin de esta Sala, por un lado de estimar el recurso, casando la
sentencia de instancia en lo que atae a la medida de seguridad mencionada establecida
en la misma, y, por otro, la procedencia de dictar otra nueva en la que se establezca,
junto a la pena de prisin, la medida de seguridad de internamiento en centro o esta-
blecimiento adecuado para el tratamiento de la deficiencia psquica del acusado con-
templada en los ya citados arts. 104, 103 y 96 C.P (...) (STS 2-24/03/2006-461/2005).
2. Duracin de la medida de seguridad
Cuarto: Centrndonos, por tanto, en la duracin de la medida de internamiento,
el principio de proporcionalidad de las medidas (art. 6 CP), exige como presupuesto
de la aplicacin de una medida de internamiento que la pena sealada al delito sea
privativa de libertad. Dicho presupuesto debe distinguirse de la cantidad o gravedad
de la pena privativa de libertad que juega como limite temporal del internamiento.
La "pena-presupuesto" y la "pena-limite" tratndose de eximentes incompletas se
establece, como regla especial, en el art. 104: la pena privativa de libertad como presu-
puesto de la medida debe considerarse "concretamente" (el instrumento solo cabe si
"la pena impuesta" es privativa de libertad) lo que conduce, obviamente, a su completa
determinacin. Ello es explicable si se recuerda que estamos ante un sujeto responsable
parcialmente y acreedor de una pena que podra hacerse cumplir sin aplicacin de
medida alguna.
En cambio, la pena que juega como limite temporal al internamiento de tal eximente
incompleta es la pena abstracta sealada al delito (art. 104: su duracin no podr ex-
ceder de la "pena prevista" por el Cdigo para el delito). La razn se encuentra en el
carcter atenuado de la pena privativa de libertad que, por aplicacin de la eximente
incompleta habr resultado en la determinacin concreta de la misma. La razn parece
clara: la pena se basa en la culpabilidad que aqu estara disminuida seriamente, lo que
aconsejara una pena -rebajada en uno o dos grados-. La medida se fundamenta en la
peligrosidad que, sin embargo, probablemente se haya incrementado, lo que justificara
una duracin superior.
Es decir, que el limite mximo en estos casos no es la pena concretamente impuesta
por el Tribunal, sino la que el Cdigo prev con carcter general, pues no hay referencia
alguna al resultado de la individualizacin.
No de otro modo se ha pronunciado esta Sala refirindose a la pena prevista en
abstracto en todos los casos de eximentes completas o incompletas, pese a la diferente
redaccin. STS nm. 210712001, de 12 de noviembre (...).
Entendemos que los trminos del art. 104, antes referidos, sealan un lmite m-
ximo para la medida de seguridad, en los casos de eximente incompleta de los nmeros
1,2 y 3 del art. 20, que coincidir con el lmite mximo de la pena sealada para el
delito de que se trate. Advirtase que la norma general del art. 6.2 CP habla de este
lmite mximo con referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido".
Y esto habr de tenerse en cuenta tambin para cuando se aplican estas eximentes
con la consiguiente absolucin por su carcter completo.
Es decir, estimamos que no es necesario, tanto en los casos de eximente completa
como en los de incompleta, que el juzgado o tribunal determine en concreto en su
sentencia qu sancin habra fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el CP
pone a su disposicin para la individualizacin de la pena, de modo que esta pena en
concreto sea el lmite mximo que la medida de internamiento no puede rebasar. (...)
STS nm. 1648/2002, de 14 de octubre. "Por ltimo, submotivo del apartado B), se
alega la indebida aplicacin del artculo 101 CP en la medida que el internamiento no
puede superar el tiempo de privacin de libertad impuesto en la sentencia del Tribunal
del Jurado (15 aos). Sin embargo, declarada por la Sala de lo Civil y Penal la exencin
de la responsabilidad penal por haberse estimado la eximente del nmero primero del
artculo 20 CP, aplica la medida de seguridad de internamiento prevista en el artculo
101 del Cdigo Penal que 'no podr exceder del tiempo que habra durado la pena
privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto', fijndose dicho
lmite en 20 aos. La Sala no ha infringido el precepto mencionado que se refiere a la
pena correspondiente al delito de que se trate en abstracto y que pudiere haberle sido
impuesta si hubiese sido declarado responsable, es decir, de 15 a 20 aos de prisin, de
conformidad, por otra parte, con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclu-
siones definitivas, sin que la Sala de apelacin est vinculada por la pena en concreto
impuesta en la primera instancia, pues el hecho probado sobre el que debe proyectarse
dicha individualizacin no coincide en ambas instancias".
STS nm. 1939/2002, de 19 de noviembre. "Por ello, esta Sala no ha estimado ne-
cesaria, tanto en los casos de eximente completa como en los de incompleta, que el
Juzgado o Tribunal determine en concreto en su sentencia qu sancin habra fijado
teniendo en cuenta todos los elementos que el Cdigo Penal pone a su disposicin para
la individualizacin de la pena. Ha de calcularse, pues, ese lmite mximo de la duracin
de la medida de seguridad por el lmite mximo de la pena a imponer, no por la pena
concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el rgano
jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privacin de liber-
tad slo ha de tener en cuenta ese mximo legal posible de duracin de la pena si no
hubiera habido eximente, y no tiene obligacin de determinar en concreto cul habra
sido esa pena de no haber concurrido la eximente".
STS nm. 47/2004, de 23 de enero (Asesinato). "Por consiguiente, el motivo tiene
que ser estimado, y acordar la medida de internamiento en centro psiquitrico por
tiempo mximo de veinte aos, habida cuenta de la psicopata esquizofrenia que pa-
dece, mximo legal imponible, conforme a los artculos 6.2, 16, 62 y 101 del Cdigo
Penal".
STS nm. 1170/2004, de 18 de octubre. La STS 1939/2002, de 19 de noviembre es
muy clara: "... entendemos que los trminos del art. 104, sealan un lmite mximo para
la medida de seguridad, que coincidir con el lmite mximo de la pena sealada para
el delito de que se trate. Advirtase que la norma general del art. 6.2 CP habla de este
lmite mximo con referencia a la 'pena abstractamente aplicable al hecho cometido'.
Por ello, esta Sala no ha estimado necesaria, tanto en los casos de eximente completa
como en los de incompleta, que el Juzgado o Tribunal determine en concreto en su
sentencia qu sancin habra fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el
Cdigo Penal pone a su disposicin para la individualizacin de la pena. Ha de calcu-
larse, pues, ese lmite mximo de la duracin de la medida de seguridad por el lmite
mximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado
de no existir esa eximente. Por eso el rgano jurisdiccional que impone una media de
seguridad consistente en privacin de libertad slo ha de tener en cuenta ese mximo
legal posible de duracin de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligacin
de determinar en concreto cul habra sido esa pena de no haber concurrido la exi-
mente".
STS nm. 345/2007, de 24 de abril. (Citando la STS 1176/2003, de 12 de septiembre).
"As lo manda dicho cdigo en su art. 10 1.1, que tambin nos dice el criterio para tal
fijacin del lmite mximo: el tiempo que habra durado la pena privativa de libertad,
pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP 95 y
conforme lo interpreta la circular de la Fiscala General del Estado al responder a la
consulta nmero 5/1997, de 24 de febrero. Esta referencia a la 'pena abstractamente
aplicable al hecho cometido', como literalmente se dice en ese art. 6.2, entendemos que
ha de referirse a la prevista en el correspondiente artculo definidor del delito teniendo
en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propsito del grado de ejecucin (consu-
macin y tentativa) y de participacin (auto ra y complicidad) y sin consideracin a
las circunstancias agravantes o atenuantes de carcter genrico (arts. 21, 22 y 23)".
STS nm. 688/2007, de 18 de julio. 5). "La procedencia de establecer esa conse-
cuencia jurdica a la conducta de Marcos, por el plazo mximo de veinte aos que, de
acuerdo con las previsiones del artculo 139.3 y las circunstancias concurrentes, esta-
blece la Ley, teniendo en cuenta no slo la gravedad de los hechos sino, lo que es an
ms importante, la extrema peligrosidad del sujeto sometido a la medida, a causa de
las circunstancias de sus enfermedades psquicas (esquizofrenia y alcoholismo crnico)
y, por ello, abocado con seria probabilidad, como exige el artculo 95.1 23 para la im-
posicin del internamiento, a la repeticin futura de actos semejantes. Lo que, por otra
parte, debe tambin hacer extremar la atencin de los responsables de la ejecucin de
tal medida, Tribunal sentenciador, Juez de Vigilancia Penitenciaria y facultativos que
le atiendan, para evitar, en todo lo posible, una situacin de libertad deambulatoria

futura sin las debidas garantas de control, que permita eventuales reproducciones del
violento comportamiento antisocial del enfermo".
Criterio ste que, en definitiva, fue el recogido en el reciente Pleno no jurisdiccional
de la Sala de 31.3.2009, que adopt el siguiente acuerdo: "la duracin mxima de la
medida de internamiento se determinar en relacin a la pena sealada en abstracto
para el delito de que se trate". (STS 2-11/06/2009-11493/2008).
En similar sentido, la Sentencia nm. 1170/2004, de 18 de octubre (STS
2-18/10/2004-1184/2003).
SECCIN SEGUNDA
De las medidas no privativas de libertad
105. [218] En los casos previstos en los arts. 101 a 104, cuando imponga la
medida privativa de libertad o durante la ejecucin de la misma, el Juez o Tribunal
podr imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continua-
cin. Deber asimismo imponer alguna o algunas de dichas medidas en los dems
casos expresamente previstos en este Cdigo.
1. Por un tiempo no superior a cinco aos:
a) Libertad vigilada.
b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedar sujeto al cuidado y
relacin con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o
laborales del custodiado [219].
2. Por un tiempo de hasta diez aos:
a) Libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga este Cdigo.
b) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas [220].
c) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores [221].
Para decretar la obligacin de observar alguna o algunas de las medidas previstas
en este artculo, as como para concretar dicha obligacin cuando por Ley viene
[219] Vase art. 96.3.6 de la presente Ley
obligado a imponerlas, el Juez o Tribunal sentenciador deber valorar los informes

emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la
medida de seguridad.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administracin corres-
pondiente informarn al Juez o Tribunal sentenciador.
En los casos previstos en este artculo, el Juez o Tribunal sentenciador dispondr
que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atencin que
precise y legalmente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no priva-
tivas de libertad [222].

105. [223] En los casos previstos en los arts. 101 a 104, el Juez o Tribunal cuando
imponga la medida privativa de libertad, o durante la ejecucin de la misma, podr
acordar razonadamente la obligacin de que el sometido a la medida observe una o
varias de las siguientes medidas:
1. Por un tiempo no superior a cinco aos:
a) Sumisin a tratamiento externo en centros mdicos o establecimientos de ca-
rcter sociosanitario.
b) Obligacin de residir en un lugar determinado.
c) Prohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto
quedar obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
d) Prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios, espectculos depor-
tivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas o de juego.
e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedar sujeto al cuidado y vigi-
lancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercer en relacin
con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del
custodiado.
f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo profesional, de
educacin sexual y otros similares.
g) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras
2. Por un tiempo de hasta diez aos:
a) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
[222] Vanse arts. 74 y 75 LOGP; y arts. 2, 62, y 227 a 229 RP

b) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores.

Para decretar la obligacin de observar alguna o algunas de las medidas previstas
en este artculo, el Juez o Tribunal sentenciador deber valorar los informes emitidos
por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de
seguridad.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administracin correspon-
diente informarn al Juez o Tribunal sentenciador.
CP, para recoger la libertad vigilada en el mbito de las medidas de seguridad. Adems,
incorpora a este precepto el contenido del anterior art. 106 CP. Como la medida de
libertad vigilada no exista anteriormente, la jurisprudencia citada puede verse afectada
por la modificacin.
El art. 101, como norma general aplicable a los casos en que se aprecia la eximente
completa de anomala o alteracin psquica del nm. 1 del art. 20, prev la aplicacin
de la medida de seguridad consistente en el internamiento para tratamiento mdico o
educacin especial, medida privativa de libertad que puede ser sustituida "razonada-
mente" desde un principio o durante la ejecucin de la sentencia por alguna de las no
privativas de libertad que se relacionan en al art. 105, siendo la primera de ellas preci-
samente la adoptada en la sentencia recurrida: sumisin a tratamiento externo en cen-
tros mdicos o establecimientos sociosanitarios por tiempo no superior a cinco aos.
Este art. 105 permite tal sustitucin como facultad del tribunal de instancia ("podr",
dice el art. 105 en su encabezamiento), si bien, como no poda ser de otro modo, tal
facultad la limita en el sentido de que obliga a argumentar sobre este acuerdo de medida
no privativa de libertad cuando manda que se adopte "razonadamente", lo cual quiere
decir dos cosas:
1) que ha de explicarse en el texto de la propia sentencia el porqu de tal acuerdo
y 2) que, si esta explicacin no se encuentra debidamente argumentada, puede ser
objeto de modificacin por va de recurso, que es lo que solicita aqu la recurrente.
(STS 2-09/06/2003-3246/2001).
Sin embargo debe significarse que tanto la naturaleza de los delitos cometidos,
como su pluralidad y consecucin en el tiempo, unida a la propia agresividad patolgica
del acusado hacia su pareja agudizada por el alcohol, pone de relieve la necesidad de
neutralizar el grave riesgo de futuras agresiones, mediante la adopcin de las medidas
no privativas de libertad establecidas en el artculo 105.1, prohibindole acudir a esta-
blecimientos de bebidas alcohlicas, y de residir en el mismo lugar en que lo hace su
pareja; y ello durante el plazo de cinco aos; un plazo que estando dentro de lo legal-
mente autorizado, y sin condicionamiento por la extensin de las penas, se acomoda
en este caso a la gravedad del riesgo que con la medida se pretende conjurar. (STS
2-07/07/2000-333/1999).
El tenor literal del precepto otorga la base necesaria para rechazar el motivo. En
l se prev la adopcin de medidas de seguridad en estos casos, pero dependiendo
enteramente del arbitrio del Tribunal sentenciador, como lo proclaman los trminos
"podr acordar razonadamente".
El Tribunal de forma expresa no considera aconsejable la adopcin de medidas,
exponiendo sus razones, en particular, por entender que la afeccin del recurrente no
llega a configurar una enfermedad mental propiamente dicha.
Los peritos que intervienen en la causa no las estimaron oportunas y el rgano
jurisdiccional de origen, no tena base o datos para acordarlas. Ello no debe impedir
que el rgano jurisdiccional ejecutor "a posteriori", las repute convenientes y pueda
acordarlas en ejecucin de sentencia, habida cuenta de la posibilidad legal que brinda
el prrafo 1 del art. 105 del C. Penal. (STS 2-16/04/2002-1094/2000).
Al habrsele aplicado al recurrente una circunstancia atenuante desde su perso-
nalidad con trazos paranoides, parece oportuno recordar que est abierta la posibilidad
de acordar medidas de seguridad no privativas de libertad, de las previstas en el art.
105 del Cdigo Penal que permite esta adopcin, ya se acuerde en sentencia o bien en
fase de ejecucin, no siendo obstculo a su adopcin que se haya estimado solo una
atenuante analgica y no una eximente incompleta, pues como ya es doctrina conso-
lidada de esta Sala, el acceso a las medidas alternativas o complementarias a la prisin
est abierto tambin en los supuestos de simple atenuante -SSTS 628/2000 de 11 de
noviembre y 1458/2000 de 18 de septiembre- lo que parece especialmente recomen-
dable ante los rasgos que ofrece la personalidad del recurrente. (STS
2-20/07/2001-633/2000).
106. [224] 1. La libertad vigilada consistir en el sometimiento del condenado

a control judicial a travs del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las
siguientes medidas:
a) La obligacin de estar siempre localizable mediante aparatos electrnicos que
permitan su seguimiento permanente.
b) La obligacin de presentarse peridicamente en el lugar que el Juez o Tribunal
establezca.
c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo mximo y por el medio que el

Juez o Tribunal seale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar
o puesto de trabajo.
d) La prohibicin de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado
territorio sin autorizacin del Juez o Tribunal.
e) La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u
f) La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares
g) La prohibicin de acudir a determinados territorios, lugares o establecimien-
tos.
h) La prohibicin de residir en determinados lugares.
i) La prohibicin de desempear determinadas actividades que puedan ofrecerle
o facilitarle la ocasin para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
j) La obligacin de participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educacin sexual u otros similares.
k) La obligacin de seguir tratamiento mdico externo, o de someterse a un
control mdico peridico.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 105, el Juez o Tribunal deber imponer
en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la
pena privativa de libertad impuesta siempre que as lo disponga de manera expresa
este Cdigo.
En estos casos, al menos dos meses antes de la extincin de la pena privativa de
libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo
momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en
el art. 98, elevar la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con
arreglo a dicho procedimiento, concretar, sin perjuicio de lo establecido en
el art. 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enu-
meradas en el apartado 1 de este artculo que habr de observar el condenado.
Si ste lo hubiera sido a varias penas privativas de libertad que deba cumplir
sucesivamente, lo dispuesto en el prrafo anterior se entender referido al momento
en que concluya el cumplimiento de todas ellas.
Asimismo, el penado a quien se hubiere impuesto por diversos delitos otras
tantas medidas de libertad vigilada que, dado el contenido de las obligaciones o
prohibiciones establecidas, no pudieran ser ejecutadas simultneamente, las cum-
plir de manera sucesiva, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal pueda ejercer las
facultades que le atribuye el apartado siguiente.
3. Por el mismo procedimiento del art. 98, el Juez o Tribunal podr:
a) Modificar en lo sucesivo las obligaciones y prohibiciones impuestas.
b) Reducir la duracin de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma en

vista del pronstico positivo de reinsercin que considere innecesaria o contrapro-
ducente la continuidad de las obligaciones o prohibiciones impuestas.
c) Dejar sin efecto la medida cuando la circunstancia descrita en la letra anterior
se d en el momento de concrecin de las medidas que se regula en el nmero 2 del
presente artculo.
4. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez o Tribunal, a
la vista de las circunstancias concurrentes y por el mismo procedimiento indicado
en los nmeros anteriores, podr modificar las obligaciones o prohibiciones im-
puestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de
no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, el Juez deducir, ade-
ms, testimonio por un presunto delito del art. 468 de este Cdigo.

106. En los casos previstos en el artculo anterior, el Juez o Tribunal sentenciador
dispondr que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atencin
que precise y legalmente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no pri-
vativas de libertad.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, refunde la anterior redaccin

del art. 106 CP con el art. 105 CP. De manera que en el art. 106 CP regula el contenido
y alcance de la libertad vigilada.
107. El Juez o Tribunal podr decretar razonadamente la medida de inhabi-

litacin para el ejercicio de determinado derecho, profesin, oficio, industria o co-
mercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco aos, cuando el sujeto haya
cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relacin con l, un hecho delictivo, y
cuando de la valoracin de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el pe-
ligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejantes, siempre que no
sea posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en alguna de las
situaciones previstas en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 20.
108. [225] 1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en Espaa,

el Juez o Tribunal acordar en la sentencia, previa audiencia de aqul, la expulsin
del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean
aplicables, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, ex-
cepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica
el cumplimiento en Espaa.
La expulsin as acordada llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento
administrativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en
Espaa.
En el supuesto de que, acordada la sustitucin de la medida de seguridad por la
expulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder al cumplimiento de la
medida de seguridad originariamente impuesta.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de 10 aos, contados
desde la fecha de su expulsin.
3. El extranjero que intentara quebrantar una decisin judicial de expulsin y
prohibicin de entrada a la que se refieren los apartados anteriores ser devuelto
por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohi-
bicin de entrada en su integridad [226].
Este artculo regula la sustitucin de las medidas de seguridad impuestas en sen-

tencia por la expulsin del territorio nacional del extranjero. Es un precepto que tiene
su equivalente en el art. 89 CP, para el caso de que el extranjero sea condenado a una
pena privativa de libertad, de modo que todo lo dicho en relacin con ste es aplicable
al art. 108 CP.
En cualquier caso, obsrvese que el art. 89.1 CP slo permite la sustitucin de una
pena privativa de libertad, mientras que el art. 108 CP se refiere a la sustitucin de la
medida de seguridad impuesta, sea cual sea su naturaleza.
[226] Vanse arts. 89.1 y 96.3 de la presente Ley
TTULO V
De la responsabilidad civil de los delitos y faltas y de las costas procesales
CAPTULO PRIMERO
De la responsabilidad civil y su extensin
109. 1. La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga
a reparar, en los trminos previstos en las Leyes, los daos y perjuicios por l cau-
sados [227].
2. El perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil
ante la Jurisdiccin Civil [228].
1. Caractersticas generales de la responsabilidad civil derivada de delito
1.1. Origen de la responsabilidad civil: la comisin de un delito que produce un dao
civil
(...) hemos de partir de una afirmacin bsica para comprender la unidad de res-
ponsabilidad civil, cual es que no hay dos tipos de responsabilidad civil, una derivada
del delito o falta y otra del acto o la omisin culpable, sino una responsabilidad que
nace del acto u omisin ilcitos.
Esto es evidente porque la sentencia penal que condena por un delito no presupone,
sin ms, la existencia de responsabilidad civil, dado que sta nace de la produccin de
un dao y este dao unos delitos pueden producirlo y otros nos. No es cierto, por tanto,
que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente la civil. Las nicas infrac-
ciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aqullas en las que
el hecho adems del dao criminal a ellas inherente, producen un dao civil, es decir
cuando el hecho, adems de ser constitutivo de delito por venir tipificado como tal en
el Cdigo Penal, constituye, a la vez, un ilcito civil, generador de un dao de esta
naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la accin civil correspondiente; por lo
cual se mantiene la opinin de que los delitos formales o de peligro, no son susceptibles
de generar responsabilidad civil. (STS 2-10/10/2006-388/2006).
[227] Vanse arts. 100, 107 a 117, 615 a 621, 635, 650, 652, 655, 688 a 700, 734 a 736 y 742
LECrim; arts. 1.089, 1.092, 1.093, 1.813, 1.902 a 1.910 y 1.956 CC; arts. 85 y 86 CCom; y
art. 48 CPM
[228] Vase RDL 19/1981, de 30 de octubre sobre pensiones extraordinarias a vctimas del
terrorismo
El tribunal de instancia, al decidir en este punto, ha invocado el criterio expresado

en la sentencia de esta sala de 31 de octubre de 2002, por entender que, como en el caso
a que la misma se refera, el fallecido -cuya eventual implicacin como autor en los
hechos, en los trminos de la acusacin, habra quedado imprejuzgada, por su falleci-
miento, con la consiguiente extincin de la responsabilidad penal por esa causa- por
su posicin en relacin con aqullos, no obstante, habra podido ser declarado, en
cualquier caso, responsable civil subsidiario, y esto, al fin, es lo que se hace.
Pero al operar de este modo, se pierde de vista que la situacin de J. en este causa,
en el momento de su muerte, era la de acusado; y que su fallecimiento, por imperativo
de lo dispuesto en el art. 130,1 Cpenal tuvo que determinar, necesariamente, la ex-
tincin de la responsabilidad penal, y tambin la de la accin de esta misma clase (art.
115 Lecrim) con todas las consecuencias: entre ellas, la de hacer imposible incluso el
solo conocimiento en va jurisdiccional de hecho alguno que pudiera afectarle, aun
indirectamente, por cualquier ttulo de imputacin.
De este modo, quedaba cancelado el presupuesto -la posible declaracin de una
responsabilidad criminal que guardase relacin con l- eventualmente habilitante para
abrir la va de la responsabilidad civil subsidiaria, que, por tanto, indebidamente se ha
franqueado.
As las cosas, es lo cierto que, como resulta de la aplicacin de esos preceptos, en la
lectura que hacen las SSTS 659/1993, de 22 de marzo y de 26 de diciembre de 1966, la
extincin de la accin y de la responsabilidad penales en relacin con J. E. slo pudo
dar lugar la cierre de la causa en lo que a l se refiere y a todos los efectos; con la apertura,
en su caso y de mediar la precisa iniciativa de parte, de la va a que autoriza el art. 115
Lecrim, ante la jurisdiccin civil. (STS 2-05/05/2009-1395/2008).
1.2. Naturaleza de las normas reguladoras de la responsabilidad civil derivada de delito
La jurisprudencia ha afirmado la incuestionable naturaleza civil de los preceptos
que regulan la responsabilidad civil derivada del delito, de manera que pese a que se
recojan en el Cdigo Penal no pierden su naturaleza, de tal forma que su actuacin en
un proceso penal no afecta para nada a sus caractersticas propias y especficas. As lo
ha afirmado en STS 2-10/10/2006-388/2006; STS 2-22/01/1999-1969/1998; STS
2-31/01/1997-753/1996; STS 2-20/02/1997-1752/1996; y STS
2-27/05/1992-2359/1990, entre otras. Ello supone:
1) Que las normas de responsabilidad civil establecidas en el Cdigo Penal estn
sujetas al principio de irretroactividad del art. 3 del Cdigo Civil.
2) Que es factible que al mismo hecho se le aplique las normas de responsabilidad
penal de un Cdigo Penal (el posterior en el tiempo) y las normas de responsabilidad
civil de otro Cdigo Penal (el anterior en el tiempo). Y ello no supone una aplicacin
fragmentaria de Cdigos penales concurrentes, sino la aplicacin de bloques norma-
tivos con sustantividad propia que hace que cada uno de ellos pueda ser de aplicacin
a cada una de los responsabilidades que han sido apreciadas.
3) Que la exigencia de la responsabilidad civil est regida por los principios proce-
sales propios de toda accin civil. En este mbito debe destacarse que la responsabilidad
civil derivada de delito se rige por el principio de oportunidad, por el principio dispo-
sitivo y por el de aportacin de parte. En consecuencia, la Sentencia n 936/2006, de 10
de octubre, afirma que en el mbito de la responsabilidad civil la condena exige la
instancia de parte, con lo que habr de ejercitarse en el proceso una verdadera preten-
sin; el objeto del proceso ser determinado por el perjudicado demandante y el rgano
judicial habr de ser congruente en la resolucin, sin que pueda conceder ms de lo
pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia; y que dada la
naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, nada impide que sobre
la misma se realicen todos los actos de disposicin que se refieran, bien al objeto del
proceso, esto es, a la pretensin civil (allanamiento, renuncia, transaccin), bien al
proceso, lo que en este caso puede llevar, no exactamente al desistimiento en sentido
estricto, pero si a la reserva de la accin, para ejercitarla o no en un posterior proceso
civil (STS 2-10/10/2006-388/2006).
As, la Sentencia n 417/2009, de 7 de abril, indica que no caben otras indemni-
zaciones que las solicitadas; no cabe conceder ms de lo que se pide, y no es posible en
nuestro Derecho imponer una indemnizacin cuando su concesin no se ha postulado
expresamente con una pretensin, que en este caso el recurrente no hizo ni en con-
clusiones provisionales ni en definitivas; lo que constituye un obstculo insalvable,
precisamente por regirse esta materia por el principio de rogacin (...) El principio de
rogacin, y no el de oficialidad, es el que rige las indemnizaciones civiles. (STS
2-07/04/2009-881/2008).
En trminos similares se pronuncian las Sentencias nm. 654/2007, de 3 de julio
(STS 2-03/07/2007-108/2007); y nm. 175/2007, de 7 de marzo (STS
2-07/03/2007-1752/2006).
Sentado que los perjudicados cuentan con la opcin legal de acudir al proceso
penal para deducir sus pretensiones civiles derivadas del hecho delictivo, no existe
norma legal alguna que limite el contenido de tales pretensiones a las propias de la
responsabilidad extracontractual, una interpretacin tanto literal como lgica, y sis-
temtica de todas las normas sobre responsabilidad civil "ex delicto", -as las contenidas
en el CP. como en el CC.- ha de llevarnos a la inequvoca conclusin de que los per-
judicados pueden deducir en el seno del proceso penal cualquier tipo de pretensiones
civiles "ex delicto", tanto de condena como meramente declarativas o incluso, consti-
tutivas.(..) Esto es, parece evidente que las normas sobre responsabilidad civil conte-
nidas en el CP. pueden integrarse con lo que el Derecho Civil dedica a las distintas
formas de responsabilidad civil, las cuales tendrn as carcter supletorio respecto de
los arts 109 y ss. CP, supletoriedad que no se refiere nica y exclusivamente a las normas
relativas a la responsabilidad extracontractual, sino a todas las disposiciones civiles
reguladoras de las distintas modalidades de responsabilidad, y por supuesto, a la res-
ponsabilidad contractual.
Siendo as, el art. 1124 Cc. faculta al perjudicado a escoger entre exigir el cumpli-
miento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento y abono de intereses en
ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, an despus de haber optado por el
cumplimiento, cuando ste resultan imposible. Habiendo optado el querellante por la
primera, esto es, exigir el cumplimiento mediante el otorgamiento de la escritura p-
blica y la indemnizacin de daos y abono de intereses nada puede objetarse a tal
posibilidad. (STS 2-19/05/2005- 856/2004).
2. Ejercicio conjunto en el proceso penal de la accin penal y de la accin civil
El principio general es que en el proceso penal se ejercen ambas acciones: civil y
penal, de manera que ejercitada la accin civil en el propio procedimiento penal para
el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena (art.
109.1 C.P), es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la repa-
racin de los daos y perjuicios ocasionados (arts. 109.2 y concordantes del C.P., 111
y concordantes de la L.E.Cr. y art. 742.2 del mismo texto legal) (STS
2-05/11/2008-11265/2007; STS 2-10/10/2006-388/2006; STS
2-24/07/2001-3204/1999).
Ello supone que una vez ejercitada la accin civil en el proceso penal, no cabe
ejercitarla nuevamente en un ulterior proceso civil, salvo en el caso de que se declare
la inexistencia del hecho en el procedimiento penal.
Del mismo modo porque la sentencia penal que absuelve al acusado de la respon-
sabilidad criminal no implica la inexistencia de responsabilidad civil -sin perjuicio de
que normalmente suponga la imposibilidad de que el Juez penal se pronuncie sobre la
responsabilidad civil-. En efecto la sentencia absolutoria recada en el juicio penal no
prejuzga la valoracin de los hechos que pueda hacerse en la va civil, pudiendo, en
consecuencia, los Tribunales de este orden apreciar y calificar los efectos que de los
mismos se deriven, de manera plenamente autnoma, ya que fuera del supuesto de
declaracin de que el hecho no existi, esto es, salvo el caso de declararse probado que
el acto o la omisin no existi objetivamente, los Tribunales de lo civil tienen facultades
no solamente para encuadrar el hecho especifico en el mbito de la culpa extracon-
tractual, sino tambin para apreciar las pruebas obrantes en juicio y sentar sus propias
deducciones en orden a la realidad fctica. (STS 2-10/10/2006-388/2006).
3. Reserva y renuncia de la accin civil derivada de delito
3.1. Reserva de la accin civil derivada de delito
El perjudicado puede reservarse la accin civil, esto es, no ejercerla en el proceso
penal, dejando tal ejercicio pendiente ante la jurisdiccin civil, si as lo considera con-
veniente. Y ello porque el derecho a la reparacin del dao causado por el delito implica
un derecho subjetivo de carcter privado y, como tal, sometido al principio dispositivo
que informa el ejercicio de las acciones civiles.
La jurisprudencia ha admitido la reserva de acciones con carcter implcito, en el
caso de que se haya acudido por el perjudicado a una va alternativa para obtener el
resarcimiento del dao. As, afirma que (...) segn se desprende de lo expuesto en la
vista oral del recurso, la Administracin recurrente ya ha iniciado la va judicial alter-
nativa para exigir la devolucin de las cantidades en las que se considera perjudicada.
Si tenemos en cuenta que la accin civil es renunciable o se puede reservar para ejer-
citarla en el procedimiento correspondiente, su ejercicio y efectividad en el procedi-
miento penal depender de que no se haya renunciado a la misma o no se haya acudido
a la va alternativa, que implica, como sucede en esta causa una reserva implcita del
ejercicio de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la declaracin de respon-
sabilidad criminal. (STS 2-04/02/1997-2927/1995).
3.2. Renuncia de la accin civil derivada de delito
La accin civil es renunciable en consonancia con el carcter dispositivo de la res-
ponsabilidad civil, en cuyo caso no cabe apreciar indemnizacin alguna a favor del
perjudicado. La renuncia no est sujeta a una forma especial, bastando con que se
exprese con claridad bastante. As, la jurisprudencia ha considerado que debe enten-
derse renunciada la accin en casos como los siguientes:
1) En el caso en el que la vctima compareci renunciando a las acciones civiles de
modo libre y voluntario (STS 2-20/01/2009-202/2008).
2) Cuando en la causa consta la renuncia ante notario (STS
2-08/02/2006-2347/2004).
3) Cuando ante el requerimiento de que fue objeto en un Juzgado de Instruccin,
el perjudicado manifest expresamente que no designa procurador para esta causa,
porque en este acto desea renunciar a cuantas acciones e indemnizaciones pudieran
corresponderle por los hechos objeto de la querella, sin que tenga nada ms que aadir
o precisar. (STS 2-28/02/2005-148/2004).
4) Cuando la perjudicada manifest en su primera declaracin judicial no recla-
ma(r) las acciones civiles; teniendo en cuenta que reclamar equivale a pedir, por lo
que debe entenderse que la citada opt por no pedir indemnizacin (STS
2-13/11/2003-225/2003).
En la sentencia inmediatamente citada con anterioridad, no se consider renuncia
el caso de otros perjudicados que manifestaron que no deseaban seguir adelante con
la querella y que queran retirarse del procedimiento, sin decir nada respecto del de-
recho que pudiera corresponderles en cuanto a la indemnizacin a percibir en calidad
de perjudicados, considerando que estas manifestaciones tuvieron slo un alcance
procesal y no extinguieron el referido derecho sustantivo a ser indemnizados.
5) Cuando la vctima manifest textualmente: Que comparece al objeto de desistir

expresamente como acusacin particular de cuantas acciones penales y civiles puedan
corresponderle, reiterando la acusacin formulada en su da y solicitando que se la
tenga por apartada del presente procedimiento, dado que ha pasado mucho tiempo
desde que ocurrieron los hechos y no desea saber nada ms del asunto, al haber em-
prendido una nueva vida (STS 2-10/04/2000-2225/1999).
Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido la renuncia parcial al ejercicio de la
accin frente a determinados responsables civiles, si bien mantenindola respecto a
otros. As, considera que cabe perfectamente la renuncia a la accin frente al respon-
sable civil subsidiario sin renunciar a la accin frente al responsable directo (STS
2-14/02/2003-2065/2001). Sin embargo, tambin ha considerado que si los perjudi-
cados renunciaron a hacer efectiva la deuda indemnizatoria pendiente frente a dos
entidades, tal renuncia debe extenderse a otra entidad, unida a las anteriores en relacin
de solidaridad, en aplicacin del art. 1.143, en relacin con el artculo 1156, prrafo 3,
ambos del CC (STS 2-09/10/2003-2906/2001).
Finalmente, hemos de sealar que la jurisprudencia no admite la renuncia a la
renuncia o una especie de rehabilitacin de la accin tras la renuncia. As, ha indicado
que es claro que, si su derecho de crdito ya se haba extinguido en un momento
anterior, cuando se produjo la correspondiente contestacin al requerimiento del se-
cretario judicial en el trmite de instruccin (...), tal derecho, ya extinguido, no habra
quedado rehabilitado por el hecho de que, de modo unilateral, el interesado hubiera
cambiado de opinin y as lo hubiera manifestado en un momento procesal posterior.
(STS 2-13/11/2003-225/2003).
110. La responsabilidad establecida en el artculo anterior comprende:

1) La restitucin.
2) La reparacin del dao.
3) La indemnizacin de perjuicios materiales y morales [229].
En lo que no le asiste razn es en la aplicacin incorrecta de los preceptos sustan-

tivos invocados (art. 109, 110 y 111 C.P.). (...) Los preceptos supuestamente infringidos
se hallan en una clara relacin de subsidiariedad, de suerte que solo proceder la in-
demnizacin de daos y perjuicios, cuando no sea posible la restitucin de la cosa o la
reparacin del dao. (STS 2-22/09/2005-1635/2004).
[229] Vanse arts. 111 a 113 de la presente Ley; y arts. 1.089, 1.092 y 1.813 CC
111. 1. Deber restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono
de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitucin
tendr lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y ste lo haya adquirido
legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repeticin contra quien
corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito
o falta.
2. Esta disposicin no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en
la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindica-
ble [230].
1. La restitucin como va preferente de satisfaccin de la responsabilidad civil
La jurisprudencia considera que la restitucin es la va preferente de satisfaccin
de la responsabilidad civil, entendiendo la restitucin como restitutio in integrum.
Para el caso de que sta no sea posible, por ejemplo, porque el bien ha devenido irrei-
vindicable, entonces procede la indemnizacin dineraria al perjudicado.
La restitucin de los mismos bienes es la primera va de reparacin con carcter
general en los delitos contra el patrimonio (art. 110 CP 1995, art. 101 CP 1973) pero
no la nica. (STS 2-19/05/2005-856/2004).
Segn el diccionario, "restituir" es volver una cosa a quien la tena antes. Accin
que, por tanto, haba que entender era slo susceptible de imponerse jurdicamente,
en casos de ilegtima desposesin, cuando sta hubiera recado sobre objetos perfec-
tamente identificables, que subsistieran como tales. (...) El recurrente considera que no
es as porque la restitucin es prioritaria a la indemnizacin. Pero esto slo es cierto
en un sentido, a saber, que existiendo la cosa de que el perjudicado hubiera sido des-
posedo, es imperativa la devolucin de la misma, por lo que dispone el art. 110 C.
penal. Pero fuera de este supuesto el derecho de cualquier perjudicado favorecido por
una sentencia condenatoria se concreta a recibir una suma de dinero. Y no existe nin-
guna norma que, ante la obligacin de indemnizar, atribuya, sin ms, preferencia a
aqul cuyo perjuicio se hubiera derivado de la privacin de una suma de dinero sobre
el que hubiera sufrido la lesin en otra clase de bienes. (STS 2-22/10/2002-258/2001).
Los efectos de los contratos recaen en las partes y sus herederos (art. 1257 C.C.),
y en este caso, hallndose los dos contratantes personados en la causa, procede realizar
el pronunciamiento peticionado. El contrato adolece de un error esencial o dolo (art.
1265, 1266 y 1269 C.Civil) en su celebracin que integra un vicio invalidante. Ello no
quita que de existir terceros de buena fe en la adquisicin del inmueble, se les mantenga
[230] Vanse arts. 367, 619, 620, 635, 843 y 844 LECrim, arts. 85, 86, 324, 545.3, 547, 560 y 561
CCom, arts. 464 y 1940 CC, y arts. 34 y ss LH
en su adquisicin, por efecto del art. 606 C.Civil y 34 de la Ley Hipotecaria, as como
el 111.2 del C.Penal. De no poder recuperar el vendedor la cosa, mediante la restitucin
(art. 110 C.P.), la indemnizacin sealada en la sentencia debera operar como susti-
tutiva de tal fallida recuperacin. (STS 2-02/06/2005-2381/2003).
Pasando, pues, a ese anlisis sobre el acierto, o desacierto, del criterio aplicado por
la Audiencia, podra resultar discutible si la forma de adquisicin de los vehculos, por
parte, de sus actuales titulares, aunque se haya producido mediando buena fe de su
parte, justifica legalmente su retencin, a la vista del contenido del artculo 111 del
vigente Cdigo Penal, pero lo que no admite duda alguna es que, para obtener un
pronunciamiento semejante, y puesto que no hay que olvidar que, en este punto, nos
hallamos ante un aspecto estrictamente civil, la parte vena obligada a interesar la pre-
sencia procesal de tales poseedores actuales de los bienes, a fin de que pudieran ser
odos en defensa de los legtimos intereses que pudieran ostentar. Al no hacerse as, la
desposesin incurrira en la indebida lesin de sus derechos de defensa, por lo que la
misma nunca podra proceder. (STS 2-16/06/2003-1025/2002).
2. La irreivindicabilidad del bien
El artculo 111.1 C.P. establece como regla general en materia de responsabilidad
civil "ex delicto" la restitucin del mismo bien (...). Sin embargo, el segundo prrafo de
dicho precepto establece la excepcin a dicha regla en los siguientes trminos: "esta
disposicin no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con
los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable", emanacin del
principio de unidad del ordenamiento jurdico, lo que merma extraordinariamente el
mbito de aplicacin de la regla general que incluye las adquisiciones legales y de buena
fe (el antiguo artculo 102 no inclua este ltimo requisito). Las Leyes extrapenales
llamadas por el Legislador penal, adems de las atinentes a bienes muebles (artculos
464.2 y 3, 1940 o 1955, todos C.C, 85, 86, 324, 560 o 561 del C. de COM), incluyen
indudablemente en relacin con los inmuebles, adems del artculo 1957 C.C., el art-
culo 34 L.H. que consagra el principio de la fe pblica registral, emanacin del de
publicidad junto con el de legitimacin. (STS 2-27/10/2001-312/2001).
De acuerdo con los anteriores preceptos, tiene declarado esta Sala que las cosas
objeto de restitucin -muebles sustrados o inmuebles usurpados- pueden ser irrei-
vindicables, atendiendo a determinados preceptos extrapenales. Como ha declarado la
sentencia de 20 de noviembre de 1972, el nico lmite que a la restitucin le viene
impuesto dentro del ordenamiento penal, lo est por el ltimo prrafo del art. 102 del
Cdigo Penal, y en los artculos 85, 86, 324 y 545 del Cdigo de Comercio para deter-
minar la irreivindicabilidad, y tratndose de bienes inmuebles habr que atender a lo
que dispone el arts. 34 de la Ley Hipotecaria, que mantiene en su adquisicin al tercero
de buena fe que adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitirlo, una vez que haya inscrito su derecho. (STS
2-12/05/1997-323/1996); y (STS 2-04/04/1992-1072/1990).
La finalidad de robustecimiento de la proteccin registral que est en la base del
contenido del artculo 34 de la Ley Hipotecaria obliga a decidir la responsabilidad civil
procedente en este caso con respeto de tal precepto, una vez se constate que concurren
las circunstancias para tan robusta proteccin. Son stas: que la persona adquirente, o
tercero hipotecario, adquiera a ttulo oneroso y de buena fe un derecho real de persona
que, con arreglo al Registro, pueda transmitirlo y que, a su vez, inscriba tal adquisicin.
En tal caso su derecho inscrito ser protegido aunque el del transmitente se anula por
causa que en el Registro no conste. Pues bien, esto es exactamente lo que ha ocurrido.
(...) Se insiste en que la inscripcin no protege los actos nulos en su origen como esta-
blece el artculo 33 de la Ley Hipotecaria y, por cierto, que resulta debilitada la postura
civil de los adquirentes de los apartamentos por omitir una conducta que no es obli-
gatoria cual es la inscripcin de sus derechos dominicales en el Registro de la Propiedad.
Pero precisamente esa omisin ha sido aprovechada por el condenado en esta causa
para gravar unos inmuebles de los que era titular dominical segn el Registro, y por el
juego del repetido artculo 34 de la Ley Hipotecaria determinaron que la adquirente de
buena fe y a ttulo oneroso de las cdulas hipotecarias emitidas fraudulentamente se
encuentre protegida como tercera adquirente, conforme ya se ha razonado en ante-
riores fundamentos jurdicos (STS 2-09/07/2001-911/1999)
3. La declaracin de nulidad del negocio jurdico como consecuencia de la restitucin
Que el nico lmite que a la restitucin viene impuesto dentro del Ordenamiento
penal, lo est por el ltimo prrafo del art. 102 del Cdigo Penal que respeta la adqui-
sicin a non domino hecha por un tercero de forma irreivindicable conforme a las leyes
civiles o mercantiles (...) de modo que no dndose este supuesto el Juez penal puede
decretar la restitucin del inmueble o derecho real de que se trate al titular al que le fue
usurpado, o, al menos, decretar la nulidad del ttulo falso o viciado por el dolo y su
cancelacin en el Registro, si se hubiera producido la inscripcin, sin perjuicio de los
derechos de los terceros de buena fe a que se ha hecho alusin, doctrina sancionada
por el art. 6..3 del Cdigo Civil y aun por el art. 1.305 de este Cdigo para el caso de
que la nulidad del contrato provenga de ser ilcita la causa y constituya delito o falta.
(STS 2-04/04/1992-1072/1990).
Dado el carcter delictivo del negocio, fundado en el engao, la nulidad se impone
cuando se solicita, como sucede en este caso, por la parte perjudicada, pues es claro su
derecho a resolver una venta a la que fue inducido por error esencial. Ello determina
que si la parte perjudicada opta por el mantenimiento del contrato, la responsabilidad
civil derivada de este delito deber consistir en el importe de la devaluacin sufrida por
el bien como efecto directo de la carga o gravamen, ms los dems perjuicios acredi-
tados, pero si la parte perjudicada insta la anulacin del contrato fraguado delictiva-
mente, esta nulidad debe declararse como consecuencia civil del hecho delictivo, con-
denando al responsable de la estafa a la devolucin del precio percibido, con los inte-
reses correspondientes, y dems perjuicios acreditados (STS
2-24/07/2001-3204/1999).
Los recurrentes consideran que el importe de la responsabilidad civil debe incor-
porarse a la masa de la quiebra, siendo el juez civil, el encargado de ordenarla.
Si lo que pretenden es excluir del apartado de la responsabilidad civil, la nulidad de
las escrituras notariales, la protesta no puede prosperar (...). La nulidad de las socie-
dades y las transmisiones a las mismas realizadas son correctas jurdicamente, para
eliminar los obstculos jurdicos que los deudores y los que con ellos cooperan, fueron
interponiendo frente a los acreedores, para enervar sus legtimas reclamaciones. (STS
2-14/05/2003-2832/2001).
Por otra parte, la condena por el delito de alzamiento lleva consigo sus conse-
cuencias en el mbito de la responsabilidad civil, respecto a la cual se ha de recordar
que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, no debe comprender el mon-
tante de la obligacin que el deudor quera eludir, debido a que la misma no nace del
delito y su consumacin no va unida a la existencia de lesin o perjuicio patrimonial
sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Dicha puntualiza-
cin resulta todava ms pertinente en supuestos como el presente en el que no entra
en juego el principio de irreivindicabilidad de los bienes enajenados al no existir ter-
ceros adquirentes de buena fe con ttulo registralmente inscrito.
Por ello, lo que procede es la restauracin del orden jurdico alterado por las ac-
ciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurdicos as otorgados, con
la cancelacin de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los in-
muebles objeto de la disposicin a la situacin jurdica preexistente y reintegrando de
esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustrados del mismo,
siendo sta en buena tcnica jurdica la consecuencia jurdica del delito de alzamiento
de bienes en sede de responsabilidad civil en el presente caso. (STS
2-31/10/2006-17/2006); y (STS 2-15/11/2002-1721/2001).
112. La reparacin del dao podr consistir en obligaciones de dar, de hacer

o de no hacer que el Juez o Tribunal establecer atendiendo a la naturaleza de aqul
y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han
de ser cumplidas por l mismo o pueden ser ejecutadas a su costa [231].
[231] Vase art. 365 LECrim

Cuando el artculo 112 CP se refiere a que la reparacin del dao podr consistir
en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecer aten-
diendo la naturaleza de aqul y a las condiciones patrimoniales del culpable, se est
refiriendo a las distintas clases de prestaciones que constituyen el objeto de una obli-
gacin patrimonial cual es la de reparar el dao causado. Por lo tanto, el hilo de la
atribucin legal para declarar la nulidad del matrimonio a travs de la atribucin de
las responsabilidades civiles dimanantes del delito no tiene la consistencia suficiente
para atribuir a los Tribunales penales la declaracin sobre cuestiones que afectan al
estado civil de las personas. Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala, como argu-
menta el Tribunal de apelacin, ha admitido que la Jurisdiccin Penal, por la va de la
responsabilidad civil, pueda declarar la nulidad de un contrato, (...) y ello indudable-
mente tiene un reflejo patrimonial directo, luego no son supuestos asimilables con la
declaracin de nulidad del matrimonio (STS 2-17/01/2005-3044/2002).
113. La indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no

slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que se hubieren
irrogado a sus familiares o a terceros [232].
Este artculo recoge el mbito objetivo y subjetivo de la indemnizacin dineraria.

As, desde un punto de vista objetivo, incluye los perjuicios materiales y los daos
morales; y desde un punto de vista subjetivo, se refiere a los daos causados al agraviado,
a sus familiares y a terceros.
1. Principios generales sobre la indemnizacin de daos y perjuicios
La Sentencia nm. 1261/2006, de 20 de diciembre (STS 2-20/12/2006-493/2006),
indica que los principios generales por los que se rige esta materia son los siguientes:
1) La sentencia debe contener una determinacin concreta del dao, en la medida
de lo posible.
2) La estimacin de la concreta cuanta objeto de la condena ha de ser razonada.
3) La indemnizacin comprende tambin los intereses legales del art. 921 LEC.
4) La cuanta slo es revisable en casacin cuando la cifra fijada por el Juez o Tri-
bunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras, y la
sentencia slo lo ser cuando no fije, o lo haga defectuosamente, las bases correspon-
dientes.
5) La indemnizacin comprende los perjuicios materiales (que han de estar pro-
bados) y los morales (que no son susceptibles de prueba), as, el dolor por la prdida
[232] Vanse arts. 1.107, 1.902 a 1.910 CC

de un ser querido, el sufrimiento fsico y el quebranto fsico; la disminucin de las

condiciones o aptitudes fsicas (salud, esttica, sexualidad, aptitud para el deporte, etc.);
y tambin las repercusiones que la lesin pueda tener para el futuro profesional de
quien la sufre y para su propio desenvolvimiento en la vida.
La reparacin ha de operar sobre realidades y no respecto de hipotticos y futuros
perjuicios. La indemnizacin (prejuicio propiamente dicho y ganancia dejada de ob-
tener) no es susceptible de presuncin legal sino que de manera cierta han de resultar
probados, como aqu acontece, por quien los reclame, al no ser la indemnizacin con-
secuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho
punible. De ah que hayan de rechazarse, desde el plano estrictamente jurdico, todo
aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, me-
ros clculos, hiptesis o suposiciones. En suma beneficios, daos y perjuicios despro-
vistos de certidumbre. (STS 2-12/12/2007-1649/2006).
2. mbito objetivo de la indemnizacin
2.1. Perjuicios materiales
2.1.1. Conceptos generales
La indemnizacin comprende tanto el perjuicio real sufrido (dao emergente) co-
mo la ganancia dejada de obtener (lucro cesante), (STS 2-28/11/2007-896/2007; STS
2-11/12/2006-354/2006; STS 2-19/05/2005-856/2004; STS 2-12/03/1992-896/1991).
Por lo que respecta a la pretensin indemnizatoria por los perjuicios causados
(lucro cesante) cabe sealar que la jurisprudencia civil en esta cuestin se ha mostrado
restrictiva al excluir de los mismos las ganancias las futuribles, que son simples expec-
tativas pero no consolidadas por presentarse dudosas, al responder a supuestos carentes
de realidad y de resultado inseguro por estar desprovistos de constatada certidumbre.
Las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud
suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximacin a
su certeza efectiva. As, la STS (Sala 1) de 5 de noviembre de 1998, (nm. 1009/1998,
Recurso de Casacin nm. 1704/1994) seala que "El lucro cesante tiene una signifi-
cacin econmica; trata de obtener la reparacin de la prdida de ganancias dejadas
de percibir, concepto distinto del de los daos materiales (as, Sentencia de 10 mayo
1993), cuya indemnizacin por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patri-
monial sufrido por el perjudicado (as, Sentencia de 21 octubre 1987 y 29 septiembre
1994)". El lucro cesante, como el dao emergente, debe ser probado; la dificultad que
presenta el primero es que slo caben incluir en este concepto los beneficios ciertos,
concretos y acreditados que el perjudicado deba haber percibido y no ha sido as; no
incluye los hipotticos beneficios o imaginarios sueos de fortuna. Por ello, esta Sala
ha destacado la prudencia rigorista (as, Sentencia de 30 junio 1993) o incluso el criterio
restrictivo (as, Sentencia de 30 noviembre 1993) para apreciar el lucro cesante. (STS
2-08/06/2001-3883/1999).
En lo que se refiere a la cantidad reclamada por lucro cesante en relacin a unos
eventuales alquileres de la vivienda, se trata de expectativas de hechos posibles pero
inciertos, referidas a las fechas comprendidas entre el hecho y la sentencia, que no
pueden dar lugar a una indemnizacin (en este sentido la STS nm. 1342/2002, de 17
de julio) (STS 2-20/06/2006-1276/2005).
Considera en este sentido que los baremos referidos impiden ponderar la real
produccin del lucro cesante, dado que, con la muerte de su hija, los padres suprstites
pierden las exenciones fiscales de los que gozaba la explotacin de la finca por estar al
frente de la misma una joven agricultora que poda disfrutar de las mismas, reconocidas
por la Consejera de medio Ambiente (...) Sin perjuicio de ello, la pretensin de los
recurrentes carece de fundamento, pues se basa en la suposicin de una expectativa de
hechos futuros inciertos que, como tales no pueden constituir un lucro cesante. En
efecto, no existe ninguna razn para suponer que un beneficio fiscal de carcter co-
yuntural como el invocado por los recurrentes se mantendr indefinidamente en el
tiempo o, por lo menos, hasta el momento de la jubilacin de la vctima. Las posibili-
dades de modificacin legislativa de las exenciones fiscales para el estmulo de deter-
minadas actividades estn abiertas y dependen de la poltica fiscal que se establezca en
cada momento. (STS 2-17/07/2002-124/2001).
2.1.2. Intereses moratorios e intereses procesales
En este caso la restitucin del principal en concepto de "damnum emergens" de-
ber completarse, en concepto de daos y perjuicios, con el "lucrum censans" o priva-
cin del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a
travs de los intereses moratorios. (...) No deben confundirse en ningn caso los inte-
reses moratorios propiamente dichos (daos y perjuicios) que contempla el art. 1108
del C.Civil, y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C. de 7 de
enero de 2000) o intereses de la mora procesal (vase S. Sala 1 nm. 908 de 19-10-95).
Sobre este ltimo punto ser necesario hacer las siguientes consideraciones.
Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesa-
les" a que se refiere el art. 576 L.E.C, de los llamados "intereses moratorios", que se
regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil. Los primeros, considera la doctrina
cientfica de manera pacfica, tienen su razn de ser en la pretensin del legislador de
disuadir al condenado que pretenda con la interposicin de recursos, incidentes en la
ejecucin de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad
lquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una
suerte de mecanismo de presin destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta
y totalmente satisfecho en su inters econmico, sin que recaigan sobre l los costes de
la dilacin que supone la interposicin y sustanciacin de los recursos de apelacin y

eventualmente de casacin (...).
Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto
sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad lquida fijada en la
sentencia de primera instancia y el da en que se dict, hasta la completa ejecucin de
la misma (...). El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explcito
cuando establece que su aplicacin se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales
de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad lquida, con la sola
excepcin de las especialidades legales previstas para las Haciendas Pblicas.
Ahora bien, otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el
condenado a pagar la indemnizacin sea, adems, deudor de intereses moratorios se-
gn lo que establecen los ya citados arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil.
Partiendo de que por disposicin legal (art. 1.106 C.C) la indemnizacin por daos
y perjuicios comprende no slo el valor de la prdida sufrida, sino tambin el de la
ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor
responde de todos los daos y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece
que cuando la obligacin consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurra en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios consistir en el pago de los
intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal con-
signado en la resolucin judicial (STC nm. 114/1992), sino de indemnizar el lucro
cesante (STC nm. 206/1993 de 22 de junio, y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9
de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998) (...)
As como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C. se
computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposicin
del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Cdigo
Civil se computan desde el da en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicial-
mente, segn establece el art. 1.100 C.c, de manera que as como -segn dijimos ante-
riormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de peticin previa
del interesado, cuando se trata de intereses de demora deber producirse una expresa
reclamacin al respecto. As lo establecen las SS.T.S. (Sala 1) de 30 de diciembre de
1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando
declaran que los intereses moratorios de una cantidad lquida se devengan desde la
interposicin de la demanda a falta de reclamacin anterior. (STS
2-12/05/2009-1536/2008; STS 2-22/04/2009-1883/2008).
2.1.3. Supuestos concretos
En el caso ahora enjuiciado, la entidad del perjuicio es evidente, pues aqu puede
establecerse una clara distincin entre valor de la defraudacin y entidad del perjuicio,
que debe cobrar especial relevancia en un ttulo como lo es un billete de lotera que, si
bien tiene un escaso valor venal, proporciona una amplia expectativa, que se traduce
en un importante perjuicio cuando tal billete resulta premiado, mxime en la cuanta

de 6.000.000 euros, como es el caso. Por eso el legislador, no solamente ha puesto el
acento agravatorio en la entidad del valor de la defraudacin, sino precisamente en la
entidad del perjuicio sufrido por la vctima, como criterio mucho ms adecuado para
cubrir la antijuridicidad penal de los hechos cuando se trata, como aqu ocurre, de un
billete de lotera (...) Cuando se defrauda un billete de lotera, no solamente se com-
promete una mera expectativa de aumento patrimonial, sino los perjuicios verdade-
ramente sufridos en atencin a los intereses en juego; el importe del perjuicio sufrido
por quien posee un billete premiado, no es solamente la expectativa del premio, como
pareciera a primera vista, sino precisamente el alcance cuantitativo del mismo, una vez
que ha sido agraciado con una importante suma de dinero. (STS
2-09/03/2007-1973/2006).
En realidad lo que pretende la parte recurrente es la impugnacin del "quantum"
de la indemnizacin establecida, estimando excesiva la reparacin concedida por la
sentencia impugnada al abonar el precio de otro vehculo de anlogas o similares ca-
ractersticas en lugar del simple valor venal del vehculo siniestrado. Pero tampoco
puede ser acogido esta alegacin pues el criterio del Tribunal sentenciador, atendiendo
a las circunstancias especficas del caso ahora enjuiciado, es plenamente razonable, ya
que el valor venal, por s solo, no constituye reparacin suficiente pues no repone al
perjudicado en la situacin anterior al siniestro, en la que dispona de un vehculo
propio que satisfaca un valor de uso notablemente superior al valor venal. Esta es la
razn por la que en la prctica jurisdiccional es frecuente incrementar dicho valor venal
en una proporcin aproximada del 50% para incorporar tanto el valor de afeccin,
como la notoria discordancia de los precios de compra y de venta en el mercado de
vehculos usados, atendiendo a las circunstancias de cada caso.
Solamente cuando el quantum indemnizatorio fijado por el tribunal sentenciador
se aparte notoriamente y sin motivacin racional de los criterios jurisprudenciales
usuales, podra estimarse un motivo casacional en esta materia. En el caso actual (exa-
minando las actuaciones conforme a lo prevenido en el art. 899 L.E.Criminal, para la
mayor comprensin de los hechos) consta que el vehculo era de adquisicin relativa-
mente reciente (alrededor de dos aos), que se trataba de un vehculo de representacin
por lo que no resultaba razonable exigir la sustitucin por un vehculo de segunda
mano, que su reparacin resultaba imposible o ms costosa que su reposicin por un
vehculo de similares caractersticas, que sta reposicin no resultaba desproporcio-
nadamente ms gravosa que el valor venal incrementado en el sentido anteriormente
indicado, y que la indemnizacin efectivamente abonada por la Entidad aseguradora
de daos consisti precisamente en la cifra reclamada y concedida en la sentencia.
Todas estas razones conducen a concluir que el criterio utilizado por el Tribunal sen-
tenciador para la determinacin del quantum indemnizatorio fue razonable, por lo que
el motivo casacional debe ser rechazado, y con l la totalidad del recurso. (STS
2-28/05/1999-723/1998).
2.2. Daos morales
La determinacin de la procedencia y cuantificacin del dao moral es materia
que corresponde decidir de modo soberano a la Sala de instancia, al no tratarse de una
materia especficamente reglada, particularmente en orden a la fijacin de la cuanta.
Se deber atender al cmulo de circunstancias concurrentes en el hecho, de carcter
personal y objetivo, necesidades generadas, dao emergente, lucro cesante y dems,
para individualizar el dao, en el que deber incluirse, cuando proceda, la "pecunia
doloris", integrada por esas otras lesiones no materiales ni directamente cuantificables
en dinero, que se han causado en la persona del ofendido o su familia, produciendo
unas consecuencias negativas en su persona o en su vida personal, familiar o social,
integrada por sufrimientos, inconvenientes, padecimientos, angustias, incertidumbres,
etc. que sin ser traducibles monetariamente, han ocasionado un dao moral, cuya in-
demnizacin prev la ley. (STS 2-03/11/2006-26/2006).
El dolor por la muerte de un ser querido salvo en el supuesto de ruptura acreditada
y ex ante de toda relacin de afectividad, se presume siempre (STS
2-15/07/2009-10758/2008).
La alegacin formulada ha sido ya resuelta por esta misma Sala en supuestos si-
milares. La STS 105/2005, 29 de enero, recordaba que, si bien es cierto que el trauma
psicolgico no aparece recogido en el relato de hechos probados, tambin lo es que el
dao moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de
manera directa y natural del referido relato histrico, pudiendo constatarse un sufri-
miento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoracin
pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hiptesis, imposicin
o conjetura determinante de daos desprovistos de certidumbre o seguridad (...). Y en
relacin al cuestionado trauma psicolgico, debemos insistir en que los daos morales
no es preciso tengan que concretarse en relacin con alteraciones patolgicas o psico-
lgicas sufridas por las vctimas, bastando que sean fruto de una evaluacin global de
la reparacin debida a las mismas, de lo que normalmente no podrn los Juzgadores
contar con pruebas que faciliten la cuantificacin econmica para fijarla ms all de la
expresin de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos
(SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras). (STS
2-12/03/2009-1018/2008).
En materia de daos morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que
el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura estn ah en la
realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el dao moral no
necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y
natural del relato histrico.
Tal doctrina nos ensea que del mismo modo que los perjuicios materiales han de
probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su exis-
tencia se infiere inequvocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta
Sala que los daos morales no es preciso tengan que concretarse en relacin con alte-
raciones patolgicas o psicolgicas sufridas por las vctimas, bastando que sean fruto
de una evaluacin global de la reparacin debida a las mismas, de lo que normalmente
no podrn los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificacin econmica
para fijarla ms all de la expresin de la gravedad del hecho y las circunstancias per-
sonales de los ofendidos, as como por razones de congruencia constatar que hayan
sido objeto de peticin por las partes acusadoras (vase, S.T.S. 907/2000 de 29-5;
1490/2005 de 12-12).
La existencia del dao moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos
para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se mate-
rializ en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba as: "Por
regla general no se excluye la indemnizacin por daos morales en los delitos patri-
moniales y es compatible con el art. 250.1.6 C.P". El dao moral puede incluso acom-
paar a delitos patrimoniales. (STS 2-20/05/2009-2278/2008).
La fijacin de las indemnizaciones por daos morales, difcilmente pueden ade-
cuarse a bases preestablecidas con un criterio objetivo y cuasi matemtico, ya que los
factores que se manejan, son puramente coyunturales y subjetivos y la intensidad de
los mismos, es difcilmente abarcable por la valoracin que realizan los juzgadores.
(STS 2-21/07/2003-1533/2002).
En sentido similar a las anteriores se pronuncian la STS 2-14/11/2008-10044/2008;
STS 2-05/10/2007-10135/2007; y STS 2-03/07/2007-137/2007, entre muchas otras.
Las nicas exigencias que podran deducirse de una pretensin indemnizatoria
por dao moral seran:
a) necesidad de explicitar la causa de la indemnizacin.
b) imposibilidad de imponer una indemnizacin superior a la pedida por la acu-
sacin.
c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio
de razonabilidad. (STS 2-20/05/2009-2278/2008).
Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE (...)
impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijacin de las cuantas
indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las
bases en que se fundamenten (extremo revisable en casacin), y no lo es, o alcanza
dificultades a veces insuperables, explicar la indemnizacin por dao moral, difcil-
mente sujeta a normas preestablecidas. (STS 2-28/11/2007-896/2007; STS
2-11/12/2006-354/2006).
La traduccin de estos criterios en una suma de dinero slo puede ser objeto de
control en el recurso de casacin cuando resulta manifiestamente arbitraria y objeti-
vamente desproporcionada. Dicho en palabras de la STS 752/2007, 2 de octubre, no es
cuestionable la legitimidad de un mtodo de determinacin del dao basado en la
estimacin ponderada y prudencial, en la comprobacin de si la traduccin en dinero
es o no manifiestamente desproporcionada (...). De tal manera que las bases para fijar
el "pretium doloris" por los sufrimientos psicolgicos generados por las lesiones sufri-
das y las secuelas originadas por stas puede decirse que las constituyen la propia des-
cripcin de esas lesiones y su tiempo de curacin y sus secuelas, ya que no existe baremo
o referencias preestablecidas que puedan objetivar la evaluacin econmica de un dao
de esta naturaleza, razn por la cual, el Tribunal ejerce, en efecto, una legtima discre-
cionalidad al decidir el monto de la indemnizacin por tal concepto. (STS
2-30/06/2008-10831/2007).
3. mbito subjetivo de la indemnizacin
3.1. Principios generales
La jurisprudencia de esta Sala ha despejado, hace ya bastante tiempo, la ambiva-
lente referencia que los artculos 104 y 105 del anterior Cdigo Penal hacan respecti-
vamente a la "familia" y a los "herederos", decantndose de manera inequvoca por el
sealamiento de la indemnizacin a favor del concepto amplio de familia, ya que al
fallecer una persona como consecuencia de un delito, la obligacin de indemnizar
surge, pero no en virtud del fenmeno sucesorio, ya que el difunto nada lleg a adquirir
en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio, por lo que nunca podra haber
sido objeto de transmisin "mortis causa". Ello no es obstculo para que, en ocasiones,
coincidan el concepto de perjudicado y heredero pero con fuentes originarias de dis-
tinta naturaleza. (STS 2-04/07/2005-389/2004; STS 2 19/12/1997-259/1997).
La accin penal proyecta sus efectos indemnizatorios sobre uno o varios sujetos
que tienen algn tipo de relacin personal con la vctima del delito. La simple relacin
parental o familiar, no es suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio, ya
que, a su mera existencia hay que aadir la condicin de perjudicado moral o mate-
rialmente por el hecho delictivo. (STS 2-04/07/2005-389/2004).
(...) la mera circunstancia de la consanguinidad no es elemento suficiente para
determinar automticamente la realidad de esa significada afectividad, en ocasiones
inexistente y que, sin embargo, se puede apreciar en relacin a miembros ms lejanos
de la familia en la lnea de consanguinidad o afinidad o, incluso, respecto a personas
son integradas en el mbito familiar. (STS 2-27/11/2003-1847/2002).
El efecto irradiante de la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo be-
neficia no solo al ncleo familiar, entendido en un sentido amplio, sino tambin a los
terceros que no tengan vinculacin parental de carcter formal con el perjudicado o la
vctima del delito, pero s relaciones afectivas de hecho. (STS

2-04/07/2005-389/2004).
3.2. Familiares
3.2.1. Padres
En principio la perdida de un hijo implica perjuicios morales que deben ser in-
demnizados. Las circunstancias de la relacin entre padre e hijo pueden dar lugar a
precisiones respecto a la cuanta de la indemnizacin e incluso a justificar la supresin
de la misma, pero es preciso que tales circunstancias estn acreditadas y se reflejen
como tales en la sentencia. (STS 2-07/03/2007-10072/2006).
Una abundante jurisprudencia de esta Sala, de la que puede ser muestra la Sen-
tencia de 19 de Abril de 1.991, afirma que no se puede desconocer el dao moral que
para unos padres representa la muerte de un hijo, siempre que sus relaciones familiares
discurriesen por cauces de normalidad. (STS 2-19/12/1997-259/1997).
3.2.2. Persona que guarda una relacin similar a la de progenitor con la vctima
(...) atendida la relacin familiar efectiva que se describe en el "factum" de la sen-
tencia, ninguna razn impide que se equipare la relacin afectiva "more paternofilis"
entre J. y la nia fallecida con la relacin paternofilial formalmente constituida, del
mismo modo que a los mismos efectos indemnizatorios -y otros que no son del caso-
ningn reparo se plantea en la actualidad al equiparar la relacin matrimonial con las
uniones estables de dos personas vinculadas por anloga relacin de afectividad. A lo
que cabe aadir, como destaca el Fiscal, que J., cuya indemnizacin se impugna, ha
estado personado en la causa desde su instruccin en litis consorcio procesal con su
compaera sentimental y madre de la vctima a ttulo de acusacin particular, sin que
ninguna otra parte haya objetado tal personacin ni el ttulo que la fundamenta, por
lo que resulta incongruente reprochar ahora un resarcimiento cuya pretensin se haba
tolerado a todo lo largo del procedimiento sin reparo. (STS 2-17/09/2001-4228/1999).
3.2.3. Hermanos
3.2.3.1. Reconocimiento de la indemnizacin
Por su parte, las SSTS de 19 de octubre de 2001, de 1 de febrero de 1991, de 9 de
febrero de 1981, y 1 de febrero de 1991, exponan que "a la familia pertenecen los
hermanos, quienes por su condicin de tales, aunque no exista en la sentencia referencia
alguna a relaciones de convivencia o de particular afeccin, estn legitimados para
recibir iure propio la prestacin reparatoria por dao moral cuando no existan otros
familiares ms inmediatos (sentencia de 9 de febrero de 1981), es decir, en defecto de
otros familiares ms cercanos, pues el vnculo de la comn filiacin, salvo en los casos
en que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesin familiar, explica y justifica
el dolor moral que genera la indemnizacin, dado que los hermanos estn dentro de
un orden natural de afectos, reconocido paladinamente por ciertos preceptos penales

(encubrimiento, excusa absolutoria, lesiones), y en las instituciones civiles, particular-
mente en materia de sucesin intestada, tutela y deuda alimenticia. (STS
2-04/07/2005-389/2004).
(...) para no indemnizar a los hermanos por dao moral, y en defecto de otros
familiares ms cercanos, no hay que probar la falta de dependencia econmica sino la
rotura del afecto familiar, pues el ser hermano, en un orden natural, genera aquel afecto,
tradicionalmente reconocido por el Cdigo Penal y por el Cdigo Civil. (STS
2-19/10/2001-4376/1999).
3.2.3.2. No reconocimiento de la indemnizacin
Ahora bien, en el caso enjuiciado no parece legalmente acertada la decisin de
indemnizar a los hermanos del fallecido por daos morales, siendo as que la propia
sentencia del Tribunal del Jurado deja manifiesta y explcita constancia de la frialdad
de relaciones con aqullos y el distanciamiento afectivo entre el fallecido y sus hermanos
que, a tenor de las consideraciones consignadas en el Fundamento Jurdico Undcimo
de la sentencia recurrida reflejan ms bien una prolongada relacin de enemistad. El
art. 113 C.P. habla -como receptores de la indemnizacin- de quienes hubieren sufrido
daos materiales o morales, debindose reservar esta segunda eventualidad a quienes,
efectiva y realmente, hayan padecido una severa afliccin por el fallecimiento de la
vctima derivada de unas especiales relaciones previas de afectividad con sta (...).
(STS 2-27/11/2003-1847/2002).
Los hermanos no aparecen legalmente considerados como parientes a los que se
deba indemnizar en los casos de muerte, pues no figuran en las tablas del baremo
cuando existan hijos menores. Es claro, por otra parte, que la mera relacin familiar
no constituye a una persona en perjudicado por la muerte de otra. Aunque no se pueda
negar con carcter general el perjuicio moral de quienes pierden a un familiar no puede
ampliarse indefinidamente el nmero de parientes acreedores a una indemnizacin
por estas causas, entendiendo que quedan excluidos por los parientes ms cercanos.
En la sentencia no se contiene ningn dato aadido al parentesco que permita
considerar un perjuicio indemnizable en la recurrente. (STS
2-28/11/2006-1489/2005).
3.2.4. Padres y hermanos conjuntamente
De acuerdo a las anteriores premisas, la consideracin de la procedencia de la
indemnizacin aparece declarada en la sentencia para quienes ejercitan esta acusacin
particular. El hecho probado, y la fundamentacin de la sentencia, aade que el fallecido
tena 30 aos y que no conviva con los estos recurrentes, pues desde hace cinco meses
lo haca con la otra perjudicada, cuya reserva de acciones ha de ser declarada por las
razones que expresa la sentencia impugnada y que no han sido impugnadas en esta
casacin.
De acuerdo a lo anterior se considera procedente la cantidad de 100.000 euros en

concepto de indemnizacin por los daos morales sufridos, reservando las acciones
civiles a la otra perjudicada para el resarcimiento de los padecidos, cantidad que deber
repartirse entre los padres y hermanos a razn de 40.000 euros para cada padre y los
20.000 euros a repartir entre los hermanos. (STS 2-30/06/2008-10831/2007).
3.2.5. Hijos
Concretamente con referencia a los hijos, esta Sala tiene declarado:
Primero.- que no es preciso, por evidente, su mencin como beneficiario de la
condena -ctr. Sentencia 9 febrero 1981-;
Segundo.- su condicin de beneficiarios es procedente, aunque aqullos no depen-
dieran econmicamente del padre -ctr.Sentencias 1. 12 noviembre 1981 y 20 abril
1982-;
Tercero.- la responsabilidad civil, comprende segn el art. 104 del Cdigo Pena)el
dano moral -ctr.Sentencia -2 junio de 1986-, y aunque la sentencia impugnada mani-
fiesta que no consta la existencia de lazos afectivos con los, recurrentes, no puede de-
ducirse de ello, principalmente en el hijo , que no le haya producido el dolor que ob-
viamente es lgico y natural, en un hecho de esta naturaleza. (STS
2-02/03/1992-895/1990).
3.2.6. Cnyuge o persona asimilada
Por otra parte (STS de 19-12-1997, nm. 1579/1997) el derecho al resarcimiento
por dicho dao (moral) es perfectamente compatible con aquel al que tenga derecho
el cnyuge o la persona unida de hecho por anloga relacin de afectividad, tanto por
los daos materiales como por los morales, pues si bien, respecto a los daos materiales
solo pueden reputarse perjudicados los que sufran un menoscabo patrimonial efectivo,
en relacin con los daos morales, pueden serlo aquellos familiares ms inmediatos en
los que ha de producirse el natural dolor por la prdida del ser querido. (STS
2-04/07/2005-389/2004).
La recurrente ejerci la acusacin particular como viuda del fallecido R. y en
nombre propio y de sus cinco hijos menores de edad, solicit una indemnizacin, por
el importe que se recoge en la sentencia a favor de los perjudicados. En la sentencia se
acuerda la indemnizacin a favor de los herederos, lo que podra suponer la exclusin
de la recurrente que no es en realidad heredera legal de su esposo al existir hijos del
matrimonio (...).
Es evidente que la recurrente debe ser considerada perjudicada por el fallecimiento
de su esposo a manos de los acusados y tambin que solicit una indemnizacin en ese
concepto no solo para sus hijos, sino tambin para s misma (...).
El Tribunal entiende que, efectivamente, no se aprecia en la sentencia impugnada
ninguna razn para excluir a la recurrente del concepto de perjudicada y que debe
entenderse en ese sentido el acuerdo del Tribunal de instancia, tal como sostiene el
Ministerio Fiscal. Sin embargo, para evitar cualquier duda, el motivo se estimar y en
la segunda sentencia se acordar que la indemnizacin se otorga a los perjudicados,
concretamente a la esposa y a los hijos del fallecido. (STS 2-22/03/2006-675/2005).
Por otra parte, el examen de los hechos de la sentencia permite comprobar que,
an sin noticia de la fecha de inicio de la relacin, lo cierto es que la fallecida y el antes
mencionado estaban unidos por una relacin sentimental de carcter estable, rota de
forma tan traumtica como consta, con el incremento de la afliccin que ello comporta
y que la sala, debidamente, valora. As, es claro que, en cualquier caso, lo destruido fue
un proyecto de vida comn, que, con independencia del momento de su comienzo, en
el de los hechos exista como tal y en curso. Por eso, hay que concluir con la Audiencia
que lo sucedido comprometi de forma muy grave e irreversible la existencia y el futuro
del afectado en el plano emocional y de los afectos, y que, por eso, la valoracin eco-
nmica de tal gravamen moral no puede decirse excesiva (STS
2-11/02/2008-10762/2007).
3.2.7. Cnyuge separado
La indemnizacin que por mandato del art. 104 del Cdigo Penal se establece en
estos supuestos, en favor de la familia, y legalmente en el caso aqu se contempla, la
familia no se haba extinguido por la situacin de separacin de hecho, existente entre
marido y mujer, el fallecido y la recurrente, y sobre todo, en lo referente a la relacin
paterno-filial, razn sta que toma mayor inters si se toma en consideracin que el
Tribunal a quo no declar indemnizacin alguna en favor de la mujer con quien la
vctima conviva (STS 2-02/03/1992-895/1990).
3.2.8. Cnyuge e hijos conjuntamente
La sentencia, partiendo de esta apreciacin general, expone cules son las bases o
indicaciones que justifican la diferencia de cuanta de la indemnizacin para la madre
y para los diferentes hijos. Marca las pautas para ajustar estas diferencias, en funcin
de la convivencia de tres hijos con el fallecido, mientras que los otros dos, vivan in-
dependientemente.
Se podr sostener que la fundamentacin de los daos morales, ha sido parca y
sucinta, pero no puede afirmarse que sea inexistente, en cuanto que se concede una
mayor indemnizacin a la persona ms cercana en la relacin afectiva como es la esposa
y una menor para los hijos, en atencin a su convivencia con el padre fallecido. Desde
esta perspectiva, estimamos que se ha cumplido con las previsiones legales y que no ha
existido la vulneracin del artculo 115 del Cdigo Penal, como pretenda la parte
recurrente. (STS 2-06/04/2001-3922/1999).
Preciso es recordar, adems, que la indemnizacin por causa de fallecimiento no
se concede a los "herederos" sino a los "perjudicados" (Sentencias,entre otras, de 15 y
19 de abril de 1991), y si a los recurrentes, como hijos del fallecido en el accidente

circulatorio, no se les puede negar su derecho a ser indemnizados por daos "mora-
les"(dado que es lgico y razonable que en ellos ha de producirse el natural dolor por
la prdida del ser querido) no puede predicarse igual conclusin respecto a los daos
"materiales" pues slo pueden reputarse perjudicados en tal sentido a los que sufren un
menoscabo patrimonial, cual puede ocurrir con aqullos que dependieran econmi-
camente del fallecido, lo que no aparece acreditado en forma alguna en el factum cons-
tatado -intocable en la va casacional esgrimida.
No obstante, declarada la compatibilidad, a efectos indemnizatorios, de dichos fa-
miliares perjudicados con el cnyuge viudo, conviviente con el fallecido, perjudicado
"material" y "moral" (Sentencias, entre otras, de 20 de octubre de 1986 y 13 de febrero
y 19 de abril de 1991), obvio resulta que los primeros no pueden solicitar, fundada-
mente, cantidades indemnizatorias superiores a las del segundo y menos a los Tribu-
nales acceder a dichas pretensiones por contrarias a Derecho, por no juego de las nor-
mas sucesorias y si razones de justicia y equidad. (STS 2-14/11/1992-3416/1991).
3.2.9. Cnyuge y padres conjuntamente
Una abundante jurisprudencia de esta Sala, de la que puede ser muestra la Sen-
tencia de 19 de Abril de 1.991, afirma que no se puede desconocer el dao moral que
para unos padres representa la muerte de un hijo, siempre que sus relaciones familiares
discurriesen por cauces de normalidad. El derecho al resarcimiento por dicho dao es
perfectamente compatible con aquel al que tenga derecho el cnyuge o la persona unida
de hecho por anloga relacin de afectividad, tanto por los daos materiales como por
los morales, pues si bien, respecto a los daos materiales solo pueden reputarse perju-
dicados los que sufran un menoscabo patrimonial efectivo, en relacin con los daos
morales, pueden serlo aquellos familiares ms inmediatos en los que ha de producirse
el natural dolor por la prdida del ser querido, razn por la que sta Sala ha venido
declarando la compatibilidad de las indemnizaciones concedidas a la esposa viuda y a
los padres del fallecido. (STS 2-19/12/1997-259/1997).
3.3. Perjudicados por el delito
3.3.1. En general
En definitiva, tanto a los ofendidos como a los perjudicados directa y personal-
mente por la accin material del delito como, en su caso, a los no ofendidos pero si
perjudicados por el hecho punible, debe instrurseles segn proceda, de la posibilidad
de ser parte en el proceso conforme al art. 109 LECrim, siendo a todos ellos (tanto a
los ofendidos y perjudicados como a los perjudicados no ofendidos) a los que se refiere
el art. 110 LECrim. cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como
parte y cuando define cual puede ser el contenido de su actuacin en el proceso, segn
que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o slo unas y otras.
(STS 2-22/09/2006-1801/2005).
Desde otro ngulo no podemos olvidar que el artculo 113 del Cdigo Penal se
refiere a los perjuicios causados a los agraviados directamente por el hecho delictivo,
extendindolos tambin a su familiares o a terceros. Ahora bien, la jurisprudencia se
ha encargado de limitar estos conceptos extensivos de la responsabilidad civil, consi-
derando que terceros son solamente aquellos que han sido directamente perjudicados
por el hecho delictivo y no los titulares de una accin de repeticin, ni los que estn
enlazados con la vctima por relaciones contractuales que se ven afectadas por el hecho
punible. En realidad los efectos obligacionales no se derivan del delito, sino de la sen-
tencia condenatoria. (STS 2-09/06/1999-1754/1998).
Es cierto que la persona que convive con el cnyuge no est incluida entre los
posibles sujetos pasivos de la violencia familiar a los que se refiere el artculo 153 del
Cdigo Penal, antes de la reforma de 29 de septiembre de 2003, y el artculo 173 del
mismo texto legal tras la mencionada reforma, sin embargo olvida el recurrente que el
artculo 113 del Cdigo Penal dispone que la indemnizacin de perjuicios materiales
y morales comprender no slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin
los que se hubieran irrogado a sus familiares o a terceros.
El Tribunal de instancia, en los hechos que se declaran probados y que deben ser
rigurosamente respetados, seala que C. y C. han sufrido reiterados hostigamientos,
descalificaciones, expresiones intimidatorias realizadas personalmente o por telfono,
repetidas amenazas de muerte, provocaciones intimidantes, agresiones fsicas y por
ltimo una maniobra de atropello con un vehculo, que determin un intento de sui-
cidio por parte de ambos perjudicados.
Todo ello es tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para declarar que C.,
compaero sentimental de la esposa del acusado, ha sufrido graves perjuicios morales
que deben ser indemnizados, y cuya cobertura viene prevista en el artculo 113 del
Cdigo Penal al que se haca antes referencia. (STS 2-18/12/2003-2573/2002).
3.3.2. Compaas aseguradoras
En relacin con las compaas aseguradoras, el Pleno no jurisdiccional de la Sala
de lo Penal de de 30 de enero de 2007 alcanz el Acuerdo siguiente: Cuando la entidad
aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito
y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, s puede reclamar frente al responsable
penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, su-
brogndose en la posicin del perjudicado.
Este Acuerdo fue aplicado por la Sentencia nm. 199/2007, de 1 de marzo, de ma-
nera que seal que en el caso presente se trata de que A., aseguradora de la entidad
bancaria, satisfizo a esa entidad y a los clientes de las cajas de seguridad que en ella se
hallaban, las indemnizaciones correspondientes a consecuencia del robo cometido en
las cajas. Por lo que ha de aceptarse la legitimacin activa civil de A. en el presente

proceso penal. (STS 2-01/03/2007-432/2006).
Al Acuerdo citado tambin se refieren la STS 2-25/06/2008-2069/2007; y STS
2-27/05/2009-2384/2008.
3.3.3. El Estado
3.3.3.1. Abono por parte del Estado de cantidades a los perjudicados por el delito
El motivo debe ser estimado habida cuenta de que, pese a estar personado en autos
el Abogado del Estado, haber aportado las mencionadas resoluciones, reconociendo a
las vctimas de los hechos de autos las ayudas provisionales que se han dicho, y haber
formulado en su da las correspondientes conclusiones provisionales interesando la
condena al acusado a indemnizar al Estado espaol en la suma de ambas ayudas, la
sentencia recurrida no hace en el "factum" ninguna referencia a dichas ayudas ni con-
tiene en el fallo decisin alguna sobre la pretensin indemnizatoria solicitada por el
Abogado del Estado (...) De cuanto queda dicho, se desprende claramente:
1) Que el Estado puede personarse en el proceso penal, como perjudicado, al su-
brogarse en lo pertinente en los derechos de las vctimas de los hechos violentos y de
las agresiones sexuales. (...)
Procede, en consecuencia, incorporar al "factum" de la sentencia impugnada el
hecho de las ayudas reconocidas a la viuda e hijo del fallecido, y, en mritos de lo
establecido en el art. 13 de la Ley 35/1995, condenar al acusado al pago al Estado espaol
de la suma reclamada por el Abogado del Estado (...). (STS 2-03/12/2007-518/2004).
3.3.3.2. Abono por parte del Estado de haberes a un funcionario en situacin de inca-
pacidad
Mantiene que una vez que se ha admitido que el acusado tiene la obligacin de
indemnizar al Estado y ms concretamente a la Direccin General de la Guardia Civil,
dicho resarcimiento debe extenderse a la totalidad del tiempo acreditado en que el
citado sargento no ha prestado servicios al Estado. En consecuencia estima que debe
reconocerse el derecho a la indemnizacin de todos los haberes que en el mencionado
organismo pblico haya satisfecho hasta la fecha en que efectivamente ha sido dado de
alta.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo y cita en amparo de su tesis la sentencia de esta
Sala de 10 de Mayo de 1.990 en la que se establece que el Estado merece la condicin
de tercero perjudicado por el delito, ya que en razn al mismo se ve obligado a satisfacer
servicios que no se han prestado.
2.- La tesis anteriormente mencionada se apoya en el actual contenido de los art-
culos 109 y 113 del Cdigo Penal en cuanto que ambos tratan de una responsabilidad
civil generada por haber ejecutado un hecho considerado como delito, cuya indemni-
zacin comprende no solamente a los directamente perjudicados o agraviados sino

tambin a terceros entre los que la parte recurrente incluye al Estado.
Abrir las posibilidades de la indemnizacin en favor del Estado a los supuestos en
que ste no ha sido directamente perjudicado por la comisin del hecho delictivo, sino
que ostenta la condicin de tercero contractualmente unido a la vctima por una rela-
cin funcionarial, plantea problemas interpretativos que es necesario abordar. Si, como
se ha dicho reiteradamente, existe una especie de responsabilidad objetiva del Estado
que va mas all de los parmetros tradicionales marcados por la culpa in vigilando o
culpa in eligiendo para deslizarse hacia responsabilidades derivadas de la creacin del
riesgo o peligro, hasta llegar al principio de que, el que se aprovecha de las ventajas de
una actividad o servicio debe soportar las cargas que de l se derivan, no por ello, en el
caso de que la vctima sea un servidor del Estado, ste puede resarcirse, automtica-
mente, por vas de indemnizacin penal, de los perjuicios sufridos por el cumplimiento
de la obligacin de satisfacer las remuneraciones correspondientes a los servicios que
no ha podido prestar el lesionado, como consecuencia directa de los efectos del delito
(...).
Ahora bien la pretensin del Abogado del Estado consiste en que no slo se incre-
mente el plazo de inhabilitacin para el servicio a consecuencia de las secuelas psquicas
cuya existencia hemos declarado probada y que por consiguiente dar lugar a un incre-
mento de la indemnizacin en favor de la vctima, sino que se declare tambin que el
tiempo, durante el que las alteraciones psicolgicas han ocasionado su incapacitacin
para el servicio, sea tambin abonado e indemnizado el sueldo que la Direccin General
de la Guardia Civil ha tenido que desembolsar sin la prestacin del servicio.
Es cierto que existe una lnea jurisprudencial que en ocasiones ha reconocido este
derecho en favor del Estado, pero no es menos cierto que existe tambin una postura
contraria cuyo ms reciente exponente es la Sentencia de esta Sala de 13 de Mayo de
1999 en la que se desestima un recurso del Abogado del Estado, apoyado tambin por
el Ministerio Fiscal, contra una sentencia en la que se rechaza la pretensin indemni-
zatoria en favor del Estado, por estimar que la cantidad solicitada no supone un gasto
aadido para la Administracin estatal, al tener como base los haberes abonados a un
Guardia Civil lesionado, argumentando que igualmente los tendra que haber satisfe-
cho sin mediar la accin delictiva, por lo que ningn perjuicio econmico ha sufrido
a consecuencia del delito.
4.- Como se dice en la sentencia citada, no plantea ninguna duda la consideracin
del Estado como posible perjudicado por un delito cometido contra alguno de sus
funcionarios. El artculo 113 del Cdigo Penal dispone la indemnizacin de los per-
juicios que se causaren a terceros entre los cules, en algunos casos, puede encontrarse
el Estado.
El problema radica en precisar y determinar claramente, cual es el perjuicio sufrido

por el tercero a consecuencia del hecho punible ya que tiene que existir una relacin
de inmediacin o conexin que pueda establecer con claridad, que el efecto daoso de
la accin delictiva ha hecho surgir un determinado perjuicio en un tercero que, como
ya se ha dicho, puede ser perfectamente el Estado.
Sostiene el Abogado del Estado que el perjuicio radica en el pago de las remunera-
ciones o salarios que el Estado ha realizado en favor del funcionario por un servicio no
realizado a causa del hecho delictivo. Como se seala en la sentencia anteriormente
citada, sta postura ha tenido acogida en varias sentencias de esta Sala entre las que
podemos citar la de 13 de Diciembre de 1983 que declar que el "perjuicio surge desde
el momento que se satisfacen los servicios sin ser prestados, ya que aunque la posible
cobertura prevista por el Estado suple el dao, el sostenimiento de la misma es acree-
dora a la indemnizacin ya que por razn del mismo (el delito) se ve obligado a satis-
facer servicios que no se prestan". En el mismo sentido las sentencias de 2 de Diciembre
de 1988 y 2 de Marzo de 1988. En la sentencia de 12 de Junio de 1989 se afirma, que el
Estado en tales causas es tercero perjudicado "al abonar retribuciones sin la correlativa
prestacin de servicios por parte de los funcionarios lesionados". En la de 11 de Di-
ciembre de 1989 se concreta el perjuicio en las cantidades que el Estado se ha visto
obligado a satisfacer, especificndolas en la sentencia. Entre estas ltimas, tambin se
puede citar la sentencia de 10 de Mayo de 1.990 (...).
Existen supuestos en los que el Estado tiene directamente la condicin de agraviado
por el hecho delictivo, como sucede en los delitos de malversacin de caudales pblicos,
pero en otros muchos casos como en el presente, el perjuicio sufrido por el Estado tiene
un carcter meramente circunstancial e indirecto, al verse privado de un servidor res-
pecto del cual est vinculado por una relacin funcionarial que le obliga al pago de los
emolumentos aunque el funcionario no pueda prestar servicios.
Si establecisemos una conexin directa e indiscutible entre el delito sufrido por
un funcionario y el dao ocasionado al Estado tendramos que extender tambin esta
indemnizacin a todos los supuestos en los que, un tercero (compaas aseguradoras,
empresarios, empleadores etc...) se ve afectado por las consecuencias indemnizatorias
de un delito que incide slo directamente en las personas que estn ligadas con estas
entidades por lazos contractuales. Del mismo modo que la compaa aseguradora o el
empresario no tiene derecho a indemnizacin derivada del delito y s solamente un
derecho de repeticin, tampoco el Estado, tiene derecho a que se le indemnicen los
gastos corrientes ocasionados por el pago de haberes que, en todo caso, tena la obli-
gacin de satisfacer, existiese o no el delito.
6.- En relacin con lo antes expuesto, debemos por ltimo afirmar que, el Estado
no ha acreditado haber sufrido un perjuicio de carcter distinto pero directamente
derivado del hecho delictivo, que sea susceptible de ser indemnizado. Una vez ms
hemos de reiterar, que la imposibilidad de prestacin de un servicio publico por un

funcionario incapacitado a consecuencia de un hecho delictivo no supone un dao
patrimonial al Estado. Por otro lado no existe constancia de que el servicio hubiera
dejado de prestarse en cuanto que las funciones de seguridad publica fueron atendidas,
como es lgico, por otros funcionarios y el posible resentimiento de las condiciones de
seguridad y salvaguarda pblica, es difcilmente evaluable y, no consta ni se ha acre-
ditado, que el Estado hubiese tenido que realizar algn desembolso patrimonial distinto
del pago de los emolumentos debidos al funcionario lesionado. (STS
2-09/06/1999-1754/1998).
3.3.3.3. En relacin con el delito de malversacin
Cierto que el Estado sufri un perjuicio potencial o indirecto al verse privado de
esas cantidades que a l eran debidas en concepto de tributos, pero sin que llegara a
actualizarse tal perjuicio, como hubiera sucedido de haberse ingresado dichas sumas
en las arcas del Estado y dispuesto de ellas los procesados en concepto de fondos p-
blicos. En definitiva, el Estado ser sujeto pasivo y perjudicado propiamente dicho en
el caso de delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el manejo del dinero
pblico, de los que son prototipo el delito de malversacin de caudales pblicos. Los
perjuicios que en los dems casos pueda sufrir el Estado podrn ser resarcidos a este
en virtud de la relacin -llmese contractual o de servicio- que le liga con el funcionario
pblico que quebrant su deber de fidelidad, ejercitando la accin de repeticin que le
corresponda, Y que en el caso de autos habra de concretarse a la suma de los impuestos
dejados de percibir, suma por otra parte que tampoco se ha fijado en la causa con la
debida precisin y detalle, en cuanto se trata de un electo indirecto reflejo de la actua-
cin de los procesados (STS 2-13/02/1991-1312/1989).
3.3.3.4. En relacin con el delito fiscal
La Sentencia nm. 636/2003, de 30 de mayo (STS 2-30/05/2003-3692/2001) seala:
Despus de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal de 1995 esa jurisprudencia
ha sido reiteradamente confirmada en lo que ahora nos importa, entre las ms recientes
por las sentencias 1940/2000 de 18 de diciembre, 1336/2002 de 15 de julio y 2069/2002
de 5 de diciembre (...).
La STS 1940/2000 de 18 de diciembre estim el recurso estableciendo la siguiente
doctrina:
"(...) como seala la S. de este Alto Tribunal citada de 21/11/91, 'la deuda tributaria
resultante del expediente administrativo no pasa al debate judicial como un dato pre-
determinado, intangible e invariable, inmune a la contradiccin procesal', sino que 'es
precisamente la sentencia penal la que determina su cuanta pasando por ello en au-
toridad de cosa juzgada, sin posibilidad de revisin administrativa ulterior habida
cuenta el principio de preferencia de la Jurisdiccin Penal (artculo 44 LOPJ).'
"Pues bien, siendo ello as, forzosamente ha de entenderse comprendida en la res-

ponsabilidad civil aneja al delito (artculos 109, 110 y 116) la indemnizacin corres-
pondiente o 'quantum' del perjuicio causado a la Hacienda Pblica, cuya integridad
constituye el bien jurdico tutelado por el artculo 305 ya sealado, constituyendo la
sentencia que declara la misma el ttulo de ejecucin nico para hacer efectiva la deuda
tributaria".
(...) "Finalmente se alega -dice la S. 2069/2002 de 5 de diciembre- que, al no existir
la cuota defraudada, el delito perseguido entre el cuarto y el quinto ao carecera de
responsabilidad civil. Si como venamos declarando, la accin penal no prescribe al
mismo tiempo que la accin administrativa, la responsabilidad civil por el delito puede
exigirse coetneamente con la responsabilidad penal. Adems, un amplio sector doc-
trinal y jurisprudencial, considera el delito fiscal como un delito de resultado. Desde
esa perspectiva la accin civil no nace de la deuda preexistente al delito, como sostiene
el recurrente, sino del delito mismo, por lo que se ha afirmado que "forzosamente ha
de entenderse comprendida en la responsabilidad civil aneja al delito (artculos 109,
110 y 116 CP) la indemnizacin correspondiente o 'quantum' del perjuicio causado a
la Hacienda Pblica, cuya integridad constituye el bien jurdico tutelado por el artculo
305 ya sealado, constituyendo la sentencia que declara la misma el ttulo de ejecucin
nico para hacer efectiva la deuda tributaria (STS nm. 1940/2000, de 18 de diciem-
bre)."
(...) La S. 1336/2002 de 15 de julio declar que era preciso insistir en que "la sub-
sistencia de la responsabilidad civil derivada del delito no est asociada mecnicamente
a lo que resulte de la aplicacin de otras ramas del ordenamiento, como es claramente
advertible en materia de delitos de carcter patrimonial".
En el caso contemplado por esta ltima sentencia se argumentaba que si se conde-
naba por responsabilidad civil no podra ser satisfecha segn las normas tributarias, al
corresponder a un ingreso indebido, lo que dara lugar a que hubiera de ser devuelto
por la Administracin, argumentando la sentencia que "si se parte, como hace el re-
currente, de la consideracin de que la prescrita sera slo la accin administrativa en
el mbito tributario, estando subsistente la accin penal al no haber prescrito el delito,
de ello slo podr inferirse la paralizacin de las actividades propias de la Hacienda
Pblica en relacin con el deudor tributario beneficiado por esa situacin. Ahora bien,
como es por dems lgico y as lo consagra la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 3 de
diciembre de 1991 y de 24 de febrero de 1993), ello no representa un obstculo para
que, hallndose en curso una causa por delito, se lleve a cabo dentro de sta la corres-
pondiente investigacin a fin de determinar el monto de lo que pudiera haberse de-
fraudado; resultando, en caso de existir prueba de cargo sobre la produccin del hecho
tpico, un ttulo judicial autnomo plenamente eficaz".
114. Si la vctima hubiere contribuido con su conducta a la produccin del

dao o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrn moderar el importe de su
reparacin o indemnizacin [233].
1. Evolucin de la jurisprudencia
(...) El art. 114 del vigente Cpenal carece de precedentes en el sistema de justicia
penal. Se incluye ex novo en el actual Cdigo y viene a ser la traduccin en clave penal
del art. 1103 del Ccivil segn el cual "(...) la responsabilidad que procede de negligencia
es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podr
moderarse por los Tribunales segn los casos (...)". Ya con anterioridad a la vigencia
de este artculo, la jurisprudencia habra aceptado la compensacin de culpas en caso
de culpas concurrentes del infractor y de la propia vctima.
Esta compensacin operaba exclusivamente en el campo de la responsabilidad civil,
negndose la compensacin en el campo de la imprudencia penal, porque -se deca- la
concurrencia de dos imprudencias penales no las neutraliza, sino que deben ser san-
cionadas de acuerdo con la entidad de la diligencia omitida, reservndose la compen-
sacin, como se ha dicho, para la fase del pronunciamiento civil, aunque tambin se
contabilizan resoluciones en las que el instituto de la compensacin operaba para de-
gradar la entidad de la imprudencia. Es claro que en el momento actual, y de acuerdo
con el artculo que se comenta, el campo de la compensacin/moderacin opera solo
en la materia de fijacin de la responsabilidad civil ex delicto. La cuestin a decidir es
si su mbito solo es el de la responsabilidad civil ex delicto de imprudencia, o tambin
puede operar en el mbito de la responsabilidad civil ex delicto doloso, es decir cuando
la vctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algn
modo, en su propia victimizacin, sin que ello suponga transferir la responsabilidad
penal del agresor a la vctima, ni si quiera atenuarla, pero si puede tener relevancia en
la fijacin de la responsabilidad civil, esta es la cuestin que plantea la interpretacin
del artculo 114Cpenal. As centrado el problema, hay que convenir que la respuesta
de esta Sala ha sido diversa. Unas resoluciones no admiten esta atemperacin en casos
de delitos dolosos, y otras s la aceptan.
La compensacin en materia de responsabilidad civil no se ha admitido en el caso
de delitos dolosos, en las SSTS 796/2005 de 22 de junio, con cita de otras anteriores
como 582/96, 1804/2001, 507/2001 917/2002. Una referencia particular merece la
STS 1541/2002 que revoc en casacin la aminoracin de la indemnizacin concedida
en la instancia al lesionado con base en el art. 114 Cpenal. Tal revocacin fue debida a
que la vctima no haba iniciado ninguna agresin (...). Sin embargo otras resoluciones
[233] Vase art. 1.103 CC

de esta Sala -STS de 3 de marzo de 2005, R.C. nm. 1739/200- sostiene la tesis ya
apuntada ms arriba de que el tenor del art. 114 Cpenal no permite su reduccin ex-
clusivamente a los delitos por imprudencia (...).
En definitiva el alcance del art. 114 Cpenal se refiere a aquellos casos -dolosos o
culposos- en los que la contribucin de la vctima al suceso, y por tanto a su propia
victimizacin no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en
los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, la accin del
autor de la infraccin penal y es en esa situacin cuando surge la facultad discrecional
a que se refiere el art. 114 Cpenal para atemperar la cuanta indemnizatoria en atencin
a la contribucin que la propia vctima haya tenido en el desarrollo de la accin punible,
incluso va dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestin de com-
pensacin de culpas que tendra difcil encaje en los supuestos de delito doloso, sino
que ms limitadamente el campo del art. 114 Cpenal, como se opina por algn sector
de la doctrina cientfica, se situara en aquellos supuestos en los que la contribucin de
la vctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna
relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad
que en relacin a la responsabilidad civil otorga este artculo a los Tribunales. (STS
2-10/02/2009-1606/2008).
2. Facultad discrecional del juzgador
Tal discrecionalidad se deduce de la palabra "podrn" utilizada en el texto del art.
114 CP cuyo contenido acabamos de reproducir. Y si hay discrecionalidad en cuanto
a la posibilidad de acordar o no esa moderacin en el importe de la reparacin o in-
demnizacin, entendemos que, con mayor razn an, habr de reconocerse tambin
esa discrecionalidad en pro de una facultad del tribunal de instancia para fijar ese
porcentaje que han de soportar en su perjuicio las personas que con su negligencia han
favorecido la comisin de estos delitos dolosos (...).
Se trata en definitiva de un captulo ms de esas facultades que, como hemos ex-
puesto en el anterior fundamento de derecho (razn 2), corresponden a los rganos
judiciales de instancia en materia de determinacin de las responsabilidades civiles.
(STS 2-18/01/2008-595/2007).
(...) ya ha dejado dicho esta Sala en su sentencia de 21 de noviembre de 1.998 que
lo que el art. 114 contiene "es una potestad exclusiva del juzgador de instancia y es
inaccesible a la casacin, a excepcin de los casos en que la cuanta fijada rebase o supere
la cantidad pedida por las partes acusadoras (...)", lo que aqu no sucede. (STS
2-08/10/2001-3181/1999).
3. Supuestos de aplicacin del art. 114 CP
3.1. Agresin provocada por la vctima
Pues bien, atendiendo a la declaracin de Hechos Probados que describe una ac-
tuacin de S. que (...) se manifiesta como gravemente provocadora primero, e ilegti-
mamente agresiva despus, como factor primordial desencadenante del delito enjui-
ciado y de las concretas consecuencias lesivas de ste; teniendo en cuenta estas cir-
cunstancias, ninguna duda alberga esta Sala de casacin de que debe ser aplicado al
caso el art. 114 y, en consecuencia, moderar el importe de las indemnizaciones redu-
ciendo en un tercio las fijadas en la sentencia recurrida, que se estima razonable y
proporcional a la concurrencia examinada (...) (STS 2-02/10/2002-346/2001).
Lo cierto es que en el Cdigo actual no efecta limitacin alguna en el precepto
mencionado (STS. 605/98 de 30 de abril), y as ha aplicado la tcnica de compensacin
en va indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001, 2.10.2002, en casos de agresin provocada por
la vctima, supuestos que se admite la moderacin tanto de la reparacin como de la
indemnizacin de daos y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y
Tribunales que se acordar por stos, siempre que la vctima del delito y destinataria
de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la produccin del
dao o perjuicio sufrido. (STS 2-03/03/2005-1739/2004).
Constituye un hecho probado que fueron los perjudicados los que inician el inci-
dente, "metindose" con la novia del acusado (...). En atencin a todo lo expuesto est
justificado que la Audiencia haya sealado las cuantas indemnizatorias con el rigor
que las circunstancias del caso imponan, en particular, tomando en consideracin el
art. 114 C.P. De cualquier modo las sumas dinerarias concretadas en sentencia son
prudentes y equilibradas. (STS 2-04/12/2008-72/2008).
3.2. Ria mutuamente aceptada
(...) en supuestos de ria mutua, salvo hiptesis de agresin exorbitante, la solucin
ms equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento
se puede producir una compensacin total que las extinga conjuntamente, conforme
al art. 1156 C.Civil, a fin de evitar una prima econmica, por razones normalmente
aleatorias, a quien result llevar la peor parte en la pelea, pero que ms que perjudicado
debe considerarse copartcipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la
vctima de una infraccin penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable
de otra infraccin cuya vctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre
en los supuestos de agresiones recprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos
contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones,
si ser factible la compensacin, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables
penales y al propio tiempo vctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la pro-
duccin de los daos y perjuicios que sufran al existir una evidente relacin de causa-
lidad entre sus actos y esos daos y perjuicios (STS 2-03/03/2005-1739/2004; STS
2-09/10/2007-254/2007).
En definitiva, existi una ria mutuamente aceptada, pero la iniciativa en ella la
tuvo J., y si bien esta iniciativa carece de virtualidad para compensar o reducir la res-
ponsabilidad penal del recurrente, puede tener relevancia va art. 114 Cpenal para de-
terminar la responsabilidad civil derivada del delito del que es autor el recurrente.
(STS 2-10/02/2009-1606/2008).
3.3. Otros supuestos
En efecto, el artculo 114 del Cdigo Penal se refiere a la contribucin de la con-
ducta de la vctima en la produccin del dao o perjuicio por ella sufrido, que podr
ser tenida en cuenta por el Juzgador para moderar el importe de la indemnizacin.
Pero, como queda dicho, esa incidencia del comportamiento del propio perjudicado,
o sujeto pasivo del delito, ha de vincularse al resultado producido, en el presente caso
las graves lesiones y secuelas que padece quien fue alcanzado por el disparo impru-
dentemente efectuado por el agente policial. Y lo que resulta evidente es que la previa
comisin de un delito de sustraccin de vehculo a motor e, incluso, la actitud de salir
huyendo ante el requerimiento de la fuerza actuante no puede, en modo alguno, con-
siderarse contribucin por parte del posteriormente lesionado al resultado daoso que
padeci, pues son conductas ajenas a la mecnica de produccin de sus lesiones, ex-
clusivamente dependientes del comportamiento imprudente del agente, tanto como a
la gravedad definitiva de stas, elemento determinante del importe de la indemnizacin
correctamente establecido por la Audiencia. (STS 2-31/10/2003-2116/2002).
Por lo expuesto, no existe una base autnoma e independiente que permita sus-
tentar un "plus de afliccin" distinto al dao moral que se tiene en cuenta para cuan-
tificar cada da de los que indebidamente se prolong su situacin de prisin; no se
puede obviar, por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil del Tribunal
Supremo sobre la compensacin o concurrencia de culpas para mitigar o reducir la
cuanta de las indemnizacin civiles; y, por ltimo, se debe valorar lo dictaminado por
los propios peritos de la acusacin particular de que las secuelas y deterioros sufridos
por el Sr. J. eran tambin consecuencia de la drogodependencia que padeca. (STS
2-16/07/2009-781/2008).
115. Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil,

establecern razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la
cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolucin o
en el momento de su ejecucin [234].
1. Imposibilidad de discutir en casacin la cuanta de la indemnizacin
(...) es doctrina reiterada que el montante de las indemnizaciones es cuestin re-
servada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisin pueda someterse al

recurso de casacin, aunque s pueden ser revisadas las bases determinantes de la

cuanta, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la
cantidad sealada para la indemnizacin (Sentencias 1461/2003, de 4 de noviembre y
47/2007, de 8 de enero, entre otras muchas). (STS 2-16/07/2009-781/2008).
La indemnizacin de daos y perjuicios derivados de un ilcito penal doloso, como
es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material
del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo
soberano, ms que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, ne-
cesidades generadas y daos y perjuicios realmente causados, dao emergente y lucro
cesante, no puede ser sometida a la censura de la casacin por ser una cuestin total-
mente autnoma y la de discrecional facultad del rgano sentenciador, como ha venido
a sealar la jurisprudencia de esta Sala que nicamente permite el control en el supuesto
que se ponga en discusin las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijacin
de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razn o causa
bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se
indemniza (SSTS 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).
Por ello la cantidad indemnizatoria nicamente ser objeto de fiscalizacin en ca-
sacin cuando:
a) Existe error en la valoracin de las pruebas que hubieran determinado la fijacin
del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemni-
zacin o por cuanta superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte.
b) Que se indemnice por cuanta superior a la solicitada por las partes, en virtud
del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de
rogacin y vinculacin del rgano jurisdiccional a la peticin de parte que rige en el
ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales co-
rrespondientes. (STS 2-19/05/2005-856/2004; 18/03/2004-2142/2003;
29/09/2003-1179/2002).
Por otra parte, en la determinacin del dao moral los tribunales no necesitan
exponer los criterios de valoracin cuando las circunstancias que consideran tales sur-
gen con claridad del hecho probado. En tales circunstancias el control en casacin se
limita a comprobar si la traduccin de la gravedad de los hechos en sumas de dinero
no es arbitraria. La recurrente no cuestiona tal arbitrariedad y, en consecuencia, la
indemnizacin establecida resulta ajustada a Derecho (STS 2-14/11/2001-176/2001).
2. Obligacin de motivar la fijacin de la cuanta de la indemnizacin
Ciertamente, la obligacin de motivar las sentencias se extiende tambin a la de-
terminacin de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible re-
conocer en la resolucin judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este
sentido, el artculo 115 del Cdigo Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar
la existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente en sus resoluciones
las bases en las que fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones (STS
2-14/02/2006-708/2005; STS 2-16/07/2009-781/2008).
3. Bases de la indemnizacin
3.1. En general
El precepto que se dice infringido exige que los Tribunales al declarar la existencia
de responsabilidad civil motive y explique las razones que se tienen en cuenta para fijar
la cuanta de la reparacin o de la indemnizacin, y en el supuesto que examinamos,
el Tribunal sentenciador describe la reiterada conducta del acusado que en perjuicio
de sus vctimas ha realizado amenazas e intromisiones de tal gravedad llegando en el
ltimo episodio a crear una situacin un peligro o posibilidad real de cumplir sus
amenazas de muerte, que llegaron a provocar secuelas emocionales tan intensas ante
el clima de tensin, violencia e intranquilidad que les llev a un intento de suicidio que
se asocia clnicamente a esa situacin precedente de acoso, hostigamiento y miedo al
que se vieron sometidos por la accin opresiva que se acaba de analizar y ello, se aade
en el fundamento jurdico cuarto, determina que se estime justo y razonable fijar la
cuanta de la indemnizacin en 6.000 Euros para cada uno de ellos en compensacin
a los padecimientos sufridos y an no superados que determinaron, incluso como se
demostr en el juicio, la necesidad de que hayan cambiado de residencia para escapar
al control, acoso y amenaza del culpable.
As las cosas, y tratndose de una violencia esencialmente psquica, quedan sufi-
cientemente descritas las bases o elementos en los que se sustenta la cuanta de la
indemnizacin que se concreta en la sentencia de instancia. (STS
2-18/12/2003-2573/2002).
3.2. El baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin
de Vehculos a Motor
3.2.1. Aplicacin vinculante del baremo en el caso de responsabilidad civil derivada de
la circulacin de vehculos a motor
3.2.1.1. La Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 181/2000, de 29 de junio
La Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) nm. 181/2000, de 29 de junio
establece en relacin con el citado Anexo lo siguiente:
1) Sobre el carcter obligatorio del baremo indica que (...) el sistema tasado o de
baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995 vincula, como es lo propio de una
disposicin con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atae a
la apreciacin y determinacin, tanto en sede de proceso civil como en los procesos
penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban sa-
tisfacerse para reparar los daos personales irrogados en el mbito de la circulacin de
vehculos a motor. Tal vinculacin se produce no slo en los casos de responsabilidad
civil por simple riesgo (responsabilidad cuasi objetiva), sino tambin cuando los daos
sean ocasionados por actuacin culposa o negligente del conductor del vehculo.
Y tambin aade que el mbito de aplicacin del sistema legal tasado de valoracin
de los daos no queda limitado al del aseguramiento obligatorio y que el sistema se
aplicar a la valoracin de todos los daos a las personas ocasionados en accidente de
circulacin, salvo que sean consecuencia de delito doloso.
En consecuencia, considera que el sistema de baremacin se aplica tanto los su-
puestos de responsabilidad objetiva, como aquellos en los que intervienen responsa-
bilidad por culpa, quedando excluidos los supuestos de responsabilidad por dolo.
2) Sobre la aplicacin del baremo a los supuestos de responsabilidad objetiva el
Tribunal Constitucional no encuentra reparo alguno ni tacha de inconstitucionalidad.
3) Sin embargo, en relacin con la aplicacin del baremo a los supuestos de res-
ponsabilidad por culpa, entiende que s cabe apreciar su inconstitucionalidad, por los
argumentos siguientes:
- (...) resulta manifiestamente contradictorio con este esquema de imputacin que,
cuando concurre culpa exclusiva del conductor, la vctima tenga que asumir parte del
dao que le ha sido causado por la conducta antijurdica de aqul. Es esta una conse-
cuencia que no se acomoda al mandato de interdiccin de la arbitrariedad del art. 9.3
CE, en cuanto el sistema valorativo utiliza el ttulo de imputacin de la culpa siempre
en sentido favorable o beneficioso para quien, incurriendo en un ilcito, produjo el
dao personal y los consiguientes perjuicios econmicos a l anudados (...)
- La concreta frmula utilizada en este punto por el legislador para evaluar los
perjuicios econmicos vinculados a la incapacidad temporal, no viene modulada por
clusula alguna que permita una mnima ponderacin, a efectos de individualizar el
dao irrogado, de las circunstancias de diversa ndole que pueden influir en la deter-
minacin del "quantum" indemnizatorio, dado que el legislador parte de la premisa
indeclinable de que ya ha tenido en cuenta toda clase de contingencias, incluidas las
excepcionales, para establecer su tasada valoracin, que viene de tal modo a conformar
un sistema cerrado de tasacin del dao personal, de carcter exclusivo y excluyente.
- No puede desconocerse que los denominados "perjuicios econmicos" presentan
la suficiente entidad e identidad como para integrar y constituir un concepto indem-
nizatorio propio. Sin embargo, y a pesar de su relevancia desde la perspectiva de la
reparacin del dao efectivamente padecido, el legislador ha decidido regularlos como
un simple factor de correccin de la indemnizacin bsica prevista en el apartado A)
de la tabla V, privndolos de toda autonoma como especfico concepto indemnizatorio
y, sobre todo, impidiendo que puedan ser objeto de la necesaria individualizacin (...).
La opcin acogida por el legislador en relacin con la indemnizacin de los perjuicios
econmicos derivados de las lesiones temporales, no slo entremezcla conceptos in-
demnizatorios heterogneos y susceptibles de un tratamiento diferenciado, sino que,
por una parte, su incorporacin al sistema de valoracin como simple factor de co-
rreccin de la indemnizacin bsica impide injustificadamente su individualizacin;
mientras que, de otro lado, se obliga injustificadamente a la vctima del hecho circu-
latorio a soportar una parte sustancial de las prdidas econmicas derivadas del dao
personal padecido, con el ilgico resultado de convertir a la culpa en un ttulo de im-
putacin que, paradjicamente, siempre opera en perjuicio de los legtimos derechos
de la vctima. Por todo ello, slo cabe concluir que el apartado B) de la tabla V del
Anexo, en la concreta configuracin legal de los perjuicios econmicos all contenida,
establece un lmite irrazonable y carente de toda justificacin al derecho de resarci-
miento de la vctima, con un resultado arbitrario y, por lo tanto, contrario al art. 9.3
de la Constitucin.
- El carcter exclusivo y excluyente del sistema legal, referido a la tabla V, en tanto
que sistema cerrado, unido al alto grado de exhaustividad de alguna de las frmulas
dispuestas para la cuantificacin de ciertos conceptos indemnizatorios no deja, en
efecto, resquicio alguno a la excepcin.
La configuracin normativa de la analizada tabla V, referida a la indemnizacin de
las lesiones temporales, determina que la pretensin resarcitoria de las vctimas o per-
judicados no pueda ser efectivamente satisfecha en el oportuno proceso, con la consi-
guiente vulneracin de su derecho a una tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
Al tratarse, en suma, de un sistema legal de tasacin de carcter cerrado que incide
en la vulneracin constitucional antes indicada, y que no admite ni incorpora una
previsin que permita la compatibilidad entre las indemnizaciones as resultantes y la
reclamacin del eventual exceso a travs de otras vas procesales de carcter comple-
mentario, el legislador ha establecido un impedimento insuperable para la adecuada
individualizacin del real alcance o extensin del dao, cuando su reparacin sea re-
clamada en el oportuno proceso, con lo que se frustra la legtima pretensin resarcitoria
del daado, al no permitirle acreditar una indemnizacin por valor superior al que
resulte de la estricta aplicacin de la referida tabla V, vulnerndose de tal modo el
derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE.
4) Por todo ello, la Sentencia concluye que cuando se trate de resarcir daos oca-
sionados sin culpa, es decir, con base en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la
indemnizacin por "perjuicios econmicos", a que se refiere el apartado letra B) de la
tabla V del anexo, operar como un autntico y propio factor de correccin de la de-
nominada "indemnizacin bsica (incluidos daos morales)" del apartado A), confor-
me a los expresos trminos dispuestos en la Ley, puesto que, como ya hemos razonado,
en tales supuestos dicha regulacin no incurre en arbitrariedad ni ocasiona indefensin.
Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada,
sea la causa determinante del dao a reparar, los "perjuicios econmicos" del mencio-
nado apartado B) de la tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstituciona-
lidad apreciada y, por lo tanto, la cuantificacin de tales perjuicios econmicos o ga-

nancias dejadas de obtener (art. 1.2 de la Ley 30/1995) podr ser establecida de manera
independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el corres-
pondiente proceso. (STC Pleno-29/06/2000-3536/1996, 47/1997, 1115/1997,
2823/1997, 3249/1997, 3297/1997, 3556/1997, 3949/1997, 5175/1997 y 402/1998).
Esta doctrina ha sido reiterada en Sentencias posteriores
STC 2-16/10/2000-2791/1997; STC 2-28/01/2002-4321/1998; y STC
1-25/2/2002-651/1999.
3.2.1.2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dict inicialmente alguna sentencia en la
que entendi que no era obligatoria la aplicacin del baremo por parte de los Tribu-
nales, si bien posteriormente ha afirmado reiteradamente que procede la aplicacin
obligatoria del baremo legal.
Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras alguna sentencia favorable a no
estimar obligatoria la aplicacin del baremo, se ha posicionado ya en la postura parti-
daria de la aplicacin obligatoria del baremo legal de lo que es exponente la de 20 de
diciembre de 2000, que se alinea en el sentido de afirmar la constitucionalidad de la
Ley de 1995 en la forma resuelta por la mencionada sentencia 181/2000 del Tribunal
Constitucional. Aunque se ha producido algn atisbo doctrinal de aplicar las razones
de la inconstitucionalidad pronunciada a supuestos previstos en las tablas II y IV, poco
acogibles teniendo en cuenta que el examen de constitucionalidad tambin las tuvo en
cuenta y nada dijo al respecto, se confirma el rechazo al sistema de entender meramente
indicativas y discrecionales las pautas del baremo legal y este se impone como de obli-
gado cumplimiento por los tribunales. (STS 2-24/12/2001-405/2000).
Al respecto han de aducirse las Sentencias de la Sala de 15 de febrero y 15 de marzo
de 2001, donde se acoge la doctrina establecida en la STC 181/2000, de 29 de junio, que
declara que "el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995,
vincula, como es lo propio en una disposicin con ese rango normativo, a los jueces y
tribunales, en todo lo que atae a la apreciacin determinacin, tanto en sede del pro-
ceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de
responsabilidad civil, deben satisfacer para reparar los daos personales irrogados en
el mbito de la circulacin de vehculos a motor" (STS 2-20/11/2002-3200/2000).
Las dudas suscitadas en su da en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el carcter
vinculante del baremo introducido por la Disposicin Adicional Octava de la Ley
30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados,
fueron resueltas en sentido afirmativo por la STC 181/2000, de 29 de junio y por varias
sentencias de esa Sala, entre otras, la 2011/2000, de 20 de diciembre y 786/2001 de 8 de
febrero. (STS 2-23/01/2003-2423/2001).
No es la primera vez que esta sala califica de error judicial el producido en la

aplicacin del Baremo de la Ley 30/1995, que como es bien sabido -y, sobre todo,
despus de las STC 181/2000- establece un sistema de valoracin de daos de carcter
imperativo, para los supuestos comprendidos dentro de su mbito de aplicacin (SSTS
2011/2000, de 20 de diciembre y 1925/2002, de 20 de noviembre). (STS
2-05/10/2007-20153/2006).
3.2.2. Aplicacin del baremo en el caso de responsabilidad civil derivada de imprudencia
en mbitos distintos de la circulacin de vehculos a motor
El Tribunal Supremo ha admitido la aplicacin del baremo en el caso de respon-
sabilidad civil derivada de imprudencia en mbitos distintos de la circulacin de ve-
hculos a motor, como es el caso de imprudencia en el mbito de la actividad mdica.
As, la Sentencia nm. 1701/2002, de 15 de octubre indica que la Audiencia Provincial
aborda el tema de la responsabilidad civil en el Fundamento de Derecho Dcimo de su
sentencia, en el que dice va a atender a los principios que informan el Baremo intro-
ducido en nuestra legislacin por la Ley de 8 de noviembre de 1995 para alcanzar un
criterio uniforme que evite odiosas desigualdades. Postura no obligatoria dadas las
circunstancias temporales y objetivas de las conductas examinadas, pero que puede ser
adoptado correcta y vlidamente. (STS 2-15/10/2002-1976/2000).
3.2.3. Aplicacin orientativa en el caso de responsabilidad civil derivada de la comisin
de delitos dolosos
Debe significarse que la determinacin del importe a resarcir se efecta, conforme
a los arts. 109, 110.3, 113 y 115 del CP , teniendo en cuenta los perjuicios materiales y
morales realmente causados, no estando constreido el Tribunal -fuera de los supues-
tos para los que naci tal Baremo- por los conceptos y lmites del mismo, que solamente
tendrn un efecto indicativo u orientativo, y no preceptivo o imperativo, en un caso
como el que nos ocupa, situado al margen de aquellos supuestos (Cfr. STC 181/2000;
SSTS 2011/2000, de 20 de diciembre; 1925/2002, de 20 de noviembre; 807/2007, de 5
de octubre). (STS 2-02/06/2009-2362/2008; STS 2-20/12/2000-1329/1999; STS
2-20/11/2002-3200/2000; STS 2-05/10/2007-20153/2006; STS
2-20/05/2009-2278/2008; STS 2-19/05/2009-2068/2008).
(...) en anteriores sentencias hemos sealado que, en principio y con carcter ge-
neral, no existe ninguna razn para que los daos causados dolosamente sean indem-
nizados en menor cuanta que los causados por imprudencia causada en el mbito de
la circulacin de vehculos de motor, de manera que el baremo para la indemnizacin
de daos personales en esta clase de supuestos es orientativo para los delitos dolosos,
aunque el Tribunal pueda modificar la indemnizacin resultante de su aplicacin en
funcin de las circunstancias, siempre de forma motivada. (STS
2-22/09/2009-1391/2008).
3.2.4. Fecha de aplicacin del baremo: fecha del siniestro o fecha de determinacin ju-
dicial de la indemnizacin
Las cantidades del Anexo son objeto de actualizacin anual, de manera que se dis-
cute si las cantidades que corresponden al supuesto concreto son las establecidas en el
Anexo vigente a la fecha del siniestro o las sealadas en el Anexo vigente a la fecha en
la se procede a determinar judicialmente la indemnizacin.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se decanta por la segunda postura, si bien
ha dictado alguna resolucin que ha mantenido la aplicacin del Anexo vigente en la
fecha del siniestro.
3.2.4.1. Fecha del siniestro
(...) la jurisprudencia de esta Sala, establecida con posterioridad a la Sentencia del
Tribunal Constitucional (SSTC 15 de febrero de 2000 y 11 de abril de 2001) ha inter-
pretado que no slo el baremo es vinculante, sino que las cuantas establecidas deben
ser las que estn fijadas en el momento de acaecer el siniestro que da lugar a la indem-
nizacin y no las modificaciones establecidas con posterioridad. (STS
2-05/03/2003-764/2001).
3.2.4.2. Fecha de la determinacin judicial de la indemnizacin
Nada tenemos que oponer sobre el momento en el que hay que aplicar las normas
de actualizacin de las indemnizaciones y, que no es otro, que el del juicio oral en el
que se elevan a definitivas las conclusiones provisionales, que originariamente equi-
valieron a la demanda y que definitivamente se concreta y delimita en el trmite de
conclusiones.
(...) En todo caso como ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala, el clculo hay
que efectuarlo sobre las indemnizaciones sealadas en el momento de la calificacin
en el acto del juicio oral. (STS 2-16/06/2001-3237/1999).
La cuestin planteada se refiere qu baremos son aplicables en la determinacin
de la indemnizacin. Al parecer la Audiencia dice haber aplicado el establecido para la
fecha de la sentencia. Por el contrario, los recurrentes sostienen que, en todo caso, no
lo aplic correctamente, pues de acuerdo con las cantidades establecidas para esa fecha
la indemnizacin hubiera debido ser mayor.
La nueva redaccin dada al ttulo primero, captulo primero, de la Ley de uso y
circulacin de vehculos de motor, art. 1.2, no establece cul es el mbito de vigencia
temporal de los baremos. En el anexo, slo se prev que la edad de la vctima y de los
perjudicados y beneficiarios ser referida a la fecha del accidente (...). Pero no existe
una norma que establezca si la cuantificacin del dao se debe realizar segn la actua-
lizacin del momento de dictar sentencia o segn el momento del accidente. Sin em-
bargo, el criterio seguido por la Audiencia es el correcto, dado que de otra manera se
beneficiara injustificadamente al deudor que, habiendo podido calcular la cantidad
adeudada, para satisfacerla inmediatamente desde el momento en el que ella es exigible,

ha preferido disfrutar de la demora que genera la duracin del proceso. (STS
2-30/11/2001-2281/2000).
Sin perjuicio de reconocer que la deuda indemnizatoria como son todas las fun-
dadas en el Baremo de valoracin del dao corporal derivado de accidentes de circu-
lacin, nacen en el momento de producirse el perjuicio, esto es de la ocurrencia del
siniestro, es lo cierto que tienen una naturaleza de deuda-valor cuyos lmites cuanti-
tativos se determinan en el momento en el que se declaran judicialmente y ello por
varias razones:
a) Porque existe un fundamento de derecho positivo constituido por el nm. 10 del
Apartado Primero del Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, que introduce el
Baremo, al indicar que "(...) anualmente, con efectos de primero de enero de cada ao
(...) debern actualizarse las cuantas indemnizatorias (...)" lo que si se relaciona con la
expresa vocacin del Sistema del Baremo de alcanzar la "total indemnidad" de los daos
y perjuicios causados a la vctima -nm. 7 del indicado Apartado Primero- debe lle-
varnos a la aplicacin de las cantidades baremadas segn la actualizacin en vigor en
el momento de la declaracin judicial.
b) Porque a la misma conclusin se llega desde la naturaleza de la accin indem-
nizatoria que exige o tiende a conseguir la indemnidad de la vctima, es decir, la vuelta
a la situacin anterior al siniestro, y caso de ser imposible, lo que es usual, una retri-
bucin pecuniaria de naturaleza compensatoria, cuya cuanta debe fijarse en el mo-
mento de la declaracin judicial porque caso contrario se desplazara en la vctima el
perjuicio de haber transcurrido un largo lapso de tiempo en la tramitacin de la causa
con el consiguiente perjuicio para ello y correlativo enriquecimiento para la asegurada,
enriquecimiento sin causa que carece de legitimacin jurdica como se deriva del art.
10 apartado noveno del Cdigo Civil.
c) Porque en definitiva, el criterio de esta Sala Casacional es el de que el perjudicado
o vctima de un siniestro de la circulacin sea resarcido del quebranto sufrido en su
valoracin dineraria efectuada en el momento de la declaracin judicial en la que se
acuerda el pago y no en la suma en la que se valor el perjuicio en el momento de su
produccin, que incluso puede ser indeterminado. En tal sentido se pueden citar las
SSTS de 21 de noviembre de 1998 que aplic el Baremo Indemnizatorio de dicho ao
en relacin a un siniestro ocurrido en el ao 1989, o la STS 2011/2000 de 20 de diciembre
que aplic el Baremo de dicho ao a siniestro ocurrido el ao 1998. (STS
2-15/11/2002-716/2001).
Se sostiene en el recurso que debieron aplicarse los Baremos vigentes al tiempo
del hecho y no los que estaban al de la sentencia. Pero no puede dejarse de tener en
cuenta que las deudas indemnizatorias son deudas de valor, que han de acomodarse al
real cuando se hagan efectivas a los perjudicados; lo que no tiene que resultar incom-
patible con los intereses penitenciales a que se refiere el art. 20 LCS. Vanse las sen-
tencias de 15/11/2002 y 20/12/2000. (STS 2-24/04/2008-1392/2007).
3.2.5. Interpretacin de reglas concretas del Anexo
3.2.5.1. Vctima sin cnyuge ni hijos, pero cuenta con padre o madre (Grupo IV de la
Tabla I)
La cuestin relativa a la cuanta de la indemnizacin que corresponde a los padres,
en el caso de muerte de hijos que carecen de cnyuge o de descendientes, ha sido objeto
de debate en el seno de esta Sala, lo que ha motivado que esta resolucin se haya re-
trasado hasta la celebracin de una Sala General que, de alguna manera tratase de
realizar una interpretacin que resolviese las dudas que surgen en cuanto a los su-
puestos indemnizatorios en los casos que hemos sealado. Celebrada la Sala General
con fecha 14 de febrero de 2003, se adopt por mayora el acuerdo que transcribimos
a continuacin: La cuanta indemnizatoria prevista en el Grupo IV de la Tabla I del
Baremo, contenido en el anexo a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenacin y
Supervisin de los Seguros Probados, en el supuesto de fallecimiento de vctima sin
cnyuge ni hijos y con ascendientes, en tanto que expresamente se atribuye a los padres,
ha de entenderse que se trata de la concesin del importe total a ambos progenitores
conjuntamente, de modo que ni procede otorgar la totalidad de esa cantidad, legal-
mente fijada, a cada uno de ellos por separado, en caso de supervivencia de los dos, ni
reducirla a la mitad de la prevista cuando fuere uno slo el superviviente. (STS
2-05/03/2003-764/2001).
La Sala ha decidido en Sala General de 14 de febrero de 2003 que "la cuanta in-
demnizatoria prevista en el grupo IV de la Tabla I del Baremo contenido en el Anexo
a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin y supervisin de los seguros pri-
vados, en supuesto de fallecimiento de 'vctima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes',
en tanto que expresamente atribuye a los 'padres', ha de entenderse que se trata de la
concesin del importe total a ambos progenitores conjuntamente, de modo que ni
procede otorgar la totalidad de esa cantidad, legalmente fijada, a cada uno de ellos por
separado, en caso de supervivencia de ambos, ni reducirla a la mitad de la prevista,
cuando fuere uno slo el superviviente" (STS 2-11/03/2003-259/2000).
3.2.5.2. Compatibilidad del reconocimiento de indemnizacin por muerte a favor de
parientes que estn incluidos en diferentes Grupos de la Tabla I del Anexo
Ello supone, dicho con claridad, que el baremo es vinculante en el sistema tabular
de cuantificacin de daos as como en relacin a los factores de individualizacin
previstos como factores de correccin o concrecin de ndices, pero no lo es, entre
otros aspectos, ni en la determinacin del causante del dao ni en la determinacin de
los perjudicados, aspecto este ltimo que debe quedar para la determinacin judicial
pues es preciso recordar que el status de "perjudicado" en caso de fallecimiento no
deriva de la relacin de parentesco con el fallecido, sino que dimana del perjuicio ma-
terial y moral que se le causa derivado del siniestro, esto es, no es iure hereditatis, sino
ex delicto, por ello, en cada caso el Juez o Tribunal deber indagar quien o quienes han
quedado desamparados y desasistidos moral y econmicamente a consecuencia del
fallecimiento, cuestin estrictamente reservada a la decisin judicial a la vista del caso
concreto, con independencia que identificados los perjudicados, la cuantificacin de
sus perjuicios se efecte de acuerdo con las previsiones del Baremo.
El criterio expuesto, que fluye de la propia razn de ser del Baremo, y que confirma
la propia doctrina del Tribunal Constitucional que declar su constitucionalidad va-
lorando su preciso mbito de actuacin y la no afectacin a la potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado que la Constitucin reserva en exclusiva a Jueces y Tribunales -art.
117.3-, se refuerza ms si cabe con la legislacin comunitaria existente en materia de
responsabilidad civil derivada de vehculos de motor. En efecto, la Primera Directiva
72/166 Comunidad Econmica Europea de 24 de abril de 1972, en su artculo 1 apar-
tado 2 define como persona damnificada a "... toda persona que tiene derecho a la
reparacin del dao causado por un vehculo...", criterio que se reitera en la Tercera
Directiva 90/232 Comunidad Econmica Europea de 14 de mayo de 1991.
Con lo dicho sera suficiente para rechazar la denuncia que da lugar al motivo, pero
todava se puede continuar la argumentacin desde el anlisis del propio Sistema en lo
referente a la Tabla I, referente a las Indemnizaciones bsicas por muerte.
Esta Tabla I se articula en cinco Grupos de parientes, grupos que se declaran ex-
cluyentes entre s. Ahora bien, de ah no puede derivarse sic et simpliciter la total
incompatibilidad de aplicacin de indemnizaciones en favor de parientes situados en
los grupos distintos, pues en la propia Tabla existe un grupo de personas que estn en
dos grupos de la Tabla.
En efecto, en el Grupo IV de la Tabla I se fijan las indemnizaciones en favor de
vctima sin cnyuges ni hijos y con ascendentes, fijndose las indemnizaciones en favor
de los padres o abuelos sin padres y adems est prevista la concurrencia de los padres
y abuelos con hermanos menores de edad.
En el Grupo V de la misma Tabla se fijan las indemnizaciones cuando la vctima
deja slo hermanos en las modalidades all previstas.
Se comprueba que en dicha Tabla I est prevista la concurrencia de padres o abuelos
de la vctima con hermanos menores de edad que con aquellos convivan, pero no est
prevista la concurrencia de hermanos menores de 25 aos -pero no menores de edad-
con padres o abuelos.
Precisamente el caso de autos recoge la situacin de vctima -el fallecido Crisanto-
que deja abuela y hermana, a la sazn, mayor de edad pero menor de 25 aos.
La declaracin de perjudicados de ambos est hecha en la sentencia de forma mo-
tivada y ninguna objecin se le puede hacer desde la realidad del Baremo por las razones
expuestas. Se podr argumentar una falta de previsin del Baremo o incluso una laguna,
lo que es evidente es que ello no puede limitar la facultad jurisdiccional de determinar
a los perjudicados, decisin estrictamente jurisdiccional que no puede ser limitada por
el Sistema de Indemnizacin, que incluso desde la confesada vocacin de "total in-
demnidad" -Anexo, punto primero, apartado 7 de la Ley 30/95 de 8 de noviembre- a
que responde el Sistema, permitira amparar esta situacin de concurrencia de ascen-
dientes con hermanos mayores de edad. (STS 2-15/11/2002-716/2001).
3.2.5.3. Indemnizacin a favor de la persona que tena con la persona fallecida una
relacin anloga a la paternofilial
A los efectos indemnizatorios que nos ocupan, esta Sala de casacin avala y con-
firma el razonamiento del Tribunal de instancia y considera que, atendida la relacin
familiar efectiva que se describe en el "factum" de la sentencia, ninguna razn impide
que se equipare la relacin afectiva "more paternofilis" entre J. y la nia fallecida con
la relacin paternofilial formalmente constituida, del mismo modo que a los mismos
efectos indemnizatorios -y otros que no son del caso- ningn reparo se plantea en la
actualidad al equiparar la relacin matrimonial con las uniones estables de dos personas
vinculadas por anloga relacin de afectividad. A lo que cabe aadir, como destaca el
Fiscal, que J. M., cuya indemnizacin se impugna, ha estado personado en la causa
desde su instruccin en litis consorcio procesal con su compaera sentimental y madre
de la vctima a ttulo de acusacin particular, sin que ninguna otra parte haya objetado
tal personacin ni el ttulo que la fundamenta, por lo que resulta incongruente repro-
char ahora un resarcimiento cuya pretensin se haba tolerado a todo lo largo del pro-
cedimiento sin reparo. (STS 2-17/09/2001-4228/1999).
3.2.5.4. Indemnizacin que procede cuando fallece un cnyuge en el siniestro causado
por el otro cnyuge, cuando tienen un hijo en comn
Efectivamente puede resultar extremadamente desigual a primera vista la indem-
nizacin que tiene derecho a percibir un hijo conforme al Grupo Segundo, cuando la
vctima no tiene cnyuge, en relacin con el supuesto del Grupo Primero, en el caso
de que la vctima s lo tenga. Ahora bien, dicha desigualdad es slo aparente si valoramos
conjuntamente cada uno de los Grupos donde se tiene en cuenta desde el punto de
vista de la unidad familiar el conjunto de los perjudicados y por ello el monto global
de las indemnizaciones, pues lo percibido por el perjudicado principal, que sera el
cnyuge de la vctima y padre o madre del menor con derecho a ser indemnizado,
constituye una cantidad sensiblemente superior que no se da en el Grupo Segundo,
donde figura como perjudicado principal el hijo, teniendo en cuenta evidentemente su
situacin de orfandad, es decir, subyacen dos principios, el de unidad familiar que
beneficia recprocamente a todos los miembros de aqulla, donde se dibuja un perju-
dicado principal, el cnyuge, y otros secundarios, los hijos (sin embargo la indemni-
zacin a los abuelos o hermanos coincide en uno y otro grupo), y el de compensacin

de la orfandad cuando estos son directamente perjudicados principales a los efectos de
aplicacin del Baremo.
Por ello el Legislador concede en este segundo caso al hijo una indemnizacin muy
superior a la que le asigna en el primero. Siendo ello as no se infringe por la Audiencia
la legalidad derivada de la aplicacin del Baremo, que denuncian los recurrentes, en la
medida que los principios sealados tambin constituyen fuente de dicha aplicacin.
Sin embargo, tambin es cierto, como seala el Abogado del Estado, que en el presente
caso no se da una situacin de orfandad total de la perjudicada sino que persiste la
figura del padre an cuando no est legitimado para recibir la indemnizacin que le
correspondera por el fallecimiento de su cnyuge. Precisamente por ello este ingre-
diente fctico no puede ser desconocido y se asimila al supuesto segundo del Grupo
Segundo, es decir, cuando se trata de un slo hijo, de vctima separada legalmente. En
este caso el ex cnyuge tampoco tendra derecho a percibir indemnizacin pero el hijo,
que seguira teniendo a uno de sus progenitores, percibe una indemnizacin muy su-
perior a la establecida en el Grupo Primero y algo inferior a la del Grupo Segundo del
hijo de vctima sin cnyuge. (STS 2-13/10/2004-1659/2003).
3.2.5.5. Aplicacin del factor de correccin por fallecimiento de ambos padres en el
accidente cuando fallece un progenitor y se desconoce quin es el otro progenitor
(...) Al amparo del art. 849.1 de la LECr, se denuncia la infraccin de los art. 109
del CP y 1.2 del Anexo de la L.R.C.S.C.V.M. basndose en que la sentencia no haba
tenido en cuenta que la intrfecta era hija nica y estaba embarazada en el momento
del fallecimiento.
En las consideraciones preliminares de esta sentencia ya se adelant las indemni-
zaciones concedidas a los recurrentes y las pretendidas por stos.
Recordemos ahora, con ms detalle, la razonada y amplia motivacin de la senten-
cia, expresada en el fundamento jurdico tercero, en el que se dice que: "La indemni-
zacin bsica que se contiene en el referido baremo (en su actualizacin, para el ao
1997, por la Resolucin de 13 de marzo de 1997, de la Direccin General de Seguros),
es, para el caso de las vctimas hasta 65 aos sin cnyuge y con hijos menores la de
18.576.000 pesetas para un hijo, y la de 5.160.000 para cada hijo menor ms; la suma
de ambas cantidades da un total de 23.736.000 pesetas, que es la que se deberan repartir
los dos hurfanos; y a la que se aadira, para el padre de la vctima, 1.032.000 pesetas."
Esas cantidades, que son las pretendidas por el Letrado del Consorcio de Compen-
sacin de Seguros, nos parecen de todo punto insuficientes, a la vista del caso concreto,
atendidas todas las circunstancias concurrentes (edad de los menores, y situacin de
viudedad de su abuelo que es quien tiene que encargarse de la tutela de los nios, cuando
la vctima era hija nica).
No obstante, se puede llegar a una solucin equitativa, a juicio de este Tribunal, si

aplicamos analgicamente como factor de correccin el del "fallecimiento de ambos
padres en el accidente", pues a tal es asimilable el de la madre soltera que deja dos
hurfanos de quienes no se conoce quin sea el padre; nos parece evidente la similitud,
y el caso concreto que tenemos ante nuestra consideracin demuestra la dificultad de
apresar la realidad en frmulas baremadas.
La aplicacin analgica de dicho factor de correccin nos lleva a incrementar en
un ochenta por cien las indemnizaciones bsicas antedichas, por lo que aumentada la
cantidad de 23.736.000 en el indicado porcentaje, nos dara un total de 42.724.800
pesetas, a partir, por mitad, entre los dos hijos de la vctima. (STS
2-15/02/2001-4397/1998).
CAPTULO II
De las personas civilmente responsables
116. 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es

tambin civilmente si del hecho se derivaren daos o perjuicios. Si son dos o ms
los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales sealarn la cuota de
que deba responder cada uno.
2. Los autores y los cmplices, cada uno dentro de su respectiva clase, sern
responsables solidariamente entre s por sus cuotas, y subsidiariamente por las co-
rrespondientes a los dems responsables.
La responsabilidad subsidiaria se har efectiva: primero, en los bienes de los
autores, y despus, en los de los cmplices.
Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la
subsidiaria, quedar a salvo la repeticin del que hubiere pagado contra los dems
por las cuotas correspondientes a cada uno.
3. La responsabilidad penal de una persona jurdica llevar consigo su respon-
sabilidad civil en los trminos establecidos en el art. 110 de este Cdigo de forma
solidaria con las personas fsicas que fueren condenadas por los mismos he-
chos [235]. [236]
[235] Vanse arts. 1.137 a 1148 CC


116. 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es tambin
civilmente si del hecho se derivaren daos o perjuicios. Si son dos o ms los responsables
de un delito o falta los Jueces o Tribunales sealarn la cuota de que deba responder
cada uno.
2. Los autores y los cmplices, cada uno dentro de su respectiva clase, sern res-
ponsables solidariamente entre s por sus cuotas, y subsidiariamente por las corres-
pondientes a los dems responsables.
La responsabilidad subsidiaria se har efectiva: primero, en los bienes de los autores,
y despus, en los de los cmplices.
Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la
subsidiaria, quedar a salvo la repeticin del que hubiere pagado contra los dems por
las cuotas correspondientes a cada uno.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, aade un apartado 3 al art.

116 CP, para reconocer que la declaracin de la responsabilidad penal de una persona
jurdica llevar consigo su responsabilidad civil.
Dado que antes de la reforma no caba la responsabilidad penal de una persona
jurdica, la jurisprudencia citada no recoge tal posibilidad.
1. Doctrina general
Otro tanto debe decirse sobre la procedencia de un pronunciamiento civil, en base
al art. 108 C.P. de 1973, equivalente al 122 del nuevo Cdigo (receptacin civil), habida
cuenta que se ha declarado prescrito el delito respecto al acusado en esta pieza (igual-
mente alcanzar la absolucin, como veremos a continuacin, a los dems acusados)
y respecto al otro posible autor de la apropiacin indebida tambin fue declarada ex-
tinguida su responsabilidad penal por fallecimiento (vase art. 112-nm. 6 y 1 C.P.).
Comenzando por este ltimo supuesto es difano e inobjetable el texto del art. 115
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al declarar "La accin penal se extingue por la
muerte del culpable; pero en este caso subsiste la civil contra sus herederos y causaha-
bientes, que slo podr ejercitarse ante la jurisdiccin y por la va de lo civil", lo que
hace imposible cualquier pronunciamiento de orden civil en el proceso penal.
(...) Igual tratamiento debe darse a los supuestos en que se ha producido la abso-
lucin del acusado por haber prescrito el delito o por otra cualquier causa que no sea
de las excepcionales previstas en el art. 118 C.Penal.
En este punto baste recordar la doctrina sentada por esta Sala (tercera sentencia
consecutiva a la dictada por el Tribunal Constitucional el 20 de febrero de 2008) la
nm. 430 de 25 de junio de 2008, cuyo fundamento tercero y siguientes decan:
"En nuestro derecho positivo existen preceptos inequvocos que remiten los pro-
nunciamientos civiles, cuando todos los procesados han sido absueltos, a la jurisdiccin
civil. Entre stos citamos:
1) El art. 116 C.P. nos dice: 'Toda persona criminalmente responsable de un delito
o falta lo es tambin civilmente (...)'.
A 'sensu contrario' absuelto del delito no puede existir pronunciamiento sobre res-
ponsabilidades civiles distintas a las admitidas excepcionalmente por el Cdigo (art.
118 y 119 C.P.).
En tales casos es posible en el mismo proceso penal pronunciarse sobre medidas
de seguridad, responsabilidades civiles, costas, etc.
2) Esta idea la reafirma el art. 109 C.P. 'La ejecucin de un hecho descrito por la ley
como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previsto en las leyes, los daos y
perjuicios por l causados'.
De igual modo el fundamento nico, raz u origen de la indemnizacin, es causar
un dao a travs de la ejecucin de un delito, luego quien es absuelto de un delito no
puede responder civilmente 'ex delicto'.
3) Otro tanto debe afirmarse de las costas procesales, que segn el art. 123 'se en-
tienden impuestas por la ley a las criminalmente responsables de todo delito o falta', lo
que significa, que resultando absueltos los acusados, es de todo punto imposible hacer
expresa pronunciamiento sobre costas.
4) Ni una sola vez esta Sala, fuera de los casos previstos por nuestro texto punitivo
bsico (art. 118 y 119 C.P.) se ha pronunciado sobre responsabilidades civiles ex delito
cuando todos los procesados o acusados de una causa criminal han resultado absueltos.
Ms adelante en el fundamento jurdico 7 la sentencia mentada concluye que "ha
quedado ntidamente claro que la responsabilidad civil dimanante del delito slo puede
ser objeto de pronunciamiento en el mbito del proceso penal seguido, cuando existe
una previa declaracin de algn responsable por tal delito (art. 116 C.Penal) ya que ese
es el trmino que emplea el precepto citado, reiterado en el art. 123 C.P. para la costas,
lo que supone la existencia de una accin tpicamente antijurdica y culpable, e incluso
punible, sin prejuzgar si este ltimo concepto constituye elemento esencial del delito
o simplemente se trata de una consecuencia de un delito ya cometido.
Fuera de estos cauces slo poda recaer el pronunciamiento civil peticionado en los
excepcionales supuestos previstos por el legislador en el art. 118 C.P.
Pareciera que el art. 109 C.P. que no hace referencia explicita a los declarados 'res-
ponsables', sino a la ejecucin de un hecho descrito por la ley como delito o falta,
permite ampliar los supuestos del art. 118 C.P. a aqullos en que existiendo delito no
ha sido condenada persona alguna como responsable de l (v.g. excusas absolutorias,
causas de exclusin de pena, etc.), pero tal posibilidad no ha sido reconocida por la
jurisprudencia de esta Sala, que sin inflexin y en interpretacin sistemtica ha decla-
rado, en relacin al art. 109 que 'el conocimiento de la accin civil dentro del proceso
penal tiene carcter eventual al estar condicionada por la existencia de la responsabi-
lidad penal.
La estimacin de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver
la reclamacin civil en el proceso penal' (vanse, por todas S.T.S. 172/2005 de 14 de
febrero), precedentes que la mayora de la Sala ha decidido mantener.
(...) Conforme a la doctrina evocada no es posible configurar, como parece hacerlo
el recurrente, una situacin en la que un Tribunal penal declare la existencia de un
delito sin ningn responsable (cosa imposible jurdicamente), pues a fin de cuentas el
sometimiento a medidas de seguridad supone una respuesta a un hecho delictivo co-
metido por un sujeto no imputable (situacin que se amplia a los supuestos estrictos
que el legislador ha estimado oportuno: art. 118 y 119).
Cuando se dice que la responsabilidad civil dimana de la responsabilidad penal, no
puede desconocerse que la responsabilidad criminal slo es predicable de las personas,
y si no existe ninguna persona a la que se atribuya la comisin de un delito (es indife-
rente la respuesta penal que prevea el Cdigo) nunca sera posible pronunciamiento
civil indemnizatorio. (STS 2-08/04/2009-997/2008 -EDJ2009/56124-).
2. Pluralidad de responsables. Fijacin de cuotas
El actual art. 116.1, que se corresponde con el derogado art. 106 CP. de 1973, si
bien es cierto ordena que en caso de ser dos o ms los responsables de un delito o falta
los Jueces y Tribunales han de sealar la cuota que deba responder cada uno, lo que
llev a esta Sala en una interpretacin restringida que apuraba al mximo la cuantifi-
cacin a estimar indispensable que las Audiencias fijasen la cuota de que deba res-
ponder cada participe, no es menos cierto que en una evolucin posterior ms pro-
gresiva, la doctrina jurisprudencial, sin merma del principio proclamado en dichos
preceptos ha venido a entender que tratndose de un nico delito y de ser idntico
grado de participacin de los acusados, la circunstancia de sealar la Audiencia de
origen una cantidad nica, no tiene mas trascendencia que la de entenderse atribuida
la responsabilidad civil por partes iguales, esto es, cuando los distintos participes en el
delito lo sean en el mismo grado, el sealamiento globalizado cuantitativamente ha de
entenderse por partes iguales, habida cuenta el criterio de solidaridad establecido para
cada grupo de participes (autores y cmplices) apelando para ello a la integracin in-
terpretativa que suministra al efecto el art. 107 del CP. (actual art. 116.2), (SSTS. 25.6.85,
16,11,85 26,4.88, 7.5.91), que resulta evidente que ha de entenderse por mitad, si son
dos o por partes iguales si son varios, puesto que no existe razn alguna para que se
atribuyan en proporciones distintas cuando su participacin y contribucin al resul-
tado daoso sea idntica (SSTS. 24.4.79, 12.6.81, 22.5.84 y 9.6.85). (STS
2-12/12/2007-1649/2006).
En estos casos de pluralidad de responsables civiles, cuando esta responsabilidad

admite su divisin en cuotas -en las reparaciones o indemnizaciones-, el tribunal habr
de determinar la que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales
por el mismo hecho, y ello de modo forzoso por mandarlo as el art. 116.1. No hacerlo
puede corregirse en casacin (STS 23.12.78 y 21.3.79, entre otras).
El Cdigo Penal no nos dice qu criterios han de seguirse para esa determinacin
de cuotas. Parece lgico entender que esa cuanta venga determinada, al menos como
criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables
penales en la produccin del dao a reparar o a indemnizar.
En el caso presente, dada la forma en que ocurrieron los hechos, quienes actuaron
en el engao determinante de las respectivas defraudaciones a indemnizar y en tal
concepto fueron condenados como coautores son, sin duda alguna, los principales
causantes de los daos a reparar, en porcentaje muy superior al del cmplice que slo
colabor prestando su ttulo de mdico. As las cosas nos parece equitativo que una
cuota del 45% sea a cargo de cada uno de los dos coautores y el 10% restante sea la que
hemos de asignar al cmplice. Todo esto, evidentemente, en cuanto a las relaciones
internas entre los tres responsables penales, pues frente a las vctimas los tres han de
responder por el total de cada indemnizacin. (STS 2-07/03/2003-2909/2001).
Tambin es correcto que se condene a los tres acusados de forma solidaria en la
indemnizacin correspondiente a los das de incapacidad del lesionado y gastos deri-
vados de la estancia en Oviedo de su esposa y de otro acompaante. Lo que ocurre es
que la solidaridad ente los autores, obligada por lo dispuesto en el art. 116.2, no empece
a que, de acuerdo con el apartado 1 del mismo artculo, se seale la cuota de que cada
uno deba responder principalmente. (STS 2-30/10/2003-325/2002).
3. Responsabilidad solidaria
No es cierto, en segundo trmino, que el Tribunal de instancia haya violado el art.
106 no sealando la cuota de la que deben responder cada una de las entidades mer-
cantiles -entre ellas la recurrente- declaradas responsables civiles subsidiarias. En el
fallo de la Sentencia recurrida se declara literalmente "la responsabilidad civil subsi-
diaria y solidaria de las mercantiles 'L., S.A.', 'C., S.A.', 'Promotora L., S.A.', y 'Inmobi-
liaria G., S.A.' (...)", lo que quiere decir que todas ellas, de acuerdo con la naturaleza
solidaria de sus obligaciones, estn obligadas al pago de la totalidad de las indemniza-
ciones derivadas del delito de apropiacin indebida. (STS 2-20/07/1998-2/1995).
El reproche casacional no tiene el ms mnimo fundamento, pues el actor civil (en
este caso, tambin querellante) es libre de dirigir tal accin frente a los que resulten
autores del ilcito penal de donde resulte tal responsabilidad civil, siendo todos ellos
solidarios, sin perjuicio de que, una vez cobrada la deuda, no podr producir enrique-
cimiento injusto alguno, pues obvio es que el pago parcial de una deuda aprovecha a
todos los deudores solidarios en la extensin extinguida por cualquiera que la satisfa-
ga. (STS 2-15/01/2007-733/2006).
Por otro lado y en relacin a la indemnizacin solidaria por los autores de los
hechos, seala la doctrina jurisprudencial de esta Sala que podra ser improcedente si
los delitos apreciados cometidos por uno y otro acusado fueran autnomos de tal modo
que hubieran producido responsabilidades civiles diferenciables, pero no cuando, no
sean realmente autnomos entre s, sino complementarios y concurrentes en su con-
tribucin al resultado daoso, caso en que, sin perjuicio de sealar cuotas de respon-
sabilidad civil para cada uno de los responsables, las imprescindibles contribuciones
consiguen un mismo resultado determina hayan de ser los autores solidarios en la
obligacin de responder civilmente (sentencias de 27 de mayo de 1991) sin perjuicio
de que entre ellos puedan ejercitar las acciones de repeticin quienes pagaran por las
cuotas correspondientes a cada uno de los otros, como sealaba el precedente, artculo
107 y continua estableciendo el actual 116. (STS 15-4-98).
En el mismo sentido la reciente STS de 29-3-2007 seala que "(...) No puede aten-
derse la solicitud de la acusacin particular respecto a que se obvie en el caso la decla-
racin de responsabilidad solidaria, y se declare la responsabilidad expresa y no soli-
daria, pues, la solidaridad entre coautores viene legalmente establecida en el artculo
116.2 del Cdigo penal (antiguo artculo 107 del Cdigo penal de 1973) sin que pueda
dictarse pronunciamiento contra legem (...)" (STS 2-25/10/2007-10235/2007).
4. Responsabilidad subsidiaria
Pero el legislador no se ha contentado con que autores y cmplices sean respon-
sable por su propia cuota (art. 116.1), y solidariamente por las de los dems de su propia
clase, sino que temeroso de que el perjudicado no pudiese verse resarcido del dao civil
producido en su esfera jurdica por el ilcito penal, ha consagrado la responsabilidad
subsidiaria de aqullos por las cuotas correspondientes a los dems responsables no
incluidos en su clase o categora para el caso de que no satisfagan la cuota que les asigne
el fallo (art. 116.2); responsabilidad subsidiaria que por su propia naturaleza requiere
constancia de la imposibilidad de hacerlo.
Ahora bien, una vez acreditada la insolvencia debidamente, el apartado segundo
del precepto hace gravitar la obligacin de resarcir en los dems responsables, de ma-
nera que de no poder satisfacer sus cuotas los autores incidirn en esta responsabilidad
los cmplices segn el orden escalonado dibujado legalmente en el prrafo segundo
del mentado apartado segundo; y si los insolventes por sus cuotas fuesen los cmplices,
respondern subsidiariamente los autores.
Ciertamente se plantea una cuestiona erizada de dificultades consistente en la de-
terminacin de si las personas civiles subsidiarias tienen limitada su responsabilidad a
la cuota de su principal o si aquella es extensiva a la solidaridad y subsidiariedad deli-
mitadas en este artculo. Si bien las responsabilidades subsidiarias son siempre excep-
cionales y como tales de interpretacin restrictiva, debemos entender conforme la

doctrina mas autorizada que la propia naturaleza de la responsabilidad supletoria y la
necesidad de proteger a la vctima abocan a abogar por el segundo termino de la opcin
enunciada. (STS 2-12/12/2007-1649/2006).
5. Relacin entre la fijacin de cuotas, solidaridad y subsidiariedad de los responsables
Es cierto que el artculo 106 del Cdigo Civil establece que cuando sean dos o ms
los responsables de un delito o falta, los Tribunales sealarn la cuota de que debe
responder cada uno. Sin embargo, esta norma de obligado cumplimiento y que en
realidad refleja el concepto de las obligaciones mancomunadas, est referida exclusi-
vamente a las relaciones internas entre los responsables penales, pero no a su relacin
externa con la vctima o vctimas del delito cometido, pues en este aspecto o rea de la
responsabilidad civil surge como norma general y aplicable la de la solidaridad que
proclama el artculo 117 del mismo texto legal. Es decir, y aunque la coordinacin entre
esos dos preceptos no resulta todo lo fcil que fuera de desear, cuando existe coautora
(o, en segundo plano, complicidad conjunta o coencubrimiento) el sistema de cuotas
nicamente incide en cada uno de los obligados respecto a los dems, tambin obli-
gados, pero no respecto a los perjudicados, quienes pueden exigir (por eleccin) la
totalidad de lo debido a cualquiera de ellos, sin perjuicio de que una vez satisfecha la
deuda por el reclamado, ste se convierta en acreedor de los dems en la cuota-parte
que a cada uno le hubiera sido asignada, o lo que es lo mismo, la solidaridad se convierte
en mancomunidad en este trmite o aspecto interno de la obligacin (S. nm. 895/1997,
de 26 de septiembre, 2 sentencia de la colza) (...).
Tal responsabilidad civil, en ese mbito de las relaciones con las vctimas, se ejercer
primero contra los autores y luego contra el cmplice, pues para estos casos est prevista
la subsidiariedad en el art. 116.2 que se har efectiva, se dice, primero en los bienes de
los autores y despus en los de los cmplices. Dentro de cada uno de estos dos grupos
de responsables penales (autores y cmplices) hay entre ellos solidaridad (arts. 1137 y
ss. CC en cuanto a la responsabilidad civil). C. y A. han de responder civilmente de
modo solidario entre s. No as el cmplice con estos dos autores, que es lo dispuesto
con error en el fallo de la sentencia aqu recurrida.
Si, como consecuencia de este sistema de reparto de la responsabilidad civil entre
los varios responsables penales, alguno hubiera pagado ms de la cuota que le corres-
ponde quedan a salvo las respectivas acciones de repeticin para recuperar lo indebi-
damente abonado, bien como resultado de la mencionada subsidiariedad de la res-
ponsabilidad civil del cmplice respecto de la de los autores, bien, entre los dos autores,
por el pago de algo ms de su cuota respectiva. (STS 2-22/01/2001-2005/1998).
117. Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades

pecuniarias derivadas del uso o explotacin de cualquier bien, empresa, industria
o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Cdigo, se

produzca el evento que determine el riesgo asegurado, sern responsables civiles
directos hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida o convencio-
nalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repeticin contra quien correspon-
da [237].
1. Accin directa contra la aseguradora por hechos culposos y dolosos. Derecho de repe-
ticin
En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteracin esta Sala, en sentencias
de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, nmeros 1574/2000, 225/2003, de
2 de junio de 2005, entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado
de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecunia-
rias derivadas del uso o explotacin de cualquier bien, empresa, industria o actividad,
incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado
sea "un hecho previsto en este Cdigo", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio
de la facultad de los aseguradores de repeticin contra el autor del hecho.
(...) Como sealan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Con-
trato de Seguro es que el asegurador est obligado a indemnizar al propio asegurado
por un siniestro ocasionado por mala fe de ste, pero no impide que el asegurador
responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el dao o perjuicio causado
a stos en el mbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del ase-
gurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repeticin frente al
asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S., o bien sea debido a un acto doloso o culposo
de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para
el asegurado (art. 120. 4 C.P. de 1995), en cuyo caso dispone tambin el asegurador
del derecho de repeticin contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art.
117 del Cdigo Penal de 1995, siendo este ltimo supuesto precisamente el aplicable
en el presente caso (STS de 22 de abril de 2002 y Auto de 14 de diciembre de 2006).
(STS 2-23/03/2009-10145/2008).
Esta cuestin de la denominada "exceptio doli" ha sido analizada en numerosos
precedentes jurisprudenciales, de los que podemos citar como exponentes las SSTS de
17 de octubre de 2000 y 11 de marzo de 2002, en las que se establece el criterio de no
considerar un impedimento para asegurar las responsabilidades civiles el que stas
dimanen de actos dolosos, por cuanto el principio de no asegurabilidad del dolo, aco-
gido en el art. 19 de la Ley de Contratos de Seguro, lo que excluye es que el asegurador
est obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala
[237] Vanse art. 636 de la presente Ley; y art. 7 RDLeg. 8/2004 LRCSCVM
fe de ste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados
en el caso de que el dao o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta
dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repeti-
cin contra el asegurado reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato
de Seguro. Ha de recordarse que el art. 117 del nuevo Cdigo Penal dispone, con ca-
rcter general, que "los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsa-
bilidades pecuniarias derivadas del uso o explotacin de cualquier bien, empresa, in-
dustria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Cdigo
se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, sern responsables civiles
directos hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida, sin perjuicio del
derecho de repeticin contra quien legalmente corresponda".
Cabe aadir, por otra parte, que dentro de los trminos genricos del art. 73 de la
Ley de Contrato de Seguro que define el seguro de responsabilidad civil, no excluye los
daos provenientes del ilcito penal, ocasionados a terceros, por as desprenderse del
art.76 de la Ley de Contratos de Seguro ("conducta dolosa del asegurado") y del art.
117 del Cdigo Penal ("responsabilidades pecuniarias consecuencia de un hecho pre-
visto en este Cdigo").
Por consiguiente, puede concluirse afirmando que los perjudicados por la accin
dolosa del acusado como terceros que son, disponen de la accin directa contra la
Compaa (art. 120-4 C.Penal, en relacin al 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117
del C.Penal), debiendo responder el Seguro de forma directa (por subrogacin) de las
cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil al acusado, y ello sin perjuicio
del derecho de repeticin contra ste (S. nm. 707/2005, de 2 de junio).
La jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 2071/2002, de 9 de diciembre y de 22
de julio de 2001, postulan una interpretacin acorde con los derechos de las vctimas,
a tenor de la cual, la disposicin de la ley de contrato de seguro impide el sealamiento
de una indemnizacin en beneficio de quien haya causado, dolosa o de mala fe, los
daos que concretan el riesgo asegurado, pero esa disposicin no se extiende al tercero
inocente porque ste es ajeno a la causacin del dao sufrido y debe ser indemnizado
independientemente de que el evento generador del dao sea un ilcito civil o penal del
propio asegurado. Si esta situacin se produjera, conforme a los arts. 76 de la ley del
contrato de seguro y el art. 117 del Cdigo penal, surgir el derecho de repeticin contra
el asegurado que haya obrado ilcitamente, "pero tras atender por efecto de la accin
directa, que una y otra norma establecen, las responsabilidades determinadas por la
ocurrencia de riesgos asumidos legal o contractualmente por el asegurador que hayan
afectado a terceros", ajenos completamente a la persona del asegurado causante de los
daos que se indemnizan.
La interpretacin realizada por el tribunal de instancia de los artculos de la Ley de
Contrato de seguro es procedente respecto a las relaciones entre la compaa y el ase-
gurado, pero no afecta al derecho indemnizatorio propio y autnomo de la vctima del

siniestro tercero inocente respecto a la accin delictiva. (STS
2-14/05/2003-264/2002).
2. Responsabilidad de la aseguradora por hechos dolosos utilizando un vehculo a motor
La incidencia de los delitos dolosos, cometidos utilizando vehculos de motor, sobre
la cobertura de los seguros obligatorios o sobre su cobertura por el Consorcio de Com-
pensacin de Seguros, es una cuestin que ha sido objeto de debate en la Sala de lo
Penal, dando lugar a diversos Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional. Concretamente, se
trata de tres acuerdos, que son: el Acuerdo de 14 de diciembre de 1994, el Acuerdo de
6 de marzo de 1997 y Acuerdo de 24 de abril de 2007.
En relacin con los dos primeros, la Sentencia nm. 437/2007, de 10 de mayo
-EDJ2007/40231-, indica que (...) la Sala Segunda del T.S., en el Pleno no jurisdiccional
celebrado el 14 de diciembre de 1994, puso de relieve la distinta situacin que se plan-
teaba en funcin de la legislacin aplicable (seguro obligatorio o seguro voluntario), y
sostuvo que la expresin "hechos de la circulacin" no implica una distincin entre
"accidente, doloso, culposo o fortuito", por lo que el dolo del asegurado no debe exo-
nerar de responsabilidad a la entidad aseguradora; y en el Pleno no jurisdiccional ce-
lebrado el 6 de marzo de 1997, tom el acuerdo de que las sentencias condenatorias
por delitos dolosos o culposos cometidos con vehculos de motor que determinen res-
ponsabilidad civil para las vctimas, deben incluir la condena a la entidad aseguradora
dentro de los lmites del seguro obligatorio, siempre que el dao se haya ocasionado
"con motivo de la circulacin", con lo que los supuestos jurdicamente conflictivos
quedaran reducidos, en buena medida, a aquellos en que exista un dolo directo sobre
el resultado.
Actualmente, el Acuerdo que establece la posicin jurisprudencial a seguir es el
Acuerdo de 24 de abril de 2007, que seala: No responder la aseguradora, con quien
se tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehculo
de motor sea el instrumento directamente buscado para causar dao personal o ma-
terial derivado del delito. Responder la aseguradora por los daos diferentes de los
propuestos directamente por el autor.
En relacin con el mismo, la Sentencia nm. 427/2007, de 8 de mayo (STS
2-08/05/2007-11006/2006 -EDJ2007/36102-), seala:
Reflejo de estos compromisos internacionales han sido las reformas legales intro-
ducidas por el legislador en nuestro ordenamiento jurdico, entre ellas las citadas ex-
presamente por la parte recurrente: el art. 1.4 de la L.R.C.S.C.V.M., reformado por la
Ley 14/2000, el art. 1.1 de la Ley 30/1995 y del R.D. Legislativo de 29 de octubre de
2004, y los artculos 3 y 9 del Reglamento del Seguro Obligatorio, de 12 de enero de
2001.
El Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos
a Motor dispone, en el art. 1, que "1. El conductor de vehculos a motor es responsable,
en virtud del riesgo creado por la conduccin de stos, de los daos causados a las
personas o en los bienes con motivo de la circulacin. (...). 4. Reglamentariamente, se
definirn los conceptos de vehculos a motor y hecho de la circulacin, a los efectos de
esta ley. En todo caso, no se considerarn hechos de la circulacin los derivados de la
utilizacin del vehculo a motor como instrumento de la comisin de delitos dolosos
contra las personas y los bienes".
El Reglamento del Seguro Obligatorio (R.D. 7/2001, de 12 de enero), establece, en
su art. 3, "1. A los efectos de la responsabilidad civil derivada de la circulacin de ve-
hculos a motor y del seguro de suscripcin obligatoria regulado en este Reglamento,
se entienden por hechos de la circulacin los derivados del riesgo creado por la con-
duccin de los vehculos a motor a que se refiere el artculo anterior, tanto por garajes
y aparcamientos, como por vas o terrenos pblicos o privados aptos para la circulacin,
tanto urbanos como interurbanos, as como por vas o terrenos que sin tener tal aptitud
sean de uso comn"; y, en el art. 3, que "4. Tampoco tendr la consideracin de hecho
de la circulacin la utilizacin de un vehculo a motor como instrumento de la comisin
de delitos dolosos contra las personas y los bienes. En todo caso, ser hecho de la
circulacin la utilizacin de un vehculo a motor en cualquiera de las formas descritas
en el Cdigo Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad del trfico,
incluido el supuesto previsto en el artculo 383 de dicho Cdigo Penal"; y, en el art. 9,
"1. El seguro de suscripcin obligatoria comprende la cobertura de los daos a las
personas y en los bienes causados a los perjudicados por hechos de la circulacin, sin
perjuicio de las exclusiones recogidas en el artculo siguiente" (que se refiere a los si-
guientes supuestos: a) muerte o lesiones del conductor del vehculo; b) daos sufridos
por el vehculo, por las cosas trasportadas y aquellas que sean propiedad de las personas
que se citan; y, c) los daos a las personas y en los bienes causados por un vehculo
robado).
En atencin a las ltimas reformas legales sobre la materia, se ha estimado proce-
dente celebrar un nuevo pleno no jurisdiccional de esta Sala con objeto de precisar el
alcance de las mismas en relacin con los criterios adoptados en su da, en los plenos
no jurisdiccionales anteriormente citados, como consecuencia de los cuales la juris-
prudencia de esta Sala ha declarado que la cobertura del Seguro Obligatorio del Au-
tomvil "slo quedar excluida excepcionalmente cuando se utilice un vehculo exclu-
sivamente como instrumento del delito, a travs de una accin totalmente extraa a la
circulacin " (v., por todas, las SS TS 179/1997, de 29 de mayo y 773/2004, de 23 de
junio); por cuanto una aplicacin estricta de los trminos de esta doctrina podra ser
contraria a la mencionada reforma legal.
En la deliberacin llevada a cabo sobre esta materia, en el pleno no jurisdiccional

del da 24 de abril de 2007, se puso de manifiesto que la repetida reforma legal afectaba
directamente a la lnea jurisprudencial adoptada por esta Sala, y que, en consecuencia,
era preciso determinar claramente "qu debe entenderse por hecho de la circulacin"
y valorar correctamente -desde la perspectiva del dolo de la accin- la circunstancia de
que el vehculo de motor haya sido utilizado por el sujeto como instrumento para la
comisin del delito contra las personas o los bienes, en cuanto el Texto Refundido de
la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor
se refiere a daos causados "con motivo de la circulacin" (art. 1.1), y determina cla-
ramente que "en todo caso, no se considerarn hechos de la circulacin los derivados
de la utilizacin del vehculo a motor como instrumento de la comisin de delitos
dolosos contra las personas y los bienes (art. 1.4). Principios recogidos igualmente en
el Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a
Motor, en el que se precisa algo ms sobre el particular, al decirse que "en todo caso,
ser hecho de la circulacin la utilizacin de un vehculo a motor en cualquiera de las
formas descritas en el Cdigo Penal como conducta constitutiva de delito contra la
seguridad del trfico, incluido el supuesto previsto en el artculo 383 de dicho Cdigo
Penal" (art. 3.3), con lo que parece evidente que nicamente deben quedar fuera de la
cobertura del Seguro Obligatorio los daos causados por "dolo directo". Y, en este
sentido, el pleno de la Sala tom el siguiente acuerdo: "No responder la aseguradora
con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el
vehculo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el dao personal
o material derivado del delito. Responder la aseguradora por los daos diferentes de
los propuestos directamente por el autor", con lo que se viene a eliminar la exigencia
de que el hecho enjuiciado constituyera "una accin totalmente extraa a la circulacin"
como se haba mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de esta Sala.
La doctrina expuesta se ha mantenido tambin en STS 2-27/04/2007-1525/2006;
STS 2-10/05/2007-1163/2005; STS 2-07/10/2009-2444/2008; y STS
2-03/11/2009-10541/2009.
3. Supuestos diversos
Los hechos probados nos narran una actuacin constitutiva de un delito de estafa
cometido por una persona, integrada en un colectivo del Colegio de Abogados de Va-
lencia, contra un anciano al que conoca de aos atrs y con el cual haba llegado a tener
trato de confianza personal, incluso familiar, que le haba permitido conocer que era
viudo, sin descendencia y con fondos importantes en diferentes cuentas bancarias (...).
En resumen, como bien razona el escrito de recurso, en ese mes de septiembre de
2004 no existi ningn encargo de trabajo profesional de abogado por parte de Baltasar
a Rosendo, ni consta que hubiera existido en fechas inmediatamente anteriores, ni era
previsible que pudiera existir en un futuro inmediato. La actuacin del acusado con
relacin a dicho anciano fue nicamente la comisin de una estafa que pudo realizarse
por esa relacin de confianza personal a la que acabamos de referirnos.
Y precisamente por esto, porque son ajenos estos hechos a tal ejercicio profesional,
es por lo que, como hemos expuesto al examinar el motivo 2 de este recurso de la
compaa de seguros, en la pliza concertada por HCC con el Colegio de Abogados de
Valencia se excluy de la cobertura de ese seguro colectivo "las operaciones que con-
llevan disposicin de fondos del cliente".
La conclusin de todo lo expuesto ha de ser que fue mal aplicado al presente caso
el art. 117 CP (...) (STS 2-11/02/2009-766/2008).
En efecto no consta en la declaracin de Hechos Probados dato alguno que justi-
fique la condena de "Seguros M., S.A." al pago de dichas responsabilidades civiles de-
rivadas del delito cometido por el acusado, pues ni siquiera se menciona en el "factum"
a dicha entidad, ni, en absoluto, se cita la relacin que, como entidad aseguradora,
pudiera tener con el acusado, con la vctima, o con alguna de las empresas intervinientes
en la obra (STS 2-05/12/2005-1476/2004).
Obviamente esa accin obliga a examinar si la conducta generadora de la respon-
sabilidad civil aparece cubierta por el contrato de seguro como riesgo cubierto por la
pliza, puesto que el fundamento de la responsabilidad se centra en el contrato suscrito.
El objeto del contrato de seguro aparece claramente delimitado en las condiciones del
contrato que los delimita en los siguientes trminos "la responsabilidad patrimonial de
la Consellera de Sanitat Consum derivada de cualquier accin u omisin profesional
sanitaria cometida por su personal asegurado en el ejercicio de su actividad".
Destacamos, en aras a la delimitacin del riesgo asegurado, las expresiones "accin
u omisin profesional" y "en el ejercicio de su actividad". Desde la perspectiva expuesta
la conducta del acusado, declarada tpica de un delito de agresin sexual, no puede
incardinarse en el objeto del seguro que extiende su cobertura a los actos profesionales
del personal asegurado y derivados del ejercicio de su actividad y, por lo tanto, ajenas
al objeto del seguro. (STS 2-12/02/2001-1629/1999).
4. Intereses por mora del asegurador
A los efectos de determinacin de la fecha a partir de la cual las aseguradoras deben
consignar las cantidades para hacer frente a las indemnizaciones, y evitar as los inte-
reses de demora fijados en la ley, la jurisprudencia de atiende, adems de a la fecha del
siniestro, al momento en el que haya podido establecerse una cuanta aproximada de
dicha indemnizacin.
La norma invocada impone que si el asegurador incurriese en mora en el cum-
plimiento de la prestacin en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los
daos y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulacin,
la indemnizacin de daos y perjuicios debidos por el asegurador se regir por lo dis-
puesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, con las siguientes peculiaridades:
1) No se impondrn intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas

o consignadas ante el Juzgado competente en primera instancia para conocer del pro-
ceso que se derivase del siniestro, dentro de los tres meses siguientes a su produccin.
La consignacin podr hacerse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duracin
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crdito o socie-
dad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice
la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada. 2) Cuando los
daos causados a las personas hubiesen de sufrirse por stas durante ms de tres meses
o su exacta valoracin no pudiera ser determinada a efectos de la consignacin, el
tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictmenes e informes que
precise, resolver sobre la suficiencia o ampliacin de la cantidad consignada por el
asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados
en el anexo de dicha Ley. Aadiendo que contra la resolucin judicial que recaiga no
cabr recurso alguno (...). La ley impone que la consignacin sea ntegra, dentro de los
parmetros legales, respecto de los conceptos cuya cuantificacin sea fcilmente cal-
culable, por referirse a aspectos indemnizables de evidente concurrencia o que se de-
duzcan del resultado producido por el accidente de trfico (STS
2-08/05/2001-2799/1999).
As, pues, los intereses penitenciales por mora del asegurador no se acomodan a
los "trminos previstos en las Leyes" que cita el art. 109 C.P. para la reparacin de los
daos y perjuicios causados por el hecho ilcito, ya que la razn que esgrime el Tribunal
a quo para incrementar los intereses que se devenguen en un 50% por la mora del
asegurador consiste en que ste no solicit expreso ofrecimiento en pago a los herederos
de la fallecida hasta siete das despus del transcurso de los tres meses previstos para
consignar, siendo as que la ley reguladora de la materia, como hemos visto, excluye
esta clase de penalizacin siempre que se efecte la consignacin judicial en el plazo
legal, sin mencionar ningn otro requisito para eludir tal incremento de los intereses.
Por consiguiente, realizada la consignacin dentro del plazo legal y en cantidad supe-
rior a la que finalmente suman las indemnizaciones fijadas en la sentencia, el reproche
debe ser acogido, eliminndose en la segunda sentencia que pronuncie esta Sala el inciso
que la recurrida incluye sobre esta cuestin. (STS 2-17/09/2001-4228/1999).
Sin embargo, una reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, que puede ser apli-
cable al presente supuesto, establece que para la correspondiente sancin es exigible
que la indemnizacin haya devenido inatacable; cuando se trate de causa justificada o
que no fuera imputable no cabe ese elemento de responsabilidad determinante del
recargo correspondiente; para aplicar las consecuencias del artculo 20, se precisa que
el impago, ha de ser sobre las bases de causa no justificada que fuese imputable a la
entidad aseguradora -sentencia de 8 abril 1996-.
Y las sentencias de 27 septiembre y 15 noviembre de 1996, dicen que es inaplicable

el artculo si la demora obedece a discutirse la realidad o cobertura del siniestro.
Criterio ratificado por las sentencias de 28 diciembre 1999 y la de 21 marzo 2000
que exigen que la falta de satisfaccin de la indemnizacin, est fundada en una causa
no justificada o que fuese imputable a la aseguradora. (STS 2-22/12/2001-279/2000)
Otras cuestiones son las relativas, en primer lugar, a la fecha en que la compaa
tiene conocimiento del suceso que origina la obligacin de pago de la indemnizacin,
y, en segundo lugar, a la determinacin del importe mnimo de la indemnizacin a los
efectos del pago en los plazos legales.
Pues, de un lado, este Tribunal, que ha examinado la causa al amparo del artculo
899 de la LECrim, ha comprobado que la comunicacin oficial de la existencia del
sumario se hace a la compaa de seguros por el Juzgado el 25 de noviembre de 2003
(folio 393), y de otro lado, es de valorar que en un caso como el actual, dadas las lesiones
y posibles secuelas, es razonable afirmar que en los primeros momentos no era posible
la determinacin de la cantidad mnima aproximada que poda alcanzar la indemni-
zacin, lo cual hace que adquiera importancia la fecha en que la aseguradora conoci
la acusacin en la que ya se contena una enumeracin de secuelas e indemnizaciones
o bien el dictamen mdico forense en el que se precisaban tales secuelas, en caso de que
tal conocimiento lo hubiera adquirido con anterioridad, pues al menos desde ese mo-
mento y con aplicacin del sistema contenido en el anexo de la Ley de Responsabilidad
Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor o en el Real Decreto Legislativo
8/2004 que la sustituye, habra sido posible establecer una cuanta mnima razonable-
mente aproximada y proceder al cumplimiento de las obligaciones que la ley impone
a la compaa aseguradora.
Sobre esa cuanta mnima y desde la fecha en que la indemnizacin pudo ser esta-
blecida y pagada por la Compaa deber realizarse el clculo de los intereses del art-
culo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. (STS 2-13/09/2006-933/2005).
5. Consorcio de compensacin de seguros
5.1. Supuestos de responsabilidad del Consorcio
5.1.1. Responsabilidad del Consorcio por los hechos dolosos cometidos con un vehculo
a motor
En este punto, vase la jurisprudencia anteriormente reseada con carcter general
sobre la materia.
5.1.2. Responsabilidad por hechos cometidos con un vehculo sustrado
La cobertura de la responsabilidad civil por hechos cometidos con un vehculo
sustrado corresponde al Consorcio de Compensacin de Seguros, conforme al art.
11.3 del Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguro, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, y el art. 11 del Texto Refundido de

la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor.
La redaccin original de los preceptos se refera exclusivamente a que el vehculo
hubiera sido objeto de robo. El Consorcio de Compensacin de Seguros intent ceir
su responsabilidad slo a los casos en que el vehculo hubiera sido robado, entendiendo
que la referencia era nicamente a los delitos de los arts. 237, 238 y 240 del Cdigo
penal, de manera que negaba su responsabilidad cuando el vehculo hubiera sido objeto
de un robo de uso del art. 244 del Cdigo penal.
La Jurisprudencia no aceptaba esta posicin y entenda que el vehculo haba sido
robado cuando hubiera sido sustrado tanto con nimo de lucro como con nimo
de uso; as, por ejemplo en la Sentencia n 1003/2001, de 28 de mayo (STS
2-28/05/2001-476/2000). Esta interpretacin ha pasado ha ser la redaccin legal actual
del art. 11 citado, ya que, tras la reforma operada por la Ley 21/2007, de 11 de julio,
establece expresamente el robo de uso como un supuesto en el que el Consorcio debe
indemnizar.
5.1.3. Responsabilidad por hechos dolosos cometidos con un arma de caza
La cuestin que se plantea se centra bsicamente en dilucidar si es obligatorio en
todo caso suscribir un contrato de seguro en relacin a una escopeta de caza, pues lo
que parece fuera de discusin, sin perjuicio de lo que luego se dir, es que las obliga-
ciones del Consorcio de Compensacin de Seguros slo le vienen impuestas dentro de
los lmites del aseguramiento obligatorio. As se dispone en el artculo 13.2 del Estatuto
Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros aprobado por la Ley 21/1990, de 19
de diciembre. El Consorcio deber indemnizar cuando el causante del dao corporal
no est asegurado o cuando sea desconocido, e igualmente cuando no se pudiera hacer
efectiva la prestacin econmica por los medios regulados en la legislacin sobre el
seguro obligatorio de responsabilidad civil del cazador (...).
De todo lo anterior se concluye que el seguro de responsabilidad civil del cazador
no es un elemento indispensable para la posesin de un arma, aunque sta sea una
"escopeta de caza", si no se emplea para cazar.
Esto establecido, debemos volver a las disposiciones que regulan el Consorcio de
Compensacin de Seguros, pues sugiere el recurrente que el apartado 2.b) del artculo
13 de su Estatuto Legal se refiere a los daos personales causados por arma de caza, lo
que hace que sean indemnizables por cuenta del Consorcio todos los causados por
armas que reglamentariamente se denominan "escopetas de caza", aunque no se dedi-
quen precisamente a esa actividad. Esta interpretacin de la normativa vigente no es
posible. El artculo 7 de esa norma, al referirse a las funciones del Consorcio, con arreglo
al artculo 13 del Estatuto, se refiere a esa funcin indemnizatoria introduciendo una
expresin aclaratoria, de manera que la obligacin de indemnizar existe "dentro de los
lmites del aseguramiento obligatorio y con ocasin del ejercicio de la caza con armas",
con lo cual excluye los daos corporales causados con ocasin de cualquier otra acti-
vidad, mientras que quedarn cubiertas por las funciones del Consorcio las indemni-
zaciones por daos corporales causadas en el ejercicio de la caza por un cazador con
armas aun cuando no estuviera asegurado.
El titular del arma, segn se dice en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia
impugnada, aunque con valor fctico, no era cazador ni haca uso de la escopeta, por
lo que no tena obligacin de tenerla asegurada y siendo as, tratndose de hechos en
nada relacionados con la accin de cazar, no se justifica la intervencin del Consorcio
de Compensacin de Seguros en la satisfaccin de las indemnizaciones acordadas en
la sentencia. (STS 2-14/10/2002-3603/2000).
5.1.4. Responsabilidad en casos de crisis de compaa aseguradora
El motivo, que ha contado con el apoyo del Ministerio fiscal, debe ser estimado.
En efecto, la crisis de la aseguradora obliga a la actuacin del citado Consorcio de
Compensacin de Seguros, conforme al art. 8.1.e) de la citada Ley de Responsabilidad
Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, que impone a dicho organismo
la obligacin de indemnizar hasta el lmite del seguro obligatorio, responsabilidad "ex
lege" que, segn la Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1993, es de ndole idntica
a la de las compaas aseguradoras. En trminos similares para supuestos prximos,
tambin cubiertos por el Consorcio de Compensacin de Seguros, las Sentencias
1310/1998, de 4 de noviembre, 1442/1999, de 18 de octubre, y 786/2001, de 8 de febrero,
declaran la responsabilidad civil directa, y no subsidiaria, de citado organismo oficial,
el cual ha tenido intervencin en estas actuaciones. (STS 2-24/02/2003-2057/2001).
5.2. Pago de intereses de mora por parte del Consorcio
Dicha regla establece que "cuando el Consorcio de Compensacin de Seguros deba
satisfacer la indemnizacin como fondo de garanta, se entender que incurre en mora
nicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha
en que se le reclame la satisfaccin de la indemnizacin sin que por el Consorcio se
haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa especfica, no sindole
de aplicacin la obligacin de indemnizar por mora en la falta de pago del importe
mnimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garanta, y, sin
excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, ser ntegra-
mente aplicable el presente artculo". Pues bien, tampoco la regla prescrita est exenta
de ciertas dificultades interpretativas. En primer lugar, lo que se deduce es que no existe
despus de la reforma una equiparacin absoluta entre el Consorcio y las aseguradoras,
slo en todo caso cuando aqul contrate como asegurador directo. Ahora bien, cuando
la indemnizacin deba ser satisfecha por el mismo como fondo de garanta, como es
el caso, al carecer el vehculo de seguro, se establece una regla especial para fijar el da
inicial de liquidacin de los intereses. Este apartado conlleva un doble privilegio: el de
la fecha del inicio de la mora y el de no aplicacin de la obligacin subsiguiente en la

falta de pago del importe mnimo (frente a la regla segunda del precepto que declara
aplicable a la mora el mismo cuando se trata de las aseguradoras). Slo "en lo restante",
como literalmente se expresa en la regla novena, ser ntegramente aplicable el presente
artculo (20 L.C.S.) al Consorcio, cuando contrate como fondo de garanta, y cuando
lo haga como asegurador directo sin excepciones. (STS 2-13/10/2004-1659/2003).
118. 1. La exencin de la responsabilidad criminal declarada en los nmeros

1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 no comprende la de la responsabilidad civil, que se har
efectiva conforme a las reglas siguientes:
1) En los casos de los nmeros 1 y 3, son tambin responsables por los hechos
que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan
bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o
negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pu-
diera corresponder a los imputables.
Los Jueces o Tribunales graduarn de forma equitativa la medida en que deba
responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
2) Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del n-
mero 2.
3) En el caso del nmero 5 sern responsables civiles directos las personas en
cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya
evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca
segn su prudente arbitrio.
Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente
asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximacin, o cuando la res-
ponsabilidad se extienda a las Administraciones pblicas o a la mayor parte de una
poblacin y, en todo caso, siempre que el dao se haya causado con asentimiento
de la autoridad o de sus agentes, se acordar, en su caso, la indemnizacin en la
forma que establezcan las Leyes y reglamentos especiales [238].
4) En el caso del nmero 6, respondern principalmente los que hayan causado
el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho.
2. En el caso del art. 14, sern responsables civiles los autores del hecho.
[238] Vanse art. 106.2 CE; arts. 139 a 146 Ley 30/1992 LRJAP PAC; RD 429/1993, de 26 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administracio-
nes Pblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial; y arts. 120 a 123 LEF
1. Fundamento de la responsabilidad
Con objeto de clarificar la cuestin debatida, debemos recordar que la responsa-
bilidad civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de impu-
tacin:
A) La culpa. As, el art. 118 CP obliga a responder a los que tengan a un inimputable
bajo su potestad o guarda "siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte"
(...) En la responsabilidad por culpa, en primer lugar, hay una funcin indicativa, de
tal modo que se denota que las facultades que tiene atribuidas el responsable en su
relacin con el causante del dao no se agotan en su relacin particular sino que tam-
bin deben ejercitarse erga omnes y no slo inter partes. En segundo lugar, de modo
especfico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende ex-
presar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un dao, ese y
slo ese puede ser trado al proceso penal. (STS 2-15/09/2008-2494/2007).
Puesto que el art. 118.1.1 del vigente CP prescribe que en los casos de los nms.
1 (anomala o alteracin psquica) y 3 (alteraciones de la percepcin) del art. 20 CP,
son tambin responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de res-
ponsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho,
siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la res-
ponsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables, pretende el re-
currente derivar de ello una declaracin de exencin de responsabilidad civil del acu-
sado, sin perjuicio de la que pudiera declararse contra sus progenitores.
Pues bien, con arreglo a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia
(...) no se desprende que los padres del acusado hubieren incurrido en negligencia
alguna en la custodia o cuidado de su hijo (...) no consta que haya mediado culpa o
negligencia por sus padres como guardadores de hecho, ya que incluso fueron las vc-
timas de su agresin, no pudiendo prever sta, ya que el acusado se tomaba la medi-
cacin ante los mismos, para, posteriormente, vomitarla, nunca haba tenido brotes de
violencia contra las personas y cuando tena brotes estaba en estado de euforia no de
abatimiento como el da de los hechos.
Adems, debe advertirse que, frente al sistema del anterior Cdigo Penal (art. 20,1)
que cargaba directamente la responsabilidad civil por hechos cometidos por los inim-
putables a aqullas personas que los tuvieran bajo su potestad, tutela o guarda, salvo el
caso de que esas personas no existieran o fueran insolventes, el nuevo Cdigo hace
recaer la responsabilidad civil directa siempre en el propio inimputable, y una vez
establecida tal responsabilidad civil, admitiendo responsables solidarios, junto a esos
inimputables.
En consecuencia, los declarados exentos de responsabilidad criminal de los nm.
1 y 3 del art. 20 CP, son personalmente responsables civiles, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad civil tambin directa de las personas que los tengan bajo su potestad o
guarda legal o de hecho, pero condicionada a que haya habido por su parte culpa o
negligencia, no penal sino del gnero de la regulada en el art. 1104 del CC (diligencia
que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las per-
sonas, del tiempo y del lugar, o a un buen padre de familia). (STS
2-22/04/2004-842/2003).
Ningn inconveniente existe -y as lo ha estimado el Tribunal de instancia- en que
la exencin incompleta de la responsabilidad criminal haga nacer la responsabilidad
civil subsidiaria que se establece, para los supuestos de exencin completa, en la regla
1 del art. 118.1 CP. Pero, admitida esta posibilidad de principio, se ha de examinar en
cada caso, sea completa o incompleta la exencin de responsabilidad criminal que
afecte al autor de un delito, si concurren los requisitos legales para que se declare la
responsabilidad civil subsidiaria de quienes lo tengan bajo su potestad o guarda legal
o de hecho. En el caso que el recurso del Ministerio Fiscal somete a nuestra censura y
resolucin, se dan algunos de los presupuestos de dicha declaracin puesto que el acu-
sado cometi un delito de asesinato en grado de tentativa, en el que ha sido apreciada
la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relacin con el 20.1, ambos del CP,
cuando estaba internado, por orden judicial, en un Centro Psiquitrico donde reciba
asistencia y tratamiento a causa de un trastorno de la personalidad de etiopatogenia
ambiental. No concurre, sin embargo, a la vista de la declaracin de hechos probados
de la Sentencia recurrida, de la que forzosamente se ha de partir en un recurso de
casacin por corriente infraccin de ley, un requisito esencial de la responsabilidad
civil subsidiaria cuestionada, cual es la existencia de una relacin de causalidad -a la
que se refiere claramente la expresin legal "siempre que haya mediado"- entre la culpa
o negligencia de quienes tengan al exento de responsabilidad criminal -total o parcial-
mente- bajo su potestad o guarda y la comisin por aqul de un hecho punible. La
exigencia de culpa o negligencia, establecida en un precepto del CP aunque regule una
responsabilidad de ndole civil, no puede ser objeto de una interpretacin tan flexible
que llegue a objetivizar en la prctica la responsabilidad civil. Ello es tanto ms razo-
nable si se piensa que la responsabilidad civil subsidiaria prevista en la regla 1 del art.
118.1 CP supone la traslacin del deber de indemnizar las consecuencias daosas de
un delito que, en principio, correspondera a una persona que, aunque incapaz de ser
normalmente motivada por los dictados del ordenamiento jurdico, no deja de actuar,
en contra de lo que muchas veces se ha dicho, con conciencia y voluntad, por ms que
se trate de una conciencia ms o menos desvinculada de la realidad y de una voluntad
determinada o fuertemente condicionada por un factor que la orienta hacia el hecho
delictivo. Esto, que debe ser afirmado con especial nfasis cuando la responsabilidad
civil se traslada subsidiariamente a otra persona desde el culpable de un delito en el
que slo ha sido apreciada una exencin incompleta de la responsabilidad criminal,
obliga a interpretar los conceptos de culpa y negligencia, contenidos en la norma penal
cuya inaplicacin se denuncia, en su original sentido de infraccin de una norma de

cuidado aunque la misma sea, lgicamente, de menor entidad que la que sirve de pre-
supuesto a la imprudencia punible. Es preciso que dicha infraccin le pueda ser re-
prochada al que tenga bajo su potestad o guarda, al exento, total o parcialmente, de
responsabilidad criminal, para que pueda ser declarada su responsabilidad civil sub-
sidiaria. En los casos previstos en la regla 1 del art. 118.1 tal infraccin ser normal-
mente la del deber de custodia cuya amplitud y peculiariedad estarn, a su vez, condi-
cionadas por el diagnstico que se haya hecho de la anomala o alteracin que padezca
el sujeto y el tratamiento que se haya considerado adecuado para su sanacin y reha-
bilitacin, lo que quiere decir que la culpa o negligencia habrn de ser indagadas pri-
mariamente en el cumplimiento del concreto deber de custodia que en cada caso pueda
ser exigido y, secundariamente, en la correccin del diagnstico y tratamiento en tanto
hayan supuesto una significativa matizacin y limitacin de la custodia del sujeto.
(STS 2-21/07/2001-784/2000).
2. Responsabilidad civil sin condena penal
En nuestro derecho positivo existen preceptos inequvocos que remiten los pro-
nunciamientos civiles, cuando todos los procesados han sido absueltos, a la jurisdiccin
civil. Entre stos citamos:
1) El art. 116 C.P. nos dice: "Toda persona criminalmente responsable de un delito
o falta lo es tambin civilmente (...)". A "sensu contrario" absuelto del delito no puede
existir pronunciamiento sobre responsabilidades civiles distintas a las admitidas ex-
cepcionalmente por el Cdigo (art. 118 y 119). En tales casos es posible en el mismo
proceso penal pronunciarse sobre medidas de seguridad, responsabilidades civiles,
costas, etc. (STS 2-25/06/2008-1586/2001).
Nuestro Cdigo Penal slo permite pronunciamientos de orden civil sin previa
condena penal en los casos previstos en el art. 118, que son supuestos de exencin de
responsabilidad criminal por tratarse de acusados inimputables (nmeros 1, 2 y 3
del art. 20), estado de necesidad (art. 20.5), miedo insuperable (art. 20.6) o error
invencible del art. 14 (...). (STS 2-30/04/2007-1608/2006).
Siendo absolutoria la sentencia recurrida por entender que no hubo delito de
apropiacin indebida, ningn pronunciamiento poda hacerse sobre responsabilidad
civil (art. 116 CP). La absolucin penal slo permite declarar una responsabilidad civil
en los casos de exencin de responsabilidad criminal de los nmeros 1, 2, 3 5 y 6
del art. 20, conforme a lo dispuesto en el art. 118 CP, que son los casos de inimputa-
bilidad, estado de necesidad o miedo insuperable. Lo que dice el art. 742 LECr en su
prrafo II ha de entenderse limitado por lo que acabamos de exponer. (STS
2-28/10/2005-1444/2004); (STS 2-15/07/2004-987/2003).
De esta regulacin se desprende con claridad que el Tribunal penal solamente debe
hacer pronunciamiento acerca de las responsabilidades civiles cuando dicte sentencia
condenatoria o, cuando siendo sta absolutoria, lo sea por alguna de las razones pre-
vistas en el artculo 118 del Cdigo Penal y no haya habido renuncia o reserva de la
accin civil. No ser procedente, por el contrario, tal clase de pronunciamiento en los
casos en los que se haya dictado sentencia absolutoria por no ser los hechos constitu-
tivos de delito o falta. (STS 2-27/06/2003-967/2002).
119. En todos los supuestos del artculo anterior, el Juez o Tribunal que dicte
sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de exen-
cin citadas, proceder a fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho
expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la va que corresponda [239].
Sobre este precepto, vase la jurisprudencia sealada en relacin con el art. 118 CP.
120. Son tambin responsables civilmente, en defecto de los que lo sean cri-
minalmente [240]:
1) Los padres o tutores, por los daos y perjuicios causados por los delitos o
faltas cometidos por los mayores de dieciocho aos sujetos a su patria potestad o
tutela y que vivan en su compaa, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.
2) Las personas naturales o jurdicas titulares de editoriales, peridicos, revis-
tas, estaciones de radio o televisin o de cualquier otro medio de difusin escrita,
hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que
sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el art. 212 de este Cdigo [241].
3) Las personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos o faltas cometidos
en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los
dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los
reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionados
con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha
infraccin [242].
4) Las personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier gnero de industria
o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o depen-
dientes, representantes o gestores en el desempeo de sus obligaciones o servicios.

[240] Vanse arts. 615 a 621 LECrim
5) Las personas naturales o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de crear

riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de aquellos
por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.
1. Conceptos generales
Los arts. 120 y 121 del Cdigo penal recogen los supuestos de responsabilidad
subsidiaria, esto es, de la responsabilidad que surge en defecto, total o parcial, de la
principal. Son supuestos en los que la responsabilidad civil se exige a personas que no
han participado en el delito, pero que, sin embargo, tienen una vinculacin con los
partcipes del hecho que genera una culpa in vigilando (por ejemplo, este fundamento
aparece claramente en el art. 120.1), in eligendo, o bien, una responsabilidad objetiva
(los supuestos de los nmeros 2, 3, 4 y 5 admiten ser interpretados conforme a una
responsabilidad objetiva).
De todos los supuestos de responsabilidad civil subsidiaria se pueden afirmar los
siguientes requisitos: 1) comisin de un delito o falta de los que llevan consigo res-
ponsabilidad civil; 2) insolvencia del autor de la infraccin punible, ya que la respon-
sabilidad civil subsidiaria es de segundo grado, y slo tiene lugar cuando el agente
directamente responsable no puede satisfacerla; 3) para que resulte condenado cual-
quiera de los responsables subsidiarios es preciso haberle dado entrada en el proceso
por el cauce normal del artculo 616 de la LECrim y ss., ya que de otra forma se vul-
neraran los principios de contradiccin y audiencia. (STS 2-30/01/2009-11262/2007
-EDJ2009/11763-).
(...) en el art. 120 CP se recogen los supuestos generales de responsabilidad civil
subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la cri-
minal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de "segundo grado",
solo efectiva ante el fracaso en la exigencia de responsabilidad al genuinamente obli-
gado. (STS 2-16/07/2009-1117/2008).
2. Responsabilidad subsidiaria de los padres o tutores (art. 120,1 CP)
Se est refiriendo este precepto a la responsabilidad civil de los padres y tutores
por los hechos cometidos por sus hijos y pupilos, y con meridiana claridad exige varios
requisitos para que proceda declarar su responsabilidad.
En primer lugar, ha de tratarse de hechos cometidos por mayores de dieciocho aos,
en congruencia con la regulacin independiente de la responsabilidad civil en caso de
tratarse de menores de esa edad, irresponsables penalmente.
En segundo lugar, han de estar sometidos a patria potestad o tutela; tratndose de
los padres esa patria potestad es la prorrogada a que se refiere el artculo 171 del Cdigo
Civil.
En tercer lugar, han de vivir en su compaa, y en cuarto lugar debe existir por su
parte culpa o negligencia. (STS 2-14/10/2002-3603/2000).
Y, comoquiera que, por otra parte, para incluir en la responsabilidad civil a los
padres por los hechos de los hijos que se encuentran bajo su guarda, habr en todo caso
de intervenir culpa o negligencia de los mismos padres, pudiendo cesar esa responsa-
bilidad cuando prueben que emplearon la propia de un buen padre de familia para
prevenir el dao (artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil), preciso hubiera sido para
ello que, en el procedimiento en el que se pudiera declarar tal responsabilidad paterna,
hubieran sido partes con posibilidad de defenderse y probar que por su parte haba
existido una conducta en la que no pudiera tachrseles de haber incurrido en culpa o
negligencia, ya que es principio indiscutible que nadie puede ser condenado sin ser
previamente odo y teniendo previamente posibilidad de defenderse. (STS
2-13/09/2002-3653/2000).
Las mismas consideraciones que fundamentan el precedente motivo son aplicables
a esta censura para rechazarla, a las que cabe aadir las siguientes: El precepto cuya
aplicacin postula el recurrente como base legal para declarar la responsabilidad civil
subsidiaria del padre del procesado (...), requiere que el criminalmente responsable del
delito sea una persona mayor de dieciocho aos sujeta a la patria potestad o tutela de
los padres o tutores y que stos hayan incurrido en culpa o negligencia. En el caso
presente, el acusado tena 19 aos el da de los hechos (le faltaba menos de un mes para
cumplir los veinte), y no se encontraba sujeto a la patria potestad o tutela del padre.
Por otro lado, no figura en el "factum" de la sentencia -que debe ser escrupulosa y
rigurosamente respetado segn la va casacional utilizada- ninguna imputacin de que
el padre hubiese actuado imprudente o negligentemente, siendo exigencia inexcusable
que la culpa o negligencia en el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad
o a la tutela hayan sido expresamente declarados probados por el Tribunal y no me-
ramente presumida o sospechada. (STS 2-31/01/2001-3969/1999 -EDJ2001/543-).
3. Responsabilidad subsidiaria del titular del establecimiento en el que suceden los hechos
(art. 120,3 CP)
3.1. Naturaleza y requisitos
La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP parte necesaria-
mente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador
de un dao, ya sea a ttulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporar un dictado
de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil (art.
116 CP). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha,
subseguir el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona na-
tural o jurdica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar
el hecho criminal.
Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material.
Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminal-
mente". La expresin "personas naturales o jurdicas" es eminentemente amplia y abar-

cadora: cualquier entidad publica o privada habr de tener cabida en ella. (STS
2-16/07/2009-1117/2008).
Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabi-
lidad civil, son los siguientes:
a) que se haya cometido un delito o falta;
b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento
dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto
es, el sujeto pasivo de dicha pretensin;
c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna
"infraccin de los reglamentos de polica o alguna disposicin de la autoridad", de-
biendo entenderse estos reglamentos como normas de actuacin profesional en el ramo
de que se trate abarcando cualquier violacin de un deber impuesto por ley o por
cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que
afecta a toda actividad para no causar daos a terceros);
d) que dicha infraccin sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren
el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qu
persona fsica fue la infractora de aqul deber legal o reglamento. Basta con determinar
que existi la infraccin y que sta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera
de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de
prueba, no sea posible su concrecin individual;
e) que tal infraccin est relacionada con el delito o falta cuya comisin acarrea la
responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infraccin penal
haya sido propiciada por la mencionada infraccin reglamentaria (SSTS. 1140/2005 de
3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3). (STS
2-16/07/2009-1117/2008).
En tal lnea, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 9-2-2004, nm. 140/2004;
1308/2002, de 13 de julio) ha venido sealando que la responsabilidad civil subsidiaria
que se regula en el nmero 3 del actual Cdigo Penal, condiciona el surgimiento de tal
responsabilidad para personas naturales o jurdicas a:
1) Que sean titulares de los establecimientos en los que los delitos o faltas se co-
metan.
2) Que las personas que las dirijan o administren o sus dependientes o empleados
hayan infringido reglamentos de polica o, disposiciones de la autoridad. Tambin, los
trminos que aqu se utilizan son de la mayor amplitud en el sentido de definir las
personas que tengan la capacidad de determinar el surgimiento de la responsabilidad
civil que son tanto las que realizan funciones dirigentes como las que desempean otras
tareas subordinadas como dependientes o empleados. La infraccin podr ser tanto
por accin como por omisin y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado
tanto la forma general de reglamentos de polica, entendiendo por ello el orden y buen
gobierno, como, la ms especial y concreta, de simple disposicin adoptada por quien
sea autoridad -en sentido de jerarqua- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus
funciones.
3) Esos reglamentos de polica o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan
con el hecho punible una relacin tal que, sin su infraccin, el hecho no se hubiera
producido. Si la definicin de las personas que pueden ser civilmente responsables y
de los establecimientos de que sean titulares son amplias, as como la enumeracin de
las que pueden con su accin u omisin determinar el surgimiento de la responsabi-
lidad, la referencia a los reglamentos de polica y a las disposiciones de la autoridad se
restringen a aquellas cuya infraccin est relacionada causalmente con la ocurrencia
del hecho punible. Claramente se sanciona con el gravamen de la responsabilidad civil
subsidiaria la contribucin a la causacin del hecho penalmente sancionado mediante
una conducta infractora de normas. Por lo dems continan vigentes los tradicionales
criterios empleados por esta Sala casacional en materia de responsabilidad civil subsi-
diaria que se fundamentan en la culpa "in eligendo" y en la culpa "in vigilando" como
ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este mbito
en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infraccin
penal cometida, como accin distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones
de utilidad y economa procesal, con finalidad de satisfacer los legtimos derechos (ci-
viles) de las vctimas.
De modo que la infraccin reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles,
y no propiamente extrados de la dogmtica penal estrictamente, por ms que su re-
gulacin se aloje de ordinario en los cdigos penales (no as en otros sistemas europeos).
As pues, se trata de una responsabilidad civil que dimana de la violacin de un deber
de diligencia impuesto normativamente. (STS 2-15/09/2008-2494/2007).
3.2. Responsabilidad locativa
Se trata de una "responsabilidad locativa" que, al decir de la Doctrina, conserva
cierto aroma sancionador y preconstitucional, propio de la poca en que la autoridad
privilegiaba y exiga la colaboracin de los responsables de los establecimientos abiertos
al pblico en salvaguarda del orden establecido. Por eso, el precedente del 120.3 CP
apuntaba directamente a los "taberneros y posaderos" (art. 21, p. 2 ACP) como per-
sonas sujetas a esta responsabilidad.
En la actualidad la idea matriz del art. 120.3 parece residir en declarar civilmente
responsables a quienes tuvieran el deber de impedir o dificultar el hecho criminal de
tercero. Con ello se justifica la presencia en el CP -y no en el CC- del precepto. Y la
norma infringida por el responsable civil debe tener como finalidad principal, poner
obstculo a dichos actos criminales. Parece que se trata de un supuesto de responsa-
bilidad subjetiva, aunque matizada. (STS 2-15/09/2008-2494/2007).
Esta "responsabilidad locativa" es claro que comprende los daos causados por
omisin de las medidas de seguridad contra actos de terceros en espectculos o fiestas
celebrados al aire libre o en espacios pblicos, aunque falte propiamente el "estableci-
miento" a que literalmente se refiere el precepto legal. (STS 2-08/09/2005-598/2004).
No ocurre lo mismo con la prevista en el nmero tercero, caracterizado por con-
templar una responsabilidad local, o por razn del lugar donde se comete el delito. El
precepto nos dice que responden civilmente en defecto de los que lo sean criminal-
mente:
3.- "Las personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en
los establecimientos de los que sean titulares (...)".
El que el delito se cometa en el establecimiento no significa que deba cometerse por
los que dirijan o administren dicho establecimiento o por sus dependientes o emplea-
dos, siendo suficiente que por parte de stos se hayan infringido los reglamentos de
polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionadas con el hecho punible
cometido (por ellos o por terceros), de modo que ste no se hubiera producido sin
dicha infraccin. (STS 2-29/12/2005-1427/2004).
3.3. Infraccin de reglamentos
La doctrina entiende que la infraccin de los reglamentos ha de tener una relacin
simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la
base de la infraccin causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere
una intervencin delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del he-
cho-.
Con acierto se apunta que esta relacin de ocasionalidad necesaria entre infraccin
y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relacin de causalidad entre
infraccin y dao, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3,
el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de
singular trascendencia, como es la comisin de un hecho delictivo por parte de un
tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hiptesis, al circulo
de personas de cuya actuacin ha de responder aqul (...) De modo que la infraccin
reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extrados de
la dogmtica penal estrictamente, por ms que su regulacin se aloje de ordinario en
los cdigos penales.
Siendo as, de una parte, la infraccin podr ser tanto por accin como por omisin
y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de
reglamentos de polica, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la ms
especial y concreta, de simple disposicin adoptada por quien sea autoridad -en sentido
de jerarqua- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones (STS. 9.2.2004);
y de otra, la expresin legal, referida a la infraccin de reglamento, no puede entenderse
en sentido tan estricto que excluya aquella vulneracin o desentendimiento de una

norma de rango legal (STS 2-16/07/2009-1117/2008).
La responsabilidad civil subsidiaria del Estado surge de la ley y por lo tanto, no
puede ser modificado por normas de rango meramente reglamentario. Por esta razn
el inteligente planteamiento del Abogado del Estado, basado en el art. 116.3 del Re-
glamento Penitenciario no puede ser acogido, dado que, de todos modos, el Estado
sigue siendo por imperio de la LGP el garante de la vida e integridad de los internos y
ello significa que las medidas de seguridad deben ser adecuadas a los peligros que genere
cada fase de la ejecucin de la pena.
Consecuentemente, el requisito de infraccin de los reglamentos de polica, es decir,
preventivos, que requiere el art. 120.3 CP se cumple en el presente caso. En efecto, los
reglamentos no reducen el alcance de la posicin de garante de la Administracin
Penitenciaria y, es evidente, que en un mbito como el carcelario, donde las tensiones
personales entre los internos pueden ser de cierta intensidad, se requiere un especial
cuidado para que instrumentos que pueden ser utilizados como armas no queden al
alcance de aqullos sin ningn control.
Por todo ello resulta evidente que si se hubieran prevista adecuadas medidas de
control sobre los instrumentos de la especie del que fue utilizado en el presente hecho,
el delito no hubiera podido ser cometido. (STS 2-30/05/2007-11042/2006).
3.4. Tendencias jurisprudenciales
La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo
posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en
donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretacin: el lugar
de comisin de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse
precisamente tales ilcitos en espacios fsicos de su titularidad dominical) y la infraccin
de normas o disposiciones y por lo dems continan vigentes los tradicionales criterios
empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que
se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sus-
tanciales de dicha responsabilidad civil.
No nos movemos, pues, en este mbito en puro derecho penal, sino precisamente
en derecho civil resarcitorio de la infraccin penal cometida, como accin distinta,
aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economa procesal, con
finalidad de satisfacer los legtimos derechos (civiles) de las vctimas, de modo que
como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza
propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdiccin penal, por lo que es evidente que
en la interpretacin y aplicacin de las correspondientes normas jurdicas est permi-
tida la aplicacin del principio de analoga (v. art. 4.1 C.C.), que, lgicamente, est
vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C.). (STS
2-16/07/2009-1117/2008).
Por otra parte, la interpretacin de los requisitos exigidos para el reconocimiento

de la existencia de la responsabilidad se efectuaba en la jurisprudencia basada en el CP
anterior (SSTS de 1 de abril de 1979, 29 de noviembre de 1982, 19 de junio de 1991, 28
de septiembre de 1994, 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras) con un criterio
amplio, apoyndose la fundamentacin de la responsabilidad civil subsidiaria no slo
en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in vigilando" sino tambin y
sobretodo en la teora del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet
sentire incommodum". (STS 2-15/09/2008-2494/2007).
3.5. Supuestos diversos
3.5.1. Entidades bancarias
Por tanto si los cheques que nos ocupan a favor de persona determinada exten-
didos, han sido transmitidos como si se tratara de ttulos al portador, pues sin mediar
endoso han sido ingresados en cuenta corriente de persona distinta de su beneficiario,
la infraccin reglamentaria que exige el art. 120.3 CP, se ha cometido, en concreto arts.
111 y 120 Ley Cambiara y del cheque, y que tal infraccin reglamentaria est relacio-
nada con el delito cuya comisin acarrea la responsabilidad, no puede ser cuestionado,
al ser evidente que de no haberse ingresado los cheques nominativos en la cuenta co-
rriente particular del querellado, el delito de apropiacin no podra haberse cometido.
(STS 2-16/07/2009-1117/2008).
En el caso sometido a nuestra consideracin casacional, es evidente que el delito
se comete en el mbito de un establecimiento, en este caso mercantil, una entidad
bancaria, en donde se llevan a cobrar los cheques falsos (con firma falsificada por la
acusada, imitando la de su titular), y que el pago se produce hacindose pasar por la
persona que habitualmente utiliza ese mecanismo en nombre de la libradora, como
consta en la Sentencia recurrida, al punto de no comprobar adecuadamente la firma,
segn resulta igualmente de la misma. En estos casos, en realidad nos encontramos con
un responsable civil directo (la entidad bancaria) que ha sido la verdadera perjudicada
y defraudada por el delito (...) al quedar el dinero confundido con el patrimonio del
depositario, ste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa
depositada, de modo que si un tercero comete una defraudacin y se apodera del dinero
depositado o parte del mismo, de esa prdida ha de responder el depositario, esto es,
la entidad bancaria, en el caso (...). De modo que, como ya adelantbamos, el perjudi-
cado por tal delito (extraccin de dinero mediante cheque falsificado mediante imita-
cin de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la
cuenta. Al no haberse hecho as en estos autos, sino que la entidad "B. C., S.A." per-
manece situada en el lado pasivo del proceso penal, la solucin pasa por la declaracin
de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario, que
es cmo se ha planteado el asunto. (...) como hemos dejado expuesto ms arriba, de los
hechos probados, integrados por las afirmaciones fcticas contenidas en los funda-
mentos jurdicos, existen elementos probatorios para declarar tal responsabilidad civil
subsidiaria, en los trminos en que ha sido solicitada, que aqu debemos mantener
como consecuencia del principio de rogacin, si bien tal entidad financiera es propia-
mente responsable civil frente al cliente de la cuenta corriente, en virtud de las normas
citadas. (STS 2-12/04/2002-386/1999).
3.5.2. Locales de ocio
Se argumenta por la recurrente que en los hechos enjuiciados no ha existido in-
fraccin reglamentaria relacionada con el delito o falta cuya comisin acarrea la res-
ponsabilidad civil. Por contra en la sentencia, en su Fundamento Jurdico quinto se
argumenta que la conducta del "controlador" J. A., cuya funcin es controlar que no
haya ningn problema en el interior, conocedor por el propio condenado de que hay
otro cliente "que le est buscando las cosquillas" lejos de evitar la proximidad entre
ambos, hizo justo lo contrario, con la buena intencin de mediar entre ambos, los
reuni con la consecuencia de ser el factor involuntario que provoc el altercado (...)
La Sala comparte la argumentacin de la sentencia por estimar que en efecto, se
dan los elementos que permitan declarar la responsabilidad civil subsidiaria declarada
en el art. 120 del actual Cdigo Penal (...). En el caso de autos la infraccin observable
se centra en la desafortunada accin del "controlador" que al acercar al recurrente y a
la vctima, provoc el avivamiento del incidente de fatales consecuencias, lo que evi-
dencia una vulneracin de la diligencia de dicha persona que propici una actitud
opuesta a la que le era exigible, evidentemente de modo bien intencionado, pero eso
permite precisamente, la declaracin de la responsabilidad civil. A la pregunta que se
hace la recurrente de qu otro actuar poda haber hecho, se le puede responder que
otro diferente de acercar entre s a ambas personas en tal circunstancia (STS
2-10/10/1998-4213/1997).
La sentencia de instancia en los Fundamentos de Derecho sexto y sptimo, exa-
mina pormenorizadamente la concurrencia de los requisitos que exiga el artculo 21
del Texto derogado para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad re-
currente, y acertadamente expresa que la entidad recurrente haba asumido contrac-
tualmente la seguridad de la discoteca W. donde tuvieron lugar los hechos, lo que
situaba a sta en el lugar del empresario titular de la misma, y por tanto, le hace res-
ponsable civilmente por las negligencias en el servicio de seguridad al que se haba
comprometido por el Convenio celebrado a tal fin, concretando aquellas en el lapso de
tiempo en que se produjeron aquellos, los diversos escenarios en que tuvieron lugar
dentro de la discoteca, y la reaccin del pblico existente en la pista que se apart
ostensiblemente en el curso de las agresiones. Todo ello unido a la falta de control para
impedir el acceso al local de instrumentos peligrosos, puesto que la agresin se realiz
con una navaja, acreditan los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de
la recurrente, lo que comporta la desestimacin del motivo. (STS

2-19/05/2001-1185/1999).
3.5.3. Hospital psiquitrico
El establecimiento donde el homicidio se produjo era el Centro de Salud Mental
en el que provisionalmente se prestaba asistencia psiquitrica (...). En ese centro de
prestacin de servicios de medicina psiquitrica prestaba sus servicios la persona fa-
llecida y la accin homicida la llev a cabo el agente del hecho en el aparcamiento del
establecimiento, que era parte del mismo, a ms de que la conducta referida se haba
iniciado mediante la interpelacin por el mismo agente en el interior del edificio y
llevando ya preparado y escondido un cuchillo de gran tamao (17'3 cms. de largo de
hoja) al mdico que vena atendiendo mdicamente a un hijo del autor del hecho.
Careca el establecimiento, pese a la clase de pacientes que eran atendidos, de cualquier
clase de servicios de seguridad y control de las personas que al centro acudan, en su
mayora pacientes con enfermedades mentales y sus acompaantes y familiares. (...) se
puede afirmar sin lugar a dudas que la existencia de un control de las personas y de lo
que portaran, en el acceso al centro de asistencia mental, hubiera permitido detectar
el arma de grandes dimensiones que llevaba ya al entrar el luego autor del homicidio,
as como la vista de agentes encargados de controlar el acceso y mantener el orden, de
fcil ocurrencia de alteracin en cualquier momento dada las afecciones de la sanidad
mental sufridas por muchos de los que all concurren, hubiera tenido un seguro efecto
disuasorio para la accin que se propona, y ejecut, el agente del hecho. De tal forma
resulta en este caso comprobada la exigencia de relacin causal con el hecho punible
de la infraccin de normas de polica y buen orden atribuible a quienes gestionaban y
administraban en el establecimiento en nombre de sus titulares: "C" y S. Con ello han
concurrido en el caso todos las exigencias para el surgimiento de responsabilidad civil
subsidiaria contempladas en el nmero 3 del artculo 120 del Cdigo Penal (...) (STS
2-13/07/2002-788/2001).
3.5.4. Sucesos imprevisibles
La Audiencia Provincial, no obstante, al realizar esta escueta precisin en el trmite
de conclusiones definitivas y supuestamente en el informe oral, tuvo oportunidad de
argumentar, con ms o menos acierto, pronuncindose sobre el fondo de la cuestin,
y al hacerlo no hall base alguna para anudar una responsabilidad civil a la propia
empresa de los trabajadores lesionados, que ahora recurren como reclamantes, aunque
no se apoy en otras razones que no fueran la ausencia de la relacin de dependencia.
Pero adems, los recurrentes no concretaron ni pudieron concretar:
a) La obligacin de la empresa de establecer determinadas medidas, distintas a las
existentes.
b) Cules deban haberse adoptado para evitar el lamentable suceso, pues no aparece
infringida la Ley de 1997 de Prevencin de Riesgos Laborales o el Decreto nm.
39/1997, Reglamento de Servicios de prevencin.
c) De haber sido necesaria alguna medida de seguridad el recurrente Sr. Marcelino,
como jefe de obra hubiera debido tener la responsabilidad de adoptarlas y dar cum-
plimiento a las mismas en el rea de actividad en que actuaba "A.C., S.A." y que, al
parecer, dicho plan de seguridad fue elaborado por el recurrente.
Frente a una emergencia de esta naturaleza, las empresas, en trminos generales,
no suelen disponer de ninguna medida especial de seguridad. La causa del incendio
fue un ataque manifiestamente imprevisible, por tanto absolutamente ajeno al mbito
de proteccin que puede ser exigido a cualquier empresa, en orden a la seguridad de
sus empleados por posibles accidentes laborales. Lo ocurrido no fue un accidente la-
boral, sino la reaccin de un perturbado mental (al mismo se le apreci la eximente
incompleta de anomala psquica), desorbitada e inesperada, para la que en general no
existen prevenciones de seguridad concretas y aunque se adoptaran nunca seran su-
ficientes ante tal anmalo evento. (STS 2-29/12/2005-1427/2004).
3.5.5. Establecimientos de titularidad pblica
En relacin con este tipo de establecimientos, la Sala de lo Penal adopt el Acuerdo
de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de mayo de 2000, con el siguiente contenido:
El art. 121 del nuevo CP no altera la jurisprudencia de esta sala relativa a la res-
ponsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos
sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los trminos
del art. 120. 3 del CP.
Sobre esta cuestin, vase la jurisprudencia que se cita en relacin con el art. 121
CP.
Pues bien, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado conforme al artculo 120.3
C.P. precisa de las siguientes circunstancias: que los hechos punibles se hayan cometido
en un establecimiento del que sea titular o se halle sometido al control del Estado o
dems Organismos Pblicos; que sus dirigentes, administradores, dependientes o em-
pleados hayan infringido los Reglamentos de Polica o dems disposiciones de la au-
toridad, relacionadas con el hecho punible; y que sin dicha infraccin el tercero no
hubiera cometido el delito, pues la infraccin reglamentaria ha de ser causalmente
influyente en el mismo, lo que comporta definir racionalmente el alcance de dicha
causalidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.
Desde luego debemos partir de la aplicacin subsidiaria a los Centros de Interna-
miento de Extranjeros de las disposiciones penitenciarias vigentes (Ley Orgnica Ge-
neral Penitenciaria y su Reglamento), que con carcter general constituye a la Admi-
nistracin penitenciaria en garante de la vida, integridad y salud de los internos, con-
forme al artculo 3.4 L.O.G.P. Igualmente los artculos 68 y 70 del Reglamento Peni-
tenciario autorizan a los encargados de la custodia de los internos o detenidos los

cacheos y registros pertinentes y la intervencin de objetos que se entiendan peligrosos
para la seguridad o convivencia ordenada.
En el presente caso, lo primero que llama la atencin es que, teniendo en cuenta las
caractersticas del recinto y su mobiliario y el nmero de internos albergados en aqul,
segn el "factum", se omitiese la intervencin de encendedores de bolsillo que segn el
mismo tenan en su poder los internos que pegaron fuego a las colchonetas de goma
espuma, no inferior a cuatro, que previamente haban apilado, lo que indudablemente
hubiese impedido el incendio.
Dicha medida se presentaba como racionalmente necesaria habida cuenta las cir-
cunstancias sealadas (culpa "in vigilando").
En segundo lugar, se plantea la cuestin del cumplimiento por la Administracin
de las disposiciones reglamentarias atinentes a la prevencin y proteccin contra in-
cendios, que suscita directamente la acusacin particular mediante la invocacin del
Real Decreto 1942/93 mencionado ms arriba (...).
Pues bien, a la vista de lo anterior, resulta que el sistema contra incendios existente
era ntidamente, al menos, perfectible (...).
Exista evidentemente una situacin de riesgo en caso de incendio que debe aadirse
a la falta de intervencin a los internos de los medios para producirlo.
Todo ello es interdependiente, resultando la omisin de las medidas sealadas, la
intervencin de los mecheros y la optimizacin de los sistemas de seguridad, teniendo
en cuenta las caractersticas del mdulo donde se produjeron los hechos, existiendo
una relacin de causalidad entre el hecho punible y sus consecuencias y las sealadas
omisiones. (STS 2-20/01/2005-716/2000).
4. Responsabilidad subsidiaria del empleador por los delitos cometidos por sus empleados
(art. 120,4 CP)
4.1. Naturaleza y requisitos
Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del
art. 120.4 CP, siendo vicaria y de carcter objetivo, pues no admite, como hace el CC,
ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente.
La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir
sobre las grandes cifras del riesgo a travs de mltiples decisiones de gestin de sus
elementos personales y materiales, que, adems, adoptar bajo los principios de opti-
mizacin o mximo beneficio propios de la empresa. Adems, esos mismo principios
le servirn para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva
dificultad. (STS 2-15/09/2008-2494/2007).
La jurisprudencia de esta sala en materia de responsabilidad civil subsidiaria ex
art. 120,4 Cpenal es bien conocida: la misma nace de la existencia de un vnculo,
generado, obviamente, por razn de algn inters recproco o la persecucin de un

beneficio.
Vnculo que no tiene que ser jurdico ni responder a la morfologa propia de alguna
figura tpica de contrato, pues puede ser fctico; bastando con que el mismo d lugar
a cierta posicin preeminente de uno de los implicados, que coloque a la contraparte
bajo alguna forma de direccin o dependencia (por todas, SSTS 371/2008, de 19 de
junio, de 16 de junio). (STS 2-27/02/2009-10979/2007).
La jurisprudencia de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad civil
subsidiaria en este caso, requiere de un lado, que entre el infractor y el presunto res-
ponsable civil subsidiario se hallan ligados por una relacin jurdica o de hecho o por
cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia one-
rosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y espordica, de
su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misin, servicio o funcin que realice,
cuenten con el beneplcito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil
subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito
dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la
actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o mbito
de aplicacin. (STS 2-06/02/2008-10714/2007).
Segn la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad civil
subsidiaria en el caso del artculo 120.4 del Cdigo Penal, es preciso de un lado, que
entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurdico o de hecho, en
virtud del cual el autor de la infraccin que se sanciona haya actuado bajo la depen-
dencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su
anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se
halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por
el infractor, perteneciendo a su mbito de actuacin. (STS 2-23/06/2005-248/2004).
En efecto, el artculo 120 del Cdigo Penal literalmente establece la responsabili-
dad civil subsidiaria de las personas, naturales o jurdicas, en relacin con los delitos o
faltas que cometieran sus empleados, dependientes, representantes o gestores "(...) en
el desempeo de sus obligaciones o servicios".
Por tanto, esa necesidad de que la infraccin haya de cometerse en "el desempeo"
de la ocupacin que vincula al autor del ilcito con su empleador, ha de interpretarse
en el sentido de que no es suficiente con que el delito o la falta se haya producido en
meras circunstancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de la actividad
laboral, sino que, adems, se requiere que la conducta objeto de sancin guarde alguna
relacin con el cometido concreto de la actividad laboral. (STS
2-18/10/2007-11313/2006).
4.2. Interpretacin flexible. Las extralimitaciones del empleado
Estos requisitos, dada la naturaleza jurdica privada de la responsabilidad civil,
admite una interpretacin extensiva, que no aparece limitada por los principios "in
dubio pro reo" ni por la presuncin de inocencia, propios de las normas sancionadoras,
admitindose que en la configuracin del primer requisito, la dependencia, se integran
situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplcito, y en el de la funciona-
lidad, la potencial utilizacin del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se
encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues dif-
cilmente se generara la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupu-
losamente todas sus tareas, siempre que ste no extravase el mbito o esfera de actuacin
que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.
Como sealaba esta Sala en sentencia 1557/2002 "extralimitaciones siempre hay
cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendindose en las SS.
1491/2000, 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto son muy frecuentes
las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuacin
del condenado penal se ha producido excedindose de los mandatos expresos o tcitos
del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando nor-
mas legales o reglamentarias.
Pero es ms, el requisito exigido para la aplicacin de este art. 120.4 CP nada tiene
que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su
principal. La condicin exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber ac-
tuado con cierta dependencia en relacin a la empresa, dependencia que no se rompe
con tales extralimitaciones.
Pero tambin debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos
del empleado, sin atender a que los mismos tengan relacin con su trabajo. Relacin
que segn los casos habra que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar
en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); ins-
trumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa); o final
(la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). (STS
2-06/02/2008-10714/2007).
Por lo dems, la interpretacin de estos parmetros de imputacin se hace con
amplitud, no solo segn los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino
tambin, y muy especialmente, conforme a la teora de la creacin del riesgo, de manera
que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo
para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil res-
pecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.
La STS nm. 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicacin de esta clase
de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente
no produce ningn beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta depen-
dencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algn modo, a la voluntad
del principal, por tener ste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye
una versin inequvoca de la teora de creacin del riesgo mencionada ms arriba.

(STS 2-23/06/2005-248/2004).
Desde luego, siempre que hay una persona que ejercita una actividad peligrosa y
en el desarrollo de tal actividad alguien, que obra en inters o beneficio de dicha per-
sona, comete una infraccin penal, es claro que cabe imponer la responsabilidad civil
subsidiaria contemplada en esta norma. Incluso, esta Sala ha admitido la posibilidad
de aplicacin de esta clase de responsabilidad civil en casos en que la actividad desa-
rrollada por el delincuente no produce ningn beneficio en quien ha de responder,
bastando para ello que haya una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta
tal actividad, de algn modo, a la voluntad del principal por tener ste posibilidad de
incidir en la misma modificndola o interrumpindola, como ocurre, por ejemplo, en
los casos de cesin gratuita de un vehculo a un tercero que lo utiliza en beneficio e
inters propio sin utilidad alguna para el cedente.
Por eso, viene proclamando esta Sala con reiteracin (sentencias de 18-6-85,
29-6-87, 16-5-88, 15-11-89 y 16-9-92, entre otras muchas): a) que no es necesario que
la relacin entre el responsable penal y el civil tenga un carcter jurdico concreto ni,
menos an, que se corresponda con una determinada categora negocial, pudiendo ser
de carcter gratuito; b) que es irrelevante el que tal relacin sea ms o menos estable,
pues basta incluso la meramente transitoria u ocasional; c) no se exige que la actividad
concreta redunde en beneficio del principal, siendo suficiente que exista alguna de-
pendencia, de modo que la actuacin del responsable penal est potencialmente so-
metida a una posible intervencin del que va a ser declarado responsable civil, aunque
aqul haya obrado con alguna extralimitacin. (STS 2-26/01/2006-1098/2004).
Y la doctrina de esta Sala (vanse sentencias de 23.6.2005 y 14.7.2000) llama la
atencin sobre que se ha de apreciar la responsabilidad civil subsidiaria aunque la
actividad desarrollada por el autor del delito suponga un ejercicio anormal de sus fun-
ciones (como lo es el agredir a un jefe) y aunque esa actuacin no suponga, por tal
anormalidad, beneficio alguno para el empresario. (STS 2-04/06/2007-2264/2006).
Como dijimos en el fundamento de derecho 20 de nuestra sentencia 1557/2002,
"extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene
repitindose en la doctrina de esta sala, como lo ponen de manifiesto las sentencias de
8.2.90, 21 y 28.12.90, 10 y 31.3.92, 2217/93, 1658/94 y ms recientemente las 932 y
1491/2000, 1557 y 1561/2002 y 307 y 1372/2003, entre otras muchas.
En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de este tribunal que contemplan
casos, como el presente, en los que la actuacin del condenado penal se ha producido
excedindose de los mandatos expresos o tcitos del titular de la empresa acusada como
responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias.
Y ello es as, porque el requisito exigido para la aplicacin de este art. 120.4 nada
tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado
por su principal. Como venimos diciendo la condicin aqu exigida se refiere a que el
acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relacin a la referida empresa,
dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones. (STS
2-26/01/2006-1098/2004).
4.3. Supuestos diversos
4.3.1. Se estima
- En el caso en el que el acusado fue contratado por una Asociacin de Madres y
Padres de Alumnos de un Colegio para dar clases extraescolares y nada ms comenzar
sus actividades abus sexualmente de las menores que acudan a las actividades: las
acciones delictivas del acusado se realizaron en el mbito estricto de su relacin laboral
que le impona relacionarse con menores para dar las clases para las que haba sido
contratado; de modo que cometi los delitos en el desempeo de sus actividades la-
borales, y prevalindose precisamente de la actividad contratada (STS
2-23/03/2009-10145/2008).
- Existe una relacin de dependencia y subordinacin entre el acusado y la empresa
J., S.L., en cuyo mbito de actividades, el acusado, que gestionaba ante los bancos las
cuentas de la sociedad, llevaba y traa documentacin, cheques y talonarios, y pudo
realizar los actos delictivos afirmados en el fallo, por la desidia del principal en controlar
las actividades irregulares de su empleado C. en el desempeo de sus obligaciones y
servicios (STS 2-19/06/2008-2205/2007).
- Empleado de la ONCE que se queda, para su propio beneficio y mediante engao,
con el cupn premiado que haba vendido a un cliente (STS 2-12/09/2006-856/2005).
- Empresa de seguridad cuyo empleado se halla en la puerta de un establecimiento
para controlar el acceso al mismo, teniendo un incidente con una persona que pretende
entrar al local, durante el cual el citado empleado usa un instrumento inciso-cortante
que causa lesiones a dos personas (STS 2-26/01/2006-1098/2004).
- Vigilante jurado y recepcionista de un hotel que agreden a terceros en las inme-
diaciones del establecimiento (STS 2-04/12/2002-477/2001).
- Empleado de una inmobiliaria que recibe cantidades para la gestin de compra y
seal del precio de una vivienda, aduendose del dinero recibido con aquel fin (STS
2-20/01/2006-2346/2004).
- El acusado prestaba sus servicios como camarero para la empresa que regentaba
el Hotel. En atencin a esa misma condicin se encontraba en el lugar en el momento
de los hechos, pues asista a una fiesta organizada por la direccin para los empleados.
Por lo tanto su presencia en el lugar de los hechos se deba a su relacin de dependencia
con la empresa cuya responsabilidad civil se pretende, pues de no tratarse de un em-
pleado no habra tenido acceso a la zona donde ocurren los hechos. Dependencia que,
en esas condiciones, subsista durante todo el tiempo en que permaneci en el lugar.
De otro lado, es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en

sentido estricto, pero su presencia en el lugar de los hechos, y las facilidades para acceder
a ese lugar se derivan en todo caso de su relacin de dependencia con la empresa y se
producen en su propio mbito de actuacin, en cuanto haba accedido a la zona en ese
momento como consecuencia de una invitacin de la empresa en atencin a su con-
dicin de empleado de la misma. Dados los hechos probados, no es posible desvincular
las actividades y servicios prestados por el acusado para la empresa, de su posibilidad
de acceso y su presencia en el lugar de los hechos en el momento en que stos ocurren,
pues ambos vienen determinados por la actuacin de la propia empresa con sus em-
pleados. La responsabilidad civil subsidiaria no procedera solo en el caso de que los
actos delictivos estn desconectados del mbito de las citadas actividades y servicios
(STS nm. 1957/2002, de 26 de noviembre), lo cual aqu no ocurre. (STS
2-23/06/2005-248/2004).
- El acusado se dedica a la captacin de inversores en Bolsa, actuando como comi-
sionista y representante de diversos operadores del Mercados de Valores, y decide hacer
suyas las cantidades recibidas por los inversores (STS 2-22/10/2004-723/2003).
- Empleados de una cafetera que, estando desempeando su trabajo, reaccionan
violentamente ante la accin de un cliente que intenta inutilizar la cerradura de la puerta
del local (STS 2-30/10/2003-325/2002).
- Responsabilidad de un sindicato por los actos del gestor de una cooperativa de
viviendas designado por el citado ente (STS 2-09/10/2003-2906/2001).
- Los que finalmente resultaron lesionados estuvieron en el local, acompaados
de otros amigos, y ya dentro del mismo uno de ellos tom un vaso que haba en una
mesa con coca-cola, que lgicamente perteneca a un tercero, circunstancia que se
consider una provocacin a la que uno de los empleados replic expulsando, con
empujones e insultos, al grupo, y ya en la puerta del bar con los nimos enardecidos y
en plena confrontacin dialctica con el empleado, interviene el acusado, portero del
local, que trata de zanjar la situacin a travs de vas violentas ocasionando las lesiones
que se resean en el "factum". (STS 2-07/07/2003-496/2002).
4.3.2. No se estima
- Empleada de entidad bancaria que recibe dinero de clientes y se apropia de l, si
bien la entidad procedi a despedirla: no hay responsabilidad respecto a las cantidades
que fueron entregadas a la acusada en momentos temporales muy posteriores a su
desvinculacin de la entidad (STS 2-29/01/2009-1205/2008).
- Profesor de krate que imparte clases en un colegio, sin que conste percibiera del
Centro remuneracin alguna, habiendo el procesado llevado a cabo delitos contra la
libertad sexual de los alumnos, sin ninguna relacin con el desempeo de sus obliga-
ciones y servicios en un lugar, ya que se produjeron en su propio domicilio, totalmente
ajeno a las posibilidades de control y vigilancia del centro (STS

2-06/02/2008-0714/2007).
- El condenado era, tan slo, el encargado del control de las instalaciones, en fun-
ciones tales como las de abrir y cerrar el local, habiendo llevado a cabo un delito contra
la libertad sexual de su vctima en las instalaciones y mientras trabajaba en ellas, que
es totalmente ajeno al contenido de su relacin laboral con la entidad recurrente. No
puede afirmarse que el delito guardase relacin alguna, al margen de las coincidencias
ya referidas meramente de tiempo y lugar, con el desempeo de sus obligaciones y
servicios, con respecto a la relacin laboral que le vinculaba a la recurrente (STS
2-18/10/2007-11313/2006).
- No se aprecia responsabilidad del Obispado por hechos cometidos por un sacer-
dote prroco, ya que la misma se refiere a las personas jurdicas o jurdicas dedicadas
a cualquier gnero de industria o comercio, y no resulta incardinable la actividad pas-
toral de la Iglesia en tal gnero de comercio o industria de modo alguno, por flexible
que pudiera interpretarse el trmino servicio religioso (STS
2-09/02/2004-444/2003).
- Empleado de un banco que recibe dinero de un cliente para blanquearlo: hecho
ilcito ajeno a sus funciones como empleado bancario (STS 2-22/10/2002-258/2001).
5. Responsabilidad subsidiaria del titular de un vehculo (art. 120,5 CP)
Tiene declarado esta Sala, como es exponente el Auto 1987/2000, de 14 de julio,
que existe una presuncin de autorizacin siempre que alguien conduzca un vehculo
de titularidad ajena, trasladndose al propietario la carga de acreditar la inexistencia
de tal autorizacin -por ejemplo, porque el vehculo fue indebidamente sustrado por
el conductor, o porque fue previamente transmitido a ste-, y no es dable pensar, con
carcter general, que un propietario desconozca que el vehculo de su pertenencia es
conducido por un tercero, pues el titular del vehculo, en cuanto ste es un elemento
de riesgo susceptible de causar daos a las personas o en los bienes, ha de tener en todo
momento el control del mismo, sin que pueda imaginarse, salvo supuestos marginales
y cuya prueba le incumbe, una conduccin no autorizada por l. (STS
2-23/09/2002-1303/2001).
6. Supuesto especfico: responsabilidad civil subsidiaria del propietario de un arma
Esta Sala ha apreciado en ocasiones la responsabilidad civil subsidiaria de los pro-
pietarios de un arma utilizada para cometer un determinado hecho delictivo. As en la
Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 2 de 14 octubre 2002, se considera que esta
responsabilidad civil subsidiaria puede tener un doble fundamento.
En primer lugar el prrafo tercero del art.120 del Cdigo Penal de 1995 que establece
la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurdicas, en los casos de
delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por
parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan
infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn
relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido
sin dicha infraccin.
En la citada sentencia de 14 de octubre de 2002 se utiliza un concepto amplio de
establecimiento, aplicable por ejemplo a un molino propiedad de la familia, que se
considera como un establecimiento de tipo agrcola. Y asimismo se seala que en rea-
lidad los requisitos exigidos por este apartado quedan limitados a que se trate de un
establecimiento y a la infraccin de los reglamentos de polica o de las disposiciones
de la autoridad relacionadas con el hecho punible cometido, de modo que ste no se
hubiera producido sin dicha infraccin. No se refiere a ninguna clase de relacin per-
sonal entre el autor del delito y el titular del establecimiento, por lo cual no se excluye
que la relacin se establezca entre familiares.
En consecuencia la omisin de las medidas impuestas con carcter general por el
Reglamento de Armas en la custodia de la escopeta, podra efectivamente servir de
fundamento, conforme a esta doctrina, para la declaracin de responsabilidad civil
subsidiaria del propietario que incurre en negligencia en la custodia de la misma.
En segundo lugar el apartado quinto del mismo art. 120, se refiere a la responsa-
bilidad civil subsidiaria de los titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para
terceros por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de aqullos por sus depen-
dientes o representantes o personas autorizadas. En principio podra sostenerse que
este apartado debe interpretarse en el sentido de excluir cualquier supuesto que no se
refiera a los propietarios o titulares de vehculos.
Pero tal interpretacin conduce al absurdo si se valora la finalidad y el espritu de
la norma, pues carece de sentido establecer la responsabilidad civil subsidiaria de los
titulares de vehculos basndose en que su utilizacin puede crear riesgos para terceros
y negarla para quienes lo son de otros instrumentos u objetos en cuya utilizacin se
pueden crear riesgos incluso superiores.
Una interpretacin extensiva que atienda al sentido, finalidad y espritu de la norma
no slo conduce a la responsabilidad civil de los titulares de los objetos por los daos
causados cuando se trate de la utilizacin de vehculos, sino tambin de los daos
causados como consecuencia del uso de cualesquiera objetos cuya utilizacin cree
riesgos apreciables para terceros (sentencia de 14 de octubre de 2002).
La titularidad de un arma de fuego, bien para la caza o bien para otras finalidades,
supone la asuncin de toda una serie de obligaciones establecidas en el Reglamento de
Armas y en otras normas, que se imponen en atencin al peligro que puede suponer
para terceros una utilizacin indebida o descuidada de la misma. El peligro inherente
al uso de un arma de fuego es evidente, y cuando esa utilizacin es constitutiva de delito
o falta, adems de la responsabilidad penal y de la civil directa de quien ejecuta la
conducta ilcita, es razonable exigir responsabilidad civil subsidiaria al titular que ha

permitido su uso, sobre la base del riesgo creado con la utilizacin de un objeto de su
pertenencia por sus dependientes, representantes o por personas autorizadas (senten-
cia de 14 de octubre de 2002).
En consecuencia, cabra apreciar responsabilidad civil subsidiaria del propietario
del arma, tanto en el supuesto de que se estimase acreditada la vulneracin de la norma
reglamentaria que ordena la adopcin de medidas para su custodia (art. 120.3) como
en el supuesto de que constase igualmente acreditado que el condenado estaba auto-
rizado por su hermano para el uso de la misma. Pero ninguno de dichos datos fcticos
esenciales consta en el relato fctico, y, como ya hemos expresado, este relato no puede
ser modificado en casacin a partir exclusivamente de pruebas de carcter personal,
pues las declaraciones testificales deben ser interpretadas por el Tribunal de instancia,
que es el que dispone de inmediacin (STS 2-27/06/2003-803/2002 -EDJ2003/49540-;
STS 2-14/10/2002-3603/2000).
121. El Estado, la Comunidad Autnoma, la provincia, la isla, el municipio y

dems entes pblicos, segn los casos, responden subsidiariamente de los daos
causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando
stos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos en
el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesin sea consecuencia directa
del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, sin per-
juicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o
anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento ad-
ministrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes
y contratados de la misma o funcionarios pblicos, la pretensin deber dirigirse
simultneamente contra la Administracin o ente pblico presuntamente respon-
sable civil subsidiario [243].
1. Cuestiones generales
Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que surja esta responsabilidad
son los siguientes (vase, por todas, S.T.S. nm. 1280 de 5 de julio de 2002):
a) que una persona declarada penalmente responsable por delito doloso o culposo
haya de responder por la causacin de daos.
b) que esa persona sea autoridad, agente, contratado de la administracin o fun-
cionario pblico.
[243] Vase art. 106.2 CE

c) que al actuar estuviese en el ejercicio de su cargo o funcin.

d) que la lesin sea consecuencia directa de los servicios pblicos que le estuviesen
encomendados.
(...) La doctrina de esta Sala ha ido mostrando una tendencia flexible y genrica,
evolucionando de una fundamentacin de la responsabilidad basada en la culpa in
eligendo o in vigilando, a la cuasi objetivacin de la misma, acudiendo a la progresiva
doctrina de la creacin del riesgo, habida cuenta de los trminos del texto legal que no
impiden tal enfoque hermenetico. (STS 2-16/06/2004-1966/2003).
(...) El art. 121 del C.P., aunque tiene sus antecedentes en Cdigos anteriores, los
ms prximos en los arts. 21 y 22 del C.P. de 1973, es de nueva creacin y establece una
triple condicin para que el Estado, ahora mencionado por primera vez "expresis ver-
bis", y los dems entes pblicos, respondan subsidiariamente de los daos causados
por los penalmente responsables de delitos dolosos o culposos. Esas condiciones son:
a) Vnculo personal del autor con la Administracin pues han de ser autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos.
b) Que hayan actuado en el ejercicio de sus cargos o funciones, esto es, de su com-
petencia funcional.
c) Que la lesin o dao producido lo haya sido como consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios pblicos, que le estuvieran confiados al autor. El triple
requisito -adems de la exigencia procesal del ejercicio simultneo de la pretensin tan
lgica como obvia- se basa en la idea rectora de que el autor del hecho punible est
funcionalmente vinculado con el Estado (o con otro ente de derecho pblico) para que
la accin civil pueda ejercitarse en el proceso penal. Si no es as la pretensin hay que
ejercitarla en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. (STS
2-28/06/2000-954/2000).
Y le asiste plenamente la razn al Fiscal, a la vista de reiterada doctrina de esta Sala
que en Sentencias como la de 24 de octubre de 1997, al igual que en otras diversas, ya
deca:
"Segn nos ensean, tanto de la Sentencia de 11 enero de este mismo ao 1997, as
como la dictada en el llamado caso 'colza' con fecha 26 de septiembre prximo pasado,
si bien es cierto que el mencionado artculo 121, referido a la responsabilidad civil
subsidiaria del Estado y dems entes pblicos, slo habla literalmente de 'delitos' y no
de 'faltas', no es menos cierto que ello no implica necesariamente su exclusin a esos
efectos, pues el vocablo delito ha de entenderse como sinnimo de 'infraccin penal',
y as lo considera el Cdigo vigente en varios de sus preceptos como, por ejemplo, los
nmeros 4. y 5. del artculo 130, en relacin con el 639, y los artculos 80.4 y 86,
existiendo tambin el argumento de que si se incluyen de modo expreso los delitos
culposos, con ms razn deben incluirse las faltas dolosas (...) Se puede contra-argu-
mentar (siguen dichas sentencias) que esa interpretacin del precepto, aunque lgica,
tiene un carcter extensivo que prohbe la hermenutica penal.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que aunque las cuestiones sobre responsa-
bilidad civil nacida del delito, tanto las directas como las indirectas, estn reguladas o
ubicadas por tradicin legislativa (tcnica no exenta de reproches) en el Cdigo Penal,
su naturaleza jurdica es puramente civil, de ah que no debe extraar que las normas
que las regulan puedan interpretarse por analoga, no cindonos al estrecho margen
que imponen las normas puramente penales. O lo que es lo mismo, y segn hemos
dicho, el vocablo 'delito' que emplea el artculo 121 hay que entenderle, en pura lgica,
como 'infraccin penal', comprensivo, tanto de los delitos 'stricto sensu', como de las
faltas". (STS 2-06/02/2007-104/2006 -EDJ2007/5409-).
2. Relacin entre el art. 120,3 CP y el art. 121 CP
(...) a la vista de que solo el art. 121 CP. alude especficamente a la responsabilidad
subsidiaria del Estado, la provincia, el municipio y dems entes pblicos, en tanto el
art. 120 hace mencin genricamente a las personas naturales y jurdicas, se ha soste-
nido por algunos que la responsabilidad del Estado solo puede fundarse en el art. 121
como norma de carcter especial, no siendo factible acudir a la normativa del art. 120.3
(...).
La expresin "personas naturales o jurdicas" es eminentemente amplia y abarca-
dora, cualquier entidad publica o privada habr de tener cabida en ella. De ah que se
haya estimado que entre las primeras figura el Estado o cualquier ente publico por los
delitos cometidos en rganos o establecimientos de los que aqullos ostenten la titu-
laridad (...).
(...) Esta Sala se ha hecho eco de las consideraciones expuestas y ha elaborado un
cuerpo jurisprudencial, por ejemplo STS. 28.6.2000, en el sentido de que el Estado
puede incurrir en responsabilidad civil subsidiaria en los supuestos previstos en los
arts. 120.3 y 121 CP, que son distintos y sin ninguna primaca de uno sobre otro.
En dicha lnea se sitan las STS. 13.12.95, 20.4.96, 10.10.98, 30.6.2000, 31.1.2001,
13.7.2002. Segn la S. 31.1.2001, el art. 121 CP. regula la declaracin de responsabilidad
civil del Estado en el mbito penal en aquellos supuestos en que los daos a reparar
hayan sido causados por los criminalmente responsables de los delitos que generan
dichos daos, cuando sean autoridad, agentes, contratados o funcionarios pblicos.
Lo cual no quiere decir que cuando no concurran estos presupuestos, no sea posible
la exigencia de esa responsabilidad por otros cauces que tambin estn previstos en el
Cdigo, como el que previene el art. 120.3, en el que el Legislador parte de otras situa-
ciones distintas, enumerando en su mbito de ampliacin a toda clase de personas
jurdicas, tanto publicas como privadas, que sean titulares del establecimiento en el que
se comete el hecho delictivo.
La sentencia de 13.6.2003, profundiza y amplia las consideraciones precedentes,

preguntndose si el Estado puede ser responsable civil subsidiario slo por el art. 121
o tambin por el art. 120.3. La respuesta ha de ser afirmativa. Los artculos 120.3 y 121
del CP no son incompatibles entre s y permiten una interpretacin armnica. No existe
antinomia entre ellos porque se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes.
En el art. 121 lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible
con el Estado por cualquier ttulo, administrativo o laboral, con independencia de
cualquier consideracin local o territorial. En el art. 120.3, por el contrario, lo decisivo
es el lugar donde el hecho punible se comete. Las tipicidades descritas en ambos pre-
ceptos son autnomas y bien diferenciadas y pueden generar, cada una en su mbito,
la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria del Estado (...).
Las SSTS. 28.6.2000, 5.6.2001, 13.6.2003 nos ofrecen un perfecto esquema acerca
de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y dems Entes pblicos. La misma se
producir en los siguientes casos:
1) Cuando los personalmente responsables de los delitos dolos o culposos de los
que proviene el dao a indemnizar sean autoridad, agentes y contratados de la misma
o funcionarios pblicos se requerir.
a) que el hecho se hubiera cometido cuando estos se hallaban en el ejercicio de sus
cargos o funciones.
b) que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios p-
blicos que le estuvieren confiados.
2) Cuando no sean responsables de los delitos productores del dao las personas
enumeradas (autoridades, funcionarios o asimilados) y se den las siguientes circuns-
tancias:
a) que se cometan en un establecimiento de los que sean titulares o se hallen so-
metidos al control del Estado y dems organismos pblicos.
b) que sus dirigentes, administradores, dependientes o empleados hayan infringido
los Reglamentos de Polica y dems disposiciones de la autoridad, relacionados con el
hecho punible.
c) que sin dicha infraccin el tercero no hubiera cometido el delito, ha de ser, pues
la infraccin reglamentaria causalmente influyente en el delito cuyos daos se trata de
resarcir. Relacin causal que no ha de alcanzar necesariamente un grado de exclusivi-
dad, bastando llegar a una conclusin de propiacin y razonabilidad en la originacin
del dao.
Norma esta del art. 120 CP., afirma la STS. 13.6.2003, que en su interpretacin
jurisprudencial no se ve afectada por el nuevo art. 121 CP., segn el acuerdo del Pleno
de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16.5.2000, conforme al cual el art. 121
del nuevo CP. no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil
subsidiaria del Estado por los delitos cometidos en establecimientos bajo su control,
cuando concurran infracciones reglamentarias en los trminos del art. 120.3 CP. (STS
2-13/12/2005-1473/2004 -EDJ2005/225594-).
3. Responsabilidad de los entes pblicos por los hechos cometidos por un agente policial
en su mbito privado usando el arma reglamentaria
Sobre esta cuestin, el Tribunal Supremo mantuvo una jurisprudencia que no era
del todo uniforme. Con el fin de unificar el criterio jurisprudencial, el Pleno no Juris-
diccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en fecha 12 de julio de 2002, adopt
el Acuerdo siguiente:
La responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daos causados por los
agentes de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, por el mal uso del arma reglamentaria,
se deriva de que, aun cuando el arma no se haya utilizado en acto de servicio, el riesgo
generado con el hecho de portarla si es una consecuencia directa del modo de organi-
zacin del Servicio de Seguridad, por lo general beneficioso para la sociedad, pero que
entraa este tipo de riesgos.
Pero el mero hecho de la utilizacin del arma reglamentaria no genera de manera
necesaria la responsabilidad civil del Estado, quedando sta excluda en aquellos su-
puestos en los que el dao no sea una concrecin del riesgo generado por el sistema de
organizacin del Servicio de Seguridad.
Entre tales supuestos deben incluirse las agresiones efectuadas con el arma regla-
mentaria, en el propio domicilio del agente, contra sus familiares o personas que con-
vivan con l.
Si bien, incluso en los casos mencionados en el apartado anterior, habr responsa-
bilidad civil subsidiaria del Estado, si existen datos, debidamente acreditados, de que
el arma debi habrsele retirado al funcionario por carencia de las condiciones ade-
cuadas para su posesin.
Al entrar en vigor el Cdigo de 1995, se desecha la pretensin de desviar todo el
mbito de la responsabilidad civil subsidiaria al campo del derecho administrativo, ya
que se hubiera obligado al ciudadano a un verdadero calvario y peregrinaje jurisdic-
cional, que pareca deliberadamente calculado para establecer dilaciones y obstculos
disuasorios. Lo cierto es que la va penal, siempre ha sido preferente y ofreca caminos
ms eficaces e inmediatos para conseguir una justa reparacin. Estas alteraciones han
sido objeto de un continuo debate en el seno de esta Sala y ha dado lugar a dos plenos
jurisdiccionales, de manera casi continuada. El que ms afecta a la cuestin planteada
es que se celebr el 12 de julio de 2002, en el que se examin tambin un recurso
presentado por el Abogado del Estado sobre la responsabilidad civil subsidiara del
Estado, por la muerte de la esposa de un polica nacional, al hacer ste uso de su arma
corta reglamentaria. En el acuerdo mayoritario se mantiene que la responsabilidad civil
subsidiaria del Estado por los daos causados por los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos
de la Seguridad del Estado, por el mal uso de su arma reglamentaria se aplica, aunque
no se haya utilizado en acto de servicio, de acuerdo con la teora de la creacin del

riesgo originado por la entrega de un arma de potencia letal. Se hace una excepcin
cuando el arma se utiliza en el recinto exclusivamente privado y cerrado del domicilio
familiar, pero se deja abierta la responsabilidad, por culpa in vigilando, cuando existen
datos que acreditan que dadas las circunstancias personales del agente, debi retirrsele
el arma. (STS 2-19/09/2003-1381/2002).
El Acuerdo del Pleno de esta Sala de 12-7-2002 ha establecido que la obligacin
de portacin del arma es un riesgo derivado del servicio pblico y que, se deban excluir
casos que tuvieran analoga con aqullos en los que el arma hubiera sido utilizada
dentro del domicilio del agente y contra personas con las que ste convive. Por lo tanto,
en el presente caso no es posible establecer dicha analoga, dado que no exista convi-
vencia y los hechos no ocurrieron en el domicilio de la pareja. Por lo tanto, se trata de
un riesgo derivado de la organizacin del servicio pblico. (STS
2-27/10/2003-95/2003).
4. Responsabilidad de los entes pblicos por los delitos cometidos en los centros peniten-
ciarios
(...) Hay que recordar que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado u otros
entes pblicos por hechos ocurridos en las prisiones tiene dos fuentes de creacin no
excluyentes y, por el contrario armnicas porque se refieren a situaciones y conductas
diferentes.
Estas dos fuentes estn constituidas por el art. 120-3 y el art. 121 del Cpenal (...).
La responsabilidad civil subsidiaria con apoyo en el art. 120-3 se justifica por dos
notas, una positiva y otra negativa:
a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, un centro penitenciario gestio-
nado por el Estado, o, en este caso por la Generalitat en virtud de la transferencia
operada en su da, y
b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vnculo laboral administrativo entre
el agente del hecho delictivo y el ente pblico.
La responsabilidad civil subsidiaria del Estado y dems organismos pblicos con
apoyo en el art. 121 del mismo texto, tiene como ncleo esencial de anclaje la depen-
dencia funcional del autor del delito con los entes pblicos citados en dicho artculo,
con independencia del lugar o escenario en el que se cometa el delito, por ello las
condiciones para su declaracin exigen la concurrencia de:
a) Vnculo personal del autor del hecho delictivo con la Administracin concernida,
tiene que ser un funcionario pblico en el sentido amplio al que se refiere el art. 24
Cpenal.
b) Que el hecho se haya cometido en el ejercicio de sus funciones y
c) Que la lesin o dao se haya producido como consecuencia directa del funcio-
namiento de los servicios pblicos confiados al autor.
Por eso, esta Sala, en el Pleno no Jurisdiccional de 28 de Mayo de 2000 declar que
"(...) El art. 121 del nuevo Cpenal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la
responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos
sometidos a su control, cuando concernan infracciones reglamentarias en los trminos
del art. 120-3 del Cpenal (...)". Se trata en definitiva de dos supuestos autnomos e
independientes.
Es evidente que en el caso de autos, tratndose de un delito cometido contra un
interno por otro interno, el anclaje normativo para derivar una responsabilidad civil
subsidiaria se encuentra -y en esto tiene razn el recurrente- en el art. 120-3 Cpenal.
Cules con los requisitos exigibles para en este mbito declarar tal responsabilidad
civil subsidiaria?
Con la STS 35/2005 de 20 de Enero y en especfica referencia a los Centros Peni-
tenciarios y Centros de Internamiento de Extranjeros deben concurrir las siguientes
circunstancias:
a) Que los hechos delictivos se hayan cometido en un establecimiento del que sea
titular o est contratado por el Estado o los dems organismos pblicos concertados,
que en el presente caso se concreta en el Departamento de Justicia de la Generalitat en
virtud de la transferencia de la materia penitenciaria operada en su da.
b) Que sea verificable y constatable la vulneracin de la Ley o dems disposiciones,
que en el presente caso se deben concretar en la violacin tanto de la Ley General
Penitenciaria como del Reglamento Penitenciario.
c) Que dicha vulneracin est relacionada con el hecho punible cometido, es decir,
dicha omisin debe ser causalmente influyente en la produccin del hecho enjuiciado,
lo que exige un examen cuidadoso de forma individualizada, es decir, caso a caso.
Con idntica doctrina pueden citarse las recientes SSTS 47/2007 de 8 de Enero y
433/2007 de 30 de Mayo, en ellas a la vista de las concurrentes circunstancias en los
casos enjuiciados se declar la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la Generalitat de
Catalunya y del Estado, respectivamente, en relacin a delitos ocurridos en el mbito
penitenciario. (STS 2-03/06/2008-1591/2007).
De acuerdo con la decisin del pleno de la Sala, entonces, es evidente que en el
presente caso hubo infracciones reglamentarias, pues de lo contrario el acusado no
hubiera podido tener en su poder el arma con la que produjo la muerte. Esta infraccin
reglamentaria, por otra parte, es consecuencia directa del funcionamiento de los ser-
vicios pblicos encomendados a los funcionarios de prisiones, que en el presente caso
han omitido controlar eficazmente, como les corresponde por su posicin de garante
frente a la vida, integridad y salud de los internos (art. 3.4 LOGP), que stos no tengan
armas en su poder. Por lo tanto, los tribunales competentes para decidir sobre la res-
ponsabilidad subsidiaria del Estado son los del orden jurisdiccional penal, pues se
cumplen los requisitos del art. 121 CP. (STS 2-10/07/2000-1806/1998).
5. Responsabilidad por los delitos cometidos durante el disfrute de un permiso peniten-

ciario u otras situaciones relacionadas
En cualquier caso, s se puede afirmar que la jurisprudencia de esta Sala se ha
mostrado reacia a declarar la responsabilidad civil de la Administracin con respecto
a los delitos cometidos por los internos cuando disfrutan de un permiso de salida. Y
as, en las sentencia 966/2001, de 29 de mayo, se argumenta que en los supuestos de
una conducta delictiva de un interno que se encuentra disfrutando de un permiso
penitenciario concedido por un Juez de Vigilancia Penitenciaria, la responsabilidad del
Estado, si es que existe, habra que derivarla hacia la Ley Orgnica del Poder Judicial y
canalizarla por la va de la responsabilidad civil en un procedimiento autnomo, siendo
el camino idneo, a primera vista, el previsto en los arts. 292 y siguientes de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, que contemplan los daos y perjuicios producidos por
error judicial o por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. Y en la
sentencia 47/2007, de 29 de mayo, se insiste en que cualquier hecho delictivo cometido
en el curso de un permiso penitenciario no puede anudarse a una responsabilidad civil
subsidiaria sino a un funcionamiento anormal de la Administracin Penitenciaria, que
debe ser soportada por el Estado y solidariamente por toda la sociedad ya que el fin
que se persigue, constitucionalmente exigido, merece ser intentado an con el riesgo
de que la confianza depositada sea traicionada y se produzca un comportamiento con-
trario a las previsiones y a la finalidad de la concesin del permiso.
En la misma resolucin se matiza que slo cabra dilucidar esa responsabilidad de
la Administracin Penitenciaria dentro del proceso penal cuando se acreditaran evi-
dentes y palmarios descuidos por parte de la Administracin, al poner en marcha las
previsiones reglamentarias para detectar una posibilidad de fuga y en la reaccin pos-
terior a la concesin del permiso una vez que el interno no se reintegra. Segn se
desprende de la resolucin reseada, la responsabilidad civil del Estado slo procedera
por tanto declararla en el mbito penal en los casos extraordinarios en que concurriera
una negligencia patente y palmaria por parte de los funcionarios previamente a la
concesin del permiso o con posterioridad al quebrantamiento de la condena por parte
del penado, por no tomarse medidas elementales para su reintegro al Centro, que es lo
que sucedi en el supuesto contemplado en la referida sentencia 47/2007. (STS
2-20/07/2009-11509/2008).
(...) Respecto de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, esta Sala no ha
variado su jurisprudencia tradicional a pesar de la nueva redaccin del artculo 121 del
Cdigo Penal.
Se mantiene su fijacin no slo por los moldes tradicionales de la culpa in eligendo,
in vigilando o in educando, sino por la va ms objetiva del principio de la creacin del
riesgo.
El artculo 121 del Cdigo Penal con una visin integradora, establece la respon-
sabilidad civil subsidiaria del Estado, la Comunidad Autnoma, la provincia, la isla, el
municipio y los dems entes pblicos, respecto de los daos causados por los penal-
mente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando sean cometidos por la
autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos en el ejercicio de
sus cargos o funciones.
Se circunscribe por tanto a la responsabilidad a los delitos cometidos por personas,
que desempean una funcin pblica y que actan en el ejercicio de sus cargos o fun-
ciones. No es el caso que nos ocupa, ya que de los delitos fueron cometidos por un
particular, que no tena ningn vnculo funcionarial o de especial sujecin o depen-
dencia con la Administracin del Estado o de otros entes pblicos.
(...) Por otro lado no debe olvidarse que segn las actuaciones el acusado se en-
contraba disfrutando de un permiso penitenciario concedido por un Juez de Vigilancia
Penitenciaria, por lo que, en todo caso la responsabilidad, si es que existe, habra que
derivarla hacia la Ley Orgnica del Poder Judicial y canalizarla por la va de la respon-
sabilidad civil, en un procedimiento autnomo. Sin prejuzgar la decisin definitiva
parece oportuno, a primera vista, sealar que el camino es el previsto en los artculos
292 y siguientes de la Ley Orgnica del Poder Judicial que contemplan los daos y
perjuicios producidos por error judicial o por funcionamiento anormal de la Admi-
nistracin de Justicia. (STS 2-29/05/2001-517/2000).
La Sentencia nm. 47/2007, de 8 de enero (STS 2-08/01/2007-1318/2005), contiene
consideraciones respecto al supuesto siguiente: un preso no vuelve a prisin tras el
disfrute de un permiso (por lo que entonces ya debe considerrsele evadido) y auxilia
a otro preso a fugarse mientras el segundo es trasladado a un centro hospitalario; de
manera que tanto en la fuga como en la huda posterior cometen delitos contra la vida
y la libertad sexual. La indicada sentencia reconoce la responsabilidad civil del ente
pblico correspondiente y seala al respecto:
(...) En consecuencia, se puede decir que existe una negligencia conexa en la que
confluyen los evidentes y palmarios descuidos en poner en marcha las previsiones
reglamentarias para detectar, sin grandes esfuerzos ni conculcaciones de derechos
fundamentales, un plan definido que tena su base y fundamento en la inexcusable y
previa concesin de permiso a P. y que se enlaza con la cadena sucesiva de negligencias
reglamentarias que se observan en el traslado. Esta confluencia de circunstancias nos
permiten relacionar causalmente, no slo lo sucedido con los agentes tiroteados sino
las actuaciones posteriores, un poco mas dilatadas en el tiempo, que culminan con el
asesinato y violacin de la pareja que se encontraba en el interior del automvil.
(...) Queremos resaltar que la imputacin del riesgo y responsabilidad civil subsi-
diaria no se basa en el pronstico equivocado sobre el permiso ya que, por s mismo,
no es un factor desencadenante causal. Por otro lado cualquier imputacin objetiva de
responsabilidad a una decisin equivocada, pondra en riesgo el sistema de rehabili-

tacin del que forma parte importante la concesin de permisos para una gradual
reinsercin social en el momento del cumplimiento de la condena. Cualquier hecho
delictivo cometido en el curso de un permiso penitenciario no puede anudarse a una
responsabilidad civil subsidiaria sino a un funcionamiento anormal de la Administra-
cin Penitenciaria, que debe ser soportada por el Estado y solidariamente por toda la
sociedad ya que el fin que se persigue, constitucionalmente exigido, merece ser inten-
tado an con el riesgo de que la confianza depositada sea traicionada y se produzca un
comportamiento contrario a las previsiones y a la finalidad de la concesin del permiso.
(...) La relacin causal que declaramos, tiene su origen no en un posible pronstico
equivocado en la concesin del permiso, sino en el cmulo de negligencias reglamen-
tarias que han quedado reflejadas y que son la causa eficiente de la consumacin de
una fuga violenta, planeada gracias a la laxitud en el cumplimiento de las normas de
prevencin y custodia, as como a la imprevisin sobre las ms que razonables acciones
violentas de unas personas que tenan unos antecedentes conocidos. No hay obstculos
para establecer esta relacin causal tambin con el asesinato y la violacin. Estos hechos
se producen despus de una inmediata y continuada persecucin y cerco policial que
obliga a los acusados a esconderse y variar sus planes de fuga. Despus de sustraerse
durante das a la persecucin, el da 13 de noviembre siguiente, deciden apoderarse de
un vehculo, nica alternativa, que les quedaba para escapar al cerco y consumar la
fuga. Insistimos en que se dej realizar negligentemente y que ello fue la causa de
creacin de un riesgo por culpa de la Administracin Penitenciaria que debe responder
subsidiariamente, en la totalidad de los resultados que se derivan de la creacin del
mismo y de la culpa in vigilando que ha quedado minuciosamente descrita. (STS
2-08/01/2007-1318/2005).
Advierte el Ministerio Pblico que la Sala de instancia entiende que no cabe hablar
de responsabilidad civil subsidiaria del Estado por cuanto el acusado que, al tiempo de
los hechos, era un liberado condicional -desde 21-3-95, fecha del Auto del Juez de
Vigilancia Penitenciaria competente- y, por ende, tcnicamente un penado, no est
incurso en ninguno de los supuestos que el art. 121 o, incluso, el 120-3 prevn para
declarar tal responsabilidad civil subsidiaria, ni tampoco se sigui la causa contra el
funcionario pblico responsable del asesinato de cinco mujeres y del incorrecto fun-
cionamiento de los servicios pblicos el control penitenciario y/o postpenitenciario
que hubiere impedido los luctuosos sucesos referidos.
El propio Fiscal asume que en "un plano de rigurosa, estricta y formal aplicacin
de la Ley el motivo estara abocado al fracaso, pues en efecto, como seala el Tribunal
'a quo', no se dan los requisitos que exige el citado art. 121 del Cdigo Penal para derivar
una responsabilidad civil subsidiaria del Estado, a saber: que los responsables del dao
sean funcionarios pblicos o agentes contratados de Autoridad en el ejercicio de sus
cargos, que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios p-
blicos que estn confiados a aqullos y que se exija en el seno del proceso penal la
responsabilidad civil del funcionario causante".
De ah que se acuda a razones de justicia material, invocando, incluso, el Derecho
a la Tutela Judicial efectiva y el principio "pro actione" para justificar la denuncia.
Tan forzado argumento, pese a perseguir un loable propsito, no es asumible por
esta Sala aunque se instrumenten razones de incomodidad, dilaciones, gastos e incon-
venientes a fin de eludir la puesta en funcionamiento del procedimiento legalmente
previsto -que el propio recurrente resea e implcitamente reconoce como adecuado-
para reclamar de la Administracin la responsabilidad patrimonial correspondiente
de acuerdo con el art. 142 de la Ley 30/92, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y ello, porque la objetivacin de
la responsabilidad subsidiaria ha alcanzado ya los lmites propios de un Estado social
y democrtico de Derecho. De ah que, por ms empeo que ponga el acusador pblico
-con citas jurisprudenciales aproximativas o analgicas-, en conseguir en este orden
jurisdiccional una compensacin para los herederos y familiares de las vctimas, dicho
objetivo resulte inalcanzable so pena de trastocar el propio orden constitucional que
se invoca. La Tutela Judicial efectiva no se resiente cuando existen mecanismos nor-
mativos de compensacin especficamente previstos que garantizan -an cuando se
discurra por caminos ms lentos o complejos- la proteccin y obtencin de intereses
protegidos legalmente. (STS 2-18/06/2001-207/2000).
6. Otros supuestos
Reconociendo la tendencia hacia la objetivacin de la responsabilidad civil sub-
sidiaria al estar informada por los principios propios de un Estado Social de Derecho
es lo cierto que en el caso de autos tal responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad
de La Rioja, fluye normalmente si se tiene en cuenta que el recurrente es funcionario
de dicha Comunidad, los hechos se produjeron en el edificio de sta y en el marco de
las relaciones de prestacin de servicios que l desempeaba.
El relato fctico de la sentencia, inmodificable dada la va casacional empleada, tras
describir las conductas de abuso cometidas por el acusado R. sobre la vctima, recoge
que "en el momento de los hechos el procesado era funcionario de carrera, destinado
en el 'Centro de Atencin a Minusvlidos Psquicos S.', perteneciendo a la Escala Sa-
nitaria Auxiliar Facultativo de la Administracin Especial, integrado en la Consejera
de Juventud, Familia y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja".
Por s mismo, el contenido del relato fctico en estos trminos acreditara la co-
rreccin de la aplicacin llevada a cabo por la Sala de instancia de la figura de la res-
ponsabilidad civil subsidiaria ex artculo 121 C.P. Pero es que, adems, el f.jdco. quinto
de la sentencia incorpora un razonamiento que apoya an ms lo acertado de aplicar
el art. 121 C.P. en los trminos en que se hace el hecho, tambin recogido en el relato
fctico, de que el procesado haba sido condenado, por la misma Audiencia de Logroo,
en sentencia de 182/1995, de 10.06, como autor de un delito de agresin sexual, lo que,
tal y como la Sala de instancia razona, debi mover a la Comunidad Autnoma de La
Rioja, en concreto, a su Consejera de Juventud, Familia y Asuntos Sociales, a extremar
sus prevenciones a la hora de concederle nuevo destino, lo que aconsejaba concedrselo
lejos de la atencin y cuidado de menores e incapaces, dados aqullos antecedentes, lo
que no se hizo, lo que no hace sino aadir un plus agravatorio a la desatencin de dicha
Consejera en el desempeo de sus funciones a la hora de elegir y seleccionar al personal
que habra de prestar tan delicados servicios. (STS 2-21/05/2007-2011/2006).
La recurrente entiende que la responsabilidad civil subsidiaria de la Administra-
cin militar (Ministerio de Defensa) es patente ya que el acusado era militar profesional
en activo, con el grado de cabo, en situacin de baja, cuando cometi los hechos y
cuando introdujo subrepticiamente en Espaa el arma que utiliz para los asesinatos,
habiendo incurrido la administracin militar en culpa in eligendo e in vigilando, de la
que resulta su responsabilidad al amparo del art. 121 CP.
Sin embargo, an cuando haya de ser reconocida la viabilidad de una accin civil
con cargo al Estado, hay que proclamar que no es la emprendida la va procesal ade-
cuada para el resarcimiento pretendido.
En efecto, el art. 121 CP previene que: El Estado, la Comunidad Autnoma, la
provincia, la isla, el municipio y dems entes pblicos, segn los casos, responden
subsidiariamente de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos
dolosos o culposos, cuando stos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesin
sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuvieren
confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento
normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento
administrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Es decir, que habiendo actuado -conforme se seala en el "factum", y se explica en
el fundamento jurdico dcimo de la sentencia de instancia- el acusado al margen de
su cargo o funcin, la reclamacin indemnizatoria de los perjudicados no podr efec-
tuarse al amparo del art. 121 CP, en la va penal, sino en la contencioso-administrativa,
conforme al art. 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (...). Adems, la Ley 35/95,
de 11 de diciembre, conforme seala su art. 1 prev un sistema de ayudas pblicas en
beneficio de las vctimas directas e indirectas de los delitos dolosos y violentos, come-
tidos en Espaa, con el resultado de muerte, o de lesiones corporales graves, o de daos
graves en la salud fsica o mental.
Con ello, pues, an fuera del mbito de la responsabilidad civil subsidiaria, prevista
en el art. 121 del CP, las vctimas del delito podrn encontrar el resarcimiento de sus
perjuicios, de conformidad con la proclamacin efectuada por los principios consti-

tucionales invocados. (STS 2-14/02/2006-708/2005).
El fundamento del art. 121 del Cdigo penal, que contiene una norma de respon-
sabilidad civil, es consecuencia del art. 106 de la Constitucin por los daos y perjuicios
derivados del funcionamiento de la Administracin. En el supuesto enjuiciado, las
conductas realizadas lo fueron en el seno del Ayuntamiento que as lo acord deter-
minadas actuaciones sobre el parque natural que resultaron daosas al mismo. El que
fueran advertidos de ilegalidad por el Secretario, indica la objecin tcnica a determi-
nados actos pero no desvincula a la administracin de una posible responsabilidad si
el acto, no obstante la reparacin legal, se realiz. Admitir lo contrario sera trastocar
las funciones del representante popular y de los Secretarios de Ayuntamiento, siendo
los primeros quienes dirigen la actuacin municipal con capacidad de obligar al Ayun-
tamiento, en tanto los segundos rganos de apoyo y ejecucin a la labor del Ayunta-
miento regida por los Alcaldes y Concejales elegidos.
La aplicacin de la agravacin supone que la actuacin realizada, como Alcalde y
Teniente de Alcalde de un municipio al que obligaban, se vio favorecida por esa res-
pectiva situacin que propici la realizacin de obras, ejecutada por el Ayuntamiento,
asegur la presencia de la polica local, ejecutando rdenes del Alcalde y pacto con la
Comunidad de regantes determinadas actuaciones que en la sentencia se declaran le-
sivas al parque natural. (STS 2-06/11/2006-1446/2004).
La propuesta de los acogedores fue formulada por el equipo tcnico del Centre de
Acolliments Familiars S., entidad colaboradora de la Generalitat de Catalunya". Pues
bien, de lo anterior se desprende la existencia de un convenio de colaboracin entre la
administracin y un centro privado que constituye indudablemente el vnculo funcio-
nal que justifica la responsabilidad de la primera en la medida que el ejercicio de de-
terminadas funciones pblicas son traspasadas y realizadas por particulares, convir-
tiendo, como bien razona la Audiencia (...) "al acogedor en un agente al servicio de la
actuacin pblica, con un alto grado de dependencia funcional del Organismo que
ordena la medida protectora" (...). Adems, movindonos en el campo de la respon-
sabilidad civil, s sera posible incluso una interpretacin extensiva, que tampoco es
necesaria en este caso, habida cuenta la redaccin del artculo 121 CP atinente a los
ttulos de las personas ligadas a la administracin.
Por ltimo, el hecho de que no hayan sido condenados penalmente los responsables
de la Institucin colaboradora, vinculada funcionalmente a la Administracin, no
puede excluir la responsabilidad de sta por cuanto segn el "factum" es la propia
Administracin, a propuesta de la Entidad colaboradora, quien dicta la resolucin de
02/03/99 de acogimiento simple de urgencia de la menor en la familia acogedora y es
bastante una conducta negligente (lo que se contempla en la sentencia) para originar
la responsabilidad controvertida. (STS 2-25/10/2006-2131/2005 -EDJ2006/325635-).
(...) debemos partir del relato fctico de la Sentencia recurrida, conforme al cual,
la condenada, Sra. S., como funcionaria del Juzgado de lo Social nmero 3 de los de
Lugo, en su categora de auxiliar de la Administracin de Justicia, y durante el periodo
comprendido entre los aos 1995 y 1998, llev a cabo actos de apoderamiento de los
fondos de la cuenta de consignaciones del referido rgano jurisdiccional (...).
En consecuencia, si el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado
reside en la falta de control de sus resortes organizativos del servicio, por "culpa in
vigilando o in eligiendo", dejando a salvo naturalmente la creacin del riesgo, en tanto
no se vislumbra qu clase de eventualidad de esa clase se crea con la puesta en funcio-
namiento de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia, no puede im-
putarse responsabilidad civil subsidiaria por el comportamiento de la auxiliar imputada
(y condenada en la instancia) a la Comunidad Autnoma que carece de toda compe-
tencia de control (no obstante, le satisfaga su salario, en virtud de las transferencias
asumidas), en el desempeo de su actividad profesional en relacin con la accin de-
lictiva por la que ha sido condenada, consistente en el apoderamiento de dinerario
depositado en el Juzgado y afecto a la ejecucin de determinados expedientes judiciales,
mediante el falseamiento de mandamientos de pago, actividad sobre la que no fue
convenientemente vigilada por sus superiores, y stos, es claro, no corresponden al rea
de competencia de la Consejera de Justicia de la Xunta de Galicia, ni en su nombra-
miento ni vigilancia.
Otra cosa hubiera supuesto que la infraccin se hubiese producido como conse-
cuencia de la falta de suministro de medios materiales, que a la Comunidad Autnoma
corresponde prestar (como falta de medidas de proteccin, o cajas de seguridad, por
ejemplo), en cuyo caso sera imputable a la misma tal responsabilidad civil subsidiaria
(...) (STS 2-13/06/2003-664/2002).
Aqu ciertamente hubo exceso de los dos Inspectores de Polica condenados res-
pecto de la forma en que estaban obligados a actuar, pero tal exceso, permitiendo que
otros maltrataran a un detenido, fue el que les hizo incurrir en la figura delictiva del
ltimo prrafo del art. 204 bis CP anterior por el que fueron condenados. No obstante,
nadie puede poner en duda que todo ello ocurri mientras actuaban en el servicio
pblico que el Estado les tena asignado: con la finalidad de obtener el mayor nmero
de datos posible respecto de la banda terrorista a la que pareca pertenecer el acusado,
finalidad desde luego ligada a la investigacin de inters pblico que estaban practi-
cando como policas, y dentro de unos locales pblicos como lo eran las dependencias
de la Jefatura Superior de Polica de Bilbao, se produjeron las torturas de autos que
toleraron los dos aqu recurrentes.
Ambos estaban desarrollando su trabajo en evidente relacin de dependencia con
el Estado cuando cometieron el delito por el que la sentencia recurrida conden: fue
correctamente aplicado al caso el citado art. 22 CP anterior (STS

2-18/07/1997-3127/1995).
El recurrente sostiene que la aplicacin del artculo 22 supone una relacin de
dependencia entre el Estado y el Magistrado condenado, dependencia totalmente in-
cierta ahora puesto que el Juez se encuentra integrado en el Poder Judicial, faltando as
la base esencial de la responsabilidad subsidiaria del Estado tanto ms cuanto que para
los casos en los que la actuacin de los jueces fuere deficiente estn los remedios esta-
blecidos en el citado artculo 121 de la Constitucin con aspecto y mbito distinto de
lo que se establece en el artculo 106.2 de la misma Carta Magna (...).
En cualquier caso, bien sea directamente, bien sea indirectamente, los jueces de-
penden del Estado porque son y ejercen como funcionarios del Estado. Ello no es bice,
ha de insistirse, para la independencia jurisdiccional respecto de la sociedad en general,
del Ministerio o del Consejo en particular. Y no es bice, en contra de lo expuesto por
el recurrente, para la afirmacin constitucional del artculo 117.1 en el sentido de que
la Justicia se administra por jueces y magistrados independientes.
El supuesto que aqu se analiza es totalmente infrecuente mas ello tampoco puede
impedir la aplicacin extensiva de la doctrina general atinente al artculo 22 del Cdigo,
con apoyo en una numerosa jurisprudencia (por citar las de los tres ltimos aos,
Sentencias de 5 de mayo de 1995, 19 de octubre, 28 y 20 de septiembre, 25 y 19 de mayo,
7 de febrero y 14 de enero de 1994, 4 de diciembre, 24 y 15 de noviembre, 14 de junio,
24 y 20 de febrero y 21 de enero de 1993). Conforme a ella la Administracin del Estado
est sometida en este aspecto, sin ningn tipo de excepcionalidad, a los principios
generales del Orden jurdico que directamente nacen de la Constitucin. De ah que el
artculo 22 contenga una descripcin ejemplificativa y no exhaustiva respecto de per-
sonas fsicas y personas jurdicas, y dentro de stas al Estado. Se est adems produ-
ciendo una exgesis progresiva del citado precepto en el sentido de una objetivacin
de la responsabilidad civil subsidiaria propia de aquellas sociedades en las que el De-
recho se pone al servicio de la solidaridad social, dndose la necesaria cobertura a las
actuaciones de todos los que desarrollan su actividad al servicio del Estado, y buscn-
dose el amparo, bajo el principio de legalidad, de la responsabilidad de los poderes
pblicos del artculo 9.3 de la Constitucin (STS 2-11/03/1996-605/1995).
122. El que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito
o falta, est obligado a la restitucin de la cosa o al resarcimiento del dao hasta la
cuanta de su participacin [244].
[244] Vanse arts. 298 a 304 y 451.2 de la presente Ley

(...) Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 21 de enero
de 1993 y 15 de diciembre de 1995 que el art. 108 del Cdigo Penal de 1973 (actual art.
122 CP) recoge el resarcimiento del perjuicio o dao patrimonial originado criminal-
mente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a ttulo lucrativo, como conse-
cuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurdicos
que se derivan de causa ilcita, y desarrolla la institucin jurdica que ha adquirido carta
de naturaleza con el nombre de receptacin civil. Los requisitos necesarios para su
apreciacin -v. SS 12 diciembre 1977 y 9 diciembre 1978- son:
1) Que exista una persona, fsica o jurdica que hubiere participado de los efectos
de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por ttulo lucrativo,
por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de
esta calificacin jurdica.
2) El adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisicin e ignorar
la existencia de la comisin delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir
la aplicacin del "crimen recptacionis" en concepto de autor, cmplices y encubridor.
3) La valoracin antijurdica de la transmisin de los objetos y su reivindicabilidad
se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el trfico jurdico, y la deter-
minacin del resarcimiento se realizar por la cuanta de la participacin -v. STS 5
diciembre 1980-.
Se trata, pues, de los denominados supuestos de receptacin civil en los que la
obligacin de resarcimiento se deriva del principio de que nadie debe enriquecerse
indebidamente en virtud de negocios jurdicos que se derivan de causa ilcita, en per-
juicio de la vctima de un hecho delictivo. (STS 2-30/03/2000-3916/1998; STS
2-30/03/2006-729/2005; STS 2-03/02/2005-989/2004; STS 2-05/02/2003-936/2001).
La aplicacin del art. 122 del C. Penal requiere que alguien se aproveche de los
efectos de un delito o falta, sin que sobre l recaiga condena por haber participado en
el delito a ttulo de autor o de cmplice, pues en tal caso se le aplicara el art. 116 CP y
no el 122. La expresin "hubiere participado de los efectos de un delito o falta" utilizada
en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado),
aprovechamiento civil que ha de tener como causa un ttulo lucrativo, no un ttulo
oneroso (SSTS 1141/2002, de 14-VI; 142/2003, de 5-II; y 428/2006, de 30-III). (STS
2-09/04/2008-1955/2007).
Como puntualiza con acierto el Ministerio Fiscal, la naturaleza solidaria del vn-
culo que liga a los autores de un delito se deriva del art. 116 del CP, sin que pueda llevar
a confusin la literalidad del art. 122 del CP, reservado en exclusiva para regular la
responsabilidad civil de aquellos que hayan obtenido un lucro con ocasin del delito
cometido por otros, sin haber tenido en l participacin como autor o cmplice. En
palabras de esta Sala, este precepto recoge el resarcimiento del perjuicio o dao patri-
monial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a ttulo
lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud
de negocios jurdicos que se derivan de causa ilcita, y desarrolla la institucin jurdica
que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptacin civil (cfr. SSTS
532/2000, 30 de marzo, 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre) (STS
2-02/02/2009-601/2008).
(...) En el caso que examinamos la hoy recurrente fue absuelta de los delitos de que
era acusada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusacin particular y sin em-
bargo, condenada como participe a ttulo lucrativo del ilcito penal cometido por su
marido, mantenindose inalterables las consecuencias civiles del hecho imputado co-
mo delito y de las que tuvo oportunidad de defenderse dado que a la sancin penal por
los delitos de que fue acusada -y finalmente absuelta- se le uni la peticin de esa
responsabilidad civil por haberse aprovechado de la conducta criminal que en sentencia
se limit exclusivamente a su marido, no producindose indefensin ni infraccin del
principio acusativo.
En esta direccin la STS. 142/2003 de 5.2, en un supuesto en que un acusado por
estafa junto con su hermano, fue absuelto de este delito, recogindose en los hechos
probados que dicho acusado haba ido gastando los tres millones de pesetas ingresados
en su cuenta, aplicndolos en su beneficio, tras sealar que no cabria su condena por
los posibles delitos de encubrimiento, receptacin o apropiacin indebida por la he-
terogeneidad respecto de una acusacin slo por estafa, declar que no caba decir lo
mismo con relacin a la peticin de indemnizacin formulada por las dos acusaciones
frente a los dos acusados, tal peticin de indemnizacin se hizo y respecto de la misma
si pudo defenderse el acusado absuelto, concluyendo que si bien no caba condena
penal, si poda aplicarse el art. 122 CP., concurriendo sus requisitos y que no se produce
esa obligacin de indemnizar como si fuera responsable penal, art. 116 CP., sino otra
diferente e independiente: la restitucin de la cosa objeto del delito o falta o el resar-
cimiento del dao hasta la cuanta de su participacin. (STS
2-09/05/2007-1925/2006).
La desestimacin es procedente. La previsin del art. 122 del Cdigo penal no fue
objeto de acusacin por las acusaciones por lo que difcilmente pudo disponerse su
aplicacin en un aspecto de la responsabilidad, como la civil, en la que rige el principio
de rogacin.
El tribunal de instancia ha dispuesto la responsabilidad civil en funcin de las pre-
tensiones actuadas en el proceso y ningn error cabe declarar respecto a pretensiones
no planteadas en la instancia. (STS 2-25/01/2006-363/2004).
No cabe la menor duda de la razn que asiste a la parte recurrente. En efecto, M.
era una de las personas imputadas en esta causa que falleci antes de que la accin penal
se dirigiera contra l. Por consiguiente, no ha sido juzgado en esta causa y, por tanto,
no cabe hacer en ella ningn pronunciamiento sobre sus posibles responsabilidades

penales (extinguidas, en su caso, por razn de su muerte (art. 112.1 CP) ni tampoco
sobre sus posibles responsabilidades civiles, en tanto en cuanto ello pudiera ser causa
de indefensin para las personas que traigan causa de l (art. 24.1 C.E. y art. 115 LE-
Crim.), de ah que no sea jurdicamente correcta la condena a los aqu recurrentes por
el simple hecho de ser sus herederos, sin mayor justificacin. Cosa distinta es que la
correspondiente accin civil hubiera sido dirigida directamente contra dichos here-
deros en cuanto posibles partcipes a ttulo lucrativo de los efectos del delito (art. 108
CP), pero este es un ttulo de imputacin expresamente rechazado en la resolucin
recurrida (STS 2-11/09/2007-1746/2006).
Por consiguiente, como en el presente caso, el Ministerio Fiscal acus a los aqu
recurrentes como cooperadores necesarios del delito de exacciones ilegales del que
vena acusado -como autor- el Registrador de la Propiedad, Sr. S., al que se conden
en tal carcter, es patente que, indiscutida la condicin de empleados del Registrador
de los ahora recurrentes, como igualmente el hecho de que sus ingresos consistan en
un determinado porcentaje de los ingresos del Registro, los cuales se incrementaron
notoriamente como consecuencia de las exacciones ilegales cometidas por el titular del
Registro, el hecho de que el Tribunal de instancia les absolviese de la accin penal, en
aras del principio in dubio pro reo (...), no puede ser bice para que se les condene por
haberse lucrado indebidamente de los efectos de la conducta punible del titular del
Registro de la Propiedad en el que desempeaban sus funciones, como empleados del
Sr. S.; todo ello con independencia de que el Tribunal de instancia les haya absuelto del
delito de exacciones ilegales del que tambin venan acusados, y de que su responsa-
bilidad civil haya de determinarse en ejecucin de sentencia (...)
De todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que los aqu recurrentes eran em-
pleados del Registrador de la Propiedad Sr. S., acusado en esta causa, que su remune-
racin consista en un porcentaje de los ingresos lquidos de dicho Registrador, que
ste les satisfizo "importantes emolumentos", al menos durante los aos 1996, 1997 y
1998, ocultando tal hecho a la Hacienda Pblica, de lo cual se desprende que los citados
empleados percibieron mayores ingresos de los que hubieran percibido si el titular del
Registro en el que trabajaban hubiese percibido nicamente los emolumentos que le
correspondan legalmente, por lo cual es patente que dichos empleados se lucraron de
los efectos del delito de exacciones ilegales por el que ha sido condenado el Sr. S. y que,
por ello, el Tribunal de instancia, tras absolverles de tal delito, del que venan acusados
por el Ministerio Fiscal -con fundamento en el principio in dubio pro reo- les condena
a "indemnizar a los perjudicados relacionados al tratar de la responsabilidad civil de
D. S., cada uno de ellos, en la cuanta de su participacin respectiva", todo lo cual se
precisar en ejecucin de sentencia (v. fallo de la sentencia recurrida). (STS

2-29/09/2009-635/2008).
(...) Esta Sala ha entendido en algunas ocasiones (STS 1024/2004 de 24 de sep-
tiembre y STS 368/2007, de 9 de mayo), que "(...) el ingreso en las cuentas no determina
sin ms el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito
del dinero en sus cuentas, no siendo absurdo que el paso del dinero en las cuentas
tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubri-
miento del fraude".
Sin embargo, aunque esas consideraciones pudieron aplicarse en funcin de las
particularidades de cada caso, en el presente lo cierto es que una vez que las recurrentes
recibieron el dinero en las cuentas corrientes de las que aparecan como titulares, el
mismo estuvo a su disposicin sin restricciones legales, en el caso de T. al menos desde
su mayora de edad en el ao 2000, y en el caso de J. desde su emancipacin, lo que ya
implica un beneficio. Son las recurrentes quienes deberan haber acreditado que no
llegaron a disponer efectivamente del dinero recibido, sino que en realidad quien lo
hizo fue la acusada, tal como alegan. (STS 2-02/06/2009-1981/2008).
(...) No se puede discutir que los hechos inamovibles declaran que el acusado,
interventor del Banco, se apoder ilcitamente del dinero y que dichas cantidades, en
las proporciones que figuran en el hecho probado, fueron ingresadas en la entidad
recurrente.
Dada la vinculacin existente entre los acusados y la sociedad, es inviable admitir
que desconocan sus gestores la procedencia del dinero y que la sociedad era un com-
partimento estanco ajeno a las maniobras de los acusados. La estructura organizativa
y humana de la sociedad permite mantener, sin dudas, la ilicitud y carencia absoluta
de justificacin o base econmica que sustentase la entrega y la anotacin contable. En
consecuencia, la declaracin de responsabilidad civil subsidiaria est perfectamente
ajustada a los trminos precisos del artculo 122 del Cdigo Penal. (STS
2-29/05/2007-1961/2006).
En la sentencia se razona que la adquisicin de las fincas a las que se refiere en la
que particip la recurrente se realiz en la poca en que los hechos delictivos fueron
cometidos, sin que se haya acreditado ninguna otra fuente de ingresos, coincidiendo
incluso con el cierre del negocio, de manera que debe entenderse que la recurrente se
benefici de esas cantidades de dinero ilcitamente obtenidas por su esposo e hija, lo
que determina que, hasta ese importe, deba responder en la forma establecida en el
artculo 122 del Cdigo Penal.
En cuanto al conocimiento de la procedencia del dinero, ya hemos sealado que
no es precisa para la existencia de esta responsabilidad civil. El conocimiento de la
procedencia delictiva, junto con la recepcin material dara lugar a responsabilidades
penales. Y como se ha dicho, el artculo 122 se refiere exclusivamente a una cuestin

de naturaleza civil. (STS 2-07/12/2006-879/2006).
En el caso que examinamos la recurrente, esposa del acusado, se benefici inde-
bidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que
hubiera tenido intervencin alguna en el delito cometido por su esposo, en cuanta que
se determinar en ejecucin de sentencia, y como bien se razona por el Tribunal de
instancia, concurren cuantos presupuestos se exigen para la aplicacin del articulo 108
del Cdigo Penal de 1973 (STS 2-30/03/2000-3916/1998).
CAPTULO III
De las costas procesales
123. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminal-
mente responsables de todo delito o falta [245].
1. Imposicin de costas al condenado
El artculo 123 del Cdigo Penal, que se dice infringido, dispone que las costas
procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo
delito o falta y esta Sala ha hecho aplicacin de ese precepto considerando que el reparto
de las costas deber realizarse, en primer lugar, conforme al nmero de delitos enjui-
ciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, de-
clarndose de oficio la porcin de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren
absueltos, todo ello en aplicacin de los artculos 109 del Cdigo Penal y artculos 240.1
y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995,
30 de septiembre). (STS 2-24/06/2009-1084/2008; STS 2-05/03/2007-1666/2006).
En materia de costas, ningn problema se plantea cuando existe un solo procesado
al que se acusa de un nico delito. La cuestin se complica cuando se acusa de varios
delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicacin se acrecienta
cuando los procesados son varios y corren distinta suerte (...).
Por lo dems, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena
por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el nmero de aqullos
y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la
condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en
que se haya dictado resolucin absolutoria.
[245] Vase art. 240.2 LECrim

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas corres-
pondientes a cada delito debern distribuirse entre los distintos procesados y luego
operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrn
las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararn de
oficio las correspondientes a los procesados absueltos.
Desde la perspectiva expuesta, en el presente caso, hay que partir del nmero de
delitos objeto de acusacin, que han sido cinco (el primero, por detencin ilegal en
grado de tentativa; el segundo, por delito de lesiones, en el mismo grado; el tercero,
por robo o hurto de vehculo de motor, tambin en grado de tentativa; el cuarto, por
proposicin de detencin ilegal y el quinto, por proposicin de mutilacin genital).
Corresponder, por tanto, un quinto de las costas por cada uno de los correspondientes
hechos delictivos.
Como quiera que de los tres primeros hechos delictivos vienen acusados los dos
procesados (G. y J.), corresponder a cada uno de ellos la mitad de un quinto, es decir,
un dcimo por cada uno de dichos hechos delictivos. Las costas correspondientes a los
otros dos delitos, de los que nicamente viene acusado G., se distribuirn -como ya
queda dicho- a un quinto por cada delito.
Al haber sido absueltos los dos acusados del delito de robo o hurto de vehculo de
motor, un quinto de las costas se declara de oficio, sin imponerlas a la acusacin par-
ticular, al no apreciarse temeridad ni mala fe al mantener su acusacin por dicho hecho
delictivo.
En conclusin: Un quinto de las costas procesales debe declararse de oficio. A J.
debern imponerse las costas correspondientes a los dos delitos por los que ha sido
condenado, es decir, dos dcimos de las mismas. Y a G. dos quintos, correspondientes
a los delitos (meramente propuestos) por los que ha sido condenado y de los que vena
acusado nicamente l, y dos dcimos -al igual que J. - por los otros dos delitos por los
que ambos han sido condenados. (STS 2-05/11/2008-11338/2007).
(...) la operacin llevada a cabo por la Audiencia es de todo punto correcta, de
acuerdo con la inveterada doctrina de esta Sala, que as viene interpretando el contenido
de la norma procesal que se cita, pues no slo cuando son varios los acusados y unos
resultan absueltos y otros condenados se produce esta distribucin de las costas oca-
sionadas por el procedimiento, sino que cuando se trata de uno slo y son los delitos
objeto de acusacin contra l los que acaban unos en condena y otros en absolucin,
se aplica el mismo criterio, precisamente a favor del condenado, restndole de su con-
dena en costas la proporcin correspondiente a las absoluciones.
Aqu eran doce los delitos inicialmente atribuidos a I. y se le conden tan slo por
tres de ellos, con lo que el abono de un cuarto de las costas es lo adecuado, sin entrar
en otras consideraciones, como las relativas a la diferente gravedad de los delitos, lo
que llevara a una consecuencia perjudicial, teniendo en cuenta que, entre aquellos por
los que se le ha condenado, figuraba el de mayor importancia punitiva, a saber, el abuso

con penetracin. (STS 2-20/10/2009-10401/2009).
2. Imposicin de costas a la acusacin
(...) por ltimo, hay que mencionar la imposicin de costas a la acusacin parti-
cular en casos de absolucin de los acusados, con vistas a la evitacin de infundadas
querellas o a la imputacin injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los
criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, su-
giriendo la excepcionalidad en la aplicacin de la norma. La temeridad y mala fe han
de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposicin
(por todas la S.T.S. 1029/06).
Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los conceptos de temeridad
o mala fe ha seguido una lnea continua que podemos exponer en los siguientes tr-
minos a partir de multitud de sentencias de esta Sala. As, la S.T.S. 37/06, con cita de
numerosos precedentes, nos dice que "aunque no hay un concepto o definicin legal
de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales
circunstancias han concurrido cuando la pretensin ejercida carezca de toda consis-
tencia y que la injusticia de su reclamacin sea tan patente que deba ser conocida por
quien la ejercit, de aqu que tenga que responder por los gastos y perjuicios econ-
micos causados con su temeraria actuacin. Sobre los conceptos de temeridad y mala
fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la con-
dena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de di-
ciembre; 387/98, de 11 de marzo; 205/97, de 13 de febrero; 46/97, de 15 de enero; 305/95,
de 6 de marzo; y de 25-3-93) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definicin
legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoracin subjetiva en cada
caso concreto.
No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuan-
do carezca de consistencia la pretensin acusatoria en tal medida que no puede dejar
de deducirse que quien la formul no poda dejar de conocer lo infundado y carente
de toda consistencia de tal pretensin y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que
en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios econmicos ocasionados a los acu-
sados con tal injustificada actuacin, sometindoles no slo a la incertidumbre y an-
gustia de ser acusado en un proceso penal, sino tambin a unos gastos que no es justo
que corran de su cuenta.
La STS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25
marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretacin de esos conceptos ha de
ser restrictiva, pero sin olvidar tambin que el absuelto ha podido ser injustificada-
mente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias
e incertidumbres, sino tambin unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.
La STS. 608/2004 de 17.5, incide en esta misma cuestin, recordando que conforme
a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim. la condena en costas del querellante particular
o actor civil ser procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con
temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposicin de
las costas al condenado y a la acusacin particular, pues mientras ex art. 123 CP, en
relacin con el 240.2 LECrim. las costas procesales se entiende impuestas por Ley a los
criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposicin de las mismas al que-
rellante particular o actor civil est subordinada a la apreciacin de la temeridad o mala
fe en su actuacin procesal.
No existe un principio objetivo que determine la imposicin de costas a dichas
partes, sino que la regla general ser la no imposicin, an cuando la sentencia haya
sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si est justificada dicha con-
ducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deber motivarlo
suficientemente".
O tambin la ms reciente 842/09, insiste en que "la jurisprudencia de esta Sala tiene
declarado sobre esta cuestin que, ante la ausencia de una definicin autntica de lo
que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de
valoracin subjetiva al Tribunal sentenciador, segn las circunstancias concurrentes
en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensin
acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una inter-
pretacin restrictiva de estos trminos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro
a soportar una situacin procesal debe responder por los gastos que tal situacin le ha
originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tena
razones para suponer que le asista el derecho; siendo generalmente vlida, a estos
efectos, una referencia a la actuacin del Ministerio Fiscal, por el carcter imparcial de
la Institucin, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que
existe temeridad cuando la pretensin de la acusacin particular supera ampliamente
tanto la peticin del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal.
Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento
de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa", con cita
tambin de numerosos precedentes jurisprudenciales.
Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus
efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyeccin emi-
nentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el artculo 433 CC en materia de
posesin), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una
conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta
de razn procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la accin, mientras que la
temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en
derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.

(STS 2-07/07/2009-1982/2008 -EDJ2009/205265-).
Si a lo que se refiere el recurso es al hecho de que el artculo 240.3 LECrim. no
menciona al querellante popular, debemos sealar que la Jurisprudencia de esta Sala
ya ha sealado que "si la ley procesal permite la condena en costas de quien, por haber
sido ofendido o perjudicado por el delito, est especialmente legitimado para ejercitar
la accin penal o slo la civil derivada del delito, con ms razn habr de imponerse
tal condena en esos casos de temeridad o mala fe procesal cuando, como aqu, se trata
del ejercicio de una accin popular al amparo de lo dispuesto en el artculo 125 C.E. y
101 LECrim. (S.T.S. 682/06). (STS 2-07/07/2009-1982/2008).
124. Las costas comprendern los derechos e indemnizaciones ocasionados

en las actuaciones judiciales e incluirn siempre los honorarios de la acusacin
particular en los delitos slo perseguibles a instancia de parte [246].
1. Costas devengadas por la acusacin particular
En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposicin de
las costas de la acusacin particular, con excepcin de algunas resoluciones aisladas
que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los si-
guientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:
1) La condena en costas por delitos slo perseguibles a instancia de parte incluyen
siempre las de la acusacin particular (art. 124 C. Penal).
2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las
costas devengadas por la acusacin particular o accin civil (SSTS de 26-11-97, 16-7-98,
23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas).
3) La exclusin de las costas de la acusacin particular nicamente proceder cuan-
do su actuacin haya resultado notoriamente intil o superflua o bien haya formulado
peticiones absolutamente heterogneas respecto de las conclusiones aceptadas en la
sentencia (doctrina jurisprudencial citada).
4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente mo-
tivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre
el condenado (STS de 16-7-98, entre otras).
5) La condena en costas no incluye las de la accin popular (SSTS de 21 de febrero
de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras). (STS 2-15/04/2002-1816/2000).
Hecha la peticin, la regla general, en defecto de argumentos que las excluyan, es
la inclusin de las costas de la acusacin particular.

As lo estableci el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de mayo de 1994, el cual

seala que en punto a la inclusin de las costas de la acusacin particular debe estarse
a lo dispuesto en el art. 240 L.E.Cr., esto es, debe regir el "principio del vencimiento"
corregido por el de la temeridad.
Por consiguiente y conforme a la doctrina proclamada por esta Sala (S.T.S. nm.
518/2004 de 20 de abril, nm. 206/06 y nm. 37/06 de 25 de enero, y nm. 1034/2007
de 19 de diciembre, etc.) la exclusin de las costas de la acusacin particular, en cuanto
parte perjudicada por el delito, nicamente proceder cuando su actuacin haya re-
sultado notoriamente intil o suprflua o bien gravemente perturbadora por mantener
posiciones absolutamente heterogneas con las de la acusacin pblica, con las acep-
tadas por la sentencia o por ejercitar pretensiones manifiestamente inviables. (STS
2-25/05/2009-2045/2008).
(...) Como recuerda la STS de 25-6-2008, nm. 375/2008, a tenor del acuerdo de
Sala General de 3 de mayo de 1994, el tratamiento de la materia por la Sala de instancia
es plenamente ajustado a las previsiones de los arts. 123 y 124 CP. En efecto, el primero
establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el con-
cepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al
disponer que las de la acusacin particular lo sern "siempre" slo en los delitos per-
seguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusin podra
no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados
y procuradores (art. 241, 3 LECr.) es una posibilidad que slo debera operar en oca-
siones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente
extraas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos (SSTS 531/2002, de
20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre), caso que no es el de esta causa. Y, aade
la STS de 7-5-2008, nm. 223/2008, que es exigible, tan slo, la motivacin expresa
precisamente cuando el Juzgador encuentre razones para apartarse de ese criterio de
carcter general (vid. STS de 2 de febrero y 20 de abril de 2004, entre muchas otras).
(STS 2-12/11/2008-1612/2007); (STS 2-04/11/2008-1639/2007).
(...) Ahora bien, tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 la situacin
parece volver a sus orgenes en los que era necesario una expresa manifestacin sobre
la inclusin de las costas de la Acusacin particular. El artculo 126.3 del Cdigo Penal
establece el orden de pagos a los que debe hacer frente el penado o eventualmente, si
lo hubiere, el responsable civil subsidiario en el aspecto que le corresponde. Pues bien,
en dicho artculo, al referirse a las costas del Acusador Particular se especifica clara-
mente la procedencia "cuando se impusiere en la sentencia su pago".
Por ello afirmamos que aunque la sentencia incluye las costas de la Acusacin Par-
ticular sin ms matizaciones reconoce y esta es una variante del problema, que la pe-
ticin de condena en costas slo la ha hecho el ministerio Fiscal de forma genrica. En
este caso se da la circunstancia aadida de que la Acusacin Particular no las ha soli-
citado por lo que debe entenderse que bien por omisin o bien por razones no expli-
citadas, considera que no debe existir pronunciamiento sobre este punto.
Dada esta situacin y teniendo en cuenta que las costas son gastos que incluyen los
honorarios del Abogado que nacen de una relacin privada entre cliente y el letrado,
no podemos suplir esta omisin extendindola por el solo hecho de que el Ministerio
Fiscal haya solicitado la genrica condena en costas. (STS 2-13/12/2004-482/2004).
(...) Por lo que hace a la peticin de la condena en costas incluyendo las de la
acusacin particular, el Ministerio Fiscal, tambin en sus conclusiones definitivas, in-
teresa la imposicin de las costas al acusado, mientras la acusacin particular omite tal
peticin. Sin embargo, ya hemos sealado que ex artculo 123 aqullas se entienden
impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o
falta. La cuestin, pues, que se suscita es si es necesaria la expresa peticin de la inclusin
de las correspondientes a la acusacin particular, que el artculo 124 C.P. siempre que
se trate de delitos slo perseguibles a instancia de parte.
Sintetizando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular (S.S.T.S.
1980/00 o 421/03) deben tenerse en cuenta los siguientes criterios en esta materia de
imposicin de costas: (...)
(...) La exclusin de las costas de la acusacin particular nicamente proceder
cuando su actuacin haya resultado notoriamente intil o superflua o bien haya for-
mulado peticiones absolutamente heterogneas respecto de las conclusiones aceptadas
en la sentencia, segn la doctrina jurisprudencial. (...)
No concurriendo los supuestos del nmero tercero anterior carecen de fundamento
las denuncias constitucionales apuntadas en el enunciado del presente motivo, que
debe ser desestimado. (STS 2-02/02/2004-554/2003).
Por otra parte, la condena en costas forma parte del contenido de una resolucin
judicial condenatoria y aparece afectada por la necesidad de motivacin, impuesta por
el art. 120 de la Constitucin y el contenido esencial de la tutela judicial efectiva, que
exprese las razones que justifican esa resolucin.
El tribunal de instancia no motiva nada en el particular a la condena del pago de
las costas causadas y si bien, de acuerdo a los criterios de esta Sala, la condena en costas
puede ser procedente como regla general, salvo los supuestos de actuacin superflua o
perturbadora en el proceso, es siempre necesaria una motivacin que justifique su
condena, que en este supuesto no se ha producido por lo que la condena en costas no
es procedente. (STS 2-14/10/2009-1/2009).
2. Costas devengadas por la acusacin popular
Por el contrario, las costas de la acusacin popular no se incluyen en la condena
de las que tiene que satisfacer el condenado. Como dicen las SSTS de 28 de abril de
2001, nm. 703/2001 y, de 29-03-1999, nm. 515/1999, "la jurisprudencia de esta Sala
ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusacin particular y las de
la acusacin popular, en el sentido de que procede la imposicin de las primeras al

condenado, siempre que la correspondiente actuacin acusadora se haya desarrollado
normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de ab-
solutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acu-
sacin pblica, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del
procedimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero y 3 de abril de 1995,
de 2 de febrero de 1996, entre otras); en tanto que respecto de las segundas mantiene
un criterio contrario, ya que no concurren en la acusacin popular las caractersticas
propias de la acusacin particular, en la que existe un directo ofendido por la infraccin
que adems suele intervenir en el proceso como actor civil en su condicin de perju-
dicado por la infraccin penal".
En la propia doctrina de esta Sala se han establecido excepcionales supuestos en los
que sera posible la inclusin de las costas en todo o en parte de la acusacin popular,
ceida a los especialsimos casos en que la acusacin popular en el ejercicio de la accin
penal ha descubierto o desmantelado el delito, sosteniendo relevantemente en el pro-
ceso el castigo del delincuente que lleg a producirse de acuerdo con sus esenciales
pretensiones.
Tal flexibilidad a la hora de admitir excepciones justificativas de la imposicin de
costas en favor de la acusacin popular, ordinariamente se produce en los delitos que
ofenden bienes jurdicos de los denominados "de tercera generacin" en los que el cauce
de la accin popular se muestra adecuado para dar curso a las actuaciones de los leg-
timamente interesados en la persecucin de los delitos, que atacan "intereses colectivos"
y que actan en calidad de genricos perjudicados. (STS 2-04/11/2008-1639/2007
-EDJ2008/243999-).
CAPTULO IV
Del cumplimiento de la responsabilidad civil y dems responsabilidades pecuniarias
125. Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer
de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa au-
diencia al perjudicado, podr fraccionar su pago, sealando, segn su prudente
arbitrio y en atencin a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades eco-
nmicas del responsable, el perodo e importe de los plazos [247].

El examen de la sentencia pone de manifiesto la validez de los argumentos del

recurrente en este aspecto. No hay prueba alguna que acredite, ni siquiera indirecta-
mente, que aquella cuanta proceda o era producto de las actividades del trfico. De
ah la necesidad de estimar el motivo, si bien, tal xito carece de la menor practicidad.
Pues, aun decidindose la improcedencia del comiso, los citados 105 euros han de
trabarse para las responsabilidades pecuniarias del reo, a tenor de los arts. 1911 del
Cdigo Civil, 125 y 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de donde no
cabe su devolucin al recurrente. (STS 2-25/06/2007-326/2007; STS
2-21/06/2006-10016/2006).
126. 1. Los pagos que se efecten por el penado o el responsable civil subsidiario
se imputarn por el orden siguiente [248]:
1) A la reparacin del dao causado e indemnizacin de los perjuicios.
2) A la indemnizacin al Estado por el importe de los gastos que se hubieran
hecho por su cuenta en la causa.
3) A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la
sentencia su pago.
4) A las dems costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin
preferencia entre los interesados.
5) A la multa.
2. Cuando el delito hubiere sido de los que slo pueden perseguirse a instancia
de parte, se satisfarn las costas del acusador privado con preferencia a la indem-
nizacin del Estado [249].
El mencionado precepto no establece, en efecto, trato discriminatorio y ni siquiera

diferencia entre distintos supuestos de hecho. Se limita a establecer un orden de pre-
lacin entre las distintas responsabilidades pecuniarias que pesan sobre el responsable
de un delito o falta y que no es disponible ni para el obligado al pago, ni para quienes
han de recibirlo. El entendimiento comn, aunque no sea el nico posible a partir del
tenor literal de los correspondientes preceptos, de que el condenado a una pena pecu-
niaria puede optar libremente entre el pago de sta o el cumplimiento del arresto sus-
titutorio, no puede extenderse hasta el extremo de considerar que es tambin asunto
de libre opcin el de destinar los recursos de que se dispone a asegurar la propia libertad
en lugar de ponerlos a disposicin de quien, en su persona o sus bienes, ha sufrido las

consecuencias daosas del delito o de la falta. Es slo este entendimiento errado de las
normas penales el que ha podido llevar a la recurrente a la tambin errada conclusin
de que el arresto que se le impona se originaba en el impago de la indemnizacin debida
al perjudicado por su falta y, a partir de ah, a la tambin errnea afirmacin de que
este encadenamiento de consecuencias vulnera el principio de igualdad.
(STC 1-07/05/1986-620/1985).
(...) El objeto de la duda de constitucionalidad suscitada (...) reside en que, (...)
aunque el condenado por un delito o falta quiera hacer efectiva la multa, ese importe
se destinar no a tal abono sino a satisfacer primero las responsabilidades civiles para
con las vctimas o afectados de esta suerte, la existencia de tal deuda civil derivada de
delito -o los gastos derivados del proceso- determina la insolvencia del condenado y,
de hecho, obliga a aplicar el art. 91 C.P., es decir, la responsabilidad personal subsidiaria
(...).
(...) El thema decidendi del presente proceso, pues, no es tanto la constitucionalidad
del art. 91 C.P., ya declarada por nuestra STC 19/1988, sino la de la propia prelacin
legal del art. 111 C.P., que vendra a poner de manifiesto lo que el Juez proponente
entiende como una discriminacin entre quienes pueden abonar todas las consecuen-
cias, penales y civiles derivadas del delito o falta por el que han sido condenados, y los
que por carencia de medios slo pueden, en parte, hacer frente a esas consecuencias
econmicas. (...)
La argumentacin con que el Juez proponente apoya su duda de constitucionalidad,
considerando que la privacin de libertad que se impone por virtud del art. 91 C.P. y
por el juego del orden de prelacin del art. 111 C.P. equivale, en resumidas cuentas, a
una prisin por deudas proscrita en nuestro Derecho, carece de fundamento. Y no
porque dicha interdiccin pueda hoy ser discutida sino sencillamente porque tal hi-
ptesis o modalidad de prisin no se produce.
En primer lugar, porque ninguno de los preceptos legales cuestionados ni la com-
binacin resultante de ambos contiene referencia legal explcita a encarcelamiento o
arresto por impago de cantidad dineraria alguna, referencia legal explcita que s se
contena en cuerpos normativos que consituyen su antecedente histrico. En segundo
lugar, como recuerda el Fiscal General del Estado, slo puede hablarse con propiedad
de prisin por deudas cuando la insolvencia tiene su base en el incumplimiento de una
obligacin contractual.
Por ltimo, tan slo por va de hiptesis podra hablarse de prisin por deudas si
el impago de la condena civil derivada del delito originara, ante la insolvencia del reo,
que ste debiera ingresar en prisin. La eventual prdida de libertad del condenado, si
sta ha de negar a producirse, es consecuencia, no de su incapacidad econmica para
hacer frente a las responsabilidades civiles y otros gastos derivados del hecho por el
que ha sido condenado, sino de su insolvencia y consiguiente imposibilidad de hacer

frente al pago de la multa a la que ha sido condenado.
La equiparacin que se hace en el Auto carece, pues, de toda base; se confunde el
hecho de que la cantidad entregada por el condenado a ttulo de un pretendido nimo
de saldar la multa (nimo legalmente irrelevante) con el de la asignacin que la Ley
realiza a partir de las cantidades dinerarias obtenidas del condenado, ya sean stas
consecuencia de su entrega voluntaria, ya sean consecuencia de la ejecucin en el pa-
trimonio del condenado, independientemente de que con aqullas se alcance en parte
o en todo a satisfacer los apartados previstos en el art. 111 C.P.
El que como consecuencia de esta asignacin ope legis e instrumentada por el r-
gano judicial ejecutor de la condena, quede por saldar la multa y que en virtud del art.
91 C.P. haya de ponerse en prctica la responsabilidad personal y subsidiaria, no cambia
en absoluto la diversa naturaleza de la responsabilidad penal y de la responsabilidad
civil (...).
El que por atendibles y acertadas consideraciones de poltica legislativa y social la
Ley disponga que en primer lugar hayan de ser saldadas las indemnizaciones a las
vctimas u ofendidos por el delito -declaracin de responsabilidad civil integrante de
un fallo condenatorio- no impide bajo ningn concepto que la parte esencial del fallo,
es decir, aquella en que se establece la modalidad de responsabilidad criminal que en
el caso concreto se exige, resulte de inexcusable cumplimiento, en tanto que, precisa-
mente, resolucin judicial firme. (STC Pleno-10/12/1991-602/1986).
TTULO VI
De las consecuencias accesorias
127. [250] 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar
consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las ganancias pro-
venientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren
podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que perte-
nezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido
legalmente.
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos

y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una
organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos
efectos se entender que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y
cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la orga-
nizacin o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una
de dichas personas.
2. En los casos en que la Ley prevea la imposicin de una pena privativa de
libertad superior a un ao por la comisin de un delito imprudente, el Juez o Tri-
bunal podr acordar la prdida de los efectos que provengan del mismo y de los
bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las
ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que
hubieran podido experimentar.
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sea-
lados en los apartados anteriores de este artculo, se acordar el comiso por un valor
equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del
hecho.
4. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados ante-
riores de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar
exenta de responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo
caso, siempre que quede demostrada la situacin patrimonial ilcita.
5. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su
producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra
cosa, y, si no lo son, se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en
su defecto, se inutilizarn [251].

127. [252] 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo
la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito
[251] Vanse arts. 374.4, 381.3 y 431 de la presente Ley; arts. 282, 327, 334 a 338, 367, 567, 574,
620, 635 y 844 LECrim; art. 34 CPM; y art. 5 LO 12/1995, de 12 de diciembre de Represin
del Contrabando
o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena
fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados
en el apartado anterior, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes
que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
3. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores
de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre
que quede demostrada la situacin patrimonial ilcita.
4. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su
producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra
cosa, y, si no lo son, se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su
defecto, se inutilizarn.
CP, recogiendo dos novedades:
1) La posibilidad de extender el comiso de los bienes al patrimonio de todas y cada
una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de una organizacin
o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo.
2) La facultad de acordar el comiso cuando se trate de un delito imprudente, para
el que la ley prevea la imposicin de una pena privativa de libertad superior a un ao.
Ante la introduccin de estas novedades, tngase en cuenta que la jurisprudencia
extractada no incluye referencia a las mismas.
1. Naturaleza del comiso
Si bien el comiso se entendi como pena accesoria hasta el Cdigo de 1995, pues
el antiguo art. 27 CP. lo inclua como pena accesoria, en el vigente Cdigo ya no puede
sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catlogo y por ello
debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual,
teniendo en cuenta la clusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128
debe suponer que la aplicacin del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo
caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta
el principio de proporcionalidad y que el art. 374 est en relacin de especialidad con
el art. 127, en la aplicacin de aqul puede y debe operar dicha clusula de proporcio-
nalidad teniendo en cuento los propios trminos del art. 128. (STS
2-01/07/2008-1519/2007); (STS 2-31/10/2007-243/2007).
Hasta el vigente Cdigo de 1995 el comiso era una pena accesoria y a partir del
Cdigo vigente se regula bajo la rbrica "De las consecuencias accesorias", decisin
acertada en la medida que el comiso difcilmente es conciliable con la pena y su fun-

damento. Por una parte, no atiende a los principios de prevencin que corresponden
a aqulla y, por otra, porque su aplicacin tampoco se compadece con los principios
de proporcionalidad y divisibilidad propios de la aplicacin de las penas, aun cuando
el vigente art. 128 (y su precedente el 48.2 CP) ya introdujo la aplicacin de estos
principios permitiendo que los jueces o tribunales puedan no decretarlo o hacerlo
parcialmente. El fundamento de esta consecuencia accesoria de los delitos o faltas do-
losos no ha sido puesto en cuestin en la medida que es absolutamente lgico desposeer
al delincuente de los objetos obtenidos mediante el delito y confiscarle los instrumentos
empleados para su comisin. Cuestin distinta es la amplitud que el legislador, sobre
todo como consecuencia de la delincuencia econmica moderna, ha establecido en los
ltimos tiempos en relacin con el mismo (STS 798/08).
Por lo que hace a la prdida de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado el delito, frmula verdaderamente omnicomprensiva, el fun-
damento de su confiscacin es distinto a la de los efectos que provengan del hecho
delictivo, pues se trata de sustraer aquellos que sean especialmente idneos para la
comisin del hecho delictivo, por lo que su interpretacin debe ser restrictiva. Lo ver-
daderamente relevante es que se trata de bienes cuyo destino est preordenado a la
comisin del hecho ilcito, sin perjuicio evidentemente de que en cualquier caso tienen
aptitud para cubrir las responsabilidades civiles y penales y por ello estar justificada
su retencin. La relacin por lo tanto de los medios y el comportamiento delictivo es
de medio a fin y debe alcanzar una precisin que no es compatible con las meras pre-
sunciones en contra del reo. Por ello, adems de respetarse la existencia de una acusa-
cin que as lo solicite, en el hecho probado debe constar mnimamente relatada al
menos aquella preordenacin a la que nos hemos referido, en el sentido de deducir que
el medio o instrumento ha servido para algo ms que el que es propio de su naturaleza
en relacin con el delito de que se trate. (STS 2-07/01/2009-1368/2008).
Tambin se ha entendido que es precisa una previa declaracin judicial de la que
resulte la relacin de los efectos, medios, bienes, instrumentos o ganancias, con el delito
que motiva la condena (STS nm. 912/2006, de 29 de septiembre y STS nm. 77/2007,
de 7 de febrero). (STS 2-08/04/2008-1696/2007).
2. Adopcin previa peticin de parte y con la suficiente motivacin. Necesidad de au-
diencia del interesado
En todo caso esta medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes
acusadoras (SSTS. 17.3.2003 y 30.5.97), de donde se deduce la necesidad de su plan-
teamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001), y la resolucin que la acuerda ha
de ser motivada (STS. 12.3.2003). (STS 2-01/07/2008-1519/2007).
A pesar de este cambio en su naturaleza, teniendo en cuenta la clusula de pro-
porcionalidad que incorpora el vigente art. 128, la aplicacin del comiso no debe en-
tenderse como preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria que ine-
ludiblemente venga unida a la principal, por disposicin legal. Por el contrario, la ju-
risprudencia ha entendido que ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes
acusadoras (SSTS 30.5.97 y 17.3.2003), de donde se deduce la necesidad de su plan-
teamiento y debate en el juicio oral (STS 6.3.2001), as como que la resolucin que lo
acuerda ha de ser adecuadamente motivada (STS 12.3.2003). (STS
2-08/04/2008-1696/2007).
(...) Esta Sala, ciertamente, ha venido manteniendo la necesidad de motivar las
resoluciones judiciales; y en concreto, en relacin a la exigencia de motivar el comiso,
se pueden citar las SSTS 1998/2000 de 28 de diciembre, 694/2002 de 15 de abril,
998/2002 de 3 de junio, 1463/2002 de 6 de septiembre, 1679/2003 de 10 de diciembre,
423/20003 de 17 de marzo, 360/2003 de 12 de marzo y 488/2005 de 18 de abril, as como
la de 6-3-2006, nm. 297/2006. (STS 2-08/01/2009-10819/2008).
Pero, dejando al margen tales argumentaciones del Recurso, sobre ellas prevalece
otra razn mucho ms relevante y clara para dejar sin efecto el comiso del automvil,
cual es la de que el mismo se acuerda sin la intervencin procesal del representante del
menor, hijo del recurrente, titular del vehculo y usuario de l, en tanto que fue su
propia discapacidad, acreditada en autos, la que motiv la subvencin pblica utilizada
en su adquisicin, en defensa de los intereses de ste. (STS 2-25/01/2008-1535/2007).
En todo caso es necesario una condena previa que lleve aparejada la imposicin
de una pena, por lo que la inexistencia de sta, por ejemplo en los casos de prescripcin,
hara inviable el comiso. En los supuestos en que concurra alguna causa de imposibi-
lidad de ejecucin de la pena, por ausencia o muerte sobrevenida del reo, no existen
en cambio obstculos para decretar el comiso, ya que la pena formalmente se mantie-
ne. (STS 2-29/07/2002-2038/2000).
3. Contenido del comiso
El problema puede surgir a la hora de determina su exacta definicin, partiendo
de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las
dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categoras de bienes
que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en
el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de
la infraccin; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejer-
citado; y las ganancias provenientes del delito.
Por efectos se entiende, una acepcin ms amplia y conforme con el espritu de la
sustitucin todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder
del delincuente como consecuencia de la infraccin, aunque sea el objeto de la accin
tpica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizs para evitar los problemas que doctrinal-
mente generaba la consideracin de las drogas como efecto del delito, puesto que la
sustancia estupefaciente era mas propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e)
del CP. de 1973, en la redaccin dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995, incluyeron
la referencia a las drogas txicas, estupefacientes o sustancia psicotrpicas como objeto
expreso del comiso.
Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los ti-
les y medios utilizados en la ejecucin del delito, y aunque el vigente art. 372, tras la
modificacin por LO. 15/2003 de 25.11, hayan suprimido la referencia de vehculos,
buques y aeronaves, no existe ningn obstculo interpretativo para considerarlos in-
cluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado
la infraccin criminal.
Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso
las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que
hayan podido experimentar. Se trata as de establecer claramente como consecuencia
punitiva la perdida del provecho econmico obtenido directa o indirectamente del
delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta opera-
cin descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acord extender el
comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso
el principio acusatorio". En cuanto a la procedencia no exige identificar las concretas
operaciones de trfico ilegal de drogas, bastando que quede suficientemente probada
la actividad delictiva.
Finalmente el limite a su aplicacin vendra determinado por su pertenencia a ter-
ceros de buena fe no responsables del delito que les hayan adquirido legalmente, bien
entendido que la jurisdiccin penal tiene facultades para delimitar situaciones frau-
dulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurdica
aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trfico jurdico y para
enmascarar el origen ilcito del dinero empleado en su adquisicin. (STS
2-01/07/2008-1519/2007; STS 2-31/10/2007-243/2007).
El motivo, que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado
por sus propios fundamentos. En efecto, el artculo 374 del Cdigo Penal establece que
sern objeto de decomiso las ganancias obtenidas de la comisin de los delitos previstos
en los artculos que lo preceden. Requisito previo al comiso es la demostracin de que
tales ganancias proceden precisamente de la comisin del delito de que se trate, lo cual
habr de hacerse descansar en la existencia de prueba y en una valoracin racional de
la misma, aunque con carcter general ser suficiente que conste la inexistencia de otros
medios de vida o de otros ingresos lcitos por parte del acusado que puedan explicar la
procedencia del dinero, o que queda acreditada la realizacin de operaciones de trfico
de las cuales se derive naturalmente la posesin de la cantidad de que se trate. (STS
2-15/12/2005-2413/2004; STS 2-07/07/2008-10957/2007).
4. Tercero de buena fe
El ltimo inciso del apartado primero del art. 127 CP contiene la clusula de sal-
vaguarda de los terceros de buena fe no responsables del delito, en cuyo caso no pro-
ceder el decomiso de los efectos que provengan del delito o de los bienes, medios o
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. A propsito de los automviles,
como sucede en el caso del depsito de cantidades dinerarias, la mera titularidad ad-
ministrativa no puede convertir al titular sin ms en tercero de buena fe, pues slo lo
ser aqul que ha consolidado mediante un acto legtimo de adquisicin su derecho
ignorando desde luego que en su ttulo de adquisicin concurre un vicio que pueda
invalidarlo, y en este sentido es perfectamente lcita la inferencia que lleve a una con-
clusin contraria a la concurrencia de la buena fe, como sucede en este caso teniendo
en cuenta lo razonado en el prrafo precedente, lo que nos permite concluir que se trata
de una titularidad meramente formal. (STS 2-12/11/2008-497/2008).
Finalmente el limite a su aplicacin vendra determinado por su pertenencia a
terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente,
bien entendido que la jurisdiccin penal tiene facultades para delimitar situaciones
fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jur-
dica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurdico y
para enmascarar el origen ilcito del dinero empleado en su adquisicin. (STS
2-04/06/2007-1931/2006).
5. Relacin entre el art. 127 CP y el art. 374 CP
Como decamos en las SSTS. 314/2007 de 25.4 y 844/2007 de 31.10, el art. 374 CP.
que es una norma especial en relacin con la general del comiso del art. 127, se refiere
a dicha consecuencia en materia de trafico de drogas con un alcance omnicomprensivo
que abarca las propias sustancias txicas, estupefacientes o psicotrpicas, los equipos
materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, vehculos, buques, aeronaves y cuan-
tos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento
para la comisin de cualquiera de los delitos previstos en los artculos anteriores (368
a 373) o provengan de los mismos as como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera
que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepcin,
que tambin reproduce el art. 127, a no ser que pertenezcan a un tercero o buena fe no
responsable del delito, aadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los
haya adquirido legalmente. (STS 2-01/07/2008-1519/2007; STS
2-31/10/2007-243/2007; STS 2-25/04/2007-10879/2006).
6.1. Comiso del vehculo de motor
Con carcter general, la jurisprudencia suele considerar que cuando hay cualquier
relacin entre el vehculo y el delito de trfico de drogas el comiso es procedente. Sin
embargo, existe otra lnea ms restrictiva, que considera que es preciso algo ms que
esa mera relacin. As, por ejemplo, cabe citar laS Sentencias siguientes:
Por ello cuando el vehculo no es utilizado de forma insustituible como instru-

mento para la ejecucin del delito y no se trata de una operacin de transporte lo que
es imputado, no usndose aquel como lugar de ocultacin de la droga sino como medio
normal de transporte y desplazamiento, y la droga, por su volumen y peso es llevada
encima por el acusado, sin necesitar el auxilio del vehculo, que no tiene habitculo
alguno preparado para su ocultacin, lo razonable es entender que el uso del vehculo
para el transporte de la droga es un elemento accesorio en el modo de comisin del
delito. La posesin fsica de la droga no convierte sin ms en instrumento del delito el
uso que del vehculo pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la droga
puedo haberse transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningn vehculo.
(STS 2-01/07/2008-1519/2007; STS 2-25/04/2007-10879/2006).
Por lo que hace a la prdida de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado el delito (...) lo verdaderamente relevante es que se trata de bienes
cuyo destino est preordenado a la comisin del hecho ilcito, sin perjuicio evidente-
mente de que en cualquier caso tienen aptitud para cubrir las responsabilidades civiles
y penales y por ello estar justificada su retencin. La relacin por lo tanto de los medios
y el comportamiento delictivo es de medio a fin y debe alcanzar una precisin que no
es compatible con las meras presunciones en contra del reo. Por ello, adems de res-
petarse la existencia de una acusacin que as lo solicite, en el hecho probado debe
constar mnimamente relatada al menos aquella preordenacin a la que nos hemos
referido, en el sentido de deducir que el medio o instrumento ha servido para algo ms
que el que es propio de su naturaleza en relacin con el delito de que se trate. En el
presente caso no se advierte que el vehculo haya tenido una utilidad distinta que la de
servir de medio de locomocin al acusado en esta ocasin. (STS
2-07/01/2009-1368/2008).
(...) En el caso, el hecho de que en el momento de ser detenido portando la droga
el acusado estuviera desplazndose utilizando para ello el ciclomotor luego decomisa-
do, no es vinculado en la sentencia a la tenencia de la droga con destino al trfico, pues
no se desarrolla ninguna argumentacin sobre el particular. Tampoco resulta incon-
testablemente del hecho probado que tal medio de desplazamiento fuera relevante a
los efectos de la ejecucin de un acto de transporte, que tampoco se describe como tal
en el relato fctico, en el que solamente se recoge como elemento relevante a los efectos
de la tipicidad la tenencia de la droga con destino al trfico con terceros, lo que el
Tribunal deduce de la cantidad y de que no consta que se trate de un consumidor. Por
lo tanto, de la sentencia no puede deducirse que se trate de un medio o instrumento
para la ejecucin del delito, y tampoco existen datos que permitan afirmar que procede
de anteriores actos de ejecucin del delito. Por lo tanto, no procede el decomiso acor-
dado, lo que determina la estimacin del motivo. (STS 2-18/12/2007-1328/2007).
6.2. Otros supuestos

Es cierto que estos artculos, 374 y 127 CP, prevn la consecuencia accesoria de
comiso respecto, entre otros, de los medios utilizados para la ejecucin del delito, como
lo es sin duda la mencionada embarcacin, excluyndose desde luego los supuestos en
que pertenezcan a terceros adquirentes de buena fe; pero esto no es lo ocurrido en el
caso presente, en el cual (apartado B de los hechos probados) se explica cmo la haba
adquirido B. de G., comerciante de Barbate que prepar el barco que llevaba dos aos
sin usarse y redact un documento de venta que firm el propio B., si bien ponindolo
a nombre de otra persona, J., con el fin precisamente de evitar que pudiera ser deco-
misada. (STS 2-31/10/2007-10147/2007).
La jurisprudencia de la Sala Segunda no duda en dejar sin efecto el comiso decre-
tado respecto de aquellas cantidades cuya procedencia ilcita no quede suficientemente
acreditada (cfr. SSTS 1470/2005, 12 de diciembre y 1574/2005, 15 de diciembre).
En el presente caso, la sentencia no extiende su lnea argumental a este aspecto, de
ah que resulte obligada la estimacin del motivo.
Con independencia de lo anterior, la estimacin no es obstculo para que tales
cantidades, lejos de ser reintegradas a sus respectivos titulares, queden afectas al pago
de la multa y dems responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por im-
ponerlo as los arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (STS
2-05/10/2007-10153/2007; STS 2-25/06/2007-326/2007).
Ni siquiera podra prosperar el motivo desde la perspectiva de la presuncin de
inocencia. La sentencia razona de manera legtima los motivos que le han llevado a
concluir que ese dinero proceda de anteriores operaciones de venta de droga (funda-
mentos de derecho tercero y quinto). Esta Sala Segunda en su acuerdo no jurisdiccional
de 5 de octubre de 1998 ha admitido el comiso de metlico que no proviniendo de las
operaciones de trfico de droga concretas que se han dado como probadas en la sen-
tencia de que se trate, s puede presumirse racionalmente que proviene de otras no
concretadas que hayan podido realizarse con anterioridad (vid. sentencias 495/1999,
de 5 de abril o 499/1999, de 1 de abril) y el tribunal dispuso de datos probatorios que
permitan inferir que los bienes aprehendidos procedan de una actividad ilcita, tales
como la ausencia de una actividad remunerada conocida por parte del recurrente, la
no acreditacin de la procedencia de los efectos y metlico (cuando l estaba en con-
diciones de acreditarlo), las anotaciones descubiertas en su domicilio, etc. etc. (STS
2-06/07/2007-255/2007).
Por lo dems, el comiso de las ganancias procedentes del delito habr de decretarse
parcialmente en los casos de titularidad compartida con persona ajena al hecho delic-
tivo (vase STS de 16 de junio de 1993), por lo que tampoco aparece obstculo legal
alguno para que se disponga tal medida cuando las ilcitas ganancias se invierten en un
bien indivisible, parte del cual se ha generado con fondos lcitos y otra parte con dinero
procedente del trfico de drogas, de suerte que, conocindose el importe de esta se-
gunda aportacin, habr de disponerse el comiso de dicho bien en la parte que en
ejecucin de sentencia se determine proporcional a los 50.000.000 de pesetas invertidas
en la construccin del inmueble en cuestin. (STS 2-10/02/2003-3501/2001).
Ajustndonos a nuestro sistema y valorando en su integridad las disposiciones de
carcter constitucional y de legalidad ordinaria, podemos afirmar que no existe inde-
fensin, en los casos en que no hay citacin formal de una sociedad al proceso, cuando
nos encontramos ante una persona jurdica o mera razn social, cuya nica razn de
existir es la de encubrir la verdadera titularidad de los bienes.
Si de la instruccin de la causa, como sucede en el caso presente, se evidencia que
los efectos procedentes del delito han sido registrados por los imputados a nombre de
personas jurdicas, con la finalidad de sustraerlos a la accin de la justicia, resultara
un contrasentido afirmar, al mismo tiempo, que la titularidad es ficticia y que, no
obstante serlo, atribuye derechos a ese titular. La condicin de testaferro no puede
generar ningn derecho legtimo, que el ordenamiento deba reconocer como tal.
Por otro lado y en relacin con las posibilidades de defensa de los que dicen ser
titulares de los bienes, no quedan absolutamente cercenados ya que, al no haber sido
parte en el proceso, la sentencia penal no tiene para ellos la eficacia de la cosa juzgada
y pueden ejercitar las acciones civiles al amparo del art. 996 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. En este caso, adems, han tenido la posibilidad de acceder al Recurso de
Casacin y de reproducir, como podr verse ms adelante, los argumentos que ya
fueron esgrimidos y suficientemente debatidos en la anterior instancia.
En este contexto y para terminar, podramos mencionar las recomendaciones del
Grupo de Accin Financiera e Internacional, del que Espaa forma parte y que est
constituido en el seno de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE), y que recomienda a los pases, adoptar las medidas necesarias para prevenir
el uso ilcito y abusivo de sociedades manifiestamente ficticias, que no pueden ostentar
ningn derecho ni pueden alegar que actan de buena fe. (STS
2-29/07/2002-2038/2000).
128. Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lcito comercio y su

valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal, o
se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podr el Juez o
Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
El artculo 128 establece una diferencia sustancial, en relacin con la regulacin

del Cdigo derogado, ya que concede al juzgador la posibilidad de que, valorando las
circunstancias del caso y en funcin del principio de proporcionalidad, pondere la
naturaleza o gravedad de la infraccin penal, pudiendo, en atencin a estas circuns-
tancias, no decretar el comiso o decretarlo parcialmente, alternativa de la que no se

dispona en el Cdigo anterior. (STS 2-29/07/2002-2038/2000).
Se trata por tanto efectivamente de un vehculo utilizado para la comisin de un
delito de trfico de drogas, supuesto previsto en el artculo 374 del Cdigo Penal que,
en consecuencia, ha sido correctamente aplicado.
Sin que como argumenta el Fiscal, visto el valor de la droga intervenida -5.270.000
pesetas- y el del turismo decomisado -no muy alto dada su fecha de matriculacin-, se
deban tener en cuenta las previsiones del artculo 128 del Cdigo Penal en orden a la
falta de proporcionalidad de la medida adoptada. (STS 2-27/12/2001-3423/2000).
129. [253]1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboracin,

a travs o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurdica, no
estn comprendidas en el art. 31 bis de este Cdigo, el Juez o Tribunal podr im-
poner motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o
agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al
autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del art. 33.7. Podr
tambin acordar la prohibicin definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aun-
que sea lcita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior slo
podrn aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones
en l mencionados cuando este Cdigo lo prevea expresamente, o cuando se trate
de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad
penal a las personas jurdicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las
actividades sociales y la intervencin judicial podrn ser acordadas tambin por el
Juez Instructor como medida cautelar durante la instruccin de la causa a los efectos
establecidos en este artculo y con los lmites sealados en el art. 33.7 [254].

129. 1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y sin perjuicio
de lo establecido en el art. 31 del mismo, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los
[254] Vanse arts. 162, 189.8, 194, 262.2, 288, 294, 302.2, 318, 318 bis.5, 327, 366, 369.2, 371.2,
386, 445.2 y 520 de la presente Ley
titulares o de sus representantes legales podr imponer, motivadamente, las siguientes

consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o
definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos.
b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin.
c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin
por un plazo que no podr exceder de cinco aos.
d) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o ne-
gocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encu-
bierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere
carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos.
e) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo mximo de
cinco aos. [255]
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en
el subapartado c) del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez Instructor
tambin durante la tramitacin de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este art. estarn orientadas a prevenir
la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin al artculo

129 CP. En el mismo recoge las consecuencias derivadas de la comisin de delitos por
parte de entes que, por carecer de personalidad jurdica, no estn comprendidas en el
art. 31 bis CP.
La jurisprudencia citada se refiere a las consecuencias accesorias a las que se
refera el art. 129 CP en su redaccin anterior, y sobre la base de un sistema que no
contemplaba la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Por ello, la indicada
jurisprudencia puede no ser plenamente aplicable tras la reforma.
1. Cuestiones generales
As esta Sala, en las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4, por lo
que se refiere especficamente a la sentencia, ha sealado que la motivacin debe abar-
car tres aspectos de la sentencia penal:
(...) La fundamentacin de las consecuencias penales como civiles derivadas, por
tanto, de la individualizacin de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsa-
bilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129
(SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3). (STS 2-06/02/2008-10714/2007).
Se alega, en defensa del motivo, que sin ningn argumento que no sea la simple
invocacin del artculo 129.1.b) del Cdigo Penal se acuerda la disolucin de la entidad
"T., S.L." y sin que en los hechos probados se hubiera concretado actividad ilcita que
pudiese justificar la aplicacin de tal medida.
Examinada la sentencia recurrida es cierto que en los hechos que se declaran pro-
bados se dice, en la pgina 24, refirindose al acusado T. que la empresa "T., S.L." carece
de actividad comercial y es empleada como pantalla a fin de prestar una aparente co-
bertura legal a la relaciones bilaterales, fingidamente mercantiles, entre J. y A.
No se encuentra en los fundamentos jurdicos de la sentencia razonamiento alguno
que sustente tales hechos que se declaran probados (...). El Tribunal Constitucional y
esta Sala han recordado, en numerosas ocasiones, el mandato del artculo 120.3 de la
Constitucin acerca de la necesidad de que las sentencias estn siempre motivadas lo
cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artculo 24.1 del mismo texto
constitucional. Motivacin que viene impuesta para evitar cualquier reproche de ar-
bitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensin de la reso-
lucin judicial que tan especialmente le afecta, as como para garantizar y facilitar el
control que permite la revisin de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su
caso, por el Tribunal Constitucional.
Tal motivacin est ausente, por lo que se acaba de dejar expresado, en relacin a
la disolucin acordada de la entidad "T., S.L." por lo que procede estimar este motivo,
dejndose sin efecto la disolucin acordada en la sentencia recurrida. (STS
2-22/10/2009-246/2009).
El motivo ser estimado. El art. 129 del Cdigo penal prev la clausura, temporal
o definitiva de los locales, empresas o establecimientos, en los casos previstos en la ley.
El art. 369 prev esta medida del art. 129 del Cdigo penal cuando, entre otros supues-
tos, concurra la agravacin especfica de realizacin de la conducta de trfico en esta-
blecimientos abiertos al pblico. La medida es, por lo tanto, procedente. Ahora bien,
esa medida puede ser temporal o definitiva y el art. 129 exige que sea motivada. El
tribunal de instancia no expresa ninguna argumentacin que explique porqu ante las
alternativas de la medida seleccionada, la clausura del establecimiento, opta por la ms
grave, la clausura definitiva. Esa falta de explicacin hace que la queja del recurrente
sea atendible, pues la tutela judicial efectiva exige que se explique el ejercicio de la
individualizacin de la pena y que el recurrente conozca que el ejercicio de la jurisdic-
cin, en este caso la imposicin de la medida, no es arbitraria y responde a un uso
adecuado de la consecuencia jurdica, proporcionada al supuesto considerado como
delito.
En esa individualizacin el tribunal puede tener en cuenta las circunstancias con-

currentes, la reiteracin de actos, la prolongacin en el tiempo, la difusin alcanzada,
o las ocultaciones realizadas, etc., pero, en todo caso, requiere una explicacin que el
tribunal no proporciona. (STS 2-27/12/2007-10727/2007).
Es cierto que el art. 129 C.P. exige expresamente la motivacin, pero no es menos
cierto que la misma puede reducirse a la causa o motivo de la imposicin de la medida,
partiendo de la plena acreditacin no cuestionada de su presupuesto fctico y jurdico
(comisin de un hecho delictivo sirvindose de los locales). Es preciso, por tanto, acudir
al caso concreto para comprobar la necesidad de una mayor o menor extensin del
razonamiento, llegando en ocasiones a limitarse la motivacin a indicar los requisitos
o exigencias que autorizan la decisin, cuando "la ratio decidendi" es obvia o no ha sido
objeto de controversia.
En nuestro caso no se trataba de una pena sino de una consecuencia accesoria, que
como su denominacin indica es consecuencia de una determinada situacin previa
reconocida y aceptada por el tribunal.
As, en la propia sentencia se relata el delito cometido y la mecnica de comisin.
Y en la fundamentacin jurdica se introducen las razones de la decisin (...), apare-
ciendo claramente que los establecimientos clausurados se utilizaban para remitir di-
nero a las organizaciones terroristas; luego, resulta justificado su cierre si no se quiere
que sigan siendo utilizados para ese fin delictivo y es precisamente el destino de los
locales, explicitado al folio 47 de la sentencia, la causa y motivo determinante de la
medida acordada. (STS 2-04/6/2008-10874/2007).
El motivo (...), plantea la importante cuestin de cul es la posicin procesal de
las entidades respecto a las que se interesa su disolucin en el proceso penal.
Previamente es necesario pronunciarse sobre la naturaleza de estas "consecuencias
accesorias", terminologa empleada por el Cdigo Penal vigente
En la doctrina se mantienen cuatro posiciones al respecto. La de quienes entienden
que las consecuencias jurdicas previstas en el art. 129 CP. son penas; la de quienes
consideran que son medidas de seguridad cuyo destinatario es la persona fsica que
comete el delito, a la que se priva de una "cosa" o instrumento objetivamente peligroso;
la de quienes las interpretan como medidas de seguridad que recaen directamente sobre
la persona jurdica; y la de quienes, en fin, consideran que se trata de consecuencias
jurdico-administrativas no sancionadoras que se imponen en el proceso penal por
razones de economa procesal.
Cabe sostener que las legalmente denominadas "consecuencias accesorias" son me-
didas de seguridad jurdico-penales lo que conlleva que su imposicin deba ir rodeada
de todas las garantas del Derecho Penal.
Partiendo de esta naturaleza, un sector doctrinal entiende que la persona jurdica
debe ser parte en el proceso penal con todas las garantas del imputado y por tanto las
consecuencias accesorias estn sometidas al principio acusatorio, dado que su impo-

sicin le producira efectos perjudiciales o limitativos de derechos que exigen, de con-
formidad con el art. 24 CE. la posibilidad de defensa frente a la acusacin que se le
formula: el haber sido utilizada con una finalidad delictiva, y sobre sta base se afirma
que cuando se pretende imponer un consecuencia accesoria a una persona jurdica,
sta tiene plena legitimacin para comparecer en el proceso penal, ejercitando todos
los derechos inherentes a la posicin que ocupa, y en especial el derecho de defensa, y
sobre esta base podr presentar escrito de defensa.
Otro sector doctrinal entiende por el contrario, que el trmite se entender cum-
plido si se ofrece a los interesados la posibilidad de formar parte en el proceso, con
independencia de su comparecencia o incomparecencia ante la autoridad judicial. As
se considera que este trmite puede evacuarse oralmente o por escrito, siendo lo real-
mente importante que se d oportunidad real a los titulares o representantes legales de
la persona jurdica para que expresen su parecer en relacin con la sancin que se
solicita por las acusaciones, no obstante no estn obligados a contestar, rigiendo el
principio de preclusin.
En efecto es evidente que todos aquellos que en uno u otro concepto, penal o civil,
resultan sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados
al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pues aunque no puedan
equipararse sin ms, al responsable penal o civil, ello, no impide que el rgano juris-
diccional est obligado a ofrecerles las posibilidades de contradiccin y defensa, quienes
desde este momento "podrn" intervenir en el proceso, nombrando letrado y procu-
rador, si preciso fuere para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir
en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervencin a la formalizacin de
calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposicin de
pruebas, bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos, esto es, tendente a
desvirtuar los presupuestos materiales que sirven de fundamento a las acusaciones para
interesar la imposicin de la consecuencia accesoria.
Por ello, lo esencial no es que haya sido parte en el procedimiento sino que haya
tenido la oportunidad de serlo, lo importante es que el rgano jurisdiccional concediera
a la persona jurdica oportunidad para contradecir y defenderse. (STS
2-22/05/2009-10084/2008).
Es cierto que en la sentencia se constata la existencia de una actividad delictiva
que se plasma en las condenas contenidas en el fallo pero hubiera sido necesario que
el Tribunal haya explicitado los motivos por los que era preciso acudir a la imposicin
de las consecuencias accesorias para evitar la continuidad delictiva, motivando espe-
cialmente por qu tal finalidad no poda ser conseguida con las penas impuestas a las
personas fsicas que en un momento u otro utilizaron las estructuras de las entidades.
En efecto, como se destaca en la doctrina ms autorizada, la finalidad de estas conse-

cuencias no es reparar los efectos de la actividad delictiva sino prevenir su aumento
cuantitativo y cualitativo. As, si la utilizacin de la estructura de los medios ha sido
puntual y ocasional y los efectos han sido igualmente puntuales, sin que pueda preverse
su permanencia en el tiempo, no tendr sentido la imposicin de una consecuencia
accesoria, sino que habr que acudir a las normas que regulan la responsabilidad civil
derivada del delito como medio de reparar los efectos concretos ya producidos. Caso
contrario podra infringirse el principio de proporcionalidad.
Por el contrario en los supuestos donde no solo se haya utilizado esa estructura de
medios, sino que esa propia estructura ha sido creada para llevar a cabo el delito, ser
precisamente donde existir una prognosis ms cierta de produccin de nuevos efectos
o consecuencias lesivas a la persistencia de las ya producidas.
En el caso examinado la sentencia constata y refiere la utilizacin de las entidades
a las que se aplican estas sanciones para las actividades delictivas imputadas, pero sin
embargo no motiva en qu medida con la aplicacin de consecuencias accesorias se
pretenden conjurar los riesgos derivados de una ulterior actuacin delictiva. Se limita
nicamente la sentencia a afirmar que "la actividad punible consiste en poner deter-
minadas estructuras mercantiles o asociativas al servicio ltimo de una organizacin
terrorista, como es ETA".
Esta motivacin escueta olvida que la exigencia teleolgica del art. 129.3 implica
necesariamente correlacionar la sancin o sanciones impuestas con los fines que con
su imposicin se quiere obtener , o lo que es lo mismo, es preciso fundamentar con
especial detalle la finalidad preventivo especial que se persigue concretando cul es la
actuacin delictiva que a juicio del Tribunal persistir pese a la sentencia condenatoria,
con base en qu datos se puede prever su utilizacin por terceros con los mismos fines,
y por ultimo qu sancin de las previstas en el art. 129 CP, es la mas idnea para
conseguir esta finalidad (...). (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
(...) Al no existir pronunciamiento expreso declarando a algunas de las asociacio-
nes como ilcitas, sino como ilcitas sus actividades y como consecuencia de tal decla-
racin la disolucin, sera necesario expresar con base en qu delitos de los que final-
mente resultan condenados los acusados se impone tal consecuencia accesoria, siempre
teniendo en cuanta que para tales delitos se contemple la posibilidad de aplicar la di-
solucin, tal como previene el art. 129 CP. en los supuestos previstos en este Cdigo".
Por tanto las consecuencias accesorias que dicho precepto contempla no pueden ser
acordadas con carcter general en relacin a cualquier delito, sino tan solo en los su-
puestos previstos expresamente y de manera especifica en el Cdigo Penal:
- Art. 194 (delitos de exhibicionismo y provocacin sexual y prostitucin).
- Art. 221 (delitos de suposicin de parto y alteracin de la paternidad, estado o
condicin del menor).
- Art. 288 (delitos contra la propiedad intelectual, industrial y los relativos al mer-
cado y a los consumidores).
- Art. 294 (delitos societarios).
- Arts. 298, 299 y 302 (delitos de receptacin).
- Art. 327 (delitos contra la ordenacin del territorio).
- Art. 366 (delitos contra la salud pblica).
- Art. 369.2.2 (antiguo art. 370) (delitos de trfico de drogas).
- Art. 430 (delitos de trfico de influencias).
Por tanto en ninguno de los tipos penales restantes en los que se ha declarado la
responsabilidad criminal de los consejeros de las empresas: insolvencia punible fraude
a la Seguridad Social y falseamiento de la contabilidad, se prev la aplicacin del art.
129 CP.
Siendo as, para poder acordar la disolucin prevista en el art. 129 CP. hubiera sido
necesario declarar a O. SA. y las restantes sociedades recurrentes, organizacin terro-
rista o banda armada, art. 515.2 CP, o asociacin que tiene por objeto cometer algn
delito o promover su comisin (art. 515.1 CP.). (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
El artculo 129 del Cdigo Penal -dentro del Ttulo VI, "De las consecuencias
accesorias"- establece que "el juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo,
(...), podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: (...) d) Prohibicin
de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de
aqullos en cuyo ejercicio haya cometido, favorecido o encubierto el delito".
De modo patente, la conducta de este acusado -por la que ha sido condenado como
autor de un delito de encubrimiento-, al igual que la de los dems condenados por este
delito en la sentencia combatida, se ha desarrollado exclusivamente -segn se des-
prende del relato fctico de dicha resolucin- dentro del mbito propio de las relaciones
familiares existentes entre todos ellos, sin relacin alguna con "la actividad comercial
de explotacin de bares, cafeteras y establecimientos anlogos de venta al pblico",
actividades, stas, que son las que explcitamente se les prohbe realizar durante cinco
aos. Por consiguiente, procede la estimacin de este motivo. (STS
2-27/10/2008-334/2008).
Es el art. 369.2 el que establece que en los supuestos contemplados, entre otros, en
el apartado 1.4 del mismo artculo, la autoridad judicial podr decretar la aplicacin
de las medidas previstas en el art. 129 antes citado. En consecuencia, habiendo desa-
parecido el presupuesto que autoriza la decisin sobre la clausura del local, esto es, la
aplicacin del tipo agravado que sanciona la puesta al servicio de establecimiento p-
blica a los fines del delito, resulta obligado dejar sin efecto la consecuencia accesoria.
(STS 2-05/10/2007-10153/2007).
(...) Cierto es que se trata de una medida facultativa que en cada caso el tribunal
puede acordar o no. Pero s nos parece adecuada en estos casos de prostitucin en
relacin al menos con una joven menor de edad. Responde a las finalidades exigidas
en el apartado 3 del art. 129: hay que prevenir la continuidad en la actividad delictiva
y los efectos tan perjudiciales que esta clase de infracciones penales pueden producir
en personas menores de edad. Claro que es poco probable que la aqu afectada, la joven
M., volviera por el establecimiento que ha de cerrarse; pero quienes son capaces de
meter en su negocio de prostitucin a una menor, tambin lo son de repetir su com-
portamiento con otras personas de la misma o semejante edad. Cuando puede ms en
las motivaciones de estos delincuentes su deseo de lucro que el respeto que merecen
los menores de edad, lo nico que cabe esperar es la reiteracin de tal conducta. Por
ello, hemos de estimar acorde con la ley la adopcin de esta medida de clausura tem-
poral durante cinco aos con relacin al club donde el delito se cometi. (STS
2-19/10/2005-1177/2004).
Hemos de decir, ante todo, que la declaracin de nulidad de las tres citadas so-
ciedades no puede ser entendida sino como disolucin de las mismas, no slo por ser
la nulidad una sancin que difcilmente puede ser impuesta a una persona jurdica,
sino por ser sta la consecuencia accesoria que se prev en el art. 129.1 CP, nica norma
en que podra fundamentarse la medida cuestionada aunque no haya sido invocada
por el Tribunal de instancia al razonar su imposicin. La nulidad podra tener sentido
referida a los actos constitutivos de las sociedades, no a las sociedades en s mismas,
pero esta Sala, en trance de dar respuesta a la impugnacin que ahora le ocupa, debe
considerar que se encuentra ante un pronunciamiento referido a las mencionadas en-
tidades y, por consiguiente, ante un pronunciamiento de disolucin. Sentado lo ante-
rior, dos obstculos se oponen a que se decrete la disolucin de las entidades consti-
tuidas por el acusado como medio para defraudar o para invertir una parte del dinero
conseguido con anteriores defraudaciones. El primero es que en el CP 1973, bajo cuya
vigencia fueron cometidos los hechos enjuiciados en la Sentencia recurrida, no estaba
prevista como consecuencia accesoria o medida de seguridad genrica que pudiese ser
impuesta en sentencia condenatoria por cualquier delito, la disolucin de una sociedad.
El segundo es que, aun en el supuesto de que se entendiese aplicable retroactivamente
el art. 129 CP 1995, acaso por haberse subsumido los hechos en las normas del Libro
II del nuevo Texto en que se tipifican los delitos apreciados, habra que tener en cuenta
que las medidas establecidas en aquel artculo slo pueden ser impuestas "en los su-
puestos previstos en este Cdigo", entre los que no se encuentran los delitos de estafa
y falsedad documental por los que se ha condenado al acusado en la Sentencia recurrida.
Dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, las consecuencias
accesorias del art. 129 pueden ser impuestas, a tenor de los arts. 288 y 294, ambos del
CP, con motivo de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado
y a los consumidores, as como de determinados delitos societarios, pero no a causa de
la comisin de un delito de estafa; y tales consecuencias, por otra parte, no estn pre-
vistas para ninguno de los delitos de falsedad definidos en el ttulo XVIII del Libro II
del CP. No, en consecuencia, por las razones alegadas por la parte recurrente, sino en
estricto cumplimiento del principio de legalidad, en su vertiente de legalidad penal
proclamada en el art. 2.1 CP -"No ser castigado ningn delito ni falta con pena que
no se halle prevista por Ley anterior a su perpetracin. Carecern igualmente de efecto
retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad"-, debe ser estimado el
segundo motivo del recurso. (STS 2-07/07/2001-2469/1999).
TTULO VII
De la extincin de la responsabilidad criminal y sus efectos
CAPTULO PRIMERO
De las causas que extinguen la responsabilidad criminal
130. [256] 1. La responsabilidad criminal se extingue:

1) Por la muerte del reo [257].
2) Por el cumplimiento de la condena [258].
3) Por la remisin definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2
de este Cdigo.
4) Por el indulto [259].
5) Por el perdn del ofendido, cuando la Ley as lo prevea. El perdn habr de
ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto
el Juez o Tribunal sentenciador deber or al ofendido por el delito antes de dic-
tarla [260].
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribunales,
odo el Ministerio Fiscal, podrn rechazar la eficacia del perdn otorgado por los
representantes de aqullos, ordenando la continuacin del procedimiento, con in-
tervencin del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.
[258] Vanse arts. 22 a 29 RP
[259] Vase art. 62.i CE; art. 666.4 LECrim; art. 18.3 LOPJ; y art. 206 RP
[260] Vanse arts. 201.3, 215.3 y 267 de la presente Ley
Para rechazar el perdn a que se refiere el prrafo anterior, el Juez o Tribunal

deber or nuevamente al representante del menor o incapaz [261].
6) Por la prescripcin del delito [262].
7) Por la prescripcin de la pena o de la medida de seguridad [263]. [264]
2. La transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica no
extingue su responsabilidad penal, que se trasladar a la entidad o entidades en que
se transforme, quede fusionada o absorbida y se extender a la entidad o entidades
que resulten de la escisin. El Juez o Tribunal podr moderar el traslado de la pena
a la persona jurdica en funcin de la proporcin que la persona jurdica origina-
riamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolucin encubierta o meramente
aparente de la persona jurdica. Se considerar en todo caso que existe disolucin
encubierta o meramente aparente de la persona jurdica cuando se contine su
actividad econmica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores
y empleados, o de la parte ms relevante de todos ellos. [265]

130. [266] La responsabilidad criminal se extingue:
1) Por la muerte del reo.
2) Por el cumplimiento de la condena.
3) Por la remisin definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2 de
este Cdigo.
4) Por el indulto.
5) Por el perdn del ofendido, cuando la Ley as lo prevea. El perdn habr de ser
otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez
o Tribunal sentenciador deber or al ofendido por el delito antes de dictarla.
[261] Vanse arts. 106 a 110 LECrim

[262] Vanse arts. 131 y 132 de la presente Ley; y art. 666.3 LECrim
[264] Renumerado por art. nico apartado 32 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010 como
apartado 1, con vigencia desde 23/12/2010
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribunales, odo
el Ministerio Fiscal, podrn rechazar la eficacia del perdn otorgado por los represen-
tantes de aqullos, ordenando la continuacin del procedimiento, con intervencin del
ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.
Para rechazar el perdn a que se refiere el prrafo anterior, el Juez o Tribunal deber
or nuevamente al representante del menor o incapaz.
6) Por la prescripcin del delito.
7) Por la prescripcin de la pena o de la medida de seguridad.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, dispone que la anterior re-
daccin del art. 130 CP pase a ser el apartado 1 de dicho artculo y aade un apartado
2. En ste recoge las consecuencias que la transformacin, fusin, absorcin o escisin
de una persona jurdica tiene en materia de extincin de la responsabilidad penal.
La jurisprudencia citada se refiere al art. 130 CP en su redaccin anterior, y sobre
la base de un sistema que no contemplaba la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Por ello, la indicada jurisprudencia no recoge la modificacin introducida
por la reforma.
1. Consideraciones generales sobre la extincin de la responsabilidad criminal
(...) El motivo no puede prosperar, por la sencilla razn de que, constituyendo una
accin penalmente tpica el hecho de apropiarse un empleado de banca de fondos
ajenos en beneficio propio y de sus socios -concretamente de un delito de apropiacin
indebida (v. art. 535 CP-73 y 252 CP-95)-, es obvio que los directamente implicados
(autor y vctima del delito) no pueden pactar nada que implique la extincin de la
responsabilidad penal (v. art. 112 CP-73 y 130 CP-95 ), por ser ello contrario a la ley
(v. art. 1255 CC), ya que los interesados nicamente pueden pactar sobre los aspectos
concernientes a la responsabilidad civil, dado que la condonacin de la deuda consti-
tuye un modo de extincin de las obligaciones civiles (v. art. 1156 CC). Consiguiente-
mente, el documento suscrito por el hoy recurrente y por los representantes de la en-
tidad bancaria donde prestaba sus servicios como director de una sucursal -titulado
"Reconocimiento de deuda" (f 10)- carece de toda relevancia a los efectos pretendidos
por la parte recurrente. (STS 2-03/10/2005-1432/2002).
2. Muerte del reo
Nos encontramos pues, ante lo que podamos calificar como enjuiciamiento de
una persona fallecida, ya que otra cosa no puede afirmarse en cuanto en la sentencia
se declaran unos hechos probados en los que ha intervenido una persona cuya muerte
consta antes de iniciar el juicio y se califica su intervencin en los fundamentos jurdicos
de la sentencia como constitutiva de un delito de falsedad de documento oficial.
La sentencia de instancia parece desconocer el alcance que se debe dispensar a la

muerte de un acusado tanto en lo que concierne a su eficacia como causa de extincin
de la responsabilidad penal -art.112. 1. del Cdigo Penal- como a su efecto extintivo
de la accin penal -art 115 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-. Tanto la disposicin
sustantiva como procesal mencionadas transmiten un clarsimo mensaje: Debe cesar
inmediatamente la causa contra el acusado fallecido. Ni se le puede absolver ni se le
puede condenar, ya que no se puede ejercer una accin penal que se ha extinguido por
el fallecimiento consiguientemente, se puede proceder criminalmente contra l. Y si
no existe como justiciable lgicamente tampoco cabe pronunciamiento de hechos en
los que haya podido intervenir y menos incardinar su conducta en un tipo delictivo
previsto en el Cdigo Penal.
En una Sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 1966 se afirma que la accin
penal se extingue automticamente por el fallecimiento del reo y como la accin es el
motor del procedimiento al extinguirse aqulla queda ste paralizado definitivamente
y todo lo que se acte despus, recursos y sentencias inclusive, carece de validez y debe
declararse de oficio la nulidad de lo actuado (...). Conforme a la doctrina que se deja
expresada, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia, debindose dictar
otra en la que se prescinda de hechos probados que involucren al fallecido y, consi-
guientemente, no se podr hacer pronunciamiento jurdico de su conducta. Y todo ello
sin perjudico de que pueda accionarse civilmente contra sus herederos, como se pre-
viene en el inciso 2. del art. 115 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, accin que, en
su caso, deber ejercitarse ante la jurisdiccin del orden civil. (STS
2-22/03/1993-3489/1991).
Sin perjuicio de declarar en este momento, que el fallecimiento acreditado del
recurrente ocurrido el da 14 de mayo de este ao, como consta por la certificacin del
Registro que obra en el Rollo de Sala, extingue toda responsabilidad penal, de acuerdo
con el art. 130-1 del Cdigo Penal vigente, es lo cierto que este hecho, no impide el
efectivo control casacional del recurso formalizado (...). (STS
2-04/06/2004-846/2003).
La extincin de la responsabilidad penal por muerte de un posible autor principal
d un delito conforme a lo dispuesto en el nm. 1. del art. 112, como es fcilmente
comprensible, slo tiene eficacia en cuanto a la persona del fallecido, de modo que el
proceso penal puede desarrollarse sin obstculo alguno a fin de exigir las otras res-
ponsabilidades no afectadas por esa muerte.
Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una condena penal
a los copartcipes, aunque el autor principal quede exento de pena por alguna razn de
carcter personal. La accesoriedad del inductor, autor mediato, coautor directo, coo-
perador necesario, cmplice o encubridor, etc. lo es slo en relacin al hecho tpico y
antijurdico, no respecto de la culpabilidad o cualquier otra causa de exclusin de la

pena que pudiera afectar en particular al autor principal. (STS 2-27/06/1990).
3. Cumplimiento de condena
Llegados a este punto, es preciso tener en cuenta que, como hemos dicho, el abono
de la prisin preventiva en la propia causa en la que se decret tal medida cautelar
constituye una regla de aplicacin absoluta, que opera "ope legis", de forma automtica,
incluso, aunque en el fallo de la sentencia condenatoria no se consigne de modo expreso
(v. STS de 17 de noviembre de 1966); de tal modo que lo nico pendiente en relacin
con dicho abono no puede ser otra cosa que la liquidacin de condena que deber
hacerse en la correspondiente ejecutoria. Quiere ello decir que la firmeza de la sentencia
condenatoria, en la que se imponga al acusado una pena privativa de liberad por tiempo
igual o inferior a la prisin provisional sufrida en la propia causa, supone la aplicacin
automtica de sta para el cumplimiento de la condena. Los trminos de la ley son
claramente imperativos (el tiempo de la prisin preventiva "ser abonado en su tota-
lidad"). El penado tendr que cumplir, en su caso, el tiempo que le reste por cumplir
(la diferencia entre el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta y el de la prisin
preventiva); pero si el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta fuera igual al
de la prisin preventiva, la firmeza de la sentencia, sin necesidad de ms trmites,
supondr la extincin de la responsabilidad criminal del condenado (v. art. 130.2 C.
Penal). (STS 2-31/01/2007-1606/2006).
4. Indulto
Pues bien, el recurrente pretende que se le exima de la pena privativa de libertad
por haber sido indultado con anterioridad pero con evidente olvido de que la gracia
del indulto, a diferencia de lo que ocurre con la amnista, recae exclusivamente sobre
la pena y no sobre el delito, de tal manera que si la pena objeto del indulto se dej sin
efecto por haberse anulado la sentencia que la acord, el indulto que de ella trae causa
deviene ineficaz por inexistente. A ello puede aadirse que esa situacin de ineficacia
fue provocada por el propio interesado al entablar el recurso de amparo y no desistir
de l despus de haber sido indultado, acto propio contra el cual ahora no puede ir ni
argumentar con posibilidad impugnatoria. (STS 2-31/03/2004-288/2003).
5. Perdn del ofendido
Si, an as, se entendiera que la exigencia de denuncia es, adems, un requisito de
punibilidad, la declaracin de la vctima en el Juicio oral como testigo relatando los
hechos habra que entenderla como suficiente a efectos de manifestacin de voluntad,
no constando perdn alguno en el plenario y existiendo, adems, la previsin del art.
130.4 del Cdigo Penal, que permite la aplicacin del rgimen de perseguibilidad de
las infracciones privadas despus de sentencia antes de iniciar la ejecucin. (STS
2-01/10/2001-3177/1999).
6. Prescripcin del delito

6.1. Consideraciones generales
Si es as, es imposible declarar la prescripcin de un delito inexistente para el
recurrente. Para declarar la prescripcin, a efectos de excluir la responsabilidad cri-
minal, en cuanto causa de extincin de la misma (art. 112-6 C.P. de 1973 y 130-6), es
preciso que el acusado haya cometido los hechos que se le imputan y stos sean sus-
ceptibles de integrar un delito determinado.
En suma, quien no ha cometido un delito, huelga plantearse si se halla prescrito tal
delito respecto al mismo. (STS 2-08/04/2009-997/2008).
La institucin de la prescripcin, cuya naturaleza jurdica ha sido discutida lar-
gamente por la doctrina, constituye una causa legal de extincin de la responsabilidad
criminal (v. art. 130.6 CP vigente y art. 112.6 CP 1973) por el transcurso del tiempo,
bien a partir del momento de comisin del hecho delictivo de que se trate hasta la
iniciacin del correspondiente procedimiento bien por la paralizacin de ste, durante
el perodo de tiempo legalmente establecido (que vara en funcin de las penas con que
el Cdigo Penal castiga los correspondientes delitos (v. art. 131 CP vigente y art. 113
CP 1973), y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de
eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ah la concepcin mixta
(sustantivo-procesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza ju-
rdica de esta institucin a la que, en la actualidad, segn reiterada y pacfica jurispru-
dencia de este Alto Tribunal, se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser
apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con
claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (v. SS de 27 de
junio de 1986, 14 de diciembre de 1988, 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de
1995, entre otras muchas). (STS 2-12/02/2002-3842/2000).
La institucin posee una naturaleza predominantemente material o de derecho
sustantivo, ajena a las exigencias procesales de la accin persecutoria, caracterizada por
la renuncia del Estado al ius puniendi, dada la imposibilidad de que el castigo cumpla
las finalidades de prevencin social. El principio de intervencin mnima y de innece-
sariedad de la pena excluyen cualquier sancin intempestiva, que resultara contra-
dictoria con los fines de la misma de imposible cumplimiento dado el tiempo trans-
currido. (STS 2-15/02/2008-2013/2007).
Hay que tener presente que el derecho a que un proceso se tramite y resuelva en
un plazo razonable es independiente del juego de la prescripcin. Esta puede tener
lugar incluso sin haberse iniciado el proceso penal, de igual modo que tambin puede
existir una dilacin indebida sin prescripcin. La prescripcin opera o puede operar,
en fin, cuando esa dilacin paraliza el procedimiento en circunstancias que, a juicio
del juez ordinario, justifique la aplicacin de esa causa de extincin de la responsabi-
lidad criminal. (STS 2-01/12/1999-2516/1998).
(...) el supuesto es de prescripcin del delito y no de la pena en la medida que la

sentencia de la Audiencia no ha alcanzado el estado de firmeza teniendo en cuenta que
el mismo se consigue slo cuando no quepa contra la misma recurso alguno ordinario
ni extraordinario, salvo los de revisin y rehabilitacin (artculo 141.5 LECrim.), luego
la paralizacin del procedimiento en el trmite procesal subsiguiente a dictarse la sen-
tencia de primera instancia y tener por preparado el recurso de casacin constituye un
caso al que es de aplicacin el artculo 132.2 C.P. vigente, antiguo artculo 114.2 C.P.
1973, pues como tambin ha sealado la Jurisprudencia no cabe entender por proce-
dimiento a efectos de la prescripcin solamente las diligencias sumarias o previas, sino
todas las que sean necesarias para lograr una resolucin provisional o definitiva que
ponga fin al procedimiento (S.T.S. de 07/02/92). (STS 2-07/09/2004-1303/2002).
No ser aplicable en cambio la Disposicin Transitoria Segunda al supuesto cues-
tionado en el recurso, referente a la aplicacin a unas penas de las normas sobre pres-
cripcin de las mismas. En tal caso debern aplicarse exclusivamente las normas refe-
rentes a la prescripcin, ya las vigentes en la fecha de los hechos delictivos sancionados,
ya otras posteriores vigentes en la fecha en que opera la prescripcin, si fuesen ms
favorables, en virtud de la retroactividad de las Leyes penales que favorezcan al reo
establecido en el art. 2.2 del CP. de 1995. (STS 2-28/04/1999-3051/1998; STS
2-01/06/1999-592/1998; STS 2-30/06/2009-492/2008).
6.2. Apreciacin de oficio
Est en lo cierto cuando nos recuerda que tal causa extintiva de la responsabilidad
criminal (art. 130.6 C.P.) puede hacerse valer en cualquier momento del procedimiento
e incluso el propio tribunal sin impulso de parte puede examinarla de oficio, dado su
carcter de orden pblico e inters social. La institucin posee una naturaleza predo-
minantemente material o de derecho sustantivo, ajena a las exigencias procesales de la
accin persecutoria, caracterizada por la renuncia del Estado al ius puniendi, dada la
imposibilidad de que el castigo cumpla las finalidades de prevencin social. El principio
de intervencin mnima y de innecesariedad de la pena excluyen cualquier sancin
intempestiva, que resultara contradictoria con los fines de la misma de imposible
cumplimiento dado el tiempo transcurrido. (STS 2-29/04/2008-1974/2007).
(...) En cuanto a la posibilidad de estimar la prescripcin del delito despus de una
sentencia definitiva pero carente de firmeza no ofrece dudas, segn tiene afirmado esta
Sala (vanse por todas S.T.S. nm. 1146 de 22-11-2006), precisamente porque el con-
cepto de procedimiento a que hace mencin el art. 132 C.Penal apunta como lmite
final a la firmeza de la sentencia, as que resultar plenamente posible estimar dicha
prescripcin en caso de paralizacin del procedimiento acontecida antes de dictada la
sentencia definitiva o entre el dictado de sta y el pronunciamiento de la sentencia
firme que concluye el proceso, sin perjuicio de su ejecucin. (STS
2-15/02/2008-2013/2007).
Constituye doctrina consagrada la de que la prescripcin debe ser estimada, con-

currentes los presupuestos sobre que se asienta -paralizacin del procedimiento y lapso
de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal
adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto,
en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsin y
expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contrada;
pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se
manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.
Parecer que alienta, entre otras, en sentencias de 31 de mayo de 1976, 27 de junio de
1986, 14 de diciembre de 1988 y 31 de octubre de 1990. No ofrece duda que la pres-
cripcin del delito puede concurrir y ser estimada despus de pronunciada una sen-
tencia carente an de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como
lmite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripcin del delito cede
el paso a la prescripcin de la pena (vase STS de 8 de febrero de 1995).
Debemos insistir en la ltima consideracin mencionada, recalcando que en tanto
la sentencia no sea firme, los plazos de prescripcin aplicables son los correspondientes
a la prescripcin de la infraccin y no los de prescripcin de la pena si la sentencia
condenatoria ya se hubiese pronunciado (vase STS de 29 de diciembre de 1998). (STS
2-10/05/2007-62/2007).
(...) la prescripcin debe aplicarse de oficio, si es as apreciada por el Tribunal, aun
cuando no haya sido alegada por las partes, y [que] es posible plantearla en cualquier
fase del procedimiento, incluido el recurso de casacin (STS nm. 1079/2000, de 19 de
julio, citada por la STS nm. 2231/2001 de 23 de noviembre) (...) (STS
2-16/02/2004-3053/2002).
Tambin aduce el recurrente en este Motivo que en la Causa no se dan ninguno
de los supuestos que permiten acordar el sobreseimiento libre o provisional en base a
lo dispuesto en los artculos 637 y 641 de la Ley Procesal Penal, pues existen personas
identificadas como autores de los hechos que no estn exentos de responsabilidad cri-
minal.
Ms es de tener en cuenta que junto a los supuestos previstos en el artculo 20 del
Cdigo Penal, existen otras causas de exencin de la responsabilidad penal que pueden
ser declaradas a travs de un auto de sobreseimiento acordado al amparo del nmero
3 del artculo 637 citado, como es, entre otras, la prescripcin del delito (artculo 130.5
del Cdigo Penal). (STS 2-07/10/2002-3214/2000).
6.3. Sentencia absolutoria
Esa primera objecin al motivo, vlida con carcter general, debe ser matizada en
un sentido. Es que, en este caso, y en vista de que los acusadores particulares han
recurrido la sentencia, por absolutoria, solicitando la condena del O., es claro que ste
tiene patente inters en defender la pretensin relativa a que el delito habra prescrito,
que desarrolla en este motivo. (STS 2-30/05/2006-1856/2005).
7. Prescripcin de la pena
A continuacin, resume las circunstancias definitorias del caso:
1/ El citado penado sufri prisin provisional en dos periodos distintos, dentro de
un mismo proceso penal, en el que, pese a dictarse sentencia condenatoria, la condena
no lleg a ejecutarse, por haberse dictado -en la correspondiente ejecutoria- auto de-
clarando la prescripcin de las penas impuestas.
2/ A la vista de la prescripcin de la pena, el condenado solicita del Juez de Vigilancia
Penitenciaria que los periodos de prisin provisional sufridos en dicha causa se le
computen en otras causas en las que tambin ha sido condenado. El problema que se
plantea, por tanto, "es si cabe ese abono de prisin provisional en aquellos casos en que
el solicitante no fue absuelto, sino condenado, aunque finalmente no cumpli la con-
dena por prescripcin de las penas". (...)
En el presente caso, por tanto, la firmeza de la sentencia que conden a J. produjo
el abono automtico de la prisin provisional sufrida por el mismo para el cumpli-
miento de las penas impuestas, de tal modo que la ulterior prescripcin de dichas penas
alcanzara nicamente a la parte pendiente de cumplimiento, en su caso, pero nunca
podra alcanzar a la ya cumplida anticipadamente, en virtud del abono establecido en
el art. 58 del Cdigo Penal. La ulterior prescripcin de la pena pendiente de cumpli-
miento constituye, sin duda, un hecho favorable al condenado y resultara contraria a
Derecho la extensin de dicha prescripcin -como aqu se pretende por la represen-
tacin del condenado- a la parte ya cumplida; pues, en tal caso, si el condenado no
tuviere otras causas pendientes, podra, incluso, acudir a la va de los artculos 292 y
siguientes de la LECrim. para exigir la indemnizacin de unos daos realmente ima-
ginarios. (STS 2-31/10/2007-1606/2006).
En primer lugar esta Sala ya declar en su Sentencia de 15 de julio de 1993, nm.
1327/99, que el recurso de casacin slo cabe contra los Autos de las Audiencias en los
casos en que la Ley expresamente lo autorice (art. 848 LECr) y no hay norma alguna
que lo prevea en los supuestos de prescripcin de pena. Cabe en los casos de prescrip-
cin de delito porque as lo dispone expresamente el art. 676 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal; pero no ocurre lo mismo en materia de prescripcin de pena, que es tema
de ejecucin de sentencia, excluido de la casacin. Por tanto, de conformidad con el
nmero 2 del art. 884 el presente recurso tena que haberse inadmitido y ahora debe
desestimarse. (STS 2-20/07/2000-3334/1998); (STS 2-15/07/1993-3689/1991).
131. 1. Los delitos prescriben [267]:

A los 20 aos, cuando la pena mxima sealada al delito sea prisin de 15 o ms
aos.
A los 15, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea inhabilitacin por ms
de 10 aos, o prisin por ms de 10 y menos de 15 aos.
A los 10, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea prisin o inhabilitacin
por ms de cinco aos y que no exceda de 10. [268]
A los cinco, los dems delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben
al ao. [269]
1.6. (Derogado) [270]
1.7. (Derogado) [271]

2. Las faltas prescriben a los seis meses.
3. Cuando la pena sealada por la Ley fuere compuesta, se estar, para la apli-
cacin de las reglas comprendidas en este artculo, a la que exija mayor tiempo para
la prescripcin.
4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas
y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el art. 614,
no prescribirn en ningn caso.
Tampoco prescribirn los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte
de una persona. [272]
[267] Vanse el art. 666.3 LECrim; y art. 45 CPM

[270] Derogado apartado 1 prrafo 6 por art. nico apartado 33 de Ley Orgnica 5/2010 de 22
junio 2010, con vigencia desde 23/12/2010
[271] Suprimido apartado 1 prrafo 7 por disposicin final 2 apartado 1 de Ley Orgnica 3/2011
de 28 enero 2011, con vigencia desde 30/01/2011
5. En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el

plazo de prescripcin ser el que corresponda al delito ms grave [273]. [274]

131. 1. Los delitos prescriben [275]:
A los 20 aos, cuando la pena mxima sealada al delito sea prisin de 15 o ms
aos.
A los 15, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea inhabilitacin por ms de
10 aos, o prisin por ms de 10 y menos de 15 aos.
A los 10, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea prisin o inhabilitacin
por ms de cinco aos y que no exceda de 10.
A los cinco, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea prisin o inhabilitacin
por ms de tres aos y que no exceda de cinco.
A los tres aos, los restantes delitos menos graves.
Los delitos de calumnia e injuria prescriben al ao. [276]
2. Las faltas prescriben a los seis meses.
3. Cuando la pena sealada por la Ley fuere compuesta, se estar, para la aplicacin
de las reglas comprendidas en este artculo, a la que exija mayor tiempo para la pres-
cripcin.
4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y
bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirn en ningn caso. [277]
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el prrafo cuarto,

suprime el prrafo quinto del apartado 1, modifica el apartado 4 y aade un apartado
5 al art. 131 CP. Las novedades que introduce son las siguientes:
1) Elimina el plazo de prescripcin de 3 aos para determinados delitos, de modo
que el plazo mnimo pasa a ser el de 5 aos (salvo para los delitos de calumnia e injuria).
[273] Vanse arts. 133.2, 607 y 607 bis de la presente Ley

[275] Vanse el art. 666.3 LECrim; y art. 45 CPM
2) Establece que los delitos castigados en el art. 614 CP s prescriben.

3) Dispone que no prescribirn los delitos de terrorismo, si hubieren causado la
muerte de una persona.
4) Para el caso de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de
prescripcin ser el que corresponda al delito ms grave.
A la vista de estas novedades, debe tenerse presente que la jurisprudencia citada se
refiere a la redaccin anterior del precepto.
1. Concepto de pena mxima sealada por la ley
Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 610/2006, de 29 de
mayo, tal como tuvo ocasin de sealar el Pleno no jurisdiccional celebrado el 29 de
abril de 1997, que los plazos para la prescripcin vienen determinados por las penas
sealadas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que presenta
cada caso concreto. Acuerdo que fue ratificado en un Pleno no jurisdiccional celebrado
el da 16 de diciembre de 2008. Por lo que el instituto de la prescripcin opera en
relacin a la pena en abstracto que corresponde al delito, no a la pena en concreto que
pueda corresponderle a la persona enjuiciada. De modo que la pena en abstracto, as
delimitada debe estimarse en toda su extensin y por tanto en su concepcin de pena
mxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse
el trmino "pena mxima" sealada al delito, que se contiene en el artculo 131 del actual
Cdigo Penal, es decir, pena en abstracto mxima posible legalmente, teniendo en
cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicacin de algn
subtipo agravado, o por la continuidad delictiva. (STS 2-28/05/2009-1926/2008).
La cuestin se encuentra en determinar la pena que se ha de considerar como pena
legal mxima del delito. Como recuerda, acertadamente el Ministerio Fiscal en su re-
curso, el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 29 de abril de 1997 estableci que
en relacin con la prescripcin del delito debe tenerse en cuenta la pena en abstracto,
fijada para el delito de que se trate y no la pena resultante de la aplicacin de las normas
sobre grados de participacin y de ejecucin. La Sentencia de 12 de abril de 1997 pro-
clam que "la gravedad del delito se determina por la pena abstracta independiente-
mente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimacin de formas imperfectas
de ejecucin o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal".
En el mismo sentido se pronunciaron las Sentencias de 31 de marzo de 1997, 7 de
febrero de 2001, 26 de octubre de 2.001, 9 de diciembre de 2.002, 28 de octubre de 2.004,
3 de diciembre de 2.004, entre otras. Es cierto que alguna resolucin de esta Sala pos-
terior al Acuerdo inici una lnea de matizacin, aisladamente, en el sentido de no
obviar, al considerar la pena mxima, el grado de ejecucin o de participacin criminal,
con todas sus consecuencias en lo punitivo y determinadas por circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad. Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en
el Pleno de abril de 1997, han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda
en su reciente Pleno de fecha 16 de diciembre de 2.008, el criterio del Pleno de abril de
1997, que ha sido ratificado ntegramente y en los mismos trminos en que entonces
se aprob. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la Ley
establece para el tipo de que se trate en la parte Especial del Cdigo. (STS
2-30/12/2008-811/2008).
2. Pluralidad de delitos
(...) debemos recordar que cuando a un acusado se le imputan varias infracciones
penales, no concurren las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripcin,
mientras el delito principal no prescriba, no pueden entenderse prescritos los delitos
que podemos llamar, a estos efectos subordinados, art. 17 LECrim. y esto es lo que
ocurre en el supuesto que examinamos (STS. 686/95 de 18.5).
En efecto no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal en el que no hay
obstculo para apreciar separadamente la prescripcin de los delitos que se enjuician
en un nico proceso, sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustan-
tivos del hecho, puesto que los delitos de falsedad y apropiacin indebida forman parte
de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideracin conjunta de
ella resulta imprescindible para la comprensin, enjuiciamiento y sancin del com-
portamiento delictivo en su totalidad, de forma que la jurisprudencia de esta Sala ha
estimado que en supuestos de unidad delictiva, la prescripcin debe entenderse de
modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental, mientras
no prescriba el delito ms grave o principal, aadindose que en estos casos no con-
curren los fundamentos en que se apoya la prescripcin ni el transcurso del tiempo
puede excluir la necesidad de la aplicacin de la pena un nico segmento subordinado
de la conducta cuando subsiste para la accin delictiva principal, ni, por otro lado, en
el mbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias sus-
citadas por el transcurso del tiempo que slo afecta a una parte de la accin y no a la
conducta delictiva en su conjunto (S.S.T.S. 18.3.95, 10.11.97, 1493/99, de 21/12,
242/2000 de 14.2, 630/2002 de 16.4, 2040/2002 de 9.12). (STS
2-25/01/2006-2072/2004).
Ciertamente, es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 590/2004,
de 6 de mayo, que en los supuestos en los que un delito sea medio necesario para
cometer otro, conocido como concurso medial o instrumental, se produce una unidad
delictiva cuya prescripcin se produce de modo conjunto, es decir que no cabe apreciar
la prescripcin aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito ms grave
o principal. Y en igual sentido se expresa la sentencia 630/2002, de 16 de abril, en la
que se declara que en supuestos de unidad delictiva la prescripcin debe entenderse de
modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental mientras no
prescriba el delito ms grave o principal. (STS 2-18/07/2005-838/2004).
Esta Sala ha expuesto de modo constante (entre otras, en STS nm. 1.228/2.005)
que, sometidas a un mismo proceso diversas infracciones con diferentes plazos peren-
torios, ser el previsto para la infraccin ms gravemente penada aqul a valorar a
efectos de prescripcin, como pena en abstracto (...). (STS 2-24/01/2006-1664/2004).
3. Concurrencia de delito y falta
(...) si el procedimiento se sigue por delito y el mismo ha interrumpido el trmino
de prescripcin de la falta, habr de estarse al ttulo de imputacin por delito, no ac-
tuando en el mbito de su tramitacin los reducidos plazos de prescripcin de las faltas,
invocndose razones de seguridad jurdica y el principio de confianza, aun cuando
finalmente la sentencia definitiva sancione el hecho como falta. (STS
2-01/10/2008-2518/2007).
Al recurrente no le asiste razn, por cuanto contradice una doctrina reiterada de
esta Sala (vanse por todas S.S.T.S. nm. 1.444 de 6 de noviembre de 2003 y la nm.
592 de 28 de abril de 2006).
En la primera de las enunciadas que a su vez se refuerza con la cita de otras muchas
se afirma la siguiente doctrina:
"Como seala la s. de 3-octubre-1997, nm. 1181/1997, para el cmputo del plazo
de prescripcin de las faltas cuando su persecucin se realiza en un procedimiento por
delito, debemos distinguir dos supuestos diferenciados. El primero se refiere al plazo
de prescripcin desde la fecha de comisin de la infraccin hasta que se dirija el pro-
cedimiento contra el culpable. En estos casos las faltas prescriben a los seis meses, sin
que a ello sea bice la presentacin posterior de una querella por supuesto delito (STS.
1181/1997), o la deduccin posterior de un testimonio (STS 879/2002, de 17 de mayo),
pues si la falta prescribi por el transcurso de seis meses desde su comisin sin que se
hubiese iniciado procedimiento alguno contra sus autores, la formulacin ulterior de
una querella o la deduccin de un testimonio calificndola como delito no puede revivir
una responsabilidad penal que ya se ha extinguido por imperativo legal. En conse-
cuencia si la sentencia definitiva declara el hecho falta, habr de considerarlo prescrito
por estarlo ya cuando el procedimiento se inici.
Un segundo supuesto diferenciado se produce cuando la iniciacin del procedi-
miento penal ha interrumpido legalmente el trmino de prescripcin. En este caso
existe otra posibilidad diferente de apreciacin de la prescripcin, por paralizacin del
procedimiento. Ahora bien, una doctrina consolidada de esta Sala (SS. 25 enero y 20
abril 1990, 27 enero y 20 noviembre 1991, 5 junio 1992, 318/1995, de 3 marzo o
481/1996, de 21 de mayo, entre otras) estima que, una vez iniciado el procedimiento,
para el cmputo del trmino de prescripcin por paralizacin del mismo habr de
estarse al ttulo de imputacin, de manera que si el procedimiento se sigue por delito
no actan en el mbito de su tramitacin los reducidos plazos de prescripcin de las
faltas -por razones de seguridad jurdica y por exigirlo as el principio de confianza-

an cuando finalmente la sentencia definitiva sancione el hecho como falta.
Por otra parte ha dicho con reiteracin esta Sala que cuando de infracciones espe-
cialmente vinculadas se trata, como sucede en el supuesto en que la tramitacin de la
falta se desarrolla en el mbito de un procedimiento por delito ante la imperatividad
del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripcin autnoma de alguna de
las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripcin diferenciados por para-
lizacin del procedimiento (STS. de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre
de 1999, 14 de febrero 2000 o 3 de julio de 2002, S. 31 de octubre de 2002, nm.
1798/2002 ). En estos supuestos, hemos declarado que en el enjuiciamiento conjunto
o simultneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede
realizarse una valoracin del plazo de prescripcin de la infraccin constitutiva de falta
con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones,
con distinta calificacin (SSTS. 3 de diciembre de 1993 y 17 de febrero de 1997)". (STS
2-20/04/2007-1803/2006).
Es doctrina jurisprudencial, constante y sin fisuras -como recordaba la sentencia
1173/2000 de 30 de junio- que en aquellos casos en que se acusa por delito y, sin em-
bargo, se condena por falta, no cabe aplicar el tiempo prescriptivo correspondiente a
sta, sino al sealado por la Ley al delito. (STS 2-10/07/2001-4148/1999).
4. Delito contra la Hacienda Pblica
Se argumenta por los recurrentes que tras la reforma de ese artculo 64 por la
entrada en vigor del Estatuto del Contribuyente, el plazo que tiene la Administracin
para concretar la deuda tributaria despus de la oportuna liquidacin es de cuatro aos,
de tal modo que si no se inicia el procedimiento penal como consecuencia de un pro-
cedimiento administrativo antes del transcurso de ese plazo, faltara tal condicin de
procedibilidad, negndose as la idoneidad para la interrupcin de la prescripcin del
delito.
Es cierto que al principio de surgir este problema existi una cierta divisin de
pareceres, sobre todo en la doctrina cientfica. Sin embargo, desde hace ya algn tiempo,
la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacfica en el sentido de que nada obsta a que el
delito se someta legalmente a plazos de prescripcin ms largos que la infraccin ad-
ministrativa en razn a su mayor gravedad, debindose entender independientes los
plazos previstos en los artculos 131 del Cdigo Penal y los sealados en el artculo 64
de la Ley General Tributaria (Sentencia de 10 de octubre de 2000).
As tambin se viene a razonar en defensa de esa separacin de preceptos y plazos
(el penal y el administrativo) que la extincin de la obligacin tributaria por prescrip-
cin no puede conducir a la atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, pues "la
tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realiz la accin u
omisin tpica, y en dicho momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda
tributaria y de su elusin en forma tpica, por lo que se consum la actuacin delictiva

sin que pueda incidir en la tipicidad, ya existente, una eventual extincin de la posterior
deuda tributaria".
Tambin en la misma lnea se ha venido a decir que "con relacin al tema de la
prescripcin del delito fiscal en relacin con lo dispuesto en los artculos 64 y siguientes
de la Ley General Tributaria, concretamente en cuanto al apartado a), que seala ahora
el plazo de cuatro aos para la prescripcin del 'derecho de la administracin para
determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidacin', hemos de decir que
esta ltima prescripcin tiene su objeto concreto en la mencionada facultad adminis-
trativa de liquidacin de un tributo, mientras que la norma penal correspondiente,
ahora los artculos 130 y 132 del Cdigo Penal vigente, se refiere a una materia distinta:
la extincin de la responsabilidad criminal cuando transcurren, sin interrupcin, los
correspondientes plazos previstos para la prescripcin del delito con sus propias dis-
posiciones en cuanto a la determinacin de tales plazos y su cmputo correspondiente".
Por tanto, el problema al principio discutido, ha quedado zanjado en la actualidad
por la jurisprudencia a travs de diversas sentencias entre las que podemos citar las de
6 de noviembre de 2000, 30 de octubre de 2001, 15 de julio y 5 de diciembre de 2002,
todas las cuales establecen que el plazo de prescripcin del delito fiscal es el de cinco
aos y no el de cuatro. (STS 2-15/07/2004-2475/2002).
132. 1. Los trminos previstos en el artculo precedente se computarn desde

el da en que se haya cometido la infraccin punible. En los casos de delito conti-
nuado, delito permanente, as como en las infracciones que exijan habitualidad,
tales trminos se computarn, respectivamente, desde el da en que se realiz la
ltima infraccin, desde que se elimin la situacin ilcita o desde que ces la con-
ducta.
En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones,
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domi-
cilio, cuando la vctima fuere menor de edad, los trminos se computarn desde el
da en que sta haya alcanzado la mayora de edad, y si falleciere antes de alcanzarla,
a partir de la fecha del fallecimiento [278]. [279]
2. La prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable

del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedi-
miento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:
1 Se entender dirigido el procedimiento contra una persona determinada des-
de el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolucin
judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participacin en un hecho que
pueda ser constitutivo de delito o falta.
2 No obstante lo anterior, la presentacin de querella o la denuncia formulada
ante un rgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta
participacin en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspender
el cmputo de la prescripcin por un plazo mximo de seis meses para el caso de
delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de pre-
sentacin de la querella o de formulacin de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra
cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales
mencionadas en el apartado anterior, la interrupcin de la prescripcin se enten-
der retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentacin de
la querella o denuncia.
Por el contrario, el cmputo del trmino de prescripcin continuar desde la
fecha de presentacin de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos
meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolucin judicial firme
de inadmisin a trmite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir
el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuacin del
cmputo se producir tambin si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instruccin
no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artculo.
3 A los efectos de este artculo, la persona contra la que se dirige el procedi-
miento deber quedar suficientemente determinada en la resolucin judicial, ya sea
mediante su identificacin directa o mediante datos que permitan concretar pos-
teriormente dicha identificacin en el seno de la organizacin o grupo de personas
a quienes se atribuya el hecho. [280]

132. 1. Los trminos previstos en el artculo precedente se computarn desde el
da en que se haya cometido la infraccin punible. En los casos de delito continuado,
delito permanente, as como en las infracciones que exijan habitualidad, tales trminos
se computarn, respectivamente, desde el da en que se realiz la ltima infraccin,

desde que se elimin la situacin ilcita o desde que ces la conducta.
En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones,
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio,
cuando la vctima fuere menor de edad, los trminos se computarn desde el da en
que sta haya alcanzado la mayora de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir
de la fecha del fallecimiento [281]. [282]
2. La prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo
el trmino de la prescripcin desde que se paralice el procedimiento o se termine sin
condena.
132 CP. Recoge nuevas reglas sobre la interrupcin de la prescripcin, por lo que la
jurisprudencia citada a continuacin puede verse afectada.
1. Inicio del plazo
(...) es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hiptesis de continuidad de-
lictiva el cmputo del plazo en prescripcin no empieza hasta la realizacin del ltimo
acto integrante de esa cadena de actuaciones obedientes al mismo y nico plan con-
cebido por el sujeto agente. El punto de partida o das a quo para el cmputo del tiempo
de prescripcin, aun tratndose de delito continuado empieza cuando se termina la
actuacin dolosa enjuiciada (...) (SSTS. 11.3.97, 27.1.99, 20.5.99). (STS
2-30/09/2008-2305/2007).
Toda la actuacin delictiva, realizada por el recurrente se enmarca en una plura-
lidad de acciones que se analiza como una unidad derivada de un nico proyecto que
se materializa en distintas acciones, por lo que el inicio del cmputo prescriptivo se
realiza desde la finalizacin de la ltima de las acciones en cuyo plan se integraba. (Cfr.
STS 10.11.97). (STS 2-20/05/1999-592/1998); (STS 2-11/03/1997-894/1996); (STS
2-27/01/1999-1046/1998).
Cuando la falsedad se realiza sobre un documento originariamente autntico de
fecha verdadera, en el que se altera cualquiera de sus elementos, distintos de la data

expresada en l, el desconocimiento de la fecha de la manipulacin falsaria no excluye

la certeza de la fecha de confeccin del documento originario.
Cuando por el contrario todo el documento, en su integridad es una mendaz ela-
boracin con la que se pretende documentar falsamente la realizacin de un acto que
nunca existi y la intervencin de personas que nunca la tuvieron, la fecha que el
mendaz documento refleje, no tiene que considerarse como fecha en que se materializ
la falsificacin, pues la propia falsedad de todo el documento impide que su aparente
fecha se considera como la verdadera de su material elaboracin. En tal caso el plazo
prescriptivo debe contarse desde que se tuvo certeza de la existencia del documento;
lo que aqu sucedi cuando fsicamente apareci por vez primera en el proceso litigioso
civil al que el acusado lo incorpor como prueba de sus pretensiones. (STS
2-19/05/2009-1643/2008).
La situacin antijurdica que se inicia con la presentacin de una querella o una
denuncia falsa se prolonga en el tiempo mientras se siguen planteando ante la juris-
diccin efectos de la denuncia falsa, as las pretensiones que en el procedimiento se
plantean, como los escritos de calificacin, o las pretensiones de adopcin de medidas
cautelares, no son hechos nuevos que inciden en una pluralidad de acciones, sino la
permanencia en la situacin antijurdica iniciada con la presentacin de la denuncia
falsa. Por otra parte, la necesidad de asegurar la investigacin de los hechos denuncia-
dos exige que en tanto dure esa investigacin no puedan plantearse hechos que puedan
suponer un entorpecimiento de la investigacin, como sin duda ocurrira si en una
investigacin abierta otra, distinta y posterior, investigara la realidad de los hechos de
la acusacin, es decir, dos investigaciones sobre el mismo hecho. Por ello, el ordena-
miento jurdico reacciona impidindola (art. 456.2 Cp) Desde una y otra perspectiva,
ha de entenderse que el da de inicio del cmputo de la prescripcin ha de ser referido
al momento del archivo de las diligencias que dieron lugar a la incoacin del proceso
por una acusacin o denuncia falsa, pues fue en ese momento cuando ces la situacin
antijurdica creada por la acusacin falsa y fue ese da cuando los perjudicados en el
delito pudieron reaccionar interponiendo la accin. (STS 2-07/04/2006-2529/2004).
En tanto en cuanto el legislador no asigne una especial proteccin a estos bienes
del Patrimonio Cultural (que no sea la exasperacin de la pena), mediante la alteracin
de su rgimen prescriptivo, no cabe la posibilidad de llevar a cabo por esta Sala dos
interpretaciones diferentes sobre la fijacin del arranque en el cmputo del trmino de
la prescripcin segn sea el objeto del delito. (STS 2-10/02/2005-1151/2004).
2. Interrupcin del plazo
2.1. Naturaleza del acto de interrupcin
Sobre la interrupcin del plazo de prescripcin, existe una jurisprudencia muy ca-
sustica, intentando determinar qu se debe entender cuando la norma dice que el
procedimiento se dirija contra el culpable. Para determinar la naturaleza de los actos

que s interrumpen el plazo de prescripcin, se parte de la necesidad de que se trate de
actos que tengan un contenido material de impulso del procedimiento. En tal sentido
cabe citar las sentencias siguientes.
A su vez y sobre las condiciones que debe reunir la interrupcin de la prescripcin
esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posicin del reo, y
en este sentido se dice que slo puede ser interrumpido el trmino prescriptivo, con-
forme al art. 132-2 C.P., por actos procesales dotados de autntico contenido material
o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecucin del procedi-
miento, haciendo patente que el proceso avanza y se ampla consumindose las distintas
fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias
banales, inocuas o de mero trmite que no afecten al curso del procedimiento. (STS
2-15/02/2008-2013/2007).
Pues bien, esta Sala ha repetido (STS de 30-6-2000, nm. 1132/2000) que "slo
tiene virtud interruptora de la prescripcin aquellas resoluciones que ofrezcan un con-
tenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de
que la investigacin o el trmite procesal avanza superando la inactivacin y la parlisis.
nicamente cuando los actos procesales estn dotados de autntico contenido material
puede entenderse interrumpida la prescripcin (Sentencia de 8 de febrero de 1995).
El cmputo de la prescripcin, dice la Sentencia de 30 de noviembre de 1974, no se
interrumpe por la realizacin de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento.
La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no
pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupcin. Cuando se habla de resolu-
ciones intrascendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedicin de testimonios o
certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposicin de actuaciones, incluso
rdenes de busca y captura o requisitorias (Sentencias de 10 de marzo de 1993 y 5 de
enero de 1998).
Como dice igualmente la Sentencia de 4 de diciembre de 1998, el tiempo de pres-
cripcin se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, y vuelve
a correr de nuevo desde que aqul termine sin ser condenado "o se paralice el proce-
dimiento". La doctrina jurisprudencial, como recuerda la Sentencia de 8 febrero 1995,
viene sosteniendo que slo tienen virtud interruptora las resoluciones que ofrecen un
contenido sustancial propio de una puesta en marcha y prosecucin del procedimiento,
en definitiva reveladora de que la investigacin avanza, se ampla, es decir, que el pro-
cedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas. (STS
2-13/12/2004-174/2004).
Conforme a la Jurisprudencia la prescripcin opera por la paralizacin del pro-
cedimiento sin tener en cuenta quin ha omitido su impulso y la misma es relevante
siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia
para entender que dicha paralizacin ha sido interrumpida, estimndose que las reso-
luciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de inte-
rrupcin (S.T.S. 18/06/92, 31/10/92, 02/02/93, 18/03/93 o 10/07/93, entre muchas),
resoluciones stas que han venido interpretando la paralizacin en trminos extensivos
"pro reo". Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia,
por ejemplo, a la expedicin de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud
de pobreza, reposicin de actuaciones o incluso rdenes de bsqueda y captura o re-
quisitorias, de forma que el efecto interruptivo slo se producir cuando la resolucin
constituya una efectiva prosecucin del procedimiento contra el culpable (S.T.S.
30/05/97). (STS 2-07/09/2004-1303/2002); (STS 2-29/05/2000-2964/1998).
2.2. Actos que no interrumpen la prescripcin
A partir de estos principios generales, la jurisprudencia ha considerado como su-
puestos, en los que no se interrumpe la prescripcin, los siguientes:
- La declaracin de testigos inocuos no interrumpe la prescripcin (STS
2-15/10/1995).
- El auto de rebelda y los acuses de recibo del Registro de Penados y Rebeldes no
interrumpen el plazo por no suponer impulso procesal (STS
2-11/10/1997-674/1997; STS 2-04/12/1998-555/1998).
- La realizacin de actuaciones civiles no interrumpe la prescripcin penal (STS
2-11/06/1998-3405/1997).
- Una deduccin de testimonio de la jurisdiccin civil no puede interrumpir la
prescripcin porque no constituyen procedimiento contra el culpable (STS
2-12/02/1999-1762/1998).
- Auto de reapertura que no determina en concreto la imputacin, motivado por
un escrito del Ministerio Fiscal no interrumpe (STS 2-20/04/2000-2664/1999).
- No interrumpe la prctica de diligencias en otro procedimiento que no se sigue
frente a los imputados (STS 2-30/06/2000-3362/1999).
- Un escrito de la acusacin particular instando la apertura del juicio oral, no puede
considerarse con entidad suficiente para interrumpir el plazo de prescripcin (STS
2-12/02/2002-3842/2000).
- Cuando la paralizacin del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallen
pendientes de sealamiento, considerndolo en relacin al volumen de trabajo del
Juzgado, la prescripcin no opera (STS 2-17/06/2002-2347/2000).
- No puede computarse una declaracin en calidad de testigo, pues en tal concepto
no se dirige el procedimiento contra tal persona (STS 2-23/12/2004-81/2004).
- No interrumpe el escrito del comisario de la quiebra instando la apertura de la
pieza de calificacin (STS 2-22/06/2005-1168/2004).
2.3. Actos que s interrumpen la prescripcin

Como supuestos en los que s se considera interrumpida la prescripcin podemos
citar los siguientes:
- Los escritos de calificacin de las partes, incluyendo la calificacin de la defensa,
s interrumpen la prescripcin (STS 2-05/02/1994-2121/1992; STS
2-09/03/1994-2639/1993; STS 2-14/03/1994-2325/1992; STS
2-12/04/1994-2581/1993; STS 2-20/05/1994-3247/1993; STS
2-26/07/2005-2087/2003).
- La citacin para declarar como imputado interrumpe la prescripcin (STS
2-11/06/1994-118/1994; STS 2-10/11/2004-2441/2003).
-Providencia dictada a propuesta del Ministerio Fiscal acordando recibir declara-
cin a quien luego fue acusado y condenado (STS 2-19/12/1996-431/1996).
- La prctica de una diligencia de reconocimiento en rueda con resultado positivo,
interrumpe la prescripcin (STS 2-03/07/1998-1223/1997).
- Citacin y declaracin como testigos, cuando debieron haber sido citados como
imputados, interrumpe la prescripcin aunque posteriormente se vuelvan las actua-
ciones a ese punto (STS 2-30/09/1998-3287/1997).
- Solicitud de imputacin por el Ministerio Fiscal cuando el imputado haba de-
clarado como testigo (STS 2-17/05/2000-3213/1998).
- Providencia que mand alzar la suspensin y concedi a las defensas un plazo de
treinta das, atendiendo al volumen de la causa, para calificacin provisional (STS
2-20/12/2000-4037/1998).
- Cuando existen diligencias especficas encaminadas a la localizacin de los pro-
cesados para tomarles declaracin indagatoria, el plazo de prescripcin se interrumpe,
hasta que se acredite que las pesquisas han dado un resultado infructuoso y se decida
de manera inmediata, la declaracin de rebelda (STS 2-06/02/2001-316/2000).
- La declaracin en la vista de la vctima en la que acusa directa y personalmente a
determinada persona (contra la que no se segua el procedimiento hasta entonces),
interrumpe la prescripcin (STS 2-15/10/2001-4022/1999).
- Cuando el procedimiento se incoa nominalmente contra un imputado, por de-
duccin de testimonio de particulares acordado por el rgano enjuiciador de otro pro-
cedimiento penal, la fecha de deduccin de dicho testimonio ha de considerarse como
de interrupcin de la prescripcin, pues desde ese momento ya se est dirigiendo un
procedimiento penal contra el denunciado (STS 2-17/05/2002-2837/2000).
- Auto que admite prueba propuesta por las partes y providencia donde se acuerda
diligenciamiento, s interrumpe puesto que supone efectiva prosecucin del procedi-
miento (STS 2-13/12/2004-174/2004).
- La declaracin prestada acerca de los hechos, aunque sea en otra causa distinta,
es acto interruptivo (STS 2-09/03/2005-1349/2004).
- Respecto a si las actuaciones que luego son declaradas nulas tienen o no efecto
interruptivo, se han dictado sentencias dispares. As, en algunos casos se ha entendido
que la declaracin de nulidad de actuaciones a los efectos de que sea odo en calidad
de imputado quien tena que haberlo sido antes, concretamente desde que fue identi-
ficado como posible responsable criminal, no determina la inexistencia de esas actua-
ciones que, por ms que pudieran estar procesalmente viciadas, no pueden considerarse
radicalmente nulas, como si no se hubieran practicado, de manera que s se produce
la interrupcin (tuvieron realidad en el procedimiento y por ello han de considerarse
vlidas a los efectos de interrumpir la posible prescripcin) (STS
2-18/07/1997-3127/1995); mientras que en otras ocasiones se ha afirmado que carecen
de efectos interruptivos las diligencias posteriormente declaradas nulas, ya que que
esos trmites nulos, puesto que tuvieron en su momento existencia en la realidad pro-
cesal, debieran disponer de eficacia interruptiva del trmino previsto para la prescrip-
cin, supondra, en realidad, dotarles de una trascendental eficacia de la que, por su
propio vicio y naturaleza invlida, deben carecer, a riesgo de incurrir, en caso contrario,
en una gravsima contradiccin a propsito del sentido y alcance que, tanto la referida
nulidad de efectos como el instituto mismo de la prescripcin, ostentan (STS
2-28/09/2002-519/2001).
2.4. Especial consideracin de la presentacin de denuncia o querella
Respecto a si la presentacin de denuncia o querella tiene el efecto de interrumpir
el plazo de prescripcin existe una evidente disparidad de criterios entre el Tribunal
Supremo y el Tribunal Constitucional.
2.4.1. La posicin del Tribunal Supremo
Con carcter reiterado, la jurisprudencia viene sosteniendo que desde que se pre-
sentan la denuncia o la querella ya se debe entender que el procedimiento se dirige
contra el culpable, a efectos de la interrupcin de la prescripcin; sin que sea necesario,
para tal interrupcin, resolucin alguna de admisin a trmite. Por ello, basta con que
se presente tal denuncia o querella para apreciar los efectos interruptivos, siempre que
en tales escritos aparezcan ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables
de la infraccin correspondiente (pero no exige que estn nominalmente designados).
2.4.1.1. Presentacin de denuncia o querella
En efecto, como se lee en la STS. 671/2006 de 21.6, efectuada esta precisin previa,
la doctrina mayoritaria de esta Sala, en relacin al hecho de la iniciacin del proceso y
a que se dirija contra el culpable, ha entendido que si bien no es suficiente la mera
apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que
ocurrieron los hechos y las personas que fueran eventualmente responsables, hasta la
presentacin de una denuncia o querella ante el Juzgado con una suficiente identifi-
cacin de la persona contra la que se dirige para que se interrumpa el plazo de pres-
cripcin, sin necesidad de ninguna actuacin judicial relativa a la admisin a tramite.

(STS. 312/05 de 9.3).
La fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en que el proce-
dimiento se dirige contra el culpable es la de la presentacin de la denuncia o querella,
ms exactamente, la de su asiento en el Registro General (S. 5/11/98), puesto que es la
que dota de certeza y seguridad jurdica a la hora de computar los plazos (art. 9.3 CE.)
al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado (SSTS. 492/2001 con cita entre
otras 4.6 y 30.12.97, 9 , 16 y 26.7.99 6.11.2000, y 162/2003 de 4.2 y 298/2003 de 14.3).
Se entiende que esas actuaciones suponen ya la existencia de procedimiento a estos
efectos, cuya fecha se acredita mediante el registro judicial de la actuacin de la parte.
El mismo valor tendra la presentacin de un atestado por la Polica o de una de-
nuncia o querella por el Ministerio Fiscal.
As en la STS. 71/2004 de 2.2, se dice que "la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala
(ver entre otras SSTS. 147, 162 298/2003 y los numerosos precedentes citados en las
mismas), se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma ya
parte del procedimiento y por ello su presentacin es suficiente para producir la inte-
rrupcin de la prescripcin", y por ello ocurrir "si en los escritos de denuncia o querella
aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infraccin
correspondiente" (STS. 298/2003).
Tambin las SS. 751/2003 de 28.11 y 147/2003 de 5.2, sealan que la denuncia o la
querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedi-
miento (Sentencia de 26 de julio de 1999), si en las mismas aparecen datos suficientes
para identificar a los culpables de la infraccin penal correspondiente, hay que decir
que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos
de interrupcin de la prescripcin, sin que sea necesaria, para tal interrupcin, reso-
lucin judicial alguna de admisin a trmite. Desde el momento en que figura en las
actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con
los elementos suficientes para su determinacin), aunque an no haya existido una
resolucin judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o
acuerde las diligencias necesarias para su plena identificacin), ha de entenderse que
el procedimiento se est dirigiendo contra el culpable. Vanse en este sentido las Sen-
tencias de esta Sala de 30-12-1997, 9-7-1999, 16-7-1999 y 4-6-1997.
Dice esta ltima en su fundamento de derecho 1: "La prescripcin del delito se
interrumpe por la sumisin a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo,
y por tanto por la presentacin de la querella o denuncia en que se d cuenta de los
hechos", aadiendo despus que "no es exigible por tanto para la interrupcin de la
prescripcin una resolucin por la que se acuerde, mediante procesamiento o incul-
pacin, la imputacin a una persona del hecho delictivo que se investiga".
Y la STS. 1518/2004 de 23.12, seala que "no basta con la apertura de un procedi-
miento destinado a la investigacin del delito cuando el procedimiento se dirige contra
personas indeterminadas o inconcretas, o contra personas diferentes de quien interesa
la prescripcin; pero tampoco es exigible que se dicte un auto de procesamiento o se
formalice judicialmente la imputacin (mediante la citacin a declarar en concepto de
imputado).
Por lo tanto, no es precisa una "imputacin formal" para la produccin de tal efecto
interruptivo, bastando para ello cualquier acto que se dirija a la investigacin de los
hechos en los que aquellas personas estuviesen implicadas (STS. 16998/2002 de 17.1)
(...).
No obstante, esta sentencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno de
12.5.2005, tom el siguiente acuerdo "La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha
examinado la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 y considera que la misma
insiste en la extensin de la jurisdiccin constitucional basndose en una interpretacin
de la tutela judicial efectiva que, prcticamente, vaca de contenido el art. 123 de la
Constitucin Espaola que establece que el Tribunal Supremo 'es el rgano jurisdic-
cional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas cons-
titucionales', por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretacin en ltima
instancia de las normas penales", y en STS. 643/2005 de 19.5, insisti en que "condi-
cionar la interrupcin de la prescripcin a la admisin de la querella sera aleatorio
inseguro jurdicamente y con una gran dosis de injusticia al remitir la decisin de
extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o menor carga de
trabajo que tenga un Juzgado. Criterio que ha sido reiterado en el reciente pleno de
25.4.2006, que aprob el acuerdo de "mantener la actual jurisprudencia sobre la inte-
rrupcin de la prescripcin pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/200".
(STS 2-31/10/2009-651/2007).
Estos criterios se vienen manteniendo reiteradamente por la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, pudiendo citar las resoluciones siguientes: Sentencia n 1329/2009,
de 4 de diciembre (STS 2-04/12/2009-1014/2004); n 1226/2009, de 24 de noviembre
(STS 2-24/11/2009-2275/2008); o n 149/2009, de 24 de febrero (STS
2-24/02/2009-155/2008), entre otras.
2.4.1.2. Identificacin de los presuntos responsables
La jurisprudencia exige que en la denuncia o querella deben aparecer ya datos su-
ficientes para identificar a los presuntos culpables de la infraccin correspondiente,
pero no exige que estn nominalmente designados. Este criterio es especialmente apli-
cable cuando se est investigando un crculo de posibles responsables, que estn
integrados en una organizacin ms o menos jerarquizada o en un mbito empresarial;
de manera que el procedimiento se entiende dirigido contra el culpable cuando se dirige
contra una colectividad, en la que est incluido el presunto autor o autores, an cuando
inicialmente no estn identificados individualmente. Podemos citar las Sentencias si-

guientes:
Por exclusin, nos queda un solo dilema a resolver que no es otro que el de que si
en la investigacin deben aparecer nominadas unas determinadas personas, o bien si
basta nicamente con que el procedimiento se abra en averiguacin del modo y forma
de ocurrir los hechos y de sus posibles responsables. Ante esa dicotoma interpretativa
parecera lo lgico que nos habramos de inclinar por la primera solucin, pero esto,
sin embargo, es una pura apariencia en cuanto hemos de entender, en los casos con-
cretos como el que ahora nos ocupa, que ambas interpretaciones se conjugan y pueden
ser idnticas en su aplicacin y perfectamente vlidas cuando, dadas las caractersticas
del hecho y los hipotticos resultados que se pudieran extraer, slo pueden haber o
existir unas personas perfectamente definidas que hubieran podido cometer la accin
sometida a investigacin.
Y esto ltimo es lo que sucede en el supuesto de autos en el que, aunque slo existi
una denuncia presentada en el mismo da del suceso, mediante la cual se solicita la
averiguacin del hecho "por si pudiera ser constitutivo de delito", nos encontramos
con que tal denuncia, aparentemente indeterminada o genrica, en el fondo est se-
alando de modo directo e inconcuso como presuntos responsables a las tres nicas
personas que intervinieron en el lamentable suceso y que de modo directo lo presen-
ciaron, con lo que se nos presenta claro que esa accin penal acusadora slo pudo estar
dirigida de hecho y de derecho contra los tres policas intervinientes, pues entender lo
contrario sera tanto como desconocer el crculo cerrado (totalmente cerrado) en el
que se desarrollaron los hechos, y tambin desconocer las muchas dificultades que
existan en esa poca para nominar o concretar como presuntos autores a unas deter-
minadas personas que, a su vez, estaban destinadas a investigar cuestiones o actuaciones
de carcter poltico. (STS 2-25/01/1994-2821/1992).
La jurisprudencia de esta Sala, tradicionalmente, hasta los aos 1991 y 1992, ha
venido entendiendo que el procedimiento se dirige contra el culpable desde el mo-
mento en que se inicia para averiguar tanto el delito como la identidad de los delin-
cuentes, y esta linea jurisprudencial se mantiene hasta la actualidad como lo ponen de
relieve las sentencias de 6 de julio de 1994, 1 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1997,
entre otras. Dice esta ltima literalmente, citando otras muchas, que "la prescripcin
no necesita para interrumpirse actos de inculpacin o imputacin formal, pues basta
que el procedimiento se incoe genricamente en averiguacin del hecho y sus posibles
autores".
A partir de los referidos aos de 1991 y 1992 abunda otra jurisprudencia de signo
contrario, que exige, para que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable,
que ste de algn modo aparezca determinado en su tramitacin, bien por medio de
su nombre y apellidos, bien de otro modo a travs del cual pudiera llegar a conocerse
su identidad.
As las cosas, esta Sala entiende que la ltima direccin jurisprudencial antes ex-
puesta slo puede tener su aplicacin en los supuestos delictivos ordinarios, cuando el
delito ha sido cometido por una sola persona o por unas pocas, no cuando se trate de
delitos atribuidos a una colectividad de sujetos en la que hay una organizacin ms o
menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros , los ms bajos de la escala,
que son los que realizan los actos materiales de ejecucin del delito y que, por ello, ms
fcilmente pueden ser conocidos y condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios
de la colectividad, que actan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los
inferiores lo que ha de hacerse.
Estimamos que, en estos ltimos supuestos, ya se dirige el procedimiento contra el
culpable cuando la querella o la denuncia admitida a trmite o el procedimiento ini-
ciado de oficio se dirige contra esa colectividad, aunque no exista designacin nominal
de los responsables criminales ni otra a travs de la cual pudiera llegar a identificarse
individualmente. (STS 2-29/07/1998-2530/1995).
(...) siendo suficiente para entender interrumpida la prescripcin por "dirigirse el
procedimiento contra el culpable" (en la incorrecta expresin legal pues no puede exis-
tir culpable, mientras no haya sentencia firme condenatoria) que en la querella, de-
nuncia o investigacin aparezcan nominadas unas determinadas personas, como su-
puestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo
equiparable a esta hiptesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigacin
se dirija contra personas que, an cuando no estn identificadas nominalmente, apa-
rezcan suficientemente definidas, doctrina acogida sustancialmente en las sentencias
de 25 de Enero de 1994, 104/95 de 3 de Febrero, 279/95, de 1 de Marzo, 437/97, de 14
de Abril, 794/97, de 30 de Septiembre, 1181/97, de 3 de Octubre y 1364/97 de 11 de
Noviembre entre otras (...).
En definitiva, si el fundamento material de la prescripcin consiste bsicamente en
que el transcurso del tiempo legalmente prevenido termina excluyendo la necesidad
de aplicacin de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribucin como de la pre-
vencin general o especial, no se aprecia fundamento razonable en la pretensin de
que dicha necesidad de pena subsista nicamente, en estos supuestos, para los acusados
situados en los puestos inferiores de la escala delictiva (normalmente aquellos que
resultan ms prontamente identificados), y por el contario se haya extinguido para los
mandos superiores o intermedios, lo que incluso podra considerarse discriminatorio,
pues todas ellas son penalmente responsables de un mismo hecho delictivo, investigado
en un mismo procedimiento que progresa en el tiempo hasta el total esclarecimiento
del hecho y de sus ltimos responsables y todos son enjuciados simultneamente, por
lo que el tiempo transcurrido -a los efectos de borrar la "memoria" social del delito y
eliminar la necesidad de pena- es igual para todos (...). (STS

2-25/01/1999-1388/1997).
Esta doctrina se mantiene en Sentencias posteriores como STS
2-29/09/1999-1084/1998; STS 2-19/11/2003-757/2002; STS 2-02/02/2004-554/2003;
STS 2-24/03/2006-1127/2004.
2.4.2. La posicin del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional discrepa de esta concepcin jurisprudencial acerca de
que la mera presentacin de denuncia o querella suponga la interrupcin de la pres-
cripcin, sino que exige un acto judicial que se pronuncie sobre la admisin de la
denuncia o querella. As, su posicin se puede resumir de la siguiente manera.
La voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del
ius puniendi se constria a un marco temporal preestablecido se vera contrariada de
considerarse que, para estimar interrumpido el plazo de prescripcin en cada caso
sealado, basta con la simple presentacin de una denuncia o de una querella sin ne-
cesidad de que para ello medie acto alguno de interposicin judicial.
Si, a partir de un punto de vista estrictamente lingstico, cupiera mantener que el
citado precepto permite que el efecto interruptivo se produzca con la simple interpo-
sicin de una denuncia o de una querella, tal conclusin no resulta sostenible desde el
punto de vista axiolgico. Si la prescripcin penal supone "una renuncia o autolimita-
cin del Estado al ius puniendi" motivada por el mero transcurso de un periodo de
tiempo ms o menos dilatado, lgicamente solo los rganos que en nombre del Estado
ejercen la funcin de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los
indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido ac-
tuacin alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias de-
rivadas de tal omisin.
Ello supone:
- que el plazo de prescripcin del delito es indisponible para las partes actuantes en
un procedimiento penal.
- que si lo que prescribe no es la accin penal para perseguir el delito sino el delito
mismo, ello slo puede suceder por intermedio de la persecucin estatal, esto es, me-
diante la omisin del imprescindible acto de interposicin judicial que supone trmite
imprescindible para el ejercicio del ius puniendi.
- ser nicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuacin de direccin
procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artculo 132.2 del Cdigo
Penal para considerar interrumpido el plazo de prescripcin del delito.
- el establecimiento de un plazo de prescripcin de los delitos y faltas no obedece a
una voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la accin penal por denunciantes
y querellantes (configuracin procesal de la prescripcin), sino a la voluntad inequ-
vocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del
ius puniendi por parte del Estado, en atencin a la consideracin de que el simple
transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuracin
material de la prescripcin).
- si bien es cierto que los denunciantes o querellantes tienen un tiempo limitado
para el ejercicio de su derecho a entablar la accin penal, y que ese plazo coincide con
el establecido para el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ello no debe hacer
olvidar que los que estn obligados a poner en marcha el instrumento penal en el
indicado plazo son los rganos judiciales, pues slo ellos son titulares del ius puniendi
en representacin del Estado. De manera que no puede considerarse razonable una
interpretacin del indicado precepto que deje la interrupcin del plazo de prescripcin
exclusivamente en manos de aqullos, sin requerir para ello actuacin alguna de in-
terposicin judicial, con la perturbadora consecuencia, entre otras muchas posibles,
de que, lejos de verse el Juez compelido al ejercicio del ius puniendi dentro del plazo
legalmente establecido, goce de una ampliacin extralegal de dicho plazo por virtud de
la actuacin de los denunciantes o querellantes al tener como efecto la interrupcin del
mismo que comience a correr de nuevo en su totalidad.
As se deduce, entre otras, de las STC 2-14/03/2005-6819/2002;
STC 2-13/03/2006-5634/2004; STC 2-28/09/2009-8817/2006; STS Seccin
3-23/11/2006-1233/2007.
Pese a esta discrepancia de criterios, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene
manteniendo su postura ya expuesta. A tal efecto, la citada Sala adopt el siguiente
Acuerdo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 26 de febrero de 2009:
La Sentencia del Tribunal Constitucional proclamando cmo se integra el conte-
nido de una norma legal, acerca del momento interruptivo de la prescripcin, que
resulta diversa como vena siendo entendido, no constituye un hecho nuevo de aquellos
a los que se refiere el art. 954 de la LECrim., como requisito del recurso de revisin.
2.5. Efectos de la interrupcin de la prescripcin
Pero lo cierto es que la tesis que la Sala "a quo" sienta sobre la forma del cmputo
de los plazos de prescripcin del delito no se acomoda a lo dispuesto en el Art. 114, pf
2 C.P. y la doctrina que esta Sala ha establecido a travs de una jurisprudencia constante
(Sentencias de 28 de abril de 1.971; 31 de octubre de 1.972; 30 de noviembre de 1.974;
23 de julio de 1.987; 29 de noviembre de 1.990; 21 de julio de 1.991; 2 de febrero y 18
de marzo de 1.993, y 30 de septiembre de 1.994), doctrina que afirma que una vez
interrumpida la prescripcin, cualquier nuevo plazo paralizatorio del procedimiento
debe transcurrir ntegra e ininterrumpidamente por el tiempo que la Ley seale para
la prescripcin del delito concreto, sin que sea dado establecer tal plazo con la suma de
los distintos periodos intercalares de paralizacin del procedimiento, producidos in-
termitentemente e intermitentemente interrumpidos (...) (STS
2-27/10/2009-571/1994).
133. [283] 1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben [284]:
A los 30 aos, las de prisin por ms de 20 aos.
A los 25 aos, las de prisin de 15 o ms aos sin que excedan de 20.
A los 20, las de inhabilitacin por ms de 10 aos y las de prisin por ms de 10
y menos de 15.
A los 15, las de inhabilitacin por ms de seis aos y que no excedan de 10, y las
de prisin por ms de cinco aos y que no excedan de 10.
A los 10, las restantes penas graves.
A los cinco, las penas menos graves.
Al ao, las penas leves.
2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por
los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo
los castigados en el art. 614, no prescribirn en ningn caso [285].
Tampoco prescribirn las penas impuestas por delitos de terrorismo, si stos
hubieren causado la muerte de una persona. [286]

133. [287] 1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben [288]:
A los 30 aos, las de prisin por ms de 20 aos.
A los 25 aos, las de prisin de 15 o ms aos sin que excedan de 20.
A los 20, las de inhabilitacin por ms de 10 aos y las de prisin por ms de 10 y
menos de 15.
A los 15, las de inhabilitacin por ms de seis aos y que no excedan de 10, y las de
prisin por ms de cinco aos y que no excedan de 10.
A los 10, las restantes penas graves.
A los cinco, las penas menos graves.
Al ao, las penas leves.
[284] Vase art. 46 CPM
[285] Vanse arts. 131.4, 607 y 607 bis de la presente Ley
2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los
delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no pres-
cribirn en ningn caso.
133 CP. Las novedades que introduce son las siguientes:
1) Establece la que las penas impuestas por los delitos castigados en el art. 614 CP
s prescriben.
2) Dispone que no prescribirn las penas impuestas por los delitos de terrorismo,
si hubieren causado la muerte de una persona.
A la vista de estas novedades, debe tenerse presente que la jurisprudencia citada se
refiere a la redaccin anterior del precepto.
La doctrina expuesta, con clara referencia a la prescripcin del delito, es de apli-
cacin, con los matices correspondientes, a la prescripcin de la pena, en tanto los
mismos fundamentos, las mismas causas y los mismos efectos se han de producir y
analizar en aquellos supuestos en los que la actividad judicial y la marcha del proceso,
globalmente considerado, se paraliza en la fase ya de ejecucin de sentencia. (STS
2-01/12/1999-2516/1998; STS 2-30/06/2005-628/2004).
El texto del art. 133.1 CP. es evidentemente confuso. En su primera parte se refiere
a la pena segn su duracin, lo que permite entender que el elemento decisivo para la
prescripcin de la pena es la duracin de la pena concretamente impuesta. Por el con-
trario la segunda parte se refiere a las penas graves, menos graves y leves, con lo que
parece relacionar la prescripcin de la pena con el marco penal abstracto del delito. Es
evidente que ambos criterios no podran coexistir, dado que la prescripcin de la pena
no responde a criterios diferentes en unos supuestos y en otros.
En efecto, la prescripcin de la ejecucin de la pena tiene un fundamento jurdico-
material. Se trata de la prdida de sentido de la ejecucin de la pena cuando el hecho
ha sido olvidado y cuando el tiempo transcurrido ha transformado tambin al conde-
nado. Por esta razn no cabe pensar en un fundamento de naturaleza procesal o mixta,
como ocurre en el caso de la prescripcin de la accin o del delito. En este sentido, no
resulta adecuada al fundamento de la prescripcin de la ejecucin de la pena condi-
cionarla al tiempo de duracin fijado en abstracto, dado que no es la pena en abstracto
lo que pierde sentido por el transcurso del tiempo, sino que lo decisivo es la pena
realmente impuesta.
Esta interpretacin podra tener un primer apoyo en el texto de la ley que habla, en
forma general, de la "pena impuesta", aunque forzoso es reconocer que sobre la base
del texto legal no es posible resolver el problema, dado que la redaccin tiene, por un
lado, un alto grado de ambigedad, al tiempo que por otro lado es claro que no existe
impedimento constitucional alguno para que el legislador establezca el plazo que re-
sulte ms adecuado a su programa poltico-criminal.
Sin embargo, como hemos visto, la ambigedad del texto puede ser aclarada recu-
rriendo al fundamento de la prescripcin de la pena, es decir, a una interpretacin
teleolgica, como la expuesta ms arriba. (STS 2-29/05/1999-4292/1998).
A los efectos de la prescripcin de la ejecucin de la pena el tenor literal del art.
133 CP es claro en la medida en la que establece plazos aplicables "a las penas impuestas
por sentencia firme". Es manifiestamente errnea la afirmacin de la Audiencia de que
el Pleno de 29.4.1997 estableci para la prescripcin de la pena los plazos para la pres-
cripcin de la accin.
De acuerdo con la L.O 15/03, las penas de prisin de tres a cinco aos son menos
graves y la pretensin estatal de su ejecucin, segn lo dispuesto en el art. 133 CP,
prescribe a los cinco aos, ya transcurridos desde la fecha de firmeza de la sentencia
que impuso dicha pena. (STS 2-23/11/2007-10527/2007).
Con manifiesto error la Audiencia aduce, que en los supuestos de concurso real
de delitos, debe tenerse como pena, la resultante de sumar las distintas penas impuestas,
o el lmite de cumplimiento, previsto en el actual art. 76 del C.Penal.
Cuando el art. 133 del Cdigo Penal actual (y el 115 del precedente) enumeran las
penas y su duracin, a efectos prescriptivos, hay que entender, sin ningn gnero de
dudas, que son las penas impuestas a los delitos. No existe un delito, al que se le asigne
como marco penal abstracto 18 aos y 3 das o 15 aos, respectivamente. Una cosa es
el plazo de prescripcin de la pena (la propia de un delito, o de diversos delitos, indi-
vidualmente considerados) y otra el lmite al cumplimiento sucesivo de las penas.
Como puntualiza el Ministerio Fiscal habr que estar a la pena impuesta y no al
resultado del lmite mximo, cuyo sentido es de favorecer al reo y no computarlo como
pena que supondra un perjuicio, por alargar el plazo prescriptivo, como si de un delito
ms grave se tratara. Tal artificiosa interpretacin, ni la prev la ley penal, ni da base
para ello. (STS 2-29/03/2001-2613/1999).
El simple transcurso del tiempo, no es razn suficiente para decir que la pena est
prescrita, pues se desconoce cuando comenz a cumplirse o cualquier otra circuns-
tancia interruptora de los plazos de prescripcin, para poder apreciarla debera no
haberse iniciado el cumplimiento, o quebrantar ste, aprovechando un permiso de
salida o por otro motivo, y as transcurriera el plazo sealado en el artculo 134 (STS
2-18/06/2001-713/2000).
134. El tiempo de la prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la

sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese comen-
zado a cumplirse [289].
Debemos centrar el tema, declarando que lo pretendido por el recurrente es la

prescripcin de la pena que se le impuso. De acuerdo con el art. 116 del anterior Cdigo
penal -equivalente al actual art. 134-, "(...) el tiempo de la prescripcin de la pena co-
menzar a correr desde la fecha de la sentencia firme (...)". Por sentencia firme ha de
estimarse aquella no susceptible de recurso, y por definicin en el presente caso lo fue
la dictada por esta Sala, resolviendo el recurso de casacin el da 25 de Octubre de 1988.
Un sencillo clculo aritmtico, nos evidencia que, tratndose de condena impuesta
de cuatro aos de prisin, y fijado el periodo de prescripcin en diez aos de confor-
midad con el art. 115 del anterior CP, (tambin equivalente al actual art. 133), dicho
periodo de diez aos ya haba transcurrido el 30 de Octubre de 1998 cuando el recu-
rrente solicit la declaracin de estar prescrita la pena que se le impuso, ya que como
da inicial del cmputo ha de estimarse la de 25 de Octubre de 1988, fecha del dictado
de la sentencia en casacin ya que desde ese mismo da, la sentencia fue firme al no ser
posible recurso alguno -art. 904 Lecrim-, y no precisndose por las diligencias de no-
tificacin ni cualesquiera otras, por lo que no puede admitirse el razonamiento con-
tenido en el auto recurrido de que el cmputo habra que iniciarlo al provedo de 16
de Febrero de 1989 por el que la Audiencia Nacional acuerda la firmeza de la sentencia
dictada por esta Sala, tesis incorrecta tanto desde un punto de vista formal -la Audiencia
Nacional no puede declarar la firmeza de una sentencia de esta Sala- como sobre todo,
desde un punto de vista material por el motivo ya expuesto de que la firmeza de la
sentencia es coincidente con la fecha de la sentencia al no ser susceptible no consin-
tiendo otra interpretacin la literalidad del art. 116 del anterior CP que hace coincidir
el inicio de la prescripcin -"dies a quo"- con el de la sentencia firme. (STS
2-21/03/2001-564/1999).
En segundo lugar el plazo prescriptivo de las penas se inicia con la firmeza y desde
la firmeza de la Sentencia, por lo que es claro que si sta slo es firme "cuando no quepa
contra ella recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisin y rehabi-
litacin" (art. 141 LECr.), la fecha del 6 de abril de 1987 en que se dict la que conden
al recurrente no puede considerarse como da inicial del plazo prescriptivo al caber
contra ella recurso de casacin, de modo que slo tras la desestimacin, del que se
interpuso, por Sentencia de esta Sala Segunda dictada el 28 de marzo de 1990, la Sen-

tencia de la Audiencia devino firme, y a partir de ese momento empez a transcurrir

el plazo de diez aos, que no estaba por tanto transcurrido al desestimar la prescripcin
de la pena en el Auto que aqu se recurre. (STS 2-20/07/2000-3334/1998).
Ocurre, sin embargo, que en ste ltimo supuesto de ahora concurre la especial
circunstancia de que el propio Tribunal, con el asentimiento del Fiscal y del tambin
propio acusado, suspendi la ejecucin de la sentencia hasta que se resolviera sobre el
indulto solicitado por ste al Ministerio de Justicia.
El art. 4.4 del Cdigo Penal, en su ltimo inciso, permite tal suspensin, mientras
no se resuelva sobre el indulto, cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de
ste pudiera resultar ilusoria.
Es entonces obvio que la suspensin acordada por la Sala de instancia tiene nece-
sariamente que paralizar, excepcionalmente, los efectos de la prescripcin de la pena.
(STS 2-01/12/1999-2516/1998).
Es cierto que el artculo 134 del Cdigo Penal vigente como el artculo 116 del
Cdigo Penal de 1973 disponen que el tiempo de la prescripcin de la pena comenzar
a correr desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de condena,
si sta hubiese comenzado a cumplirse. A su vez, el prrafo segundo del artculo 116
del Cdigo Penal de 1973, aade que se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido, cuando el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de la
prescripcin, sin perjuicio de que sta pueda comenzar a correr de nuevo, prrafo que
no se recoge en el Cdigo vigente. En el supuesto que examinamos, la condena de un
ao de prisin menor no comenz a cumplirse al otorgarse los beneficios de la sus-
pensin de condena por un tiempo de dos aos, supuesto, pues, distinto a los que hacen
referencia los preceptos que acabamos de mencionar del Cdigo Penal, como igual-
mente nos encontramos ante una situacin diferente de la que se regula en el en el
artculo 136 del Cdigo vigente y artculo 118 del Cdigo derogado, que se refieren a
los plazos para la cancelacin de los antecedentes penales, establecindose en ste l-
timo artculo que en los casos de remisin definitiva, el plazo se computar retrotra-
yndolo al da siguiente a aqul en que hubiera quedado cumplida la pena si no se
hubiera disfrutado de ese beneficio.
Por todo lo que se deja expuesto, varios pudieran ser los criterios para iniciar el
cmputo de la prescripcin en el caso de que se hubiera cometido un delito durante el
periodo de suspensin provisional de la condena.
Uno el que se defiende en el recurso, afirmndose que se inici el da en que se
declar la firmeza de la sentencia condenatoria. Otro, el que se defiende por el Minis-
terio Fiscal de que se iniciar el cmputo una vez transcurrido el tiempo que se hubiese
fijado para la remisin definitiva que en este caso fue de dos aos. Un tercero, el de la
fecha en que se hubiera extinguido la pena, caso de que realmente se hubiera cumplido,
en analoga con lo que se dispone para la cancelacin de antecedentes penales.A estos
tres criterios se puede aadir un cuarto, en el que se tendra en cuenta para iniciar el
cmputo la fecha en la que se hubiera cometido el siguiente hecho delictivo que impide
la remisin definitiva y determina la revocacin de los beneficios de la suspensin de
la ejecucin condena.
La respuesta defendida por el recurrente no se comparte ya que est pensada para
cuando no se han otorgado los beneficios de la suspensin de la ejecucin de la condena,
como ha sucedido en el presente caso, supuesto que altera sustancialmente los presu-
puestos para realizar el cmputo.
Por la misma razn, tampoco se puede compartir lo expresado por el Ministerio
Fiscal, ya que aunque resulta razonable, no puede hacerse coincidir con un plazo que
dej de existir cuando se cometi el nuevo hecho delictivo, en cuanto hace imposible
la remisin definitiva.
El criterio de computarlo a partir de la fecha en la que se hubiera cumplido la
condena, caso de no haberse concedido la suspensin de la misma, presenta el incon-
veniente de que parte de una situacin ficticia, que no se ha producido y que sera difcil
sealar la fecha igualmente imaginaria en la que hubiese iniciado ese cumplimiento.
Normalmente, la fecha trmino del plazo de prescripcin, en casos como el que
examinamos, ser aquella en la que se revoca la suspensin de la condena y se ordena
su ejecucin, y ello resulta consecuencia obligada de un hecho, el que el sujeto hubiera
delinquido durante el plazo de suspensin que se le hubiese fijado. Por consiguiente,
la comisin del nuevo delito aparece como el hecho clave de la mencionada revocacin,
y esa relacin de causa a efecto hace que esa causa resulte especialmente relevante, y
deba ser tenida en cuenta a los efectos de iniciar el cmputo de la prescripcin. Este
criterio presenta adems la ventaja de aparecer como el ms ajustado a la seguridad
jurdica, principio constitucional, en cuanto es una fecha normalmente fija y no sujeta
a circunstancias aleatorias, como pudiera ser aquella que dependiera de la mayor o
menor agilidad en la tramitacin de la siguiente causa. (STS
2-15/07/2004-1475/2003).
135. 1. Las medidas de seguridad prescribirn a los diez aos, si fueran pri-
vativas de libertad superiores a tres aos, y a los cinco aos si fueran privativas de
libertad iguales o inferiores a tres aos o tuvieran otro contenido.
2. El tiempo de la prescripcin se computar desde el da en que haya quedado
firme la resolucin en la que se impuso la medida o, en caso de cumplimiento su-
cesivo, desde que debi empezar a cumplirse.
3. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena,

el plazo se computar desde la extincin de sta [290].
CAPTULO II
De la cancelacin de antecedentes delictivos
136. 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen

derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la
cancelacin de sus antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sen-
tenciador [291]. [292]
2. Para el reconocimiento de este derecho sern requisitos indispensables:
1) Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infraccin,
excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentencia-
dor, salvo que hubiera mejorado la situacin econmica del reo.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, en el caso previsto en el art. 125
ser suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hu-
bieran sido sealados por el Juez o Tribunal y preste, a juicio de ste, garanta su-
ficiente con respecto a la cantidad aplazada.
2) Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos:
seis meses para las penas leves; dos aos para las penas que no excedan de 12 meses
y las impuestas por delitos imprudentes; tres aos para las restantes penas menos
graves; y cinco para las penas graves. [293]
3. Estos plazos se contarn desde el da siguiente a aquel en que quedara extin-
guida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisin condicional, el plazo, una
vez obtenida la remisin definitiva, se computar retrotrayndolo al da siguiente
a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este

beneficio. En este caso, se tomar como fecha inicial para el cmputo de la duracin
de la pena, el da siguiente al del otorgamiento de la suspensin. [294]
4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Re-
gistro Central de Penados y Rebeldes no sern pblicas. Durante su vigencia slo
se emitirn certificaciones con las limitaciones y garantas previstas en sus normas
especficas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se librarn las que
soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, ha-
ciendo constar expresamente, si se da, esta ltima circunstancia.
5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este
artculo para la cancelacin, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el
Ministerio de Justicia, sta no se haya producido, el Juez o Tribunal, acreditadas
tales circunstancias, ordenar la cancelacin y no tendr en cuenta dichos antece-
dentes. [295]
La regulacin de los trmites administrativos de cancelacin de antecedentes as

como de los Registros oportunos se contiene en el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero,
por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administracin
de Justicia. Conforme a tal regulacin, el Registro Central de Penados y Rebeldes ya no
existe y deben distinguirse, a los efectos que nos ocupan, dos Registros distintos (art.
2.3 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero):
a) Registro Central de Penados. En el mismo procede la inscripcin de las resolu-
ciones firmes por la comisin de un delito o falta que impongan penas o medidas de
seguridad, dictadas por los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional penal.
b) Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias No Firmes.
En l procede la inscripcin de penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia
no firme por delito o falta y medidas cautelares notificadas al imputado que no sean
objeto de inscripcin en el Registro Central para la Proteccin de las Vctimas de la
Violencia Domstica, autos de declaracin de rebelda y requisitorias adoptadas en el
curso de un procedimiento penal por los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional
penal.
Respecto al cmputo del plazo legal de rehabilitacin de los antecedentes penales
es jurisprudencia reiterada que en los casos en que no constan en la causa todos los
datos necesarios para su clculo, debe realizarse la interpretacin mas favorable al reo,
en favor de la cancelacin de los antecedentes (STS 2-23/06/2009-11199/2008; STS
2-18/03/2009-798/2008; STS 2-18/02/2009-1383/2008; STS
2-02/07/2008-2228/2007; STS 2-07/11/2007-528/2007).
Por lo tanto, al no constar la fecha de extincin de dicha condena, ha de tomarse
como ms favorable al reo la fecha de firmeza de la sentencia como fecha inicial del
cmputo del plazo de rehabilitacin (STS 2-23/06/2009-11199/2008; STS
2-17/05/2004-354/2003; STS 2-18/11/2004-456/2004; STS 2-20/10/2003-1139/2002;
STS 2-18/11/2003-461/2003; STS 2-19/06/2002-762/2000).
Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cmputo
del plazo de rehabilitacin favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena
impuesta por circunstancias tales como abono de prisin preventiva, redencin, in-
dulto, expediente de refundicin -Sentencias de 11 de julio y 19 de septiembre de 1995;
22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996; 15 y 17 de febrero de 1997-,
expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 80/1992, de 28 de mayo,
que la resolucin estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa
los requisitos para obtener la rehabilitacin y cancelacin lesiona el derecho funda-
mental a obtener la tutela judicial efectiva.
Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extincin, que es la del da
inicial para el cmputo del plazo de rehabilitacin (art. 118.3 C.P.-73 y art. 136.3 C.P.
vigente) deber determinarse ste desde la firmeza de la propia Sentencia (STS. de 22
de febrero de 1993; 27 de enero y 24 de octubre de 1995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre
de 1996). (STS 2-25/04/2000-682/1998).
La Sentencia nm. 636/1999, de 28 de abril (STS 2-28/04/1999-332/1998) seala
que el artculo 136 del actual Cdigo Penal no ha recogido la salvedad que se haca en
el tercer prrafo del nmero 3 del artculo 118 del Cdigo Penal precedente, segn el
cual, una vez obtenida la remisin definitiva, el inicio del cmputo de los plazos que
se sealaban para la rehabilitacin, se retrotraa al da siguiente a aquel en que hubiera
quedado cumplida la pena el condenado si no hubiere disfrutado del beneficio de la
remisin condicional. Por el contrario el nmero 3 del actual artculo 136 del Cdigo
Penal ha suprimido esa forma de realizar el cmputo limitndolo al da siguiente a
aquel en que hubiera quedado extinguida la pena. Sin embargo, la frmula de cmputo
del artculo 118 CP 1973 se ha retomado por el art. 136.3 CP, en consonancia con lo
prevenido en el art. 85.2 CP, tras la reforma por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de no-
viembre.
137. Las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a lo

dispuesto en este Cdigo o en otras leyes penales sern canceladas una vez cumplida
o prescrita la respectiva medida; mientras tanto, slo figurarn en las certificaciones

que el Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administra-
tivas, en los casos establecidos por la Ley [296].
LIBRO II
DELITOS Y SUS PENAS
TTULO PRIMERO
Del homicidio y sus formas [297]
138. El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena
de prisin de diez a quince aos [298].
1. nimo de matar
Sobre este particular una reiterada jurisprudencia ha destacado que el cuestiona-
miento de la concurrencia del nimo que gua la conducta del acusado en la realizacin
de los hechos es un hecho de carcter subjetivo que pertenece al mbito interno de la
conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a travs de una
inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente
acreditados. Por ello el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual
de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimacin,
como factor primordial, del elemento psicolgico por encima del meramente fctico,
deducido naturalmente, de una serie de datos empricos, muchos de ellos de raigambre
material o fsica, de los que habra que descubrir el nimo del culpable y ello a pesar de
su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la
igualdad objetiva y equivalencia del bien jurdico vulnerado en las lesiones consumadas
y el homicidio imperfecto en su consecucin. Las hiptesis de disociacin entre el
elemento culpabilstico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un
lado, y mera originacin de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determi-
nacin de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, an
el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable

[297] Vase art. 15 CE
[298] Vanse arts. 139, 142, 143, 180.5, 450, 485.1, 572.1, 605.1 y 607.1 de la presente Ley; y art.
10.2 LORPM
la eventualidad en que la accin produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este
resultado no sea el deseado-; o la intencin del individuo no fue mas lejos del "animus
laedendi o vulnerandi", sin representacin de eventuales consecuencias letales.
El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, vo-
luntad en su accin dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una
persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera ntima del sujeto, solo puede
inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realizacin
del hecho y que segn reiterada jurisprudencia (STS 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99,
11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos sealar como crite-
rios de inferencia:
1) Las relaciones que ligan al autor y la vctima, "tambin estn las circunstancias
personales de toda ndole, familiares, econmicas, profesionales, sentimientos y pa-
sionales" (STS. 17.1.94).
2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido"
(STS. 12.3.87).
3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al
hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y re-
peticin en su pronunciamiento.
4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acom-
paaron a la agresin (STS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetracin de la
accin criminal.
5) Dimensiones y caractersticas del arma empleada y su idoneidad para matar o
lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresin" (STS. 21.2.87).
6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigi la accin ofensiva, con apreciacin
de su vulnerabilidad y de su carcter ms o menos letal, "las modalidades de ataque, el
mpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la
misma fuerza de conviccin, y as la naturaleza del arma y la zona anatmica sobre la
que se ejercita la accin tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor
de primer grado" (STS 13.2.93).
Pero si bien la mayora de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las
heridas coinciden en considerado el argumento ms concluyente del animo que mueve
al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisin ponan en riesgo la vida de la
vctima y revelaban un mpetu homicida ms all del simple propsito de causar le-
siones" (STS 9.6.93) no son extraas otras de signo contrario, "el hecho de que las
heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos
ante un inequvoco e indiscutible "animo de matar" (STS 13.6.92 y 30.11.93).
7) Insistencia y reiteracin de los actos atacantes, "duracin, nmero y violencia de
los golpes"(STS 6.11.92, 13.2.93), continuacin del acometimiento hasta la propia va
pblica (STS 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido
de poderse inferir la existencia de nimo de matar en el caso de herida poco profunda,

pero como recuerdan las STS 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comporta-
miento que por si mismo es idneo para producir el resultado, no cabe sino delito de
homicidio frustrado.
8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la vc-
tima, ya desatendindose del alcance de sus actos, alejndose del lugar, persuadido de
la gravedad y transcendencia de los mismos (STS 4.6.92).
Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado
o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automa-
tismo y a su vez, se contrastan con otros elementos que puedan ayudar a informar un
slido juicio de valor, como garanta de una ms segura deduccin del elemento sub-
jetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carcter excluyente
sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicolgica
del infractor y de la autntica voluntad de sus actos (STS 2-02/04/2009-11186/2008
-EDJ2009/50780-).
La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia
para colegir el nimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre
agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y despus de la agresin,
lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestacin de
ayuda a la vctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos emplea-
dos; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en
que consiste la agresin, as como de las dems caractersticas de sta; la peticin o
reiteracin de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general
cualquier otro dato que pueda resultar de inters en funcin de las peculiaridades del
caso concreto (SSTS 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de
4-2; y 755/2008, de 26-11) (STS 2-12/06/2009-10083/2009).
La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que el tipo sub-
jetivo, es decir la existencia de una voluntad de matar se infiere de la direccin dada
por el autor al golpe dirigido contra la vctima. De esta manera, cuando el autor dirigi
el golpe con un arma a una parte del cuerpo, que de haber tenido xito el ataque, podra
haber producido la muerte, se considera acreditado que obr con el dolo propio del
delito de homicidio. La Defensa argumenta sin tener en cuenta que lo decisivo es la
direccin del golpe, no el xito del golpe. El xito es evidentemente necesario para la
consumacin, pero irrelevante para la tentativa, por la que ha sido condenado el re-
currente. Tampoco tiene en cuenta la Defensa que carece de relevancia que el recurrente
no haya empleado la fuerza necesaria para producir la muerte. La causa por la que una
accin que comenz la ejecucin del delito no ha logrado la consumacin no es tam-
poco relevante para la calificacin del hecho como tentativa. Toda tentativa es conse-
cuencia de una accin incapaz de lograr el propsito del autor. En consecuencia, la
herida producida en la cara ha sido causada por un golpe dirigido a una zona donde
hubiera sido peligrosa para la vida de la vctima, dada la cercana del cuello. Lo mismo
ocurre con la herida dirigida al hemitorax (STS 2-25/05/2009-1717/2008; y STS
2-27/04/2009-11603/2008).
2. Abuso de superioridad
La agravante de abuso de superioridad "conocida como 'alevosa de segundo grado'
o 'alevosa menor' se fundamenta en una situacin de desequilibrio de fuerzas o situa-
ciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la vctima, porque sin privar a sta
de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, se provoca una mengua
o minoracin de tal capacidad y se coloca as en situacin de notoria ventaja a la parte
agresora. Tal agravatoria exige como elementos constitutivos:
a) una situacin objetiva de poder fsico o anmico del agresor sobre la vctima que
determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero.
b) que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realizacin
delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal
situacin, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello com-
porta.
c) que el exceso no sea imprescindible para la comisin delictiva, ya por ser un
elemento ms del tipo, ya por ser la nica forma de poder consumarlo".
De modo que cuando, al igual que en este supuesto acontece, nos hallamos ante el
empleo de un medio tan contundente y peligroso como un martillo en el acometimiento
llevado a cabo contra una mujer sin ms proteccin que sus manos y brazos, tal cir-
cunstancia integra un evidente supuesto de superioridad fsica que establece un dese-
quilibrio tan importante entre los contendientes que el hecho de la existencia de un
impedimento fsico en uno de los brazos del agresor se convierte en algo por completo
irrelevante como demuestran, sin necesidad de mayor explicacin, las propias grav-
simas lesiones sufridas por la vctima, hacindonos coincidir plenamente con el criterio
de la Audiencia que considera de aplicacin indudable la agravacin que aqu se discute,
cuando adems, en el momento de esa agresin la vctima se hallaba sola ante su agresor,
por haber huido del lugar su acompaante, y resultando plenamente compatible esta
circunstancia de agravacin tanto con el delito cometido, desde el punto de vista ob-
jetivo ya que la disposicin de tan importante instrumento contundente no es con-
substancial con la mecnica homicida (SSTS de 25 de Mayo de 1999 y 10 de Diciembre
de 2004), como con la atenuante, tambin concurrente, del estado pasional, en cuanto
a los aspectos subjetivos de la accin (SSTS de 12 de Febrero de 1996 y 13 de Abril de
1998) (STS 2-27/04/2009-11603/2008).
El abuso de superioridad se caracteriza por la concurrencia de los siguientes re-
quisitos (SSTS 2-2-88, 29-10-89, 25-12-91, 5-4-94, 30-11-94, 5-6-95, 27-4-96, 9-7-97,
17-11-2000, 7-10-2003, de 14-9-2006)
1) Que exista la situacin de superioridad, es decir, de un importante desequilibrio

de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier cir-
cunstancia; bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial),
bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este
ltimo supuesto el ms caracterstico y el de mayor frecuencia en su aplicacin (supe-
rioridad personal).
2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminucin notable en las
posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera
nos encontraramos en presencia de la alevosa.
3) A tales dos elementos objetivos hay que aadir otro de naturaleza subjetiva,
consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores
conozcan esa situacin de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una
ms fcil realizacin del delito.
4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por
constituir uno de sus elementos tpicos, bien porque por las circunstancias concretas,
el delito necesariamente tuviera que realizarse as. Aplicada la precedente doctrina al
hecho probado comprobamos que el arma portada por la acusada, si bien evidenciada
una "superioridad medial" entre los contendientes, no resulta un aprovechamiento por
la agresora de esa superioridad para la produccin del resultado. Como resulta del
hecho probado, el cuchillo al tiempo de salir de la casa no se portaba como instrumento
de agresin (STS 2-15/09/2009-11398/2008).
3. Dolo eventual
La doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual ha sido resumida en reciente Sen-
tencia 706/2008 de 11 de noviembre y en Sentencia 181/2009 de 23 de febrero en los
siguientes trminos:
En el dolo eventual la realizacin de los elementos del tipo -en este caso la muerte
de una persona- es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de pro-
duccin posible junto a la consecucin del fin propuesto, de modo tal que queda abar-
cado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Mas exactamente concurre
dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de produccin de los ele-
mentos de otro tipo delictivo -distinto de aqul que pretende cometer-, pese a ello acta,
asumindolos junto a la consecucin del fin propuesto.
La distincin entonces con la culpa consciente o culpa con representacin exige
introducir un criterio diferenciador, que permita separar los limites de uno y otra.
A) Para la teora del consentimiento o de la aceptacin en el dolo eventual el sujeto
aunque no persigue la realizacin del hecho tpico como un fin, ni lo acepta como de
necesario advenimiento junto a la consecucin del objetivo propuesto, s "consiente",
"acepta", "asume" o "se conforma" -segn la terminologa de los distintos autores- con
su eventual produccin; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se
conforma con ello o confa en su no realizacin. La formula para discernir uno u otro
supuesto sera no un juicio hipottico de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer
anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuacin concreta
observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actu
a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento tpico hay dolo, pero si
actu tratando de eludir su ocurrencia habra imprudencia consciente.
B) Para la teora de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningn elemento
volitivo sino slo el intelectivo o cognoscitivo de la representacin del resultado tpico
como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto acta considerando ese resultado,
no solo como posible sino adems como probable, es decir con determinado grado
elevado de posibilidad, lo har con dolo eventual, y si slo lo considera meramente
posible pero improbable, actuar con culpa consciente o con representacin, enten-
diendo como probabilidad algo ms que la mera posibilidad aunque menos que pro-
babilidad predominante.
C) Aunque la doctrina de esta Sala ha seguido una y otra teora en distintos mo-
mentos de su evolucin, actualmente su posicin es favorable a una postura eclctica.
En efecto, por una parte, una vez adoptada para la caracterizacin del tipo objetivo la
teora de la imputacin objetiva y ser condicin de la adecuacin del comportamiento
a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una accin generadora de un peligro
jurdicamente desaprobado, obrar consecuentemente con dolo el autor que haya te-
nido conocimiento de dicho peligro concreto jurdicamente desaprobado para los bie-
nes jurdicos, pues habr tenido entonces el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo. Pero por otra parte quien acta, no obstante tal conocimiento, asume con su
decisin la produccin del resultado, pues en definitiva la aceptacin de ste se en-
cuentra implcita en el hecho de haber preferido la ejecucin de la accin peligrosa a
la evitacin de sus posibles consecuencias. Como seala la Sentencia de 17 de octubre
de 2001 "no se rompe del todo con la teora del consentimiento aunque se atenen sus
exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor acta conociendo los
peligros de su accin". La posicin eclctica de esta Sala conjuga la tesis de la probabi-
lidad con la del consentimiento considerando que el dolo eventual exige la doble con-
dicin de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y
elevado de produccin del resultado, que su accin contiene, y adems que se conforme,
asuma, o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la accin.
Esta orientacin eclctica ha sido recogida en numerosas Sentencias como la de 10
de febrero de 1998, 14 de mayo de 1998, 21 de junio de 1999, 21 de octubre de 2.002,
24 de mayo de 2.004 y 28 de febrero de 2.005 entre otras (STS
2-12/05/2009-11293/2008).
4. Comisin por omisin
El tribunal relata en la sentencia que la acusada dej a sta amordazada y fuerte-
mente atada de manos y pies, a pesar de que le hizo saber que era diabtica y tena que
inyectarse, por lo que esa situacin de inmovilidad pona en riesgo su vida; recibiendo
como respuesta un "por m como si te mueres". Consta que esa situacin se prolong
por espacio de unas 12 horas, que es lo que tard la vctima en desatarse. (...) Siendo
incuestionable el carcter voluntario del modo de operar al que se ha hecho referencia,
lo aqu debatido es la naturaleza de la intencin a la que el mismo pudiera haber res-
pondido. En tal sentido, por lo que consta, hasta que la afectada hizo la manifestacin
de la que se ha dejado constancia, lo considerado por la acusada fue el enriquecimiento
patrimonial, obtenido con violencia. Este, como objetivo final, habra seguido presi-
diendo la escena, a no ser por la emergencia de esa informacin y su entrada en el
conocimiento de la autora, que, ya a sabiendas del resultado letal que la inmovilizacin
podra llevar asociado, decidi mantenerla; asumiendo este riesgo, cuando, es lo cierto,
podra haberlo conjurado, modulando el alcance de su intervencin. Es lo que le cons-
tituy en la posicin de garante ex art. 11.1, b) Cpenal.
Segn se sabe, existe dolo cuando se obra con conocimiento de que, al ejecutar una
accin o al omitirla, se crea para ciertos bienes un peligro concreto jurdico-penalmente
desaprobado. Es decir, al generar con plena conciencia un riesgo preciso que no se
controla en todas sus posibles consecuencias. En el caso, con la inmovilizacin, la in-
culpada dio lugar a una situacin actual de peligro vital, inmediatamente conocida por
ella en sus trminos. Y decidi mantenerla, al dejar deliberadamente de realizar la
conducta de deshacer las ligaduras, que habra podido evitarlo. De este modo, se pro-
dujo una omisin relevante con pleno conocimiento de las consecuencias a las que,
con alta probabilidad, llevaba esa opcin; y con conocimiento tambin, es obvio, de
que se estaba en situacin de evitarlas; lo que configura un supuesto de los denotados
como de comisin por omisin u omisin impropia, en cuanto consistente en el in-
cumplimiento de la obligacin de impedir un resultado criminal debido a una accin
positiva de la ahora recurrente.
As las cosas, tambin en este caso hay que estar con el Fiscal y con el magistrado
discrepante, porque -no importa reiterarlo- la acusada, por propia y exclusiva iniciativa,
produjo un riesgo para la vida de la perjudicada, del que tuvo inmediata constancia;
riesgo, penalmente sancionado, que ella misma habra podido neutralizar actuando en
sentido contrario; no obstante lo cual decidi no hacerlo. Si bien, como consta, al fin
y a pesar de todo, el mismo no lleg a materializarse, slo porque la vctima consigui
deshacerse de las ligaduras (STS 2-06/02/2009-10762/2008).
5. Relacin de causalidad/imputacin objetiva
El tema relativo a la imputacin objetiva o relacin de causalidad ha sido analizado
en sentencias de esta Sala, como las 30/2001 y 1210/2003 en los siguientes trminos:
"En los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relacin
de causalidad, la doctrina actual acude al concepto de imputacin objetiva, entendiendo
que hay tal relacin de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado
se pueda considerar como condicin sin la cual el resultado no se habra producido

conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o 'condicio sine
qua non', relacin que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan
las reglas de la ciencia o de la experiencia, establecindose despus, mediante un juicio
de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputacin objetiva, que
existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento ori-
gina un riesgo no permitido, o aumenta ilcitamente un riesgo permitido, y es preci-
samente en el mbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendindose que
no se ha rebasado ese mbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia
normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe
estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determi-
nada accin u omisin sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o
ajena al comportamiento del acusado (sentencias de esta Sala de 20-5-81, 5-4-83,
1-7-91 , y ms recientemente la de 19 de octubre de 2000).
Cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un
resultado tpico la conducta del acusado y adems otra u otras causas atribuibles a
persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta ltima concausa
exista con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada
enfermedad de la vctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputacin objetiva, y,
si es posterior, puede impedir tal imputacin cuando esta causa sobrevenida sea algo
totalmente anmalo, imprevisible y extrao al comportamiento del inculpado, como
sucedera en caso de accidente de trfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la vc-
tima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior
se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio
acusado con su comportamiento".
Vanse tambin la sentencias nuestras de 4.7.2003 y 26.9.2005 y 1026/2007 de 10.12,
que precisa que en general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una
Ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputacin objetiva, as como que
sta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, slo es
admisible establecer la relacin entre la accin y el resultado cuando la conducta haya
creado un peligro no permitido, es decir, jurdicamente desaprobado y el resultado
producido haya sido la concrecin de dicho peligro.
Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado
resultado a una accin agresiva es si sta es idnea, en virtud de una Ley natural cien-
tfica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestin cuya solucin, como
cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero ste no puede
formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatacin pericial garantizada
por conocimientos especializados.
En el presente caso, la cuestin de la causalidad natural no ofrece duda y es admitida

por la sentencia de instancia (FJ. 1) que concluye, que la causa principal, directa y
eficaz del fallecimiento del perjudicado fue la agresin y mltiples golpes que el acusado
le propicio en la cara y cabeza (...) pues este tipo de agresiones en la cabeza son aptas
para provocar incluso con debut tardo el surgimiento de hematomas en el cerebro en
lo que se conoce como lesiones de contragolpe. (STS 2-26/11/2008-146/2008).
6. Desistimiento
Nos explica la sentencia de esta Sala de 19-12-2007, nm. 1096/2007, que dos
razones -segn la doctrina- sirven de fundamento a este precepto penal. Algunos au-
tores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el de-
sistimiento del delito intentado responde a razones de poltica criminal. Segn esta
doctrina -conocida como teora de la poltica criminal o del premio- la ley ha querido
crear un motivo para que, en vista de la exencin de la pena, el autor desista de su
hecho, lo que constituye un claro objetivo de la poltica criminal. Otros autores sos-
tienen (teora de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se
encuentra precisamente en la reduccin de culpabilidad hasta lo insignificante, pues
se apoya en una compensacin basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte
de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apun-
tadas razones de poltica criminal y tambin la menor culpabilidad que implica la con-
sideracin global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con
un sentido positivo de la evitacin del resultado configurador de la correspondiente
figura penal.
El nuevo Cdigo, a diferencia del texto de 1973, mantiene el carcter de infraccin
penal de dicha tentativa, y aunque llega a la misma conclusin de ausencia de punicin,
lo hace por la va de la excusa absolutoria (hay delito, hay delincuente, pero no hay
pena).
El art. 16.2 del Cdigo Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del
delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple aban-
dono de la accin cuyo comienzo de ejecucin ya tuvo lugar y el denominado arre-
pentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realiz cuanto deba hacer
para la produccin del delito- impide activamente que se produzca el resultado penal-
mente previsto (consiguientemente, nicamente ser posible en aquellos tipos penales
que requieren un resultado). Ms, para que el desistimiento sea jurdicamente eficaz
ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisin del autor por medio
del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo dems, sea necesaria una deter-
minada motivacin de dicho abandono.
Y nos recuerda la STS de 23-1-09 que el desistimiento, aunque no exige ninguna
motivacin especial, requiere tanto la voluntariedad del agente como la ajenidad en la
interrupcin del proceso desplegado en la interrupcin del delito, que acta en este
caso con "animus necandi". O dicho de otro modo, slo es preciso que el desistimiento
no debe ser consecuencia de que el autor haya comprobado que la continuacin no
permitira ya lograr su propsito, o que de alguna manera, factores externos, hayan
movido su decisin.
Por su parte, la citada STS de 19-12-2007, nm. 1096/2007, precisa que en cuanto
se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejar de ser libre y voluntario
en todos aquellos casos en los que el abandono de la accin comenzada haya sido debido
a la aparicin de algn impedimento con el que el autor no contaba en su plan.
Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo
puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no
voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstculo debe calificarse de relativo.
En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias
que lo definan. La doctrina de los autores no es, aqu, unnime; pero, para la doctrina
jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerndose ex-
cluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987, 9 y 24 de octubre de
1989, 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005, entre otras). As, en concreto la
STS n 224/2005, de 24 de febrero, llega a esta conclusin, considerando que los im-
pedimentos son relativos cuando han surgido nuevas dificultades o sobrevenido hechos
nuevos inesperados, o por ser ms arriesgada la consumacin, o finalmente, porque el
agresor teme ser descubierto. (STS 2-02/02/2009-10174/2008).
Por su parte, esta Sala reunida en Pleno no jurisdiccional lleg en 15-2-02 al acuerdo
segn el cual: La interpretacin del art. 16.2 CP que establece una excusa absolutoria
incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la
conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razn de
poltica criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la exis-
tencia de la excusa absolutoria tanto en cuanto sea el propio autor el que directamente
impide la consumacin del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la
actuacin de terceros que son los que finalmente lo consiguen.
139. Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos, como reo
de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias si-
guientes [299]:
1) Con alevosa.
2) Por precio, recompensa o promesa.
[299] Vanse arts. 22.1, 3 y 5, 138, 142, 143, 485.3, 605.1 y 607.1 de la presente Ley y art. 10.2
LORPM
3) Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del

ofendido.
1. Alevosa
La circunstancia de la alevosa, esencialmente objetiva, se caracteriza por la situa-
cin de indefensin o inferioridad de la vctima, circunstancia que permite atribuir una
mayor gravedad al ataque en tanto el sujeto pasivo est ms necesitado de proteccin
por la indefensin en que se halla. Para su estimacin es necesario que se produzca esa
situacin de indefensin, bien a travs de los mecanismos de comisin del sujeto activo,
es decir, por la interposicin de medios, modos o formas tendentes a asegurar el re-
sultado letal o bien a travs de una situacin de inferioridad de la vctima ya preexis-
tente. Esta Sala desde este doble enfoque normativo distingue entre la alevosa sbita
o inopinada, de celada o acecho o la alevosa de prevalimiento.
En todas ellas y desde una ptica subjetiva se requiere que el autor las haya buscado
de propsito o se haya aprovechado de los mecanismos comisivos que aseguran el
hecho e impiden la defensa de la vctima.
Tambin cabe aadir las situaciones conocidas como de alevosa sobrevenida cuan-
do al comienzo de la accin no se halla presente esa cualificacin, pero en una segunda
secuencia, restablecida la situacin de confianza, el autor reanuda el ataque, en este
caso de improviso e inopinadamente o bien aprovechando una situacin de indefen-
sin en que se ha colocado la vctima con posterioridad (STS
2-18/11/2008-11378/2007).
La alevosa, que cualifica el asesinato respecto al tipo genrico del homicidio, existe
cuando el sujeto emplea en su ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa
o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la
defensa por parte del ofendido, (art. 22-1 del CP ). La doctrina de esta Sala viene
caracterizndola:
A) Por su carcter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero
subraya que aunque tiene una dimensin predominantemente objetiva, incorpora un
especial elemento subjetivo que dota a la accin de una mayor antijuricidad, denotando
de manera inequvoca el propsito del agente de utilizar los medios con la debida
conciencia e intencin de asegurar la realizacin del delito, eludiendo todo riesgo per-
sonal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabi-
lidad, lo que conduce a su consideracin como mixta. Y en anlogo sentido la Sentencia
464/2005 de 13 de abril, entre otras muchas.
B) Con esa doble dimensin que la convierte en mixta el punto esencial sobre el
que convergen sus dos elementos est en la idea de falta de defensa, esto es de la anu-
lacin deliberada de la defensa de la vctima (SS 864/97, 13 de junio; 821/98, 9 de junio;
472/2002, 14 de marzo; y 730/2002, de 26 de abril). Su esencia se encuentra, pues, en
la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminacin de la
defensa; o bien en el aprovechamiento de una situacin de indefensin cuyos orgenes

son indiferentes (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1214/03, 24 de septiembre; 1265/04, 2
de noviembre), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente
busque y encuentre el modo ms idneo de ejecucin, sino que es suficiente que se
aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situacin de indefensin
de la vctima as como de la facilidad que ello supone (SS 1464/03, 4 de noviembre;
1567/03, 25 de noviembre; 58/04, 26 de enero; 1338/04, 22 de noviembre; 1378/04, 29
de noviembre).
C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensin son: 1) la
alevosa proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traicin. En ella
se abusa de la confianza o de una situacin confiada en la que el sujeto pasivo no teme
una agresin como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero); 2) La
alevosa sorpresiva consistente en una actuacin sbita, repentina o fulgurante, que
por su celeridad no permite a la vctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad
es apreciable en los ataques rpidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre;
1265/04, 2 de noviembre); 3) La alevosa por desvalimiento, en la que el sujeto busca
o se aprovecha de las personales caractersticas o de la especial situacin en que se
encuentra la vctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (nios, ancianos,
invlidos, persona dormida, sin conciencia, etc.).
D) Acerca de la indefensin que en cualquiera de las tres formas est presente en
la alevosa, se ha de destacar que su apreciacin no requiere que su eliminacin sea
efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la
tendencia a conseguir su eliminacin (S 505/04, 21 de abril), lo que supone que la
alevosa no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente im-
de un ataque ejecutado sobre seguro (STS 2-12/05/2009-11293/2008).
2. Compatibilidad de la alevosa y el dolo eventual
No es obstculo que la muerte lo fuese con dolo eventual: esta Sala se pronunci
por la incompatibilidad con la alevosa en algunas Sentencias como las Sentencias
1245/95 de 5 de diciembre, 219/96, de 15 de marzo; 1043/96 de 19 de diciembre y 861/97
de 11 de junio. Posteriormente sin embargo ha consolidado la doctrina de la compa-
tibilidad entre la intencin dolosa meramente eventual y la alevosa: concretamente la
Sentencia 466/2007 de 24 de mayo citada por la acusacin particular en su recurso
declara que la incompatibilidad entre alevosa y dolo eventual ya no es el criterio que
viene manteniendo reiteradamente la ms reciente jurisprudencia de esta Sala. Y aade,
con referencia a Sentencias anteriores que en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero se
declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontolgica en que el
agente trate de asegurar la ejecucin evitando la reaccin de la vctima -aseguramiento
de la ejecucin- y que al mismo tiempo contine con la accin que puede tener como
resultado de alta probabilidad la muerte de la vctima, la que acepta en la medida que

no renuncia a los actos efectuados.
En esa misma lnea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo,
514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo. Esta ltima declara que de los hechos
probados no se deduce con racional certeza la intencin directa de matar, pero se infiere
con lgica que el acusado conoca suficientemente el grandsimo peligro generado por
su accin, que pona en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera
consciente la ejecucin peligrosa del incendio a la evitacin de sus posibles conse-
cuencias, y aade que la agravante especfica de alevosa, 1 del artculo 139 del Cdigo
Penal, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia
y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestin es ardua
y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Ha
afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre,
975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio,
1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero, citando las dos ltimas a las
cuatro primeras. En la misma lnea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableci que
"en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente
para la realizacin del tipo" (F.J. 2). La definicin legal de la alevosa, tanto en el Cdigo
actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensin como recordaba
la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estim la existencia de la agravante con
independencia de que el autor tuviera intencin directa de matar o, simplemente, la
aceptara como consecuencia de su accin.
Y en la ms reciente sentencia 1007/2006, de 10 de octubre), igualmente se pro-
nuncia por la compatibilidad (STS 2-12/05/2009-11293/2008).
3. Ensaamiento
La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en repetidas ocasiones (SSTS 319/2007,
de 18-4; 611/2007, de 4-7; 1081/2007 , de 20-12; 713/2008, de 13-11; 949/2008, de 27-11;
y 99/2009, de 2-2) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la
que el autor, en el curso de la ejecucin del hecho, adems de perseguir el resultado
propio del delito, en el asesinato la muerte de la vctima, causa, de forma deliberada,
otros males que exceden de los necesariamente unidos a su accin tpica, innecesarios
objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocacin de un
sufrimiento aadido a la vctima. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la
agravacin especfica, uno objetivo: constituido por la causacin de males objetiva-
mente innecesarios para alcanzar el resultado tpico, que aumentan el dolor o sufri-
miento de la vctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de
modo consciente y deliberado, unos actos que ya no estn dirigidos de modo directo
a la consumacin del delito, sino al aumento del sufrimiento de la vctima.
En el supuesto objeto de recurso, a tenor de lo que se ha venido razonando sobre

la prueba, no concurren los elementos del ensaamiento. Pues, aunque se estime que
alguna de las cinco pualadas no era imprescindible para producir la muerte, es muy
plausible que el acusado ex ante las considerara necesarias tal como se desarrollaron
los hechos. Y desde luego, atendiendo a lo anteriormente argumentado, no puede in-
ferirse que las que no eran necesarias las ocasionara el acusado con nimo de causar
sufrimiento y dolor, sino que el contexto en que sucedieron los hechos indica ms bien
que el acusado las propin con el fin de asegurar el resultado de muerte (STS
2-29/06/2009-11065/2008).
La circunstancia de ensaamiento supone una agravacin del reproche que merece
la conducta en atencin a una determinada forma e intencin de ejecutar la accin. En
el homicidio, presupone el nimo de matar, y adems, de hacerlo de una determinada
forma. El artculo 139.3 del Cdigo Penal se refiere al ensaamiento como agravante
especfica del asesinato con la expresin "aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido". Por su parte, el artculo 22.5, sin utilizar el trmino, considera
circunstancia agravante genrica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufri-
miento de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del
delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en
el curso de la ejecucin del hecho, adems de perseguir el resultado propio del delito,
en el asesinato la muerte de la vctima, causa de forma deliberada otros males que
exceden de los necesariamente unidos a su accin tpica, por lo tanto innecesarios
objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocacin de un sufrimiento
de la vctima aadido al que ordinariamente acompaar a tal clase de conducta. Se
requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causacin de males
objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado tpico, que aumentan el dolor o
sufrimiento de la vctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar,
de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no estn dirigidos de modo directo
a la consumacin del delito, sino al aumento del sufrimiento de la vctima. Este ele-
mento, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un proceso inferencial ra-
zonado y razonable de datos objetivos constatados (STS 2-27/04/2009-11603/2008).
4. Precio, recompensa o promesa
Lo cuestionado es la aplicacin del art. 138, 2 CP y la condena por homicidio
agravado por la concurrencia de recompensa. Ello debido a que el destinatario de la
accin impulsada por ese mvil era una persona distinta de la que tuvo que soportarla.
Y, siendo as, la finalmente producida sobre esta ltima no habra estado objetivamente
determinada por tal incentivo econmico, al quedar fuera del encargo.
Pero el motivo no se sostiene porque en la realidad de los hechos se dio una conducta
criminal de naturaleza inequvocamente homicida contra "otro", que es lo que reclama
el precepto que se dice infringido. Pues en ste se contempla un "otro" fungible, de
manera que en la previsin tpica debe subsumirse la accin consistente en causar la

muerte de cualquier persona.
Y lo cierto es que, tal como consta en los hechos probados, el recurrente actu de
la forma intencional y potencialmente letal que se sabe, a instancia de terceros, y, segn
propia manifestacin, con una prestacin econmica como contrapartida. De este
modo, el art. 138, 2 CP ha sido correctamente aplicado (STS
2-14/05/2008-10669/2007).
5. Desistimiento
El desistimiento voluntario de la ejecucin ya iniciada no es compatible con la
tentativa acabada, que tiene lugar cuando el agente practica todos los actos que obje-
tivamentedeberan producir el resultado, siendo as que en nuestro caso la conducta
del acusado se integra en esta modalidad de la tentativa, pues el doble acuchillamiento,
y las heridas que produjo, hubieran producido la muerte de la vctima de no ser inter-
venida quirrgicamente de urgencia, tal y como indica la sentencia con carcter fctico
al valorar la prueba mdico-forense. Por ello, siendo completo el iter criminis, es irre-
levante que el acusado, ni siquiera voluntariamente, sino ante los gritos de la mujer
cuando llega al jardn y ante el conocimiento de los hechos ya por vecinos o transentes,
no persista en el acuchillamiento. Incluso an cuando ello -no tratar de seguir acuchi-
llando- hubiera sido voluntario, que no lo fue (dada la presencia de terceros que acuden
en auxilio ante los gritos de ella), no sera relevante (STS 2-16/09/2009-11578/2008).
6. Arrepentimiento activo
Hemos de analizar el comportamiento posterior del acusado: "el acusado la tras-
lad en un vehculo de motor de su propiedad hasta el centro de salud mas cercano
donde fue asistida y diagnosticada", aadindose en la fundamentacin de la sentencia
que esa "asistencia que de no haber sido cercana al momento en el que se produjeron
los hechos, segn sostuvieron los peritos mdicos, hubiese determinado su muerte". Se
trata de un comportamiento posdelictivo de extraordinaria relevancia, pues el relato
fctico revela que la accin de matar, en los trminos que hemos analizado, no alcanza
el resultado por su comportamiento posterior al llevar a la vctima a un centro hospi-
talario, con tal eficacia que determin que el resultado buscado no lleg a producirse.
Este comportamiento posterior debe ser subsumido en el art. 16.2 del Cdigo penal, el
arrepentimiento activo, en el que el autor trata de compensar la accin delictiva co-
metida con un comportamiento posterior evitando la produccin del resultado de su
accin. Para este supuesto, de desistimiento, o de arrepentimiento activo, el Cdigo
prev la exencin de la responsabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad en que
hubiera incurrido por los actos ejecutados. No se trata de una conducta meramente
reparadora sino de una conducta dirigida a evitar el resultado de su accin, por lo tanto,
supera la mera reparacin postdelictiva para adentrarse en un comportamiento diri-
gido, eficazmente, a evitar el resultado inicialmente perseguido.
En otros trminos, las heridas sufridas por la vctima habran podido ocasionarle
la muerte, pero la accin posterior del imputado sirvi decisivamente para que el re-
sultado letal no se produjese puesto que evit, y as lo afirman los peritos, la muerte.
Vistos los hechos desde este punto de vista, su calificacin jurdica debe ser forzosa-
mente distinta a la declarada en la instancia. Porque si la intencin inicial de acabar
con la vida de la vctima y la idoneidad de los medios utilizados justificaban, en prin-
cipio, la calificacin de estos hechos como homicidio, en su caso asesinato, en grado
de tentativa, la accin eficazmente impeditiva de los actos de agresin debe llevar a la
aplicacin de la figura del desistimiento en la tentativa o arrepentimiento activo pre-
visto en el art. 16.2 CP. De acuerdo con este precepto, el procesado debi quedar exento
de la responsabilidad que en otro caso le hubiese correspondido por la muerte intentada
y ser condenado por el delito de lesiones que constituyeron, en s mismas, las heridas
que se le produjeron (STS 2-02/04/2009-11186/2008).
140. Cuando en un asesinato concurran ms de una de las circunstancias

previstas en el artculo anterior, se impondr la pena de prisin de veinte a veinti-
cinco aos.
141. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos

previstos en los tres artculos precedentes, ser castigada con la pena inferior en
uno o dos grados a la sealada en su caso en los artculos anteriores [300].
El art. 17 y 18 del C.Penal contemplan lo que doctrinalmente se ha venido llamando

resoluciones manifestadas, que tienen en comn con los actos preparatorios el no ser
comienzo de ejecucin, por cuanto no afectan al ncleo del tipo, suponiendo que,
superada la fase interna de ideacin, deliberacin y resolucin, el sujeto realiza una
manifestacin de voluntad o ms bien un acto de manifestacin de voluntad, cuya
naturaleza inmaterial les distingue de los autnticos actos preparatorios.
Por lo que se refiere a la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un
delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo" sin que puedan entenderse compren-
didos en el mbito de la ejecucin los actos de preparacin, complicidad o encubri-
miento, llegando la doctrina a limitar la cuestionada invitacin a los actos ejecutivos
tpicos.
La invitacin ha de ser precisa, concreta, convincente y persuasiva resultando in-
transcendente para la existencia de la proposicin que la invitacin era aceptada por

el destinatario o destinatarios de la misma. Es ms de producirse esta implicara real-

mente la figura de la conspiracin (SSTS. 244/93 de 5.2, 1113/2003 de 25.7).
Ahora bien, la proposicin, doctrinalmente tambin llamada "induccin frustrada"
o "tentativa de induccin", en los trminos en que la describe la Ley y partiendo de que
la resolucin en orden a la comisin de un ilcito no implica, obligatoriamente, el
designio de la directa participacin en su ejecucin material, se discute si tiene o no
que participar personalmente en el hecho proyectado el que realiza la propuesta, o por
el contrario sta debe realizarla materialmente el instigado o requerido sin necesidad
de intervenir el proponente.
La STS. 1994/2002 de 29.11 hace un minucioso y detallado examen de la cuestin,
y tras analizar la postura jurisprudencial (SS. 21.3.86, 5.2 y 21.10.93), y doctrinal favo-
rable a exigir en el proponente la resolucin firme de llevar a trmino una infraccin
delictiva animado del propsito de intervenir directa y personalmente en su ejecucin,
si bien busca una coadyuvancia para la material realizacin y tal fin invita a otro u otras
personas a que colaboren en la plasmacin del proyecto, justificando la impunidad en
supuestos de proposicin no seguida de ejecucin, en los que el proponente descarta
de antemano la intervencin ejecutiva en el hecho criminal propuesto, se inclina por
estimar subsumible estas conductas en el art. 151 CP. en relacin al 17.2 CP., sealando
las razones que le llevan a adoptar tal criterio resolutivo, algunas de ellas, oportuna-
mente patentizadas por la doctrina cientfica ms cualificada, estas son:
a) El Cdigo Penal de 1932, en su art. 4 p. 3, defina esta figura jurdica en los
siguientes trminos: "la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer el delito
propone su ejecucin a otra u otras personas".
La doctrina cientfica, coincide en afirmar que el cambio de diccin en el Cdigo
de 1944, slo tuvo una motivacin de carcter formal o secundaria, evitando que la
palabra definida se incluyera en la definicin. As, se sustituy el verbo "proponer" por
el de "invitar", sin pretender variar la configuracin, sentido y alcance de la figura de
la proposicin.
Por lo dems, no es infundado entender que la expresin actual "invita a otra u otras
personas a ejecutarlo" sugiere que lo que se propone a otro, es que sea l el que ejecute
el delito, que tram y urdi el proponente.
b) No es lo mismo estar dispuesto "a cometer" el delito que estar resuelto "a ejecu-
tarlo". Del art. 49 del precedente Cdigo de 1973, se desprenda que cometen el delito
todos los autores con arreglo a la terminologa legal, esto es, tanto quienes ejecutan el
hecho como los inductores y los cooperadores necesarios. Deca el art. 49: "A los autores
de un delito o falta se les impondr la pena que para el delito o falta que hubieren
cometido se hallare sealada por la ley".
Aunque el precepto ha desaparecido, segn el art. 28 del actual Cdigo de 1995, se
siguen considerando coautores del delito, no slo quienes lo realizan o ejecutan, sino
tambin los que inducen a otros a ejecutarlo, y como tenemos dicho, la proposicin,
en puridad tcnica, integra una "induccin frustrada".
c) Resultara absurdo interpretar el precepto de otro modo, en aquellas hiptesis
en que para la realizacin material del hecho delictivo no fuera precisa, o incluso re-
sultara superflua, la participacin ejecutiva del proponente, concretamente, en los casos
en que el invitado a la ejecucin puede perfectamente y por s solo consumar el delito,
sin que la colaboracin del proponente aporte nada, que no sea su propuesta convin-
cente.
d) Antes de la vigencia del Cdigo de 1995.-que alter la redaccin de la "provo-
cacin" (art. 18 C.P.)- pudo tener sentido la manifestacin jurisprudencial, de que si a
la provocacin hubiere seguido la perpetracin, el hecho se castigaba como induccin,
y cuando no iba seguida de ejecucin, la conducta debera ser castigada como provo-
cacin. Ahora, al excluirse la provocacin privada, la propuesta jurisprudencial no sera
correcta, ya que el art. 18 del actual Cdigo no engloba tales supuestos.
Lo adecuado y razonable es enmarcar el caso en el art. 17-2 (proposicin), porque
su literal descripcin, consiente perfectamente, sin forzamientos interpretativos, la
subsuncin del supuesto, evitando una laguna legal, ante la falta de constancia de que
el legislador tuviera el propsito de dejar impune tal comportamiento.
No es aventurado entender, en suma, que la exclusin de la provocacin privada
en la regulacin actual de la provocacin, tuviera por causa, cuando sta se dirige a
persona o personas concretas, el entendimiento por parte del legislador de que la hi-
ptesis ya se hallaba contemplada en el art. 17-2 (proposicin).
e) El texto legal no distingue o precisa si el proponente ha de intervenir directa o
personalmente en el hecho delictivo propuesto. Le hubiera resultado fcil al legislador
que pretendiera incluir la intervencin en el hecho delictivo del proponente, establecer
en el texto legal que dicho proponente incitara "a tomar parte en la ejecucin", u otras
expresiones semejantes.
f) Tanto en la proposicin como en la provocacin la resolucin del sujeto de co-
meter el hecho es firme (decida o no intervenir); esto es, la resolucin manifestada es
tan firme lo ejecute junto con los dems o se quede l al margen, despus de haber
propuesto o inducido a otros a su comisin.
En definitiva, tanto el desvalor de la accin, en lo que supone el propsito mismo
de que un delito se cometa llegando a invitar a tercera persona para su ejecucin, como
el del resultado, con el peligro evidente y efectivo de que el ilcito llegue en realidad a
cometerse, justifican plenamente la previsin legal y el castigo para esta clase de con-
ductas, en especial en los casos de atentados contra los ms importantes bienes jurdicos
y, por ende, ms dignos de intensa proteccin, como es el caso paradigmtico de las
infracciones contra la vida.
As se pronuncia la sentencia antes citada de 25.7.2003 , que aade los requisitos

exigidos para la punicin de esta figura: en primer lugar, que exista previsin legal
expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta, y aqu la hay a la vista del ya
meritado artculo 141 del Cdigo Penal, mientras que, en segundo lugar, la conducta
ha de consistir en una propuesta o invitacin a tercera persona que, hasta ese momento
no hubiera decidido ya, por s misma, la ejecucin del mismo ilcito, para que lo lleve
a cabo, conjuntamente con el proponente o en sustitucin de ste.
Lgicamente, la ejecucin del delito no ha debido dar comienzo, pues, en tal caso,
estamos ya, cuando menos, en la categora de la tentativa, en la que el proponente que
no participa directamente en ella pasara a ser considerado como inductor.
Por ello la diferencia de la proposicin con la induccin ha de buscarse en la pe-
netracin psicolgica, mientras que sta requiere que el instigador haya instalado en
la mente del receptor la resolucin delictiva, la proposicin existe por el mero hecho
de invitar a otro a cometer un delito, sin necesidad de que se acepte el llamamiento o,
incluso, rechazndose (STS 2-23/11/2006-1401/2005).
Los arts. 17 y 18 del Cdigo Penal contemplan lo que doctrinalmente se ha venido
llamando resoluciones manifestadas de voluntad, que tienen en comn con los actos
preparatorios el quedar fuera de la ejecucin o materializacin del delito, en tanto en
cuanto no afectan al ncleo del tipo, ya que el sujeto realiza una manifestacin de
voluntad, cuya naturaleza inmaterial les distingue de los autnticos actos preparatorios.
Tanto respecto a los actos preparatorios, como a las resoluciones manifestadas, rige
la norma general de la no punicin. Slo excepcionalmente se castigaran estas ltimas
cuando de forma expresa los prevea la Ley (vase el art. 17-3 y 18-2 CP). En la cons-
piracin y provocacin, los trminos de la Ley parece que no originan dudas respecto
a la intervencin asignada a los conspiradores y provocadores.
La conspiracin existe, segn la ley, "cuando dos o ms personas se concierten para
la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo" (art. 17-1 CP). Nos hallamos, pues,
ante la denominada "coautora anticipada", en la que se prev la intervencin de todos
los conspiradores en la realizacin material del hecho delictivo, sea cual fuere el co-
metido o la parte del plan acordado que les haya tocado ejecutar a cada uno de los
concertados.
La provocacin, por su parte, "existe cuando directamente se incita por medio de
la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite
la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin del delito" (art.
18-1 CP). Es obvio que en este caso, referido a una incitacin intensa, de indudable
amplitud y fuerza difusora, el provocador no pretende cometer el hecho delictivo,
quedando al margen del mismo, en la esperanza de que el mensaje lanzado, pueda ser
asumido por alguno de los indeterminados destinatarios.
Por ltimo "la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita
a otra u otras personas a ejecutarlo". Realmente se trata de una "induccin frustrada"
o "tentativa de induccin". En los trminos en que la describe la ley, no resulta claro
afirmar si tiene o no que participar personalmente en el hecho proyectado el que realiza
la propuesta, o por el contrario sta debe realizarla materialmente el instigado o re-
querido sin necesidad de intervenir el proponente. Sobre el particular est dividida la
doctrina y la jurisprudencia, segn expone nuestra Sentencia 1994/2002, de 29 de no-
viembre, aunque no es ste el objeto de esta resolucin judicial, por lo que a ella nos
remitimos.
Siguiendo, en cambio, a la STS 1129/2002, de 18 de junio, que mantiene una lnea
jurisprudencial poco discutida respecto a la conspiracin, hemos de indicar primera-
mente y con carcter general lo siguiente: 1. Se trata de un delito de caractersticas
hbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de
"dinmica propia", no es fcil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible
es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo
mismo, podramos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inme-
diato", de caractersticas parecidas, segn una parte de la doctrina, a lo que se ha dado
en llamar una tentativa de peligro. 2. Por tanto, la independencia tipolgica de estos
delitos es ms aparente que real porque, de un lado, el artculo 17.1 nos indica que la
conspiracin siempre habr de ir dirigida a la "ejecucin de un delito" y, de otras, porque
el mdulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que
haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"). 3. Es necesario que este delito
de pura intencin no se haya iniciado en su ejecucin, pues (obvio es decirlo) de as
ocurrir entraramos en el campo de la tentativa, figura jurdica distinta a la de la cons-
piracin, de ah que en mltiples ocasiones sea muy difcil de diferenciar este tipo
delictivo de las formas imperfectas de ejecucin. 4. Se requiere el concierto de dos o
ms personas para la ejecucin delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el nimo
de llevar a cabo esta coautora anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos
eminentemente psicolgicos para su vivencia" cual son, no slo el carcter previo o
"pactum scaeleris" entre esas formas sino tambin la decisin de su efectividad o "re-
solutio finis".
La conspiracin, como resolucin manifestada de voluntad, es de algn modo, un
tipo de iniciacin al delito, que para diferenciarlo de la tentativa, se ha de precisar que,
mientras sta, es la progresin en un grado de ejecucin del delito, aqulla es la pro-
gresin en un grado de ideacin, que necesita del oportuno concierto de voluntades,
serio y real, para la ejecucin de un delito, sin que sea preciso que exista en ese momento
un diseo acabado del modo de realizar la accin delictiva, esto es, un reparto de pa-
peles, la fecha de la perpetracin, el escenario concreto, ni siquiera el objetivo personal
(si se trata de las previsiones del art. 141), pues queda fuera de toda duda que si lo
concertado es matar a un hombre, cualquiera que sea su identidad (a veces a un miem-

bro de un determinado cuerpo de seguridad, en acciones terroristas), es evidente que
se cumplen todos los requisitos que la ley penal construye para su punicin.
De otro lado, obsrvese que tanto la propia tentativa, es decir, en grado de progre-
sin ejecutiva, como la resolucin manifestada de voluntad (conspiracin), en grado
de progresin de ideacin criminal, se castigan con la misma pena: pena inferior en
uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito "consumado". En ambos casos,
la razn que justifica este tratamiento es la misma: el peligro que ambas progresiones
representan ya para el bien jurdico protegido por la norma penal (STS
2-07/04/2006-1042/2005).
142. 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado,
como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro
aos [301].
2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo a mo-
tor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondr asimismo, y respectivamente,
la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o la
privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis aos.
3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional, se im-
pondr adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin,
oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos.
1. Elementos
La jurisprudencia considera que la infraccin culposa o por imprudencia est
"constituida por los siguientes elementos: a) la produccin de un resultado que sea la
parte objetiva de un tipo doloso; b) la infraccin de una norma de cuidado cuyo aspecto
interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de com-
portarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya
querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin l, pero
no el hecho resultante de tal conducta" (STS 2-23/02/2009-1642/2008).
Muerte de uno de los que viajaban en una patera: la reprochabilidad a ttulo de
culpa del recurrente deriva de estar en todo momento al tanto del desarrollo de los
acontecimientos y participando en ellos, y porque las condiciones en que se desarro-
llaba el viaje eran ciertamente imprudentes, por las condiciones de la embarcacin, la
capacidad sobrepasada de la misma, la falta de medidas de seguridad, etc., siendo a
ttulo de culpa, individualmente responsable, de los delitos de homicidio por impru-

dencia, con culpa grave, a los efectos del art. 142 del Cdigo Penal (STS
2-16/07/2002-1330/2002; y STS 2-27/02/2009-10412/2008).
2. Graduacin de la imprudencia
Mientras que en la infraccin de la norma de cuidado se contiene el desvalor de
la accin, es en la resultancia de la accin imprudente donde reside el desvalor del
resultado. Desvaloracin que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los
que depende la distincin entre el delito y la falta (SS 2161/2002 de 23 de diciembre;
270/2005 de 22 de febrero). El resultado mortal en este caso es grave como perteneciente
al tipo de homicidio, y la hipottica aminoracin de la infraccin como falta solo puede
venir por la calificacin de leve de la imprudencia desde la desvaloracin de la accin,
es decir considerando leve y no grave la misma imprudencia. Pero la imprudencia es
grave, equivalente a la temeraria del Cdigo Penal derogado, cuando supone dejar de
prestar la atencin indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente
como la inconsciente, ya que no es precisa una representacin mental de la infraccin
por parte del sujeto. Se configura as por la ausencia de las ms elementales medidas
de cuidado causante de un efecto fcilmente previsible y el incumplimiento de un deber
exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita (SS 1082/1999 de 28
de junio; 1111/2004 de 13 de octubre). Los criterios para su medicin son la mayor o
menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisin del cuidado exigible en
el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el
mayor o menor grado de infraccin que reporte el incumplimiento del deber que exige
la norma socio-cultural y la especfica que reglamenta ciertas y concretas actividades
(SS 413/1999, de 18 de marzo; 966/2003 de 4 de julio). Y bien entendido que igualmente
que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicolgicamente
puede responder a la categora de inconsciente. Esta distincin psicolgica solo tiene
que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sus-
tancial para la calificacin de grave o leve es el grado de reproche normativo (SS
720/2003 de 21 de mayo; 966/2003 de 4 de julio y 665/2004 de 30 de junio) (STS
2-23/02/2009-1642/2008).
3. Profesional
Como esta Sala declara en su sentencia de 13 de marzo de 2006de distinguirse
entre imprudencia del profesional e imprudencia profesional, que opera como subtipo
agravado del art. 142-3 del CPenal, la jurisprudencia pone el acento para apreciar la
segunda en que se trate de infraccin de la "lex artis" y de las ms elementales cautelas
exigibles a quienes, por su condicin de profesionales, deben tener una especial capa-
citacin y preparacin para el desempeo de sus actividades profesionales, especial-
mente las potencialmente peligrosas (STS 2-23/02/2009-1642/2008).
143. 1. El que induzca al suicidio de otro ser castigado con la pena de prisin
de cuatro a ocho aos [302].
2. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos al que coopere con actos
necesarios al suicidio de una persona.
3. Ser castigado con la pena de prisin de seis a diez aos si la cooperacin
llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la
muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que
la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su
muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar,
ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros
2 y 3 de este artculo.
TTULO II
Del aborto
144. El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, ser

castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin especial para
ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en cl-
nicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiem-
po de tres a diez aos.
Las mismas penas se impondrn al que practique el aborto habiendo obtenido
la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engao [303].
1. Concepto
El aborto "consiste en la interrupcin del proceso fisiolgico de gestacin con
finalidad de destruccin del resultado de la concepcin si es doloso y, en el caso de
aborto culposo, cuando ese resultado de destruccin se produce como consecuencia
en va causal de una conducta culposa grave (artculo 146). La provocacin del naci-
miento de un feto viable no es un aborto, sino causacin de un parto prematuro" (STS
2-25/05/1999- 2359/1998).
2. Omisin
La primera cuestin planteada concierne a si el delito de aborto puede o no ser
cometido por omisin. En principio se debe sealar que los llamados delitos de comi-
[302] Vase art. 28 a) de la presente Ley

[303] Vanse arts. 57, 74.3, y 169 a 171 de la presente Ley
sin por omisin son supuestos en los que la omisin de evitar un resultado pertene-
ciente a un tipo activo puede ser considerada equivalente, en su contenido de ilicitud,
a la alternativa tpica activa. Esta equivalencia, como lo vena destacando la jurispru-
dencia y ahora lo establece el artculo 11 CP, depende de dos criterios. Por un lado el
omitente debe ocupar una posicin de garante, consistente en el desempeo de funcin
de proteccin de un bien jurdico frente a los peligros que pueden acecharlo o en el
cuidado de una fuente de peligros respecto de los bienes jurdicos que pudieran resultar
afectados por tales peligros. Por otro lado, como lo seala el texto del actual artculo
CP, recogiendo alguno que se haba puesto de manifiesto en la jurisprudencia (p. ej.
cuando se negaba que el delito de prevaricacin pudiera ser cometido por omisin), la
omisin debe ser "equivalente, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin", es
decir, debe tener un contenido de ilicitud similar a la realizacin activa del tipo.
De todo ello surge que los delitos de comisin no son sino una variante de los delitos
activos, como es el delito de aborto, que, de acuerdo con el texto de la Ley, slo consiste
en "causar aborto" (artculo 411 CP 1973) o, lo que es lo mismo, "producir aborto"
(artculo 144 CP vigente). Es obvio, por lo tanto, que sobre esta base no cabe alegar
como razn para excluir la comisin por omisin del aborto que el tipo penal del mismo
est estructurado en torno a la descripcin de un comportamiento activo. Precisamente
slo cabe hablar de una posible comisin por omisin respecto de un tipo que, expre-
samente, no incrimina sino el comportamiento activo. Si el comportamiento omisivo
estuviera expreso en la Ley la categora de la comisin por omisin sera totalmente
innecesaria y nunca se hubiera pensado en la necesidad de introducir el artculo 11 CP
(STS 2-23/10/1996-2491/1995).
3. Causalidad en la omisin
La jurisprudencia, en relacin con la relacin de causalidad en los delitos de omi-
sin, seala que es obvio que no se da, toda vez que de la nada no se puede producir
nada. Al respecto existe en la actualidad un consenso cientfico y jurisprudencial am-
pliamente difundido. Pero, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que es
adecuado a las exigencias tpicas que se pueda comprobar que la realizacin de la accin
omitida hubiera evitado el resultado con una seguridad rayana en la certeza. Que esto
es lo que ha ocurrido en el presente caso no puede ser puesto en duda, toda vez que la
experiencia de otros partos que tenan los acusados, segn se hace constar en el hecho
probado, les permita no slo saber qu deban hacer, sino que de haber extrado a la
nia del wter y haber ligado el cordn umbilical aqulla no hubiera muerto. El nuevo
artculo 11 CP no exige, por lo dems, otra clase de relacin entre la omisin y la
produccin del resultado, dado que slo requiere una relacin que equivalga, segn el
sentido de la Ley, a la causacin (STS 2-23/10/1996-2491/1995 -EDJ1996/10168-).
4. Prueba
No puede darse por probado un delito de aborto cuando la persona que se supone
que lo ha sufrido, no ha sido objeto de reconocimiento mdico, inmediato, y nadie
facilita datos de cmo se produjo, dnde y en qu circunstancias. Los mdicos forenses
confirman su estado de gestacin previo pero no est acreditada la actuacin coactiva
del acusado. Una de las testigos de cargo manifiesta que desconoce todo lo relacionado
con el aborto, que se dice, realizado en el domicilio del acusado y aade que sabe que
esa persona se realiz uno en Rumania. Todos los dems datos son de referencia. (...)
De forma original y sorprendente, la Guardia Civil se dirige directamente al Jefe de
Urgencias del Hospital solicitando que a la testigo le sea practicado un examen mdico
general y otro ginecolgico, al objeto de determinar la veracidad del aborto practicado,
as como una prueba radiolgica, al objeto de determinar la edad de la detenida al tener
dudas sobre la mayora de edad de sta. Sin ponerlo en conocimiento del Juez, la tras-
ladan al centro sanitario. (...) El hecho de qu pruebas periciales sobre la persona pue-
dan ser acordadas directamente por la polica judicial excede de las funciones que le
atribuye el artculo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que las limita a diligencias
de investigacin y recogida de efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya de-
saparicin hubiere peligro ponindolos a disposicin de la autoridad judicial. (...) Con
carcter ms especfico, se regulan las funciones de la polica judicial en el artculo 769
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden requerir la presencia de un facultativo
exclusivamente para prestar los primeros auxilios al ofendido. Ninguna otra diligencia
en este sentido le est permitida. (...) Lo que ha hecho la polica judicial es invalidar la
prueba pericial practicada en la fase de investigacin ya que se ha infringido el taxativo
precepto del artculo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que, el
juez acordar el informe pericial. El hecho de que se haya practicado un informe en el
juicio oral no salv el obstculo porque, como es lgico, los peritos fueron interrogados
sobre el contenido de dicho informe. (...) Cierto es que el legislador parece que, dando
pasos hacia la instruccin por el Ministerio Fiscal e incluso a que exista solamente una
investigacin policial, establece en el artculo 797, redactado por Ley 38/2002, de 24 de
Octubre, al regular los llamados juicios rpidos, en el apartado 1.2 a), de dicho artculo
dice que el Juez recabar, de no haber recibido los informes periciales solicitados por
la polica judicial. Esta expresin no puede ser entendida en un sentido que la autorice
a acordar toda clase de pericias. Su entendimiento debe limitarse a aquellos dictmenes
propios de la polica cientfica y nunca informes mdicos que exigen un reconocimiento
de la persona. Adems, siempre limitado a los casos en que sea de aplicacin el proce-
dimiento de Diligencias Urgentes ante el Juzgado de Guardia que no se pueden exten-
der a la investigacin de un juicio por aborto castigado con pena de cuatro a ocho aos
(STS 2-05/02/2009-10612/2008).
5. Causas de atipicidad o de justificacin

Cabe decir que hay buenas razones, entre ellas la de la expresin literal y la propia
estructura del precepto de referencia, para mantener la tesis del recurrente y tomar
aquella previsin como un elemento negativo del tipo. Pero, en una consideracin ms
material, es asimismo defendible la posicin de quienes entienden que la despenaliza-
cin de los casos permitidos, a travs del sistema de indicaciones, es una tcnica legis-
lativa que responde al juego de la regla/excepcin, en el que la regla sera la desvalo-
racin jurdico-penal del aborto consentido y la excepcin el carcter justificado de
algunas modalidades del mismo legalmente previstas. (...) Tras las precedentes consi-
deraciones, y puesto que se trata de un motivo de infraccin de ley, es preciso tomar
en consideracin lo que se dice en los hechos probados sobre la actuacin de Juan Luis
en este punto. Y lo que consta es que el mismo recibi de manos de la embarazada el
dictamen emitido por el otro recurrente, que prestaba sus servicios en la Clnica Me-
diterrnea, de Castelln. Es todo, y de ello resulta que esa colaboracin se produjo en
el marco normalizado de relaciones entre dos entidades reglamentariamente autori-
zadas para prestar servicios mdicos. Por lo que no hay dato alguno de hecho que
permita afirmar que Juan Luis hubiera tenido motivos para sospechar de la legalidad
del informe recibido.
As las cosas, si la polmica clusula hubiera de tomarse como expresiva de una
causa de atipicidad, la realizada por el recurrente sera una conducta atpica. Pero si se
estima que su naturaleza es la de causa de justificacin, lo cierto es que la sentencia no
aporta ningn dato en virtud del cual cupiera ahora reprochar a Juan Luis que no
hubiese tenido una actitud de desconfianza frente a la calidad del acto mdico de que
le lleg constancia documental. Antes al contrario, inscritos como estaban tanto l
como el responsable de este ltimo en centros habilitados para la prestacin regular de
servicios clnicos, y siendo Francisco mdico y con una diplomatura cursada en Francia
lo normal es que la relacin entre ambos profesionales respondiera al principio de
confianza que suele imperar en esa clase de contactos. De este modo, y en vista del
relato que hace la sala -que no aporta dato alguno apto para fundar una conclusin
diferente- es obligado concluir que Juan Luis, en las circunstancias dadas, obr en la
seria creencia de que su actuacin parta del necesario presupuesto legal y se hallaba,
por tanto, justificada. En consecuencia, es aplicable la previsin del art. 14,3 Cdigo
Penal, al concurrir en l un error invencible sobre la ilicitud del hecho, excluyente de
la responsabilidad criminal. En definitiva, debe estimarse el motivo, lo que hace inne-
cesario el examen de los dos siguientes (STS 2-13/11/2003-1301/2002).
6. Informe realizado por un mdico y no por un psiclogo
Los recurrentes sostienen su oposicin a la tipicidad de la conducta sobre la base
de lo dispuesto en el artculo 3.1 de la Orden de 31 de julio de 1985, sobre prctica del
aborto en Centros o Establecimientos Sanitarios, entendiendo que el informe sobre la

salud psquica de la embarazada puede ser emitido por un psiclogo.
Examinada la Orden mencionada se puede comprobar que lo nico que en ella se
expresa es que en los centros o establecimientos sanitarios autorizados para la prctica
de abortos se constituir una Comisin de Evaluacin, con las funciones de facilitar el
cumplimiento de lo previsto en la Ley, informar y asesorar sobre los problemas o di-
ficultades que puedan presentarse y recoger la informacin y estadstica, con respeto
siempre a la confidencialidad de los casos concretos. Y entre los miembros de dicha
Comisin se menciona a un Psiquiatra o un Psiclogo.
Esa Orden, en los trminos en que est redactada, en modo alguno discrepa de lo
que se dispone en el apartado 1.1 del artculo 417 bis del Cdigo Penal, lo que en todo
caso resultara inviable por el diferente rango normativo. Ciertamente, de ningn modo
puede sostenerse, como pretende el recurrente que la citada Orden permita sustituir
al mdico especialista por un psiclogo a los efectos de emitir dictamen sobre el grave
peligro que la continuacin del embarazo representa para la salud psquica de la mujer
embarazada. Los cometidos que vienen atribuidos a esa Comisin de Evaluacin vienen
delimitados en la Orden citada y nada se dice sobre un extremo tan importante como
es el especialista que debe emitir el dictamen preceptivo para el caso de aborto en el
que concurra la indicacin teraputica, especificacin que s viene expresamente re-
cogida en el artculo 417 bis del Cdigo Penal de 1973 como en el artculo 6 del Real
Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dic-
tmenes Preceptivos para la Prctica Legal de la Interrupcin Voluntaria del Embarazo.
En ambas disposiciones se consideran acreditados para emitir el dictamen a los mdicos
de la especialidad correspondiente, siendo de resaltar que este Real Decreto 2409/1986
deroga expresamente la Orden de 31 de julio de 1985.
Y el Real Decreto 2490/1998, de 20 de noviembre, por el que se crea y regula el ttulo
oficial de Psiclogo Especialista en Psicologa Clnica, independientemente de que no
habilitara a la psicloga que emiti el informe cuestionado con una titulacin de la
que careca cuando emiti su dictamen, tampoco tiene el alcance, como asimismo
pretende el recurrente, de modificar el requisito expresamente consignado en el art-
culo 417 bis del Cdigo Penal y artculo 6 del Real Decreto 2409/1986, de 21 de no-
viembre, que exige que sea un mdico especialista el que emita el dictamen sobre grave
peligro para la salud fsica o psquica de la mujer embarazada. Ello sin que esta Sala
pueda cuestionar la capacidad de los Psiclogos y con mayor razn los que son espe-
cialistas en Psicologa clnica para emitir un informe sobre la salud psquica de una
persona. El legislador ha sealado los requisitos que deben concurrir para que el aborto
no sea punible y el aplicador del derecho, en este caso, el juzgador, est sometido al
principio de legalidad en orden a los presupuestos expresamente consignados en la Ley
como sucede, respecto a este requisito, en el artculo 417 bis del Cdigo Penal. Est en
juego la presencia de un inters tan relevante como es la salud psquica de la madre

que entra en colisin con otro no menos relevante como es la vida del feto y el legislador
ha querido garantizar con una titulacin especfica el acreditamiento de que cierta-
mente existe ese grave peligro para la madre que justifica la no punibilidad del aborto.
En este caso, no se cumple, pues, el requisito expresamente consignado en el artculo
417 bis del Cdigo Penal de 1973 de que el dictamen sea emitido por mdico especialista
distinto del que realiza la intervencin, requisito que no ha perdido su vigencia por las
disposiciones que se sealan en el presente motivo, siendo correctos los razonamientos
expresados por el Tribunal sentenciador sobre la necesidad de que sea un mdico es-
pecialista el que emita el dictamen (STS 2-26/10/2000-738/1999).
7. Error
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de
fecha 20 de abril de 2001: En el caso de los supuestos de exencin legal de responsa-
bilidad penal de aborto, en los que sea un psiclogo quien dictamine acerca de la in-
dicacin referente a la salud squica de la embarazada. Acuerdo: el error en este aspecto,
se considera vencible.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, como se seal con ante-
rioridad, los acusados tuvieron que representarse la ilicitud del aborto y respecto a la
indicacin teraputico de exclusin de la punibilidad, igualmente eran conscientes de
que el Cdigo Penal exiga para emitir el dictamen, sobre la salud psquica de la madre
que pudiera colisionar con el derecho a la vida del feto, que dicho informe debe ser
emitido por un mdico de la especialidad. Se preguntaron, eso es lo que alegan los
recurrentes, si el informe emitido por un psiclogo era suficiente para llenar el requisito
previsto expresamente por el legislador del Cdigo Penal y en esa pregunta van impl-
citas las razones para pensar en la antijuricidad de sus conductas. Y lo que no cabe duda
es que a pesar de haber solicitado una aclaracin al Ministerio de Justicia lo cierto es
que no esperaron a la respuesta definitiva, ni tuvieron en cuenta las normas especficas
en una actividad especialmente regulada ni atendieron a los pronunciamientos judi-
ciales sobre este particular.
En consecuencia, en este caso, el error de prohibicin en el que los recurrentes dicen
haber incurrido, era evitable, dado que conocan las normas reguladoras de su actividad
profesional, tuvieron razones para pensar en la antijuricidad de sus conductas y no
esperaron la respuesta de una fuente de informacin jurdica fiable ni atendieron a los
pronunciamientos de la jurisprudencia.
As las cosas, procede aplicar el nmero 3 del artculo 14 del vigente Cdigo Penal,
que se corresponde con el prrafo tercero del artculo 6 bis a) del Cdigo derogado y
procede imponer a estos dos recurrentes la pena inferior en un grado (STS
2-19/09/2000-3068/1999).
8. Imprudente
La vctima sufri un violento empujn que le hizo perder la estabilidad y caer. En
relacin con el delito de aborto, en la declaracin de hechos probados se dice escue-
tamente, en relacin con este resultado de la accin agresiva del procesado, que la
vctima "asimismo sufri la prdida del hijo que esperaba", sin que conste que, inme-
diatamente antes, en la discusin que mantuvieron marido y mujer, se hiciese alguna
alusin al embarazo de sta ni a su eventual interrupcin. Si se aceptase que la intencin
del procesado era matar a su mujer, la prdida del hijo que sta esperaba habra de ser
imputada, forzosamente a ttulo de dolo, a aqul puesto que conoca perfectamente el
embarazo y no se le hubiese podido ocultar que la muerte de la madre acarreara ine-
vitablemente la del feto, todava incapaz de vida independiente. Pero negada aquella
intencin -como hemos razonado en el fundamento jurdico precedente- y definida la
accin como una agresin sbita, no planeada y orientada slo a maltratar y lesionar
a la madre, la muerte del feto puede ser considerada, a la vista del relato fctico de la
Sentencia recurrida, como una consecuencia de la agresin, fcilmente previsible pero
acaso no prevista en aquel momento y, por consiguiente, slo reprochable a la grave
imprudencia del procesado. Cualquier otra conclusin sobre este particular puede ser
ms o menos razonable pero no tendr con los hechos probados una relacin sufi-
cientemente inequvoca (STS 2-10/05/1999-1553/1998 -EDJ1999/9243-).
9. Concurso con los delitos de homicidio y detencin ilegal
En la tercera causa de impugnacin se achaca a la sentencia el haber infringido el
art. 77 CP, porque, si bien la Audiencia condena al acusado por el delito de detencin
ilegal en concurso medial con el de homicidio, pena por separado el delito de aborto.
Y sostiene el recurrente que la pena impuesta por el concurso medial habra de sub-
sumir tambin el delito de aborto.
La cuestin no queda clara en la sentencia, pues en el fundamento jurdico octavo
se sienta que la detencin ilegal fue "medio para que se consumaran los delitos de
homicidio y aborto", pero en el mismo fundamento y en el fallo se hace referencia a
una pena por el delito de detencin ilegal en concurso medial con el delito de homicidio,
y a otra pena por el delito de aborto, sin que tal solucin penomtrica venga determi-
nada por la regla contenida en el art. 77.3 CP.
La sentencia del 4.3.2002, TS reconoce que no es pacfica la jurisprudencia en torno
a esa cuestin.
La sentencia de la Audiencia describe la relacin medial, en el presente y especfico
caso, entre la detencin ilegal y la precipitacin que determina la afectacin de dos
bienes jurdicos de proteccin diferenciados: la vida humana independiente y la vida
humana dependiente. Pero, de haberse sancionado un concurso medial entre la de-
tencin y la muerte de la mujer ms otro concurso medial entre la detencin y la muerte
del feto (consecuencia necesaria del otro resultado letal) ello hubiera supuesto el penar
doblemente la detencin, lo que ira contra la prohibicin del bis in idem.
Tanto la sentencia citada del TS como la del 22.9.2001 hacen referencia a la nece-
sidad de atender al fin perseguido por el autor de la conducta unitaria. Lo que determin
que este Tribunal apreciara la existencia del concurso ideal, y no del real, entre asesinato
y homicidio en el supuesto de que la estrangulacin de una mujer hubiera originado,
junto a la directamente querida muerte de ella, el aborto no directamente querido pero
de consecuencia necesaria.
Siguiendo esa posicin de la jurisprudencia hemos de apreciar el concurso ideal
entre homicidio y aborto; no cabe estimar entre ellos concurso real. Mas, regresando
en la cadena de causacin ese concurso ideal ha de vincularse, en concurso medial, con
el delito de detencin ilegal (STS 2-16/05/2007-10946/2006).
10. Responsabilidad civil del centro donde se practica
Con independencia de la calificacin jurdico-civil que pudiera merecer la letra
del contrato suscrito por ambos, es de toda evidencia que aqul estaba materialmente
incorporado a esta ltima en tanto que complejo empresarial o de negocio. Y que si la
perjudicada fue intervenida por l es porque acudi a esa entidad que ofreca y pona
en el mercado el aludido servicio como propio, puesto que era ella el centro oficialmente
autorizado. De este modo, resulta patente que la actuacin de Juan Luis estaba inscrita
en la de la propia clnica, de manera estable, y formaba parte de las prestaciones que
sta ofreca al pblico. Es por lo que la conclusin de la sentencia que se cuestiona
responde a un criterio jurisprudencial consolidado en la interpretacin de las normas
legales rectoras de la responsabilidad civil subsidiaria, vigentes tanto en el momento
de los hechos (art. 21 Cdigo Penal 1973) como en el del enjuiciamiento (por todas,
STS de 29 de octubre de 1994 y 24 de junio de 2000) (STS 2-13/11/2003-1301/2002).
145. [304]1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento,

fuera de los casos permitidos por la Ley ser castigado con la pena de prisin de uno
a tres aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o
para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios
ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. El Juez podr
imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado
se realicen fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado.
[304] Dada nueva redaccin por disposicin final 1 apartado 1 de Ley Orgnica 2/2010 de 3
marzo 2010, con vigencia desde 05/07/2010
2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause,

fuera de los casos permitidos por la Ley, ser castigada con la pena de multa de seis
a veinticuatro meses [305].
3. En todo caso, el Juez o Tribunal impondr las penas respectivamente previstas
en este artculo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir
de la vigsimo segunda semana de gestacin.
Tipicidad
Los recurrentes sostienen su oposicin a la tipicidad de la conducta sobre la base
de lo dispuesto en el artculo 3.1 de la Orden de 31 de julio de 1985, sobre prctica del
aborto en Centros o Establecimientos Sanitarios, entendiendo que el informe sobre la
salud psquica de la embarazada puede ser emitido por un psiclogo.
Examinada la Orden mencionada se puede comprobar que lo nico que en ella se
expresa es que en los centros o establecimientos sanitarios autorizados para la prctica
de abortos se constituir una Comisin de Evaluacin, con las funciones de facilitar el
cumplimiento de lo previsto en la Ley, informar y asesorar sobre los problemas o di-
ficultades que puedan presentarse y recoger la informacin y estadstica, con respeto
siempre a la confidencialidad de los casos concretos. Y entre los miembros de dicha
Comisin se menciona a un Psiquiatra o un Psiclogo.
Esa Orden, en los trminos en que est redactada, en modo alguno discrepa de lo
que se dispone en el apartado 1.1 del artculo 417 bis del Cdigo Penal, lo que en todo
caso resultara inviable por el diferente rango normativo. Ciertamente, de ningn modo
puede sostenerse, como pretende el recurrente que la citada Orden permita sustituir
al mdico especialista por un psiclogo a los efectos de emitir dictamen sobre el grave
peligro que la continuacin del embarazo representa para la salud psquica de la mujer
embarazada. Los cometidos que vienen atribuidos a esa Comisin de Evaluacin vienen
delimitados en la Orden citada y nada se dice sobre un extremo tan importante como
es el especialista que debe emitir el dictamen preceptivo para el caso de aborto en el
que concurra la indicacin teraputica, especificacin que s viene expresamente re-
cogida en el artculo 417 bis del Cdigo Penal de 1973 como en el artculo 6 del Real
Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dic-
tmenes Preceptivos para la Prctica Legal de la Interrupcin Voluntaria del Embarazo.
En ambas disposiciones se consideran acreditados para emitir el dictamen a los mdicos
de la especialidad correspondiente, siendo de resaltar que este Real Decreto 2409/1986
deroga expresamente la Orden de 31 de julio de 1985.
[305] Vase LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin

voluntaria del embarazo
Y el Real Decreto 2490/1998, de 20 de noviembre, por el que se crea y regula el ttulo

oficial de Psiclogo Especialista en Psicologa Clnica, independientemente de que no
habilitara a la psicloga que emiti el informe cuestionado con una titulacin de la
que careca cuando emiti su dictamen, tampoco tiene el alcance, como asimismo
pretende el recurrente, de modificar el requisito expresamente consignado en el art-
culo 417 bis del Cdigo Penal y artculo 6 del Real Decreto 2409/1986, de 21 de no-
viembre, que exige que sea un mdico especialista el que emita el dictamen sobre grave
peligro para la salud fsica o psquica de la mujer embarazada. Ello sin que esta Sala
pueda cuestionar la capacidad de los Psiclogos y con mayor razn los que son espe-
cialistas en Psicologa clnica para emitir un informe sobre la salud psquica de una
persona. El legislador ha sealado los requisitos que deben concurrir para que el aborto
no sea punible y el aplicador del derecho, en este caso, el juzgador, est sometido al
principio de legalidad en orden a los presupuestos expresamente consignados en la Ley
como sucede, respecto a este requisito, en el artculo 417 bis del Cdigo Penal. Est en
juego la presencia de un inters tan relevante como es la salud psquica de la madre
que entra en colisin con otro no menos relevante como es la vida del feto y el legislador
ha querido garantizar con una titulacin especfica el acreditamiento de que cierta-
mente existe ese grave peligro para la madre que justifica la no punibilidad del aborto.
En este caso, no se cumple, pues, el requisito expresamente consignado en el artculo
417 bis del Cdigo Penal de 1973 de que el dictamen sea emitido por mdico especialista
distinto del que realiza la intervencin, requisito que no ha perdido su vigencia por las
disposiciones que se sealan en el presente motivo, siendo correctos los razonamientos
expresados por el Tribunal sentenciador sobre la necesidad de que sea un mdico es-
pecialista el que emita el dictamen.
Al no concurrir los presupuestos que excluyen la punibilidad del aborto, que a modo
de justificacin especfica vienen recogidos en el artculo 417 bis del citado Cdigo
Penal, es correcta la aplicacin que el Tribunal de instancia hace del artculo 145.1 del
vigente Cdigo. En otro motivo del recurso se examinar la cuestin, igualmente in-
vocada, de la presencia de error en los acusados al sostener que estaban en la creencia
de actuar conforme a derecho (STS 2-19/09/2000-3068/1999).
145 bis. [306]1. Ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e
inhabilitacin especial para prestar servicios de toda ndole en clnicas, estableci-
mientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de seis meses
a dos aos, el que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique un aborto:
[306] Aadido por disposicin final 1 apartado 2 de Ley Orgnica 2/2010 de 3 marzo 2010, con
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la informacin previa re-
lativa a los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad;
b) sin haber transcurrido el perodo de espera contemplado en la legislacin;
c) sin contar con los dictmenes previos preceptivos;
d) fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. En este
caso, el Juez podr imponer la pena en su mitad superior.
2. En todo caso, el Juez o Tribunal impondr las penas previstas en este artculo
en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigsimo
segunda semana de gestacin.
3. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.
146. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto ser castigado con
la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. [307]
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondr
asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio
o cargo por un perodo de uno a tres aos.
La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.
El restante motivo de este recurso, situado en tercer lugar, denuncia infraccin de

ley al amparo del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal producido al ha-
berse calificado los hechos por el tribunal sentenciador como un delito de lesiones por
imprudencia y otro de aborto tambin por imprudencia de los artculos 152.1 y 2 y
146 respectivamente del Cdigo Penal actualmente vigente.
El recurrente fue acusado de un delito de imprudencia con aplicacin para ello por
las partes acusadoras del Cdigo Penal anterior, vigente an cuando los hechos tuvieron
lugar. El Tribunal de instancia ha aplicado el nuevo Cdigo Penal explicando que ello
era ms favorable al acusado. Hay que recordar que en la actualidad slo son punibles
las acciones u omisiones imprudentes cuando son expresamente castigadas por la Ley
(artculo 12 del Cdigo Penal). Y, en efecto, la aplicacin del antiguo artculo 565 del
Cdigo Penal, si fuere en el caso aplicable, determinara penas al menos de cuatro aos,
dos meses y un da y la suspensin por el mismo tiempo. Pero, aparte de la procedencia
de aplicacin del nuevo Cdigo Penal por tales razones, es pertinente separar los dos
delitos por los que ha sido condenado el recurrente porque el motivo casacional que
ahora plantea ha de tener distinta suerte para uno y otro.
La doctrina de esta Sala viene estableciendo una serie de requisitos para estimar la
imprudencia que se pueden resumir en: 1) existencia de una accin u omisin, vo-
luntaria pero no maliciosa; 2) un elemento psicolgico consistente en el poder o fa-
cultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de de-
terminar un dao; 3) un factor normativo que consiste en la infraccin de un deber
objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protec-
cin de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad
de la conducta imprudente; 4) causacin de un dao; y 5) relacin de causalidad entre
la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como origi-
nario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (por todas, Sentencia de 14 de
febrero de 1997). Adems cuando, como es aqu al caso, la culpa est relacionada con
la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades especficas de
actuacin preventiva de un dao, las reglas socialmente definidas alcanzan un ms alto
grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona,
sino que incluyen las del conocimiento y aplicacin de los saberes especficos para los
que ha recibido una especial facultacin, tras la comprobacin en la forma legalmente
establecida, con lo que la inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuri-
dicidad. En concreto en el caso de culpa mdica se ha reconocido en la doctrina de esta
Sala que no la constituye un mero error cientfico o de diagnstico, salvo cuando cons-
tituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se
poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especializacin, y para
evaluarla se encarece sealadamente que se tengan en consideracin las circunstancias
de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia
mdica no es una ciencia de exactitudes matemticas y los conocimientos diagnsticos
y de remedios estn sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por
los avances cientficos en la materia.
La sustitucin en la diccin legal del nuevo Texto del Cdigo Penal, de las pretritas
imprudencia temeraria o simple con infraccin o sin infraccin de reglamentos, por
los conceptos de culpa grave o leve que se utilizan en el actual Cdigo Penal, determinan
tambin alguna dificultad en la determinacin de qu se ha de entender por una y otra.
No cabe duda, sin embargo, de que la culpa grave que se incluye en la definicin del
tipo delictivo de lesiones por imprudencia, recogido en el artculo 152 del Cdigo Penal,
ha de ser la que supone el olvido u omisin de las precauciones, cuidados y atencin
ms elementales y, que se traduce, en el caso de la culpa mdica profesional, en una
impericia inexplicable y fuera de lo corriente.
Aplicando al caso presente las anteriores pautas se observa que el acusado, que
sigui mdicamente a la mujer que ha sufrido lesiones la atenda en su condicin de
gineclogo-obstetra en el curso y evolucin de un primer embarazo, vindola y reco-
nocindola los das 21 de febrero, 28 de marzo y 2 de abril de 1995. En la primera
ocasin la gestante no presentaba an la patologa que, en cuanto a la aparicin de

adenopatas se desarroll a partir de mediados de marzo, aunque ya s, antes, en ocasin
de la visita del 21 de febrero, la mujer en gestacin de 21 semanas, refiri apata, tos,
cansancio y prdida de peso, constatada por el mdico. En la siguiente visita de 28 de
marzo, ya se le indic al mdico la presencia de las adenopatas, que debieron alertarle
sobre la existencia de un proceso patolgico no asociable normalmente con el emba-
razo, no obstante lo cual no procede a averiguar las causas y ello resulta grave en una
zona del pas en la que ya se haba constatado la resurgencia significativa de casos de
tuberculosis y estn los mdicos alertados sobre la posibilidad de encontrarse con casos
de tal enfermedad, cuyos sntomas tampoco observ el recurrente, cuando la mujer fue
ingresada de urgencia con un problema aparentemente gstrico, pero manteniendo la
misma sintomatologa general. El acusado seala que realiz todas las actividades que
le pidi la paciente, pero es indudable que de un mdico, especialista o no, se ha de
tener una conducta activa de descubrimiento de sntomas y aplicacin de terapias
oportunas y adecuadas para contrarrestar las patologas que se encuentren. No lo hizo
as el recurrente, en un caso en que los sntomas de las adenopatas eran ya evidentes
en el cuello de la paciente y de la relevante significacin en relacin con todos los otros
datos de sintomatologa que se ofrecan (tos, cansancio, apata, prdida de peso) en un
lugar donde ya era conocido entre el personal mdico la recurrencia, antes desusada,
de casos de tuberculosis, por lo que tal omisin ha de considerarse imprudencia grave
a los efectos de aplicar al caso el citado artculo 152 del Cdigo Penal.
Distinta solucin ha de auspiciarse para el motivo en cuanto alega infraccin legal
de la norma punitiva del aborto por imprudencia. En el caso no se produjo un aborto,
que, aunque no se diga expresamente en el Texto Penal (artculos 144 a 146 inclusive,
que constituyen el Ttulo II del Libro II del Cdigo Penal) como tampoco en el del
Cdigo precedente, consiste en la interrupcin del proceso fisiolgico de gestacin con
finalidad de destruccin del resultado de la concepcin si es doloso y, en el caso de
aborto culposo, cuando ese resultado de destruccin se produce como consecuencia
en va causal de una conducta culposa grave (artculo 146). La provocacin del naci-
miento de un feto viable no es un aborto, sino causacin de un parto prematuro. Podra
discutirse desde cundo un feto es viable, pero no en el presente caso en que el embarazo
duraba ya veintiocho semanas, es decir cerca de siete meses. El resultado del parto, en
cuya decisin no intervino el recurrente, fue el nacimiento de una nia viva que pre-
sentaba distress respiratorio y que vivi cinco das, hasta que falleci por causas que
no se puede atribuir a las omisiones del acusado con respecto a la atencin mdica que
prestaba a la madre y a su gestacin, sealndose entre las posibles causas del paro
cardaco respiratorio que determin el bito, infeccin nosocomial, adems del pre-
cedente de sufrir la madre tuberculosis activa.
El motivo, pues, ha de ser parcialmente estimado en cuanto se refiere al delito de

aborto imprudente por el que se ha condenado en la instancia al recurrente, y parcial-
mente desestimado respecto al delito de lesiones (STS 2-25/05/1999-2359/1998).
TTULO III
De las lesiones
147. 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin
que menoscabe su integridad corporal o su salud fsica o mental, ser castigado
como reo del delito de lesiones con la pena de prisin de seis meses a tres aos,
siempre que la lesin requiera objetivamente para su sanidad, adems de una pri-
mera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico. La simple vigilancia
o seguimiento facultativo del curso de la lesin no se considerar tratamiento m-
dico [308].
Con la misma pena ser castigado el que, en el plazo de un ao, haya realizado
cuatro veces la accin descrita en el art. 617 de este Cdigo. [309]
2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior ser castigado con la
pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor
gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido [310]. [311]
1. Tratamiento mdico
El hecho probado predica que dicho lesionado sufri herida con prdida de sus-
tancia de lbulo de pabelln auricular izquierdo, con bordes zigzagueantes. Que dicha
lesin no reclamaba sutura. Que adems sufri erosiones y contracturas. Pero que ese
cmulo lesivo requiri para su sanidad de una primera asistencia facultativa, curando
a los 15 das, de los que dos supusieron incapacitacin y que rest una secuela perma-
nente con menoscabo esttico de carcter moderado.
[308] Vase art. 15 CE; arts. 57, 74.3, 155, 156, 169, 177, 180, 571, 609, 610 y 617.1 de la presente
Ley; y arts. 69, 76, 98, 104 y 159 CPM
[309] Aadido apartado 1 prrafo 2 por art. 1 apartado 5 de Ley Orgnica 11/2003 de 29
noviembre 2003, con vigencia desde 01/10/2004
Conviene el Ministerio Fiscal con la sentencia recurrida que aquella secuela no

constituye deformidad a los efectos de una eventual tipificacin en el artculo 150 del
Cdigo Penal que, por ello, no postula.
Pero, y esta es la cuestin debatida, la secuela es susceptible de reparacin mediante
intervencin quirrgica de reparacin plstica. Por ello, de procederse a dicha actua-
cin reparadora, surgira el tratamiento con alcance superior a primera asistencia y
adems quirrgico, que debera implicar la calificacin del hecho como delito de le-
siones del tipo bsico del artculo 147 del Cdigo Penal.
No est en cuestin que tal eventual intervencin merezca la calificacin de trata-
miento mdico o que tenga naturaleza de intervencin quirrgica.
Lo que se discute es si esa eventualidad debe incluirse en la descripcin tpica del
artculo 147 del Cdigo Penal que se invoca cuando dice que la causacin de la lesin
ser delictiva si tal actuacin mdica se requiere objetivamente para la sanidad.
As pues, el debate no es el empeado en la ya nutrida jurisprudencia sobre el citado
concepto de tratamiento mdico. Es el concepto legal-penal de sanidad el que se debate.
Desde luego hemos dicho al respecto que el concepto de sanidad legal no es coin-
cidente con el de salud laboral ni, en ocasiones, con el de sanidad administrativo-
mdica, (sentencia de este Tribunal de 22 de Febrero de 2007 recurso n 1423/2006),
siquiera a los efectos de rechazar la pretensin de hacer coincidir los periodos de ob-
tencin de aqulla con los, normalmente ms prolongados, tiempos de curacin a
efectos del Derecho laboral, o de los criterios teraputicos de la asistencia que priva-
damente se procure el lesionado.
Pero es constante en nuestra jurisprudencia advertir que el tratamiento mdico
tpicamente relevante es el requerido objetivamente, lo que significa que no puede
quedar a expensas de la voluntariedad del lesionado, sino que su realizacin para la
cura o para la recuperacin y la reduccin de sus consecuencias sea objetivamente
necesaria, con independencia de su efectiva realizacin (STS nm. 1135/2006 de 16
noviembre).
Y es frecuente que los abordajes mdicos, quirrgicos o no, que se dispensan para
fines de recuperacin se computen a los efectos de calificar el resultado lesivo como
determinante de la responsabilidad a ttulo de delito. Pero en tales casos la indicacin
es mdicamente realizada por consideraciones objetivas que la aconsejan como nece-
saria para volver a disfrutar de prdidas, generalmente, funcionales sin las cuales el
estado de salud no puede decirse recuperado. Tal es el caso de la Sentencia que acaba-
mos de citar. O el abordado en la nm. 650/2008 de 23 de octubre. En este caso lo
determinante no fue la reparacin de la mnima secuela esttica, sino la recuperacin
funcional de la capacidad para la funcin respiratoria de la situacin de los huesos de
la nariz fracturados por el hecho delictivo.
Significativa es la decisin que adoptamos en el caso de la Sentencia nm. 1387/2003

de 27 octubre, en la que, pese al desvo de tabique nasal, como secuela, y el defecto
esttico subsiguiente, no calificable de deformidad, por razn de la precaria descripcin
de hechos probados, se estim que no se ha producido el tratamiento mdico que exige
el tipo penal.
Podemos aadir que, cuando se recoge como relevante a efectos tpicos los actos
de reduccin de consecuencias, se haga en relacin a las que derivan de una enfermedad
incurable (STS nm. 650/2008 de 23 de octubre) o, como en el caso de la Sentencia de
esta Sala nm. 787/1997 de 3 de junio, se declara que el tratamiento mdico se integra,
tambin cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un de-
terminado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos
secundarios que comportan un riesgo de una perturbacin no irrelevante para la salud".
Por proceso de obtencin de sanidad, o tratamiento, hemos definido intervencin
mdica con planificacin de un esquema de recuperacin para curar, reducir sus con-
secuencias o, incluso una recuperacin no dolosa que sea objetivamente necesaria y
que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyndose,
adems las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de
ponerlo remedio (STS nm. 1400/2005 de 23 noviembre , 1221/2004 de 27 de octubre
y 1469/2004 de 15 de diciembre). Siquiera advirtiendo que se seala como uno de los
requisitos el que la prescripcin sea realizada o establecida por un medico como ne-
cesaria para la curacin.
Pues bien, examinadas las actuaciones, al amparo del artculo 899 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en la medida que lo as recuperado favorece al reo, y aunque
no resultaba necesario, se corrobora que el informe mdico forense, tras describir el
proceso lesivo y sus resultados, afirma que de las lesiones que describe el paciente en
el da de la fecha se encuentra curado o estabilizado.
Y, en relacin con la secuela "menoscabo esttico valorado por prdida parcial de
pabelln auricular derecho (...)" no realiza ninguna indicacin sobre eventual posterior
intervencin quirrgica para hacer desaparecer o aminorar tal secuela. Y, en juicio oral,
se limita a decir que la reparacin del perjuicio esttico, por mtodo que dice desco-
nocer, es de posibilidad que califica meramente de probable, sin llegar a afirmar no ya
la conveniencia objetiva, sino ni siquiera la seguridad del xito de la eventual inter-
vencin al efecto.
Por las razones expuestas, ese acto mdico ulterior ni puede considerarse conve-
niente con seguridad, por lo que mucho menos cabe calificarlo de objetivamente ne-
cesario.
Y es que si sanidad (referente legal tpico penalmente) es cualidad de sano o salu-
dable, segn el diccionario de la Real Academia Espaola, y si, conforme al mismo,
salud es estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones, es claro
que, cuando los efectos de la lesin han desaparecido o se han estabilizado, solo el
tratamiento que busque esa recuperacin funcional puede tomarse en consideracin
a los efectos del concepto legal penal. Eso s, si la recuperacin es objetivamente posible
y no subjetivamente arbitraria (STS 2-17/04/2009-1361/2008).
2. Concurso con el delito de atentado
Consecuentemente el motivo deviene improsperable y mantenerse la condena de
los recurrentes como autores de un delito de atentado y cuatro faltas de lesiones, pues
cuando se realice una sola actividad agresiva frente a varios agentes de la autoridad,
puede apreciarse un nico delito de atentado -lo que no impide, si se producen daos
a la integridad fsica que los eventuales homicidios o lesiones sean castigados aparte
como infracciones penadas, en concurso ideal con el atentado, tantas como personas
resultan afectadas (STS. 650/93 de 23.3), "no es el nmero de agentes de la autoridad
agredidos lo que determina el nmero de acciones punibles sino la posibilidad con-
ceptual o no de apreciar una unidad o pluralidad de acciones (SSTS. 1437/2000 de 25.9,
72/2002 de 21.1)" (STS 2-27/10/2009-152/2009).
3. Lesiones psquicas
El tribunal de instancia ha valorado la prueba y respecto al contenido concreto de
la impugnacin, la existencia de unas lesiones psquicas por la causacin de un estrs
postraumtico, el tribunal de instancia declara que el resultado del padecimiento psi-
colgico de una de las recurrentes no es posible imputarlo "de manera esencial y rele-
vante al hecho de autos sino que es factible sea atribuible a todo el contexto proble-
mtico dimanante de la reclamacin de la herencia familiar hecho anterior en el tiempo
y tambin posterior". En efecto, el hecho probado relata la causacin de diversos hechos
en un contexto de malas relaciones familiares cuyo origen data del reparto de una
herencia entre hermanos, con pleitos y condenas penales que el tribunal seala como
causa y origen de la lesin psicolgica padecida, entre ellos los hecho que se enjuician
en la causa y que han sido subsumidas en el delito amenazas y de lesiones. En otro
orden de cosas las consecuencias psquicas o espirituales de la conturbacin psquica
que la psicologa y psiquiatra recogen con diversas denominaciones como estrs pos-
traumtico, trastornos adaptativos de carcter depresivo angustioso, etc., normalmente
han de ser consideradas como consecuencia de la agresin enjuiciada se consuman en
el delito de agresin del que hacen causa, salvo que alcancen una autonoma tpica en
el delito de lesiones. Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados
psquicos, pudiramos decir "normales", correspondientes a las amenazas vertidas, esos
resultados se consumen en el delito declarado probado, siendo preciso, para alcanzar
una subsuncin autnoma en el delito de lesiones, concurrentes segn las reglas del
concurso ideal, que las consecuencias psquicas aparezcan claramente determinadas y
excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresin y por
lo tanto subsumibles en el delito de agresin y enmarcado en el reproche penal co-

rrespondiente al delito de agresin. Ser, necesariamente, la prueba pericial la que deba
determinar si la conturbacin psquica que se padece a consecuencia de la agresin
excede del resultado tpico del correspondiente delito de agresin o, si por el contrario,
la conturbacin psquica, por la intensidad de la agresin o especiales circunstancias
concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autnomo y, por lo
tanto subsumible en el delito de lesiones. La expresin fctica, y la prueba practicada,
no permiten la estimacin del motivo; primeramente, porque no se ha determinado
con la suficiente exactitud ni el diagnstico de su ansiedad, ni su duracin, ni siquiera
el tratamiento mdico necesario para su curacin: en ningn momento la resolucin
judicial recurrida se refiere a ese tratamiento, con una mnima especificacin, por lo
que al preguntarnos por dicho tratamiento, la respuesta negativa nos debe llevar inex-
cusablemente, como as sucedi en la sentencia de instancia, a la absolucin del acusado
al faltar tan ineludible componente fctico, que no puede ser "recreado" en contra de
reo; en segundo lugar, porque tales consecuencias psquicas son ordinariamente se-
cuelas derivadas de la accin delictiva, indemnizables como tales como responsabilidad
civil inherente al delito. En este sentido esta Sala, reunida en Junta General para la
unificacin de criterios, celebrada el pasado da 10 de octubre de 2003, trat el tema de
las lesiones psquicas, diferenciando las normales a los hechos enjuiciados de aqullas
que adquieren cierta sustantividad, acord que "las alteraciones psquicas ocasionadas
a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al
tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consu-
midas por el tipo delictivo correspondiente por aplicacin del principio de consuncin
del artculo 8.3 del Cdigo penal , sin perjuicio de su valoracin a efectos de la res-
ponsabilidad civil". Ningn error resulta de la valoracin de la prueba realizada por el
tribunal de instancia por lo que los motivos que hemos analizado conjuntamente, deben
ser desestimados (STS 2-20/05/2009-2067/2007).
4. Coautora
Ciertamente es errneo sostener -como lo hace la sentencia- que la coautora es
consecuencia de que cada uno de los procesados asumieron "la accin y [el] resultado
como propio", circunstancia esta, dicho sea al margen, que la Audiencia no ha explicado
de dnde se infiere. Tal punto de vista se apoya implcitamente en la llamada teora
subjetiva de la autora del "animus auctoris", que es contraria a la concepcin material
objetiva que la jurisprudencia viene manteniendo sin desvos.
No obstante, en los resultados la decisin de la Audiencia es correcta. En efecto, la
coautora no requiere que cada partcipe haya realizado por s la accin prevista en el
ncleo del tipo, sino que es suficiente con que haya tenido, mediante una aportacin
relevante al delito, como en este caso, una parte, al menos, del dominio del hecho que
configur la situacin de indefensin en la que el grupo atacante coloc a la vctima

que fue muerta en tales circunstancias.
(...) la participacin en un grupo que acosa a la vctima, posibilitando claramente
que algn componente del mismo grupo le aseste pualadas, no es una "alusin gen-
rica" al comportamiento del grupo sin definir la conducta del acusado, ni significa que
el acusado "no hizo absolutamente nada", como se dice en el recurso, sino que es una
descripcin suficientemente precisa de la actuacin del recurrente. Por otra parte, es
claro que se trata de una accin de especial relevancia en la configuracin del hecho,
pues ella es necesaria, con la de los otros partcipes, para la accin colectiva que caus
la situacin de indefensin de la vctima frente sus atacantes y permite por ello fun-
damentar la coautora. En este sentido la causalidad de la accin del recurrente respecto
de situacin de indefensin de la vctima no es discutible. La jurisprudencia (ver SSTS
41/2009 y 811/2008), como lo ha recordado acertadamente el representante del Mi-
nisterio Fiscal, ha aplicado ya el criterio de configuracin conjunta del hecho durante
la fase ejecutiva como fundamento de la coautora (STS 2-29/09/2009-10857/2008).
5. Subtipo atenuado
En cuanto a la aplicacin del supuesto atenuado del art. 147.2 CP, este requiere
que las lesiones "sean de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado
producido".
Al respecto esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 20-6-2006, n 667/2006) que "el tipo
atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2 CP, participa de los mismos elemen-
tos que configuran el tipo bsico recogido en el nm. 1 del precepto, como lo demuestra
la expresin legal del "hecho descrito en el apartado anterior", es decir, la causacin de
una lesin que menoscabe la integridad corporal o la salud fsica o mental de una
persona, siempre que dicha lesin requiera objetivamente para su sanidad tratamiento
mdico o quirrgico.
Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendr categora de delito, pero
para valorar la "menor gravedad" que postula el recurrente y que contempla el subtipo
atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, ste no puede valorarse exclu-
sivamente atendiendo al tiempo de curacin de la lesin o a la naturaleza de sta,
porque, como deca la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 , "el resultado
no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes". El texto
legal se refiere a la menor gravedad "del hecho descrito en el apartado anterior", por lo
que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe va-
lorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o
no la calificacin de "menor gravedad". Basta comprobar las consecuencias lesivas de
la agresin y el dato de que sta se llevara a cabo por dos personas, para rechazar la
pretensin del recurrente.
Adems, como hemos indicado en otras ocasiones (Cfr. STS de 21-12-2004, n

1481/2004) "en cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar su-
puestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exgenas que agravan el re-
sultado y, en general, de desproporcin entre lo querido por el agente y sus conse-
cuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la accin y del resultado rec-
procamente".
Nada de esto sucede en el presente caso donde no cabe minusvalorar la gravedad
de los hechos descritos en el "factum" (intervencin violenta y contundente de dos
individuos) "cogindola por detrs Jos ngel, al tiempo que Vctor le tapaba la boca
y la golpeaba por todo el cuerpo con patadas y puetazos (...)", sin que pueda justificarse
dicha accin de ningn modo; y en segundo lugar porque no existe falta de propor-
cionalidad atendidos el medio empleado y resultado producido (STS
2-09/09/2009-11547/2008).
6. Diferencia con falta
Ciertamente, las lesiones causadas a la vctima, son descritas en el factum como
"consistentes en hematomas en el ojo derecho, erosiones en diversas partes del cuerpo,
as como edema en nariz y boca, las cuales han requerido para su curacin, adems de
una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico, tardando en curar 7 das, de
los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales durante un da".
La formulacin del tipo inserto en el art. 617.1 CP es de ndole negativa pues se
refiere a "una lesin no definida como delito en este Cdigo". Ello obliga a acudir al
art. 147.1 CP que, por su parte, incluye en la consideracin de delito "toda lesin (...)
que requiera objetivamente para su sanidad, adems de una primera asistencia facul-
tativa, tratamiento mdico o quirrgico", que es precisamente lo que narran los hechos
probados de la sentencia recurrida (STS 2-09/09/2009-11547/2008).
7. Concurso con agresin sexual
Esta Sala, en efecto, ha dicho (Cfr. STS de 9-6-2005, n 725/2005; STS n 305/2001,
de 2 de marzo) que en los casos de agresin sexual y de existencia de lesiones, para
distinguir el concurso ideal del art. 77 y el de normas del art. 8 , ha de utilizarse el
criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la
total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas;
pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante
un concurso ideal. Es decir, en el caso de concurrencia de lesiones, el tipo penal de la
agresin sexual no recoge la antijuridicidad de la conducta pues si slo aplicramos la
sancin del delito de agresin sexual quedaran sin penar las lesiones ocasionadas. Slo
castigando por las dos infracciones quedar suficientemente penado el hecho.
Y numerosos han sido los pronunciamientos en los que el concurso se ha producido
entre el delito de agresin sexual y el de lesiones. Como recuerda la STS de 17-7-2008,
n 506/2008 , el delito de agresin sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona

(bien jurdico protegido por la norma penal), cometido con empleo de "violencia o
intimidacin" (art. 178 CP), constituyendo una modalidad agravada del mismo los
supuestos en que dicha agresin consista en acceso carnal por alguna de las vas tpi-
camente previstas (art. 179 CP), y uno de los subtipos agravados de dichas agresiones
el supuesto en el que el autor de la agresin haga uso de armas u otros instrumentos
peligrosos, "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los
artculos 149 y 150" del propio Cdigo , disponiendo, adems, el texto legal que ello,
"sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas"
(art. 180.1.5 CP).
El delito de lesiones, por su parte, es un tipo penal cuyo bien jurdico protegido es
la integridad -fsica y psquica- de la persona, que haya sido menoscabada por cualquier
medio o procedimiento (art. 147 CP), constituyendo un subtipo agravado de esta figura
penal aqul en el que "en la agresin se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos,
medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, fsica o ps-
quica del lesionado" (v. art. 148.1 CP).
Por lo que a las lesiones concierne, la jurisprudencia ha tomado posicin al respecto,
con independencia del carcter grave o leve de las mismas, declarando que "la violacin
solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando stas pueden ser
abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por
ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no oca-
sionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal for-
zado" (v. STS de 10 de diciembre de 2002); y la razn de ello es que el delito de agresin
sexual con empleo de violencia requiere el empleo de sta, pero no exige la causacin
de lesiones corporales, "de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal
protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la
libertad sexual" (v. STS de 2 de noviembre de 2004).
La posibilidad de castigar, conjuntamente, tanto el delito de agresin sexual como
el de lesiones, cuyos bienes jurdicos protegidos son indudablemente distintos, ha sido
admitida normalmente por la jurisprudencia, si bien no han dejado de plantearse pro-
blemas sobre la posible compatibilidad de ambas sanciones, especialmente en los su-
puestos de lesiones de carcter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia
tpica del primero de los delitos, o de las posibles secuelas psquicas de la vctima. En
cuanto a stas se refiere, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del TS, de fecha 10
de octubre de 2003 , tom el siguiente acuerdo: "las alteraciones psquicas ocasionadas
a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al
tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consu-
midas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicacin del principio de consuncin
del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil"
(acuerdo recogido posteriormente en SSTS de 7 de noviembre de 2003, 4 de febrero y

7 de octubre de 2004 , entre otras).
En el supuesto que nos ocupa hay que efectuar las siguientes consideraciones: la
primera, que las lesiones psquicas que sufri la vctima, segn los hechos probados
consistieron en estrs postraumtico y de tipo emocional, requirieron un da de asis-
tencia mdica y tratamiento psicolgico durante un ao y medio, persistiendo an la
sintomatologa, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales durante 60 das,
y quedndole como secuela un sndrome depresivo crnico.
La segunda, que no estamos ante una agresin sexual con uso de una violencia
excesiva o innecesaria para la ejecucin del hecho, que ocasiona unas lesiones fsicas o
psquicas, sino un abuso sexual con unos efectos psquicos determinados.
La tercera, que la entidad de esas lesiones y de la secuela no va ms all del lgico
estrs secuencial al acto de abuso sexual cometido, que inevitablemente habra de ser
importante, habida cuenta de la relacin paterno-filial existente entre el sujeto activo
y pasivo del delito cometido (art. 181.1 y 4, y 180.1.4 CP), con el brusco derrumba-
miento de la confianza depositada en su progenitor por la hija vctima. Relacin, por
otra parte, contemplada como supuesto agravado por el tipo aplicado.
De este modo, existe aqu una sola accin que no llega a ser constitutiva de infrac-
ciones penales independientes, quedando las lesiones psquicas absorbidas por los
abusos sexuales, conforme a la previsin del Pleno no jurisdiccional citado, y a lo dis-
puesto en el art. 8,3 CP (STS 2-12/11/2008-1612/2007).
8. Responsabilidad civil
El culpable de un hecho delictivo debe indemnizar a la vctima en los daos y
perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta delictiva, incluyendo los llama-
dos daos morales. Para fijar la cuanta deben tenerse en cuenta la naturaleza y la
entidad de aquellos, sin que sea un criterio determinante la situacin patrimonial del
responsable civil, pues la entidad del dao o perjuicio efectivamente causado depende
de los efectos de la conducta y no de la fortuna del autor. De otro lado, en anteriores
sentencias hemos sealado que, en principio y con carcter general, no existe ninguna
razn para que los daos causados dolosamente sean indemnizados en menor cuanta
que los causados por imprudencia causada en el mbito de la circulacin de vehculos
de motor, de manera que el baremo para la indemnizacin de daos personales en esta
clase de supuestos es orientativo para los delitos dolosos, aunque el Tribunal pueda
modificar la indemnizacin resultante de su aplicacin en funcin de las circunstancias,
siempre de forma motivada (STS 2-22/09/2009-1391/2008).
148. [312] Las lesiones previstas en el apartado 1 del artculo anterior podrn
ser castigadas con la pena de prisin de dos a cinco aos, atendiendo al resultado
causado o riesgo producido:
1) Si en la agresin se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios,
mtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, fsica o psquica,
del lesionado.
2) Si hubiere mediado ensaamiento o alevosa [313].
3) Si la vctima fuere menor de doce aos o incapaz.
4) Si la vctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere
estado ligada al autor por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia.
5) Si la vctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor.
(Artculo modificado por Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre)

1. Armas, instrumentos, objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas
para la vida o salud, fsica o psquica, del lesionado
El medio utilizado lleva justificadamente a la aplicacin del art. 148,1 Cpenal. No
por el mero hecho de que lo empleado hubiera sido una piedra; sino porque, dado el
efecto inmediatamente producido (desvanecimiento y cada), es claro que la usada tena
un volumen apto para conferirle un particular potencial lesivo, que es lo que la convierte
en medio peligroso (STS 2-12/06/2009-401/2008).
El fundamento de la agravacin reside en el aumento de la capacidad agresiva en
el actuar del agente, y el mayor riesgo de causacin de lesiones, lo que se traduce en
una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurdica de peligro concreto,
siendo su elemento objetivo la utilizacin en la accin de cualquiera de los instrumen-
tos, medios, mtodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo,
en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisin delictiva para poner en
concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o re-
presentndose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresin del
bien jurdico protegido (STS 2-26/12/2007-2134/2006).
El art. 148 agrava las lesiones causadas, entre otros casos, si en la agresin se hu-
bieren utilizado "mtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, fsica
o psquica, del lesionado". El fundamento de la agravacin se encuentra en el incre-
[312] Dada nueva redaccin por art. 36 de Ley Orgnica 1/2004 de 28 diciembre 2004, con
[313] Vase art. 22.1 y 5 de la presente Ley
mento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de tal mtodo de agresin, que
engloba una acusada brutalidad, y que pone en riesgo su misma vida o salud, pues
patear a la vctima en la cabeza, origina por s mismo un altsimo riesgo objetivo de
causar lesiones de enorme gravedad incluso para la vida del agredido, lo que justifica
sobradamente la aplicacin del subtipo agravado cuestionado por los recurrentes (STS
2-02/06/2006-1361/2005).
2. Ensaamiento
(...) la Sentencia de esta Sala de 14 de Septiembre de 2006, recordando una doctrina
precedente y reiterada, afirma: "En efecto, esta circunstancia especfica se configura a
partir de dos elementos. Uno objetivo, causacin a la vctima de padecimientos inne-
cesarios para la ejecucin del delito y otro subjetivo o finalista, que requiere la intencin
del sujeto de aumentar el dolor. As, esta Sala ha dicho (SSTS nm. 1554/2003, de 19
noviembre; 223/2005, de 24 febrero y de 7-12-2005, nm. 1472/2005) que: 'La circuns-
tancia de ensaamiento supone una agravacin del reproche que merece la conducta
en atencin a una determinada forma e intencin de ejecutar la accin. En el homicidio,
presupone el nimo de matar, y adems, de hacerlo de una determinada forma. El
artculo 139.3 del Cdigo Penal se refiere al ensaamiento como agravante especfica
del asesinato con la expresin aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido. Por su parte, el artculo 22.5, sin utilizar el trmino, considera circunstancia
agravante genrica aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima,
causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito. En ambos casos
se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecucin
del hecho, adems de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte
de la vctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente
unidos a su accin tpica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el
resultado, buscando la provocacin de un sufrimiento de la vctima aadido al que
ordinariamente acompaar a tal clase de conducta. Se requieren, pues, dos elementos.
Uno objetivo constituido por la causacin de males objetivamente innecesarios para
alcanzar el resultado tpico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la vctima. Y otro
subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado,
unos actos que ya no estn dirigidos de modo directo a la consumacin del delito, sino
al aumento del sufrimiento de la vctima. Este elemento, por su propia naturaleza, ha
de extraerse mediante un proceso inferencial razonado y razonable de datos objetivos
constatados'." (...) Cabe sealar a este respecto cmo la STS de 24 de Septiembre de
1997 deca que: "(...) la brutalidad de la agresin, objetivada por la contundencia o
efectos de los golpes, no es en s misma, y por s sola determinante del ensaamiento,
pues sta es una circunstancia de carcter eminentemente subjetivo, que aun cuando
no anula la exigencia de una dimensin objetiva residenciada en la causacin del dao,
se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la
vctima, esto es, por un ntimo propsito de satisfacer instintos de perversidad, pro-
vocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y ms dolor al
sujeto pasivo de la accin homicida, lo que conlleva a su cualificacin agravatoria."
(STS 2-27/04/2009-11603/2008 -EDJ2009/82810-).
3. Alevosa
La circunstancia de alevosa segn lo dispuesto en el art. 22.1 del Cdigo penal
consiste en "ejecutar el hecho con alevosa" y que hay alevosa "cuando el culpable
comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios,
modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para
su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".
Entre las ms recientes de nuestras resoluciones hemos establecido el contenido de
la citada agravante. As en la Sentencia recurso n 10.701/08 de 22 de enero, dijimos
que son sus elementos: a) normativo, que exige que el delito de apreciacin sea un delito
contra las personas. b) en cuanto al modo de actuar que se utilices medios modos o
formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar la ejecucin, porque
eliminen las posibilidades de defensa provinente de la vctima, sin que sea suficiente el
convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad, c) en cuanto al componente subje-
tivo, que el sujeto acte con dolo que abarque, al mismo tiempo la utilizacin de los
citados medios, modos o formas, y su funcionalidad para asegurar la ejecucin e im-
pedir la defensa del ofendido, de suerte que pueda decirse que el sujeto busca eliminar
conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual
reaccin defensiva de la vctima d) Finalmente, que se aprecie una mayor antijuridi-
cidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente
orientado a aquellas finalidades, (STS nm. 25/2009 de 22 de enero; 1866/2002, de 7
noviembre STS nm. 1890/2001, de 19 de octubre).
La jurisprudencia, y la doctrina, diferencian, partiendo de estos elementos comu-
nes, tres modalidades de comportamiento alevoso: proditorio , caracterizado porque
el autor ejecuta la accin "a traicin", es decir tendiendo trampa o preparando embos-
cada; sorpresivo , cuando el ataque es, para la vctima, sbito, inesperado e imprevisto;
y cuando se efecta aprovechando el desvalimiento de la vctima la cual, dada la situa-
cin de desamparo no est capacitada para afrontar una reaccin defensiva (nio o
persona inconsciente) (STS 2-13/04/2009-11085/2008).
(...) - La alevosa, que cualifica el asesinato respecto al tipo genrico del homicidio,
existe cuando el sujeto emplea en su ejecucin medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido, (art. 22-1 del CP). La doctrina de esta Sala viene
caracterizndola:
A) Por su carcter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero
subraya que aunque tiene una dimensin predominantemente objetiva, incorpora un
especial elemento subjetivo que dota a la accin de una mayor antijuricidad, denotando
de manera inequvoca el propsito del agente de utilizar los medios con la debida
conciencia e intencin de asegurar la realizacin del delito, eludiendo todo riesgo per-
sonal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabi-
lidad, lo que conduce a su consideracin como mixta. Y en anlogo sentido la Sentencia
464/2005 de 13 de abril, entre otras muchas.
B) Con esa doble dimensin que la convierte en mixta el punto esencial sobre el
que convergen sus dos elementos est en la idea de falta de defensa, esto es de la anu-
lacin deliberada de la defensa de la vctima (SS 864/97, 13 de junio; 821/98, 9 de junio;
472/2002, 14 de marzo; y 730/2002, de 26 de abril). Su esencia se encuentra, pues, en
la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminacin de la
defensa; o bien en el aprovechamiento de una situacin de indefensin cuyos orgenes
son indiferentes (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1214/03, 26 de septiembre; 1265/04, 2
de noviembre), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente
busque y encuentre el modo ms idneo de ejecucin, sino que es suficiente que se
aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situacin de indefensin
de la vctima as como de la facilidad que ello supone (SS 1464/03, 4 de noviembre;
1567/03, 25 de noviembre; 58/04, 26 de enero; 1338/04, 22 de noviembre; 1378/04, 29
de noviembre).
C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensin son: 1) la
alevosa proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traicin. En ella
se abusa de la confianza o de una situacin confiada en la que el sujeto pasivo no teme
una agresin como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero); 2) La
alevosa sorpresiva consistente en una actuacin sbita, repentina o fulgurante, que
por su celeridad no permite a la vctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad
es apreciable en los ataques rpidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre;
1265/04, 2 de noviembre); 3) La alevosa por desvalimiento, en la que el sujeto busca
o se aprovecha de las personales caractersticas o de la especial situacin en que se
encuentra la vctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (nios, ancianos,
invlidos, persona dormida, sin conciencia, etc.).
D) Acerca de la indefensin que en cualquiera de las tres formas est presente en
la alevosa, se ha de destacar que su apreciacin no requiere que su eliminacin sea
efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la
tendencia a conseguir su eliminacin (S 505/04, 21 de abril), lo que supone que la
alevosa no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente im-
de un ataque ejecutado sobre seguro.
E) En cuanto a la incompatibilidad la doctrina de esta Sala la admite entre la alevosa
y la enajenacin mental. Una anomala o una alteracin psquica puede determinar,
en el mbito de la imputabilidad sustentadora del juicio de reproche de la culpabilidad,

una falta total o parcial de comprensin de la ilicitud de la conducta o de poder actuar
de conformidad con la comprensin que se tuviera de tal ilicitud, pero no obstaculiza
en lo ms mnimo el conocimiento y la comprensin de la conveniencia de utilizar
formas, medios o modos de actuar favorecedoras y facilitadoras del xito del resultado
y determinantes de la eliminacin de los propios riesgos. En tal sentido la Sentencia de
esta Sala Segunda 1437/2002 de 13 de septiembre; 169/2003 de 10 de febrero; 119/2004
de 2 de febrero y 479/2004 de 15 de abril (STS 2-13/03/2009-10816/2008).
149. [314] 1. El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la

prdida o la inutilidad de un rgano o miembro principal, o de un sentido, la im-
potencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somtica o
psquica, ser castigado con la pena de prisin de seis a 12 aos.
2. El que causare a otro una mutilacin genital en cualquiera de sus manifesta-
ciones ser castigado con la pena de prisin de seis a 12 aos. Si la vctima fuera
menor o incapaz, ser aplicable la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio
de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro
a 10 aos, si el Juez lo estima adecuado al inters del menor o incapaz [315].
(Artculo redactado de acuerdo con la modificacin establecida por la Ley Orgnica

11/2003, de 29 de septiembre)
1. rgano o miembro principal
Es reiterada la doctrina que el ojo es miembro principal, no siendo obstculo a ello
el que existan dos ojos. Por otra parte debe equipararse a prdida de miembro principal
la prdida de funcionalidad del miembro afectado, que en el presente caso, afect, de
entrada, a una prdida de visin del 90% que luego se elev al 95%. SSTS 796/2005,
1728/2001, 1495/2005 715/2007. Las tres ltimas sentencias citadas, recogen prdida
de visin en un ojo de un 80%, un 90% y un 84%, es decir incluso inferiores a la inicial
prdida de visin de la vctima que fue -recurdese- un 90%, que luego se estabiliz en
un 95% (STS 2-03/02/2009-441/2008).
2. Deformidad
En un nico motivo de contenido casacional, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo
autorizado en el art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida
[315] Vanse arts. 180, 486.1, 572, 577, 605.2 y 607 de la presente Ley; y art. 23.4 LOPJ
aplicacin del art. 147.1 del Cdigo penal, y reclama la subsuncin de los hechos pro-
bados bajo los parmetros del art. 150.
Explica el Ministerio Pblico en su recurso que, a pesar de no desconocer la Sala
sentenciadora de instancia nuestro Acuerdo Plenario de fecha 19 de abril de 2002, es
lo cierto que no existen circunstancias de relevancia especial que merezcan ser tenidas
en consideracin para la aplicacin del tipo penal definido en el art. 150 del Cdigo
penal, al no constar la repercusin funcional, ni nada que afecte a la vida del agredido,
salvo la rotura de la piezas, que pueden ser reparadas.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "deformidad" es "cualidad de
deforme", y "deforme" es "desproporcionado o irregular en la forma". Mara Moliner
lo define como "anormalidad en la forma de una cosa, particularmente en la del cuerpo
de una persona". Manuel Seco, por su parte, lo define como "anormalidad en la forma
de algo, especialmente de un rgano o una parte del cuerpo".
Por su parte, la jurisprudencia entiende que la "deformidad", en general, consiste
en "toda irregularidad fsica, visible y permanente, que suponga desfiguracin o fealdad
ostensible a simple vista" (v. STS de 17 de septiembre de 1990, y que, cuando afecta al
rostro, la "deformidad estriba en una imperfeccin esttica que rompe la armona facial
y es por tanto visible y permanente, alterando la morfologa de la cara" (v. STS de 10
de mayo de 2001). En todo caso, segn pone de manifiesto tambin la jurisprudencia,
a todo ello ha de aadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio
de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta
entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideracin de deformidad
los defectos que, pese a ser fsicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia
por su poca significacin antiesttica.
Cuando las lesiones han producido la prdida de una o varias piezas dentarias -
supuesto relativamente frecuente- nos encontramos con las consiguientes dificultades
para su tratamiento jurdico. La jurisprudencia valora distintamente la prdida de las
diferentes piezas dentarias. No es lo mismo -a efectos de su calificacin jurdica- la
prdida de los incisivos o de los caninos que la de las premolares o molares, como
tampoco la prdida o la rotura de la pieza de que se trate, y dentro de sta ltima surgen
tambin las consiguientes diferencias.
Todo este conjunto de circunstancias ha sido determinante del acuerdo del Pleno
no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 19 de abril de 2002, segn
el cual "la prdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o
eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP. Este criterio admite modu-
laciones en supuestos de menor entidad en atencin a la relevancia de la afectacin o
a las circunstancias de la vctima, as como a la posibilidad de reparacin accesible con
carcter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso,
dicho resultado comportar valoracin como delito y no como falta".
Los puntos de vista jurdicos sobre la deformidad se polarizan entre la prdida de

sustancia corporal que tiene incidencia en el derecho fundamental a la integridad fsica
que se proclama en el art. 15 de la Constitucin espaola y lo antiesttico que conforma
el concepto jurdico de deformidad, pero con caractersticas de permanencia (no obs-
tante la reparacin, predicable en el estado actual de la medicina de prcticamente toda
prdida o inutilidad de miembro no principal), lo que debe valorarse con criterios de
consecuencia esttica, a pesar de la intervencin, del nmero de piezas dentarias, de su
localizacin y visibilidad, de las caractersticas de su imitacin artificial por va de
intervencin facultativa, de su consistencia y morfologa, de su incidencia en la fona-
cin o en la masticacin, de las lesiones que padezca con anterioridad la vctima, etc.,
lo que impide toda interpretacin con vocacin de universalidad, sino la resolucin
del caso planteado. Como ya hemos declarado, el criterio unificado establecido en el
Pleno de esta Sala permite valorar tres parmetros: 1) la relevancia de la afectacin, lo
que puede dar lugar a la deformidad, entendiendo por tal deformidad toda irregulari-
dad fsica, visible y permanente, como exponente de alteracin corporal externa que
suponga desfiguracin o fealdad a simple vista; 2) las circunstancias de la vctima, en
las que ha de incluirse la situacin anterior de las piezas afectadas; 3) la posibilidad de
reparacin odontolgica de la pieza o piezas daadas, pero sin que ello suponga acudir
a medios extraordinarios (pues a travs de estos medios hoy da casi cualquier defor-
midad puede ser reparada); 4) la posibilidad de afectacin, por la masiva incidencia
de piezas dentales, al sistema de masticacin como elemento integrante, aunque de
forma auxiliar, del aparato digestivo, lo que incidir en el elemento normativo, en este
caso no de la deformidad sino de la inutilidad, tambin incluido en el art. 150 del Cdigo
Penal.
En el caso enjuiciado, la prdida de los incisivos, centrales y laterales, en nmero
de cuatro, colman las exigencias tpicas de la deformidad, sin esfuerzo argumental
alguno, pues en caso contrario nos preguntamos cuntas piezas dentales perdidas son
necesarias para originar no solamente este concepto de deformidad, sino dificultad de
masticacin o de fonacin, en una persona joven, como el perjudicado, por lo que tan
grave acometimiento que produce tal resultado, con cinco das hospitalizado, y esa
forma, podramos decir, de "partirle la boca" al agredido, cuando est en el suelo, e
impactando directamente en su rostro, con tal magnitud, no puede ser considerado un
episodio menor, como as lo mantuvimos en nuestra Sentencia 915/2007, de 19 no-
viembre , en donde declaramos que, en efecto, no concurren razones para alterar el
criterio ordinario de aplicacin del subtipo agravado, en favor de las "modulaciones"
a las que dicho Acuerdo se refiere, pues es innegable que no nos hallamos ante un
supuesto de "menor entidad" en esta ocasin, en la que la prdida dental se refiere a
tres piezas (en aquella ocasin), ubicadas adems en la parte frontal y ms visible del
rostro del lesionado, afectando lgicamente tambin a su habla, resultando obvia tal
calificacin delictiva (STS 2-09/10/2009-631/2009).
3. Dolo eventual
De modo indudable, el Tribunal de instancia no imputa al acusado haber agredido
al seor Ral con la intencin de privarle de uno de sus ojos. No cabe, por tanto, atribuir
a su accin un dolo directo. Mas, el tipo penal aplicado (el art. 149 CP) no exige ese
dolo directo, es decir, que el agresor haya actuado con el decido propsito de producir
un determinado resultado lesivo a una persona; pues, para la comisin de dicho delito,
es suficiente que dicho resultado sea normalmente previsible y el agresor no obstante
el evidente riesgo de producirlo haya llevado a cabo su agresin. Esta forma de actuar,
de modo patente, no puede ser calificada de imprudente, ya que no cabe sostener que
el sujeto haya actuado descuidadamente, sin adoptar las precauciones normalmente
exigibles al ciudadano medio, cuando se trata de una agresin al rostro de una persona
-con un vaso de vidrio en la mano-, porque la rotura del vaso (sumamente probable
cuando el golpe propinado sea muy violento), con la lgica consecuencia de los posibles
cortes con alguno de sus fragmentos en la cara o en los ojos del agredido, constituye
una previsin normal y altamente probable de tal forma de actuar, pese a lo cual el
sujeto lleva a cabo su accin, lo cual representa una manifestacin tpica del dolo even-
tual (STS 2-09/12/2008-36/2008).
150. El que causare a otro la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro

no principal, o la deformidad, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis
aos.
Dolo eventual. Concurso con delito de lesiones por imprudencia
En este motivo denuncia el error de derecho por la inaplicacin del art. 152 del
Cdigo Penal y consecuente aplicacin indebida del art. 149 del mismo cuerpo legal.
Entiende el recurrente que los hechos debieron ser subsumidos en el delito de lesiones
por imprudencia grave y no en el delito doloso.
El motivo ser estimado parcialmente. Desde el hecho probado declara que el per-
judicado, al ver la agresin a un amigo suyo intervino en la pelea para separar a los
contendientes, llegando a apartar al agresor quien se vuelve y arroj un vaso que im-
pact en la cara del perjudicado. Destacamos del relato fctico los verbos nucleares de
quien describe la accin, arroj e impact, que indican una separacin fsica entre
agresor y agredido. Esa conducta de lanzar a distancia un vaso de cristal hace que la
previsibilidad sobre el resultado de la accin pueda ser afirmada respecto a las lesiones
traumticas en la cara, concretamente en la zona periorbital, causantes de la deformidad
tpica del delito del art. 150 CP, pero esa previsibilidad no puede ser afirmada de la
misma manera con relacin al resultado de prdida de visin del art. 149.1, exceso que
hace de aplicacin, bajo las reglas del concurso ideal, el art. 150 del Cdigo Penal,
lesiones con deformidad, y lesiones del 149 cometidos por imprudencia del art. 152.1.2
CP
Esta Sala, en un supuesto similar el presente, STS 887/2006, de 25 de septiembre,
declar: "Al efecto, parte de la afirmacin de que existi dolo eventual. Y tiene razn,
no hay duda, dados los trminos en que se pronuncia el tribunal de instancia, cuando
se refiere en los hechos a que la distancia que mediaba entre los contendientes era de
1, 5 2 metros y (en el primer fundamento de derecho) a que el inculpado lanz el vaso
a la zona del otro que le quedaba a la altura de su mano, y que, obviamente vea y que
es la que recibi el impacto. As pues, orientada la accin a incidir en una zona corporal
tan vulnerable como el rostro del agredido, en trminos de experiencia, haba que
contar con algn resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir,
que el producido, en toda su notable gravedad, hubiera sido abarcado por tal previsin.
Si no lo fue, el exceso, esto es, la parte no asumida, sera imputable a ttulo de culpa,
concurriendo por tanto, en esta hiptesis, idealmente, un delito doloso de lesiones con
otro causado por imprudencia.
Con apoyo en expresiva jurisprudencia de esta Sala (STS 693/1998, de 14 de mayo
y 796/2005, de 22 de junio) razona asimismo el Fiscal que un acto como el enjuiciado,
que hubiese tenido por consecuencia esperable un corte profundo con la secuela de
cicatrices en el rostro del afectado, constitutivas de deformidad, debera haber llevado
necesariamente a la aplicacin del art. 150 CP, por el ya indicado ttulo de dolo eventual;
algo que hace inadmisible la conclusin del tribunal de instancia, de subsumir la accin
que se examina -claramente dolosa y ocasionadora de un dao de los previstos en el
art. 149, 1 CP- en el art. 152 CP, como imprudencia.
Siendo as, es patente que lo correcto sera estimar que ya esas cicatrices en la parte
ms visible de la cara, causadas de ese modo haran aplicable el art. 150 CP y el exceso,
constituido por la prdida del ojo hallara forzoso encaje en la previsin del art. 152.1.2
CP, estando uno y otro delito en la relacin que establece el art. 77 CP".
El acusado, se dice en el hecho probado "arroj un vaso de cristal a la cara impac-
tando en el ojo izquierdo de Ivn", lesin que se produjo cuando el perjudicado se
acerc al acusado para separarle de la agresin que mantena con un tercero. Como
dijimos en el anterior fundamento de esta Sentencia el dolo de lesionar en el delito de
lesiones del art. 149 va referido a la accin pues el autor conociendo o representndose
que como consecuencia de la accin que voluntariamente desarrolla se va o puede
producir un resultado concreto de lesiones.
Consecuentemente procede estimar parcialmente el motivo opuesto resultando
una condena por delito doloso de lesiones del art. 150 en concurso ideal con otro de
imprudencia del art. 152.1.2 a la pena de tres aos por el delito del art. 150 y de 1 ao
de prisin por los del art. 152.1.2, ratificando el resto de los pronunciamientos del fallo
de la Sentencia impugnada no afectados por esta Sentencia (STS

2-29/03/2007-912/2006).

previstos en los artculos precedentes de este Ttulo, ser castigada con la pena in-
ferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente [316].
152. 1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas
en los artculos anteriores ser castigado [317]:
1) Con la pena de prisin de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del art.
147.1.
2) Con la pena de prisin de uno a tres aos, si se tratare de las lesiones del art.
149.
3) Con la pena de prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de las lesiones
del art. 150. [318]
2. Cuando los hechos referidos en este artculo se hayan cometido utilizando un
vehculo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondr asimismo, y
respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por trmino de uno a
cuatro aos. [319]
3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se im-
pondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin,
oficio o cargo por un perodo de uno a cuatro aos [320].
Al parecer, el lesionado huye del lugar y es perseguido por los acusados, saltando
un muro de aproximadamente un metro, sufriendo una cada que le ocasiona una
contusin en rodilla derecha con fractura de ambas mesetas tibiales, que deriv en
isquemia del miembro que tuvo que ser amputado a nivel inferior del muslo.

La accin inicial, socialmente desaprobada, tiene unos perfiles y contenido que se

manifiesta en una agresin con puos y patadas por lo que necesariamente debemos
valorarla negativamente.
Como se ha dicho por la doctrina, en los delitos de resultado hay que decidir, con-
forme a las reglas generales, si la lesin del objeto de la accin se le puede imputar como
obra suya al inculpado. En otras palabras, descartada la interferencia causal de la con-
ducta del lesionado en el hospital, si el hecho se puede conectar de forma cientfica,
natural o filosfica con el resultado, es decir, si la accin es el desencadenante cientfico
y naturalmente inobjetable del resultado.
Descartando las teoras clsicas sobre la causalidad, nos quedamos con la ms ra-
zonablemente adaptada a las exigencias de los efectos de la accin de tal manera que
el resultado se suelde sin fisuras, segn las leyes de la accin-reaccin, con el resultado
tpico. Esta metodologa es imprescindible en los casos en los que la causalidad puede
resultar dudosa o, por lo menos, abrir espacios al vaco causal, o a la ruptura de los
eslabones causales por interferencia entre la accin y el resultado de acontecimientos
debidos al azar y absolutamente imprevisibles, para ser alcanzados y asumidos por el
autor o autores del hecho desencadenante.
Nos situaremos por ello en la teora de la adecuacin y de la relevancia. La huida
ante una agresin es algo usual y lgico. Si la persona que huye se encuentra en un
espacio abierto y puede escoger el lugar por el que pretende evadirse de sus agresores
o incluso tiene ante si varias posibilidades, el escenario y la orografa del lugar as como
las condiciones en que se encuentra ante la necesidad de huir juegan un papel deter-
minante. Cuando la vctima se encuentra acorralada y atemorizada dadas las circuns-
tancias y la inminencia de la agresin, cualquier accin que pueda emprender a la
desesperada cabe perfectamente dentro de la imputacin a las acciones que han creado
esta alta dosis o posibilidad de riesgo. Por ello, en el caso presente, dada la absoluta
ausencia de obstculos o peligros ciertos en la huida que nos relate la sentencia, debe-
mos decantarnos por lo absolutamente inusual y anmalo de una cada al saltar un
muro que ni siquiera se dice que llegara al metro, lo que debe imputarse a atribuirse a
la impericia o fatalidad pero en ningn caso a los que le perseguan que ni siquiera se
sabe si estaban a punto de alcanzarle. Por ello, el resultado no les puede ser atribuido,
ni siquiera a ttulo de imputacin objetiva (STS 2-03/06/2008-2295/2007).
No toda relacin de causalidad entre una accin y un resultado es suficiente para
que queda integrado el tipo. La doctrina cientfica y jurisprudencial han establecido
mecanismo correctores. Esta funcionalidad correctora tienen en la actualidad teoras
como la de la causalidad adecuada, la relevancia tpica o la imputacin objetiva, teora
esta ltima que est tambin detrs del criterio adoptado por la jurisprudencia de la
llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal
entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso
y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado diferente, que es el

imputado. Lnea jurisprudencial expresada en la STS. 887/2006 de 25.9, que casa la
sentencia de instancia afirmando que el resultado ms grave producido no era impu-
table al riesgo doloso creado por el autor. Ausencia de dolo respecto de ste que no
puede subsumirse en el riesgo imprudente, dado que existe una conducta previa dolosa
que debera castigarse por separado.
En el caso actual la sentencia de instancia parte de la afirmacin que existi dolo
eventual. Tiene razn, pues no hay duda que lanzar un puetazo a una zona corporal
tan vulnerable como un ojo, en trminos de experiencia, haba de contar con algn
resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido,
en toda su notable gravedad -ceguera por prdida total de la visin en el ojo- hubiera
sido abarcado por tal previsin o que fuera objetivamente imputable a la situacin de
peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concrecin de dicho pe-
ligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, seria imputable a titulo de
culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concu-
rriendo, por tanto en esta hiptesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado
por imprudencia. Primeramente ste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpa-
bilidad al ocasionarse una lesin desproporcionada a las usuales previsiones de cual-
quier sujeto y con el riesgo creado por la accin.
Siendo as lo correcto sera estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la ne-
cesidad de la primera intervencin quirrgica, pudo estar previsto por el acusado por
dolo eventual, lo que hara aplicable el tipo bsico del delito de lesiones, art. 147 CP. y
el exceso constituido por la prdida de visin total en el ojo, hallara forzoso encaje en
la previsin del art. 151.1.2 CP., estando uno y otro en la relacin que establece el art.
77 CP (STS 2-29/04/2008-945/2007).
153. [321] 1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro

menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en este Cdigo, o gol-
peare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin, cuando la ofendida sea o haya
sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de
afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva
con el autor, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos
en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, pri-
vacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos, as
como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz,
inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o aco-
gimiento hasta cinco aos.
2. Si la vctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las
personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el
apartado anterior de este artculo, el autor ser castigado con la pena de prisin de
tres meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas
de un ao y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado
al inters del menor o incapaz, inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres aos.
3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrn en su mitad superior
cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga
lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realice quebrantando
una pena de las contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una medida cautelar o
de seguridad de la misma naturaleza.
4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razo-
nndolo en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del autor y las
concurrentes en la realizacin del hecho, podr imponer la pena inferior en gra-
do [322].
(Modificado por la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre y por Ley Orgnica

1/2004, de 28 de diciembre).
Una vez sentado que debe ser inadmitida la cuestin en lo que se refiere al art. 44
de la Ley Orgnica 1/2004, quedan por resolver las dudas planteadas por el Juzgado
promotor acerca de la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Cdigo penal,
en la redaccin dada a los mismos por la Ley Orgnica 1/2004, dudas que -tal y como
qued especificado en el antecedente tercero de esta resolucin- giran en torno a la
supuesta contradiccin entre estos preceptos y el art. 14 CE, por cuanto obligaran "a
los Tribunales penales a tratar de modo diferente al hombre que a la mujer" al instaurar
"penas diferentes por razn de sexo, y, medidas de proteccin de carcter cautelar, y
en un procedimiento penal, que privilegian a la mujer frente al hombre" por dispensar
"una proteccin jurdica diferente a una vctima mujer que a una vctima hombre,
cuando el hecho penal o ilcito es el mismo", sin que existan razones jurdicas que lo
justifiquen, de modo que "la ley castiga de manera diferente al hombre por el mero
[322] Vanse art. 14.1 LECrim, LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin In-
tegral contra la Violencia de Gnero; y arts. 23, 25, y 617.1 de la presente Ley
hecho de ser hombre y consagra una clara situacin de desigualdad para los matrimo-
nios y las parejas homosexuales, pues no se dispensa en estos supuestos la privilegiada
proteccin penal del art. 153.1 y 3 del CP o 171 del mismo texto legal". De lo que
derivara, adems, una vulneracin del "principio de proporcionalidad de las penas",
ya que "se imponen penas notoriamente desproporcionadas ante una misma situacin
de hecho".
Resulta as que, bajo la invocacin de los arts. 14 y 25 CE, el Juzgado a quo formula,
como hace notar el Abogado del Estado, una nica duda de constitucionalidad recon-
ducible a una supuesta vulneracin del principio de igualdad y que se explica -a pesar
de que el rgano promotor no desarrolle el argumento- sobre la base de una concreta
interpretacin de los preceptos cuestionados que considera que en ellos se tipifican
sendos subtipos agravados de violencia de gnero determinados, ambos, por la doble
condicin de ser el sujeto activo hombre y el sujeto pasivo mujer. Esta argumentacin
troncal del Juzgado promotor ha sido rebatida por este Tribunal en varias Sentencias
previas, a partir de la Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, que es la primera resolucin
que resuelve una cuestin de inconstitucionalidad interpuesta ex art. 14 CE respecto
del primer inciso del art. 153.1 CP, y a la que es fiel la Sentencia 45/2009, de 19 de
febrero, que descart que el art. 171.4 CP incurriera en vulneracin de aquel precepto.
A los argumentos expuestos en dichas resoluciones debemos remitirnos ahora para
concluir que la cuestin ha de ser desestimada en lo que a aquella argumentacin se
refiere (STC 26/11/2009-8197/2006).
1. Elementos del tipo
Desde la reforma por la Ley Orgnica 14/99, de 9 de junio, de modificacin del
Cdigo Penal en materia de proteccin a las vctimas de malos tratos, el artculo 153
del citado texto legal, y en relacin a la convivencia derivada del matrimonio o relacin
de afectividad anloga, ampla el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido
el vnculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agre-
sin. El tipo penal anterior descansaba sobre una situacin de presente, para abarcar
desde tal reforma a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresin
se produce en contemplacin a aquella. Y, adems vertebra la habitualidad alrededor
de cuatro elementos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto
pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar, y, finalmente,
independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior.
En el supuesto de autos la Sentencia considera que los hechos recogidos en los
apartados A) a D) del relato fctico constituyen, en su conjunto, un delito de maltrato
habitual. Tales hechos consisten en una agresin fsica y sexual, el da 25 de marzo de
2003; una agresin fsica y e intimidacin verbal el da 1 de junio de 2003; una intimi-
dacin verbal vulnerando una orden de alejamiento, el da 3 de junio de 2003; y una
agresin fsica y sexual con privacin de libertad entre los das 8 y 9 de abril de 2004.
Como ya dijimos en la Sentencia nm. 927/2000, de 24 de junio, lo relevante en

relacin con este delito, es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida
al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen
un ambiente de dominacin y temor sufrido por los miembros de la familia, abstraccin
hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan
la obtencin del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad, que junto con el
ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vrtebra el
tipo penal.
Y es fcil constatar la existencia de varios actos de violencia fsica, psquica y sexual
en el plazo de apenas un ao, de manera que cabe hablar de habitualidad dada su
proximidad cronolgica, y con independencia de que exista o no convivencia, que se
interrumpe y reanuda segn los hechos probados, sobre la persona de la perjudicada.
Actos que en conjunto constituyen un ataque contra la paz familiar creando una si-
tuacin de dominacin y temor cuya traduccin jurdico penal es, precisamente, el
artculo 153 del Cdigo Penal entonces vigente, como acertadamente fue declarado por
el Tribunal de instancia (STS 2-12/09/2006-10223/2006).
2. Conducta tpica
La razn de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P. se encuentra,
efectivamente, en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero, que modific el precepto penal precisamente
como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre
a la mujer en el marco de su relacin conyugal o anloga, actual o pretrita, y que -
como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que,
como manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones
de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de quienes
sean o hayan sido sus cnyuges (...).
Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -
entre ellas la modificacin del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco
de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de gnero, con-
siderando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la
libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el mbito de las relaciones de
pareja, (...) porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de
gravsimos daos a sus vctimas y porque dota as a su accin de una violencia mucho
mayor que la que su acto objetivamente expresa (STC nm. 45/2009, de 19 de febrero),
produciendo un efecto negativo aadido a los propios usos de la violencia en otro
contexto (STC nm. 95/2008, de 24 de julio). Y es en esta misma resolucin del Alto
Tribunal donde se reitera que el mbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las
medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de gnero al sealar que la dife-
rencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar ms unas agre-
siones que entiende que son ms graves y ms reprochables socialmente a partir del
contexto relacional en el que se producen, y a partir tambin de que tales conductas no
son otra cosa (...) que el trasunto de una desigualdad en el mbito de las relaciones de
pareja de gravsimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente in-
tolerable ostenta una posicin subordinada.
Queda claro, de este modo, que no toda accin de violencia fsica en el seno de la
pareja del que resulte lesin leve para la mujer, debe considerarse necesaria y autom-
ticamente como la violencia de gnero que castiga el nuevo art. 153 C.P., modificado
por la ya tantas veces citada Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero, sino slo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido
en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea manifestacin de la discriminacin, de
la situacin de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer (...).
Cabe admitir que aunque estadsticamente pueda entenderse que sta es la realidad
ms frecuente, ello no implica excluir toda excepcin, como cuando la accin agresiva
no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del
varn no es expresin de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener
una situacin de dominacin sobre la mujer colocando a sta en un rol de inferioridad
y subordinacin en la relacin con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la
libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.
Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse
de la imputacin, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la
conducta tpica, as como el animus que impulsaba la accin, pues estamos ante un
delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez ms- la conducta tpica
debe ser manifestacin de la discriminacin, desigualdad, dominacin y sometimiento
que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, segn el principio rector que informa
la Ley Orgnica de la que emana el tipo delictivo.
Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligacin de respetar
los mencionados derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada
al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito.
As lo ha hecho en el presente caso el Tribunal de instancia, resultando de la acti-
vidad probatoria el relato fctico que figura en la sentencia objeto de este recurso de
casacin, al que hay que atenerse en todo su contenido, orden y significacin para
resolver el motivo formulado por el recurrente al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. Y lo
cierto es que en el factum no se describe una situacin de maltrato habitual del
acusado hacia su esposa (que, en todo caso constituira el tipo del art. 173 C.P ., por el
que no fue acusado ni por el Fiscal ni por la acusacin particular), sino una nica
agresin por el acusado en el seno de una trifulca matrimonial inicialmente verbal (...)
que degener en una agresin fsica comenzada por ella, segn su propia versin, al
afirmar, haberlo agarrado por los pelos a l, quien en respuesta a su accin le propin
un cabezazo en la parte superior de la nariz (...) explica la sentencia en su fundamen-
tacin jurdica. Es decir, una agresin mutua pero iniciada por la mujer al agarrar del
pelo al acusado que gener la reaccin violenta de ste, reaccin en la que no puede
descartarse un componente de represalia, pero tampoco un modo de defenderse del
ataque del que estaba siendo objeto.
En este escenario fctico, y en sintona con las consideraciones que han quedado
consignadas en esta resolucin, el Tribunal a quo rechaza la subsuncin de los hechos
probados en el tipo penal del art. 153 C.P., sealando que ste obedece a una finalidad
de la norma dirigida a otorgar la mxima tutela a aquellas personas que, dentro del
mbito familiar o domstico, se ven sometidas a situaciones de discriminacin y do-
minio por parte de los convivientes o ex convivientes, unas personas que, con alarmante
frecuencia, vienen a engrosar las ya de por s elevadas estadsticas de la violencia do-
mstica, pretendiendo, como reza en la propia exposicin de motivos de la L.O. 1/2004
de 28 de diciembre , de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero
cuando, luchar eficazmente contra las diversas manifestaciones de la relacin desigual
existente entre hombres y mujeres, por la que stas se encuentran en una situacin de
subordinacin, y articulando una serie de medidas destinadas a tal fin, como forma de
dar respuesta firme y contundente contra este fenmeno a travs de ciertos tipos pe-
nales especficos como el que aqu nos ocupa. Y partiendo de estas premisas, expone
que es posible excluir la aplicacin de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro
tipo de calificacin nicamente en aquellos casos en que se demuestre que las circuns-
tancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en
los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de anlogo alcance y consideracin
entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relacin de do-
minacin-subordinacin, trasladando la conducta de las previsiones especficas del 153
a la falta ordinaria del artculo 617.1 2 del Cdigo Penal . Y esto es lo que ocurri en
el episodio enjuiciado donde, a raz de la discusin existente entre el matrimonio, se
produjo una agresin, durante la cual, segn la versin de la mujer, primero ella lo
atac a l, agarrndolo de los pelos; y segundo, l a ella, dndole un cabezazo en la nariz,
y despus, agarrndolo ella de las muecas, y arandolo en los brazos.
Si, como hemos establecido lneas atrs, la aplicacin del art. 153 requiere no slo
la existencia de una lesin leve a la mujer por parte del compaero masculino, sino
tambin que esta accin se produzca en el seno de una relacin de sumisin, domina-
cin y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminacin
de todo punto inadmisible, habr de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de
las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediacin y contradiccin a de-
nunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca
el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociol-
gicos y caracteriolgicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoracin ra-

zonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestacin de la dis-
criminacin, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece
a otros motivos o impulsos diferentes. As lo ha entendido el Tribunal sentenciador
excluyendo argumentadamente que la agresin mutua de marido y mujer se hayan
producido en un mbito de violencia machista en una conclusin valorativa cierta-
mente racional y razonada que esta Sala de casacin carece de motivos para invalidarla.
Para finalizar, un comentario a la sentencia de esta Sala que invoca la parte recu-
rrente en apoyo de su pretensin: en ella se dice que La Audiencia argumenta que tal
automatismo -la elevacin de los hechos antes calificados como de falta y ahora de
delito- no es posible, dado que podran darse situaciones, como las de pelea en situacin
de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendran
que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situacin de dominio,
y que impediran aplicar la pluspunicin contenida en el art. 153.1 C.P . por resultar
contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho
artculo trata de proteger. En funcin de tal razonamiento el Tribunal a quo, sanciona
las lesiones como falta del art. 617.1 C.P.
Pero el fundamento de la subsuncin que hace el T.S. al aplicar el art. 153 C.P. radica
en lo que la propia sentencia resalta al indicar que la situacin de dominio exigible en
tales situaciones est, sin duda, ntimamente relacionada con los motivos que ocasionan
el conflicto, la discusin o la agresin. Ntese que en el primero de ellos, como acer-
tadamente expone el M Pblico recurrente, la decisin del hombre de prohibir a la
mujer salir a la calle con un determinado pantaln, o en segundo, la negativa de ella a
mantener relaciones sexuales con su compaero, son expresiones de superioridad ma-
chista, como manifestacin de una situacin de desigualdad, en tanto suponen la im-
posicin de la vestimenta o el mantenimiento forzoso de relaciones sexuales. En suma
se pretende imponer una situacin de sumisin en contra de las convicciones de nuestra
sociedad, en la que la relacin de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia y
respeto mutuo (STS 2-24/11/2009-629/2009).
(...) es fcil deducir inferencialmente que la recurrente y madre de la menor tuvo
necesariamente que conocer los malos tratos de que era objeto y ello de forma reiterada
y si no se le imput su autora directa, si es responsable, como autora por comisin por
omisin, ya que el nico que poda realizar tan reprochables conductas incardinables
en los arts. 153 y 173.2 CP, necesariamente tena que ser su compaero sentimental e
inevitablemente su materializacin en el cuerpo de una nia de apenas dos aos y medio
cuando se inici la relacin, tena que observarlo la acusada en las mltiples ocasiones
de cambio de ropas, bao, cuidados personales, etc. (...) y nada hizo para averiguar la
procedencia de los mismos y para evitar que prosiguieran dichos malos tratos reitera-
dos, no solamente denunciando los hechos, sino materialmente apartando a la nia,

para protegerla de la presencia del coprocesado, impetrando el auxilio judicial preciso
en tal sentido, como dice la sentencia de esta Sala de 6.10.95 , muchas maneras a su
alcance haba para lograrlo; al no haber sido as, la conducta pasiva de la agente se
convirti en condicin esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la con-
sumacin de los delitos de maltrato habitual en el mbito familiar, del art. 173.2, p-
rrafos primero y maltrato en el mbito familiar del art. 153 en comisin por omisin
(STS 2-02/07/2009-11521/2008).
4. Imprudencia
La doctrina de esta Sala viene estableciendo una serie de requisitos para estimar
la imprudencia que se pueden resumir en: 1) existencia de una accin u omisin,
voluntaria pero no maliciosa; 2) un elemento psicolgico consistente en el poder o
facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de
determinar un dao; 3) un factor normativo que consiste en la infraccin de un deber
objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protec-
cin de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad
de la conducta imprudente; 4) causacin de un dao; y 5) relacin de causalidad entre
la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como origi-
nario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (por todas, Sentencia de 14 de
febrero de 1997). Adems cuando, como es aqu al caso, la culpa est relacionada con
la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades especficas de
actuacin preventiva de un dao, las reglas socialmente definidas alcanzan un ms alto
grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona,
sino que incluyen las del conocimiento y aplicacin de los saberes especficos para los
que ha recibido una especial facultacin, tras la comprobacin en la forma legalmente
establecida, con lo que la inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuri-
dicidad. En concreto en el caso de culpa mdica se ha reconocido en la doctrina de esta
Sala que no la constituye un mero error cientfico o de diagnstico, salvo cuando cons-
tituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se
poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especializacin, y para
evaluarla se encarece sealadamente que se tengan en consideracin las circunstancias
de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia
mdica no es una ciencia de exactitudes matemticas y los conocimientos diagnsticos
y de remedios estn sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por
los avances cientficos en la materia.
La sustitucin en la diccin legal del nuevo Texto del Cdigo Penal, de las pretritas
imprudencia temeraria o simple con infraccin o sin infraccin de reglamentos, por
los conceptos de culpa grave o leve que se utilizan en el actual Cdigo Penal, determinan
tambin alguna dificultad en la determinacin de qu se ha de entender por una y otra.
No cabe duda, sin embargo, de que la culpa grave que se incluye en la definicin del
tipo delictivo de lesiones por imprudencia, recogido en el artculo 152 del Cdigo Penal,
ha de ser la que supone el olvido u omisin de las precauciones, cuidados y atencin
ms elementales y, que se traduce, en el caso de la culpa mdica profesional, en una
impericia inexplicable y fuera de lo corriente (STS 2-25/05/1999-2359/1998).
154. [323]Quienes rieren entre s, acometindose tumultuariamente, y uti-

lizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las
personas, sern castigados por su participacin en la ria con la pena de prisin de
tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses [324].

15/2003, de 25 de noviembre).
En las sentencias de esta Sala 703/2006, 3 de julio y 513/2005, 22 de abril, recor-
dbamos que el delito previsto en el art. 154 del CP configura un delito de simple
actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos
siguientes: a) que haya una pluralidad de personas que rian entre s con agresiones
fsicas entre varios grupos recprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresin per-
sonal y directa o, incluso, formando causa comn dos sujetos contra un tercero, no
pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones;
b) que en tal ria esos diversos agresores fsicos se acometan entre s de modo tumul-
tuario (confusa y tumultuariamente, deca de forma muy expresiva el anterior art. 424),
esto es, sin que se pueda precisar quin fue el agresor de cada cual; c) que en esa ria
tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan
en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos
los intervinientes; d) as las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este
delito todos los que hubieran participado en la ria. Ha de entenderse todos los que
hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos,
caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por
exigencias del principio de culpabilidad, los partcipes que no hubieran usado esos
elementos peligrosos tendrn que conocer que alguno o algunos de su grupo s los
utiliz (cfr. STS 86/2001, 31 de enero), bien entendido que cuando se produce el re-
sultado lesivo, tienen preferencia en su aplicacin los arts. 147 y concordantes que
consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punicin por
la causacin del resultado tiene como condicin que se conozca el causante de la lesin
(STS 2-11/07/2008-85/2008).
155. En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida, libre,

espontnea y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en
uno o dos grados.
No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un inca-
paz [325].
En este escenario, es irrelevante que el recurrente no se arrogase el ttulo de mdico

-de hacerlo hubiera incurrido en la figura agravada del art. 403.2-, o que los pacientes
supieran que no era mdico o en el sentido acadmico del trmino. Lo relevante pe-
nalmente es la actuacin de una praxis propia de un mdico aunque no se atribuye a
tal condicin ni hubiera engao al respecto entre los pacientes. Consta en los autos que
ellos conocan la "especialidad" en Biociberntica cuntica hologrmica y medicina
neuro-focal, y, qu duda cabe que desde ese conocimiento se sometieron y aceptaron
los tratamientos propuestos como efecto reflejo de la esperanza en una curacin de sus
dolencias. No hay que olvidar, que en la relacin mdico-enfermo la confianza de ste
en aqul reviste un valor indiscutible incluso con valor teraputico, dado el evidente
desequilibrio que existe en ambos, y que en base a esa confianza el paciente se pone -
literalmente- en manos de aqul. Aqu esto es bien patente si se tiene en cuenta que los
pacientes llegaron a aceptar sumisamente el sorprendente, doloroso y arbitrario m-
todo de extraccin de las piezas dentarias con un consentimiento claramente viciado
por la confianza que les transmita el recurrente (STS 2-23/03/2005-2301/2003).
La Sentencia recurrida parte de la calificacin del dolo en el autor, como de even-
tual, manejando la teora de la imputacin objetiva, como condicin de la adecuacin
del comportamiento a dicho tipo objetivo, pues aqul ha ejecutado una accin gene-
radora de un peligro jurdicamente desaprobado.
El recurrente reprocha la calificacin del dolo como eventual, pero sin ofrecer ms
alternativa que su inexistencia, e incide sobre que las lesiones son leves. Sobre esto
ltimo, a la vista de lo declarado por el "factum" de la resolucin judicial recurrida, no
puede sostenerse mnimamente. Con relacin al dolo, el recurrente da por sentado que
dichas lesiones se causaron intencionadamente por el acusado, pero validadas por el
consentimiento de la vctima, que aprobaba las relaciones sexuales sadomasoquistas,
[325] Vase Ley 30/1979, de 27 de octubre sobre extraccin y trasplante de rganos

de manera que, en dicha tesis, no tendra intencin de lesionar, sino de satisfacer los
deseos de su pareja, causndole males de los que poda obtenerse en cierto modo una
especie de culminacin libidinosa.
Ciertamente, el nuevo Cdigo Penal, en el art. 155, concede efectos penolgicos
atenuados al consentimiento en las lesiones, cuando ha sido prestado vlidamente,
libre, espontneo y expresamente emitido por el ofendido, con rebaja de la pena inferior
en uno o dos grados, salvo que sea prestado por un menor de edad o un incapaz. Este
precepto, aun no habiendo sido expresamente alegado por el recurrente, siendo un
motivo por infraccin de Ley debe ser valorado y, en su caso aplicado, por esta Sala
Casacional.
Retomando, pues, el contenido del recurso casacional, la consideracin del dolo
como eventual no puede mantenerse en esta instancia, sin que este razonamiento su-
ponga merma alguna de las posibilidades defensivas de las partes, ni reforma peyorativa
de clase alguna. En efecto, el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el
resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca
caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad
o representacin, frente a la teora del consentimiento que centra en el elemento volitivo
asentimiento, consentimiento, aceptacin, conformidad, o en definitiva "querer" el re-
sultado el signo de distincin respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos
principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolucin,
ofrece un punto evidente de inflexin en la Sentencia de 23 abril 1992 (conocida como
"caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conoca el peligro concreto
jurdicamente desaprobado y si, no obstante ello, obr en la forma en que lo hizo, su
decisin equivale a la ratificacin del resultado que con diversas intensidades ha exigido
la jurisprudencia para la configuracin del dolo eventual". Aade dicha sentencia que
"la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo
cuando el autor somete a la vctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad
de controlar, aunque no persiga el resultado tpico. El dolo eventual, por lo tanto, no
se excluye simplemente por la esperanza de que no se producir el resultado o porque
ste no haya sido deseado por el autor".
En el caso, sin embargo, no puede mantenerse tal posibilidad representativa, ya que
las lesiones se causaron por el agente de forma "querida" e "intencionalmente perse-
guida", sin que pudiera representarse de modo alguno que no se iban a producir, dados
los mtodos empleados, y la intensidad con que se utilizaban, vertindose la hipottica
idea representativa exclusivamente en el consentimiento de la vctima, no en los actos
ejecutivos, que, desde luego, fueron intencionalmente queridos por el autor. De manera
que el dolo no es eventual, sino directo; dicho lo cual, naturalmente en esta infraccin
punitiva, ninguna trascendencia penolgica puede operar, siendo una cuestin dog-
mtica.
En cambio, tiene importancia el consentimiento prestado por la vctima. En efecto,

el relato factual explica que "puestos de comn acuerdo J. y A., el primero realiz
prcticas sadomasoquistas, utilizando mtodos y objetos no concretados, pero sufi-
cientes para, fruto de las mismos, causar lesiones a A. como as result".
La agredida era mayor de edad, sin que conste afectacin alguna de su capacidad
jurdica, y consinti tales prcticas de forma voluntaria y libre, accediendo a dichas
prcticas sexuales sadomasoquistas, que conforman la utilizacin de mtodos violentos
o muy intensos que han producido las lesiones que anteriormente hemos dejado trans-
critas. No existe, pues, elemento alguno para dejar de aplicar el contenido del art. 155
del Cdigo Penal, que introduce en nuestra legislacin punitiva el consentimiento en
las lesiones, fuera de la exencin de responsabilidad criminal en los casos de trasplantes
de rganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga
transexual, a que se refiere el art. 156 del Cdigo Penal, y con anterioridad el art. 428.2
del Cuerpo Penal derogado y la Consulta de la Fiscala General del Estado 3/1985.
El tema del consentimiento en las lesiones ha sido siempre doctrinalmente pol-
mico, girando las posiciones entre la indisponibilidad del bien jurdico que se protege
y garantiza en el art. 15 de la Constitucin Espaola y la posibilidad de dar relevancia
a dicho consentimiento; aqulla fue la posicin tradicional de nuestra legislacin pu-
nitiva, no teniendo nuestro Cdigo Penal ninguna previsin al respecto hasta 1963,
zanjando el legislador en dicha fecha la polmica en el art. 428 bajo la tesis de que "las
penas sealadas en el Captulo anterior se impondrn en sus respectivos casos, aunque
mediare el consentimiento del lesionado". Sin embargo, para resolver los casos de le-
siones causadas con motivo de tratamiento mdico e intervenciones quirrgicas en
supuestos de trasplante de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual, se agrega un
segundo prrafo al mencionado art. 428, por Ley Orgnica 8/1983, de 25 de junio, que
en 1989 (21 de junio) se ampla a regular los trminos en que no seran punibles los
casos de esterilizaciones de incapaces, cuestin que fue sometida al Tribunal Consti-
tucional (Sentencia 214/1994, de 14 de julio). Por ltimo, el nuevo Cdigo Penal in-
troduce el consentimiento en el art. 155 y la justificacin de aquellas otras interven-
ciones en el art. 156, con tcnica mejorada.
En el art. 155 se limita a conceder una atenuacin penolgica, por lo que la cuestin
no ha sido definitivamente superada, pero con unos resultados que en algunos casos
pueden conseguir una ms adecuada respuesta penal. Respecto a los requisitos (del
consentimiento), se establecen los siguientes: a) vlido, cuya interpretacin debe rela-
cionarse con lo establecido en el propio precepto, en el sentido de que no es vlido el
consentimiento prestado por menor de edad o incapaz, trmino este ltimo que debe
corresponderse con una minusvala aparente no siendo necesaria su declaracin judi-
cial, todo ello en relacin con lo dispuesto en el art. 25 del propio Cdigo Penal; b) libre
y espontneo, esto es, no condicionado por ningn elemento externo, ya que en este
caso impedira su apreciacin, en razn del bien jurdico protegido que lo es la inte-
gridad fsica, constitucionalmente protegida en el art. 15 de nuestra Carta Magna; c)
expresamente emitido por el ofendido, no bastando con meras suposiciones sobre la
prestacin del tal consentimiento.
En el caso sometido a nuestra consideracin casacional, el consentimiento prestado
por persona mayor de edad y que se proyecta en el curso de unas relaciones sexuales
con prcticas sadomasoquistas, cumple todos esos requisitos, aunque lo reprochable
de tales lesiones con afectacin fsica en la ofendida pueda tener incidencia en la do-
sificacin penolgica, que permite ajustar el propio art. 155 del Cdigo Penal.
Dicho consentimiento tiene, pues, relevancia en la esfera del injusto penal, conce-
dindole la Ley una rebaja penolgica, sin perjuicio de su aplicacin siempre cautelosa
por el intrprete penal, mxime en supuestos como el enjuiciado, enmarcado en rela-
ciones sexuales con indudables componentes sdicos, aun contando con tal consenti-
miento (sin embargo, no viciado, segn resulta del relato histrico sometido a nuestra
consideracin casacional) (STS 2-05/06/2002-3166/2000 -EDJ2002/27805-).
156. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlida,

libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los
supuestos de trasplante de rganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley,
esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el consen-
timiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el
otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado por
stos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada que ado-
lezca de grave deficiencia psquica cuando aqulla, tomndose como criterio rector
el del mayor inters del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo
procedimiento de incapacitacin, bien en un expediente de jurisdiccin voluntaria,
tramitado con posterioridad al mismo, a peticin del representante legal del inca-
paz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin
del incapaz [326].
La presente cuestin de inconstitucionalidad ha cumplido suficientemente el re-

quisito relativo a su proyeccin sobre un precepto legal aplicable al caso y de cuya
validez depende el fallo (art. 163 CE art. 37.1, en relacin con el art. 35.1, ambos de la
LOTC). Ciertamente, el propio rgano judicial reconoce "la imposibilidad concreta de
[326] Vase Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y trasplante de rganos

aplicar el art. 156.2 del Cdigo Penal al caso de autos" (fundamento jurdico 5.). Y, sin
embargo, eleva la cuestin, precisamente, por razn de esa inaplicabilidad. De este
modo, el Juez no parece cuestionar una norma aplicable al caso y de cuya validez de-
penda el fallo, sino una norma que no es aplicable y, precisamente, porque no lo es.
La paradoja, sin embargo, es slo aparente, toda vez que responde a un plantea-
miento que es consecuencia de la perspectiva adoptada por el Juez. El art. 156.2 del
Cdigo Penal contiene una causa de exencin de la responsabilidad penal que, en opi-
nin del rgano judicial, no puede operar en el expediente a quo. Sin embargo, la
exencin contemplada en este precepto slo nace al Derecho con la intervencin del
Juez y a travs de los procedimientos en l previstos: se exime de responsabilidad penal
a quien lleve a cabo una esterilizacin autorizada judicialmente, siendo esa autorizacin
la que se demanda del Juez que promueve ahora la cuestin. Como quiera que es el art.
156 CP el que prescribe en qu casos puede concederse esa autorizacin, dicho artculo
es aplicable al caso de autos, aunque con la consecuencia, en la interpretacin que el
Juez ofrece del precepto, de que la esterilizacin sera denegada. En otras palabras: el
art. 156 del CP es aplicable en todos aquellos casos en los que, como en el de autos, se
interese de un Juez una autorizacin para esterilizar; que la autorizacin se conceda o
se deniegue depende de las previsiones sustantivas de dicho precepto alegado, versando
la duda de constitucionalidad sobre esta vertiente material o de contenido en el curso
del procedimiento previsto en ese mismo artculo (lo que es prueba de su aplicabilidad
al caso).
La cuestin de inconstitucionalidad, sin embargo, y como advierte el Fiscal General
del Estado, ha incurrido en la causa de inadmisin consistente en ser "notoriamente
infundada" (art. 37.1 LOTC), tanto desde la perspectiva del principio de seguridad (art.
9.3 CE) como desde la del de igualdad (art. 14 CE).
Es, en efecto, claro que, interpretada la norma que pretende cuestionarse en los
trminos expuestos en la STC 215/1994, no padece en absoluto el principio de seguridad
jurdica (art. 9.3 CE), pues el legislador ha establecido un rgimen de autorizacin de
estas esterilizaciones que, como entonces razonamos, ofrece garantas suficientes. Po-
dr discutirse, en trminos de tcnica legislativa, si un procedimiento como el que nos
ocupa encuentra su mejor acomodo dentro del Cdigo Penal, o si, lejos de disciplinarse
como procedimiento de produccin de una causa de exencin de la responsabilidad
criminal, no debera regularse en positivo, haciendo predominar los elementos de or-
denacin del oportuno expediente de autorizacin de la esterilizacin. Mas el mayor
o menor acierto tcnico en la disciplina de este procedimiento no puede ser determi-
nante de la constitucionalidad del precepto cuestionado, debiendo nicamente im-
portar, desde esta perspectiva, si el procedimiento en s mismo considerado, esto es,
con independencia de su ubicacin formal en uno u otro tipo de ley, se ajusta a las
prescripciones constitucionales sustantivas, lo que es claramente el caso a la vista de la

doctrina sentada en la reiterada STC 215/1994.
Pasando ya al contraste del precepto legal cuestionado con el principio de igualdad
(art. 14 CE), preciso resulta comenzar sealando que el reproche se dirige simultnea-
mente tanto a la restriccin como a la extensin, ambas ilegtimas, del mbito del
precepto. Por un lado se explica, en efecto, que el art. 156 slo permite autorizar la
esterilizacin de un 3 o 4 por 100 de las personas que padecen trastornos psquicos;
por otro, sin embargo, se sostiene que la norma adolece de una peligrosa indetermi-
nacin, de manera que, a su amparo, podra facilitarse la esterilizacin indiscriminada.
En relacin con este segundo punto, baste sealar que el art. 156.2 del Cdigo Penal
vigente reproduce las exigencias contenidas en el art. 6 de la Ley Orgnica 3/1989, de
actualizacin del Cdigo Penal anterior. Precepto este que fue declarado "no contrario
a la Constitucin" en la STC 215/1994. En esta Sentencia, por lo dems, y pese a lo
afirmado en el Auto de planteamiento, se dio respuesta a las cuestiones suscitadas ahora
por el Juez, desde esta perspectiva. En consecuencia, sus dudas referidas a la excesiva
parquedad de las garantas de las que se hace rodear a la autorizacin para esterilizar
a un incapaz han sido disipadas por este Tribunal en un pronunciamiento de fondo al
que aqu no cabe sino remitirnos.
Por lo que hace, por fin, al otro reproche, contradictorio con el que acaba de exa-
minarse, procede igualmente afirmar su notoria falta de fundamento. Ante todo, la
norma en cuestin utiliza como criterio diferenciador entre unos y otros deficientes
psquicos, a los fines de autorizar su esterilizacin, el de la gravedad de su dolencia, en
los trminos ya referidos. Se trata, por tanto, de un criterio objetivo y no arbitrario, con
el que se traza una frontera perfectamente discernible entre dos grupos definidos. Slo
la "gravedad" de la deficiencia resulta, as, causa justificadora de la autorizacin judicial,
con la que se pretende salvaguardar la integridad fsica y moral en todo caso. Por otra
parte, es evidente que el concepto de "grave deficiencia psquica" que el art. 156 CP
incorpora es bsicamente un concepto jurdico, en el sentido de que la integracin
acabada de su contenido es tarea que, finalmente, compete al Juez, el cual habr de
verificar si la deficiencia acreditada mdicamente es suficiente para justificar la adop-
cin de una medida tan radical como la contemplada. En el dictamen mdico precep-
tivo podr concluirse que el examinado padece imbecilidad, idiocia, debilidad o retraso
mentales, oligofrenia o cualquier otro de los desarreglos citados, sea cual sea la termi-
nologa cientfica utilizada. Los especialistas ilustrarn lgicamente tambin al Juez
sobre las consecuencias que esas discapacidades han de tener en la personalidad del
examinado, en su capacidad de comprensin, en su autonoma personal, etc. Y, sobre
la base de esa informacin mdica, el Juez tendr que concluir si puede o no conside-
rarse, jurdicamente, que la persona en cuestin padece "deficiencia psquica grave" en
el sentido del art. 156.2 CP. El hecho mismo de que, como advierte el Juez, la expresin
utilizada por dicho art. 156.2 CP no sea cientficamente correcta, por obsoleta, bien
hubiera podido llevarle a esta misma conclusin.
En definitiva, el precepto legal no espera del Juez que ste se limite a comprobar
que la calificacin mdica de la incapacidad de la afectada por el expediente de juris-
diccin voluntaria ("retraso mental medio DSM IV") no se corresponde con la litera-
lidad de la expresin "grave deficiencia psquica" del art. 156 CP; por el contrario, el
Juez habr de comprobar que dicha calificacin mdica encuentra correspondencia
con el contenido de ese mismo concepto enunciado, "grave deficiencia psquica", para
lo cual, asesorado por dos especialistas, odo el Ministerio Fiscal y la madre de la incapaz
habr de comprobar si, en atencin al mayor inters de la incapacitada, se impone la
esterilizacin como medida ms aconsejable para que quien no puede conducirse por
s misma no padezca los efectos de un embarazo que podra afectar seriamente a su
estabilidad emocional y personal y, al tiempo, no se vea sometida como contrapartida
a prcticas anticonceptivas no menos perturbadoras para esa estabilidad, para que no
se produzcan en fin los efectos indeseables referidos en la STC 215/1994 (ATC
24/11/1998-4137/1998).
156 bis. [327] 1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la

obtencin o el trfico ilegal de rganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos
sern castigados con la pena de prisin de seis a doce aos si se tratara de un rgano
principal, y de prisin de tres a seis aos si el rgano fuera no principal.
2. Si el receptor del rgano consintiera la realizacin del trasplante conociendo
su origen ilcito ser castigado con las mismas penas que en el apartado anterior,
que podrn ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del
hecho y del culpable.
3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena
de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido.
Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.
Artculo incorporado por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio

-EDL2010/101204-. Se trata de tipificar especficamente supuestos relativos al trfico
de rganos humanos.
desde 23/12/2010
TTULO IV
De las lesiones al feto
157. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una

lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque
en el mismo una grave tara fsica o psquica, ser castigado con pena de prisin de
uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sani-
taria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consul-
torios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de dos a ocho aos [328].
En el caso, la conformidad contena el siguiente tenor literal: "inhabilitacin es-

pecial para el ejercicio de su profesin". Ante el recurso de aclaracin, la Sala senten-
ciadora motiv la inclusin del apartado "su profesin mdica" (que haba ya consig-
nado en la Sentencia dictada), en razn a que en dichos trminos se haba producido
la aceptacin de la penalidad, mediante conformidad, por lo que, aadimos nosotros,
en aplicacin del meritado art. 45 del CP, el Tribunal sentenciador debi concretar tal
inhabilitacin con una profesin, y la profesin de la acusada no era otra que su pro-
fesin mdica, con independencia de la especialidad que ejerza, en el ramo de cuya
actividad profesional, obviamente se cometi el delito, lo que no significa que deba
individualizarse por tanto, en dicha especialidad (obsttrica), por las siguientes razo-
nes: a) la inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin, priva al penado de la
facultad de ejercerla durante el tiempo de la condena (art. 45 del CP); b) dicha profesin
est conectada con el oficio (en sentido amplio de actividad retribuida) en cuyo mbito
se comete el delito, para cuyo ejercicio, cuando se trata de una profesin, en el caso
mdica, se requiere la oportuna titulacin facultativa, la cual a su vez es habilitante para
la obtencin de las posteriores especialidades dentro del ejercicio de su profesin; c) la
finalidad de la pena es el apartamiento temporal del penado en el ejercicio de tales
actividades en que se cometi el delito, que acta en un doble sentido, como sancin
individual y como mecanismo de proteccin social; d) la profesin en el caso de la
acusada era la de profesional de la medicina, cometiendo el delito en el mbito de una
de las facetas del mismo, sin que tenga que estar necesariamente conectado con la
especfica y concreta actividad -mdica- en la que se comete el delito, aunque sea es-
pecializada, pues tal delimitacin podra conducir a resultados absurdos, permitiendo
entonces al penado ejercer su profesin en otros mbitos diferentes, pero no por ello
dejar, mediante su apartamiento, de ejercer su profesin, que es la razn de la pena, y
[328] Vase Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica

que se concreta en el art. 45 del CP con relacin a una determinada profesin (en este
caso, el ejercicio de la medicina como profesin, no como especialidad); e) por ltimo,
el delito doloso previsto en el art. 157 del CP, individualiza la inhabilitacin especial
con el ejercicio de "cualquier profesin sanitaria", sin perjuicio de acotar en otros tr-
minos referida inhabilitacin para la prestacin de servicios en clnicas ginecolgicas,
con relacin a otros partcipes no sanitarios, siendo evidente que el delito culposo
descrito en el art. 158 debe tener idntico tratamiento en este particular aspecto pe-
nolgico relacionado con la inhabilitacin especial que tambin concreta para la im-
prudencia profesional en inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin (STS
2-15/11/2001-4023/1999).
(...) La reforma de los delitos de lesiones operada por la LO 8/1983 signific un
cambio trascendental en la estructuracin de los tipos penales que protegen la integri-
dad corporal y la salud. Mediante la nueva redaccin se pas de un sistema caracteri-
zado primordialmente por describir determinadas formas de accin, que implicaban
explcitamente una actuacin sobre el cuerpo de la vctima (herir, golpear, maltratar
de obra), a otro sistema en el que la forma de la accin carece de una caracterizacin
especial. De esta manera lo decisivo ya no es la forma de la accin sino su causalidad
respecto del resultado de menoscabo de la integridad corporal o de la salud fsica o
mental.
En el nuevo sistema legislativo del delito de lesiones, profundizado ahora en el
Cdigo vigente que ya no contiene un tipo penal referido expresamente a las mutila-
ciones, plantea la cuestin de qu exigencias debe cumplir la accin del delito de le-
siones. La redaccin dada al art. 147 CP tiene una notoria amplitud desde el punto de
vista literal pues se refiere simplemente a causar una lesin por cualquier medio o
procedimiento. De esta forma se plantea el problema de si la accin que lesione la salud
mental debe haber tenido necesariamente o no una determinada incidencia en el cuer-
po del sujeto pasivo y en caso afirmativo, cmo se debe configurar esta incidencia
corporal de la accin.
La cuestin de si una incidencia meramente psicolgica -sin incidir sobre el cuerpo-
puede dar lugar a la realizacin del tipo adquiere, a la luz de las discusiones tradicionales
referentes a este aspecto de la accin del delito de lesiones y de la amplitud literal del
texto vigente una singular importancia en relacin a la solucin que debe darse al
presente caso. En efecto desde el punto de vista de la finalidad de proteccin del delito
de lesiones es claro que el legislador histricamente ha querido proteger bsicamente
el cuerpo. Aunque haya tenido en cuenta tambin los menoscabos de la salud mental,
es indudable, que siempre se consider que la causa de la lesin deba ser, al menos un
maltrato de obra. El Cdigo de 1848 haba titulado estos delitos como "lesiones cor-
porales", lo mismo que el de 1850. El adjetivo "corporales" se abandon en el Cdigo
de 1870, posiblemente, por ser considerado superfluo, dado que en el tipo bsico se
mantuvo la caracterizacin de la accin en la misma forma que en los Cdigos ante-

riores y posteriores (herir, golpear, maltratar de obra). La necesidad de una incidencia
corporal result en todo caso obvia durante la vigencia de los textos legales que rigieron
hasta 1983.
La nueva redaccin, como se dijo, establece expresamente que la causa primera de
la lesin que menoscabe la salud mental requiera una incidencia corporal de la accin,
pues es evidente que el propsito del legislador no ha sido convertir en delictivo cual-
quier comportamiento de malos tratos psicolgicos. Esta conclusin se deriva ante todo
del texto del art. 147, lo mismo que el del art. 157 (lesiones al feto) establece que el
menoscabo de la salud psquica debe provenir de la lesin causada. Ello pone de ma-
nifiesto que en todo caso es necesaria una lesin corporal de la que se derive luego,
como resultado mediato el perjuicio de la salud fsica o psquica. Es decir, que el re-
sultado de la accin debe ser una lesin que no se debe identificar con el menoscabo
de la integridad corporal ni de la salud psquica o mental.
En consecuencia, en un correcto entendimiento el tipo penal de las lesiones exige
como presupuesto una lesin corporal que debe tener adems consecuencias en la
integridad corporal, en la salud fsica o en la salud psquica. Dicho de otra manera slo
se subsumen bajo el tipo penal del art. 147 CP los supuestos en los que la lesin corporal
causada tenga una determinada gravedad resultante de sus consecuencias sobre la in-
tegridad corporal, la salud fsica o la salud mental. Estas consecuencias mediatas de la
lesin corporal son las que diferencian -junto con la exigencia del tratamiento mdico-
el delito de lesiones de la falta del art. 617.1 CP, pues operan como factores determi-
nantes de la gravedad del resultado de lesin.
(...) Establecido lo anterior es preciso comprobar si en el presente caso precisamente
se ha producido una lesin corporal y luego si sta ha afectado la salud psquica del
nio. Ello requiere aclarar qu se debe entender por lesin corporal, como elemento
comn al delito y a la falta de lesiones. En la doctrina se ha considerado que una lesin
corporal se debe apreciar siempre que exista un dao en la sustancia corporal una
prdida de sustancia corporal, una perturbacin de las funciones del cuerpo, o una
modificacin de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, tambin
se ha entendido por lesin la produccin de malestares fsicos de cierta entidad, como
la produccin de terror o de asco. Con respecto a estos ltimos fenmenos se ha en-
tendido que slo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando "junto a la
conmocin del equilibrio espiritual se d tambin una excitacin de los nervios sensi-
tivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles". A partir
de este concepto se ha entendido que constituye una lesin corporal escupir a otro
someterlo continuadamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza
con un arma, etc.
Es evidente que en el presente caso el someter a un nio de 11 aos a presenciar el

asesinato de su hermana, luego de haberle dado explicaciones crpticas, que no pueden
sino haberlo aterrorizado, rene todos los elementos conceptuales de una lesin cor-
poral. Si el solo enfrentamiento del nio al cadver, someterlo a la percepcin del
mismo, hubiera sido probablemente suficiente para configurar la lesin corporal, im-
ponerle presenciar cmo se daba muerte a su hermana de 3 aos rene sin duda todos
los requisitos de una lesin de su salud mental, en la medida en la que determina una
profunda conmocin espiritual originada por la percepcin sensorial de los hechos.
En lo concerniente al efecto de menoscabo de la salud psquica del nio se debe
adelantar que la ley no exige en modo alguno que dicho menoscabo sea de carcter
permanente. Por lo tanto cabe considerar que un menoscabo transitorio de la salud
mental es suficiente para configurar la gravedad requerida por el tipo del delito de
lesiones. Por otra parte el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad
mental. La ley exige, por lo tanto, slo una alteracin del equilibrio psquico no irre-
levante (Cfr. TS S 30 Oct. 1994). Su comprobacin no necesita por lo dems de una
pericia mdica cuando la experiencia general permite afirmar su existencia. Ello es lo
que ocurre en el presente caso: la experiencia general autoriza a considerar que el so-
metimiento de un nio de 11 aos a la escena del asesinato de su hermana de tres aos
altera, al menos transitoriamente, el equilibrio psquico de una manera no irrelevante.
3. Sin embargo, en el caso que se juzga no ha concurrido el segundo elemento
calificante de la gravedad de la lesin tpica del art. 147 CP pues no consta en el hecho
probado si objetivamente era necesario tratamiento mdico para la sanidad de la alte-
racin del equilibrio psquico.
Consecuentemente, la lesin producida slo puede ser apreciada como una falta de
lesiones del art. 617.1 CP, dado que no est definida como presupuesto de la punibilidad
en el art. 147 CP ni en ninguna de las otras disposiciones referentes al delito de lesiones
(STS 2-09/07/1998-1747/1997).
158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el ar-
tculo anterior, ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa
de seis a 10 meses. [329]
Cuando los hechos descritos en el artculo anterior fueren cometidos por im-
prudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para
el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de seis meses a dos aos.
La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.

15/2003, de 25 de noviembre)
El embarazo haba sido normal y el parto, en principio, tambin lo era, porque la
nica circunstancia de alto riesgo era la de ser la parturienta primpara de 38 aos de
edad. Sin embargo la dilatacin incompleta de sta y la situacin alta del feto, que se
encontraba en el primer plano de Hodge, pusieron de manifiesto la existencia de un
riesgo concreto que plante al mdico gineclogo de guardia -acusado en esta causa-
el dilema de tener que optar por el alumbramiento manual mediante vacuoextraccin
o por la cesrea, decidindose por utilizar la ventosa como mecanismo de extraccin
del feto, derrapando la ventosa, al menos una vez, al tener que vencer una fuerte re-
sistencia, lo que produjo la hemorragia causante, en definitiva, de la muerte del nio
que tuvo lugar a las 22 h y 30 min del da 2 Nov. 1996, transcurridas doce horas y
cincuenta minutos de su nacimiento, que ocurri a las 9:40 horas del mismo da.
(...) La sentencia proclama, en suma, que el ser humano, cuyo nacimiento se ha
iniciado, constituye el bien jurdico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la
accin u omisin que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el Cdigo
Penal. No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que procede examinar.
No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la salud e
integridad fsica de una persona, el otro, al que se refieren el artculo 420 del Cdigo
Penal derogado y el artculo 147 del vigente Cdigo Penal. De acuerdo con esta doctrina
la muerte de un nio, como sucedi en el presente caso, que vivi varias horas y muri
como consecuencia de la desacertada tcnica utilizada en su nacimiento, constitutiva
de imprudencia leve, colma cumplidamente las exigencias tpicas del art. 621.2 del CP,
porque ya era una persona, penalmente protegible. El motivo ha de ser estimado (STS
2-29/11/2001-1501/2000).
TTULO V
Delitos relativos a la manipulacin gentica
159. 1. Sern castigados con la pena de prisin de dos a seis aos e inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de siete a diez aos
los que, con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de taras o enferme-
dades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.
2. Si la alteracin del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena
ser de multa de seis a quince meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio de uno a tres aos.
160. [330] 1. La utilizacin de la ingeniera gentica para producir armas

biolgicas o exterminadoras de la especie humana, ser castigada con la pena de
prisin de tres a siete aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico,
profesin u oficio por tiempo de siete a 10 aos.
2. Sern castigados con la pena de prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis a 10 aos quienes
fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana.
3. Con la misma pena se castigar la creacin de seres humanos idnticos por
clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza.
161. [331] 1. Quien practicare reproduccin asistida en una mujer, sin su

consentimiento, ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos, e inhabi-
litacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de uno
a cuatro aos.
2. Para proceder por este delito ser precisa denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, incapaz, o una persona
desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
162. [332] En los delitos contemplados en este Ttulo, la autoridad judicial

podr imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art. 129 de este
Cdigo cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organizacin o asociacin,
incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
[331] Renumerado por art. nico apartado 57 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 noviembre 2003
como artculo 161, con vigencia desde 01/10/2004
[332] Aadido por art. nico apartado 58 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 noviembre 2003, con
TTULO VI
Delitos contra la libertad
CAPTULO PRIMERO
De las detenciones ilegales y secuestros
163. 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privndole de su libertad,

ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis aos.
2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros
das de su detencin, sin haber logrado el objeto que se haba propuesto, se impon-
dr la pena inferior en grado.
3. Se impondr la pena de prisin de cinco a ocho aos si el encierro o detencin
ha durado mas de quince das.
4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a
una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, ser castigado con la
pena de multa de tres a seis meses [333].
Apartado 1
1. Concepto y relacin con el delito de coacciones
Comete un delito de detencin ilegal el que encerrare o detuviere a otro, privndole
de su libertad (art. 163.1 CP). Por su parte, comete un delito de coacciones el que, sin
estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohbe o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto (art. 172). Uno
y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el
delito de coacciones es el gnero y el de detencin ilegal es un delito especial que tiene
por objeto privar a una persona de la libertad de deambulacin. De ah que la juris-
prudencia haya precisado que la relacin entre ambas figuras delictivas, ms que por
la duracin o permanencia de la situacin, se refiere al principio de especialidad, en el
sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detencin ilegal es la
voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detencin
ilegal no ataca la libertad personal genricamente considerada, sino slo un aspecto de
ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que per-
mite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detencin ilegal.
Privar de la libertad deambulatoria a una persona puede hacerse sobre la base de
dos verbos nucleares -encerrar o detener-; conducta que, en uno u otro caso, constituye
[333] Vanse arts. 489 a 491 y 495 y 496 LECrim

un acto eminentemente coactivo, realizado contra o sin la voluntad de la persona en-

cerrada o detenida. Por ello, dicho delito consta de un elemento objetivo (el encierro
o la detencin de una persona) y otro subjetivo (la voluntad de privar a la persona
encerrada o detenida de su libertad de deambulacin). Los mviles de la accin son
jurdicamente irrelevantes a los fines aqu examinados, en cuanto el tipo penal no exige
un determinado elemento subjetivo del injusto.
Desde otro punto de vista, el delito de detencin ilegal no requiere el empleo de
fuerza o violencia, elemento integrante del delito de coacciones (art. 172 CP), de modo
que puede cometerse mediante intimidacin (como es el caso), engao e, incluso, ge-
nerando una situacin de clara indefensin para el sujeto pasivo, como sucede en el
caso de retirada del pasaporte a una persona extranjera que lo precise para salir del
territorio nacional. Por lo dems, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que,
para la consumacin de este delito, no es preciso un determinado lapso de tiempo, si
bien se exige una duracin mnima de la privacin de libertad (v. SSTS de 28 de enero
de 2005, 27 de septiembre de 2006 y 10 de julio de 2007, entre otras) (STS
2-10/02/2009-617/2008).
Tanto las detenciones ilegales como su modalidad de secuestro se hallan com-
prendidos en el mismo Ttulo del Cdigo Penal que las coacciones; todos ellos son
delitos contra la libertad. Pero la doctrina jurisprudencial ha venido sealando que
entre las detenciones ilegales y las coacciones hay una relacin de especialidad, siendo
normas especiales las relativas a las primeras; consistiendo la especialidad en que la
forma comisiva no slo encierra una actividad coactiva sino, adems, la agresin in-
tencionada, directa e inmediata a un derecho fundamental de la persona como es el de
su libertad deambulatoria o de circulacin, de la que el sujeto pasivo es desposedo -
vanse sentencias de 13/02/1991 y 15/12/1998- (STS 2-12/04/2005-1236/2003).
2. Accin tpica
La accin tpica se concreta en las conductas de encerrar y detener, que con dife-
rente significado coinciden, sin embargo, en su contenido: la privacin de la libertad.
Tiene declarado esta Sala, en sentencia de 25 de enero de 1997, que "el bien jurdico
protegido en los delitos de detencin ilegal es una de las libertades bsicas de la persona
como es la libertad de deambulacin de la que se ve privado el sujeto pasivo ante la
actuacin del sujeto activo encerrndole o detenindole. El encierro conlleva el aisla-
miento en un lugar del que no se puede salir s no es con la anuencia del autor del delito
y la detencin supone una simple accin retentiva privando a la persona de su capacidad
de movimientos sin necesidad de recluirla en un lugar cerrado". (...) As las cosas, ha
quedado acreditado que el acusado, al cerrar la puerta del domicilio y no dejar una llave
a su esposa e hijos, estaba impidiendo que estos pudieran abrir dicha puerta, cuestin
distinta es que pueda afirmarse que estaban encerrados o retenidos, en los trminos a
que antes se ha hecho mencin, para integrar el delito de detencin ilegal. El encierro
supone imposibilidad de salir s no es con la anuencia del autor del delito, y eso no se
produjo en cuanto tuvo a su alcance medios o posibilidades para que cesara tal situacin
y tampoco concurri retencin por parte del acusado. El temor a represalias y el miedo
a su marido, son elementos que tienen trascendencia a los efectos de una distinta ca-
lificacin jurdica y en relacin con las otras conductas delictivas que se atribuyen al
acusado, pero no pueden sustentar la detencin ilegal que ahora estamos examinando
(STS 2-20/01/2009-10525/2008).
La jurisprudencia de esta Sala ha sealado que "el delito de detencin ilegal supone
la privacin de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que pue-
dan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una in-
fraccin instantnea que se consuma desde el momento mismo en que la detencin o
el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para
la consumacin es preciso un mnimo relevante" (STS nm. 812/2007, de 8 de octubre).
En sentido similar, se deca en la STS nm. 790/2007, de 8 de octubre, que "los verbos
nucleares del tipo de detencin ilegal son 'encerrar' y 'detener'. En ambos casos, se priva
al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar segn su voluntad. En ambos
casos tambin se limita ostensiblemente el derecho a la deambulacin en tanto se im-
pide de alguna manera el libre albedro en la proyeccin exterior y fsica de la persona
humana. Si encerrar supone la privacin de la libre deambulacin porque se tiene a la
persona dentro de los lmites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio
implica tambin esa limitacin funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesi-
dad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sen-
tencia de 28 de noviembre de 1994). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas.
El sujeto activo que dolosamente limita la deambulacin de otro, el sujeto pasivo que
anmicamente se ve constreido -o fsicamente impedido- en contra de su voluntad, y
por ltimo el tiempo como factor determinante de esa privacin de libertad, aunque
sea evidente que la consumacin se origina desde que la detencin se produce. El tipo
descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los
siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privacin de la
libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrndola fsicamente, como detenin-
dola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un
fsico 'encierro'. Y que esa privacin de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del
tipo, el dolo penal, consiste en que la detencin se realice de forma arbitraria, injusti-
ficada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisin por
imprudencia". (...) En el caso, se declara probado que el acusado, en una pista asfaltada
en las inmediaciones de Cerceda (La Corua), al ver a M., menor de edad, que en ese
momento trataba de coger algo de la calzada, la agarr por la espalda y la introdujo en
el vehculo, e inici inmediatamente la marcha con la intencin de llevrsela del lugar.
Es claro que en esas circunstancias, la menor, que tena siete aos de edad en esos
momentos, no poda abandonar el vehculo en marcha, por lo que, encerrada en l, se

vio privada de su libertad de movimientos durante un periodo de tiempo relevante que
se extendi durante el recorrido de unos treinta metros. La detencin solo se inte-
rrumpi al aprovechar la menor que el acusado tuvo que detener el vehculo para
apearse de ste. Pero la privacin de la libertad deambulatoria de la menor existi desde
el momento en que fue introducida por la fuerza en el vehculo en unas condiciones
en las que no poda recuperar la autonoma de movimientos de la que hasta ese mo-
mento dispona (STS 2-26/12/2008-10318/2008).
3. Principio acusatorio: homogeneidad entre detencin ilegal y coacciones
La homogeneidad es expresamente reconocida en Sentencias de esta Sala. As en
la Sentencia 167/2007, de 27 de febrero se dice que ambas figuras delictivas son ho-
mogneas y al tener sealada pena inferior el delito de coacciones, su apreciacin no
vulnera el principio acusatorio. Y con ese mismo criterio se pronuncia la Sentencia
448/2004, de 2 de abril, en la que se expresa que es de meridiana claridad que el hecho
de que se condene por una infraccin ms leve, cual es la de coacciones frente a la
detencin ilegal, por mucho que ambas figuras delictivas tpicamente difieran, dada la
homogeneidad de ese sustento fctico comn, hace que no se advierta, en este caso, la
existencia de obstculo alguno al ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ni
perjuicio procesal derivado de la calificacin definitiva llevada a cabo por los Jueces "a
quibus". Tambin en esa lnea se pronuncia la Sentencia 1984/2002, de 9 de diciembre,
en la que se declara la posibilidad de condenar por coacciones cuando se ha acusado
por detencin ilegal, teniendo en cuenta el carcter general y residual del tipo de coac-
ciones, del que tan slo se excluyen por su especialidad las que consisten en la privacin
de la libertad ambulatoria, que son una peculiar forma de coaccin, sin que se haya
causado mengua ni menoscabo alguno a los derechos de los acusados a defenderse y a
la vigencia del principio de contradiccin en el proceso al que han sido sometidos, ni
se les ha causado perjuicio alguno si se les imponen las correspondientes al delito de
coacciones que son notablemente inferiores (STS 2-20/01/2009-10525/2008).
Apartado 2
(...) El artculo 163.2 del Cdigo Penal establece la pena inferior en grado para el
delito de detencin ilegal del apartado primero, cuando el culpable diera libertad al
encerrado o detenido dentro de los tres primeros das de su detencin, sin haber logrado
el objeto que se haba propuesto. Se trata de un subtipo atenuado para cuya aplicacin
han de concurrir las circunstancias previstas legalmente. El tipo bsico de la detencin
es el previsto en el apartado primero, de manera que el ahora examinado solo es apli-
cable cuando se acredite la concurrencia de los requisitos que exige la ley. Una vez
producida la detencin, pues, no es procedente argumentar que no se ha probado el
propsito de mantener la detencin ms all de los tres das cuando la liberacin se ha
producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres das.
El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad
al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la vctima
lo que ocasiona la cesacin de la situacin de detencin. La STS 74/2008, de 30 de enero,
recuerda que la "STS 574/2007, recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente (SSTS
695/2002, 674/2003 628/2004), seala que la aplicacin del subtipo atenuado del
delito de detencin ilegal exige que la liberacin de la vctima haya sido realizada vo-
luntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuacin cuando
ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del
delito, han hecho cesar la situacin ilegal. Es decir, la liberacin del sujeto pasivo del
delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase
comisiva, tiene que ser absolutamente espontnea por parte de su autor, sin venir me-
diatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los
actos de liberacin de ste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen
a su propia determinacin, sino a la iniciativa de la vctima. Vase en este sentido
tambin la Sentencia 674/2003, de 30 de abril. Esta es la doctrina jurisprudencial que
se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algn fallo aislado,
que se basa en situaciones fcticas no completamente asimilables a este caso, y sin
perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negli-
gencia en la captura para mantener la privacin de libertad". En sentido similar, la STS
nm. 574/2007, de 30 de mayo.
No obstante, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en
libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta
a disposicin del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la
libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de ndole menor,
por su parte. As, se deca en la STS nm. 1108/2006, de 14 de noviembre, que "esta
sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no slo cuando hay
una accin directa de poner fin al encierro o detencin", (...) "sino tambin cuando
realiza determinados actos que hacen posible esa liberacin de manera fcil o ms o
menos inmediata".
(...) De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya
conseguido su propsito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el
autor haya conseguido aquello que persegua obtener mediante la detencin, pues en-
tonces ya la privacin de libertad de la vctima carece de inters para l, desapareciendo
la necesidad de reconocer una conducta teida de un cierto arrepentimiento que el tipo
pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados.
No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detencin
no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privacin de libertad, sin propsito
ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no
debera haber obstculo a la aplicacin de la figura atenuada si el autor da libertad a la
vctima dentro de los tres primeros das. En la STS nm. 601/2005, de 10 de mayo, no
se exclua, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar
que la voluntad del autor respecto a la detencin no contemplaba en ningn caso una
prolongacin superior a las setenta y dos horas, ni su accin venia guiada por la ob-
tencin de objeto alguno distinto de la propia privacin de libertad (SSTS 1400/2003
de 28.10, 421/2003 de 10.4, 1499/2002 de 16.9)".
(...) La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la
liberacin de la vctima. Las resoluciones jurisprudenciales que se acaban de citar con-
templaban tambin la posibilidad de aplicar este subtipo en los casos en los que la
libertad no se produjera por un acto del autor, siempre que estuviera absolutamente
claro que en ningn caso, dadas las circunstancias, la detencin se prolongara ms all
del plazo de tres das, siempre que adems no persiguiera ningn propsito identifi-
cable ms all de los propios efectos de la detencin. Se trata de supuestos muy excep-
cionales, aunque ello no ha impedido su reconocimiento puntual. No puede enten-
derse, sin embargo, que tales resoluciones impliquen el establecimiento de una doctrina
general en el sentido de que tal voluntad del autor debe presumirse en todo caso en
que no exista una precisa determinacin de las caractersticas de su propsito ulterior
o de su pretensin de mantener la detencin por un determinado periodo de tiempo.
(...) En el caso, no es posible la aplicacin del tipo atenuado del artculo 163.2. De
un lado, la menor consigui escapar del vehculo aprovechando que el acusado se vio
obligado a detenerlo cuando ya haba iniciado la marcha, al aparecer otro vehculo en
sentido contrario y resultar imposible la maniobra de cruce sin que ambos redujeran
su marcha y uno de ellos lo hiciera hasta detenerse. El acusado haba introducido a la
menor mediante la fuerza en el automvil, iniciando la marcha de forma que aquella
no poda abandonarlo. Fue la decisin de la menor, de forma sorpresiva para el acusado,
lo que le permiti recuperar la libertad aprovechando que el automvil tuvo que de-
tenerse. La inaccin de ste ante esa manera de actuar se debi a la sorpresa y a la
presencia del otro vehculo, pero no a la expresin de un deseo de dar libertad a la
vctima. No puede apreciarse, pues, en la conducta del acusado ningn elemento in-
dicativo de una eventual voluntad de permitir a la menor abandonar el vehculo.
De otro lado, aunque no ha podido establecerse cual era el propsito concreto del
acusado al actuar de la forma declarada probada, es evidente que su accin vena guiada
por alguna finalidad que excede de la mera privacin de libertad. Esta es una conclusin
racional, pues la detencin por s misma carece de cualquier explicacin (STS
2-26/12/2008-10318/2008 -EDJ2008/314097-).
La Audiencia ha estimado que el tipo privilegiado de la detencin ilegal contenido
en el art. 163. 2 CP es aplicable, no obstante la intervencin de terceros, cuando
"cuando pueda afirmarse que el autor no contemplaba una prolongacin de la privacin
de la libertad superior a las 72 horas". En el presente caso la Audiencia deduce esta
circunstancia de que el autor tena que saber que desde el quinto telfono era posible
realizar llamadas de emergencia, aunque no tuviera cargada la tarjeta.
Sin embargo, la imprevisin por parte acusado del auxilio que poda solicitar la
vctima no es revelador, segn las mximas de experiencia, de la voluntad de no pro-
longar la detencin de aqulla ms all de las setenta y dos horas.
Por otra parte, el art. 163. 2 CP es un supuesto especial de desistimiento de un
delito consumado. Al respecto rigen todos los elementos del desistimiento voluntario
previstos para la no punibilidad de la tentativa. No tiene importancia, en este sentido,
que en el caso del art. 163.2 CP slo se prevea una atenuacin de la pena y no la
impunidad, pues ello se explica precisamente porque el delito ya se ha consumado.
Consecuentemente, cuando concurren circunstancias que impiden la continuacin
de la ejecucin, el desistimiento no es voluntario y ello rige tambin para la liberacin
de la vctima del delito de detencin ilegal. En realidad establecido que no se sabe cul
era el plan del autor, lo nico cierto es que la liberacin de la vctima se produce cuando
interviene la Guardia Civil y ste no tiene posibilidades de mantener la privacin de
libertad. En los hechos probados se consigna que el acusado "dej salir a R. para que
las abriera" (las verjas de proteccin de la casa). Pero, a esa altura de los acontecimientos,
ya su resistencia y mantenimiento de la detencin careca de sentido, pues la Guardia
Civil se encontraba en el lugar. De la imposibilidad de continuar con la ejecucin del
delito no cabe deducir que el acusado pensaba no prolongar la detencin (STS
2-15/06/2009-1308/2008).
Esta Sala ha establecido que cuando la situacin de privacin de libertad es inte-
rrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisin del
autor, bien sea por la actuacin de efectivos policiales, bien por el propio detenido o
bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del artculo
163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese sentido, y no puede
presumirse tal voluntad en todo caso. Pero ello no excluye que en algunas ocasiones
excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detencin no
contemplaba en ningn caso una prolongacin superior a las setenta y dos horas, ni
su accin vena guiada por la obtencin de objeto alguno distinto de la propia privacin
de libertad.
Tambin puede citarse al efecto la STS 601/2005, de 10 de mayo, que si bien declara
que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que cuando la situacin de privacin
de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la
propia decisin del autor, bien sea por la actuacin de efectivos policiales, bien por el
propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privile-
giado del artculo 163.2 , pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese
sentido, y no puede presumirse tal voluntad en todo caso (...) Pero ello no excluye, que
en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor res-
pecto a la detencin no contemplaba en ningn caso una prolongacin superior a las

setenta y dos horas, ni su accin vena guiada por la obtencin de objeto alguno distinto
de la propia privacin de libertad (SSTS 1400/2003 de 28.10, 421/2003 de 10.4,
1499/2002 de 16.9). En el presente caso la excepcionalidad resulta en el hecho probado
desde las condiciones de la detencin hasta el mantenimiento de un telfono mvil con
el que procurar, como lo hizo, su liberacin, lo que supone, indirectamente, la libera-
cin de la vctima. (STS 2-03/12/2008-943/2008).
1. Justificacin
En forma implcita la defensa del recurrente alega la concurrencia de una causa
de justificacin del art. 20. 7 CP (ejercicio de un derecho). Es claro que la justificacin
slo puede referirse a los hijos menores, pues en el recurso se alude a la patria potestad,
como fuente del derecho ejercido. Sin embargo, las facultades que corresponden a la
patria potestad no permiten en ningn caso cometer delitos contra los hijos y por lo
tanto privarlos de la libertad de salir de la casa de la madre sin ninguna razn que lo
explique (STS 2-12/03/2009-10635/2008).
2. Concursos
2.1. Con robo y allanamiento de morada
La Audiencia consider correctamente que los delitos de robo y de allanamiento
de morada concurran idealmente con tres delitos de detencin ilegal. En efecto, el
delito de robo podra haberse ejecutado sin necesidad de detener a las vctimas per-
mitindoles, por ejemplo, abandonar el domicilio. Es decir que la privacin de su li-
bertad mantenindolas en una habitacin de la casa, supera la violencia requerida para
el robo y afecta la libertad en forma autnoma. La unidad de accin que afecta dos
bienes jurdicos diversos no puede ser por lo tanto puesta en duda. Tampoco puede
ser cuestionada la vulneracin de la intimidad que permiti a los acusados revisar el
domicilio del perjudicado para elegir las cosas muebles de las que se apoderaron (STS
2-16/02/2007-771/2006).
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 73/2005, de 31 de enero,
que Jurisprudencia consolidada en relacin con la cuestin suscitada distingue en el
plano terico ntidamente tres situaciones distintas. As, la S.T.S. 337/04, definiendo
la relacin del delito de robo con intimidacin y el de detencin ilegal, expone que
existir concurso de normas, lo pretendido por el recurrente, nicamente en aquellos
supuestos de mnima duracin temporal, en los que la detencin, encierro o paraliza-
cin del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es
decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensin de la cosa mueble que se va a
sustraer, y la privacin de la libertad ambulatoria de la vctima queda limitada al tiempo
e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinmica
comisiva empleada, entendiendo que slo en estos casos la detencin ilegal queda ab-
sorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidacin
afecta, aun cuando sea de modo instantneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado
(artculo 8.3 C.P.) (tambin S.S.T.S. 1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04).
Debemos sealar a este respecto que es indiferente que el propsito del sujeto activo
sea desapoderar a la vctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la
ausencia del dolo propio de la detencin ilegal (basta que la accin sea voluntaria y el
conocimiento del agente abarque el hecho de la privacin de libertad), pues el men-
cionado propsito no es otra cosa que el mvil que gua al autor y la trascendencia de
su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En
segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privacin de libertad ambu-
latoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo
con intimidacin se dar el concurso ideal siempre que aqulla (la privacin de libertad)
constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisin del robo,
pero su intensidad o duracin excedan la mnima privacin momentnea de libertad
nsita en la dinmica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo
relevante y autnomo el bien jurdico protegido en el delito de detencin ilegal.
Cuando la dinmica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (art-
culo 77.1 C.P.) la inmovilizacin de la vctima como medio para conseguir el desapo-
deramiento y esta situacin se prolonga de forma relevante excediendo del mnimo
indispensable para cometer el robo, mxime cuando su objeto es incluso indetermi-
nado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relacin de concurso ideal
(artculo) es la solucin adecuada teniendo en cuenta la doble vulneracin de bienes
jurdicos autnomos. Por ltimo, el concurso real entre ambos delitos se dar cuando
la duracin e intensidad de la privacin de libertad, con independencia de su relacin
con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinmica comisiva, se
desconecta de sta por su manifiesto exceso e indebida prolongacin, no pudiendo ser
ya calificada de medio necesario para la comisin del robo, excediendo de esta forma
el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la vctima indefinidamente
con independencia del tiempo empleado para perpetrar la accin de desapoderamien-
to) (STS 2-16/12/2005-177/2005).
2.2. Con el delito de robo
La jurisprudencia consolidada de esta Sala en relacin con la cuestin suscitada,
distingue en el plano terico ntidamente tres situaciones distintas. As, la STS
337/2004, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relacin del
delito de robo con intimidacin y el de detencin ilegal, expone que existir concurso
de normas nicamente en aquellos supuestos de mnima duracin temporal, en los que
la detencin, encierro o paralizacin del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio
central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensin
de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privacin de la libertad ambulatoria de la
vctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar

el despojo conforme a la dinmica comisiva empleada, entendiendo que slo en estos
casos la detencin ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito
con violencia o intimidacin afecta, aun cuando sea de modo instantneo, a la libertad
ambulatoria del perjudicado (artculo 8.3 CP) (tambin SSTS 1632 y 1706/2002,
372/2003 o 931 y 1134/2004), como ocurre en los supuestos de mnima privacin de
libertad en caso de acudir a un cajero automtico, conforme a reiterada jurisprudencia
de esta Sala. Debemos sealar a este respecto que es indiferente que el propsito del
sujeto activo sea desapoderar a la vctima de sus bienes muebles en la medida que ello
no implica la ausencia del dolo propio de la detencin ilegal (basta que la accin sea
voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privacin de libertad),
pues el mencionado propsito no es otra cosa que el mvil que gua al autor y la tras-
cendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del
mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privacin de li-
bertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito
de robo con intimidacin se dar el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre
que aqulla (la privacin de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio
y objetivo, para la comisin del robo, pero su intensidad o duracin excedan la mnima
privacin momentnea de libertad insita en la dinmica comisiva del delito contra la
propiedad, afectando de un modo relevante y autnomo el bien jurdico protegido en
el delito de detencin ilegal. Cuando la dinmica comisiva desplegada conlleva previa
y necesariamente (artculo 77.1 CP) la inmovilizacin de la vctima como medio para
conseguir el desapoderamiento y esta situacin se prolonga de forma relevante exce-
diendo del mnimo indispensable para cometer el robo, mxime cuando su objeto es
incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relacin
de concurso ideal (artculo 77) es la solucin adecuada teniendo en cuenta la doble
vulneracin de bienes jurdicos autnomos. Por ltimo, el concurso real entre ambos
delitos se dar cuando la duracin e intensidad de la privacin de libertad, con inde-
pendencia de su relacin con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de
su dinmica comisiva, se desconecta de sta por su manifiesto exceso e indebida pro-
longacin, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisin del robo,
excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (por ejemplo, encerrar o
inmovilizar a la vctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para
perpetrar la accin de desapoderamiento) (STS 2-21/06/2007-171/2007).
2.3. Con prostitucin
La conducta tpica del delito de detencin ilegal consiste en encerrar o detener a
otro privndole de su libertad, por lo que exige bien un encierro o internamiento en
un lugar del que a la vctima no le es posible salir por s misma, o bien una detencin
o inmovilizacin ms o menos duradera. La consuncin por el delito de prostitucin
coactiva o forzada no se produce, y la detencin ilegal debe sancionarse acumulada-

mente, cuando se alcanza una situacin de encierro o privacin fsica de libertad de las
vctimas del referido delito, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que las
vctimas no pueden salir por s mismas, como consecuencia del desbordamiento de los
factores fcticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va ms all de
la mera restriccin deambulatoria nsita a la coaccin psquica ejercitada para el man-
tenimiento en la actividad de prostitucin. En suma, como seala la Sentencia de 17
de septiembre de 2001, nm. 1588/2001, mediante la determinacin coactiva se doblega
simplemente la voluntad de la vctima para obligarla mediante "vis compulsiva" a la
realizacin de ciertos actos contra su libre albedro, sin que ello suponga una privacin
total de movimientos; mediante la comisin de un delito de detencin ilegal no se
doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de
defensa, la voluntad de la vctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria,
porque se la detiene o se la encierra con privacin total de movimientos (STS
2-01/10/2004-1207/2003).
2.4. Con amenazas
El concurso de los delitos de amenazas y detencin ilegal es real. En efecto: las
amenazas no son un medio para la comisin de la detencin ilegal. Tampoco esta ltima
es un medio para la comisin del primer delito mencionado. Es claro que ambos se
podan cometer sin que el otro fuera necesario para permitir la consumacin de cada
uno de ellos. Precisamente este criterio, el de la necesariedad de una infraccin legal
como medio para infringir otra, es el que justifica el precepto del art. 77 CP, aunque
sea, por lo dems, discutible desde el punto de vista poltico criminal (STS
2-02/04/2002-2784/2000).
Apartado 4
El tipo del art. 163.4 CP. requiere que la presentacin del detenido sea inmediata.
Es evidente que los recurrentes no tenan el propsito de presentar al perjudicado a la
autoridad, pues podran haberlo hecho sin demora una vez que lo detuvieron. Sin
embargo, lo transportaron a otro lugar donde lo sometieron a un interrogatorio im-
procedente, poniendo as de manifiesto que no actuaban con el propsito requerido
legalmente (STS 2-06/03/2006-1/2005).
164. El secuestro de una persona exigiendo alguna condicin para ponerla en

libertad, ser castigado con la pena de prisin de seis a diez aos. Si en el secuestro
se hubiera dado la circunstancia del art. 163.3, se impondr la pena superior en

grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del art. 163.2 [334].
El tipo objetivo exige dos aspectos fcticos. De un lado, la privacin de libertad,

encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestin. De
otro, la exigencia de una condicin para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha en-
tendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (STS nm.
351/2001, de 9 de marzo; STS nm. 2189/2001, de 26 de noviembre), aunque general-
mente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto
pasivo; y que el cumplimiento de la condicin ha de operar como un requisito de la
puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11
de marzo, "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exacta-
mente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberacin de aqulla". Este es
el elemento caracterstico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la
relacin de dependencia entre la exigencia y la cesacin de la detencin". En definitiva
para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los
autores al sujeto pasivo, o a otras personas, que la recuperacin de la libertad de aqul
depende del cumplimiento de la condicin impuesta (SSTS 1302/2004 de 10.11,
1432/2004 de 2.12, 1559/2004 de 27.12). (STS 2-11/02/2009-1363/2008).
165. Las penas de los artculos anteriores se impondrn en su mitad superior,

en los respectivos casos, si la detencin ilegal o secuestro se ha ejecutado con simu-
lacin de autoridad o funcin pblica, o la vctima fuere menor de edad o incapaz
o funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
166. El reo de detencin ilegal o secuestro que no d razn del paradero de la

persona detenida ser castigado, segn los casos, con las penas superiores en grado
a las sealadas en los arts. anteriores de este Captulo, salvo que la haya dejado en
libertad.
(...) verificada la realidad de la detencin y que no se ha acreditado que la hayan

puesto en libertad, ni han dado razn de su paradero, resulta incuestionable la aplica-
cin del art. 166 Cpenal de cuya constitucionalidad no puede dudarse. La sentencia
cita al respecto el "caso Nani" STS de 25 de Junio de 1990 , en el que se aplic el artculo
483 del anterior Cpenal, prcticamente equivalente al actual.
[334] Vase art. 282 bis LECrim

No es un delito de sospecha que atentara contra el principio de presuncin de

inocencia. Su aplicacin solo exige la acreditada prueba de los hechos: a) la propia
detencin ilegtima y b) que no se de razn del paradero de la persona ni se acredita su
puesta en libertad, y justamente, eso es lo que de forma clara aparece probado en este
caso (STS 2-28/10/2009-10519/2009).
167. La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos

por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos
en los arts. anteriores ser castigado con las penas respectivamente previstas en
stos, en su mitad superior y, adems, con la de inhabilitacin absoluta por tiempo
de ocho a doce aos [335].
El delito tipificado en el art. 167 CP exige para su existencia, como elementos
propios del tipo objetivo, que por autoridad o funcionario pblico se cometa alguno
de los hechos descritos en los artculos anteriores, que se produzca fuera de los casos
permitidos por la ley, y que no medie causa por delito. En cuanto al tipo subjetivo, el
dolo requerido consiste en que el sujeto agente practique la detencin de un ciudadano
con conocimiento de la ilegalidad de la misma y voluntad de hacerlo (STS
2-01/07/2008-2459/2007).
2. Diferenciacin con el delito del art. 530
La diferencia entre los tipos previstos en los arts. 167 y 530 del CP, ya ha sido
abordada por esta misma Sala. En efecto, la STS 1352/2004, 22 de noviembre, con cita
de la STS 1310/2001, de 21 de julio, analiza los requisitos necesarios para la existencia
del delito descrito en el art. 530 del CP. Son los siguientes: a) un sujeto agente que sea
autoridad o funcionario pblico, segn definicin del art. 24 del Cdigo Penal , en el
ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial
propio; b) que la actuacin de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito,
como dice el texto legal: "mediando" causa penal por delito; c) que la accin consista
en acordar, practicar o prolongar una privacin de libertad; d) que esa conducta se
refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privacin de libertad viole plazos
u otras garantas constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, te-
niendo conciencia plena que la privacin de libertad que acuerde, practique o prolon-
gue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicar el art. 532 del propio
Cdigo.
[335] Vanse arts. 492 a 501 y 520 bis LECrim; arts. 55 y 116 CE; y LO 2/1986, de 13 de marzo,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
(...) Se seala como nota distintiva que el artculo 530 requiere que medie causa por
delito, lo que permite una privacin de libertad inicialmente lcita, lo que no sucede en
el supuesto del artculo 167, en el que se dice expresamente "sin mediar causa por delito".
Esta Sala, en Sentencia 1371/2001, de 11 de juli, se refiere a esta distincin declarando
que mientras la detencin ilegal por falta de causa legtima que la justifique pertenece
al tipo penal del artculo 167, referido as a las privaciones de libertad irregulares en el
fondo, la del artculo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud deter-
minada por el hecho de incumplirse las garantas institucionales de carcter constitu-
cional y legal. Garantas de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumpli-
miento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de especfica
tipificacin en el artculo 537 del Cdigo Penal. En consecuencia, con esta excepcin,
el tipo del artculo 530 queda reservado a los casos de detencin justificada pero en la
que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prev
el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder
la detencin del tiempo estrictamente necesario (arts. 17.2 CE y 520 LECrim), o de las
garantas del artculo 520 , a salvo lo relativo a la informacin de derechos cuyo in-
cumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artculo 537 y no el del 530 del
Cdigo Penal (vase la Sentencia 376/2003, de 10 de marzo) (STS
2-05/03/2009-11236/2008).
3. Compatibilidad con el art. 163
(...) en el presente caso, los hechos declarados probados se han calificado como un
delito de detencin ilegal cometida por funcionario, del artculo 167 del Cdigo Penal,
en relacin con el 163.1.
En este sentido, el artculo 167 dice: "La autoridad o funcionario pblico que, fuera
de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de
los hechos descritos en los artculos anteriores ser castigado con las penas respecti-
vamente previstas en stos, en su mitad superior y, adems, con la de inhabilitacin
absoluta por tiempo de ocho a doce aos."
Mientras que, a su vez, el apartado 1 del artculo 163 dispone que "El particular que
encerrare o detuviere a otro, privndole de su libertad, ser castigado con la pena de
prisin de cuatro a seis aos."
Por su parte, el precepto que, subsidiariamente, interesa la Defensa del recurrente
como de aplicacin al caso, vinculado al referido 167, que es el apartado 4 del artculo
163, establece:
"El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una
persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, ser castigado con la pena de
multa de tres a seis meses."
Cuestin que resulta de importante trascendencia, dada la gran diferencia de pe-
nalidad entre ambas previsiones tpicas, aunque confusa doctrinalmente hasta hoy, a
la vista de los contradictorios pronunciamientos contenidos, al respecto, en la doctrina

de esta Sala.
As, acerca de si es posible aplicar a la Autoridad o Funcionario, que cometa la
detencin ilegal de una persona, el supuesto privilegiado del artculo 163.4, "(...) cuando
fuere para presentarla inmediatamente a la autoridad (...)", como parece admitir la
amplitud con que se expresa la remisin desde el artculo 167, o, por el contrario, la
respuesta negativa, con base en la restriccin a "El particular (...)" que contiene el apar-
tado 4 del 163, ya se pronunci, en trminos realmente dubitativos, la STS de 10 de
Enero de 2001, que deca:
"A pesar de la generalidad de la expresin del artculo 167 del Cdigo Penal englo-
bando la comisin de todos los hechos descritos en los artculos anteriores, no parece
posible que entre ellos pueda incluirse la figura del nmero 4 del artculo 163, que
parece slo podr cometer un particular, aunque, tal vez, cabe la comisin por auto-
ridad o funcionario cuando sus funciones incluyan la detencin de personas para pre-
sentarlas inmediatamente a otra autoridad."
A su vez, la STS de 29 de Marzo de 2006, junto con un anlisis de otras Resoluciones
partidarias de la compatibilidad entre ambos preceptos, concluye en la solucin nega-
tiva para el caso analizado, en los siguientes trminos:
"El motivo plantea la compatibilidad entre el art. 167 y el art. 163-4. No se desco-
noce la existencia de resoluciones de esta Sala que se han mostrado partidarias de la
posible aplicacin del tipo de detencin privilegiado cuando el sujeto activo se trata de
un agente policial, aunque fuera de servicio, en tal sentido se contabilizan las sentencias
-SSTS 1120/2000 de 23 de junio, 72/2003 de 28 de enero, 1516/2005 de 21 de enero de
2005 y 415/2005 de 23 de marzo-. Merece la pena un examen de estas dos ltimas
sentencias.
La sentencia 1516/2005 de 21 de enero de 2005, se refiere a la detencin acordada
por un agente policial en el marco de una investigacin relativa a una imprudencia con
resultado de daos derivado de un hecho de la circulacin, en la que acord, en la
propia Comisara, la detencin del presunto responsable. Abierta causa contra el agente
policial por este hecho, la Audiencia calific de "supina" la ignorancia del agente policial
que acord la detencin ante el hecho a investigar que en modo alguno la justificaba,
absolvindole del delito del art. 167 en relacin con el 163.4 del Cdigo Penal . Esta
Sala de casacin estimando el recurso interpuesto por la Acusacin Particular razon
que "es evidente que se debi aplicar el art. 167 y 163.4" condenndole en consecuencia
a una pena mnima, dado el "carcter supino de la ignorancia de la antijuridicidad" que
patentiz el agente policial al acordar la detencin en aquel escenario.
La sentencia 415/2005 de 23 de marzo, tambin acord aplicar el artculo 167, en
relacin con el art. 163.3 del Cdigo Penal. Se trataba de una detencin acordada por
funcionario policial que, con la finalidad de tender una trampa en el marco de una
operacin de drogas, procede a la detencin de una persona, la que fue llevada a cabo
materialmente por otros funcionarios policiales avisados por el primero. Esta Sala ca-
sacional rechaz la sugestiva tesis de que la detencin realmente no se haba materia-
lizado por la decisin del funcionario imputado sino por la de la dotacin interviniente,
antes bien estim que la dotacin policial interviniente que actu a instancias del im-
putado actu como mero instrumento de la decisin adoptada en exclusiva por dicho
imputado. La aplicacin del prrafo 3 del art. 163 se debi a la duracin sobre la que
se extendi dicha detencin.
Pues bien, la conclusin que se deriva de las dos sentencias analizadas ms in ex-
tenso es clara en el sentido de que por un lado cuando con plena consciencia de la
antijuridicidad de la accin un funcionario acuerda sin causa legal la detencin de un
particular, no es posible derivar la accin al supuesto privilegiado del prrafo 4 del art.
163 , y por otro lado, en orden a la autora es evidente que sta se concentra en el que
decide la detencin y que ejerce el dominio de la accin y no en la dotacin policial
que materialmente y siguiendo las instrucciones de aqul la lleva a cabo presentando
al detenido en la Comisara.
Con ms claridad podemos citar la sentencia 1585/2003 de 30 de diciembre de 2003,
que excluye la aplicacin del artculo 163-4 en los supuestos de ejercicio abusivo y
desviado, y por tanto doloso de las funciones de polica en ejercicio de tal, estimando
que el sujeto activo del artculo 163-4 slo puede ser un particular. Tambin se pueden
citar las sentencias 606/2001 de 10 de abril y 435/2001 de 12 de marzo de 2001, en la
primera se excluye la aplicacin del prrafo 4 del artculo 163 cuando el sujeto activo
sea un miembro de la polica, y en la segunda, se mantiene la aplicacin del prrafo 4
por respeto a la interdiccin de la reformatio in peius pero como obiter dicta se declara
la incompatibilidad entre el artculo 167 y el 163-4.
Mientras que, de forma mucho ms concluyente, haba afirmado tan slo seis das
antes la STS de 23 de Marzo de 2006: "(...) la mencionada detencin fue ilegtima y
constituy el mencionado delito de los arts. 163.4 y 167".
Razones por las que se consider conveniente el planteamiento y discusin de la
referida cuestin en el seno del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que, celebrado el
da 27 de Enero de 2009, tras la correspondiente deliberacin, adopt mayoritariamente
el siguiente Acuerdo: "La remisin que el artculo 167 del Cdigo Penal hace al artculo
163, alcanza tambin al apartado 4 de este ltimo."
Los argumentos fundamentales, en abono de esta tesis definitivamente triunfante,
giran en torno a los siguientes extremos:
a) De una parte, se afirma que, si bien la descripcin tpica del artculo 167, referido
a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario pblico distintas
de las contempladas en el artculo 530 del mismo Cdigo Penal, parece incongruente
con una vinculacin al supuesto del apartado 4 del 163, ya que ste se encabeza con la
referencia a " El particular (...)", lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos
preceptos no puede ser considerada como un obstculo absoluto para la discutida po-
sibilidad de remisin, toda vez que tambin el apartado 1 del meritado artculo 163,
precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, tambin castiga a "El par-
ticular que encerrare o detuviere a otro (...)"
b) Por ello, la remisin del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los
distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artculo 163, con todos
los elementos que los definen, sino, tan slo, a un aspecto concreto de stos, a saber, la
accin tpica, por lo que se trata de una remisin al hecho, sin incluir el carcter del
sujeto de la accin.
c) En cualquier caso, se constata que el repetido artculo 167, con su generalidad,
no excluye expresamente la posibilidad de remisin a ninguno de los supuestos del 163.
d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situacin, cuando menos,
de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicacin
del subtipo atenuado, si ste se corresponde con la conducta declarada como probada,
an cuando sta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario pblico.
e) Mxime cuando el "plus" en el desvalor de esa accin, en razn a la peculiaridad
del sujeto activo del ilcito por tratarse precisamente de persona que, en su condicin
de funcionario, est llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya
encuentra respuesta en el propio artculo 167, que dispone la agravacin del castigo
previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163,
fijando la pena en su mitad superior y, lo que es ms, imponiendo tambin una inha-
bilitacin absoluta entre ocho y doce aos de duracin que, obviamente, supone ade-
ms la prdida de esa profesin vinculada a la proteccin de los derechos del ciudadano.
f) No debiendo, as mismo, desdearse la mayor proporcionalidad que, con esta
interpretacin, se alcanza, al sancionar una accin consistente en esa transitoria y breve
privacin de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposicin de un
tercero, tambin agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no
de la detencin y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro
aos de prisin que, como mnimo, prev el apartado 1 del artculo 163.
Y as, como quiera que basta leer la narracin fctica contenida en la Resolucin
recurrida para comprobar que la conducta del recurrente fue precisamente coincidente
con la previsin legal establecida en el repetido apartado 4 del artculo 163, ya que se
limit a conducir a la vctima a las dependencias policiales, donde le present, siendo
puesto en libertad algn tiempo despus por los funcionarios que prestaban servicio
en esas dependencias, una vez decidida la posibilidad de remisin al referido supuesto
atenuado de los actos de privacin ilegal de la libertad cometidos por funcionario p-
blico, a los que se refiere el artculo 167, resulta obviamente de aplicacin, con estima-
cin del presente motivo, el aludido supuesto, debiendo proceder a continuacin al
dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las conse-

cuencias derivadas de esta estimacin y de la nueva calificacin jurdica de los hechos
enjuiciados (STS 2-03/03/2009-454/2008).
Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunin
de 27-01-2009: Asunto: Compatibilidad entre los arts. 167 y 163.4 CP. Acuerdo: La
remisin que el art. 167 del CP hace al art. 163, alcanza tambin al apartado 4 de este
ltimo.

previstos en este Captulo se castigarn con la pena inferior en uno o dos grados a
la sealada al delito de que se trate.
La atribucin en rgimen de coautora de una detencin ilegal intentada presu-

pone y comprende, obviamente, la conspiracin para cometer ese mismo delito; en la
medida en que para penar por cualquiera de ambos supuestos -salvo cuando hubiera
mediado un acuerdo sbito, que no es el caso- tendra que haberse acreditado la previa
adopcin de una decisin compartida y firme, que es lo que la sala de instancia consi-
dera -con toda razn- que aqu se produjo.
Siendo as, no puede ser ms claro que afirmar que lo realmente existente fue cons-
piracin no supone decir que los probados fueran hechos distintos de los que habran
debido llevar a una condena por tentativa, sino, simplemente, que el curso de formacin
de la (misma) accin se detuvo en un momento liminar (de carcter preparatorio) de
su desarrollo.
En efecto, confirmada la existencia del acuerdo de privar de libertad a una persona,
adoptado por varios sujetos, stos se hallaran ya, por eso slo, en el mbito de la
conspiracin, que requiere la formacin de una voluntad colegiada reflexivamente di-
rigida a la lesin de un bien jurdico. Pues bien, a tenor del contenido de los hechos
probados, resulta patente que tal es lo que sucedi, debido a que los acusados no pu-
dieron dar inicio a la ejecucin propiamente dicha de la detencin, porque se lo impidi
la actitud de la vctima.
El criterio de demarcacin, por tanto, entre ambos tramos del (mismo) iter criminis
proyectado se encuentra en el principio de ejecucin que en este caso no tuvo lugar,
en el fundado juicio de la sala. De este modo, lo reprochado por las acusaciones -que
operaron en la perspectiva del delito intentado- fue el acuerdo ms la realizacin de
actos ejecutivos. Por lo que las defensas, claramente, tuvieron que cuestionar que tanto
stos como aqul hubieran tenido existencia; de modo que, al hacerlo, se opusieron
discursivamente a ms de lo que hubiera sido necesario de haberse contemplado ni-
camente la hiptesis al fin acogida por la sala. As, la conclusin es que los trminos de
la condena estuvieron comprendidos dentro de los de la acusacin y, por ello, fueron
tambin objeto de consideracin por las defensas, de tal manera que no hubo la menor
quiebra del principio acusatorio (STS 2-17/07/2001-2267/1999).
CAPTULO II
De las amenazas
169. El que amenazare a otro con causarle a l, a su familia o a otras personas

con las que est ntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio,
lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad
sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, ser cas-
tigado:
1) Con la pena de prisin de uno a cinco aos, si se hubiere hecho la amenaza
exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condicin, aunque no sea il-
cita, y el culpable hubiere conseguido su propsito. De no conseguirlo, se impondr
la pena de prisin de seis meses a tres aos.
Las penas sealadas en el prrafo anterior se impondrn en su mitad superior
si las amenazas se hicieren por escrito, por telfono o por cualquier medio de co-
municacin o de reproduccin, o en nombre de entidades o grupos reales o su-
puestos [336].
2) Con la pena de prisin de seis meses a dos aos, cuando la amenaza no haya
sido condicional.
(...) el acusado "(...) se dirigi a su compaera sentimental (...) con expresiones
tales como (...) 'te voy a rajar y voy a sacar tus tripas calientes (...). Te voy a matar a ti
y a tu familia, voy a clavar ms cruces que las que hay en el camposanto, vas a llevar
lgrimas de sangre', colocndole un cuchillo de cocina en la cara en varias ocasiones y
mostrndole dos dedos de su mano manifestando 'con estos dos dedos te voy a sacar
los ojos, pero quiero que sufras y por eso te voy a rajar delante de este espejo y te vas a
tocar tus tripas calientes', ensendole tambin una pistola de fogueo marca Rimar de
aspecto similar a las de fuego real, a la que introdujo el cargador mientras deca que la
iba a matar".
La gravedad de esas expresiones y el carcter delictivo de los males con los que se
atemorizaba a la vctima, son incuestionables. Este punto de partida, que permite ex-
cluir la aplicacin de las amenazas a que se refieren los apartados 1 y 4 del art. 171 del
[336] Vase art. 1.2 LOTJ; y art. 620 de la presente Ley

CP nos sita en el mbito tpico definido por el art. 169 del CP . Segn constante
jurisprudencia de esta misma Sala, el delito de amenazas se integra por los siguientes
elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idneos para
violentar el nimo del sujeto pasivo, intimidndole con la conminacin de un mal
injusto, determinado y posible, b) que la expresin de dicho propsito por parte del
agente sea seria, firme y creble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que
estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad
suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razo-
nablemente el juicio de antijuridicidad de la accin y su calificacin como delictiva
(cfr. por todas, SSTS 259/2006, 6 de marzo, 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de
febrero).
La libertad de M., tambin su tranquilidad de nimo, se vieron eficazmente per-
turbadas por unos improperios que, por la propia significacin gramatical de sus pa-
labras, tenan la idoneidad adecuada para atemorizar a la vctima. Algunas de esas
expresiones, por su plasticidad, encerraban un plus de gravedad respecto de una forma
de amenaza ms convencional, aquella que se limita a anunciar la causacin de un mal.
El acusado se regodeaba en la expresin de su pensamiento amenazante, adornndolo
con otros mensajes de una clara significacin intimidatoria. Si a ello se aade el empleo
de un cuchillo de cocina puesto en la cara de la vctima en varias ocasiones y la intro-
duccin del cargador en una pistola de aspecto real, podr entenderse la objetiva ca-
pacidad de la accin del sujeto para afectar el bien jurdico tutelado (STS
2-12/03/2009-1018/2008).
El art. 169 del Cdigo penal castiga las amenazas a otro con causarle a l, a su
familia o a otras personas con las que est ntimamente vinculado un mal que consti-
tuya, entre otros, un delito de homicidio, dependiendo la penalidad de que se hubiere
hecho exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condicin, de aquella
amenaza que no haya sido condicional (nmeros 1 y 2 del expresado art. 169 del
Cdigo penal). Y dentro de las condicionales, que se haya conseguido, o no, el prop-
sito.
La jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SS. 9-10-1984, 18-9-1986,
23-5-1989 y 28-12-1990), ha considerado el delito de amenazas como de mera activi-
dad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecucin consiste
en la conminacin de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario
la produccin de la perturbacin anmica que el autor persigue, de manera que basta
con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la vctima.
En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, segn los precedentes ju-
risprudenciales: 1) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o
expresiones susceptibles de causar una intimidacin en el nimo del sujeto pasivo,
dando a entender la realizacin futura, ms o menos inmediata, de un mal; 2) Que en
el agente no slo se d el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad

del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino tambin que, la
expresin del propsito sea, persistente y creble, que es lo que integra el delito distin-
guindolo de las contravenciones afines; y 3) Que concurran circunstancias conco-
mitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisin y recepcin del
anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir
de soporte al juicio de antijuridicidad (SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y
7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986, citadas todas ellas en la ms reciente
STS 717/2005, de 18 de mayo) (STS 2-21/06/2007-171/2007).
Apartado 1
Es obvio que disparar con un arma de fuego en direccin a unas personas con las
que se mantiene un fuerte enfrentamiento supone la ejecucin de una conducta ilcita
caracterizada por integrar la amenaza de un mal que constituye delito contra la vida o
integridad fsica de aquellas (art. 169 CP), de la suficiente gravedad como para superar
el lmite de la simple falta descrita en el artculo 620.1 (STS 2-27/12/2007-916/2007).
Segn constante jurisprudencia de esta misma Sala, el delito de amenazas se integra
por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones
o actos idneos para violentar el nimo del sujeto pasivo, intimidndole con la con-
minacin de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresin de dicho pro-
psito por parte del agente sea seria, firme y creble, atendiendo a las circunstancias
concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la
conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social,
que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la accin y su califica-
cin como delictiva (cfr. por todas, SSTS 259/2006, 6 de marzo, 557/2007, 21 de junio
y 268/99, 26 de febrero) (STS 2-12/03/2009-1018/2008).
El delito de amenazas se materializa por la realizacin de hechos externos y por la
expresin de palabras o gestos que por su contenido o significado demuestren que el
que los profiere tiene la intencin de intimidar de forma seria a la persona a la que
dirige sus acciones. En este caso, la intimidacin tena una doble manifestacin externa.
En principio, la caravana de automviles y la ostentacin de sus movimientos era, por
s sola suficiente para producir un efecto de temor o intimidacin. En dicha accin,
contribuyeron todos, incluido el recurrente, ya que el efecto se consegua por el nmero
de personas que rodearon ostensiblemente la casa de la vctima. Adems el acusado
proporciona la pistola que fue utilizada para demostrar, de forma convincente, que las
amenazas no eran superficiales, sino verdaderas, y el disparo al aire era un factor ms
que contribua a crear el ambiente intimidatorio. No se trata de una cooperacin ne-
cesaria, sino de una intervencin directa y protagonista que le acarrea la condicin de
coautor material (STS 2-17/12/2008-923/2008).
1. Diferencia con la falta

"B. desenfund la catana alzndola contra J. M. quien dio un paso atrs (...)"; esto
es, hubo una verdadera amenaza con esa accin de alzar esa peculiar espada de samurai,
de la que se percat el sujeto vctima, pues se vio obligado a dar ese paso atrs para
eludir el posible golpe con tal arma blanca, quedando todo esto interrumpido por el
disparo de M. que alcanz a J. M. en ese mismo momento en una de sus muecas.
En conclusin, conforme a tal relato de hechos probados hubo un delito de amenaza
de homicidio no condicional cometido mediante ese acto de B. de alzar la catana contra
J. M. encontrndose ambos tan prximos que este se vio precisado a moverse, para
defenderse de un posible golpe con tal clase de arma blanca.
Y este acto es tan grave que, entendemos, excede de lo que aparece sancionado
como falta en el art. 620.1 CP. Hubo ciertamente algo ms que sacar el arma en ria
(STS 2-18/10/2007-515/2007).
2. Concurso de normas
Estima la representacin de la Fiscala que al haber proferido el acusado las ex-
presiones "te voy a matar" al tiempo que sumerga la cabeza de la vctima en el agua,
tiene "gravedad suficiente y autonoma propia para subsumirla en el art. 169.2 CP ". El
motivo debe ser desestimado. La amenaza presupone que el mal amenazado no ha
tenido todava comienzo de ejecucin. Por el contrario, cuando la amenaza tiene lugar
en unidad de accin con el comienzo de ejecucin de la misma y ste es por s mismo
punible (en este caso como tentativa de homicidio), slo puede configurar un concurso
de normas o aparente de leyes que se resuelve por el criterio de la consuncin, pues el
contenido de la ilicitud de la ejecucin absorbe el de la amenaza (STS
22-20/07/2007-2334/2006).
Apartado 2
El apoyo del Ministerio Fiscal se sustenta en que a la amenaza directa a la esposa
sigui, sin solucin de continuidad, la accin del acusado sacando a su hijo menor al
balcn y conminando a su esposa a salir de su habitacin y que todo ello constituye,
en relacin a la esposa, una nica accin en sentido jurdico, al haberse producido en
un mismo contexto espacial y temporal breve por lo que entiende que ambas amenazas
deben ser sancionadas con una sola pena y como un solo delito que en este caso ser
la amenaza condicional tipificada en el artculo 169.1 del Cdigo Penal, por revestir
mayor gravedad. Esa unidad, en cambio, no puede afirmarse respecto a la causada al
menor al tratarse de una vctima distinta, dado el carcter eminentemente personal del
delito. Los razonamientos expresados por el Ministerio Fiscal deben ser acogidos.
Ciertamente tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 580/2006, de 23
de mayo, que puede existir no una pluralidad de acciones independientes sino lo que
se denomina unidad natural de accin. Este supuesto parte de la existencia de una
pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo
un objeto nico de valoracin jurdica que ser natural o jurdica -dice la STS.
18.7.2000- en funcin del momento de la valoracin, si desde la perspectiva de una
realidad social que as lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere
una cierta continuidad y una vinculacin interna entre los distintos actos entre si,
respondiendo todos a un designio comn que aglutina los diversos actos realizados.
Dicho en otros trminos existir unidad de acciones y no pluralidad de acciones, en-
tendidas ambas en el sentido de relevancia plural, cuando la pluralidad de actuaciones
sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realizacin
conforme a una nica resolucin delictiva, como una misma accin natural, careciendo
de sentido descomponerlo, ni varios actos delictivos (SSTS. 19.6.99, 4.4.2000, 19.4.2001,
23.6.2005), por cuanto la lesin delictiva solo experimente una progresin cuantitativa
dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivacin. As las cosas,
acorde con lo que se sostiene por el Ministerio Fiscal y la doctrina que se deja expresada,
que es aplicable al supuesto que examinamos, procede estimar este extremo del motivo
con el alcance de absolver al acusado de una de las amenazas no condicionales, man-
teniendo la amenaza condicional y aquella otra de la que fue vctima el menor (STS
2-20/01/2009-10525/2008).
Diferencia con la falta
El Cdigo Penal de 1995, tras tipificarse el delito de amenazas de un mal integrante
de delito, y de un mal no constitutivo de delito, si son condicionales, en el apartado 2
del art. 620 se sanciona como falta la provocacin de una amenaza de carcter leve, con
lo que la contravencin tiene un carcter residual, refirindose ms propiamente a las
conminaciones de males no constitutivos de delito, sin imposicin de condicin.
El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2
y 23-4-1977, 4-12-1981, 12-2-1985, 6-3-1985, 23-5-1985, 27-6-1985, 20-1-1986,
13-2-1989, 30-3-1989, 23-5-1989, 3-7-1989, 11-9-1989, 23-4-1990, 18-11-1994 y
25-1-1995 , es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente
cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor se-
riedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y
faltas, tendr que concurrir el elemento dinmico de la comunicacin de gestos o ex-
presiones susceptibles de causar una cierta intimidacin en el nimo del sujeto pasivo,
dando a entender la realizacin futura, ms o menos inmediata, de un mal.
En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial.
Y en el caso de autos, la literalidad de las palabras proferidas, como ya lo hemos
reflejado anteriormente, fue la siguiente: "(...) le advirti que no denunciara nada de lo
sucedido pues de lo contrario matara a sus padres". Es decir, estamos en presencia de
una amenaza condicional, conectada nada menos que con la falta de denuncia o com-
portamiento procesal de la vctima, lo que tiene un parecido, aunque no encaje pro-
piamente, en el delito hoy definido en el art. 464 del Cdigo penal, por cierto provisto
de un grave castigo en dicho Cuerpo legal. As, pues, no se trata de expresiones ms o
menos impensadas, y que son fruto del calor del momento, sino que el autor de las
mismas, lo conecta con la falta de denuncia, como modo de ponerse a cubierto de una
posible represin punitiva de las mismas, y que relevan una gran seriedad, pues se
profieren una vez que el acusado, cuchillo en mano, logr desapoderar del dinero citado
al perjudicado, lo que sugiere la posibilidad de que se materialicen en el futuro, incluso
con medios de igual entidad letal que la expresada arma letal. De modo que no pueden
banalizarse como una simple falta, por lo que el motivo ha de ser estimado, incluible
tal expresin en el art. 169.1-inciso 2 del Cdigo penal, lo que se har en segunda
sentencia que ha de dictarse (STS 2-21/06/2007-171/2007).
170. [337]1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas
a atemorizar a los habitantes de una poblacin, grupo tnico, cultural o religioso,
o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la
gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrn respectivamente las penas su-
periores en grado a las previstas en el artculo anterior.
2. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos, los que, con
la misma finalidad y gravedad, reclamen pblicamente la comisin de acciones
violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas. [338]

170. [339] 1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a
atemorizar a los habitantes de una poblacin, grupo tnico, cultural o religioso, o co-
lectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad
necesaria para conseguirlo, se impondrn respectivamente las penas superiores en
grado a las previstas en el artculo anterior.
[337] Dada nueva redaccin por art. 3 de Ley Orgnica 2/1998 de 15 junio 1998, con vigencia
desde 17/06/1998
[338] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin adicional 1 de Ley Orgnica 5/2010 de
22 junio 2010 suprimiendo la expresin "bandas armadas", con vigencia desde 23/12/2010
[339] Dada nueva redaccin por art. 3 de Ley Orgnica 2/1998 de 15 junio 1998, con vigencia
desde 17/06/1998
2. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos, los que, con la
misma finalidad y gravedad, reclamen pblicamente la comisin de acciones violentas
por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. [340]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio ha suprimido la referencia a las bandas

armadas que se contena en el art. 170.2.
Debe insistirse en que nuestra tarea de amparo del derecho a la legalidad penal no
consiste en una valoracin de la interpretacin de la norma penal en trminos de calidad
legal o constitucional. Tampoco compete a este Tribunal el anlisis de la mayor o menor
razonabilidad de la interpretacin alternativa que sostenga el recurrente. Nuestra labor
se constrie a adverar que la interpretacin y aplicacin cuestionadas eran interpre-
taciones posibles de la norma y que no han resultado por ello sorpresivas para su des-
tinatario. Y a tal efecto constatamos ahora que no contrara la semntica del enunciado
legal ni supone la utilizacin de criterios de interpretacin inaceptables el entendi-
miento del texto que se enjuiciaba como "amenazas de un mal que constituyere delito
(...) dirigidas a atemorizar a los habitantes de una poblacin, grupo tnico, cultural o
religioso, o colectivo social o profesional, o cualquier otro grupo de personas, y tuvieran
la gravedad necesaria para conseguirlo" (art. 170.1 CP). Para llegar a esta conclusin,
que no es ahora calificativa de los hechos enjuiciados, sino de la posibilidad de que
hayan sido entendidos como amenazantes hacia un grupo de personas, debe atenderse
a la motivacin judicial correspondiente y reparar en que, siquiera metafricamente,
el escrito contena la expresin futura de un mal grave (quedarse sin manos), y en un
contexto de crtica severa de la actuacin de determinados colectivos. A su sentido no
puede ser ajeno el hecho de que fuera enunciada por una persona que haba sido ya
condenada por la comisin de mltiples delitos graves precisamente contra personas
pertenecientes a dichos colectivos y sedicentemente motivados por actuaciones de las
vctimas como las que se critican en el escrito.
No a no otra conclusin cabe llegar respecto a la queja de falta de tipicidad de la
condena por "enaltecimiento o (...) justificacin por cualquier medio de expresin p-
blica o difusin" de los delitos de terrorismo "o de quienes hayan participado en su
ejecucin" (art. 578 CP). Si, sin una precisin del sentido propio de los conceptos en
su insercin en el tipo penal, que no nos compete, el de justificacin est externamente
delimitado por la valoracin positiva del delito, y el de ensalzamiento por la alabanza
de sus autores, no traspasa el significado posible de los mismos la consideracin de que
el escrito enjuiciado justificaba los delitos de terrorismo cometidos por los miembros
de ETA en prisin y enalteca a stos cuando les atribua "el escudo de la razn" y una
situacin en cuanto presos "secuestrados por un sistema autoritario". Considera al res-
pecto la Sentencia recurrida que "se est expresando que tienen razn estos presos al
haber cometido sus crmenes, lo que constituye una justificacin respecto de aquellas
conductas por las que fueron condenados quienes han estado o estn en prisin por
los delitos de ETA. Se habla de que estos presos se hallan secuestrados por un sistema
autoritario. Se est en definitiva diciendo que por esos hechos se encuentran injusta-
mente privados de libertad. Entendemos que esto constituye, por un lado, un ensalzar
a los presos etarras y, por otro, una justificacin de los crmenes por los cuales estos
presos han sido condenados: precisamente las dos conductas que constituyen, una u
otra, el ncleo de esta clase de delito del artculo 578" (FD 5).
Resulta pues evidente que esta interpretacin no rebasa el tenor literal de la dispo-
sicin interpretada, sin que tampoco la demanda aporte razn concreta alguna por la
que haya de entenderse que la misma ha utilizado mtodos de interpretacin no acep-
tados por la comunidad jurdica. Queda an la cuestin de si tanto esta comprensin
del delito de enaltecimiento o justificacin de los delitos de terrorismo o de sus autores
o partcipes, como la del delito de amenazas a grupos de personas se sustenta en una
base axiolgica inconstitucional, y, en concreto, si es lesiva del derecho a la libertad de
expresin. Esta cuestin es la que ahora procedemos a abordar en su mbito propio,
que es la queja por infraccin del art. 20.1.a) CE. (ATC 09/4/2008-2989/2007).
Este delito requiere los elementos siguientes:
1. Amenazar, es decir, atemorizar, intimidar, amedrentar a otros a la vista de algn
mal que se le anuncia.
2. El mal con el que se amenaza ha de constituir un delito. No uno de los delitos
que se enumeran en la larga lista del artculo anterior, sino cualquier clase de delito.
3. La amenaza ha de dirigirse a "los habitantes de una poblacin, grupo tnico,
cultural o religioso o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de perso-
nas". Es decir, el sujeto pasivo ha de ser un colectivo, esto es, miembros integrantes de
un determinado grupo, no una persona individual (o varias personas individualizadas).
4. Las amenazas han de tener la gravedad necesaria para conseguir esa finalidad
de atemorizar al grupo de personas de que se trate, esto es, ha de concurrir el requisito
de la idoneidad o aptitud para atemorizar. Queremos decir que este delito, como cual-
quier otro de amenazas, ha de realizarse con seriedad, firmeza y determinacin (o
concrecin del mal) (STS 2-26/02/2007-11281/2006).
171. [341] 1. Las amenazas de un mal que no constituya delito sern castigadas
con pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses, atendidas la
gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la con-
dicin no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su
propsito se le impondr la pena en su mitad superior.
2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de
revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que
no sean pblicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crdito o inters, ser
castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos, si ha conseguido la entrega
de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos aos, si no lo consiguiere.
3. Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar
o denunciar la comisin de algn delito el Ministerio Fiscal podr, para facilitar el
castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelacin se hubiere
amenazado, salvo que ste estuviere castigado con pena de prisin superior a dos
aos. En este ltimo caso, el Juez o Tribunal podr rebajar la sancin en uno o dos
grados.
4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que
est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin con-
vivencia, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos
en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, pri-
inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento hasta cinco aos.
Igual pena se impondr al que de modo leve amenace a una persona especial-
mente vulnerable que conviva con el autor. [342]
5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a
alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las contempladas
en el apartado anterior de este artculo, ser castigado con la pena de prisin de tres
meses a un ao o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta
das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a
tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del
[342] Aadido apartado 4 por art. 38 de Ley Orgnica 1/2004 de 28 diciembre 2004, con vigencia
desde 29/06/2005
menor o incapaz, inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tu-

tela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres aos.
Se impondrn las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior
cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio
comn o en el domicilio de la vctima, o se realice quebrantando una pena de las
contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de
la misma naturaleza. [343]
6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonndolo
en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del autor y a las concu-
rrentes en la realizacin del hecho, podr imponer la pena inferior en gra-
do [344]. [345]
Una vez sentado que debe ser inadmitida la cuestin en lo que se refiere al art. 44
de la Ley Orgnica 1/2004, quedan por resolver las dudas planteadas por el Juzgado
promotor acerca de la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Cdigo penal,
en la redaccin dada a los mismos por la Ley Orgnica 1/2004, dudas que -tal y como
qued especificado en el antecedente tercero de esta resolucin- giran en torno a la
supuesta contradiccin entre estos preceptos y el art. 14 CE, por cuanto obligaran "a
los Tribunales penales a tratar de modo diferente al hombre que a la mujer" al instaurar
"penas diferentes por razn de sexo, y, medidas de proteccin de carcter cautelar, y
en un procedimiento penal, que privilegian a la mujer frente al hombre" por dispensar
"una proteccin jurdica diferente a una vctima mujer que a una vctima hombre,
cuando el hecho penal o ilcito es el mismo", sin que existan razones jurdicas que lo
justifiquen, de modo que "la ley castiga de manera diferente al hombre por el mero
hecho de ser hombre y consagra una clara situacin de desigualdad para los matrimo-
nios y las parejas homosexuales, pues no se dispensa en estos supuestos la privilegiada
proteccin penal del art. 153.1 y 3 del CP o 171 del mismo texto legal". De lo que
derivara, adems, una vulneracin del "principio de proporcionalidad de las penas",
ya que "se imponen penas notoriamente desproporcionadas ante una misma situacin
de hecho".
Resulta as que, bajo la invocacin de los arts. 14 y 25 CE, el Juzgado a quo formula,
como hace notar el Abogado del Estado, una nica duda de constitucionalidad recon-
desde 29/06/2005
desde 29/06/2005
ducible a una supuesta vulneracin del principio de igualdad y que se explica -a pesar
de que el rgano promotor no desarrolle el argumento- sobre la base de una concreta
interpretacin de los preceptos cuestionados que considera que en ellos se tipifican
sendos subtipos agravados de violencia de gnero determinados, ambos, por la doble
condicin de ser el sujeto activo hombre y el sujeto pasivo mujer. Esta argumentacin
troncal del Juzgado promotor ha sido rebatida por este Tribunal en varias Sentencias
previas, a partir de la Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, que es la primera resolucin
que resuelve una cuestin de inconstitucionalidad interpuesta ex art. 14 CE respecto
del primer inciso del art. 153.1 CP, y a la que es fiel la Sentencia 45/2009, de 19 de
febrero, que descart que el art. 171.4 CP incurriera en vulneracin de aquel precepto.
A los argumentos expuestos en dichas resoluciones debemos remitirnos ahora para
concluir que la cuestin ha de ser desestimada en lo que a aquella argumentacin se
refiere (STC 26/11//2009-8197/2006).
1. Elementos del tipo penal de amenazas
Segn constante jurisprudencia de esta misma Sala, el delito de amenazas se integra
por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones
o actos idneos para violentar el nimo del sujeto pasivo, intimidndole con la con-
minacin de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresin de dicho pro-
psito por parte del agente sea seria, firme y creble, atendiendo a las circunstancias
concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la
conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social,
que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la accin y su califica-
cin como delictiva (cfr. por todas, SSTS 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio
y 268/99, 26 de febrero) (STS 2-12/03/2009-1018/2008).
2. Sujeto activo
En ambas censuras casacionales se alega que en los dos episodios en que el acusado
profiri las frases amenazantes contra su compaero sentimental, stas, por el contexto
de ria entre la pareja en que se produjeron y la exaltacin anmica del sujeto activo,
debe reputarse como leve y, en consecuencia, integrarse en la simple falta tipificada en
el art. 620 C.P.
Sucede que la sentencia recurrida califica en ambos casos las amenazas como leves,
"al haberse proferido en un clima de discusin y enfrentamiento entre C. F. y A., de-
biendo tenerse en cuenta tambin que, con posterioridad a dichos hechos stos siguie-
ron con la vida en comn". Y explica que la expresin "vete de Zaragoza, si no te mato"
est proferida en un clima de tensin y enfrentamiento entre ambos, y el acaloramiento
propio de la ria, habida cuenta el contexto gramatical en que se pronunciaron, con
otros eptetos que muestran el concreto momento en que se profieren. Por ello, "deben
ser reputadas como amenazas leves, concluye el Tribunal sentenciador".
No obstante tal calificacin, la sentencia aplica el tipo delictivo del art. 171.4 (por
error, sin duda, se cita el 171.5) aduciendo por todo soporte argumental que entre
amenazante y amenazado exista una relacin de "pareja conviviente, siendo en aquel
momento compaeros sentimentales".
Ocurre, sin embargo, que el tipo penal aplicado establece con meridiana claridad
que el sujeto pasivo de la leve amenaza es la persona que sea o haya sido la esposa o
mujer que est o haya estado ligado al autor por una relacin anloga de afectividad.
No prev la norma que la vctima pueda ser un individuo del sexo masculino.
En nuestro caso, la relacin de pareja sentimental se establece entre dos hombres,
lo que escapa a la descripcin tpica, sin que le est permitido a esta Sala hacer una
interpretacin extensiva de la norma, en perjuicio del reo, mxime teniendo en cuenta
que las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre el art. 171.4 C.P .,
en la redaccin dada al mismo por el art. 38 de la L.O. 1/2004, de 28 de noviembre , de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, por vulnerar los arts.
9.3 y 10, 14, 24.2 y 25 C.E. (en una de las cuales se aduca precisamente como ejemplo
de discriminacin por omisin, el que la Ley no contemple los actos de violencia co-
metidos en una pareja estable homosexual, con lo que, en todo caso estaran excluidos
de los arts. 153.1 y 171.4 C.P . los supuestos de parejas homosexuales masculinas), han
sido todas ellas desestimadas por distintas resoluciones del Alto Tribunal y, en con-
creto, por las dictadas por los Plenos de ste en SS.T.C. de 24 de julio de 2.008 y de 19
de febrero de 2.009 , en la que se recalca -entre otras consideraciones- que el art. 171.4
no vulnera ninguno de los valores constitucionales que se protegen en los preceptos
invocados por los proponentes, ya mencionados, sealando que el artculo del Cdigo
Penal cuestionado, que establece paladinamente como autor del hecho punible a un
hombre y como vctima a una mujer se sustenta, en primer lugar, en las finalidades de
la diferenciacin, que, conviene recordarlo, son la proteccin de la libertad y de la
seguridad de las mujeres, "que el legislador entiende como insuficientemente prote-
gid[a]s en el mbito de las relaciones de pareja", y "la lucha contra la desigualdad de la
mujer en dicho mbito" (STC 59/2008, F.8).
El Tribunal Constitucional ha ratificado la constitucionalidad de la norma afir-
mando que sta no vulnera ninguno de los principios constitucionales cuestionados,
y, en particular el de igualdad proclamado por el art. 14 C.E ., y reitera que la finalidad
del precepto es "la proteccin de la vida, la integridad fsica, la libertad y la seguridad
de las mujeres que el legislador entiende insuficientemente protegidos en el mbito de
las relaciones de pareja, y la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho mbito,
que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad". Y, asimismo, subraya el entendi-
miento del legislador de que concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre
hacia quien es o fue su mujer que en cualesquiera otras (...), de manera que no resulta
reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresin supone un dao
mayor en la vctima cuando el agresor acta conforme a una pauta cultural -la desi-
gualdad en el mbito de la pareja- generadora de gravsimos daos a sus vctimas y
dota as consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto aadido a los
propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta
insercin supone una mayor lesividad para la vctima: de un lado, para su seguridad,
con la disminucin de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de
nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformacin de su voluntad,
porque la consolidacin de la discriminacin agresiva del varn hacia la mujer en el
mbito de la pareja aade un efecto intimidatorio a la conducta que restringe las po-
sibilidades de actuacin libre de la vctima; y adems para su dignidad, en cuanto ne-
gadora de su igual condicin de persona y en tanto que hace ms perceptible ante la
sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado.
En consecuencia los dos motivos deben ser estimados, casndose la sentencia de
instancia y dictndose otra por esta misma Sala en la que se absuelva al acusado recu-
rrente -y tambin al que no recurre segn lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr.- por los
delitos sancionados por aplicacin del mencionado art. 171.4 C.P., condenndoles a
ambos por las faltas de amenazas del art. 620.2 C.P . imponindoles por cada una de
ellas la pena de multa de diez das con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad
personal en caso de impago establecida en el art. 53 C.P. (STS
2-04/11/2009-566/2009).
3. Concurso con el delito de allanamiento de morada
El soporte fctico de la Audiencia para la aplicacin de las amenazas especficas
del art. 171.4 lo integra la frase que el acusado pronunci antes de abandonar la vivienda
donde haba atentado contra la libertad sexual de la denunciante. El imputado advirti
a P. que "si lo denunciaba l pasara un tiempo encerrado pero que despus ira a por
ella".
Es llano, por tanto, que N. anunci un mal futuro, injusto, determinado y posible
con el nico propsito de crear una intranquilidad de nimo, inquietud o zozobra en
la denunciante, menoscabando as el bien jurdico constituido por la libertad de la
persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el
desarrollo normal y ordenado de su vida. Se trata, adems, de un mal que depende
exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidacin en
la amenazada. Y como concurre el supuesto especfico de unas amenazas a una mujer
con la que ha mantenido una relacin de noviazgo desde haca casi dos aos, es claro
que no se precisa siquiera que la amenaza sea grave, sino que es suficiente con la leve,
tal como se expresa en el art. 171.4 del C. Penal.
Se est, por consiguiente, ante un acto ilcito que menoscaba la libertad de cara al
futuro al conminar a la vctima con actos que ponen en peligro, cuando menos, su
integridad fsica, dado el contenido de la amenaza verbal. Ello significa que se vulnera
un bien jurdico diferente a la libertad sexual que tutela el delito de violacin, y que la
sentencia no slo no incurre en un bis in idem sino que tutela debidamente los dos
bienes jurdicos autnomos que ha menoscabado el agresor. Por lo cual, la subsuncin
de la conducta en el delito de amenazas se ajusta a las exigencias y requisitos de la norma
penal.
Es preciso, sin embargo, formular una salvedad que, si bien no fue puesta de relieve
por la parte recurrente, conviene traerla a colacin por tratarse de una objecin jurdica
que favorece al reo. Nos referimos al cuestionamiento de la compatibilidad del subtipo
agravado relativo a que la amenaza haya sido realizada en el domicilio de la vctima
(art. 171.5, prrafo segundo) con el tipo penal del allanamiento de morada. La Sala de
instancia ha aplicado ambos tipos penales y se suscita la duda de si ello es factible sin
conculcar el principio non bis in idem.
En la doctrina se exponen diferentes argumentos justificativos de la agravacin del
subtipo de realizar el hecho en la vivienda o domicilio comn o slo de la vctima (art.
171.5, prrafo segundo, del C. Penal). Algn sector fundamenta la exacerbacin pu-
nitiva en que ello proporciona una mayor facilidad para la ejecucin del hecho y para
impedir la defensa, la huida o el auxilio de terceros. Tambin se alude a que la vctima
tiene una mayor desproteccin cuando es agredida en su propio domicilio. Se postula
asimismo como tesis legitimadora del precepto la mayor ilicitud que comporta el hecho
ejecutado en la propia morada de la vctima, equiparando as el subtipo con la agravante
de morada del art. 10.16 del C. Penal de 1973.
En cualquier caso, y sin desdear la posibilidad de que fueran varias las razones que
tuvo el legislador para implantar el subtipo agravado, lo cierto es que en los casos en
que se condena al autor de las amenazas verbales tambin por un delito de allanamiento
de morada, concurre un solapamiento entre los tipos penales del art. 171.5, prrafo
segundo, y del art. 202 del C. Penal. Pues el desvalor de la accin propio del delito de
allanamiento de morada comprende ya de forma sustancial el desvalor del injusto es-
pecfico del subtipo agravado de realizar las amenazas en el domicilio de la vctima. Y
es que si sta ha sido vulnerada en su sosiego, intimidad y seguridad domiciliaria por
el hecho de que el autor allane su vivienda en contra de su voluntad propinndole
incluso un empujn, no parece fcil concluir que la desproteccin y desasosiego que
pueda sentir por el hecho de ser amenazada dentro de su vivienda no queden ya com-
prendidos en la vulneracin del bien jurdico que tutela el tipo penal del allanamiento
de morada: la intimidad personal y familiar, con todas las vertientes que este derecho
fundamental presenta.
Resulta sin duda artificioso desdoblar los bienes y valores que tutela el delito de
allanamiento de morada -la intimidad personal y familiar, con el sosiego, tranquilidad
y proteccin del espacio privado que disfruta el individuo en su domicilio- en una
segunda modalidad axiolgica en la que se contemplara la vivienda desde la perspec-
tiva de la facilidad que proporciona para la ejecucin del delito y la sensacin de im-
punidad que transmite. Y ello porque el acceso a ese espacio protegido y cerrado y su
permanencia en el mismo ya se pena como delictivo mediante el tipo del allanamiento
de morada. Sin olvidar tampoco que la situacin de impunidad siempre es relativa, por
cuanto dentro de un edificio habitado una llamada o un grito de la vctima siempre
permitira el socorro o el auxilio de algunos de los vecinos, tal como constata la expe-
riencia en no pocos supuestos.
Ha de entenderse por tanto que esta modalidad de subtipo agravado presenta una
gran similitud con la derogada agravante de realizar el hecho en la morada del ofendido,
agravante que siempre se consider embebida en el delito de allanamiento de morada
en los casos en que operaba este tipo penal.
Por lo dems, si ya de por s se cuestiona doctrinalmente la implantacin de este
subtipo agravado por entender que el ejecutar el hecho en la vivienda de la vctima es
algo que suele ser habitual en las conductas de maltrato, amenazas y coacciones en el
mbito de las relaciones de pareja, el cuestionamiento se incrementa todava en mayor
medida en los supuestos como el aqu enjuiciado en que se pena como delito aparte el
entrar en el domicilio de la vctima o mantenerse en el mismo contra su voluntad.
El Tribunal Constitucional ha reiterado que el principio "non bis in idem" se con-
figura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble
dimensin material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto
sea sancionado en ms de una ocasin con el mismo fundamento y por los mismos
hechos, toda vez que ello supondra una reaccin punitiva desproporcionada que hara
quebrar, adems, la garanta del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La pro-
cesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos
penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (STC
91/2008, de 21-7).
En el supuesto que ahora se dirime la condena por el delito de allanamiento de
morada y por el subtipo agravado de amenazas en la morada de la vctima vulnera el
referido principio, por castigar dos veces el supuesto fctico consistente en ejecutar el
hecho en el domicilio de la denunciante, hecho cuya ilicitud resulta ya comprendida
en el delito de allanamiento de morada sin que resulte una desvaloracin a mayores
subsumible en el subtipo del art. 171.5, prrafo segundo, del C. Penal , aunque s en el
tipo bsico del art. 171.4. En vista de lo cual, ha de dejarse sin efecto en la segunda
sentencia la aplicacin del delito de amenazas en lo que se refiere a la modalidad agra-
vada (art. 8.3 del C. Penal), estimndose en este particular el motivo por infraccin de
ley (STS 2-25/11/2009-893/2009).
4. Concurso con el delito de agresin sexual
(...) se produca casi diariamente la intimidacin a la mujer con males futuros,
incluso la muerte. El anuncio del mal era serio y persistente, futuro, injusto, concreto
y posible; por tanto la infraccin punible aparece relatada en el factum, y si la funda-

mentacin jurdica se limita a dos actos amenazantes, los causados el 12 y el 14 de enero
de 2007 a los que deban unirse el ocurrido antes de perpetrar la violacin el mismo
da 2 de febrero de 2007 sobre las 0,30 horas. La Audiencia benevolentemente los ha
reputado leves, de ah la aplicacin del art. 171-4 y 5 pr. 2 C.Penal. Pues bien, partiendo
de la ntida descripcin de varias infracciones punibles, no puede una de ellas consu-
mirse y ser absorbida por la agresin sexual, porque segn el factum la amenaza se
produjo quizs con propsito de yacer con la mujer, pero cuando sta persisti en
disuadirle, el acusado se retir y decay en sus iniciales intenciones libidinosas. Si tal
amenaza se hubiera computado como elemento integrador de un delito, es patente que
se hubiera consumido en l, pero al no cometerse violacin, ni siquiera intentada,
persista la amenaza de muerte, en una situacin de embriaguez, por lo tanto creble y
susceptible de producir temor. No se produce infraccin del non bis in idem , porque
la violacin que dos horas despus se perpetr, fue fruto de una voluntad renovada, ya
no existi el "cutter" como elemento intimidatorio y el yacimiento se produjo con el
empleo de medios violentos, suficientes para someter la voluntad de la vctima (STS
2-26/05/2009-999/2008).
5. Delito continuado
Respecto a la continuidad delictiva el Tribunal la aplic benevolentemente, pues
la naturaleza del delito en consonancia con el bien jurdico protegido, es de naturaleza
eminentemente personal. El art. 171 se halla dentro del captulo II (De las amenazas)
del Ttulo relativas a delitos contra la libertad, cuyo bien jurdico protegido es la libertad
de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en
el desarrollo normal y ordenado de su vida. El delito, en este caso, la falta elevada a
categora delictual no sera susceptible de ser considerada en continuidad delictiva de
acuerdo con las excepciones previstas en el art. 74 C.Penal. Cosa distinta es que como
delito de simple actividad que es las distintas amenazas se utilicen para causar a una
persona el mismo temor, como sera aquellos casos en que a travs de varios mecanis-
mos intimidatorios se desarrollen diversas conductas confluyentes en vaticinar a una
persona una sola amenaza, esto es, en pronosticar un solo mal futuro. La Audiencia al
estimar la continuidad delictiva, situacin ahora inmodificable, por impedirlo el prin-
cipio de non reformatio in peius , impuso la pena de 11 meses de prisin, mientras que
de estimar autnomamente dos o tres delitos de amenazas, sin necesidad de computar
las cualificaciones del prrafo 2 del n 5 del art. 171, haba determinado la imposicin
por cada hecho de una pena mnima de 6 meses, por lo que an partiendo de la posi-
bilidad mnima de continuidad delictiva (2 infracciones) la sancin ms leve prevista
alcanzara 1 ao de prisin, ms grave que la impuesta de 11 meses, que nunca hubiera
sido posible de no estimar la continuidad delictiva (STS 2-26/05/2009-999/2008).
CAPTULO III
De las coacciones
172. [346] 1. El que, sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con
violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere,
sea justo o injusto, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos o
con multa de 12 a 24 meses, segn la gravedad de la coaccin o de los medios em-
pleados.
Cuando la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un de-
recho fundamental se le impondrn las penas en su mitad superior, salvo que el
hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo. [347]
Tambin se impondrn las penas en su mitad superior cuando la coaccin ejer-
cida tuviera por objeto impedir el legtimo disfrute de la vivienda. [348]
2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que
est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin con-
vivencia, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos
en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, pri-
o acogimiento hasta cinco aos.
Igual pena se impondr al que de modo leve coaccione a una persona especial-
mente vulnerable que conviva con el autor.
Se impondr la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en pre-
sencia de menores, o tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la
vctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de
este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
No obstante lo previsto en los prrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonn-
dolo en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del autor y a las con-
[347] Renumerado prrafo 1 por art. 39 de Ley Orgnica 1/2004 de 28 diciembre 2004 como
[348] Aadido apartado 1 prrafo 3 por art. nico apartado 37 de Ley Orgnica 5/2010 de 22
currentes en la realizacin del hecho, podr imponer la pena inferior en gra-

do [349]. [350]

172. [351]1. El que, sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con
violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere,
sea justo o injusto, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos o con
multa de 12 a 24 meses, segn la gravedad de la coaccin o de los medios empleados.
Cuando la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho
fundamental se le impondrn las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera
sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo. [352]
2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que
est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin convi-
vencia, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en
beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin
del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos, as como,
cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz, inhabi-
litacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogi-
miento hasta cinco aos.
Igual pena se impondr al que de modo leve coaccione a una persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor.
Se impondr la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia
de menores, o tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se
realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una
medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
[349] Vase art. 15.1 CE

desde 29/06/2005
[352] Renumerado prrafo 1 por art. 39 de Ley Orgnica 1/2004 de 28 diciembre 2004 como
No obstante lo previsto en los prrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonndolo

en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes
en la realizacin del hecho, podr imponer la pena inferior en grado [353]. [354]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha aadido el prrafo 3 al apartado 1.

Supone un tipo agravado de coacciones cuando la finalidad se relacione con el disfrute
de la vivienda. Se trata de atajar una forma de acoso inmobiliario, tambin llamado
mobbing inmobiliario.
La jurisprudencia aqu recogida se refiere a los dems supuestos del art. 172 CP.
El delito de coacciones aparece caracterizado por: a) Una conducta violenta de
contenido material, como vis fsica, o intimidacin, como vis compulsiva, ejercida
sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto. b) La finalidad
perseguida, como resultado de la accin, es la de impedir lo que la ley no prohbe o
efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto. c) Intensidad suficiente de la accin
como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podra
dar lugar a la falta. d) La intencin dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad
ajena, lgica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler.
e) que el acto sea ilcito -sin estar legtimamente autorizado- que ser examinado desde
la normativa exigida en la actividad que la regula. En trminos similares se pronuncia
la Sentencia 1427/2005, de 2 de diciembre, en la que se declara que el delito de coac-
ciones, tipificado en el artculo 172 del Cdigo Penal, requiere como presupuestos
legales: a) una conducta violenta de contenido material como vis fsica, o intimidacin
como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo
indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la accin, es impedir lo que la
ley no prohbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente
de la accin como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal in-
tensidad, podra dar lugar a la falta; d) intencin dolosa consistente en el deseo de
restringir la libertad ajena, lgica consecuencia del significado que tienen los verbos
"impedir" o "compeler" y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes
a la convivencia social y al orden jurdico. Y a los efectos de diferenciar el delito de la
falta de coacciones, aade que es necesario valorar la mayor o menor trascendencia del
acto de coaccin, la intensidad de la presin ejercida y el grado de malicia y culpabilidad
del agente (STS 2-20/01/2009-10525/2008).
[353] Vase art. 15.1 CE

desde 29/06/2005
1.1. En relacin con el delito de detencin ilegal
No sufre el principio acusatorio cuando se condena por delito de coacciones, que
no ha sido objeto de acusacin, cuando la acusacin lo ha sido por delito de detencin
ilegal y el relato fctico de la calificacin acusatoria incluye todos los elementos precisos
para apreciar tal delito de coacciones.
Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 493/2006,
de 4 de mayo , que el principio acusatorio, ntimamente vinculado al derecho consti-
tucional de estar debidamente informado de la acusacin y por extensin, estrecha-
mente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el
artculo 24 de la C.E., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia
de identidad fctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificacin
jurdica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificacin respecto a la
realizada por la acusacin. Desarrollando esta mxima, debe sealarse que el principio
acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el
Tribunal respete el apartado fctico de la calificacin acusatoria, que debe ser completo,
con inclusin de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las
circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y especfico, en el
sentido de que permita conocer con precisin cules son las acciones que se consideran
delictivas. Pero estndole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con rele-
vancia jurdico penal no incluidos en el acta de acusacin. b) que entre el tipo penal
objeto de acusacin y el calificado por el Tribunal exista una relacin de homogeneidad
en relacin con el bien jurdico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los
elementos del delito sancionado estn contenidos en el tipo delictivo de acusacin, de
modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que
el condenado no haya podido defenderse.
Y en relacin a los delitos de detencin ilegal y coacciones, es asimismo doctrina
reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia de esta Sala 403/2006, de 7 de
abril, el que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente a la libertad
de la vctima, limitndola, restringindola o, incluso, suprimindola, contra su volun-
tad, si bien el delito de coacciones tiene una configuracin ms general, mientras que
la detencin ilegal afecta a aspectos concretos de la libertad individual. El delito de
coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legtimamente autorizado, impide a
otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohbe o le compele a hacer lo que no quiere,
sea justo o injusto. Y el delito de detencin ilegal, de carcter ms especfico que el
delito de coacciones, y de mayor gravedad lo que se traduce en una mayor pena, se
comete cuando el sujeto encierra o detiene a otro privndole de su libertad, refirindose
por lo tanto a la libertad deambulatoria o ambulatoria, es decir, a la capacidad del sujeto
de decidir libremente su acceso, permanencia o alejamiento en relacin con un deter-

minado lugar. En otras palabras, se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se
obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar en contra de su voluntad
o sin ella, encerrndola en l, o impidindole de cualquier otra forma abandonarlo o
trasladarse a otro.
La homogeneidad es expresamente reconocida en Sentencias de esta Sala. As en la
Sentencia 167/2007, de 27 de febrero se dice que ambas figuras delictivas son homo-
gneas y al tener sealada pena inferior el delito de coacciones, su apreciacin no vul-
nera el principio acusatorio. Y con ese mismo criterio se pronuncia la Sentencia
448/2004, de 2 de abril 2, en la que se expresa que es de meridiana claridad que el hecho
de que se condene por una infraccin ms leve, cual es la de coacciones frente a la
detencin ilegal, por mucho que ambas figuras delictivas tpicamente difieran, dada la
homogeneidad de ese sustento fctico comn, hace que no se advierta, en este caso, la
existencia de obstculo alguno al ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ni
perjuicio procesal derivado de la calificacin definitiva llevada a cabo por los Jueces "a
quibus". Tambin en esa lnea se pronuncia la Sentencia 1984/2002, de 9 de diciembre,
en la que se declara la posibilidad de condenar por coacciones cuando se ha acusado
por detencin ilegal, teniendo en cuenta el carcter general y residual del tipo de coac-
ciones, del que tan slo se excluyen por su especialidad las que consisten en la privacin
de la libertad ambulatoria, que son una peculiar forma de coaccin, sin que se haya
causado mengua ni menoscabo alguno a los derechos de los acusados a defenderse y a
la vigencia del principio de contradiccin en el proceso al que han sido sometidos, ni
se les ha causado perjuicio alguno si se les imponen las correspondientes al delito de
coacciones que son notablemente inferiores. (STS 2-20/01/2009-10525/2008).
1.2. En relacin con el delito de agresin sexual
Quien acusa por el 178 est acusando por una coaccin (violencia) para obligar a
la vctima a realizar o soportar algn acto contra su libertad sexual que tiene mucha
mayor gravedad que la coaccin genrica que es lo que integra el atentado contra la
libertad que se prev en el 172.1. Por supuesto que quien acusa por el 178 est refi-
rindose a un hecho no legtimamente autorizado, el otro elemento requerido expre-
samente en el texto del art. 172.1. Todos los elementos del 172.1 estn en el 178. Eli-
minada la especificidad de atentar contra la libertad sexual, es legtimo, desde el punto
de vista del principio acusatorio o de las exigencias de la prohibicin de indefensin,
condenar por tal delito genrico de coacciones, como bien hizo la sentencia recurrida
(STS 2-27/11/2008-10307/2008).
1.3. Concepto y caractersticas
De acuerdo a nuestra jurisprudencia -cf. Sentencia 626/2007, de 5 de julio- el delito
de coacciones aparece caracterizado por: a) Una conducta violenta de contenido ma-
terial, como vis fsica, o intimidacin, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto
pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto. b) La finalidad perseguida, como
resultado de la accin, es la de impedir lo que la ley no prohbe o efectuar lo que no se
quiere, sea justo o injusto. c) Intensidad suficiente de la accin como para originar el
resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podra dar lugar a la falta.
d) La intencin dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lgica
consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler. e) que el acto
sea ilcito -sin estar legtimamente autorizado- que ser examinado desde la normativa
exigida en la actividad que la regula.
En trminos similares se pronuncia la Sentencia 1427/2005, de 2 de diciembre, en
la que se declara que el delito de coacciones, tipificado en el artculo172 del Cdigo
Penal, requiere como presupuestos legales: a) una conducta violenta de contenido ma-
terial como vis fsica, o intimidacin como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto
pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como
resultado de la accin, es impedir lo que la ley no prohbe o efectuar lo que no se quiere,
sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la accin como para originar el resultado
que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podra dar lugar a la falta; d) intencin
dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lgica consecuencia del
significado que tienen los verbos "impedir" o "compeler" y e) ilicitud del acto desde la
perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurdico. Y a los
efectos de diferenciar el delito de la falta de coacciones, aade que es necesario valorar
la mayor o menor trascendencia del acto de coaccin, la intensidad de la presin ejer-
cida y el grado de malicia y culpabilidad del agente (STS 2-20/01/2009-10525/2008).
El delito de detencin ilegal es una infraccin penal de consumacin instantnea
no obstando a su consumacin el mayor o menor lapso de tiempo que la vctima estuvo
sometido a la voluntad de su secuestrador, porque la perfeccin se alcanza en el instante
mismo en que la detencin se produce (SSTS. 1400/2003 de 28.10, 1548/2004 de 27.12),
aunque el principio de ofensividad exige una mnima duracin de la accin tpica (STS.
48/2005 de 28.1). Es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la
liberacin de la vctima por lo que admite la participacin posterior a la consumacin
(STS. 59/2001 de 22.1), y no admite la figura del delito continuado, por atacar su bien
eminentemente personal, debiendo apreciarse tantos delitos como detenidos (SSTS.
1261/97 de 15.10, 1397/2003 de 16.10). Cuando se quiere privar y se priva de libertad
a varias personas se cometen otros tantos delitos de detencin ilegal en concurso real,
pues se estima que se realizan varias acciones (STS. 788/2003 de 29.5) (STS
2-18/11/2008-1662/2007).
1.4. Diferencia con el de detencin ilegal
En algunos precedentes (STS nm. 2/2003, de 9 de enero) hemos sealado que
"Tanto el delito de detencin ilegal (art. 163 C. Penal) como el delito de coacciones (art.
172 C. Penal) son delitos 'contra la libertad' (Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal).
El bien jurdico protegido por ambos tipos penales lo constituye, por tanto, la libertad
individual. Se distinguen, no obstante, porque el segundo delito, consistente en impedir
a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohbe o compelerle a efectuar lo que no
quiere, sin estar legtimamente autorizado para ello, viene a constituir el gnero dentro
de este tipo de conductas injustamente restrictivas de la libertad del individuo, y el
primero, consistente en encerrar o detener a otro, privndole de su libertad, es una
conducta especfica dentro de aquel gnero, pues afecta concretamente a la libertad
deambulatoria de la persona". En el caso de las coacciones puede producirse una cierta
restriccin de la libertad de movimientos, pero no se anula de forma total. Sin embargo,
en la detencin ilegal se produce una privacin de la libertad ambulatoria, mediante
acciones consistentes en encerrar o detener, de forma que la vctima queda imposibi-
litada para abandonar el lugar donde se encuentra (STS 2-26/12/2008-10318/2008).
La distincin de los delitos que tienen como denominador comn proteger la
libertad individual, como son las coacciones y la detencin ilegal, no puede decirse que
est hurfana de declaraciones jurisprudenciales sino todo lo contrario. Hay dos prin-
cipios esenciales para delimitar dicha frontera que se refieren a la especialidad y a la
subsidiariedad. El primero en la medida que la coaccin es el gnero y la detencin
ilegal la especie, puesto que la primera protege la libertad de obrar el individuo en
sentido genrico mientras que el segundo se endereza a garantizar una manifestacin
especfica del aqul valor cual es la libertad ambulatoria, de locomocin o de despla-
zamiento de la persona, en lnea con la proteccin constitucional dispensada por el art.
17 CE. Por otra parte, el delito de coacciones se aplicar subsidiariamente cuando el
atentado contra la libertad personal no constituya a su vez un ataque a la libre movilidad
de la persona, de forma que siempre restar el cauce ms genrico de la libertad de
obrar en general que se encuentra en la base de las coacciones. Naturalmente todo ello
sin desconocer que el elemento coactivo se encuentra presente en otros muchos su-
puestos delictivos pero concurriendo con la defensa de otros bienes jurdicos que son
prevalentes en cada caso (agresiones sexuales o robos con violencia e intimidacin).
Partiendo de esta distincin de principio, la Jurisprudencia se ha expresado en
multitud de ocasiones avanzando en la introduccin de matices y precisiones relevan-
tes. As, la S.T.S. 403/2006, con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales, cuan-
do nos dice que para establecer la diferencia entre uno y otro delito, que en su aplicacin
a hechos concretos en algunas ocasiones no estar exenta de dificultades, es preciso
valorar especialmente si la conducta del sujeto activo ha incidido en la libertad ambu-
latoria de la vctima de un modo mnimamente relevante, a cuyo efecto es preciso tener
en cuenta el factor tiempo, que ha de tener una mnima significacin, aun cuando el
delito se consuma desde el momento en que se encierra o detiene a otro, (STS nm.
801/1999, de 12 de mayo; nm. 1069/2000, de 19 de junio; nm. 1432/2000, de 8 de
octubre; nm. 351/2001, de 9 de marzo y nm. 610/2001, de 10 de abril, entre otras).

En este sentido deber apreciarse la comisin de un delito de detencin ilegal aten-
diendo a dos aspectos. En primer lugar, cuando se haya producido una conducta que
elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisin acerca del lugar
donde desea permanecer o a donde desea dirigirse. En segundo lugar, que tal privacin
de libertad se haya extendido durante un periodo temporal mnimamente relevante,
lo que excluye las privaciones de libertad instantneas y fugaces, o bien aquellas otras
que han de considerarse absorbidas por la comisin simultnea de otro delito, como
ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales (vase, entre otras, STS de 5
de mayo de 2.001). Tambin la 371/2006 incide en estos aspectos, razonando que la
detencin ilegal tpica se perfila ms ntidamente en los casos de encierro o interna-
miento que cuando se trata de supuestos de simple detencin o inmovilizacin de una
persona, presentando aqu dificultades la concrecin del tipo, ya que su duracin puede
ser momentnea o ms o menos duradera y presentar afinidad con otras figuras de-
lictivas como las coacciones, siendo en todo caso el elemento subjetivo el factor deter-
minante de la diferenciacin pues la detencin ilegal es una modalidad delictiva emi-
nentemente dolosa "que exige el propsito claro y definido de privar al sujeto de su
capacidad ambulatoria, mientras que el punto de vista temporal no es decisivo para
distinguir necesariamente detencin ilegal y coaccin ya que la detencin es de con-
sumacin instantnea y no precisa por tanto duracin determinada", remitindose
finalmente al principio de especialidad como elemento de distincin decisivo "para
apreciar la detencin ilegal si los medios violentos se enderezan a privar a otro de su
libertad ambulatoria, sin desdear el factor temporal o mnimo soporte temporal aun-
que valorado en la medida que sirve para explicar la intencin de atentar contra la
libertad de movimientos, ms que referido slo a la duracin", es decir, nuestra Juris-
prudencia introduce un cierto factor de circunstancialidad, delimitado por los par-
metros anteriores, cuando se trata de distinguir uno y otro. (En igual sentido S.S.T.S.
2/2003, 654/2006 444/2007) (STS 2-26/11/2008-10211/2008).
La detencin ilegal desplaza a las coacciones siempre que la forma comitiva, en-
cerrar o detener, afecte al derecho a la libertad deambulatoria (SSTS. 1122/98 de 29.9,
610/2001 de 10.4, 44/2002 de 21.1, 2/2003 de 9.1). Cuando ello no ocurre la calificacin
debiera ser coacciones (SSTS. 540/2006 de 17.5, 654/2006 de 16.6) (STS
2-18/11/2008-1662/2007).
1.5. Diferencia con el delito de realizacin arbitraria del propio derecho
Establecido que se trata de un delito de coacciones, la finalidad con la que se
ejecutan, conduce a la aplicacin del principio de especialidad dentro del concurso
aparente de normas del art. 8 CP, por lo que la condena nicamente se producir por
un delito del art. 455 CP, por cuanto cuando los requisitos del tipo estn contenidos
en el precepto general y en el especial, aadiendo ste elementos que contiene aqul,
se aplica el principio, constantemente proclamado por la jurisprudencia lex specialis

derogat legi generale, lo que puede ocurrir entre preceptos de una misma Ley o de
distintas leyes, considerndose (art. 9) la prevalencia de la Ley especial y ello con in-
dependencia de que la especialidad suponga la imposicin de una pena mayor o menor.
En efecto el propsito de realizar un derecho propio es un elemento subjetivo del
injusto que determina la eliminacin del animo de lucro y la aplicacin de otras figuras
delictivas, como el robo e incluso las coacciones, as la STS. 1.3.99, subsume los hechos
en el delito del art. 445 CP. [quiere referirse al art. 455] y no en el de coacciones del art.
172 porque en esta figura delictiva no est previsto ningn elemento subjetivo del
injusto ni, por lo tanto, el propsito de restaurar derechos patrimoniales, bien enten-
dido, de una parte, que el alcance de la conducta que se sanciona penalmente, si se
atiende a la ubicacin del precepto de un ttulo referente a delitos contra la adminis-
tracin de justicia y a la redaccin del propio art. 455, en su primer prrafo, permite
comprender que la efectiva consecucin del propsito de realizar su derecho propio
no es un elemento de este tipo penal, sino que el delito se consuma por el mero empleo
de violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, actuando fuera de las vas legales (STS
2-18/11/2008-1662/2007).
TTULO VII
De las torturas y otros delitos contra la integridad moral
173. [355]
1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menosca-
bando gravemente su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a dos aos.
Con la misma pena sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin
laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen con-
tra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir
trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima. [356]
Se impondr tambin la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos
hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por ob-
jeto impedir el legtimo disfrute de la vivienda. [357]
2. El que habitualmente ejerza violencia fsica o psquica sobre quien sea o haya
sido su cnyuge o sobre persona que est o haya estado ligada a l por una anloga
relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes
o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o convi-
viente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos
a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o convi-
viente, o sobre persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre
integrada en el ncleo de su convivencia familiar, as como sobre las personas que
por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en cen-
tros pblicos o privados, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres
aos, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco aos y, en
su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz,
o acogimiento por tiempo de uno a cinco aos, sin perjuicio de las penas que pu-
dieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos
de violencia fsica o psquica.
Se impondrn las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los
actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o ten-
gan lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realicen que-
brantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una medida
cautelar o de seguridad o prohibicin de la misma naturaleza.
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atender
al nmero de actos de violencia que resulten acreditados, as como a la proximidad
temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido
sobre la misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este artculo, y de que
los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anterio-
res [358].

173. [359] 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando
gravemente su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
dos aos.
2. El que habitualmente ejerza violencia fsica o psquica sobre quien sea o haya
sido su cnyuge o sobre persona que est o haya estado ligada a l por una anloga
relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o
hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, o
sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre
persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el
ncleo de su convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o pri-
vados, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco aos y, en su caso, cuando el Juez
o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz, inhabilitacin especial
para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo
de uno a cinco aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos
o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o psquica.
Se impondrn las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos
de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar
en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realicen quebrantando una
pena de las contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de
seguridad o prohibicin de la misma naturaleza.
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atender al
nmero de actos de violencia que resulten acreditados, as como a la proximidad tem-
poral de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre
la misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este artculo, y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores [360].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha aadido los prrafos 2 y 3 al apartado

1. Se trata de tipificar especficamente los supuestos de acoso laboral (prrafo 2) y del
denominado mobbing inmobiliario (prrafo 3).
La jurisprudencia aqu recogida se refiere a los dems supuestos del art. 173 CP. No
obstante en parte es aplicable tambin a los prrafos aadidos.
Acuerdos adoptados en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunin
de 21-07-2009: Primer asunto: Interpretacin de la violencia fsica o psquica incluida
en el art. 173.2 del C. Penal. Acuerdo: El tipo delictivo del art. 173.2 del CP exige que
el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omi-
sivo. Sin perjuicio de ello es sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien
contribuye a la violencia de otro, no impidindola pese a encontrarse en posicin de
garante.
1. Bien jurdico protegido
(...) el tipo penal del art. 173.2 sanciona a quien habitualmente ejerza violencia
fsica o psquica sobre su cnyuge -entre otras personas que el precepto relaciona-.
Tipo penal que integrado inicialmente en el art. 153 por Ley Orgnica 14/1999 de junio
como una modalidad del delito de lesiones, ha pasado con la reforma de la LO 11/2003
a integrarse en el actual art. 173, en el captulo de las torturas y otros delitos contra la
integridad moral. Con ello pierde fundamento la idea de que el bien jurdico protegido
sea la integridad corporal y la salud fsica o mental de la vctima, y prevalece la idea de
que la dignidad de la persona en el seno de la familia es el bien jurdico implicado frente
al trato inhumano o degradante materializado a travs de la violencia fsica o psquica
ejercida de forma habitual.
Esta configuracin de la material antijuricidad de la accin no debe sin embargo
conducir a extender excesivamente los lmites del tipo ya de por s impreciso y elstico,
de modo incompatible con las exigencias del principio de legalidad, o que implique
una injustificada intervencin punitiva en el mbito familiar o privado, cobijando en
el tipo los comportamientos personales no acomodados a los parmetros de lo correcto
segn los criterios vigentes en la sociedad, o aquellos otros que, siendo manifestacin
de una crisis matrimonial o de pareja incompatible con la convivencia, a resolver en el
mbito del Derecho de familia a travs de la separacin o del divorcio, no alcanzan el
desvalor que supera el lmite del mnimo tolerable a partir del cual se justifica la inter-
vencin del Derecho Penal (STS 2-25/05/2009-1528/2008).
2. Contenido
Desde una perspectiva sistemtica el alcance de tal voz (violencia) en la descripcin
tpica del artculo 173.2 del Cdigo Penal ha de permitir diferenciarlo del hecho tpico
del artculo 226 del Cdigo Penal que el legislador no quiso derogar cuando introdujo
el delito de violencia habitual domstica en el catlogo de delitos las diversas manifes-
taciones de violencia en el mbito familiar y domstico.
A tal resultado llevara calificar como la violencia del artculo 173.2 del Cdigo
Penal la omisin constituida por el dejar de cumplir los deberes legales de asistencia
inherentes a relaciones equiparables a las que existen entre los sujetos a que se refiere
el artculo 173.2 del Cdigo Penal (patria potestad, tutela, guarda o acogimiento fami-
liar) o la omisin consistente en dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente
establecida para el sustento de personas que se encuentran con el sujeto activo en
relaciones equiparables a las citadas del art. 173.2 (descendientes, ascendientes o cn-
yuge) que se hallen necesitados. La tal asistencia legalmente establecida no es otra que
la descrita en el artculo 142 del Cdigo Civil, es decir los alimentos entendidos como
todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica y
que se deben entre s, conforme al artculo 143 los cnyuges ascendientes y descen-
dientes. A mi modo de ver hace lo que se imputa en la sentencia recurrida a la acusada
es precisa y llanamente, pero tambin exclusivamente, dejar de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida.
En la misma perspectiva sistemtica no cabe olvidar que en el tipo delictivo del
artculo 153, tras la emigracin del anterior al actual 173.2 del Cdigo Penal, se des-
criben comportamientos de ms amplio espectro que la genuina violencia, sin que esa
laxitud terminolgica haya sido reiterada en el citado artculo 173.2. Lo que evidencia
el alcance ms restringido que se ha querido dar por el legislador al comportamiento
tipificado en este ltimo precepto. Lo que se explica si se advierte que en l no se exige
otro resultado que la situacin de sometimiento bajo parmetros de indignidad, pues
el bien jurdico protegido es aqu, precisamente, la integridad moral, y resultaba preciso
acotar la intervencin penal de tal suerte que no abarcase la punicin de conductas
que, an afectando a esa integridad, en una amplia interpretacin de tal bien jurdico,
no se compadeceran con el carcter mnimo que aquella intervencin penal debe tener
en un Derecho Penal democrtico.
Y tambin desde una perspectiva sistemtica ha de advertirse que, si cualquier acto
que menoscabe gravemente la integridad moral de la vctima fuera subsumible en el
apartado 2 del artculo 173, bastara que el legislador, al tipificar el comportamiento
del citado apartado se limitase a requerir la habitualidad y la especfica relacin inter-
subjetiva, sin necesidad de acotar el modo comisivo con la locucin violencia fsica o
psquica.
Finalmente, en la misma perspectiva sistemtica, en la medida que las lesiones
pueden ser causadas por cualquier medio o procedimiento, segn se establece en el
artculo 147 del Cdigo Penal, la produccin de las mismas no lleva necesariamente a
la aplicacin del artculo 173.2 del Cdigo Penal si el medio no cabe calificarlo de
violento, sea fsico o psquico.
Desde la perspectiva de los antecedentes, cabe subrayar que la tipificacin trae causa
de la establecida en el artculo 425 del Cdigo Penal de 1973 en el que la exigencia del
carcter fsico de la violencia no se discuta (STS 17 de abril de 1997). El Cdigo Penal
de 1995 redefine las notas tpicas, admitiendo ya en el artculo 153 una diversidad de
medios comisivos muy amplia. [El que, por cualquier medio o procedimiento causare
a otro menoscabo una lesin no definidos como delito en este Cdigo o golpeare o
maltratare de obra a otro sin causarle lesin o amenazar a otro de modo leve con armas
y otros instrumentos peligrosos (...)]. Se exiga entonces, sin embargo, la habitualidad
como presupuesto del tipo.
La reforma por Ley Orgnica 14/1999 supuso, adems de un nuevo retoque al m-
bito subjetivo, una ampliacin de las conductas tpicas, aadiendo la violencia psquica,
y mantuvo la habitualidad como exigencia del tipo.
An cuando ya entonces se subray que el bien jurdico protegido iba ms all de
la integridad fsica -que sugera su ubicacin sistemtica- para afectar a fundamentales
valores de la persona y daado el primer ncleo de toda sociedad como es el ncleo
familiar (STS 927/2000). Por lo que se proclam su autonoma respecto a la conside-
racin de los hechos como constitutivos, adems, de eventuales delitos de lesiones u
otros que pudieran derivar de los concretos y aislados actos imputados al autor.
Como ilustra la STS 580/2006 de 23 de mayo, la Ley Orgnica 11/2003 de 29 de
septiembre, introdujo un tipo de nueva planta en el artculo 153, y su anterior contenido
se ha desplazado al artculo 173.2.
El artculo 153 ha sido modificado por Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre, de
medidas de Proteccin Integral contra la violencia de Gnero, modificacin que no
estaba en vigor cuando los hechos juzgados en esta causa acaecieron. Consecuencia de
la reforma del artculo 153 se transforman en delito conductas que hasta entonces eran
constitutivas de las faltas previstas en los artculos 617 y 620 del Cdigo Penal, supri-
mindose el ltimo prrafo del artculo 617.
El tipo comprende, por tanto, abarcando tambin los actos aislados, todas las le-
siones no constitutivas de delito, maltratos de obra, amenazas con armas o instrumen-
tos peligrosos, ejercidas sobre alguna de las personas contempladas en el artculo 173.2.
Pero el actual artculo 173.2, tras la reforma de 2003, mantiene un catlogo bien
estricto de comportamientos tipificados, sin duda en consonancia con el bien jurdico
a que sirve desde esa nueva ubicacin.
En primer lugar mal puede decirse que incluye modalidades tpicas omisivas que
no se compadecen con el verbo tpico ejercer. No han faltado ocasiones en que se haya
castigado, bajo aplicacin del artculo 11 del Cdigo Penal comportamientos no acti-
vos. Pero, adems de venir referidos a la versin del precedente artculo 153 del Cdigo
Penal se imputaban a persona tenida por coautora de la violencia fsica ejercida por
otro, respecto de cuya violencia se estimaba que el omitente tena el dominio del hecho.
(STS 26 de junio de 2000).
En segundo lugar el predicado tpico de dicho verbo se circunscribe a la violencia
(fsica o psquica). La fsica parece exigir un acometimiento sobre el cuerpo de la vc-
tima. Sin que, desde luego, sea necesario un resultado lesivo para su integridad fsica.
Y para la psquica suele reclamarse una restriccin que no la aleje del concepto de
violencia y se traduzca en efectos sobre la psique del sujeto pasivo. Al menos en tr-
minos de riesgo, si no llega a producir un resultado lesivo para aqulla.
El actual artculo 173.2, no afectado por la reforma de 2004, mantiene su autonoma
respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aqul se
consuma cuando la actuacin se manifiesta de manera habitual y determina, como en
el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre, una convivencia insoportable
para la vctima, la cual ha vivido en una situacin de miedo, depresin y ansiedad,
temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por
parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE).
En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia
nm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 14 febrero respecto a dicha autonoma
que:
"(...) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona
(en el art. 173.2) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas,
lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la
violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o
faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o psquica. La conducta
tpica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera
habitual en la que la violencia est constantemente presente, creando una situacin
permanente de dominacin sobre las vctimas, que las atemoriza impidindoles el libre
desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos
agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de
comportamiento."
El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo acord en la
sesin del da 21 de julio de 2009, que: El tipo delictivo del art. 173.2 del C.Penal exige
que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento
omisivo.
Aunque tambin matiz que, sin perjuicio de ello, es sancionable penalmente, con-
forme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro, no impidindola pese
a encontrarse en posicin de garante, con tal decisin vino a zanjar la discusin sobre
el alcance del trmino violencia a los efectos del tipo que examinamos, de manera
acorde a lo que ahora dejamos expuesto.
En conclusin, conforme a las pautas interpretativas antes indicadas no basta, para
estimar cometido este delito del artculo 173.2, ni el total incumplimiento de las obli-
gaciones asistenciales, ni la produccin de tratos vejatorios y degradantes, ni siquiera
la produccin de resultados lesivos, sino que se requiere que, con o sin tal resultado, el
autor haya ejercido violencia fsica o psquica (STS 2-10/11/2009-2078/2008).
3. Habitualidad
Entrando ya en la cuestin planteada por el recurrente, cabe sealar que ya la STS
de 13 de abril de 2.006 ha atendido para apreciar este elemento tpico, ms que a la
pluralidad de acciones violentas, a la repeticin o frecuencia que suponga una perma-
nencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la conviccin
de que la vctima vive en un estado de agresin fsica o moral permanente. La habi-
tualidad no se concreta en un determinado nmero de agresiones, sino en una situacin
de dominio provocada por la reiteracin de una conducta que estatuye una situacin
de hecho en la que la violencia es empleada como mtodo de establecimiento de las
relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho del dominador
(S. 181/2006, de 22 de febrero). As lo entiende el Tribunal a quo cuando seala que "la
habitualidad en el sentido del art. 173.2 del Cdigo Penal es algo ms que una suma de
actos aislados y puede bastar, para un pronunciamiento condenatorio, con que la si-
tuacin se repita con frecuencia. En este sentido ha de resaltarse que la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, precisando del automatismo numrico, ha venido considerando
que lo relevante para apreciar la habitualidad, ms que la pluralidad en s misma, es la
repeticin o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo
importante que el Tribunal llegue a la conviccin de que la vctima vive en un estado
de agresin permanente, ya que en esta permanencia radica el mayor desvalor que
justifica una tipificacin autnoma por la presencia de una gravedad mayor que la que
resultara de la mera agregacin de los desvalores propios de cada accin individual.
Pues bien, basta la lectura del "factum" de la sentencia impugnada para comprobar
cmo all se describe que el acusado "diriga a sta [la esposa] continuamente frases
como 'puta, perra, guarra' acercando la boca al odo de ella (...) y normalmente fuera
de la presencia de los hijos, aunque en ocasiones fueron odas por stos, y derramndole
en el retrete el contenido de los frascos y dems elementos de tocador cada vez que sta
las repona, y tirando violentamente el plato con la comida al suelo.
Slo esta actitud de trato vejatorio y de manifiesto menosprecio a la dignidad que
a todo ser humano se debe -mxime cuando el sujeto pasivo del maltrato moral es la
propia esposa- que se llevaba a cabo por el acusado "continuamente" colma las exi-
gencias del requisito de la habitualidad (STS 2-03/11/2009-584/2009).
4. Violencia psquica
Centrada la cuestin en la violencia psquica que es la modalidad de que aqu se
trata, es claro que su consumacin no requiere la produccin de un resultado entendido
como menoscabo psquico, pues con la reforma de la LO 11/2003 ya en el art. 153 se
tipifica la causacin de ese resultado por cualquier medio, a las personas mencionadas
en el art. 173.2 del Cdigo Penal, entre las que se incluye el cnyuge quedando reservada
la violencia psquica habitual, como delito de actividad, sobre esas personas, en el art.
173.2 del Cdigo Penal. No obstante la interpretacin de este precepto no autoriza

alcanzar una amplitud desmesurada que produzca -como advierte la doctrina- una
panjudicializacin de los conflictos convirtiendo en diligencias previas por maltrato
habitual toda vida familiar con reiteracin de discusiones o disputas. De ah la nece-
sidad de reservar la figura a los comportamientos en que de forma habitual se somete
a la vctima a una vida de amenazas, vejacin y humillacin permanentes y graves que
le hace incompatible no ya con la continuidad de la vida en comn sino con la dignidad
de la persona en el mbito de la familia, rebajada a niveles que justifican la intervencin
del Derecho Penal, por alcanzarse una situacin de verdadero maltrato insoportable,
que lleva a la vctima a vivir un estado de agresin constante. En esta permanencia
radica el mayor desvalor de la accin que justifica una tipificacin autnoma por la
presencia de una gravedad mayor que la que resultara de la mera agregacin de las
desvaloraciones propias de las acciones individuales.
En el presente caso el hecho probado no contiene los elementos exigibles para la
apreciacin del tipo penal. La sentencia describe una sola accin concreta del acusado,
por s sola insuficiente, consistente en decirle a su esposa: "eres una analfabeta, una
inculta, no vales para nada y no hables delante de la gente porque no dices ms que
tonteras". La expresin, francamente grosera, e inadmisible, por lo ofensiva y despre-
ciativa, se acompaa de otras afirmaciones que, o no describen comportamientos sino
valoraciones negativas del Tribunal acerca de acciones que no describe, o son simples
bagatelas que no traspasan los lmites de la grosera o de la falta de delicadeza. No basta
con decir que la someti a un trato descalificador, humillante o vejatorio cuando no se
expresa que es lo que, aparte la concreta frase ya referida, la Sala considera como tal.
Ni vaguedades como que le impidi "en todo momento y por todos los medios su
desarrollo personal", o detalles sin relevancia penal como que siempre hablaba mal de
la familia de su mujer de cuyos miembros deca que eran "incultos, ignorantes y cerri-
les", o simples modos de ser ya trasnochados y caducos como ser l quien controlaba
totalmente la economa familiar y decida lo que se adquira o no. Y otras generalidades
como que su esposa estuvo siempre sometida a su capricho y voluntad, impidindole
"desarrollarse como persona y mujer", o nimiedades tales como que "desde el principio
de la convivencia el procesado se erigi en el centro rector de la misma", o que con sus
hijos "era tacao".
La descripcin que del acusado hace la Sala puede ser un cuadro completo de cmo
no debe comportarse alguien en la sociedad actual, segn los criterios y modelos so-
ciales que hoy rigen dentro de la familia. Pero eso no convierte a una persona por
insoportable que pudiera ser su convivencia, en un delincuente.
El delito del art. 173.2 del Cdigo Penal exige otras dimensiones y otra envergadura
que el relato histrico no acaba de reflejar porque fundamentalmente la Sala de ins-
tancia ha colocado en primer trmino la expresin de sus valoraciones negativas res-
pecto a unos actos que no ha descrito, salvo con detalles insuficientes que no llenan las
exigencias del tipo penal (STS 2-25/05/2009-1528/2008).
5. Relacin anloga al matrimonio
(...) no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del
CP situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se d en su estricta
significacin gramatical -vivir en compaa de otro u otros-. De lo contrario, exclui-
ramos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de
un proyecto de vida en comn, los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria,
ya sea por razones personales, profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios.
Lo decisivo para que la equiparacin se produzca es que exista un cierto grado de
compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas
de futuro. Quedaran, eso s, excluidas relaciones puramente espordicas y de simple
amistad, en las que el componente afectivo todava no ha tenido ni siquiera la opor-
tunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo mviles del agresor. En definitiva, la
proteccin penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas
que, pese a su formato no convencional, viven una relacin caracterizada por su in-
tensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma pa-
tolgica, est en el origen de las agresiones (STS 2-12/05/2009-11582/2008).
6. Error de prohibicin
(...) cualquiera sea desde otra perspectiva la posicin dogmtica que haya inspirado
el nmero 3 del art. 14 CP hemos de estar a los singulares factores que recoge la
Audiencia:
a) Llevaba mucho tiempo en Espaa (nacida en 1969, estaba en este pas desde haca
alrededor de diez aos). Declaraciones de ella y de su hermano, testigo propuesto por
la Defensa.
b) Tena un nivel cultural calificable de medio dentro de la sociedad espaola, con-
trato de trabajo con clnica geritrica, en que aparece que tiene un nivel formativo de
enseanza de grado medio. Testimonio de su hermano M. sobre que T. en el Ecuador
haba estudiado Biologa y ejercido como educadora; informe siquitrico, en que se
expresa que ella est graduada en Qumica y Biologa, y licenciada en Ciencias de la
Educacin.
c) No estaba aislada como en un gueto. El marido declara que era la esposa la que
hablaba con los tutores del colegio. La testigo C., profesora particular de Co., declara
que apreciaba a T. porque vea que educaba adecuadamente a Co. Las siclogas forenses
F. y T. informaron en el juicio oral que T. tena un nivel formativo medio-alto y buena
adaptacin y que una persona que se adapta bien, normalmente est bien integrada.
Y, atendidos esos factores -vanse la sentencia de 2/2/2004 y las que cita- no cabe
concluir que T. estuviera equivocada, de manera invencible o vencible, respecto a la
ilicitud de su conducta, respecto a la norma prohibitiva en s o respecto a la existencia

de una causa de justificacin relativa a la facultad de correccin (STS
2-02/04/2009-11262/2008).
7. Concurso con otros delitos
El delito del art. 173.2 CP puede concurrir realmente con otros delitos que pun-
tualmente sean una exteriorizacin particularizada de violencia. Los hechos probados
en su apartado primero relatan la situacin de violencia continuada que el acusado
imprima a la convivencia con su compaera y las hijas de sta. Precisamente esa es la
situacin de violencia psquica que la Audiencia ha considerado para decidir la apli-
cacin del delito del art. 173.2 CP. (STS 2-02/04/2009-11364/2008).
(...) es fcil deducir inferencialmente que la recurrente y madre de la menor tuvo
necesariamente que conocer los malos tratos de que era objeto y ello de forma reiterada
y si no se le imput su autora directa, si es responsable, como autora por comisin por
omisin, ya que el nico que poda realizar tan reprochables conductas incardinables
en los arts. 153 y 173.2 CP, necesariamente tena que ser su compaero sentimental e
inevitablemente su materializacin en el cuerpo de una nia de apenas dos aos y medio
cuando se inici la relacin, tena que observarlo la acusada en las mltiples ocasiones
de cambio de ropas, bao, cuidados personales, etc. (...) y nada hizo para averiguar la
procedencia de los mismos y para evitar que prosiguieran dichos malos tratos reitera-
dos, no solamente denunciando los hechos, sino materialmente apartando a la nia,
para protegerla de la presencia del coprocesado, impetrando el auxilio judicial preciso
en tal sentido, como dice la sentencia de esta Sala de 6.10.95, muchas maneras a su
alcance haba para lograrlo; al no haber sido as, la conducta pasiva de la agente se
convirti en condicin esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la con-
sumacin de los delitos de maltrato habitual en el mbito familiar, del art. 173.2, p-
rrafos primero y maltrato en el mbito familiar del art. 153 en comisin por omisin
(STS 2-02/07/2009-11521/2008).
9. Compatibilidad con lesiones psquicas
En este sentido, y como el recurrente invoca, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional
de esta Sala del da 10 de octubre de 2003 , trat el tema de las consecuencias punitivas
ocasionadas, cuando la vctima sufre, adems del ataque una lesin psquica, que podra
integrar un delito autnomo, pronuncindose en sentido afirmativo cuando del relato
fctico resulta una sustantividad propia diferenciada del delito anterior y por lo tanto
no consumidas en los delitos de maltrato habitual y de agresin sexual por el que
tambin ha sido condenado. En este sentido y, como dijimos en la Sentencia nm.
677/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 20 julio: "(...) Es evidente que si la vctima
presenta un estado de anulacin y sometimiento ello no es producto slo de dos hechos
puntuales, sino de una situacin recurrente de la que los insultos y actitudes violentas
constatados en los hechos probados son slo manifestaciones aisladas de una situacin
general (...)"
En el caso presente concurren todos los elementos para la causacin de la lesin
psquica, comportamiento idneo para causar una lesin de esta naturaleza, produc-
cin objetiva de la misma y necesidad de tratamiento, as como la intencionalidad del
sujeto. Para ello se basa en un informe pericial de una psicloga que acredita la causa-
lidad y el resultado. El mdico forense que analiza el caso se reafirma en la necesidad
de tratamiento farmacolgico y el propio recurrente, al combatir la indemnizacin de
60.000 euros, sostiene que las complicaciones que sufre se debe a que ha interrumpido
el tratamiento.
En relacin con los hechos probados, la sentencia es verdaderamente descriptiva
en cuanto a las continuas agresiones fsicas y verbales encaminadas a menospreciar a
la vctima entrando en abundantes detalles sobre toda la peripecia vital. Se dice expre-
sivamente que el clima de sumisin y anulacin creado por el acusado provoc en la
vctima un trastorno por stress postraumtico que describe en toda su sintomatologa
y aade que precisa de un tratamiento que combina estrategias farmacolgicas y se-
siones de psicoterapia.
Como se pone de relieve examinando el largo periplo de maltrato, no es descabe-
llado que esta situacin es idnea para causar los daos psquicos que se describen en
el hecho probado. Esta constatacin no impide que sea compatible la calificacin de
lesiones con el maltrato habitual en el que el bien jurdico protegido y la reaccin del
legislador radica en el menosprecio por la vctima expresado de forma reiterada con
malos tratos de toda ndole. Esta conducta se tipifica en el artculo 173. 2 del Cdigo
Penal por el mero ejercicio habitual de violencia fsica, lo que est acreditado en el caso
presente. El tenor del artculo permite penar independientemente los actos de violencia
causante de lesin psquica. Si a ello se une un resultado lesivo se penar por separado
(STS 2-15/05/2009-11567/2008).
174. 1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de

su cargo, y con el fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona
o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha come-
tido, o por cualquier razn basada en algn tipo de discriminacin, la sometiere a
condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstan-
cias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que, de cualquier otro

modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con
la pena de prisin de dos a seis aos si el atentado fuera grave, y de prisin de uno
a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se impondr, en todo caso, la
pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos. [361]
2. En las mismas penas incurrirn, respectivamente, la autoridad o funcionario
de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores
que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el
apartado anterior [362].
1. Concepto de integridad moral
La integridad moral se configura como una categora conceptual propia, como un
valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad fsica, a la
libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda que tanto
nuestra Constitucin como el CP configuran la integridad moral como una realidad
axiolgica, propia, autnoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es
as que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP establecen una regla concursal que
obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la inte-
gridad moral. De aqu se deduce tambin que no todo atentado a la misma, necesaria-
mente, habr de comportar un atentado a los otros bienes jurdicos, siendo posible
imaginar la existencia de comportamientos tpicos que nicamente quiebren la inte-
gridad moral sin reportar dao alguno a otros bienes personalsimos.(...) Una primera
aproximacin podra realizarse desde la idea de la dignidad de la persona (art. 10 CE),
pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento ultimo de
todos los derechos fundamentales y quiz el propio sistema de garantas y libertades
de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de
integridad moral pero si puede afirmarse que le otorga un tratamiento autnomo de
otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la
personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa.
As habla de "sensacin de envilecimiento" o de "humillacin, vejacin e indignidad".
La STC 120/90 de 27.6 nos puede servir de paradigma de la posicin de dicho Tribunal
al decir que el art. 15 CE. garantiza el derecho a la integridad fsica y moral "mediante
el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a
lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos
[362] Vase art. 6 LOGP; y art. 4 RP
bienes, que carezca del consentimiento del titular", as pues, la inviolabilidad de la

persona aparece como idea central en esta materia.
Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integri-
dad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurdico-penal (arts. 173
y 177), que adems supone la existencia de un bien jurdico, de un valor humano, con
autonoma propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad
fsica, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio
propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de proteccin penal. Y este
espacio o mbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad
de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser
humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitu-
cional viene vinculando -como ya hemos sealado- la integridad con la inviolabilidad
de la persona (SSTC. 120/90, 137/90 y 57/94) y en la doctrina cientfica se relaciona
con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".
Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001, analiza el concepto de integridad moral, que es
el bien jurdico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitucin reconoce a todos
el derecho a la 'integridad moral' y proscribe con carcter general los 'tratos degradan-
tes'. La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad
por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en s mismo, investido de la
capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garanta
constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la pros-
cripcin de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposicin al mismo de
algn menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legtimo y legalmente
previsto" (STS 2-30/09/2009-1935/2008).
2. Concepto y elementos
El Cdigo Penal de 1995 ha incorporado en su art. 174 un delito autnomo de
tortura que lo define, siguiendo las pautas marcadas por los Tratados y Convenciones
Internacionales, y especialmente por el V Congreso de la ONU para la prevencin del
delito y tratamiento del delincuente de 1.9.75, y por la Convencin contra la tortura y
malos tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 10.12.84, ratificada por Es-
paa el 21.10.87, expresando que comete tortura la autoridad o funcionario pblico
que abusando de su cargo y con el fin de obtener una confesin o informacin de
cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que hubiera cometido o se sos-
peche que ha cometido... la sometiere a condiciones o procedimientos que por su na-
turaleza, duracin u otras circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales,
la supresin o disminucin de las facultades de conocimiento, discernimiento o deci-
sin, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral (STS. 701/2001
de 23.4).
En su estructura tpica -nos dice la STS. 1391/2004 de 26.11- concurren los si-
guientes elementos:
a) El elemento material constituido por la conducta o accin en la que se manifiesta
la tortura y que se identifica con sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o dismi-
nucin de facultades de conocimiento, discernimiento o decisin, o que de cualquier
otro modo atenten contra la integridad moral.
b) La cualificacin del sujeto activo que debe ser una autoridad o funcionario p-
blico, que hubiese actuado con abuso de su cargo, aprovechndose de la situacin de
dependencia o sometimiento en la que se encuentra el sujeto pasivo.
c) El elemento teleolgico en cuanto slo existe este delito de tortura cuando se
persigue el fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de
castigarla por cualquier hecho que hubiera cometido o se sospeche que ha cometido.
El vigente Cdigo Penal ha venido a ampliar este elemento teleolgico al incorporar,
junto a la llamada tortura indagatoria, la vindicativa o de castigo por lo que el sujeto
pasivo hubiera cometido o se sospeche que hubiera podido cometer. Se persigue dar
cobertura tpica a aquellos casos en los que las autoridades o funcionarios actan como
represalia a la conducta anterior del sujeto pasivo.
La definicin de tortura que se ha recogido en el artculo 174 del actual Cdigo
Penal establece adems una diferenciacin de la conducta, y de la sancin correspon-
diente, en funcin de la gravedad del atentado, sealando tan solo como pautas en
alguna forma orientadoras para determinar cuando puede una conducta constituir
tortura, el sometimiento a "condiciones o procedimientos que por su naturaleza, du-
racin u otras circunstancias" determinaran los resultados antes enunciados.
El sistema penolgico varia si adems del atentado a la integridad moral, se pro-
dujese lesin o dao a la vida,, integridad fsica, libertad sexual o bienes de la vctima
o de un tercero se castigarn los hechos por separado, con la pena que corresponde por
los delitos o faltas (art. 177 CP.), pues al tratarse de entidades delictivas independientes,
con bienes jurdicos de distinta naturaleza, es posible su castigo por separado (STS.
769/2003 de 31.5), estableciendo en el art. 177 una regla concursal que obliga a castigar
separadamente la lesiones a los bienes jurdicos que enumera de las producidas a la
integridad moral (SSTS. 1218/2004, 414/2007 y 891/2008).
Finalmente, no es preciso para la consumacin del delito que el propsito que gua
al agente se va cumplido, sino que constituye un elemento tendencial, junto con el dolo,
que debe darse en quien acta (STS 2-30/09/2009-1935/2008).
3. Justificacin del uso de violencia en el ejercicio del cargo
El deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso
las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misin de garantizar el orden
jurdico y servir a la paz colectiva "con la decisin necesaria y sin demora cuando de
ello depende evitar un gran dao, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo
"rigindose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como

dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3, cuyo apartado d) concreta que "sola-
mente debern utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente
grave para su vida, su integridad fsica o la de terceras personas, o en aquellas circuns-
tancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de confor-
midad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al
mandato del art. 104 CE. y se halla inspirado en las lneas marcadas por la "Declaracin
de la Polica "hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79, y por el "Cdigo de conducta
para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 17.12.79.
Conforme a tales normas y directrices para que la actuacin del agente pueda con-
siderarse justificada se requiere los siguientes requisitos:
1) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario pblico autorizado por las
disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los
deberes de su cargo.
2) Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo
correspondiente.
3) Que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo mbito se est desarro-
llando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto)
porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligacin que en ese mo-
mento le incumbe.
4) Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pre-
tendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado,
que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de
orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre
ellas las posibilidades de actuacin de que dispusiere el agente de la autoridad (nece-
sidad en concreto).
5) Proporcionalidad de la violencia utilizada en relacin con la situacin que ori-
gina la intervencin de la fuerza pblica".
Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la accin del funcio-
nario sea una agresin ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una
situacin que exige intervencin para la defensa del orden pblico en general o para
defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad,
matizndose que "no es situable en el mismo plano la persecucin de quien ha cometido
un grave delito que la represin in situ de comportamientos leves".
Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en
"abstracto" y la considerada en "concreto", de tal manera que cuando no existe la pri-
mera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra
s cabe apreciar esta ltima. Y con carcter general esta Sala, segn recuerda la STS
29.2.92 que "tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legitimo de un de-

recho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar
justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es
preciso que los mismos estn dentro de la rbita de su debida expresin, uso y alcance,
porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa
y para llegar a una definicin de responsabilidad" (STS 2-30/09/2009-1935/2008
-EDJ2009/234641-).
175. La autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo y fuera de

los casos comprendidos en el artculo anterior, atentare contra la integridad moral
de una persona ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos si el
atentado fuera grave, y de prisin de seis meses a dos aos si no lo es. Se impondr,
en todo caso, al autor, adems de las penas sealadas, la de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico de dos a cuatro aos.
1. Concepto y concursos
El art. 175 del Cdigo penal se encuentra bajo la rbrica de los delitos contra la
integridad moral, y supone un tipo residual respecto al delito de torturas, definido en
el art. 174, en cuanto que, bajo su diccin legal, se cometer cuando la autoridad o el
funcionario pblico, abusare de su cargo, y no se hallare comprendido en el artculo
anterior (torturas), atentare contra la integridad moral de una persona.
Son, pues, sus requisitos:
a) en cuanto al sujeto activo, tiene que tratarse de un funcionario pblico o auto-
ridad, ya que en caso contrario la ley prev la sancin por la va del art. 173, si bien este
ltimo precepto refuerza la accin infligindose un trato degradante, adjetivacin que
no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse implcito;
b) en cuanto a la accin, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa
un comportamiento extralimitativo, prevalindose de su condicin pblica, lo que
produce una cierta intimidacin para la consecucin de sus fines y de sensacin de
impunidad en su comportamiento;
c) el resultado consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. El
derecho a la integridad moral est reconocido constitucionalmente en el art. 15 de
nuestra Carta Magna, que proscribe con carcter general los tratos degradantes, y que
se conecta directamente con la dignidad de la persona, cuyo art. 10 atribuye a la misma
ser el fundamento del orden poltico y de la paz social;
d) por ltimo, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que
le confiere un carcter residual.
Resumiendo, el concepto de atentado contra la integridad moral, comprender:
a) un acto de contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito;
b) un padecimiento, fsico o psquico en dicho sujeto;

c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de
dignidad de la persona afectada por el delito;
d) por ltimo, que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo
que le confiere un carcter residual.
Ciertamente en alguna ocasin hemos tratado de enunciar supuestos que sirvieran
como referencia para la tipificacin de comportamientos denunciados. As en la sen-
tencia 489/2003 de 2 de abril donde dijimos No se puede presentar un catlogo de
conductas susceptibles de ser incluidas en el tipo penal. Pero con una finalidad ejem-
plificadora en la definicin del maltrato degradante, la STEDH 18- 1-78, reprob como
degradante cinco tcnicas utilizadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad, como
mantener encapuchados a los detenidos, situarles frente a una pared durante horas,
someterles a ruidos montonos y continuos, no consentirles dormir, privarles de ali-
mentos o agua, restringirles la dieta.
Aadiremos por nuestra parte otras conductas que pudieran ser integradas en el
trato degradante causante de la perturbacin de la integridad moral, como la realizacin
de "novatadas" y, en general, las conductas susceptibles de producir en las vctimas
"sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de
envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia fsica y moral" (SSTS 819/2002,
de 8 de mayo, y de 29-9-1998) y en este sentido hemos recogido como atentatorios a
la integridad moral conductas, como desnudar a un detenido y obligarle a realizar
flexiones, etc. comportamientos que exceden de la necesidad de la detencin con una
finalidad envilecedora.
Pero en el caso se trataba de un hecho a tipificar fuera del mbito subjetivo que
ahora examinamos pues, no siendo el autor funcionario pblico el tipo en discusin
era el del artculo 173. Y, como dijimos la cuestin de la gravedad es resuelta de manera
diferenciada cuando el sujeto activo es funcionario pblico y se acta fuera del contexto
de una actividad investigadora. Porque en este caso el delito existe incluso cuando el
atentado no fuere grave. En la Sentencia 625/2005 de 5 de mayo, se absolvi de este
delito pero porque el acusado haba sido condenado por detencin ilegal.
En dicha sentencia dijimos toda privacin de libertad ya lleva en s mismo un dao
moral relevante, por lo que si no existe otro elemento fctico ms, debe considerarse
que nos encontramos ante un concurso de normas que debe resolverse por el principio
de la alternatividad, y el delito ms grave, en este caso la detencin ilegal, absorbe al
delito previsto en el art. 175 del Cdigo Penal.
No se ha producido un dao moral aadido al quebranto moral inherente a toda
detencin ilegal, no hay, pues, un plus de antijuridicidad (STS
2-25/09/2009-302/2009).
Aunque esta Sala no pueda prescindir de las razones crticas expuestas por la doc-
trina cientfica ms caracterizada sobre el tipo jurdico-penal aplicado, en tanto que se
ha llegado a decir que este tipo de delito constituye probablemente el mximo expo-
nente de la defectuosa tcnica legislativa empleada en el ttulo en que se halla com-
prendido; y que la delimitacin del mbito de lo tpico se efecta a travs de una des-
cripcin indeterminada de la conducta (atentar contra la integridad moral de una per-
sona) completada por una referencia al artculo anterior, ya por s definido en trminos
bastante difusos al incluir cualquier atentado contra la integridad moral, hemos de
destacar que en la delimitacin de los requisitos exigidos por esta Sala para el naci-
miento del delito hemos venido sealando (SSTS nm. 294/2003, de 16 de abril;
344/2004, de 29 de noviembre; 11-12-2008, nm. 891/2008) la necesidad de que con-
curran:
a) un acto de claro e inequvoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito.
b) un padecimiento fsico o psquico de dicho sujeto.
c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de
dignidad de la persona afectada por el delito (STS 2-23/04/2009-442/2008).
El art. 175 CP forma parte del Ttulo VII del Cdigo Penal, como un delito contra
la integridad moral. Su redaccin se caracteriza por una imprecisa descripcin de la
conducta tpica que en la doctrina diversos autores han considerado que "constituye
probablemente el mximo exponente de la degradacin de la tcnica legislativa em-
pleada en este ttulo", que se estima concebido en trminos "difusos y vagos" y de "efec-
tos perniciosos para la seguridad jurdica".
De todo ello se desprende que su aplicacin slo puede ser inobjetable desde la
perspectiva del principio de legalidad (art. 25.1. CE), en la medida en la que, mediante
una interpretacin conforme a la Constitucin, sea estrechado suficientemente el m-
bito indeterminado del texto legal hasta lograr una clara distincin entre el tipo objetivo
y subjetivo adecuada a la exigencia de lex certa, que no se satisface, en principio, con
la mera descripcin de la accin punible mediante un nico elemento normativo global
como el del atentado contra la integridad moral.
Teniendo en cuenta las anteriores reservas, un atentado a la integridad moral ser
de apreciar cuando el sujeto pasivo haya sido degradado a mero instrumento para
alcanzar un fin distinto del previsto en el art. 174 CP, pero igualmente intolerable, o
cuando hayan sido empleados medios coactivos prohibidos, que, como tales, sean
considerados particularmente denigrantes de la persona.
En el presente caso, por lo tanto, es de estimar la subsuncin bajo el tipo bsico del
art. 175 CP de la conducta del teniente, y ello se fundamenta en el uso por su parte de
medios prohibidos especialmente denigrantes de la persona, es decir de la defensa
elctrica reglamentariamente prohibida.
Por el contrario no es posible establecer la aplicacin de la alternativa tpica ms

grave. En efecto, la gravedad determinante de la aplicacin del tipo agravado, depende
de la intensidad con la cual ese medio denigrante haya sido utilizado. En el caso pre-
sente, sin embargo, no es posible saber en qu medida ha sido el medio empleado para
la inmovilizacin del sujeto pasivo esposado y atado, dado que slo consta que produjo
una quemadura en las ropas del mismo. Consecuentemente, el art. 175 CP ha sido
correctamente aplicado en su alternativa tpica menos grave.
El atentado leve a la integridad moral concurre idealmente, por lo tanto, con el
delito de lesiones, cometido por el exceso coactivo contra un detenido ya inmovilizado
de pies y manos, persiguiendo mediante golpes la finalidad, por lo tanto innecesaria,
de su inmovilizacin absoluta, y utilizando, adems, medios por s mismos denigrantes
de la persona. No es relevante que no se hayan comprobado especiales quemaduras en
la piel del sujeto pasivo, pues no se trata de un delito de lesiones. Lo importante es que
la razn de ser de la prohibicin del uso de tales medios responde a la especial consi-
deracin de la dignidad de la persona, que es uno de los fundamentos del orden jurdico
establecido en la Constitucin (art.10.1. CE), en la conciencia jurdica de una sociedad
basada en los principios del Estado de Derecho (STS 2-11/12/2008-1419/2007
-EDJ2008/240012-).
2. Clases
El art. 175 diferencia el atentado grave, del que no lo sea; pero deja subsistente la
cuestin de diferenciar el atentado menos grave y aun el leve de la mera afeccin.
En la Jurisprudencia encontramos delimitado el atentado contra la integridad mo-
ral en razn a que la vejacin sea meridianamente clara y extremadamente innecesaria
para el ejercicio de su cargo por la autoridad o funcionario. As la sentencia del
2/11/2004 exige:
"a) Un acto de claro e inequvoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito.
b) Un padecimiento fsico o psquico en dicho sujeto.
c) Un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de
dignidad de la persona afectada por el delito. Y es degradante, vejatorio y produce
evidentes padecimientos psquicos y ciertamente fsicos en quien lo sufre, el ser gol-
peado con patadas, poner el pie en el cuello, empujados violentamente, encaonado
uno de ellos con una pistola y amenazado hasta hacerle llorar, reprochndole algo tan
desproporcionado con su actitud vejatoria y humillante como una infraccin de trfico
con el ciclomotor en la que no estaban involucradas terceras personas".
Y la sentencia del 16/4/2003 expone que "el atentado contra la integridad moral
comprender:
a) Un acto de claro e inequvoco sentido vejatorio.
b) Un padecimiento fsico o squico.
c) Un comportamiento que sea degradante e incida en el concepto de dignidad de

la persona afectada (...)" (STS 2-25/09/2007-482/2007).
176. Se impondrn las penas respectivamente establecidas en los artculos

precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo,
permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos.
La doctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a "otras personas", hay que

entenderla, en una interpretacin sistemtica con el art. 173, como que en dicha ex-
presin han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de tratos
vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el castigado por
la ley, debemos entender implcito el concepto de superioridad, y no la mera presencia
pasiva, como consta en el "factum", pues el deber inherente al cargo que se describe en
el tipo, acredita este requisito de superioridad frente a los autores del hecho vejatorio,
teniendo en cuenta que los hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de
una detencin policial, de la que Juan Carlos y Julin participan, no constando dato
alguno de superioridad ni de mando en su actuacin. El art. 1.1 de la Convencin
contra la Tortura, de 1984, ya haca referencia en este sentido a que la tortura fuera
infligida por otra persona con el "consentimiento o aquiescencia" del funcionario, lo
que resalta el concepto de superioridad. La mencin legal "permitiere" refuerza igual-
mente esta interpretacin, conforme al principio de taxatividad que rige el derecho
penal, pues esa permisin denota una posicin (implcita) de superioridad, y no la mera
omisin (con previo acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estara cubierta en
caso contrario por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no re-
sultara de la expresin "permitiere" que inexorablemente adjetiva el precepto inter-
pretado. Se trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre
sus subordinados, a los que ya se refiri esta Sala en Sentencias de 18 de julio de 1997
y 19 de diciembre de 1996.
Concretamente la primera de dichas Sentencias, la 1050/1997, de 18 de julio, sienta
la siguiente doctrina: "nos hallamos ante una norma penal, la del ltimo prrafo del
art. 204 bis CP anterior y art. 176 del ahora en vigor, que constituye un supuesto de
comisin por omisin especficamente regulado en la Parte Especial de dichos cdigos
al recoger los diversos supuestos del delito de torturas. Primero, la Ley Penal nos define
los distintos delitos de esta clase por lo que se refiere a las conductas de las autoridades
o funcionarios que materialmente los realizan y, finalmente, se sanciona con las mismas
penas que a tales autores materiales, a quien, faltando a los deberes de su cargo, per-
miten su realizacin. Aunque la doctrina discute si con esta ltima tipificacin penal
nos hallamos ante una coautora por omisin (que existira si entre unos y otros hubiera
existido un acuerdo, aun tcito, para tales torturas) o ante una participacin por coo-
peracin necesaria de carcter omisivo (por el especial deber que por el cargo incumbe
a los superiores sobre sus subordinados, incumplido al tolerar los malos tratos), en
cualquier caso la Ley, al equiparar en las penas a quienes materialmente torturan y a
los jefes que lo permiten, reputa equivalentes unas y otras conductas: el especial deber
de vigilancia y la superioridad jerrquica justifican tal equiparacin."
Y en la segunda Sentencia citada, la nmero 1034/1996, de 19 de diciembre: "nos
hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto de comisin por omisin,
con relacin al cual la propia Ley Penal, despus de regular las correspondientes ac-
ciones que configuran las modalidades ordinarias de comisin de estos delitos, nos
ofrece una clusula de equiparacin del supuesto omisivo a las paralelas figuras comi-
sivas, en consideracin al especial deber jurdico que incumbe a la autoridad o fun-
cionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas detenidas".
Y por otro lado, esta interpretacin permite, si correspondiera, la sancin discipli-
naria de los hechos enjuiciados por la va de la falta muy grave que se describe en el art.
27.3 c) de la Ley Orgnica 2/1986, de 14 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
(STS 2-16/04/2003-3075/2001 -EDJ2003/35152-).
Delimitado el recurso en que Toms, como guardin de los calabozos, tena la
obligacin, segn el Protocolo de la Comisara sobre los detenidos, de velar por la
integridad de Germn, "ostentaba la funcin de garante" respecto a que el detenido no
fuera torturado y, en cambio, permiti la entrada de los agentes torturadores en la celda
de Germn.
No queda claro si el recurrente pone en relacin el art. 176 CP con el 174 o con el
175. La Audiencia califica la conducta de los varios agentes que entraron en la celda
del detenido Germn como constitutiva del delito de torturas no graves previsto en el
art. 174.
De haber permitido Toms la accin de los torturadores y dada su condicin de
garante con fuente normativa, su conducta omisiva sera incluible en el art. 11 C.P. de
no hallarse especficamente tipificaba en el art. 176 C.P. Pero el "factum", tras narrar
como los mossos torturadores entraron de forma sorpresiva e inopinada en el despacho
en que se encontraba Toms, cogieron de encima de la mesa las llaves de los calabozos
y penetraron en la zona de las celdas y cerraron la puerta de acceso a ella, aade que
no consta que Toms "supiera lo que estaban realizando sus compaeros y que, en
consecuencia, estuvieran conforme con su actuacin y consciente y deliberadamente
no tratar de impedirla". Ello no implica que Toms no impidiera lo que debiera y
pudiera impedir.
En el fundamento jurdico noveno, la sentencia explica detalladamente porqu llega
aquella conclusin respecto a Toms, agente en prcticas y sin experiencia. Sin que en
la explicacin se encuentre quebrantamiento alguno de pauta nsita en la experiencia
general, de norma de la Lgica o de principio o regla de otra Ciencia (STS

2-21/07/2005-1829/2004 -EDJ2005/144812-).
Aunque los Convenios y tratados internacionales, una vez ratificados y publicados,
pasan, segn establece la Constitucin, a ser parte del ordenamiento interno espaol,
ello no puede interpretarse como que impidan el ejercicio de sus funciones por los
poderes del Estado y, entre ellos, el ejercicio del derecho de punir los actos delictivos
que el poder legislativo estime como tales. Es lgico que la persecucin a nivel inter-
nacional de las torturas se limite a las que consistan en causar dolores o sufrimientos
graves, pero tambin que en la legislacin interna se penen toda clase de torturas que,
independientemente de la gravedad de los dolores o sufrimientos, en todo caso, son
inadmisibles por el menosprecio y ataque que significan para la dignidad del individuo.
Y as se establece sancin penal en el artculo174 del Cdigo Penal para los funcionarios
o autoridades que abusando de su cargo y con finalidades que en texto se expresan
atenten contra la integridad moral de una persona, ya sea sta grave o no, aunque la
distincin determina penas distintas para uno y otro caso. Por lo tanto, si por el hecho
aqu juzgado corresponde sancin a sus autores directos conforme al artculo 174 del
Cdigo Penal, todo el que pueda ser incluido en las exigencias del artculo 176 del
mismo Cdigo en relacin con las conductas de torturas del 174, habr de ser tambin
punido. La cuestin que en el presente caso se plantea es si, con respecto a este acusado,
concurren los requisitos que el dicho artculo 176 establece. Alguna resolucin juris-
prudencial de esta Sala (sentencia de 18 de julio de 1997) parece entender que, para
poder "permitir", trmino que el texto legal utiliza, a alguien comisin de torturas es
preciso ostentar superioridad jerrquica sobre el torturador. Sin embargo, el texto del
artculo 176 del Cdigo Penal no exige esa condicin y habr que atender en cada caso
a observar si la conducta concreta ha consistido realmente en una actitud de permisi-
vidad respecto a los torturadores activos. Hay que sealar a este respecto que en el
Diccionario de la Lengua Espaola, en su segunda acepcin, se define el verbo permitir
como "no impedir lo que se debiera y pudiera impedir". Por tanto ha de observarse en
este caso si el acusado que ahora recurre debi y pudo impedir lo que en su presencia
se estaba realizando. Y, en primer lugar, ha de afirmarse que debi tratar de impedir
la conducta de los otros acusados, porque no ignoraba que la finalidad de las penas
privativas de libertad es, como lo establece la misma Constitucin y repite la Ley Ge-
neral Penitenciaria, la reeducacin y reinsercin social del penado y tal cambio edu-
cativo no se podr obtener mediante el procedimiento que a su presencia era aplicado,
teniendo en cuenta que la Constitucin seala (artculo 25) que el condenado a pena
de prisin gozar de los derechos fundamentales a excepcin de los limitados expre-
samente por la condena, que ser el de la libertad y con las condiciones que seala el
artculo 19 de la Magna Carta, pero no el de no ser sometido a tortura que proclama el
artculo 17 de la misma. Y tambin poda este acusado no permitir a sus compaeros
realizar lo que hicieron mediante la simple indicacin de su improcedencia y desa-

cuerdo con las normas, actitud que le era posible y pudo haber sido eficaz entre com-
paeros no relacionados entre ellos jerrquicamente, como se constata incluso en el
presente caso, existi cuando uno de los dos torturadores activos, sac tres porras que
arroj sobre la mesa y el otro se neg al empleo de esos instrumentos contundentes, lo
que demuestra la posibilidad real de no permitir cualquiera de los acusados la actividad
delictiva de los otros, situacin en la que este recurrente tuvo una posicin de garante
de la no actuacin de los otros, que no utiliz, permitindoles las realizacin de las
torturas y, consecuentemente, determinando que su omisin tenga cabal encuadre en
la figura tpica del artculo 176 del Cdigo Penal (STS 2-05/11/2002-428/2001
-EDJ2002/55591-).
177. Si en los delitos descritos en los artculos precedentes, adems del atentado
a la integridad moral, se produjere lesin o dao a la vida, integridad fsica, salud,
libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero, se castigarn los hechos se-
paradamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos,
excepto cuando aqul ya se halle especialmente castigado por la Ley.
El sistema penolgico varia si adems del atentado a la integridad moral, se pro-

dujese lesin o dao a la vida, integridad fsica, libertad sexual o bienes de la vctima o
de un tercero se castigarn los hechos por separado, con la pena que corresponde por
los delitos o faltas (art. 177 CP.), pues al tratarse de entidades delictivas independientes,
con bienes jurdicos de distinta naturaleza, es posible su castigo por separado (STS.
769/2003 de 31.5), estableciendo en el art. 177 una regla concursal que obliga a castigar
separadamente la lesiones a los bienes jurdicos que enumera de las producidas a la
integridad moral (SSTS. 1218/2004, 414/2007 y 891/2008) (STS
2-30/09/2009-1935/2008).
Tanto el art. 173 como el art. 177 del CP. establecen una regla concursal que obliga
a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad
moral. De aqu se deduce tambin que no todo atentado a la misma, necesariamente,
habr de comportar un atentado a los otros bienes jurdicos, siendo posible imaginar
la existencia de comportamientos tpicos que nicamente quiebren la integridad moral
sin reportar dao alguno a otros bienes personalsimos (STS
2-10/10/2008-10319/2008).
TTULO VII BIS

De la trata de seres humanos [363]
177 bis. [364] 1. Ser castigado con la pena de cinco a ocho aos de prisin
como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio espaol, sea desde
Espaa, en trnsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidacin o en-
gao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de vulnerabi-
lidad de la vctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, aco-
giere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposicin de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prcticas simi-
lares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotacin sexual, incluida la pornografa.
c) La extraccin de sus rganos corporales.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado
anterior, se considerar trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas
en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con
fines de explotacin.
3. El consentimiento de una vctima de trata de seres humanos ser irrelevante
cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero
de este artculo.
4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero
de este artculo cuando:
a) Con ocasin de la trata se ponga en grave peligro a la vctima;
b) la vctima sea menor de edad;
c) la vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad, discapaci-
dad o situacin.
Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su mitad supe-
rior.
5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este
artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que realicen los hechos
prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.
Si concurriere adems alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este
artculo se impondrn las penas en su mitad superior.
desde 23/12/2010
desde 23/12/2010
6. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este

artculo e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por
el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o aso-
ciacin de ms de dos personas, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la
realizacin de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas
en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en la mitad superior. Si
concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo se impondrn
las penas sealadas en ste en su mitad superior.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organiza-
ciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse
a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevar la pena a la inme-
diatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas
en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo.
sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena
de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas esta-
blecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrn asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.
8. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de
trata de seres humanos sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a
la del delito correspondiente.
9. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio
de las que correspondan, en su caso, por el delito del art. 318 bis de este Cdigo y
dems delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la corres-
pondiente explotacin.
10. Las condenas de Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en este artculo producirn los efectos de reincidencia,
salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al
Derecho espaol.
11. Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la vctima
de trata de seres humanos quedar exenta de pena por las infracciones penales que
haya cometido en la situacin de explotacin sufrida, siempre que su participacin
en ellas haya sido consecuencia directa de la situacin de violencia, intimidacin,
engao o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporciona-
lidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, crea el Ttulo VII bis dentro del Libro II,
que comprende el artculo 177 bis. Esta ley separa el tratamiento, por un lado, de la
trata de seres humanos (art. 177 bis) y, por otro lado, la inmigracin clandestina (art.
318 bis).
La jurisprudencia recogida en relacin con el art. 318 bis puede ser en parte aplicable
a los supuestos de este precepto.
TTULO VIII
Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales [365] [366]
CAPTULO PRIMERO
De las agresiones sexuales [367]
178. [368]
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando
violencia o intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con
la pena de prisin de uno a cinco aos.

178. [369] El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia
o intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con la pena de
prisin de uno a cuatro aos [370].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, eleva el tope mximo de la pena, que de 4

aos pasa a ser de 5 aos.
[365] Vanse Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos
violentos y contra la libertad sexual; y arts. 13, 109 y 544 bis LECrim
[366] Dada nueva redaccin por art. 1 de Ley Orgnica 11/1999 de 30 abril 1999, con vigencia
desde 21/05/1999
desde 21/05/1999
desde 21/05/1999
[370] Vanse arts. 191 a 194 y 607.1 de la presente Ley
179. [371]Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal,

anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las
dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la pena
de prisin de seis a 12 aos [372].
El delito de agresin sexual imputado se constituye por dos elementos funda-

mentales: a) la utilizacin de la violencia o la intimidacin y b) que la misma se oriente
a menoscabar la libertad sexual de otra persona, al menos en su vertiente pasiva, es
decir en la posibilidad de oponerse a una manifestacin de actividad sexual determi-
nada. En el caso juzgado, el coito impuesto a la vctima era inequvocamente rechazado
por sta, que se vio doblegada, no solo por la intimidacin, sino por la fuerza fsica del
agresor (STS 2-28/07/2009-10059/2009).
1. Intimidacin
Alega [la defensa del recurrente] que el acusado no realiz gesto, acto, manifes-
tacin o indicacin alguna que pudiese hacer pensar a la vctima que fuera a asfixiarla
o matarla. Por muchos esfuerzos dialcticos que lgicamente se esgriman por la parte
recurrente, no es posible sustraerse a las afirmaciones fcticas y valoraciones que realiza
de forma impecable por la sentencia. El clima intimidativo y la percepcin del riesgo
es inequvoca y absolutamente natural en una persona que ha tenido las vivencias de
la vctima, por la que la penetracin se realiza en circunstancias de terror que configura
el elemento intimidativo que tiene en cuenta la sentencia para condenar por agresin
sexual intimidativa y con penetracin vaginal (STS 2-15/05/2009-11567/2008).
2. Concurso con lesiones psquicas
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del da 10 de octubre de 2003,
trat el tema de las consecuencias punitivas ocasionadas, cuando la vctima sufre, ade-
ms del ataque una lesin psquica, que podra integrar un delito autnomo, pronun-
cindose en sentido afirmativo cuando del relato fctico resulta una sustantividad pro-
pia diferenciada del delito anterior y por lo tanto no consumidas en los delitos de
maltrato habitual y de agresin sexual por el que tambin ha sido condenado. En este
sentido y, como dijimos en la Sentencia nm. 677/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1),
de 20 julio: "(...) Es evidente que si la vctima presenta un estado de anulacin y some-
timiento ello no es producto slo de dos hechos puntuales, sino de una situacin re-
currente de la que los insultos y actitudes violentas constatados en los hechos probados
son slo manifestaciones aisladas de una situacin general (...)"
En el caso presente concurren todos los elementos para la causacin de la lesin
psquica, comportamiento idneo para causar una lesin de esta naturaleza, produc-
cin objetiva de la misma y necesidad de tratamiento, as como la intencionalidad del
sujeto. Para ello se basa en un informe pericial de una psicloga que acredita la causa-
lidad y el resultado. El mdico forense que analiza el caso se reafirma en la necesidad
de tratamiento farmacolgico y el propio recurrente, al combatir la indemnizacin de
60.000 euros, sostiene que las complicaciones que sufre se debe a que ha interrumpido
el tratamiento.
En relacin con los hechos probados, la sentencia es verdaderamente descriptiva
en cuanto a las continuas agresiones fsicas y verbales encaminadas a menospreciar a
la vctima entrando en abundantes detalles sobre toda la peripecia vital. Se dice expre-
sivamente que el clima de sumisin y anulacin creado por el acusado provoc en la
vctima un trastorno por stress postraumtico que describe en toda su sintomatologa
y aade que precisa de un tratamiento que combina estrategias farmacolgicas y se-
siones de psicoterapia (STS 2-15/05/2009-11567/2008).
3. Concurso con lesiones
Tiene declarado la jurisprudencia sobre esta cuestin que cuando en las lesiones
causadas en la comisin de este tipo de delitos "no se sobrepasa una consideracin
normal", es decir, cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo
de conductas, por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algn
modo a la agresin sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la
resistencia de la vctima, es de aplicacin del principio de consuncin (art. 8.3 CP) (v.
SS TS de 16 de julio, 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2003, y de 4 de febrero, 22
de septiembre y 7 de octubre de 2004, entre otras), doctrina que ha sido acogida en el
acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2003, del
siguiente tenor: "las alteraciones squicas ocasionadas a la vctima de una agresin
sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle
una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo corres-
pondiente, por aplicacin del principio de consuncin del art. 8.3 del CP, sin perjuicio
de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil" (STS
2-13/07/2009-10236/2009).
180. [373] 1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin
de cinco a diez aos para las agresiones del art. 178, y de doce a quince aos para
las del art. 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: [374]
1) Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particu-
larmente degradante o vejatorio [375].
2) Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms per-
sonas.
3) Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, en-
fermedad, discapacidad o situacin, salvo lo dispuesto en el art. 183. [376]
4) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una
relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o herma-
no, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima.
5) Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149
y 150 de este Cdigo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte
o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas
en este artculo se impondrn en su mitad superior [377].

180. [378]1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin
de cuatro a diez aos para las agresiones del art. 178, y de doce a quince aos para las
del art. 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
desde 21/05/1999
desde 21/05/1999
1) Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particular-

mente degradante o vejatorio [379].
2) Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas.
3) Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfer-
medad o situacin, y, en todo caso, cuando sea menor de trece aos.
4) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una
relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima.
5) Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sus-
ceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150
de este Cdigo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o
lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas en
este artculo se impondrn en su mitad superior [380].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el prrafo 1 y la circuns-

tancia 3 del apartado 1. Se eleva el tope mnimo de la pena (que de 4 pasa a 5 aos); y
se modifica la redaccin de la circunstancia 3 para remitirse, en cuanto a los menores
de 13 aos, al art. 183 CP, recogido en el nuevo Captulo II bis.
La jurisprudencia citada, salvo en relacin con la modificacin indicada, es aplica-
ble.
1. Carcter particularmente degradante o vejatorio
Respecto al carcter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o in-
timidacin ejercida, no se puede olvidar, como han reconocido Sentencias de esta Sala,
como es exponente la de 17 de enero de 2001, que toda agresin sexual, que se realiza
por la fuerza o con intimidacin, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad
y determina vejacin, menosprecio y humillacin para la vctima del hecho.
Por ello mismo, para que la accin del sujeto activo sea merecedora de la agravacin
legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillacin o vejacin
superior al que de por s existe en toda violacin; o como se declara en la Sentencia
534/2003, de 9 de abril, los delitos de agresin sexual tienen en s mismos un compo-
nente que implica necesariamente la degradacin, humillacin y vejacin de las vcti-
mas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidacin se vulnera un mbito

de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es

el de su sexualidad.
Y se aade en esta ltima Sentencia que este carcter vejatorio o degradante del
delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejndolo en la ley, al sealar las penas
que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en
el momento de individualizar la pena, por lo que la agravacin del artculo 180.1 CP,
no se refiere a los actos sexuales realizados, de por s humillantes, vejatorios y degra-
dantes, sino a la violencia o intimidacin empleada en su ejecucin (STS nm.
530/2001, de 28 de marzo), y solo ser apreciable cuando stas, la violencia o intimi-
dacin, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se
dice en el mismo artculo, revistan un carcter "particularmente" degradante y vejato-
rio.
Tal ocurrir cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artculo
178 y 179, una violencia o intimidacin caracterizadas por una brutalidad, salvajismo
o animalidad aadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que
pretenda y alcance una humillacin, degradacin o vejacin relevantes no necesarias
para la ejecucin del tipo objetivo, es decir, algo ms de lo que es connatural a casi toda
agresin sexual (STS de 14 de febrero de 1994) (STS 2-20/05/2009-1144/2008).
2. Actuacin conjunta de dos o ms personas
La agravacin prevista en el artculo 180.1.2 se refiere al caso en que los hechos
se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas. La expresin no es sin-
nima de la realizacin conjunta del hecho al que se refiere el artculo 28. Esta ltima
supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al
hablar de la coautora, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuacin
conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino tambin respecto de los
cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo
tiempo que aquellos.
Sin embargo, si la cooperacin es siempre contribucin al hecho de otro, su exis-
tencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el coope-
rador, de manera que en estos casos la aplicacin de la dicha agravacin al cooperador
puede infringir el non bis in idem en cuanto que se tiene en cuenta su accin para
considerarlo cooperador necesario y adems, para considerarlo agravado. En defini-
tiva, no cabe la cooperacin si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que
impide apreciar la agravacin.
En el caso de la coautora, nada impide la aplicacin de la agravacin cuando in-
tervienen varios autores. La autora del hecho puede ser individual, pero se considera
merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando in-
tervienen ms de una persona en ejecucin conjunta.
Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicacin de la figura

agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprove-
charon recprocamente de las facilidades que supone la actuacin conjunta, lo que a
su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbacin de la
pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecucin en un cooperador
que est presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la
agravacin. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es consi-
derada cooperador necesario, no es posible aplicar a ste la agravacin en su conducta,
pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperacin necesaria sin la presencia
de al menos un autor a cuya ejecucin coopera.
Doctrina jurisprudencial sta que ha sido seguida en sentencias posteriores como
la STS. 439/2007 de 21.5 que en su caso en que el acusado fue condenado como autor
responsable de un delito de violacin, y, adems como cooperador necesario de otro
delito de igual naturaleza, recuerda... en el primer caso, en el que actu como autor, el
supuesto agravado no supone infraccin del principio non bis in idem, pues una cosa
es la participacin en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el recurrente
es autor de una agresin, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, l
mismo y su acompaante no identificado; por el contrario en aquella infraccin en la
que su forma de participacin tiene el carcter de cooperacin necesaria, la agravante
de pluralidad de ofensores s que supone la vulneracin de aqul principio, ya que esa
clase de participacin siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboracin, y por
ello la colaboracin necesaria implica en todo caso la comisin del ilcito con pluralidad
de sujetos, y en la sentencia n 217/2007, de 16 de marzo, que nos dice: "resultando
siempre concebible la ejecucin de un delito de estas caractersticas por un nico autor ,
cuando concurren a ella otros partcipes se produce la circunstancia aadida que al
legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial
agravacin, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperacin necesaria
no adiciona esa pluralidad de partcipes, por lo que la sancin por ambos conceptos
(participacin plural y cooperacin a la ejecucin de otro) supone una redundancia o
doble punicin inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem".
En conclusin, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partcipe
diferenciadamente, a ttulo de autor y de cooperador necesario, en tres delitos contra
la libertad sexual, de modo que, el recurrente debi ser condenado -tal como solicit
el Ministerio Fiscal en la instancia- en el delito que ocup el lugar de autor con la
agravante especifica de haber sido cometido por la actuacin conjunto de dos o ms
personas, art. 180.1.2 CP, no pudiendo aqulla ser tenida en cuenta en otros delitos en
los que actu como cooperador necesario, aplicndose solo el tipo bsico del art. 179
CP. (STS 2-24/11/2009-11655/2008).
3. Vctima especialmente vulnerable

La ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitacin de la comisin
delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la vctima, a causa de su
edad, enfermedad o situacin, que la ley presume iure et de iure cuando el sujeto pasivo
de la violacin o agresin sexual sea menor de trece aos, y tambin radica en la mayor
perversidad criminal del autor consecuencia de la desproteccin de la vctima, por
cualquiera de tales circunstancias.
Aunque la agravacin parece pensada para la menor edad de la vctima, nada impide
aplicarla en casos de personas con edades muy avanzadas, lo que ha de ser interpretado
en clave de desvalimiento fsico, no psquico, pues en este caso entrara por la va de la
enfermedad, y sin que tenga mayor relevancia jurdica la ostensible diferencia de edad
con el agresor, pues esa desproporcin de fuerzas est incluida generalmente en los
medios comisivos de intimidacin o violencia que resultan necesarios para conseguir
el forzamiento de tal vctima (STS 2-10/11/2009-10132/2009).
4. Prevalimiento
(...) Se sostiene que en los hechos declarados probados no se dan las tres exigencias
sealadas por la jurisprudencia para el subtipo del art. 181.3 CP aplicado, que son:
- Situacin de superioridad que ha de ser manifiesta.
- Que dicha situacin influya, coartndola, en la libertad de la vctima,
- Que el agente del hecho sea plenamente consciente de la situacin de superioridad
y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisin de su vctima, y se prevalga de la
misma situacin para conseguir el consentimiento, as viciado, a la relacin sexual.
(...) Hemos dicho (Cfr. STS 408/2007, de 3 de mayo), que la necesidad de dispensar
tutela penal a supuestos especiales en los que la prestacin del consentimiento no de-
bera desplegar ningn efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al
legislador a negar capacidad a la vctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya
sea por una razn biolgica -el ser menor de trece aos-, ya sea por un dficit psicolgico
-el padecer un trastorno mental- (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto signi-
ficado criminolgico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena
supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la vctima, pero ha sido
obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida li-
bertad que impone a aqulla la situacin de superioridad del autor (art. 181.3). En
definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestacin de un consentimiento consi-
derado inhbil por el legislador, estn en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el
juicio de tipicidad deviene insostenible
Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Cdigo Penal de
1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustitu-
yendo la expresin del Cdigo Penal de 1973 "prevalindose de su superioridad origi-
nada por cualquier relacin o situacin", por la actual de "prevalindose el culpable de

una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima". Con ello
se expresa la doble exigencia de que la situacin de superioridad sea, al mismo tiempo,
notoria y evidente ("manifiesta"), es decir, objetivamente apreciable y no slo percibida
subjetivamente por una de las partes, y tambin "eficaz", es decir, que tenga relevancia
suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de eleccin de la
persona sobre quien se ejerce. Esta delimitacin ms precisa de la circunstancia de
prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicacin a los
abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genricamente como
un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de
ellas se encuentra en una manifiesta situacin de inferioridad que restringe de modo
relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente
de su posicin de superioridad, bien sea sta laboral, docente, familiar , econmica, de
edad o de otra ndole, consciente de que la vctima tiene coartada su libertad de decidir
sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:
1) situacin de superioridad, que ha de ser manifiesta;
2) que esa situacin influya, coartndola, en la libertad de la vctima, y
3) que el agente del hecho, consciente de la situacin de superioridad y de sus
efectos inhibidores de la libertad de decisin de la vctima, se prevalga de la misma
situacin para conseguir el consentimiento, as viciado, a la relacin sexual (Cfr. SSTS
1518/2001, de 14 de septiembre; 1312/2005, 7 de noviembre; 170/2000, 14 de febrero).
(...) El relato histrico -que necesariamente ha de ser respetado en este cauce casa-
cional, sin que sea factible su modificacin por esta va- proclama que: "Las relaciones
de G. con el acusado eran similares a las de una hija con su padre, y ms afectuosas que
las que dicha menor mantena con su madre. Esta, reaccionaba con cierta violencia en
las discusiones con su hija.- La madre de la menor trabajaba de cocinera y el acusado
de conductor. Con frecuencia quedaban solos en el domicilio el acusado y la menor,
por razn de horarios laborales. Cierto da, aproximadamente a finales del mes de
octubre de 2007, el acusado, encontrndose a solas con la menor en el domicilio y
estando ambos en el sof del saln, comenz a realizarle tocamientos en pechos y
piernas, y se la llev a la habitacin, manteniendo con ella unas relaciones sexuales
completas con penetracin vaginal. Tena entonces la menor 14 aos y 8 meses, y el
acusado 37 aos. A partir de entonces siguieron manteniendo relaciones aceptadas por
ambos, hasta que la menor qued embarazada".
La relacin de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posicin que el
acusado tena como "padrastro de hecho" de la menor, como compaero desde algunos
aos atrs de su madre y conviviente, en el mismo domicilio, con ambas. La posibilidad
de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica
un plus de antijuridicidad que est en la base de la agravacin que contempla el art.

181.3 del CP. La situacin de cuasi paternidad que ocupaba en la familia y con respecto
a Guillerma evidenciaba una circunstancia de superioridad y asimetra indiscutible a
favor del acusado, que era patente, y que no poda desconocer, y que aprovech, cons-
cientemente, para lograr la ejecucin de los actos ntimos con la menor, que por esa
relacin se hallaba condicionada en su libertad para decidir (STS
2-05/11/2009-10314/2009).
5. Uso de armas u otros medios peligrosos
(...) el hecho probado recoge tres sucesivas acciones, realizadas por el acusado, tras
introducirse en el interior del vehculo en el que acababa de entrar la vctima, sentn-
dose en el lugar del copiloto: primero "le acerca el cuchillo a la cara", obligndola a
conducir el coche; luego "manteniendo el cuchillo de forma intimidatoria" le exigi y
obtuvo la entrega de dinero; y finalmente "sin soltar el cuchillo que llevaba en la mano"
la oblig a la penetracin oral que el relato histrico describe.
Aunque la aproximacin del cuchillo a la cara est referida a la primera accin, y
en la agresin sexual slo se dice que no solt el cuchillo que llevaba en la mano, no
por ello ha de entenderse que en esta ltima el empleo del arma se limitara a una mera
exhibicin intimidatoria sin produccin del riesgo objetivo y cierto para la integridad
fsica o la vida, justificativa de la agravacin del subtipo. En efecto el contacto corporal
que implica obligar a la vctima a una penetracin oral en el interior de un vehculo,
manteniendo durante esa accin en la mano un cuchillo, representa forzosamente, por
la proximidad del arma con cualquier zona vital de la vctima, un riesgo objetivo de
sufrir en cualquier momento una lesin o la muerte. En esas circunstancias, es decir
dentro del vehculo y durante una accin sexual de esa naturaleza, el riesgo efectivo
para la integridad fsica resulta manifiesto por el slo acto de empuar el agresor un
cuchillo, con independencia de que se encuentre o no la hoja del arma en directo con-
tacto fsico con una zona vital de la vctima, pues en una situacin as todo su cuerpo
se halla bajo la potencial e inmediata accin lesiva del agresor armado.
Por lo tanto el uso del arma que el relato histrico describe, como medio comisivo
de la agresin sexual, excede de una mera exhibicin intimidatoria integrada en el tipo
bsico, para constituir el plus de desvalor propio del subtipo agravado del art. 180-1-5,
debido al efectivo riesgo originado para la integridad fsica de la vctima.
El hecho probado recoge tres sucesivas acciones, realizadas por el acusado, tras
introducirse en el interior del vehculo en el que acababa de entrar la vctima, sentn-
dose en el lugar del copiloto: primero "le acerca el cuchillo a la cara", obligndola a
conducir el coche; luego "manteniendo el cuchillo de forma intimidatoria" le exigi y
obtuvo la entrega de dinero; y finalmente "sin soltar el cuchillo que llevaba en la mano"
la oblig a la penetracin oral que el relato histrico describe.
Aunque la aproximacin del cuchillo a la cara est referida a la primera accin, y

en la agresin sexual slo se dice que no solt el cuchillo que llevaba en la mano, no
por ello ha de entenderse que en esta ltima el empleo del arma se limitara a una mera
exhibicin intimidatoria sin produccin del riesgo objetivo y cierto para la integridad
fsica o la vida, justificativa de la agravacin del subtipo. En efecto el contacto corporal
que implica obligar a la vctima a una penetracin oral en el interior de un vehculo,
manteniendo durante esa accin en la mano un cuchillo, representa forzosamente, por
la proximidad del arma con cualquier zona vital de la vctima, un riesgo objetivo de
sufrir en cualquier momento una lesin o la muerte. En esas circunstancias, es decir
dentro del vehculo y durante una accin sexual de esa naturaleza, el riesgo efectivo
para la integridad fsica resulta manifiesto por el slo acto de empuar el agresor un
cuchillo, con independencia de que se encuentre o no la hoja del arma en directo con-
tacto fsico con una zona vital de la vctima, pues en una situacin as todo su cuerpo
se halla bajo la potencial e inmediata accin lesiva del agresor armado.
Por lo tanto el uso del arma que el relato histrico describe, como medio comisivo
de la agresin sexual, excede de una mera exhibicin intimidatoria integrada en el tipo
bsico, para constituir el plus de desvalor propio del subtipo agravado del art. 180-1-5,
debido al efectivo riesgo originado para la integridad fsica de la vctima (STS
2-06/10/2009-10369/2009).
CAPTULO II
De los abusos sexuales [381] [382]
181. [383] 1. El que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consenti-
miento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra
persona, ser castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisin
de uno a tres aos o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consen-
tidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo

desde 21/05/1999
desde 21/05/1999
trastorno mental se abusare, as como los que se cometan anulando la voluntad de

la vctima mediante el uso de frmacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o
qumica idnea a tal efecto. [384]
3. La misma pena se impondr cuando el consentimiento se obtenga prevalin-
dose el responsable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la li-
bertad de la vctima.
4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por
alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado con la pena de prisin
de cuatro a diez aos. [385]
5. Las penas sealadas en este artculo se impondrn en su mitad superior si
concurriere la circunstancia 3 o la 4 , de las previstas en el apartado 1 del art. 180
de este Cdigo. [386]

181. [387] 1. El que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento,
realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, ser
castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisin de uno a tres aos
o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos
los que se ejecuten sobre menores de trece aos, sobre personas que se hallen privadas
de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
3. La misma pena se impondr cuando el consentimiento se obtenga prevalindose
el responsable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la
vctima.
desde 21/05/1999
4. Las penas sealadas en este artculo se impondrn en su mitad superior si con-

curriere la circunstancia 3 o la 4 , de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este
Cdigo [388].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el apartado 2, aade un nuevo

apartado 4 y el que era apartado 4 pasa a ser apartado 5. As pues, se aaden los supuestos
en los que se anula la voluntad de la vctima mediante el uso de frmacos, etc. La
agravacin del art. 182,1 CP pasa al art. 181,4 CP.
La jurisprudencia recogida, teniendo en cuenta los cambios indicados, es aplicable.
1. Personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare
La segunda cuestin, tampoco considerada por el Tribunal a quo, es la referente
la subsuncin tpica del hecho, materia del segundo motivo del recurso. Se trata de si
un retraso mental leve-moderado configura un trastorno mental en el sentido del art.
181.2 CP. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que, en principio, las personas
que arrojan un coeficiente de inteligencia del 51 al 70 % son consideradas normales y,
por lo tanto, imputables a los efectos del art. 20. 1 CP. Ello quiere decir que tales
personas tienen capacidad para comprender el sentido de sus acciones y para dirigir
las mismas de acuerdo con esa comprensin.
Es claro entonces que una interpretacin consecuente del art. 181.2 CP debera
admitir que las personas que obran dentro de los lmites de la capacidad de culpabilidad,
en este caso el 65%, no deberan ser consideradas incapaces de emitir un consenti-
miento vlido, dado que en principio, pueden comprender y dirigir sus acciones. Es
cierto, de todos modos, que cuando el porcentaje es menor del 70% la jurisprudencia
admite la posibilidad de una consideracin casustica de la capacidad del sujeto. En
este caso concreto, sin embargo, esa consideracin adecuada al supuesto de hecho no
arrojara un resultado contrario al acusado, dado que la joven entenda lo que haca,
como lo demuestra el hecho de que por s concurri al Centro Mdico para solicitar la
pldora del da despus.
Al realizar el juicio sobre la capacidad de la joven respecto de la significacin de las
relaciones sexuales el Tribunal a quo tampoco ponder que en la entrevista psicolgica
aqulla manifest haber concurrido a un Centro de Salud para solicitar la pldora del
da despus (f 181).
En consecuencia: no est probado el dolo del acusado (art. 14.1 CP) y, adems, el
caso no se subsume bajo el tipo bsico del art. 181.1 CP (STS
2-25/05/2008-1686/2008).

2. Menor de 13 aos
La necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la pres-
tacin del consentimiento no debera desplegar ningn efecto legitimante frente a la
conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la vctima para auto-
determinarse en la esfera sexual, ya sea por una razn biolgica -el ser menor de trece
aos-, ya sea por un dficit psicolgico -el padecer un trastorno mental- (art. 181.2).
De igual modo, pese a su distinto significado criminolgico, el legislador ha conside-
rado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento
existe y se presta por la vctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia
ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aqulla la situacin
de superioridad del autor (art. 181.3). En definitiva, la ausencia de consentimiento o
la prestacin de un consentimiento considerado inhbil por el legislador, estn en la
esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible (cfr.
STS 408/2007, 3 de mayo).
De acuerdo con este entendimiento, ni las promesas de amor presente y futuro, la
proximidad a la mayora de edad ni, por supuesto, la existencia de una vida sexual
previa, pueden negar la concurrencia de los elementos del tipo previsto en el art. 181.3
del CP (STS 2-23/06/2009-1747/2008).
3. Prevalimiento
Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Cdigo Penal de
1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustitu-
yendo la expresin del Cdigo Penal de 1973 "prevalindose de su superioridad origi-
nada por cualquier relacin o situacin" por la actual de "prevalindose el culpable de
una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima". Con ello
se expresa la doble exigencia de que la situacin de superioridad sea, al mismo tiempo,
notoria y evidente ("manifiesta"), es decir, objetivamente apreciable y no slo percibida
subjetivamente por una de las partes, y tambin "eficaz", es decir, que tenga relevancia
suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de eleccin de la
persona sobre quien se ejerce. Esta delimitacin ms precisa de la circunstancia de
prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicacin a los
abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genricamente como
un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de
ellas se encuentra en una manifiesta situacin de inferioridad que restringe de modo
relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente
de su posicin de superioridad, bien sea sta laboral, docente, familiar, econmica, de
edad o de otra ndole, consciente de que la vctima tiene coartada su libertad de decidir
sobre la actividad sexual impuesta (STS 2-23/06/2009-1747/2008).
4. Compatibilidad entre minora de 13 aos, prevalimiento y especial vulnerabilidad de

la vctima
(...) la minora de trece aos y el prevalimiento an siendo convergentes en su
relevancia tpica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas,
de modo que su anloga significacin no excluye la diferenciacin de sus respectivos
fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitacin de la vctima invalidante
de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo
aprovechamiento de una relacin de superioridad por quien lo obtiene. Son desvalo-
raciones diferentes y compatibles entre s de modo que la imposibilidad de apreciar el
subtipo agravado de la minora de trece aos previsto en el art. 180.1 3 cuando sta ya
se ha valorado para integrar el tipo genrico del abuso del art. 181-2 , y la imposibilidad
tambin de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4 cuando ste ha fun-
damentado el tipo del abuso del art. 181-3 del cdigo Penal , no impide que se aprecie
sin quebrantar el "ne bis in idem", el tipo del abuso sexual sobre menor de trece aos,
precisamente por razn de la edad de la vctima, y simultneamente el subtipo del
prevalimiento cuando adems concurre el aprovechamiento por el sujeto de una rela-
cin de superioridad facilitadora de la accin por circunstancias distintas de la edad
de la vctima. En consecuencia dado que la Sala expresamente dice que hubo prevali-
miento del acusado por el abuso de la confianza depositada en l debi apreciar, segn
ese criterio, el subtipo agravado y no considerar que quedaba absorbido por la gravedad
del tipo bsico.
(...) Por otra parte tambin es compatible el abuso apreciado por razn de la menor
edad de la vctima con el subtipo de la especial vulnerabilidad (art. 180-1 3) cuando
sta descansa en una situacin material que por s misma y con independencia de la
edad implica una especial indefensin.
En este sentido esta Sala tiene dicho que cuando el abuso sexual se comete sobre
un menor de trece aos (art. 181-2 del Cdigo Penal) no es aplicable la agravacin del
art. 182.2 (o la del 181-4) en relacin con el 180-1-3 fundamentada en la edad porque
habra una vulneracin del principio non bis in idem, pero cabr cuando adems de la
corta edad de la vctima se aada otra circunstancia confluyente en esta especial vul-
nerabilidad (SS 210/98, 12 de febrero; 507/98 de 28 de mayo; 129/02 de 31 de enero;
115/04 de 9 de febrero; 377/04 de 25 de marzo). As cuando los padres confan la guarda
del menor a otras personas hay especial vulnerabilidad del menor, porque los padres
no pueden ejercer su proteccin sobre l cuando deleguen su posicin de garante, y as
las vctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello les hace especialmente
vulnerables (Sentencia 377/2004, de 25 de marzo).
Igualmente se reitera este criterio en la Sentencia de esta Sala, invocada en el recurso,
697/2006 de 26 de julio -y las que en ella se citan- al sealar la compatibilidad entre el
abuso sobre menor de trece aos y el subtipo agravado de especial vulnerabilidad de-
rivada de estar encomendado el cuidado del menor al autor del delito pues es evidente
-dice esta Sentencia- que la situacin del menor que por razn de su edad necesita la
proteccin de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente
vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurdicos de los que es titular
cuando provienen de la persona que precisamente queda encargada de su guarda y
custodia por decisin de aqullos, es decir de quien resulta responsable de su protec-
cin (STS 2-05/11/2009-1767/2008).
5. Continuidad delictiva
En relacin a la continuidad delictiva aplicada en la sentencia es claro que los
diversos abusos sexuales cometidos contra D A., D T., D C., D G. y D M., revisten
los caracteres necesarios para estimar la continuidad delictiva, ya que consisten en
varios actos de abuso sexual, cometidos en diferentes das, aprovechando una ocasin
semejante en cada uno de los casos. Por ello, el Tribunal acierta al calificar los hechos
de la sealada manera. El recurrente pretende que el conjunto de los abusos sexuales
cometidos contra todas las seoras abusadas constituyen un nico delito de abuso
sexual. Con ello desconoce el contenido de lo dispuesto en el art. 74 del Cdigo Penal
y la naturaleza eminentemente personal de los bienes jurdicos citados.
En tal situacin solo cabe la continuidad delictiva respecto de los diversos abusos
cometidos en la persona de la misma vctima, por ello al ser varias las vctimas que
sufrieron diversos abusos cada una de ellas, se est en presencia de tantos delitos con-
tinuados como personas sufrieron los plurales abusos.
Por lo que se refiere a la censura a la calificacin jurdica de los hechos, desde el
respeto a los hechos probados que constituyen el presupuesto de admisibilidad del
motivo no pueden cuestionarse stos, y ello es incumplido por el recurrente pues niega
la realidad de los delitos que constituyen los hechos probados (STS
2-28/05/2009-1771/2008).
182. [389]1. El que, interviniendo engao, realice actos de carcter sexual con
persona mayor de trece aos y menor de diecisis, ser castigado con la pena de
prisin de uno a dos aos, o multa de doce a veinticuatro meses.
2. Cuando los actos consistan en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o
introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas,
la pena ser de prisin de dos a seis aos. La pena se impondr en su mitad superior
si concurriera la circunstancia 3, o la 4, de las previstas en el art. 180.1 de este

Cdigo.

182. [390] 1. En todos los casos del artculo anterior, cuando el abuso sexual
consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros
corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado
con la pena de prisin de cuatro a 10 aos. [391]
2. La pena sealada en el apartado anterior se impondr en su mitad superior
cuando concurra la circunstancia 3 o la 4, de las previstas en el art. 180.1 de este
Cdigo.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin al art. 182 CP que en

gran medida se corresponde con la del antiguo art. 183 CP. Antes se refera a abuso
sexual y ahora a actos de carcter sexual.
La jurisprudencia recogida, salvo en relacin con la modificacin indicada, es apli-
cable.
El recurrente estima que a lo sumo existi un engao a la menor, que determinara
la aplicacin del precepto referido, antiguo estupro fraudulento.
Mas, el tipo delictivo cuya aplicacin se propugna parte de la capacidad del otro a
determinarse sexualmente con libertad, siendo la razn de acceder al mantenimiento
de relaciones sexuales el engao que, de no concurrir, la persona engaada no hubiera
consentido en tales relaciones, esto es, se parte de una mnima capacidad de discerni-
miento o de decisin, que se presenta viciada, no anulada o relevantemente coartada.
En la hiptesis que nos concierne el acusado no prometi nada ni condicion la
voluntad de la vctima con una falacia o ardid favorecedor de su decisin, sino que ceg
la decisin misma (STS 2-29/03/2004-619/2004).
El motivo segundo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el artculo 849.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el
artculo 178 del Cdigo Penal y considerar que se deba haber aplicado el artculo 183
del mismo texto legal relativo a un delito de abuso sexual a mayor de 12 aos.
desde 21/05/1999
1.- El ncleo del motivo radica en combatir la existencia de cualquier gnero de

violencia fsica y la utilizacin de algn medio intimidatorio para conseguir la relacin
sexual que se describe en el relato de hechos.
Considera que se utiliza un concepto de violencia puramente normativo que poco
tiene que ver con el requisito del tipo penal. Este exige el empleo de una coaccin o
acometimiento que no se da en el caso presente. En consecuencia, solicita que se aplique
la figura del abuso sexual y no de la agresin sexual.
2.- El relato de hechos probados, nico marco en el que podemos movernos, nos
dice que el procesado entabl conversacin con el denunciante, que presenta una leve
disminucin de sus capacidades intelectuales y con la excusa de ensearle una moto le
condujo a una zona apartada. Es evidente que hasta aqu el relato no aporta ningn
elemento para considerar que hubo violencia o intimidacin. La sentencia sigue di-
ciendo que una vez en esta zona apartada "el procesado cogi a R. por el brazo y con
nimo libidinoso le baj los pantalones y le empez a masturbar con fuerza, causndole
lesiones consistentes en la rotura del frenillo".
Sobre este prrafo hay que construir exclusivamente la integracin de la conducta
en la agresin sexual o el abuso sexual. Segn el texto la utilizacin de la violencia o la
intimidacin tiene un carcter funcional y est encaminado a conseguir torcer la vo-
luntad de la vctima agredida para que acceda a cualquier clase de relacin sexual. Por
ello debemos descartar la referencia que hace la sentencia a que la masturbacin la hizo
con fuerza y caus las lesiones descritas, entre otras cosas, porque dichos hechos ya
han sido calificados como una falta de lesiones, por lo que no pueden ni tienen el
carcter previo que exige la agresin sexual.
A la vista de lo expuesto nos queda, como nico elemento de fuerza, la referencia
escueta y desprovista de cualquier otro aditamento que pudiera complementarlo, a que
el procesado "cogi a R. por el brazo", lo que evidentemente no constituye, si nos ate-
nemos a su contenido estricto, una fuerza cualificadora para integrarla en el delito de
agresin sexual. Tampoco puede utilizarse el hecho de que el acusado esgrimi el puo
en alto y le amenaz con matarle si deca algo, ya que estos hechos se han considerado
como una falta de amenaza y por tal ha sido condenado.
3.- Atenindonos al relato de hechos probados nos queda una accin de abuso
sexual sobre una persona mayor de 12 aos que tiene su encaje en el artculo 183 del
Cdigo Penal, por lo que en la segunda sentencia se determinar la pena que resulta
aplicable (STS 2-24/09/2004-1198/2003).
CAPTULO II BIS
De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece aos [392]
183. [393]1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual
de un menor de trece aos ser castigado como responsable de abuso sexual a un
menor con la pena de prisin de dos a seis aos.
2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidacin el responsable ser
castigado por el delito de agresin sexual a un menor con la pena de cinco a diez
aos de prisin.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o
introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas,
el responsable ser castigado con la pena de prisin de ocho a doce aos, en el caso
del apartado 1 y con la pena de doce a quince aos, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres nmeros anteriores sern castigadas con
la pena de prisin correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna
de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o fsico de la vctima la hubiera colo-
cado en una situacin de total indefensin y, en todo caso, cuando sea menor de
cuatro aos.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms per-
sonas.
c) Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particular-
mente degradante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una
relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por natu-
raleza o adopcin, o afines, con la vctima.
e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.
f) Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o de
un grupo criminales que se dedicaren a la realizacin de tales actividades.
5. En todos los casos previstos en este artculo, cuando el culpable se hubiera
prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico, se
aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.
desde 23/12/2010

183. [394] 1. El que, interviniendo engao, cometiere abuso sexual con persona
mayor de trece aos y menor de diecisis, ser castigado con la pena de prisin de uno
a dos aos, o multa de doce a veinticuatro meses.
2. Cuando el abuso consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o intro-
duccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, la pena
ser de prisin de dos a seis aos. La pena se impondr en su mitad superior si con-
curriera la circunstancia 3, o la 4, de las previstas en el art. 180.1 de este Cdi-
go. [395]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este artculo.

La jurisprudencia recogida en los dems preceptos sobre agresiones y abusos sexua-
les, en cuanto a los conceptos utilizados, es aplicable; si bien teniendo en cuenta que
este tipo va referido a aquellos casos en que la vctima es menor de 13 aos.
183 bis. [396]

El que a travs de Internet, del telfono o de cualquier otra
tecnologa de la informacin y la comunicacin contacte con un menor de trece
aos y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera
de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se
acompae de actos materiales encaminados al acercamiento, ser castigado con la
pena de uno a tres aos de prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio
de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se im-
pondrn en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coac-
cin, intimidacin o engao.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, introduce el art. 183 bis CP para recoger
los supuestos de acoso a menores de 13 aos a travs de internet y con las finalidades
que expresa.
desde 21/05/1999
desde 23/12/2010
CAPTULO III
Del acoso sexual [397]
184. [398] 1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para s o para un

tercero, en el mbito de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios,
continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la vctima una situa-
cin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, ser castigado, como
autor de acoso sexual, con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a
10 meses.
2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevalindose de una
situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica, o con el anuncio expreso o
tcito de causar a la vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas que
aqulla pueda tener en el mbito de la indicada relacin, la pena ser de prisin de
cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.
3. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, en-
fermedad o situacin, la pena ser de prisin de cinco a siete meses o multa de 10 a
14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisin de seis meses a un
ao en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artculo [399].
1. Elementos del delito
Es claro, por tanto, que en el presente supuesto se dan los elementos definidores
del acoso sexual. En primer lugar, no hay duda de que se produjo una conducta con
tendencia libidinosa y, en concreto, tocamientos ocasionales o comentarios verbales
de tal naturaleza. En segundo lugar, tambin ha quedado claro que la conducta no era
deseada por la destinataria y finalmente que fue lo suficientemente grave, por su in-
tensidad, reiteracin y efectos sobre la salud mental de la trabajadora, generando as
un entorno laboral hostil e incmodo objetivamente considerado, no solo sentido como
tal por la vctima, con menoscabo de su derecho a cumplir la prestacin laboral en un
ambiente despejado de ofensas de palabra y obra que atenten a su intimidad personal
(STC 13/12/1999-224/1999).
desde 21/05/1999
[399] Vanse art. 95.2.b Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico;
art. 8.13 LISOS; arts. 7, 48 y 62 LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
hombres y mujeres; y arts. 443 y ss de la presente Ley
El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el C-

digo de 1995 y se modifica su redaccin por la reforma operada por Ley Orgnica
11/1999, de 30 de abril.
Como dice la Sentencia de esta Sala, la nmero 1135/2000, de 23 de junio, que es
la nica que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisin
Europea, en su Recomendacin de 27 de noviembre de 1991 relativa a la proteccin de
la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluy un Cdigo de conducta
sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, con-
tiene una definicin de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u
otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del
varn en el trabajo y que puede incluir comportamientos fsicos, verbales o no verbales,
en todo caso indeseados. Aade que la atencin sexual se convierte en acoso sexual si
contina una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la
considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso
es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.
El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisin de no verse involucrado
en una relacin sexual indeseada, est afectando a la esfera ntima de la persona, cuya
proteccin proclama el artculo 18.1 de la Constitucin, siendo igualmente un reflejo
de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.
La tipificacin del acoso sexual en el Cdigo Penal plantea, de inmediato, la cuestin
de cundo se desborda el mbito de proteccin propio del ordenamiento laboral o civil
para adentrarse en la indudablemente ms severa proteccin penal. Razones de una
mayor y eficaz proteccin de las manifestaciones ms graves de acoso sexual justifican
la especfica tipificacin de esta conducta, debiendo concurrir, por as exigirlo el prin-
cipio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura
delictiva.
Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos
ante una conducta de acoso sexual, tras la modificacin operada en el Cdigo Penal,
por la citada Ley Orgnica 11/1999. Son los siguientes:
a) la accin tpica est constituida por la solicitud de favores sexuales;
b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para
un tercero;
c) el mbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una
relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada o habitual;
d) con tal comportamiento se ha de provocar en la vctima una situacin objetiva
y gravemente intimidatoria, hostil o humillante;
e) entre la accin que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal
debe existir un adecuado enlace de causalidad;
f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la Ley formas imprudentes en
su comisin.
Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una
peticin de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda
cumplido "cuando media peticin de trato o accin de contenido sexual que se presente
seria e inequvoca, cualquiera que sea el medio de expresin utilizado", de tal modo
que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En
efecto, basta con la mera solicitud, la cual podr realizarse de forma explcita o implcita,
pero en todo caso deber revelarse de manera inequvoca. Tampoco naturalmente es
preciso que se traduzca en actos de abuso o agresin sexual, propiamente delictivos en
otros apartados del mismo Ttulo, pues de concurrir con el acoso sexual nos encon-
traramos ante un concurso de normas que se resolvera ordinariamente por el prin-
cipio de consuncin. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue
precisamente el abuso o la agresin sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos,
en funcin de la proteccin penal que se dispensa a la vctima cuando se produce en el
mbito concreto en donde se penaliza, y que la Ley disea como el entorno laboral,
docente o de prestacin de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos,
con una amplia frmula que engloba todos aquellos mbitos en donde se producen las
relaciones humanas ms necesitadas de proteccin.
Este requisito se cumple en el caso de autos. En efecto, al formalizarse este motivo
por infraccin de Ley, hemos de conceder el mximo respeto a los hechos declarados
probados. Y en el relato histrico de la sentencia recurrida, intangible en esta va ca-
sacional, como hemos dicho, se lee lo siguiente: "producida la ruptura [de sus relaciones
sentimentales], surgen entre el acusado y querellante, situaciones de tensin con tras-
cendencia en la vida personal y profesional de ambos, derivadas de la negativa de N. a
continuar las relaciones sexuales y de la persistencia de I. A. R. en sentido contrario
(...)"; esta persistencia se refuerza en el inciso final del prrafo tercero del fundamento
jurdico primero cuando refiere la Sala sentenciadora: "(...) ante la negativa a mantener
unas relaciones sexuales inicialmente consentidas, insiste en la solicitud (...)". Y en el
"factum", tras consignarse la aludida persistencia del acusado y la negativa de la que-
rellante, se relata el cambio de actitud de I. A. R., hasta entonces complaciente con la
conducta profesional de N., que sin duda potenci en gran medida, expresndose as
el Tribunal de instancia: "desde el momento en que se produce la ruptura definitiva, el
acusado, que hasta entonces haba potenciado y protegido la actividad profesional de
la querellante, cambia de actitud [incorrectamente dice 'aptitud'] de forma ms o menos
solapada, generando en sta un estado de confusin y ansiedad que en ocasiones blo-
que su propio comportamiento". A continuacin se narran algunas situaciones sig-
nificativas (que no propiamente paradjicas, como se las califica igualmente de forma
errnea en el "factum"). De modo que este primer requisito queda cumplido, pues la
Ley no exige ms que una solicitud explcita de obtencin de favores sexuales, y en el

relato histrico de la sentencia que revisamos se expone, de manera inequvoca, la
insistencia (que se denomina "persistencia") a continuar las relaciones con la quere-
llante, pero no se refiere a las relaciones sentimentales que se haban roto por voluntad
de N., sino las relaciones sexuales, que es lo que se dice expresamente en el "factum".
Por si hubiera alguna duda, la Sala sentenciadora en su fundamentacin jurdica vuelve
a repetir esta idea con estas palabras: "(...) ante la negativa a mantener unas relaciones
sexuales inicialmente consentidas, insiste en la solicitud (...)".
Es ajeno a la concurrencia de este primer requisito la contradictoria conducta de la
querellante en algunos pasajes del relato histrico, que se ha justificado por los peritos
informantes (mdicos y psiclogos) en el bloqueo emocional que estas situaciones
producen en las vctimas de hechos caracterizados por la ansiedad y la depresin, y que
provocan trastornos adaptativos de la personalidad. En este sentido, y como ya hemos
adelantado, tales informes periciales no prueban un hecho de naturaleza cientfica
(como sucede de ordinario), sino que explican, conforme a criterios profesionales, unos
hechos que han llegado al proceso por medio de otras fuentes probatorias diferentes.
Nos encontramos ante una pericia interpretativa y no propiamente descriptiva. Desde
esta perspectiva, lo que puede entenderse como un dato contradictorio aparece con-
vertido en una respuesta emocional, que ha sido explicada con parmetros tcnicos.
El segundo requisito es igualmente concluyente. La peticin de favores sexuales se
realiza para el propio acusado, lo que no ha sido discutido por nadie.
El mbito donde debe producirse la accin nuclear del tipo (peticin de favores
sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su in-
corporacin como tipo penal a partir del Cdigo Penal de 1995, encontrndose fuer-
temente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina cientfica ha en-
tendido que se ha tipificado como tipo bsico el denominado acoso ambiental, y no
propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevalecindose el culpable
de una situacin de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un
subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tcito
de causar un mal a la vctima relacionado con las legtimas expectativas que aqulla
pueda tener en el mbito de la indicada relacin). Dicho mbito es definido por el
legislador como una "relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada
o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la
mayor proteccin que debe dispensarse a las vctimas que se encuentren en uno de tales
mbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser
sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en
donde concurrir de ordinario alguna situacin de superioridad (pero que la Ley no
exige), siendo tambin posible su consideracin tpica cuando el acoso sexual se pro-
duzca en un cuadro de horizontalidad.
En el caso, la relacin de servicios ha de predicarse del conjunto de relaciones per-

sonales resultantes de su consideracin como componentes de una corporacin local
(concejal y alcalde, respectivamente), que satisface las exigencias del tipo penal, pues
tal relacin de servicios tiene que ser interpretada en el sentido de relacin docente,
laboral o afn a la misma, siendo meridianamente claro que la corporacin municipal
produce en su conjunto servicios pblicos de incuestionable vocacin continuada, in-
cluso con rango constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarro-
llaron los hechos queda patentemente cumplido.
El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la vctima
una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la
Ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situacin
objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterizacin per-
sonal de la vctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere
el tipo penal. No es ste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado
cortado (lo que producir la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de eje-
cucin), pues exige que se provoque en la vctima una situacin gravemente intimi-
datoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situacin
intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servir en consecuencia para delimitar
cundo las caractersticas de la accin desbordan las previsiones protectoras del orde-
namiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el mbito
de lo penal.
Veamos ahora su concurrencia en el caso enjuiciado. Decamos que la Sala sen-
tenciadora narra cmo a partir de la negativa de N.F.G. a continuar las relaciones
sexuales con I.A.R., ste cambia de actitud y se producen algunas situaciones signifi-
cativas. As, en el pleno municipal celebrado el da 22 de mayo de 2002, con ocasin
de tratar sobre un asunto relacionado con las tasas de las terrazas de verano, le recrimina
pblicamente a N.F.G. "no llevar bien preparada la sesin", llegando al finalizar la sesin
a tirar los papeles al suelo, diciendo: "esto es una mierda", lo que motiv que la quere-
llante abandonara la reunin llorando; el da 23 de mayo de 2000, el alcalde acusado
deja sin efecto un anterior decreto por el que le delegaba determinadas atribuciones,
sin que exista causa alguna que lo justificara; el 26 de junio de 2000, la desplaza del
despacho que tena asignado en el edificio consistorial a otro edificio colindante; el da
22 de septiembre de 2000, desconvoca -para desacreditarla- una junta del IMFE (cuya
presidencia haba asumido N.F.G., y a la que haba asignado el nuevo despacho), so
pretexto de un inadecuado orden del da, y finalmente, tras la baja originada por estos
hechos, se produce una reduccin de sus emolumentos, "lo que en situaciones anlogas
no se habra hecho con otro Concejal del mismo grupo". Estos acontecimientos, cier-
tamente de naturaleza objetiva, han provocado en la vctima una situacin gravemente
humillante. El acusado, tras el cambio de actitud que se produce como consecuencia
de la negativa a continuar las relaciones sexuales, siempre siguiendo el "factum", in-

tangible en esta va casacional, no solamente humilla pblicamente a la querellante en
el curso de una sesin plenaria municipal, al punto de tirar los papeles al suelo y dirigirse
a N.F. en trminos de pblico reproche, sino que, sin justificacin aparente, le retira la
delegacin de atribuciones, sin causa que ampare ese comportamiento, la traslada de
despacho a otro edificio, por ms que ste sea colindante con el ayuntamiento, y con-
cluye su accin disminuyndola el sueldo a partir del da 22 de septiembre de 2000, a
causa de la baja laboral que sufre, cuando esto no se hubiera hecho con otro concejal
de su grupo, si nos atenemos a los hechos declarados probados por la sentencia recu-
rrida. El acusado con su actuacin, provoca una situacin de humillacin y grave per-
juicio, hasta all donde sus prerrogativas se lo permiten, sin ms justificacin aparente
que el rechazo a su solicitud de continuar las relaciones sexuales, igualmente para ser
fieles con el relato factual.
Este resultado se encuentra, pues, en conexin causal con la aludida solicitud o
pretensin, resultando dicha conexin del mismo relato probatorio, habiendo actuado
el acusado con dolo, entendiendo por tal elemento subjetivo el simple conocimiento
del riesgo potencial de poner en peligro el bien jurdico protegido por la norma, o si se
prefiere, desde otra vertiente ms clsica, la voluntad de infringir la norma jurdica con
conocimiento de sus contornos fcticos, que el agente despliega de forma consciente.
El dolo es palpablemente concurrente, y ni siquiera ha sido frontalmente puesto en
entredicho por el recurrente.
Ahora bien, la Sala sentenciadora ha entendido que los hechos eran subsumibles
en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del apartado segundo del art. 184 del
Cdigo Penal, bajo la tesis de una superioridad jerrquica del alcalde sobre la concejal,
que no se justifica de modo alguno. En efecto, del texto invocado (Real Decreto
2568/1986, de 28 de noviembre), que aprueba el Reglamento de Organizacin, Fun-
cionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales, resulta relacin alguna de
superioridad entre miembros de una misma corporacin municipal, cualquiera que
sea el grupo poltico al que pertenezcan cada uno de los concejales de una entidad local.
El alcalde solamente es superior jerrquico, a tenor de lo establecido en el art. 41.14,
del personal de la Corporacin, sea ste de carcter laboral, o perteneciente a la funcin
pblica, incluidos los funcionarios de habilitacin nacional, y en el apartado 15, se le
atribuye la jefatura directa de la polica municipal, pero no es superior jerrquico del
resto de concejales que con l forman la corporacin municipal; las relaciones con stos
se disciplinan en el art. 43 con el carcter de atribuciones delegadas, que no entraan
la estructura jerrquica que requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art. 184.2
del Cdigo Penal exige que se "hubiera cometido el hecho prevalindose de una situa-
cin de superioridad laboral, docente o jerrquica", y tal jerarqua es un elemento del
tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre miembros nacidos de la soberana
popular, que se encuentran en igualdad de condiciones para ejercitar su cometido

constitucional, es por lo que tenemos que estimar parcialmente el motivo, en este par-
ticular, y dictar segunda sentencia en donde se absolver a I. A. R. de esta faceta delictiva,
no obstante mantener la condena por el tipo bsico (STS 2-07/11/2003-1624/2002).
2. Responsabilidad civil subsidiaria
(...) La dplice invocacin normativa debe limitarse al art. 121 CP, pues el art. 120
en su nmero tercero prev la responsabilidad civil subsidiaria por razn del lugar
donde se desarrolla. El nm. 4 del mismo precepto, aun contemplando la relacin de
dependencia, no es tan especfico como el art. 121, que prev la responsabilidad del
Estado y dems entes pblicos, originada por el ejercicio del cometido funcionarial con
ocasin de la prestacin del servicio pblico que les compete, conforme a las atribu-
ciones que les son propias.
Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que surja esta responsabilidad
son los siguientes (vase, por todas, STS nm. 1270 de 5 de julio de 2002):
a) que una persona declarada penalmente responsable por delito doloso o culposo
haya de responder por la causacin de daos.
b) Que esa persona sea autoridad, agente, contratado de la administracin o fun-
cionario pblico.
c) Que al actuar estuviese en el ejercicio de su cargo o funcin.
d) Que la lesin sea consecuencia directa de los servicios pblicos que le estuviesen
encomendados.
(...) La doctrina de esta Sala ha ido mostrando una tendencia flexible y genrica,
evolucionando de una fundamentacin de la responsabilidad basada en la culpa in
eligendo o in vigilando, a la cuasi objetivacin de la misma, acudiendo a la progresiva
doctrina de la creacin del riesgo, habida cuenta de los trminos del texto legal que no
impiden tal enfoque hermenutico.
Del anlisis de la sentencia se comprueba cmo los actos delictivos ejecutados por
el acusado se desarrollaron dentro de la relacin de servicio. La vctima era subordinada
y el acusado condicion la obtencin de beneficios profesionales (vivir mejor en el
grupo, ms descansos, facilidades para ascender, dietas de salidas, servicios en fines de
semana, etc.) al mantenimiento de relaciones sexuales, amenazando que, en caso de
negativa, soportara todas las consecuencias negativas en el servicio que desarrollaba.
La relacin delictiva no fue externa o paralela a la relacin de subordinacin jerr-
quica, como se desprende, no slo de los hechos probados, sino de las manifestaciones
fcticas que se realizan en la fundamentacin jurdica de la sentencia.
Debe, por otro lado, entenderse que el cometido funcionarial o servicios estatales
encomendados al funcionario lo mismo pueden tener una proyeccin externa y daar
a terceros, como interna. En la prestacin de los servicios policiales es sumamente
relevante el mantenimiento de la organizacin interna en los elementos estructurales
(materiales y personales) propios de las distintas unidades, como presupuesto de un

eficaz funcionamiento de las mismas. En nuestro caso el cometido funcionarial del
acusado, como jefe de la unidad, haca referencia a un conjunto de facultades guber-
nativas y de organizacin en el desarrollo del servicio, fundamentales para el xito del
mismo y fue en ese marco de relaciones orgnico-gubernativas donde se gener y de-
sarroll el comportamiento delictivo, aprovechndose el acusado de su prevalencia
para exigir los favores sexuales de la funcionaria dependiente, amenazndola que de
no acceder a ellos se truncaran las expectativas laborales con sometimiento a rdenes
y condiciones negativas en el desarrollo de trabajo (STS 2-16/06/2004-1966/2003).
CAPTULO IV
De los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual [400] [401]
185. [402]
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibicin
obscena ante menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses.
En el tipo del art. 185 no es exigible un dolo especifico de involucrar al menor en

su contexto sexual, basta simplemente que se realice esa conducta a su vista. El bien
jurdico protegido no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no de-
seadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, a no verse por tanto,
inmersa en una accin o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su
indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad.
Debe sealarse que el precepto, el art. 185 CP, en contra de lo que ocurra con sus
precedentes legislativos, no trata ya de proteger la decencia pblica, el pudor, como
concepto general, sino que actualmente tiende a proteger a la infancia, pues, tratndose
de personas cuya personalidad se encuentra aun en formacin, la contemplacin o la
realizacin de actos de elevada proyeccin sexual o ertica -realizacin del acto sexual
desnudos en presencia de la menor -puede serles tremendamente perjudicial, incluso
traumticos, en su desarrollo evolutivo, dado que no cuentan con mviles de desarrollo,
[400] Vase art. 20.4 CE; y arts. 191 y ss de la presente Ley

desde 21/05/1999
habilidades psicolgicas o madurez adecuada para manejar la situacin o cuadro sen-

sorial que determinada realidad les impone, es decir, para establecer, sin perjuicio pro-
pio y en su justa medida, el alcance y significado de su contexto determinado en que
se ven inmersos. Se protege al menor, por ello, de una descargo cognitiva que evoluti-
vamente no puede asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad,
aunque no tengan por qu soportar estos excesos, los actos de referencia pueden re-
sultar indiferentes e incluso patticos, cuando de una menor se trata se pone en juego
su equilibrio psquico, sus parmetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo
y maduracin personal.
En esta medida, bastar con la constancia de que los hechos se han realizado de
modo que inevitablemente, han sido contemplados por la menor, lo que se poda acre-
ditar, por la exploracin de dicha menor y por la confrontacin de las circunstancias
perifricas -todos desnudos en una caseta de reducidas dimensiones- (STS
2-21/10/2009-2146/2008).
El artculo 185 sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de
exhibicin obscena ante menores o incapaces. Por su parte, el artculo 181 se refiere a
los que sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento realizaren actos
que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Ninguna de las
dos descripciones tpicas exige expresamente la existencia de un contacto fsico entre
autor y vctima. Sin embargo, como se dice en la STS n 1696/2003, los actos de exhi-
bicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor
o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locucin empleada, ejecutar
"ante" menores o incapaces. Mientras que la descripcin contenida en el artculo 181.2
se refiere a actos ejecutados "sobre" menores, lo que implica una accin que recae sobre
el cuerpo de la vctima (STS 2-26/06/2006-1366/2005).
186. [403]
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere
material pornogrfico entre menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a 24 meses.
CAPTULO V
De los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores [404] [405]
187. [406] 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitucin de

una persona menor de edad o incapaz ser castigado con las penas de uno a cinco
aos y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondr al que
solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneracin o promesa, una relacin
sexual con persona menor de edad o incapaz. [407]
2. El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artculo siendo
la vctima menor de trece aos ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis
aos. [408]
3. Incurrirn en la pena de prisin indicada, en su mitad superior, y adems en
la de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos, los que realicen los hechos preva-
lindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. [409]
4. Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados
anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organi-
zacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin
de tales actividades. [410]
[404] Vase art. 23.4.e LOPJ; art. 853.3 CC; y art. 282 bis LECrim
desde 21/05/1999
desde 21/05/1999
5. Las penas sealadas se impondrn en sus respectivos casos sin perjuicio de las
que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual co-
metidas sobre los menores e incapaces. [411]

187. [412] 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitucin de una
persona menor de edad o incapaz, ser castigado con las penas de prisin de uno a
cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses [413].
2. Incurrirn en la pena de prisin indicada, en su mitad superior, y adems en la
de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos, los que realicen los hechos prevalindose
de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico [414].
3. Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados an-
teriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organizacin
o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales
actividades.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 187 CP, pues los
actuales apartados 2 y 3 del artculo 187 pasan a ser apartados 3 y 4, se modifica el
apartado 1 y se aaden dos nuevos apartados 2 y 5.
cable.
De los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, puede deducirse
meridianamente que el menor, en modo alguno consinti las relaciones sexuales a las
que le obligaba el recurrente, ni cuando era menor de 13 aos, y su consentimiento era
irrelevante a efectos penales, ni cuando super esa edad, y se vio forzado a causa de
una clara posicin de superioridad y prevalimiento del acusado, derivada tanto de la
ostensible diferencia de edad, como de su posicin como conserje de la biblioteca, de
la que continu aprovechndose con posterioridad, obteniendo la confianza del menor
desde 21/05/1999
[413] Vase LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor y art. 25 de la presente
Ley
como consecuencia de los regalos que le provea, y de la debilidad de sus resortes men-
tales, pues la vctima tena "una inteligencia baja, rozando el bordeline, as como una
personalidad influenciable y vulnerable". El Tribunal de instancia aplic la agravante
especfica contenida en el art. 180.3 del Cdigo Penal, esto es, "cuando la vctima sea
una persona especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin",
por expresa referencia a los apartados 1 y 2 del art. 182, que constan en el fundamento
jurdico primero de la sentencia recurrida. La penalidad no ha sido discutida por el
Ministerio Fiscal o la acusacin particular, que se han aquietado ante dicha resolucin
judicial, pero se observa que deja de aplicarse el contenido agravatorio de la continuidad
delictiva, en tanto se ha situado la individualizacin penolgica en 7 aos y 1 da de
prisin.
En orden al segundo delito, el relativo a la prostitucin, que se define en los arts.
187, apartados 1 y 2, del Cdigo Penal, la conducta delictiva se refiere al que "induzca,
promueva, favorezca o facilite la prostitucin de una persona menor de edad o incapaz",
que el Tribunal de instancia lo relaciona con la obtencin del consentimiento del menor
"con la entrega de regalos y dinero", sealando, en consecuencia, que con ello "concu-
rren los requisitos del tipo penal citado", sin mayores indagaciones jurdicas, y sin
concretarse tampoco en cul de los verbos nucleares del tipo se haba acomodado la
conducta del acusado. Desde luego que la prostitucin, que puede debe definirse (a
falta de una definicin legal en el Cdigo Penal), como la venta o prestacin del cuerpo
propio para la realizacin de actos de contenido sexual, a cambio de precio o de otros
favores, entra en concurso normativo (por consuncin: art. 8 del Cdigo Penal), con
la actividad de abuso sexual llevada a cabo por el propio autor del delito, aunque para
conseguir sus propsitos delictivos, se valga de regalos o de entregas de dinero, como
es el caso, pues en la prostitucin e igualmente en la corrupcin de menores, debe
observarse una cierta actividad de tercera, de modo que la prostitucin se induce,
promueve o favorece en relacin con la actividad de la vctima dirigida a la satisfaccin
de deseos sexuales de otras personas, terceros en dicha relacin, que ordinariamente
son los que satisfacen el pago de la prestacin de servicios de dicha naturaleza, en
parangn muy prximo con lo acordado en Junta General para la Unificacin de Cri-
terios, en esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, con fecha 9 de febrero de 2005,
cuando se mantuvo, relacin con la conducta delictiva que se aloja en el art. 189 del
Cdigo Penal, lo siguiente: "en principio slo ser sujeto activo del tipo de corrupcin
de menores previsto en el art. 189.4 CP el que realice una actividad de tercera respecto
a la conducta tpica prevista en el mismo".
La jurisprudencia (STS 1816/2001, de 15 de octubre), ha sido sensible a los factores
internacionales e internos que han llevado a la penalizacin y criminalizacin de de-
terminados supuestos de prostitucin y han fijado su atencin, en los componentes
criminolgicos y sociolgicos que rodean este mundo. Desde una perspectiva crimi-
nolgica, se dice en la Sentencia de 4 de junio de 1993, que en nombre de la libertad

sexual no puede concederse carta de impunidad, en el vigente dispositivo legal, a los
que hacen de la prostitucin ajena un medio de vida y explotacin lucrativa. Desde el
punto de vista sociolgico, en los tipos penales que describen los delitos relativos a la
prostitucin, se deben incluir aquellas conductas que utilizan medios captatorios y
sugestivos y aprovechan una situacin de prevalimiento y abuso frente a mujeres, que
no cuenten con recursos econmicos, y que proceden de estratos socioculturales de-
gradados, careciendo de apoyo social disuasorio (Sentencia de 21 de junio de 1993).
En definitiva, este delito requiere la explotacin sexual y econmica de la vctima, pero
queda desplazada cuando es el propio autor de los abusos sexuales el que se vale de su
superioridad y vulnerabilidad de aqulla para conseguir sus propsitos sexuales, aun-
que, como dijimos, se valga de dinero para gratificar tales prcticas, sin introduccin
de terceros en la relacin citada, lo que s originara la explotacin dicha y el corres-
pondiente delito aadido relativo a la prostitucin.
De los hechos probados no puede, pues, mantenerse este delito, a pesar de los con-
tornos que se dibujaban indiciariamente con una prueba basada en una multitud de
testigos menores, pero que no pudo ser probada, ni consiguientemente llevada al relato
histrico de la sentencia recurrida, que nicamente qued conformado con la actuacin
practicada exclusivamente frente al menor vctima, al que ya hemos hecho referencia
(STS 2-27/11/2005-1158/2004).
En cuanto al delito relativo a la prostitucin del art. 188.1 y 4 CP, debemos recordar
que la realidad criminolgica, que constantemente nos pone ante el fenmeno de la
explotacin de la prostitucin ajena, ha obligado a todos los Estados civilizados, incluso
mediante Convenios Internacionales puesto que el fenmeno traspasa fcilmente las
fronteras de cada nacin, a salir al paso y reprimir penalmente una actividad en la que
el afn de lucro lleva a convertir en mercanca a la persona, con absoluto desconoci-
miento de su dignidad, desconociendo o quebrantando, si es preciso, su libertad con
especial incidencia en la dimensin sexual de la misma. Esta libertad se tutela frente a
determinadas actividades relacionadas con la prostitucin, con mayor o menor inten-
sidad segn sea mayor de edad o menor o incapaz la persona en riesgo de prostituirse
o ya prostituida. Si se trata de una persona mayor de edad -art. 188.1- el delito slo
surge cuando se "determine", empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando
de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima (...) a
ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella. Pero si se trata de una persona menor de
edad o incapaz -art. 187- es suficiente para la accin sea delictiva que se induzca, pro-
mueva, favorezca o facilite su prostitucin, sin duda porque la Ley parte del supuesto
de que el consentimiento prestado por el menor o incapaz a los meros requerimientos
o facilidades de quienes pretenden su prostitucin no puede ser considerado valido ni
justificar jurdicamente la conducta de aquellos. El atentado a su libertad sexual existe
aunque no se le coacciones ni engae, aunque no se abuse de su situacin de necesidad

y aunque el sujeto activo no se prevalga de su superioridad. Basa que se induzca, pro-
mueva, favorezca o facilite su prostitucin, con independencia de que constituya un
delito ms grave, art. 188-4, si se emplean los medios comisivos de violencia, intimi-
dacin o engao o abusivos que se detallan en el art. 188.1 CP, como es el caso que se
plantea ante la Sala (STS 2-20/12/2004-1214/2003).
188. [415] 1. El que determine, empleando violencia, intimidacin o engao,

o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la
vctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella,
ser castigado con las penas de prisin de dos a cuatro aos y multa de 12 a 24 meses.
En la misma pena incurrir el que se lucre explotando la prostitucin de otra per-
sona, aun con el consentimiento de la misma.
2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o
incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situacin de prostitucin, se impondr
al responsable la pena de prisin de cuatro a seis aos. [416]
3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la
vctima menor de trece aos ser castigado con la pena de prisin de cinco a diez
aos. [417]
4. Se impondrn las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad
superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes cir-
cunstancias:
a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condicin de autoridad, agente
de sta o funcionario pblico. En este caso se aplicar, adems, la pena de inhabi-
litacin absoluta de seis a doce aos.
b) Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o grupo criminales que
se dedicaren a la realizacin de tales actividades.
c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por impru-

dencia grave, la vida o salud de la vctima. [418]
que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona
prostituida. [419]

188. [420] 1. El que determine, empleando violencia, intimidacin o engao, o
abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vc-
tima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella, ser
castigado con las penas de prisin de dos a cuatro aos y multa de 12 a 24 meses. En
la misma pena incurrir el que se lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun
con el consentimiento de la misma.
2. Se impondrn las penas correspondientes en su mitad superior, y adems la pena
de inhabilitacin absoluta de seis a 12 aos, a los que realicen las conductas descritas
en el apartado anterior prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o
funcionario pblico.
3. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o in-
capaz, para iniciarla o mantenerla en una situacin de prostitucin, se impondr al
responsable la pena superior en grado a la que corresponda segn los apartados ante-
riores [421].
que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona
prostituida.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 188, pues el actual

apartado 4 pasa a ser apartado 5 y se modifican los apartados 2, 3 y 4.
[421] Vanse LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor y arts. 22.7, 25 y 67
de la presente Ley

cable.
Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, adoptado en su reunin del da 26.02.08.
Primer asunto: Delitos de favorecimiento de la inmigracin clandestina y de de-
terminacin al ejercicio de la prostitucin. Clase de concurso. Acuerdo: La relacin
entre los arts. 188.1 y 318 bis del CP, en los supuestos de trfico ilegal o inmigracin
clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinacin coactiva al ejercicio
de la prostitucin, es la propia del concurso real de delitos. Tales conductas sern
calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis 1, descartando la aplicacin del art.
318 bis 2, al tratarse de un supuesto de realizacin progresiva del tipo.
Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda, adoptado en su reunin del da
24.04.07.
Primer Asunto: Determinar si la concurrencia de comportamientos tipificables
como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el art. 318 bis.2 del Cdigo
Penal debe estimarse un concurso de normas o un concurso de delitos. Acuerdo: La
concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del delito del art.
188.1 y del previsto en el art. 318 bis.2 del Cdigo Penal, debe estimarse concurso de
delitos.
1. Conducta tpica
(...) en relacin al art. 188.1, tras la reforma LO 11/99, la conducta tpica ofrece
dos alternativas: o bien determinar a la persona a ejercer la prostitucin, caso de no
haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterio-
ridad pero haber abandonado ya dicha prctica, o bien determinarla igualmente para
hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad.
Los medios comisivos pueden ser de mltiples y de muy diversa ndole, aunque legal-
mente equiparados a efectos punitivos. La ambigua expresin utilizada por la redaccin
originaria del CP 1995 "determine coactivamente (...)" fue sustituida, tras la reforma
de 1999, por otra ms clara y contundente en lo que concierne a su interpretacin
"determine, empleando violencia, intimidacin o engao", pues es sabido que el primer
medio comisivo equivale a fuerza fsica, directamente ejercida sobre la vctima o en-
caminada a crear en ella un estado de miedo o sufrir malos tratos en el futuro si no se
dedica a la prostitucin, es decir, la llamada vis compulnia, mientras el segundo se
corresponde con la fuerza psquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto
o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinnimo
de fraude o maquinacin fraudulenta, cual sera el caso en el que se convence a alguien
bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a Espaa a trabajar desde el extranjero,
si bien, el engao seuelo en estos supuestos completar con la ulterior utilizacin de
violencia o intimidacin en la persona para someterla al ejercicio de la prostitucin en
nuestro pas (SSTS 17.9 y 22.10.01). Junto a ellos se aaden diversas modalidades de
abusos, que no son sino relaciones especificas de prevalimiento del sujeto activo con
la vctima, y que se originara, bien en una situacin de superioridad respecto a ello
(v.gr. superior jerrquico), bien en su estado de necesidad en el que sta se encuentra
(v.gr. penuria econmica, drogodependencia, etc.), bien en su especifica vulnerabilidad
(v. gr. por razn de su corta edad, enfermedad u otra condicin similar) (STS
2-20/12/2004-1214/2003).
2. Concurso con abusos sexuales
En cuanto a la segunda cuestin, esto es, a la posibilidad de sancionar simult-
neamente los delitos de abusos sexuales y de induccin, promocin, favorecimiento o
facilitacin de la prostitucin de una persona menor de edad, la jurisprudencia ha
venido entendiendo que cuando el autor del delito es la misma persona que ha conse-
guido del menor el consentimiento para la ejecucin de actos calificados como delitos
de abusos sexuales, la entrega de dinero que contribuye a dicho consentimiento sera
un acto copenado no sancionable independientemente salvo que el autor indujera al
menor a la realizacin de tales actos con terceros. As, en la STS nm. 1431/2005, de
27 de noviembre se dice que la prostitucin "entra en concurso normativo (por con-
suncin: art. 8 del Cdigo Penal), con la actividad de abuso sexual llevada a cabo por
el propio autor del delito, aunque para conseguir sus propsitos delictivos, se valga de
regalos o de entregas de dinero, como es el caso, pues en la prostitucin e igualmente
en la corrupcin de menores, debe observarse una cierta actividad de tercera, de modo
que la prostitucin se induce, promueve o favorece en relacin con la actividad de la
vctima dirigida a la satisfaccin de deseos sexuales de otras personas, terceros en dicha
relacin, que ordinariamente son los que satisfacen el pago de la prestacin de servicios
de dicha naturaleza". Y ms adelante se aade que "en definitiva, este delito requiere la
explotacin sexual y econmica de la vctima, pero queda desplazada cuando es el
propio autor de los abusos sexuales el que se vale de su superioridad y vulnerabilidad
de aqulla para conseguir sus propsitos sexuales, aunque, como dijimos, se valga de
dinero para gratificar tales prcticas, sin introduccin de terceros en la relacin citada,
lo que s originara la explotacin dicha y el correspondiente delito aadido relativo a
la prostitucin".
Ello, naturalmente, no ha impedido apreciar el delito del artculo 187 cuando el
autor de los actos de induccin o similares sea la misma persona con la que el menor
ejecuta los actos sexuales mediante precio, siempre que se trate de acciones suficien-
temente relevantes a los efectos del inicio o el mantenimiento del menor en la prosti-
tucin, y que no sean sancionados de otra forma ms grave.
En el caso, los actos de induccin o favorecimiento de la prostitucin del menor
L.E. quedan comprendidos en el desvalor propio de los actos constitutivos de abusos
sexuales realizados con el mismo inductor o favorecedor.
No as respecto del menor A. La repeticin de conductas de naturaleza sexual con

un menor de edad, en el caso de catorce aos, a cambio de dinero, concebido no ya
como premio sino como retribucin previamente convenida, debe valorarse ordina-
riamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitucin, o al menos
favorecen esa dedicacin, en cuanto para su escasa edad le sitan ante la posibilidad
efectiva de obtener un beneficio econmico mediante el intercambio de sexo por di-
nero, con la consiguiente afectacin de su dignidad personal y del desarrollo libre y
completo de la faceta de su sexualidad como persona (STS 2-22/12/2006-995/2006).
Nada habra que objetar a la infraccin del principio acusatorio. A los procesados
se les imputa por la acusacin, siempre en relacin a hecho A), la comisin de un delito
de induccin o favorecimiento de la prostitucin del art. 188 y se les condena por un
delito del art. 187 CP.
Los delitos que contemplan ambos preceptos son de carcter homogneo, de ah
que sea correcto procesal y constitucionalmente la condena por otro distinto al que le
acusa, al darse los requisitos exigidos para que el principio acusatorio no se resienta.
Estos son:
a) que el delito por el que se condena sea de igual o menor gravedad que aquel por
el que se acusa.
b) identidad de hecho punible, de forma que las imputaciones fcticas sean sus-
ceptibles de integrar uno y otro delito y los acusados hayan podido defenderse de tales
imputaciones.
c) que el delito imputado y el descrito en el precepto por el que se condena sean de
la misma naturaleza.
En el caso que nos concierne concurrieron todos ellos ya que la conducta est in-
tegrada por aquellos actos o comportamientos que inducen, promueven, favorecen o
facilitan la prostitucin de otra persona. En el caso del art. 188, al ser mayor de edad la
vctima, se exige violencia o intimidacin, circunstancias que no ha sido necesario
contrarrestar por no exigirse en el art. 187, y la que l requera (minora de edad),
contenida en la imputacin fctica, ha podido ser combatida por acusados y realmente
se han defendido de ella como se aprecia en la causa (STS 2-18/07/2006-1214/2005).
4. Concurso con el delito de inmigracin ilegal
Respecto al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros consistente
en promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de per-
sonas, agravado por el propsito de explotacin sexual y con engao e intimidacin,
previsto en el artculo 318 bis, 1, 2 y 3 del Cdigo Penal, que ha sido, asimismo,
aplicado al ahora recurrente, es preciso recordar que en el Pleno no jurisdiccional de
esta Sala, celebrado el 29 de mayo de 2007, se abord la incidencia del Tratado de
Adhesin de Rumana a la Unin Europea en relacin a la tipicidad establecida en el

artculo 318 bis del Cdigo Penal, que se refiere a los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros. Tras el debate correspondiente se tom el siguiente Acuerdo:
"En el supuesto de ciudadanos blgaros o rumanos, tras la adhesin de estos pases a
la Unin Europea, no es procedente la subsuncin en el delito de inmigracin clan-
destina del art. 318 bis". Y, por consiguiente, "Las conductas que favorezcan o pro-
muevan la entrada de ciudadanos rumanos en Espaa, incluso para el ejercicio de la
prostitucin, no son sancionables al amparo del art. 318 bis CP".
Este Acuerdo ha sido recogido por varias Sentencias de la Sala como es exponente
la Sentencia 484/2007, de 29 de mayo, en la que se declara que es obligado tener en
cuenta la incidencia que en el tipo penal tiene el Tratado de Adhesin de Rumania a la
Unin Europea, extremo que fue objeto de un anlisis por el Pleno no jurisdiccional
de la Sala II del pasado da 29 de mayo de 2007 que acord la atipicidad de la conducta
de inmigracin clandestina del art. 318 bis respecto de ciudadanos de pases que se han
integrado recientemente en la Unin Europea; sigue diciendo que el Tratado de Ad-
hesin de Rumania y Bulgaria a la Unin Europea, ratificado por Espaa por Instru-
mento de 29 de diciembre de 2006, entr en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En el
mismo se declara la vinculacin del "acervo comunitario", lo que incluye el denominado
"acervo de Schengen" desde el momento de la adhesin. En el particular que interesa
a la presente resolucin se destaca en el Anexo II del Tratado, con relacin a Convenios,
Tratados, Directivas que integran el derecho a la libre circulacin y los derechos fun-
damentales de los ciudadanos de la Unin, y el Anexo VII del Tratado de adhesin, al
disponer que no obstante esa vigencia "hasta el final del perodo de dos aos a partir
de la fecha de adhesin, los Estados miembros actuales aplicaran medidas nacionales
o medidas que resulten de acuerdos bilaterales para regular el acceso de los nacionales
rumanos a sus mercados de trabajo", medidas que sern revisadas por el Consejo, sobre
la base de un informe de la Comisin. Esta clusula de salvaguarda a la libre circulacin
de trabajadores podr ser activadas en el plazo de dos aos, aplicable a otros tres y,
sucesivamente, otros dos, cada vez con mayores limitaciones. Estas determinaciones
de los Tratados de Adhesin se complementan con una "Declaracin conjunta de los
Estados miembros actuales" por la que se comprometen a "procurar brindar a los na-
cionales rumanos un mayor acceso al mercado laboral con arreglo a su derecho na-
cional, a fin de acelerar la aproximacin al acervo. Por consiguiente, las oportunidades
de empleo de los nacionales rumanos en la Unin Europea deberan mejorar sustan-
cialmente cuando se produzca la adhesin de Rumania. Adems, los Estados miembros
de la UE harn el mejor uso del rgimen propuesto para avanzar con la mayor rapidez
posible hacia la plena aplicacin del acervo en el mbito de la libre circulacin de los
trabajadores". El Gobierno espaol, en la reunin del Consejo de Ministros de 22 de
diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Coopera-
cin, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acord la adopcin de medidas li-

mitativas a la libre circulacin de trabajadores rumanos, que se concretan en la actua-
cin de la clusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en su Anexo VII, durante
un plazo dos aos que "se aplicar de forma flexible, para que, si la evolucin del mer-
cado de trabajo espaol lo permite, pueda reducirse la duracin mxima". Al tiempo,
se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicacin de la
prctica comunitaria sobre libre circulacin de trabajadores", pretendiendo un perodo
de transicin ms corto, que sita en un ao, a cuyo efecto realizar una evaluacin de
la situacin al final del primer ao de vigencia de la clusula de salvaguarda actuada.
De cuanto llevamos sealado interesa destacar: el derecho a la libre circulacin de los
ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislacin comuni-
taria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de
la Unin. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unin tiene una doble
dimensin, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un
derecho fundamental de la ciudadana y un elemento esencial en la configuracin del
mercado interior de la Unin. Como derecho de los ciudadanos la libre circulacin
rige desde la adhesin. Sin embargo, slo en lo referente al acceso de los trabajadores
por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la clusula de salvaguarda en
los trminos antes sealados, clusula que ha actuado el Gobierno espaol por un plazo
mximo de dos aos, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer ao de vigencia
y que slo afectara a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirn un permiso de
trabajo durante ese plazo. Con estos antecedentes abordamos la tipicidad del delito 318
bis y su aplicacin a ciudadanos originarios de los pases integrados en la Unin Eu-
ropea en enero de 2007. En nuestra jurisprudencia hemos reiterado que el bien jurdico
protegido, en el artculo 318 bis, por todas STS 1087/2006, de 10 de noviembre, STS
nm. 1465/2005, de 22 de noviembre, "no lo constituye sin ms los flujos migratorios,
atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos,
sino que ha de irse ms all en tal interpretacin -que supondra elevar a la categora
de ilcito penal la simple infraccin de normas administrativas-, sino especialmente
dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en
tanto seres humanos, evitando a travs de tal delito de peligro abstracto que sean tra-
tados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesin de su integridad
moral. En definitiva, el bien jurdico reconocido debe ser interpretado ms all de todo
ello, para ofrecer proteccin al emigrante en situacin de bsqueda de una integracin
social con total ejercicio de las libertades pblicas, por lo que resulta indiferente la
finalidad de ocupacin laboral -cuya expresa proteccin se logra al amparo del artculo
313.1 del CP - y explica as el grave incremento punitivo del artculo 318 bis frente al
313.1 del CP". En sentido similar, las SSTS nm. 569/2006, de 19 de mayo y la STS
153/2007, de 28 de febrero, "Confluyen en este tipo dos clases de inters complemen-
tarios: por un lado el inters del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que
stos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar si-
tuaciones de explotacin que atentan a los derechos y seguridad de las personas". La
jurisprudencia de la Sala afirma, por lo tanto, la tipicidad del art. 318 bis sobre el hecho
del incumplimiento de la normativa de extranjera y sobre el hecho de la necesidad de
que se produzca una agresin de los derechos de los ciudadanos, que han de ser per-
turbados. Esta doble exigencia tpica no concurre con relacin a los ciudadanos, ya de
la Unin, de los pases recin integrados. El Tratado de adhesin de Rumana y Bulgaria
consagra la libre circulacin de personas sin que la clusula de salvaguarda les afecte,
pues este slo se refiere a trabajadores por cuenta ajena, no a ciudadanos. Por lo tanto,
la entrada es libre y no est sometida a condicin o requisito administrativo para los
ciudadanos. En lo relativo a la exigencia de una agresin a los derechos de los ciuda-
danos se exige una afectacin negativa relevante, actual o probable, de los derechos del
ciudadano extranjero. As se deca en la STS nm. 1465/2005, "La conducta del artculo
318 bis no slo concurre por la presencia de una inmigracin con incumplimiento de
la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de
extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se aade una situacin
de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo -como acontece con frecuencia en los
coloquialmente llamados 'inmigrantes sin papeles'-, circunstancia que los sita en con-
diciones ptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo (...)". Con relacin a los
ciudadanos de Bulgaria y de Rumania, que ya son ciudadanos de la Unin Europea,
por lo tanto dotados de los derechos derivados de la ciudadana, con los mecanismos
de proteccin que se proclaman en los Tratados de la Unin, no es posible elevar a la
categora de delito, y adems severamente castigado, conductas de inobservancia de
una especfica clusula de salvaguarda ejercitada por Espaa de carcter temporal y
sometida a una Declaracin de urgencia en la aproximacin al acervo comunitario y
al Tratado de Schengen, pues las condiciones que afectan a los derechos de los ciuda-
danos de la Unin Europea aparecen protegidas y salvaguardadas por la normativa de
la Unin no afectada por la clusula de salvaguarda que, se recuerda, slo afecta a las
condiciones de contratacin laboral durante un perodo determinado. En estos su-
puestos, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios,
aparecen suficientemente protegidos por la legislacin de extranjera y su proteccin
aparece dispuesta por esa legislacin como una infraccin administrativa (artculo 54
de la LO 4/2000), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de no-
viembre "el inters del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido
mediante la accin administrativa, solo encuentra proteccin penal si los derechos de
los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea
de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concrecin altamente probable",
circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unin Europea no
es posible predicar dado el mbito de proteccin equiparable al de los nacionales. La

posible afectacin a la libertad del ciudadano extranjero, como en el caso de la deter-
minacin coactiva a la prostitucin, hara de aplicacin el art. 188 del CP, sin que, en
este caso exista diferenciacin segn el sujeto pasivo sea nacional rumano, ciudadano
de la Unin o extracomunitario. Pero en lo que afecta al delito de inmigracin clan-
destina, en los trminos en que ha sido abordado por la jurisprudencia de la Sala, la
situacin del nacional, rumano o blgaro, no es distinta de cualquier ciudadano de la
Unin, por la proteccin a la persona en el mbito territorial de la Unin que resulta
del Anexo II del Tratado de la Unin y no hay riesgo potencial de los derechos perso-
nales y a la libertad derivado del ciudadano de la Unin, supuesto que s puede concurrir
con relacin a ciudadanos no comunitarios. En conclusin, en el supuesto de ciuda-
danos blgaros o rumanos, tras la adhesin de estos pases a la Unin Europea, no es
procedente la subsuncin en el delito de inmigracin clandestina del art. 318 bis, por
el que han sido condenados los recurrentes. En primer lugar por razones de tipicidad,
dada la proclamacin de la libre circulacin de personas. Tambin por razones de
seguridad jurdica, pues la tipicidad no puede depender de un Acuerdo de Consejo de
Ministros, actuando o dejando sin efecto una clusula de salvaguarda en los trminos
que resultan del Anexo VII del Tratado de adhesin y de la Declaracin conjunta.
Adems, por falta de lesividad al bien jurdico protegido por el tipo penal. En los tr-
minos que hemos expuesto, el bien jurdico no es slo la poltica sobre flujos migra-
torios, sino que es precisa una afectacin, real o potencial, de los derechos del ciuda-
dano, lo que no es posible afirmar, en trminos generales, cuando el mecanismo de
proteccin y los derechos que les corresponden son los propios de los ciudadanos de
la Unin Europea.
Y con ese mismo criterio se pronuncia la Sentencia 605/2007, de 26 de junio, en la
que se declara que lo que ocurre, en nuestro caso, es la circunstancia particular de la
nacionalidad rumana de los sujetos pasivos del delito, en la medida en que, por medio
del Tratado de Adhesin, hecho en Luxemburgo el 25-4-05 (ratificado por Espaa por
Instrumento de fecha 29-12-06), Rumana es miembro de la Unin Europea desde el
da 1 de enero de 2007. Como sabemos, el art. 318 bis del CP castiga al que "directa o
indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trfico ilegal o la inmigracin clan-
destina de personas, desde, en trnsito, o con destino a Espaa". Se trata de una inmi-
gracin que no respeta la normativa administrativa sobre la entrada de personas en el
territorio nacional. Si ello es as, slo podr existir este delito en los casos en que esta
normativa exista y no concurrir en los casos en los que no est limitada la entrada en
el territorio. En un caso existir la vulneracin de las normas sobre inmigracin y en
el otro habr libre circulacin de personas. A diferencia de algn otro tipo penal (313
CP), con arreglo al que, ciertamente, no han sido acusados los hoy recurrentes, que se
refiere a los "trabajadores", como sujetos pasivos dignos de proteccin, y con respecto
a los cuales puede subsistir algn tipo de restriccin administrativa que les afecte, el
art. 318 bis, por referirse nicamente a sujetos pasivos (personas) que se desplacen a
Espaa por motivos distintos del de trabajar por cuenta ajena, no ser aplicable a los
ciudadanos rumanos que se limiten a ejercitar una de las libertades constitutivas de la
Unin Europea: la libre circulacin de personas. Para ellos, siendo su entrada en te-
rritorio espaol libre, por no estar sometida a condicin o requisito administrativo
alguno, la inmigracin no podr ser considerada clandestina. Consecuentemente, las
conductas que favorezcan o promuevan la entrada de nacionales rumanos en Espaa,
desde la entrada de Rumana en la Unin Europea, son conductas atpicas. En los casos
-como el que nos ocupa- en que los hechos fueron cometidos antes de la adhesin de
Rumana a la Unin Europea, de acuerdo con el art. 2.2 CP, habr que estimar aplicable
la Ley penal ms favorable porque el delito ha dejado de serlo en un momento posterior.
No ha existido una derogacin normativa expresa pero el delito deja de serlo al desa-
parecer uno de sus elementos tpicos: la vulneracin de normas administrativas que
regulaban la entrada de nacionales rumanos.
Aplicando la doctrina que se deja expresada al supuesto objeto del presente recurso
la conclusin no puede ser otra que la atipicidad de la conducta imputada al acusado
Alberto en lo que concierne al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
consistente en promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal o la inmigracin clan-
destina de personas a Espaa, procediendo la absolucin por dicho delito (STS
2-14/02/2008-10864/2007).
En definitiva podemos afirmar que en la concurrencia entre el n 1 del art. 318 bis
y el 188-1 C.P, se producir un concurso real de delitos. La jurisprudencia de esta Sala
(v.g. SS. n 1465/2005 de 22 de noviembre y n 1080/2006 de 2-noviembre) reafirma
esta idea, razonando del siguiente modo:
a) la conducta tpica del art. 318 bis del C.Penal se consuma con la ejecucin de
actividades de promocin, favorecimiento o facilitacin de la inmigracin clandestina
o del trfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas
actividades fuera la explotacin sexual. Para la consumacin es bastante la ejecucin
de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto
es, no es preciso que la explotacin sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las
vctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.
b) por su parte la conducta tpica contenida en el art. 188.1 C.P., requiere la ejecu-
cin de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitucin o
a mantenerse en ella. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e in-
dependiente de la relativa a la promocin de la inmigracin clandestina o del trfico
ilegal de personas, an cuando sta se realice con la finalidad de explotacin sexual.
(...) Ante la disparidad de bienes jurdicos protegidos, vista la diferente estructura
de los tipos penales, es obvio que la conducta enjuiciada no es susceptible de ser com-
prendida por un precepto u otro exclusivamente (art. 318-bis-1 o 188-1 C.P.) ante la
imposibilidad de abarcar la total significacin antijurdica del hecho cada uno de ellos.
Partiendo de la individualidad o desconexin de tales acciones hemos de concluir
que la inmigracin (accin) con el fin de explotacin sexual (nimo) ya supone la
consumacin del delito del art. 318-bis (delito antecedente), mientras que el mante-
nimiento coactivo de la prostitucin implica la aparicin de otro delito posterior dis-
tinto (188-1 C.P.).
Consecuentes con lo expuesto cada uno de los delitos deber castigarse separada-
mente y el primero de ellos (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) con
sus especficas cualificaciones del n 2 (subtipo agravado) y del n 3, que limita el
recorrido de la pena a la mitad superior. Sobre este punto ya han recado sentencias de
esta Sala de las que son exponente las n 1465 de 22 de noviembre de 2005 y la n 1080
de 2 de noviembre de 2006, amn de haber sido confirmada la compatibilidad entre el
art. 318 bis 1, 2 y 3 y el art. 188-1 del Cdigo Penal en un reciente Pleno no juris-
diccional de esta Sala de 24 de abril de 2007 (STS 2-10/05/2007-10828/2006).
189. [422] 1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos:
a) El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en
espectculos exhibicionistas o pornogrficos, tanto pblicos como privados, o para
elaborar cualquier clase de material pornogrfico, cualquiera que sea su soporte, o
financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la
produccin, venta, difusin o exhibicin por cualquier medio de material porno-
grfico en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o
lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o
fuere desconocido. [423]
2. El que para su propio uso posea material pornogrfico en cuya elaboracin
se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de
tres meses a un ao de prisin o con multa de seis meses a dos aos.
3. Sern castigados con la pena de prisin de cinco a nueve aos los que realicen
los actos previstos en el apartado 1 de este artculo cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes: [424]
a) Cuando se utilicen a nios menores de 13 aos.
b) Cuando los hechos revistan un carcter particularmente degradante o veja-
torio.
c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor econmico
del material pornogrfico.
d) Cuando el material pornogrfico represente a nios o a incapaces que son
vctimas de violencia fsica o sexual.
e) Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o
cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de na-
turaleza sexual que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de ste,
ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao.
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de
edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitucin o corrupcin,
no haga lo posible para impedir su continuacin en tal estado, o no acuda a la
autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del
menor o incapaz, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o multa
de seis a 12 meses.
6. El Ministerio Fiscal promover las acciones pertinentes con objeto de privar
de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona
que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior [425].
7. Ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis
meses a dos aos el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por
cualquier medio material pornogrfico en el que no habiendo sido utilizados di-
rectamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.
[425] Vanse arts. 111.1, 154, 170 a 174, 215 y ss, 243 y 247 CC; art. 282 bis LECrim; y art. 25
de la presente Ley
8. (Derogado) [426]

189. [427] 1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos:
a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectculos
exhibicionistas o pornogrficos, tanto pblicos como privados, o para elaborar cual-
quier clase de material pornogrfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cual-
quiera de estas actividades.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la produccin,
venta, difusin o exhibicin por cualquier medio de material pornogrfico en cuya
elaboracin hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos
fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
2. El que para su propio uso posea material pornogrfico en cuya elaboracin se
hubieran utilizado menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de tres
meses a un ao de prisin o con multa de seis meses a dos aos.
3. Sern castigados con la pena de prisin de cuatro a ocho aos los que realicen
los actos previstos en el apartado 1 de este artculo cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Cuando se utilicen a nios menores de 13 aos.
b) Cuando los hechos revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor econmico del
material pornogrfico.
d) Cuando el material pornogrfico represente a nios o a incapaces que son vc-
timas de violencia fsica o sexual.
e) Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o
cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza
sexual que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de ste, ser casti-
gado con la pena de prisin de seis meses a un ao.
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad
o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitucin o corrupcin, no haga
[426] Derogado apartado 8 por art. nico apartado 50 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010,
lo posible para impedir su continuacin en tal estado, o no acuda a la autoridad com-

petente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz,
ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
6. El Ministerio Fiscal promover las acciones pertinentes con objeto de privar de
la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que
incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior [428].
7. Ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis meses
a dos aos el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier
medio material pornogrfico en el que no habiendo sido utilizados directamente me-
nores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.
8. En los casos previstos en los apartados anteriores, se podrn imponer las medidas
previstas en el art. 129 de este Cdigo cuando el culpable perteneciere a una sociedad,
organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realiza-
cin de tales actividades.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 189 CP, pues se

suprime el apartado 8 del artculo 189 y se modifican el primer prrafo y las letras a) y
b) del apartado 1 y el primer prrafo del apartado 3.
La jurisprudencia recogida, salvo en relacin con las modificaciones indicadas, es
aplicable.
(...) son elementos de esta figura de delito los siguientes:
1. Sujeto activo puede ser cualquier persona imputable. Nos hallamos, no ante un
delito especial, de aquellos que solo pueden cometer quienes renan algn requisito
determinado, sino ante un delito comn.
2. El objeto del delito ha de ser material pornogrfico, entendiendo por tal toda
representacin por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades
sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con
fines primordialmente sexuales; de acuerdo con el apartado c) del art. 2 del Protocolo
Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, hecho en Nueva York el 25
de mayo de 2000 y ratificado por Espaa segn texto del BOE de 31 de enero de 2002.
3. La actividad delictiva ha de consistir en cualquiera de las siguientes:
-producir
[428] Vanse arts. 111.1, 154, 170 a 174, 215 y ss, 243 y 247 CC; art. 282 bis LECrim; y art. 25
de la presente Ley
- vender
- exhibir
- facilitar la produccin, venta o exhibicin
- poseerlo para cualquiera de estos fines.
4. El sujeto activo de este delito ha de actuar con dolo, en cualquiera de sus mo-
dalidades, directo o eventual. La imprudencia respecto de estos hechos no constituye
delito, al no estar prevista como tal en nuestro CP (art. 12).
Hay que aclarar dos cosas:
1 Es irrelevante que el material pornogrfico tuviera su origen en el extranjero o
tuviera un origen desconocido.
2 Hay un tipo de delito atenuado para los casos en que la posesin de tal materia
fuere para su propio uso, es decir, no para vender, distribuir o exhibir. Es el que la
doctrina llama delito solitario (art. 189.2).
Vanse las sentencias de esta sala 921/2007 de 6 de noviembre, 292/2008 de 28 de
mayo, 739/2008 de 12 de noviembre, 785/2008 de 25 de noviembre, 829/2008 de 5 de
diciembre y 105/2009 de 30 de enero (STS 2-03/11/2009-607/2009).
2. Concepto de pornografa infantil
Con respecto al concepto de pornografa infantil, la STS 1058/2006, de 2 de no-
viembre, declara que deviene obligado el anlisis del tipo contenido en el art. 189.1.b
CP. En efecto es cierto que la distincin de pornografa de lo meramente ertico es, a
veces, un problema complejo por cuanto depende de mltiples factores de tipo cultural,
carencia de tipo moral, pautas de comportamiento. El Consejo de Europa ha definido
la pornografa infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza nios en un
contexto sexual". Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, consider que la imagen
de un desnudo -sea menor o adulto, varn o mujer- no puede ser considerada objeti-
vamente material pornogrfico, con independencia del uso que de las fotografas pueda
posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece
una definicin de lo que considera pornografa, refirindose a ella en los artculos 186
y 189 del Cdigo penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurdico realiza definicin
alguna en aquellos aspectos que dispensa una proteccin, fundamentalmente admi-
nistrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la
jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semnticas sobre esta cuestin, sin duda
por entender que el concepto de pornografa est en funcin de las costumbres y pen-
samiento social, distinto en cada poca, cambiante, y conectado con los usos sociales
de cada momento histrico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, lleg a
enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales,
el normal curso de la personalidad en formacin de los menores o adolescentes. Parece
conforme con esta interpretacin que la pornografa, es aquello que desborda los lmites
de lo tico, de lo ertico y de lo esttico, con finalidad de provocacin sexual, consti-
tuyendo por tanto imgenes obscenas o situaciones impdicas, todo ello sin perjuicio
de que, en esta materia, como ya se apunt, las normas deben ser interpretadas de
acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Cdigo civil. (STS
2-12/11/2008-10673/2008).
3. Tipo subjetivo
Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 27 de
octubre de 2009: Asunto nico: Facilitamiento de la difusin de la pornografa infantil
(alcance del art.189.1 b) del C.Penal. Acuerdo: Una vez establecido el tipo objetivo del
art.189.1.b) del C.Penal, el subjetivo deber ser considerado en cada caso, evitando
incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informtico empleado
para descargar los archivos.
4. Non bis in idem
(...) el recurrente fue condenado por tres delitos de abusos continuados del art.
182-1 y 2 Cpenal con aplicacin de la agravante especfica de especial vulnerabilidad
de los menores del art. 180-1-3 y adems la agravante de abuso de confianza; por ello
abordaremos el motivo extendindole a los tres delitos a) con los menores Mi. y S. y b)
con el menor Ma. , la denuncia de haber aplicado la agravante de abuso de confianza
por estar contratado por los padres de los menores como cuidador de ellos, lo que
usualmente se califica como canguro, trmino que es el empleado en la propia senten-
cia.
El motivo, as planteado debera ser rechazado porque vertebrndose esta agravante
en la pre-existencia de una relacin especial subjetiva y anmica entre ofensor y vctima,
motivada en cualquier relacin capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que
elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta
relacin para facilitar su actividad delictiva, habra que concluir que el hecho de con-
tratar a una persona como "canguro" o cuidador de los nios por parte de sus padres,
quienes no solo le abren las puertas de su casa, sino que les confan lo ms querido: sus
hijos menores, y que en esa situacin el recurrente aproveche la situacin para abusar
de los menores, constituira el abuso de confianza que da lugar a la agravante cuestio-
nada del art. 22-6 del Cpenal.
Sin embargo la aplicacin de la agravante va a ser rechazada y el motivo admitido,
pero por otras razones.
En el presente caso, no procede la aplicacin de esta agravante de esta circunstancia
genrica porque el Tribunal ha aplicado el subtipo agravado de especial vulnerabilidad
de la vctima -art. 181.1-3- constituyendo esa especial vulnerabilidad que los menores
estaban al cuidado del recurrente. En esta situacin una misma situacin fctica no
puede dar lugar a dos circunstancias distintas de agravacin, pues se vulnerara el
principio del non bis in idem (STS 2-02/10/2009-11272/2008).
5. Subtipo agravado de utilizacin de menores de 13 aos

Es claro que no es lo mismo utilizar nios que utilizar imgenes de nios, razn
por la cual esta singular agravacin solo debe apreciarse cuando haya existido un con-
tacto directo entre el acusado y el menor de esa edad, lo que ordinariamente ocurrir
en las actividades de produccin de esa pornografa, sin que pueda ser bastante al
respecto la mera distribucin o difusin de fotografas o vdeos relativos a menores de
trece aos. Vanse las sentencias de esta sala 795/2009 de 28 de mayo, 592/2009 de 5
de junio, 873/2009 de 23 de julio y la ms reciente de 22.10.2009 (STS
2-16/11/2009-1196/2009).
(...) El motivo trata de anular la declaracin de la sentencia en la que se afirma que
el acusado guardaba en su ordenador imgenes obtenidas de Internet en la que apa-
recan menores, en algunos casos de edad notoriamente inferior a los trece aos, des-
nudas o realizando actos de contenido sexual, por lo que se le condena por la modalidad
agravada de la utilizacin de menores de trece aos prevista en el artculo 189.3 del
Cdigo Penal. Segn su tesis, no se ha acreditado que el acusado hubiera participado
en su produccin o que las poseyera con fines de difusin, pudiendo perfectamente
pertenecer esas imgenes al material que haba descargado para su propio uso. Despus
de reconocer la mayora de los hechos imputados, rechaza que sea de aplicacin el
subtipo agravado que se le ha aplicado.
(...) Los actos de divulgacin requieren el dolo de actuar con tal finalidad, deducido
de cualquier circunstancia, pero especialmente en la intervencin del autor en su con-
feccin y en la puesta en marcha de actividades especficamente encaminadas a pro-
ceder a su difusin teniendo en cuenta el grado de conocimientos informticos del
autor. No existe a su juicio actos conscientes de divulgacin, por cuanto las imgenes
se encontraban en la papelera de reciclaje del ordenador, es decir, que haban sido
eliminadas. Resalta que no dispona de programas como el E.mule o el Edonkey que
pudieran abrir el sistema a ser compartidos con terceros. En definitiva, se trata de una
mera posesin y no de una difusin. Admite la existencia de un delito de difusin de
pornografa infantil del artculo 189.1 b del Cdigo Penal cuya pena oscila entre uno
y cuatro aos de prisin y un delito de posesin de material pornogrfico del artculo
189.2 del Cdigo Penal penado con la pena de seis meses a un ao de prisin o multa
de seis a dos aos.
(...) Esta conclusin se desprende del hecho probado. La sentencia afirma que exis-
tan archivos de chicas cuya apariencia denotaba tener una edad menor de trece aos.
Ahora bien, estos archivos nunca se utilizaron ni se pusieron en condiciones de ser
compartidos, por lo que nos encontramos ante un supuesto de uso propio. Por otro
lado, la redaccin del hecho probado respecto de la actuacin del acusado en relacin
con la menor (mayor de trece aos) no proporciona bases ciertas y tajantes para integrar
en su conducta la utilizacin de menores de trece aos ya que su interpretacin literal
deja claro que la ofendida nunca lleg a enviar la foto de su hermana, menor de nueve
aos de edad, por lo que slo es aplicable el tipo bsico del 189.1-b del Cdigo Penal.
En consecuencia, la pena se debe fijar en los dos aos y seis meses de prisin (STS
2-12/11/2009-1173/2009).
(...) este Tribunal se ha planteado en las ltimas sentencias dictadas sobre el subtipo
del art. 189.3 a) del C. Penal (SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009,
de 5-6) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 aos,
era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si slo
operaba en relacin con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho
intervenir personalmente, es decir, sirvindose directamente de personas comprendi-
das en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha
resuelto esta Sala de Casacin en el sentido de que cuando el legislador se refiere a
"utilizar" menores de 13 aos est aplicando el verbo "utilizar" como sinnimo de usar,
aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar
directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesaria-
mente todas las descritas en la letra b), pues la difusin o posterior utilizacin de im-
genes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los
soportes ya elaborados en los que s se han utilizado menores de 13 aos en persona,
de forma que sera necesario establecer en cada caso, en relacin con la letra b) del
apartado 1, si ha concurrido o no esta utilizacin.
Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesin
para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a
un ao de prisin o con multa de diez meses a dos aos, y la conducta bsica de la
posesin destinada a su difusin conlleva una pena nica de prisin de uno a cuatro
aos, parece una exasperacin punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro aos cuando
el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la produccin del material pornogrfico
(SSTS 674/2009, de 20-5;y 795/2009,de 28-5).
La proyeccin de las pautas precedentes al caso que ahora se enjuicia determina
necesariamente la inaplicacin del subtipo agravado de la utilizacin de menores de
13 aos, puesto que el acusado se la limitado a poseer archivos pornogrficos de me-
nores de 13 aos a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros
internautas. Pero en ningn caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los
menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en
su produccin (STS 2-23/07/2009-6/2009).
6. Continuidad delictiva
(...) la doctrina de esta Sala ha establecido, en casos como el presente, que la ele-
vacin de la conducta a la categora de difusin o distribucin pasa por comprobar e
imputar una reiteracin de conductas ya que en caso contrario nos encontraramos
ante un mero usuario o consumidor. Por ello no podemos, considerar que la repeticin
ntegra, el tipo de la difusin y al mismo tiempo constituye un delito continuado, lo

que se opone a la doble valoracin punitiva de un mismo hecho, por lo que, es necesario
eliminar la figura del delito continuado por repetitiva e indebidamente agravatoria
(STS 2-05/12/2008-893/2008).
7. Dao moral
(...) por lo que a la determinacin del quantum del dao moral se refiere, tiene
declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 89/2003, de 23 enero , que hemos
de tener en cuenta que, en el presente caso, la responsabilidad civil impuesta en la
Sentencia al acusado no lo es por la obligacin de reparar el dao por l causado ni por
la de indemnizar los daos materiales consecuencia de su accin delictiva (art. 110.2
y 3 Cdigo Penal), de ah la indudable dificultad de fijar unas bases para determinar
concretamente la cuanta de la obligacin que debe imponerse al condenado respecto
del dao moral por la falta de parmetros objetivos sobre el particular. Tres son, segn
se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad
de explicitar la causa de la indemnizacin; b) Imposibilidad de imponer una indem-
nizacin superior a la pedida por la acusacin; y c) Atemperar las facultades discre-
cionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad. (STS
2-09/10/2009-10001/2009).
8. Aspectos procesales
(...) cuando la comunicacin a travs de la Red se establece mediante un programa
P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de
aqulla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser
de pblico conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el I.P.,
es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre. Y fue este
dato, el I.P. del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de
contenido pedfilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era pblico al haberlo in-
troducido en la Red el propio usuario -el acusado- al utilizar el programa P2P. Por ello,
no se precisa autorizacin judicial para conocer lo que es pblico, y esos datos legti-
mamente obtenidos por la Guardia Civil en cumplimiento de su obligacin de perse-
cucin del delito y detencin de los delincuentes, no se encuentran protegidos por el
art. 18.3 C.E. (STS 2-28/05/2008-2002/2007).
189 bis. [429]

Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una
persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este Captulo, se
le impondrn las siguientes penas:
a) Multa del triple al quntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por
la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa del doble al cudruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por
la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida
en el anterior inciso.
c) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido el art. 189 bis CP, en con-
sonancia con el art. 31 bis CP en donde se introduce la responsabilidad criminal de las
personas jurdicas.
190. [430]
La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos
comprendidos en este Captulo, ser equiparada a las sentencias de los Jueces o
Tribunales espaoles a los efectos de la aplicacin de la circunstancia agravante de
reincidencia.
CAPTULO VI
Disposiciones comunes a los Captulos anteriores
191. 1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales,
ser precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella
del Ministerio Fiscal, que actuar ponderando los legtimos intereses en presencia.
Cuando la vctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastar la
denuncia del Ministerio Fiscal.
desde 23/12/2010
desde 21/05/1999
2. En estos delitos el perdn del ofendido o del representante legal no extingue

la accin penal ni la responsabilidad de esa clase [431].
192. 1. A los condenados a pena de prisin por uno o ms delitos comprendidos

en este Ttulo se les impondr adems la medida de libertad vigilada, que se ejecutar
con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duracin de dicha medida ser
de cinco a diez aos, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco aos, si se
trata de uno o ms delitos menos graves. En este ltimo caso, cuando se trate de un
solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podr imponer o no
la medida de libertad vigilada en atencin a la menor peligrosidad del autor. [432]
2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra
persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan
como autores o cmplices en la perpetracin de los delitos comprendidos en este
Ttulo, sern castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.
No se aplicar esta regla cuando la circunstancia en ella contenida est espec-
ficamente contemplada en el tipo penal de que se trate. [433]
3. El Juez o Tribunal podr imponer razonadamente, adems, la pena de inha-
bilitacin especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda, empleo o cargo pblico o ejercicio de la profesin u oficio, por el
tiempo de seis meses a seis aos, o bien la privacin de la patria potestad. [434]

192. 1. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier
otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan
como autores o cmplices en la perpetracin de los delitos comprendidos en este Ttulo,
sern castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.
No se aplicar esta regla cuando la circunstancia en ella contenida est especfica-
mente contemplada en el tipo penal de que se trate.
[431] Vase LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor; arts. 104 a 106 LE-
Crim; y arts. 25, 86 y 130.5 de la presente Ley
2010 como apartado 3, dando nueva redaccin, con vigencia desde 23/12/2010
2. El Juez o Tribunal podr imponer razonadamente, adems, la pena de inhabili-

tacin especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda, empleo o cargo pblico o ejercicio de la profesin u oficio, por el tiempo de
seis meses a seis aos [435].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 192 CP, pues los
apartados 1 y 2 pasan a ser los apartados 2 y 3, y, adems, se aade un apartado 1 nuevo
y se modifica el resultante apartado 3. Se introduce, para los delitos de este Ttulo la
medida de libertad vigilada.
(...) El art. 192 la establece para los casos de abusos sexuales cuando los autores o
cmplices de estos delitos "sean ascendentes, tutores, curadores, guardadores, maestros
o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz".
El recurrente dice que se hace una interpretacin analgica o "in malam partem"
del principio de legalidad, ya que el acusado slo desempeaba la funcin de monitor
voluntario durante dos horas a la semana para dedicarlas a actividades de juegos y
apoyos, sin potestad supervisora sobre el menor.
(...) El primer obstculo que concurre en el motivo es el de dar la espalda al hecho
probado, en donde no se menciona que su labor de monitor voluntario fuera por un
lapso temporal de dos horas a la semana (art. 884-3 LECrim). Pero aunque lo fuera, la
actividad la desarrollaba durante prcticamente todas las semanas, lo que hace que
fueran sumndose meses y aos durante los cuales el recurrente consigui la confianza
y desde luego el ascendiente necesario para facilitarle la comisin del delito.
Aunque ejerciera funciones tutoriales de hecho de modo espordico sobre el menor,
se produca una situacin de indudable superioridad, circunstancia que facilitaba la
ejecucin de los actos libidinosos, que a su vez haca ms reprochable su conducta por
ser precisamente el recurrente el que durante un perodo de tiempo tiene a su cargo al
menor y ejerce funciones tuitivas, actuando en tales ocasiones contra su indemnidad
sexual en los trminos descritos por el factum.
La "ratio cualificadora" se da en la hiptesis contemplada y esta Sala ha tenido
ocasin de pronunciarse en el mismo sentido en casos de guarda de hecho peridica
(vanse STS nm. 977/99 de 17-06-99, recurso 2566/98; nm. 1553/2000 de
10-10-2000, recurso 3193/99 y nm. 429/2002 de 08-03-2002, recurso 1544/00). (STS
2-12/02/2008-1226/2007).
[435] Vanse arts. 67, 180.1, 182.2, y 189.1 y 2 de la presente Ley

193. En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual,

adems del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harn,
en su caso, los que procedan en orden a la filiacin y fijacin de alimentos [436].
194. En los supuestos tipificados en los Captulos IV y V de este Ttulo, cuando

en la realizacin de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no
al pblico, podr decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o
definitiva. La clausura temporal, que no podr exceder de cinco aos, podr adop-
tarse tambin con carcter cautelar.
Cierto es que se trata de una medida facultativa que en cada caso el tribunal puede
acordar o no. Pero s nos parece adecuada en estos casos de prostitucin en relacin al
menos con una joven menor de edad. Responde a las finalidades exigidas en el apartado
3 del art. 129: hay que prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos tan
perjudiciales que esta clase de infracciones penales pueden producir en personas me-
nores de edad. Claro que es poco probable que la aqu afectada, la joven M.L., volviera
por el establecimiento que ha de cerrarse; pero quienes son capaces de meter en su
negocio de prostitucin a una menor, tambin lo son de repetir su comportamiento
con otras personas de la misma o semejante edad. Cuando puede ms en las motiva-
ciones de estos delincuentes su deseo de lucro que el respeto que merecen los menores
de edad, lo nico que cabe esperar es la reiteracin de tal conducta. Por ello, hemos de
estimar acorde con la ley la adopcin de esta medida de clausura temporal durante
cinco aos con relacin al club donde el delito se cometi (STS
2-19/10/2005-1177/2004).
TTULO IX
De la omisin del deber de socorro
195. 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro

manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser
castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
[436] Vanse arts. 111 y 120 a 126 CC

2. En las mismas penas incurrir el que, impedido de prestar socorro, no de-

mande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la vctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti
el auxilio, la pena ser de prisin de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere
a imprudencia, la de prisin de seis meses a cuatro aos [437]. [438]
Como precisara la sentencia de esta Sala 42/2000, de 19 de enero, el delito de
omisin del deber de socorro requiere para su existencia:
1) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada
y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite proteccin de forma patente
y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posi-
bilidad de sufrir lesin o perjuicio desproporcionado en relacin con la ayuda que
necesita.
2) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.
3) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de
la vctima y la necesidad de auxilio, sino adems por la posibilidad del deber de actuar
(SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero
de 1984; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo, 5 de diciembre de 1989, 25
de enero, 30 de abril y 16 de mayo de 1991 y 3 de mayo de 1997. La existencia de dolo
se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del de-
samparo y del peligro de la vctima, bien a travs del dolo directo, certeza de la necesidad
de ayuda, o del eventual, en funcin de la probabilidad de la presencia de dicha situa-
cin, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. (STS 2-11/11/2004-1519/2003).
Como precisara la sentencia de esta Sala 42/2000, de 19 de enero, el delito de
omisin del deber de socorro requiere para su existencia:
1) una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y
en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite proteccin de forma patente y
conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad
de sufrir lesin o perjuicio desproporcionado en relacin con la ayuda que necesita;
2) una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente; y
3) una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de
la vctima y la necesidad de auxilio, sino adems por la posibilidad del deber de actuar
[437] Vanse arts. 77.1 y 5 y 149 a 154 CPM; art. 65.4 Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos
a Motor y Seguridad Vial, aprobado por RDLeg. 339/1990, de 2 de Marzo; art. 1 LOTJ; y
arts. 11, 189.5, 379 y ss, 412, 450, 618 y 619 de la presente Ley
(SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero

de 1984; 4 de febrero de 1986 y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo, 5 de diciembre de
1989, 25 de enero, 30 de abril y 16 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997). La existencia
de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia
del desamparo y del peligro de la vctima, bien a travs del dolo directo, certeza de la
necesidad de ayuda, o del eventual, en funcin de la probabilidad de la presencia de
dicha situacin, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva (S. 7 de marzo de 1991).
(STS 2-23/07/2002-156/2001).
2. Tipo objetivo
(...) El ncleo de la accin delictiva radica en omitir el socorro a una persona que
se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
propio ni de tercero.
El reproche se eleva a la categora de delito cuando se falta a los deberes de solida-
ridad frente a una situacin determinada, concreta y restringida, es decir, ante un pe-
ligro inminente y grave para una persona desamparada, que se ve afectada por una
situacin que pueda poner en riesgo su vida. La omisin del deber de actuar es repro-
chable precisamente por la insensibilidad ante esta situacin que tiene que ser lgica-
mente conocida por el autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo ha-
cerlo.
(...) La conducta debe, sin embargo, ser ponderada en cada caso concreto en funcin
de las situaciones de desamparo. Es incuestionable el deber de auxilio cuando la persona
se encuentra sola y abandonada. En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras
personas, no excluye radicalmente la obligacin tica y ciudadana de interesarse por
el caso, pero pudiera ser excusable la abstencin si teniendo en cuenta las circunstan-
cias, ya existe el debido socorro y la aportacin del tercero ya no aporta nada a la
eliminacin de la situacin de riesgo. La abstencin parece perfectamente justificada
cuando ya estaban actuando los servicios mdicos que pueden prestar un auxilio eficaz
y al que se podra incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el
momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir (STS
2-28/01/2008-1134/2007).
3. Consumacin
El delito se consuma desde el momento en que se march del lugar el causante del
accidente cuando nadie estaba prestando ningn auxilio a la vctima. El que tal auxilio
pudiera producirse despus no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes
haba quedado perfeccionado (STS 2-11/11/2004-1519/2003).
4. No concurre
(...) el FJ 2 de la sentencia recurrida parte de la base de la inexistencia de una
verdadera situacin de riesgo, al menos detectable por los agentes que ordenaron la
detencin y aquellos que se encargaron de la custodia de R. ste falleci por una car-
diopata que ni siquiera era conocida por la propia familia que, despus de visitar a
aqul, tampoco solicit la presencia de un mdico que le atendiera. Ni el hecho de
reaccionar de forma extravagante ante la privacin de libertad, ni los vmitos de textura
similar al agua previamente ingerida, hacan suponer que la desdichada vctima se
hallara en peligro manifiesto y grave, hasta el punto de estar viviendo las ltimas horas
de su vida.
Desde el momento de su detencin en el depsito carcelario -22,30 horas- el acusado
P.E., polica municipal de servicio, baj en dos ocasiones a conocer de propia mano la
situacin de R. (...).
En definitiva, el factum no ofrece los apoyos fcticos necesarios para la proclama-
cin del juicio de autora. Ni existe inminente situacin de riesgo, con ineludible ne-
cesidad de ayuda, ni se produce una omisin que abandone a quien la sufre a su propia
suerte. No concurren, pues, los elementos que definen el delito del art. 195.1 del CP.
(STS 2-16/06/2008-629/2007).
196. El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria

o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono se derive
riesgo grave para la salud de las personas, ser castigado con las penas del artculo
precedente en su mitad superior y con la de inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de seis meses a tres aos [439].
(...) La omisin del deber de socorro constituye un reproche desligado de cualquier

relacin con bienes jurdicos en peligro. Sus dos artculos, 195 y 196, constituyen el
nico contenido del ttulo X del Cdigo Penal, lo que indica que no tiene encaje en la
tutela de otros bienes jurdicos como puede ser la vida o la seguridad personal. Se
sanciona genricamente una conducta insolidaria pero el legislador no le da una ex-
tensin indefinida sino que la concreta a los supuestos de peligro manifiesto y grave
para la vida o la integridad fsica. Slo puede ser omitido cuando la prestacin del
auxilio suponga un riesgo propio o para terceros.
En consecuencia, todos los elementos exigidos por el legislador estn presentes en
el hecho probado, cuestin que parece no ser discutida por el recurrente.
(...) Ahora bien, el acusado es, adems, facultativo lo que nos lleva a la figura penal
del artculo 196 en la que se contempla la denegacin de asistencia sanitaria cuando de
la misma se derive un riesgo grave para la salud de las personas. La omisin coincide
[439] Vase art. 43 CE; y arts. 11 y 12 de la presente Ley

en su desarrollo y exteriorizacin con el tipo general, pero, en el caso especfico del

profesional sanitario se conecta su conducta con el riesgo grave para la salud de las
personas.
En el caso presente no nos encontramos ante una actuacin omisiva o abandono
de sus funciones sanitarias en el seno del centro mdico o en el mbito profesional
donde desarrolla sus funciones. Se trata de una denegacin de auxilio para asistir ex-
ternamente a una persona que se encontraba en situacin de riesgo para su salud a unos
50 metros del centro mdico donde el acusado desempeaba sus funciones. La nica
justificacin que podra alegar, derivada de la no exigibilidad de otra conducta, sera
la de encontrarse, en el momento de ser requeridos sus servicios, realizando un acto
mdico cuyo abandono pudiera, a su vez, suponer un riesgo para el paciente que estaba
atendiendo. Este supuesto no se da en el caso presente ya que segn los datos, cuando
el celador le avis informndole de la situacin que se viva a escasos metros del centro,
el acusado no estaba realizando ninguna actividad mdica.
(...) Por ello centra su alegacin en el hecho de que desconoca, en el momento de
ser requerido, de que la persona estaba ya fallecida y que era intil cualquier actuacin
mdica. Para que esta circunstancia fctica pueda excluir la existencia del delito es
necesario que est plenamente constatada, por datos indubitados que disipen cualquier
duda sobre la insolidaridad de la conducta o la dejacin del cumplimiento de sus fun-
ciones mdicas. Su conducta es evidentemente antijurdica y culpable no pudiendo
escudarse en la existencia de un delito imposible porque precisamente por su condicin
de tcnico en medicina saba que, por lo menos, era exigible la prestacin de auxilio,
sin perjuicio de que sus esfuerzos pudieran resultar intiles debido al fallecimiento
objetivo e irreversible de la persona que necesitaba la asistencia. Conoci perfectamente
lo que suceda y en ningn momento tuvo la certeza de que su auxilio era intil. Dispuso
de la percepcin detallada de los elementos que configuraban la situacin crtica y no
obstante, teniendo conciencia de la necesidad y exigibilidad de su aportacin mdica
no hizo nada, permaneciendo inactivo e indiferente a lo que estaba sucediendo (STS
2-28/01/2008-1134/2007).
TTULO X
Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio [440]
CAPTULO PRIMERO
Del descubrimiento y revelacin de secretos [441]
197. 1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin
su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico
o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomuni-
caciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o repro-
duccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser
castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinti-
cuatro meses [442].
2. Las mismas penas se impondrn al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice
o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o fami-
liar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electr-
nicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado.
Iguales penas se impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier
medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos
o de un tercero.
3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de
seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorizacin a datos o programas
informticos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo o se man-
tenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legtimo derecho
a excluirlo, ser castigado con pena de prisin de seis meses a dos aos.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurdica sea
responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena de
[440] Vanse arts. 18 y 20.4 CE

[441] Vanse arts. 18.1, 3 y 4 y 20.4 CE; arts. 52 a 56 CPM; arts. 13 y 14 Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal; LO 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho
al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen; y arts. 413 y siguientes y 598 a
603 de la presente Ley
multa de seis meses a dos aos. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis,
los Jueces y Tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del art. 33. [443]
4. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos si se difunden, revelan o
ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas a que se
refieren los nmeros anteriores.
Ser castigado con las penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a
veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado
parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el prrafo ante-
rior. [444]
5. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artculo se realizan por
las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informticos, elec-
trnicos o telemticos, archivos o registros, se impondr la pena de prisin de tres
a cinco aos, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondr la
pena en su mitad superior [445]. [446]
6. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten
a datos de carcter personal que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, ori-
gen racial o vida sexual, o la vctima fuere un menor de edad o un incapaz, se im-
pondrn las penas previstas en su mitad superior. [447]
7. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrn las penas respec-
tivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artculo en su mitad superior. Si
adems afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a im-
poner ser la de prisin de cuatro a siete aos. [448]
[445] Vase art. 25 de la presente Ley e Instruccin 2/2006, de 15 de marzo, de la Fiscala General
del Estado
[448] Dada nueva redaccin apartado 7 por disposicin final 2 apartado 2 de Ley Orgnica
3/2011 de 28 enero 2011, con vigencia desde 30/01/2011
8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de

una organizacin o grupo criminales, se aplicarn respectivamente las penas supe-
riores en grado. [449]

197. 1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones
o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del so-
nido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con las
penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses [450].
2. Las mismas penas se impondrn al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice
o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar
de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o
telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. Iguales
penas se impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los
mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
3. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos si se difunden, revelan o ceden
a terceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas a que se refieren los
nmeros anteriores.
Ser castigado con las penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a vein-
ticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el prrafo anterior.
4. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artculo se realizan por las
personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informticos, electrnicos
o telemticos, archivos o registros, se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos,
y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondr la pena en su mitad
superior.
5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a
datos de carcter personal que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, origen
racial o vida sexual, o la vctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrn
las penas previstas en su mitad superior.
6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrn las penas respecti-
vamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artculo en su mitad superior. Si adems
afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a imponer ser la de prisin

de cuatro a siete aos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 197 CP, pues se

introduce un nuevo apartado 3, pasando los actuales apartados 3, 4, 5 y 6 a ser los
apartados 4, 5, 6 y 7, y se aade un apartado 8. Se pretenden acoger los supuestos de
intrusin informtica.
La jurisprudencia recogida, salvo en relacin con la novedad indicada, es aplicable.
Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este Tribunal en modo
alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. 197.1 y 2 CP de aplicacin
analgica o in malam parte, carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal
o por utilizacin de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad
jurdica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar documentos per-
sonales e ntimos la libreta de direcciones y de telfonos de la denunciante, accediendo
por este medio a la direccin de su correo electrnico y subsumir en aquel tipo penal
el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su titular, obteniendo de esta
forma datos de carcter personal de aqulla y de sus compaeros, que es la conducta
por la que ha sido condenado el recurrente en amparo (STC 9/02/2009-34/2009).
El bien jurdico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto
puede ser ms amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad
deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora
del tipo. En este sentido, la STS n 666/2006, de 19 de junio, en la que se dice que "la
idea de secreto en el art. 197, 1 CP resulta conceptualmente indisociable de la de
intimidad: ese 'mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los
dems' (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". As se desprende de la ubicacin del
precepto en el Ttulo dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su
propia redaccin, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes
de correo electrnico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo
apartado se refiere a datos reservados de carcter personal o familiar. No es preciso que
pertenezcan al ncleo duro de la privacidad, pues de ser as se aplicara la agravacin
del apartado quinto del artculo 197, pero es necesario que afecten a la intimidad per-
sonal (STS 2-30/04/2007-1805/2006).
La idea de secreto en el art. 197,1 Cpenal resulta conceptualmente indisociable
de la de intimidad: ese "mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento
de los dems" (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). mbito que por su naturaleza
personalsima, normalmente, no debe verse implicado en el desempeo habitual de
actividades poltico-administrativas. Por ello, tanto en una consideracin jurdico-
formal como en trminos de experiencia, hay que decir que comunicaciones del gnero
de las interferidas en este caso no estn destinadas institucionalmente a ser el regular
cauce de contenidos de carcter ntimo, y lo cierto es que no suelen serlo en la prctica
y tampoco lo fueron aqu, segn consta (STS 2-19/06/2006-1392/2005).
2. Conducta tpica
El tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de
que el autor llegue a descubrir los secretos o a vulnerar la intimidad en el primer caso,
y el mero acceso a los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin em-
bargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso
(STS 2-30/04/2007-1805/2006).
3. Tipo subjetivo
A los efectos del delito, es indiferente que el fin ltimo del autor fuera utilizar el
contenido de esas conversaciones, que l valor como negativas para su esposa, en el
procedimiento de separacin matrimonial para con ello impedir que se acordara por
el Juez la privacin de la custodia de la hija. No existe duda alguna que la finalidad de
la continuacin en el uso del programa informtico era precisamente continuar apo-
derndose de las comunicaciones privadas, aunque despus pretendiera darles una u
otra utilidad, de donde resulta el dolo especfico referido a la finalidad de descubrir los
secretos de otro o de vulnerar su intimidad. En este mismo sentido se ha pronunciado
esta Sala en anteriores Sentencias. En la STS nm. 1641/2000, de 23 de octubre, se deca
que "lo relevante a efectos de la configuracin del tipo no es la apertura de la corres-
pondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento, que es lo que
constituye la conducta tpica sancionada por el legislador, extremo ste que ha quedado
acreditado por prueba de cargo demostrativa de que la acusada hizo suya la misiva
enviada al marido por la Seguridad Social utilizndola como prueba contra ste en un
proceso civil y en beneficio propio (STS 2-21/03/2007-2051/2005).
El artculo 197 C.P. ha pretendido colmar las lagunas del antiguo 497 bis C.P. 1973,
reformado por la L.O. 18/94, mediante una tipicidad ciertamente complicada donde
se suceden diversos tipos bsicos y supuestos agravatorios. As, el apartado 1 del mismo
contiene en realidad dos tipos bsicos definidos por modalidades comisivas distintas,
como son el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cua-
lesquiera otros documentos o efectos personales, o la interceptacin de las telecomu-
nicaciones o utilizacin de artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o
reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, 2
inciso de dicho prrafo que es el aplicado en este caso en su modalidad comisiva de
utilizacin de artificios tcnicos para la reproduccin de la imagen o del sonido, lo que
se denomina control auditivo y visual clandestinos. Lo relevante es que se trata de un
delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumacin el efectivo
descubrimiento del secreto o en el presente caso de la intimidad del sujeto pasivo, pues
basta la utilizacin del sistema de grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen
(elemento objetivo) junto con la finalidad sealada en el precepto de descubrir los
secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, en el presente caso el
tipo bsico se consuma por el solo hecho de la captacin de las imgenes del denun-
ciante con la finalidad de vulnerar su intimidad. Por ello se le ha calificado como delito
intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendra lugar, lo que da lugar a un
tipo compuesto, si dichas imgenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto
agravado previsto en el apartado 3.1 del mismo precepto, lo que conlleva la realizacin
previa del tipo bsico. Esta conducta reviste una especial gravedad si tenemos en cuenta
el carcter permanente que conlleva la utilizacin de los medios descritos mediante la
plasmacin de la imagen o reproduccin del sonido, y la obtencin de copias poste-
riores. La intervencin del derecho penal est justificada por la especial insidiosidad
del medio empleado que penetra en los espacios reservados de la persona, de ah la
intensa ofensividad para el bien jurdico tutelado, que se atena cuando se produce en
lugares pblicos, aun sin consentimiento del titular del derecho, que en lnea de prin-
cipio debe generar una respuesta extrapenal. En relacin con el subtipo agravado del
1 inciso del apartado 3 (revelacin, difusin o cesin a terceros), que es aplicable a
todos los tipos bsicos anteriores, debemos sealar que tiene su fundamento en que
dichas acciones suponen incrementar la vulneracin de la intimidad del sujeto pasivo.
Tambin debemos subrayar que el legislador equipara difusin, revelacin y cesin a
terceros, aun cuando la primera suponga una mayor publicidad. El apartado 5 del
precepto incluye otro supuesto agravado cuyo fundamento tiene por objeto la especial
proteccin de lo que se denomina el ncleo duro del derecho a la intimidad, adems
de los casos en que la vctima fuere un menor de edad o un incapaz, que exaspera la
pena que resulte de la aplicacin de los preceptos anteriores, imponindola en su mitad
superior. Las S.S.T.S. 872/01 y 694/03 se han ocupado tambin de definir el alcance de
este precepto. As, expone la segunda que el artculo 197.1 contempla el tipo bsico del
delito de descubrimiento y revelacin de secretos, que tutela el derecho fundamental
a la intimidad personal -que es el bien jurdico protegido-, garantizado por el artculo
18.1 de la Constitucin Espaola -derecho a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, ma-
terializado en el concepto de secreto que imperaba en el Cdigo Penal derogado, art-
culo 497. Los elementos objetivos del artculo 197.1, se integran en primer trmino por
la conducta tpica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento
de papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o
efectos personales, y b) la interceptacin de telecomunicaciones o la utilizacin de
artificios tcnicos de escuchas, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de
la imagen, o cualquier otra seal de comunicacin. Esta ltima clusula general, trata
de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances
de la tecnologa moderna. Sujeto activo del tipo bsico podr ser cualquiera, "el que",
dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurdico protegido y se
corresponder con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina
utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y tambin al otro supuesto, intercepta "sus
telecomunicaciones". Respecto al "iter criminis", es una figura delictiva que se integra
en la categora de los delitos de intencin, y en la modalidad de delito mutilado de dos
actos, uno de apoderamiento, interceptacin o utilizacin de artificios tcnicos, unido
a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el nimo de realizar un acto
posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que
ste llegue a producirse. Por ello, la conducta tpica del artculo 197.1, se consuma con
el apoderamiento, interceptacin, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo des-
cubrimiento de los secretos, o vulneracin de la intimidad, siendo posibles las formas
imperfectas de ejecucin, tentativa acabada o inacabada. El elemento subjetivo del
delito, constituido por la conducta tpica que ha de ser dolosa, pues no se recoge ex-
presamente la incriminacin imprudente, exigida conforme al artculo 12 del texto
legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la
intimidad, ya que la diccin literal del precepto emplea la preposicin "para". (STS
2-10/12/2004-116/2003).
4. Formas de participacin
El relato de hechos afirma tajantemente que el acusado dio instrucciones precisas
a sus abogados para que utilizasen el contenido de los correos electrnicos para plantear
a los letrados de la acusacin particular, la alternativa de renunciar a la herencia o
difundir las intimidades de su hermana. Esta conducta resulta inequvocamente inte-
grada en el art. 197.3 en cuanto que no solamente se hace una revelacin o difusin,
inicialmente limitada a los letrados que han sido condenados , pero en el caso de que
no se aceptase la conminacin que se trataba de ejercer es indudable que la difusin
llegara, por lo menos, a las respectivas parejas afectadas. En todo caso, nos encontra-
mos ante un supuesto de cesin de datos, sin perjuicio del comportamiento desleal de
los dos letrados condenados. La cesin de los datos se produce con una finalidad con-
creta, que se consumara con su transmisin indebida a los efectos de dilucidar unos
derechos hereditarios, cesin que era innecesaria salvo que se persiguieran fines abso-
lutamente reprobables como los que pone de manifiesto el hecho probado. En realidad,
no se trata de una induccin sino de una coparticipacin voluntaria y sin escrpulos
por parte de los letrados. (STS 2-27/05/2008-1352/2007).

por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevalindose de su cargo, realizare
cualquiera de las conductas descritas en el artculo anterior, ser castigado con las
penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, adems, con
la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos [451].
En primer lugar, cuando de verdaderas infracciones constitucionales se trate, con

relacin al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearn, sin duda,
la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, adems de la posible comisin de
un delito de los previstos en los artculos 198 o 536 del Cdigo Penal, e incluso la
eventual contaminacin invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de
esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artculo 11.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Por su parte, si las infracciones cometidas tuvieren un
mero carcter procesal, la consecuencia alcanzar tan slo al valor probatorio de los
productos de la interceptacin de las comunicaciones, pero manteniendo an su valor
como instrumento de investigacin y fuente de otras pruebas de ella derivadas.
En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la
materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorizacin, la con-
culcacin del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisin del Juez, por
supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el
mismo, como la total omisin de motivacin y la absoluta indeterminacin de la clase
de delito perseguido, de la identificacin del sujeto pasivo o de los encargados de eje-
cutar la diligencia, de los nmeros telefnicos a intervenir o de los lmites temporales
para la ejecucin de la restriccin del derecho fundamental y periodicidad de los in-
formes al Juzgado por parte de los ejecutores de la prctica.
Tambin tendrn el mismo carcter las graves incorrecciones en la ejecucin de lo
acordado, que supongan una extralimitacin en el quebranto de los derechos del afec-
tado o de terceros, prrrogas temporales o extensiones a otros telfonos no autorizados
expresamente y, en definitiva, cualquier actuacin de los investigadores que incumpla
lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los lmites constitucionalmente protegi-
dos.
Por el contrario, no transcienden de la condicin de meras infracciones procesales,
con el alcance y efectos ya sealados, otras irregularidades que no afecten al derecho
constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan slo privan de la suficiente
[451] Vanse arts. 18.3, 55 y 116 CE; arts. 579 a 588 LECrim; art. 51.4 LOGP; y arts. 413 y ss,
442 y 534 y ss de la presente Ley
fiabilidad probatoria a la informacin obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y

de las garantas propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno
ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradiccin. (STS
2-04/04/2002-2205/2000).
199. 1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razn
de su oficio o sus relaciones laborales, ser castigado con la pena de prisin de uno
a tres aos y multa de seis a doce meses.
2. El profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva,
divulgue los secretos de otra persona, ser castigado con la pena de prisin de uno
a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
dicha profesin por tiempo de dos a seis aos [452].
El relato fctico declara, en sntesis, que la acusada, mdico residente en el Hospital

dependiente de la Diputacin Provincial de Valencia, fue requerida para prestar sus
servicios profesionales, para prestar asistencia neurolgica a una persona a la que re-
conoci por proceder ambas de una pequea localidad. Al examinar su historial clnico
advirti, "como antecedente quirrgico la existencia de dos interrupciones legales de
embarazo, circunstancia sta que fue manifestada a su madre la que, a la primera oca-
sin, en el pueblo, lo comunic a la hermana (...)"
El motivo se estima. El hecho probado es subsumible en el art. 199.2 del Cdigo
Penal. Este delito protege la intimidad y la privacidad como manifestaciones del libre
desarrollo de la personalidad y de la dignidad de las personas.
Se trata de un delito especial propio, con el elemento especial de autora derivado
de la exigencia de que el autor sea profesional, esto es, que realice una actividad con
carcter pblico y jurdicamente reglamentada. La accin consiste en divulgar secretos
de otra persona con incumplimiento de su obligacin de sigilo, tal obligacin viene
impuesta por el ordenamiento, Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 Abr., cuyo art.
10.3 estable el derecho de los ciudadanos tienen derecho "a la confidencialidad de toda
la informacin relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias"
y concurrente en el historial clnico-sanitario, en el que deben "quedar plenamente
garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de
[452] Vanse arts. 542.3 y 543.3 LOPJ; arts. 263, 301 y 416.2 LECrim; art. 43 RD 658/2001, de
22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaca Espaola; arts. 37 a
39 RD 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los
Procuradores de los Tribunales de Espaa; y arts. 278 y ss y 466 y 467 de la presente Ley
guardar el secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia
clnica" (art. 6.1). En este sentido, la STC 37/1989.
La accin tpica consiste en divulgar los secretos de una persona entendida como
la accin de comunicar por cualquier medio, sin que se requiera que se realice a una
pluralidad de personas, toda vez que la lesin al bien jurdico intimidad se produce con
independencia del nmero de personas que tenga el conocimiento. Por secreto ha de
entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es slo conocido por su
titular o por quien l determine. Para diferenciar la conducta tpica de la mera indis-
crecin es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular
quiere defender. Por ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos
extremos afectantes a la intimidad que tengan cierta relevancia jurdica, relevancia que,
sin duda, alcanza el hecho comunicado pues lesiona la existencia de un mbito propio
y reservado frente a la accin y conocimiento de los dems, necesario -segn las pautas
de nuestra cultura- para mantener una calidad mnima de vida humana (TC S 28 Feb.
1994).
La Sala no comparte el criterio que afirma la sentencia impugnada en el que refiere
que la conducta de divulgar no tiene relevancia penal al no tratarse "ms que de simples
cotilleos propios de lo que en la actualidad se denomina prensa amarilla o del corazn".
Y no se comparte porque la afirmacin frivoliza sobre sentimientos de forma no ajus-
tada a la realidad. La divulgacin del hecho, en cuanto perteneciente a la intimidad,
lesiona su derecho fundamental precisamente por quien est especficamente obligado
a guardar secreto (STS 2-04/04/2001-2338/1999).
200. Lo dispuesto en este Captulo ser aplicable al que descubriere, revelare

o cediere datos reservados de personas jurdicas, sin el consentimiento de sus re-
presentantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Cdigo.
201. 1. Para proceder por los delitos previstos en este Captulo ser necesaria
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aqulla sea
menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Mi-
nisterio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por
los hechos descritos en el art. 198 de este Cdigo, ni cuando la comisin del delito
afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
3. El perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la

accin penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del nmero 5 del
apartado 1 del art. 130. [453]

201. 1. Para proceder por los delitos previstos en este Captulo ser necesaria
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aqulla sea menor
de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los
hechos descritos en el art. 198 de este Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte
a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
3. El perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la accin
penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del nmero
4 del art. 130.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el apartado 3 de este artculo

simplemente en lo relativo a la remisin como consecuencia de la modificacin del art.
130 CP.
La jurisprudencia recogida es aplicable.
La denuncia cuya existencia se cuestiona, no es un elemento del tipo sino un re-
quisito de procedibilidad, es decir un requisito de naturaleza procesal. Como es sabido
las normas procesales no sustantivas carecen de validez en la va casacional de la in-
fraccin de ley. Las normas jurdicas, en cuanto atribuyen derechos u obligaciones y
establecen las reglas necesarias sobre lo justo y lo injusto constituyen disposiciones
distintas de las normas de procedimiento, permaneciendo stas con una existencia
subordinada porque dan slo garantas y los soportes de aquellos derechos sustantivos
-Auto de 9 Sep. 1998, entre otros-.
La cuestin que se suscita de nuevo, ya fue planteada como cuestin previa y resuelto
por Auto del Tribunal "a quo" de 19 Dic. 2000, y posteriormente en el fundamento de
derecho tercero de la sentencia de instancia, se vuelve a examinar el tema para deses-
timarlo con razonamientos que esta Sala acoge y hace suyos, no solo porque la denuncia
puede manifestarse por expresa constancia de la misma, como manifestando que que-
ran que el hecho se persiguiese, o mostrarse parte en el proceso, que no puede ser
iniciadora de la instruccin, cuando el delito por sus propias caractersticas se desen-

vuelve en la clandestinidad, desconocindose quien sea el perjudicado, si el hecho es
conocido en primer lugar por el Ministerio Fiscal, que solicitar se ponga en conoci-
miento de aqul o aqullos para que decidan si optan por la persecucin del hecho,
bastando con tal manifestacin, sin necesidad, como se ha dicho, de denuncia formal.
Y en ltimo trmino, como se dice en el propio fundamento, se produjo tambin la
intervencin de un telfono pblico, que por afectar a una pluralidad de personas, se
integrara dicho comportamiento en el apartado 2 del artculo 201 del texto punitivo,
que eliminara la necesidad de la previa denuncia, que exige el apartado 1 del propio
precepto (STS 2-20/06/2003-2667/2001).
El primer motivo de recurso por quebrantamiento de forma al amparo del art.
850.4 se fundamenta en haberse denegado por el Tribunal la formulacin de una
pregunta consistente en demandar al Presidente de la Asociacin ASPAYN acerca de
la concesin de perdn al acusado, pregunta que el Tribunal deneg por no considerar
trascendente la respuesta. Estima la parte recurrente que en el caso presente la posible
concesin de perdn por el representante de la Asociacin denunciante era manifies-
tamente relevante, en contra del criterio del Tribunal de instancia, dado que conforme
a lo dispuesto en el art. 201.3 en estos delitos el perdn del ofendido o de su repre-
sentante legal, en su caso, extingue la accin penal y la pena impuesta.
Asiste razn a la parte recurrente en el sentido de que la pregunta no era imperti-
nente pues atendiendo a la naturaleza genrica semipblica de los delitos previstos en
el Captulo I del Ttulo X del Cdigo Penal de 1995, la concesin del perdn poda
resultar trascendente, sin perjuicio de que en un anlisis posterior el Tribunal deter-
minase en su sentencia la eficacia o ineficacia del perdn en el concreto supuesto en-
juiciado, atendiendo a lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 201 del Cdigo Penal.
Es cierto que el perdn puede ser otorgado en cualquier momento de modo espontneo
o voluntario por la parte ofendida, pero ello no excluye la posibilidad de formular una
pregunta expresa que determine una respuesta tambin expresa de la parte afectada.
Ahora bien, dicho esto, la estimacin del motivo debe depender del anlisis en el
momento procesal actual acerca de si la eventual concesin del perdn habra tenido
o no influencia determinante sobre el fallo. Y en este sentido ha de concluirse, como
seala el Ministerio Fiscal, que encontrndonos ante un supuesto en el que la comisin
del delito afecta a una pluralidad de personas, (los numerosos integrantes de la aso-
ciacin de parapljicos y grandes minusvlidos fsicos, cuyos datos ms ntimos refe-
rentes a su estado de salud y minusvala fueron violados por el acusado) resulta de
aplicacin el prrafo segundo del art. 202 del Cdigo Penal, por lo que la persecucin
del delito no exige denuncia, y al tratarse de un delito pblico la supuesta concesin
de perdn por el representante de la Asociacin denunciante no habra extinguido en
ningn caso la accin penal. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado (STS
2-09/10/2000-3623/1998 -EDJ2000/30252-).
CAPTULO II
Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos
abiertos al pblico [454]
202. 1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se

mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a dos aos.
2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin la pena ser de prisin
de uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses.
El delito de allanamiento de morada, es una infraccin contra la inviolabilidad del
domicilio que el Cdigo Penal regula en su artculo 202, tutelando tal derecho funda-
mental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura
tpica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata
de autoridad o funcionario pblico, el comportamiento antijurdico se halla sancio-
nado en el art. 204, con mejor tcnica que el Cdigo penal derogado, que lo contemplaba
en el Ttulo II de su Libro II, pudiendo atribuirse, la condicin de sujeto activo de la
infraccin, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma
morada; debindose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado
y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes prximos, habitan, desarrollan su
vida ntima y familiar, comprendindose dentro de dicho recinto, dotado de especial
proteccin, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos
anejos, aledaos o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los mo-
radores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de
vulnerarse mediante la irrupcin, en ellos, de extraos, implica infraccin de la intan-
gibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la accin o dinmica comisiva,
consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la
misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida
conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir,
voluntad que puede ser expresa, tcita y hasta presunta.
[454] Vanse arts. 18.2 y 55 CE; arts. 545, 554 y 588 LECrim; art. 1 LOTJ; y arts. 241, 245.2, 490,
493, 503.1, 534, 557 y 635 de la presente Ley
Como recuerda la sentencia de 2 Feb. 1988, y recoge la de 9 Feb. 1990, una doctrina
jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de alla-
namiento de morada, previsto y sancionado en el prrafo 1. del artculo 490 del Cdigo
Penal de 1973, antecedente del actual art. 202, el hecho de entrar un particular en casa
ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad
del que la ocupa, condicin que no es menester se haya puesto de relieve de una manera
expresa y directa, bastando que lgica y racionalmente pueda deducirse de las circuns-
tancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la sentencia de 20 Nov.
1987, para la existencia del delito de allanamiento de morada solo se exige el dolo
genrico de tener conocimiento y voluntad de realizacin del hecho tpico, "sin reque-
rirse la presencia de ningn otro especial elemento subjetivo del injusto".
La sentencia de esta Sala de 18 Jun. 1990, mantiene que el delito de allanamiento
de morada, como los dems de naturaleza dolosa, presupone una accin dirigida a
vulnerar un determinado inters o valor que constituya el objeto jurdico protegible,
consistiendo la accin en estar en morada ajena tanto si es por irrupcin en la misma
o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en
quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias
del caso, demostrndose la concurrencia del dolo genrico por la entrada en la morada
o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido.
En este mismos sentido las Sentencias de esta Sala de 3 Oct. 1990, de 23 Feb. 1968
y de 15 Ene. 1976 (STS 2-17/11/2000-1458/1999).
2. Entrar en morada ajena
(...) es evidente que si el recurrente tena el propsito de violar a la titular del
domicilio en el recinto de ste, tiene que haber tenido intencin de permanecer en la
vivienda allanada, por lo menos el tiempo que ello fuera necesario para ejecutar la
agresin. Es seguro, por otra parte, que en todo caso no se exige que se permanezca un
tiempo determinado y el tiempo que estuvo el acusado en la vivienda ajena es suficiente
para excluir la menor duda sobre el dolo de realizar la accin del delito del art. 202.1
CP. (STS 2-07/06/2005-874/2004).
3. Mantenerse contra la voluntad de su morador
El tipo penal nicamente requiere el dolo genrico de entrar o mantenerse en
morada ajena, sin exigirse la concurrencia de ningn otro especial elemento subjetivo
del injusto, bastando con la conciencia de la ajenidad de la morada y de la ilicitud de
la accin (vase, por todas, SSTS de 17 de noviembre de 2000 y 5 de diciembre de 2005).
(STS 2-26/06/2008-11259/2007).
4. Tipo subjetivo
La motivacin que lleva a cabo la Audiencia consiste en que, si bien concurra el
elemento objetivo del tipo, faltaba el "dolo especfico" que requiere, por cuanto "los
acusados no tenan intencin de quebrantar el bien jurdico que protege el delito de

allanamiento de morada, sino de entrar al piso para detener a A. privndole de su
libertad y conducindole a la casa en la que viva J.M. con J.".
Como expresa la sentencia de esta Sala del 14/06/2000, recogiendo otras anteriores:
La inviolabilidad del domicilio, que el art. 18 CE reconoce, constituye un derecho fun-
damental. "El valor constitucional de la intimidad personal y familiar...sugiere que debe
ser el derecho de stas (las personas) a la intimidad la clave con que debe ser interpre-
tado el art. 202 CP de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma
debe entenderse puesto siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente ame-
nazada, lo que inevitablemente ocurrir cuando alguien entre en la vivienda de una
persona, cualquiera sea el mvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o
tcito".
Es decir no es exigible para la integracin del tipo "dolo especfico" alguno. Los
elementos que describe el factum implican la invasin dolosa e inconsentida, utilizando
violencia e intimidacin, del habitculo que, cualquiera fuera el ttulo, constitua la
morada de T. Actividad ejecutada dolosamente por J.M. y J.M., que, en consecuencia,
deben ser reputados autores del delito, con arreglo al art. 28, prrafo primero, CP (STS
2-04/07/2005-1284/2004).
5. Concurso con robo con intimidacin
(...) nuestra doctrina es clara, reiterada y precisa al establecer la compatibilidad
entre el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas y el delito de alla-
namiento de morada, de suerte que en estos supuestos habr un concurso entre uno y
otro, que, si se da la relacin de medio a fin exigida por el art. 77, deber penarse con
arreglo a dicho precepto, que, justamente es lo que aparece en el caso presente (vanse
SSTS de 31 de marzo de 2003 y 14 de junio de 2000) (STS 2-26/06/2008-11259/2007).
203. 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao y multa
de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio
de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en
establecimiento mercantil o local abierto al pblico fuera de las horas de apertura.
2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, el que con
violencia o intimidacin entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en
el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u ofi-
cina, o en establecimiento mercantil o local abierto al pblico.
El delito que consiste en entrar, contra la voluntad de su titular, en un local abierto

al pblico fuera de las horas de apertura, que se castiga en el art. 203.1 CP juntamente
con otros anlogos, est incluido en el Ttulo X del Texto sancionador dedicado a los
"delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del do-

micilio". Fcil es deducir de esta ubicacin del tipo que analizamos cul es el bien o
bienes jurdicos que se pretende proteger mediante su incriminacin: los derechos
fundamentales a la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio ga-
rantizados en el art. 18 CE. Es evidente que ni el domicilio de una persona jurdica, ni
un despacho profesional u oficina, ni un establecimiento mercantil, ni un local abierto
al pblico pueden ser normalmente equiparados al domicilio de una persona fsica,
que es el lugar cerrado donde la misma desenvuelve su vida ntima y satisface su derecho
a disponer de un mbito en el que su privacidad no sea invadida ni perturbada por
persona alguna. Pero cabe la posibilidad de que en los domicilios, despachos, estable-
cimientos y locales arriba mencionados se guarden documentos u otros efectos cuyo
descubrimiento pueda lesionar la intimidad de las personas que sean titulares de los
mismos o que sencillamente desempeen en ellos una actividad laboral, bien entendido
que la esfera de la intimidad se puede extender a cualesquiera datos de la vida personal
o familiar, incluso a los econmicos, de cuyo conocimiento se quiera excluir legtima-
mente a los extraos. Es por ello por lo que no debe ser considerado un exceso del
legislador haber ampliado la proteccin penal a tales domicilios, despachos, estableci-
mientos y locales, aunque la interpretacin del tipo introducido en el Cdigo Penal
vigente y la fijacin de los lmites de su aplicacin debe hacerse sin perder de vista el
bien jurdico protegido por el mismo que es, en definitiva la "ratio" del precepto. De
acuerdo con este criterio, la aplicacin del nuevo delito debe quedar reducida a los
casos en que la entrada inconsentida en aquellos lugares fuera de las horas de apertura
suponga un riesgo para la intimidad personal o familiar de alguien, lo que naturalmente
deber constar en la declaracin de hechos probados y estar abarcado por el dolo del
autor. As se viene pronunciando reiteradamente la Jurisprudencia de esta Sala -SS. de
7-11-1997, 12-11-1998, 3-4-1999 y 14-5-99- en la que se sostiene, de una parte, que en
los casos de delitos de robo cometidos en domicilios de personas jurdicas o estable-
cimientos abiertos al pblico slo procede aplicar la norma tipificadora del delito de
robo con exclusin del art. 203 CP y, de otra, que cuando resulte acreditado que el
atentado a la privacidad ha ido ms all de lo que es inherente al delito de robo en un
local cerrado, se dar la posibilidad de un concurso ideal entre el robo y el allanamiento
de domicilio (STS 2-30/11/1999-4116/1998).

por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos
descritos en los dos artculos anteriores, ser castigado con la pena prevista respec-
tivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitacin absoluta de seis a
doce aos.
Tampoco puede ser favorablemente acogido el primer motivo de impugnacin en

que, al amparo del art. 849.1 LECrim, se denuncia una infraccin, por indebida ina-
plicacin, del art. 191.1 CP/1973 donde se penaliza la conducta del "funcionario p-
blico que, no siendo autoridad judicial, entrara en el domicilio de un sbdito espaol
sin su consentimiento, fuera de los casos permitidos por las leyes". La clase de recurso
interpuesto en este motivo obliga a partir del ms absoluto respeto a los hechos decla-
rados probados y en ellos se dice que, cuando el Ayuntamiento de que era Alcalde
Presidente el recurrido acord declarar extinguido el contrato de cesin de una vi-
vienda en favor del recurrente, ste se haba trasladado de domicilio, lo que quiere decir,
sin lugar a dudas, que la vivienda en la que entraron los funcionarios municipales por
orden del recurrido, para cumplimentar el desalojo y lanzamiento decretados por el
mismo, no era ya domicilio del recurrente ni de otra persona alguna. Los funcionarios
municipales entraron pues, en un inmueble destinado a vivienda pero no en la vivienda
que serva de domicilio al recurrente. No concurre, en consecuencia, un elemento
esencial e indispensable para que se pueda entender integrado el tipo penal que se
pretende indebidamente inaplicado, cual es el allanamiento inconsentido del domicilio
de un ciudadano espaol. Ello impide que se pueda considerar infringido el art. 191.1
CP/1973 por lo que el primer motivo del recurso, tiene que ser terminantemente re-
pelido (STS 2-14/11/2000-4771/1998).
TTULO XI
Delitos contra el honor
CAPTULO PRIMERO
De la calumnia
205. Es calumnia la imputacin de un delito hecha con conocimiento de su

falsedad o temerario desprecio hacia la verdad [455].
(...) el automatismo con el que es posible sostener el atentado al derecho al honor

del afectado si se prueban los presupuestos fcticos del delito de calumnias no se puede
apreciar respecto del delito de injurias, modalidad delictiva de reputada circunstan-
cialidad en la que unas mismas expresiones pueden o no considerarse tpicas segn a
[455] Vanse art. 88 CPM; y arts. 456, 458 y ss, 490.3, 491.1 y 504 de la presente Ley
quien se dirijan, segn el contexto en que se profieran y segn sean los usos y costum-
bres imperantes en el marco social de referencia. Incluso la gravedad de las injurias,
imprescindible para que puedan ser calificadas de delito, exige una referencia a esos
condicionantes sociolgicos que en modo alguno requiere el delito de calumnia. El
propio derecho fundamental a la libertad de expresin, invocado por el demandante
de amparo en su defensa frente a la condena recada en instancia a ttulo de este ltimo
delito, no tiene el mismo margen de actuacin en la calumnia que en las injurias, ya
que, como es lgico, una vez confirmada la presencia de todos los elementos compo-
nentes de la parte objetiva y subjetiva del primero de dichos tipos penales, esto es, de
la falsa imputacin de un delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad, no podr afirmarse que dicha conducta falsaria est amparada por el
legtimo derecho al ejercicio de la libertad de expresin. En cambio, cuando se imputan
hechos no constitutivos de delito, el conocimiento por parte del autor de la falsedad de
dicha imputacin, o la realizacin de la misma con temerario desprecio hacia la verdad,
no siempre determinar la existencia de una responsabilidad por delito de injurias,
dado que este tipo penal exige previamente que tales hechos sean objetivamente dai-
nos para la fama o autoestima del afectado y que, en todo caso, de ser esas manifesta-
ciones objetivamente injuriosas, puedan ser tenidas en el "concepto pblico" por graves
en atencin a "su naturaleza, efectos y circunstancias". Finalmente, ni siquiera el bien
jurdico protegido lo est con la misma amplitud en el delito de injurias que en el de
calumnia, ya que, a diferencia de aqul, este ltimo no ofrece ningn resquicio para la
proteccin del "honor aparente", dada la relevancia exoneratoria que en l adquiere la
exceptio veritatis, cuyo alcance, por otra parte, tambin es distinto y ms amplio que
el que tiene en relacin con las injurias ya que, en tal caso, nicamente surte ese efecto
de exencin de la responsabilidad criminal cuando las imputaciones de hechos no
constitutivos de delito hayan sido dirigidas contra funcionarios pblicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de faltas penales o de
infracciones administrativas, lo que aqu es el caso al imputarse al Magistrado-Juez
hechos relativos al ejercicio de su cargo (arts. 207 y 210 CP) (STS
2-08/03/2004-5806/2001).
Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 104/1986,
107/1988, 51/1989 y 204/1997) la sentencia que resuelva la acusacin formulada por
delito de calumnia debe ponderar y resolver el conflicto latente ordinariamente en cada
uno de estos procesos entre el derecho al honor y la intimidad y el derecho a la libertad
de expresin e informacin.
En efecto cuando con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales a la li-
bertad de expresin e informacin reconocidos en el art. 20.1 de la Constitucin Es-
paola o en el presente caso del ejercicio del derecho de defensa, resulten afectados
otros derechos, como sucede concretamente en este procedimiento con el derecho al
honor, bien jurdico tutelado por el tipo delictivo de calumnia, el rgano jurisdiccional
ha de realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso con-
creto, con el fin de determinar si la conducta del agente est o no justificada por hallarse
dentro del mbito de las libertades de expresin, informacin y defensa, de modo que
si tal ponderacin fuese manifiestamente carente de fundamento, se estara vulnerando
la Constitucin Espaola.
Como criterios fundamentales que han de tomarse en consideracin para la reali-
zacin de dicha ponderacin, cabe sealar los siguientes conforme a la propia doctrina
del Tribunal Constitucional:
(...) El valor preponderante de las libertades garantizadas en el art. 20 CE slo puede
ser apreciado y protegido cuando aqullas se ejerciten en conexin con asuntos que
son de inters general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos
intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formacin de la opinin pblica,
alcanzando entonces un mximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos ga-
rantizados por el art. 18.1 CE en los que no concurre esa dimensin de garanta de la
opinin pblica libre y del principio de legitimidad democrtica (SSTC 107/1988;
51/1989; 172/1990; 3/1997 y 204/1997).
(...) El Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los de-
rechos reconocidos en el art. 20 CE segn se trate de libertad de expresin (en el sentido
de la emisin de juicios y opiniones) y libertad de informacin (en cuanto a la mani-
festacin de hechos).
Con relacin a la primera, al tratarse de la formulacin de opiniones y creencias
personales, sin pretensin de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un
campo de accin que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente
injuriosas y que resulten innecesarias para la exposicin de las mismas as como de
aquellas manifestaciones que contravengan otros valores constitucionales o derechos
fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el derecho a la intimidad.
(...) Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que
ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostracin
de su exactitud y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresin no le sea exigible
la prueba de la verdad o diligencia en su averiguacin, y, por tanto, respecto del ejercicio
de la libertad de expresin no opera el lmite interno de veracidad (SSTC 107/1988 y
204/1997).
(...) Por lo que se refiere a los lmites de la crtica, como manifestacin de la libertad
de expresin y opinin, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de
expresin -tambin el derecho a la informacin- no puede justificar sin ms el empleo
de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho
de crtica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquel cuyo compor-
tamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia
pblica, pues la Constitucin no reconoce el derecho al insulto (SSTC 105/1990,

85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997).
(...) En relacin con el requisito de veracidad de la informacin, el Tribunal Cons-
titucional rechaza tanto su identificacin con la objetividad (STC 143/1991), como su
equiparacin con la "realidad incontrovertible" (STC 41/1994), que constreira el
cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exac-
tamente demostrados (STC 143/1991).
Considera el Tribunal Constitucional que cuando la Constitucin requiere que la
informacin sea veraz, no est tanto privando de proteccin a las informaciones que
puedan resultar errneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo
un especfico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir
que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos
objetivos, privndose as, de la garanta constitucional a quien, defraudando el derecho
de todos a la informacin, acte con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo
comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos
a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor an, meras invenciones
o insinuaciones insidiosas, pero s ampara, en su conjunto la informacin rectamente
obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva,
las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de im-
ponerse la verdad como condicin para el reconocimiento del derecho, la nica ga-
ranta de la seguridad jurdica sera el silencio (SSTC 6/1988 y 28/1996).
(...) Respecto de la naturaleza, extensin, contenido y lmites del deber de diligencia
del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar la veracidad de lo informado, el
Tribunal Constitucional considera que se sita en el amplio espacio que media entre
la verificacin estricta y exhaustiva de un hecho y la transmisin de suposiciones, sim-
ples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o in-
fundadas (SSTC 6/1988, 171/1990, 219/1992, 41/1994, 136/1994, 139/1995 y 28/1996).
Su precisin, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobacin de los hechos
afirmados, viene informada por los criterios profesionales de actuacin periodstica
(SSTC 219/1992, 240/1992 y 28/1996) y depender en todo caso de las caractersticas
concretas de la comunicacin de que se trate (STC 240/1992).
(...) El nivel de diligencia exigible adquirir "su mxima intensidad", en primer
lugar, "cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un
descrdito en la consideracin de la persona a la que la informacin se refiere" (SSTC
240/1992, 178/1993 y 26/1996), criterio al que se aade el del respeto al derecho de
todos a la presuncin de inocencia (SSTC 219/1992 y 26/1996) y al que se suma el de
la "trascendencia de la informacin", en un doble sentido pues si bien dicha trascen-
dencia debe aconsejar un mayor cuidado en la contrastacin (SSTC 219/1992 y
240/1992), apunta tambin a la mayor utilidad social de una menor estrechez en la

fluidez de la noticia.
(...) Constituye, por ltimo, criterio de modulacin el de la condicin pblica o
privada de la persona cuyo honor queda afectado por la informacin, puesto que "los
personajes pblicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pblica acep-
tan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten
afectados por crticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de
informacin alcanza, en relacin con ellos, su mximo nivel de eficacia legitimadora,
en cuanto que su vida y conducta participan del inters general con una mayor inten-
sidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocacin ni proyeccin pblica, se
ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pblica, a las cuales
hay que, por consiguiente, reconocer un mbito superior de privacidad, que impide
conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendran de ser referidas
a personas pblicas (SSTC 171/1990, 173/1995 y 26/1996)" (STS
2-14/02/2001-4846/1998).
El artculo 205 del Cdigo Penal dispone que es calumnia la imputacin de un
delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad. En
este momento procesal sera suficiente con la existencia de indicios de la comisin del
delito, aunque deber rechazarse la querella si los hechos de la misma no revisten una
inicial caracterizacin delictiva.
En primer lugar es preciso que se haya realizado la imputacin de un delito. Por tal
hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisin de
un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusacin ha de ser concreta y terminante, de
manera que, como ha dicho esta Sala "no bastan atribuciones genricas, vagas o ana-
lgicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequvoco, concreto y determinado,
preciso en su significacin y catalogable criminalmente", aadiendo, "lejos de la simple
sospecha o dbil conjetura, debiendo contener la falsa asignacin los elementos re-
queridos para la definicin del delito atribuido, segn su descripcin tpica, aunque
sin necesidad de una calificacin jurdica por parte del autor" (STS nm. 856/1997, de
14 de junio). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputacin ha de
hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad
(ATS 09/09/2004-7/2004).
(...) El recurrente dirigi al Director de un peridico local, una carta en la que
manifestaba que una vecina, con la colaboracin de otra persona, se apropiaba del
dinero recaudado por la Comunidad de Propietarios para gastrselo en el Bingo. Estas
expresiones, con un sentido semejante, las repiti en una carta dirigida al Director del
peridico municipal. El hecho probado toma en consideracin que el acusado haba
denunciado estas supuestas apropiaciones en el Juzgado de Instruccin, que sobresey
las actuaciones, resolucin que fue confirmada por la Audiencia Provincial.
Valorando las circunstancias concurrentes en la causa, se puede llegar a la conclu-

sin de que debemos descartar la existencia de un delito de calumnias, ya que si bien
la imputacin se refera a hechos que pudieran ser considerados como delictivos, lo
cierto es que, a la vista de las manifestaciones de los vecinos de la comunidad, no puede
decirse que se llevara a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad.
Desaparecido este elemento subjetivo, no es posible integrar los hechos en el delito
de injurias ya que el tipo del art. 208 del Cdigo Penal requiere, para que las injurias
puedan calificarse como graves, tambin un conocimiento de su falsedad o un teme-
rario desprecio a la verdad.
(...) Descartada la posibilidad de incluir los hechos en las categoras delictivas de
los delitos contra el honor, debemos considerar, como nos pide el recurrente, si pueden
ser incardinados en la modalidad leve, que contempla el art. 620.2 del Cdigo Penal
integrado en el Libro de las faltas.
Como ya ha puesto de relieve, la sentencia recurrida al adoptar este cambio de
orientacin calificadora, no vulnera el principio acusatorio en cuanto que, la base ob-
jetiva de la imputacin ha permanecido inalterable, desde el comienzo del juicio oral
hasta su desenlace, por lo que se ha podido realizar una defensa eficaz frente a las
pretensiones de la acusacin.
Es evidente que las imputaciones de un hecho con matices delictivos realizado en
el contexto en que se desenvolvan las relaciones entre el acusador y las ofendidas,
puede ser considerado como injurioso, en cuanto que suponen una tacha considerada
socialmente lesiva para la dignidad de la persona. Lo que rebaja la entidad de la accin
enjuiciada, es el hecho de que, en principio, el acusado intent canalizar la denuncia
hacia los Tribunales de Justicia, si bien no obstante recibir una respuesta negativa a sus
pretensiones, insiste en sus imputaciones incuestionablemente injuriosas (STS
2-21/01/2000-1685/1999).
206. [456]
Las calumnias sern castigadas con las penas de prisin de seis meses
a dos aos o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro
caso, con multa de seis a 12 meses [457].
[457] Vanse arts. 30 y 211 y ss de la presente Ley
207. El acusado por delito de calumnia quedar exento de toda pena probando
el hecho criminal que hubiere imputado [458].
Comenzando con esta ltima alegacin -inconstitucionalidad del art. 207 del C-
digo Penal de 1995-, es claro que el citado precepto no es contrario al derecho funda-
mental a la presuncin de inocencia pues se trata de una norma que se fundamenta
precisamente en dicho derecho fundamental, del que tambin son titulares las personas
a las que se ha imputado -falsamente o con temerario desprecio de la verdad- un de-
terminado hecho delictivo. El art. 207 dispone que "El acusado por delito de calumnia
quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado". Es
obvio que el "onus probandi" recae sobre quien imputa a otro un delito, sin perjuicio
de que para dicha prueba pueda contar con la colaboracin judicial en la prctica de
los medios probatorios que estime procedentes.
La regulacin del art. 207 del Cdigo Penal constituye por tanto, una manifestacin
de la aplicacin del principio de presuncin de inocencia a la vctima de la calumnia,
trasladando al conflicto entre la vctima y quien le acusa, las reglas generales de dicho
principio que establecen que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo
contrario y que la carga de la prueba de dicha demostracin no pesa sobre quien resulta
acusado sino sobre quien efecta la acusacin (STS 2-14/04/2001-4846/1998).
CAPTULO II
De la injuria
208. Es injuria la accin o expresin que lesionan la dignidad de otra persona,

menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin [459].
Solamente sern constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efec-
tos y circunstancias, sean tenidas en el concepto pblico por graves [460].
Las injurias que consistan en la imputacin de hechos no se considerarn graves,
salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad.

[459] Vanse arts. 10.1 CE; art. 77.5 CPM; y arts. 131.1, 490.3, 491.1, 496, 504, 505, 510.2, 612.3
y 620.2 de la presente Ley
[460] Vase art. 853.2 CC
Es calumnia "la imputacin de un delito hecho con conocimiento de su falsedad

o temerario desprecio hacia la verdad" (art. 205 del CP), e injuria "la accin o expresin
que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimacin" (art. 208 del CP).
Los delitos contra el honor de las personas, como es generalmente reconocido por
la doctrina, ofrecen unos perfiles no siempre fciles de precisar, especialmente cuando
de personalidades pblicas se trata, por su relacin directa con el mbito propio de la
crtica pblica y con los medios de comunicacin social, absolutamente precisos para
formacin de la opinin pblica, lo que en buena medida constituye la base en que se
asientan los sistemas democrticos, habida cuenta de que tanto el honor de las personas
como las libertades de expresin y de informacin tienen reconocimiento y proteccin
de rango constitucional (v. arts. 18.1, 20 y 50 CE, ST.C. 46/1998 y STEDH de 8 de julio
de 1986 SIC). La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, para que pueda
apreciarse la comisin de un delito de calumnia, es preciso que las expresiones de los
escritos o de las manifestaciones consideradas calumniosas tengan un claro contenido
delictivo, pues no son suficientes para ello las atribuciones genricas, vagas o analgicas,
debiendo recaer sobre hechos inequvocos, concretos y determinados (v., ad exem-
plum, las ss. de 1 de febrero y de 17 de noviembre de 1995 (ATS 16/04/2002-58/2001).
209. Las injurias graves hechas con publicidad se castigarn con la pena de
multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses [461].
210. El acusado de injuria quedar exento de responsabilidad probando la

verdad de las imputaciones cuando stas se dirijan contra funcionarios pblicos
sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de
faltas penales o de infracciones administrativas [462].
[461] Vanse art. 104 LECrim; y arts. 30 y 211 y ss de la presente Ley

CAPTULO III
Disposiciones generales
211. La calumnia y la injuria se reputarn hechas con publicidad cuando se

propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusin o por cualquier otro medio
de eficacia semejante.
212. En los casos a los que se refiere el artculo anterior, ser responsable civil
solidaria la persona fsica o jurdica propietaria del medio informativo a travs del
cual se haya propagado la calumnia o injuria [463].
213. Si la calumnia o injuria fueren cometidas mediante precio, recompensa

o promesa, los Tribunales impondrn, adems de las penas sealadas para los de-
litos de que se trate, la de inhabilitacin especial prevista en los arts. 42 45 del
presente Cdigo, por tiempo de seis meses a dos aos [464].
214. Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial

la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o
Tribunal impondr la pena inmediatamente inferior en grado y podr dejar de
imponer la pena de inhabilitacin que establece el artculo anterior.
El Juez o Tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenar que se
entregue testimonio de retractacin al ofendido y, si ste lo solicita, ordenar su
publicacin en el mismo medio en que se verti la calumnia o injuria, en espacio
idntico o similar a aqul en que se produjo su difusin y dentro del plazo que seale
el Juez o Tribunal sentenciador [465].
215. 1. Nadie ser penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella
de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se proceder de

[464] Vanse arts. 22.3 y 67 de la presente Ley
[465] Vase LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificacin
oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario pblico, autoridad o agente de

la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos [466]. [467]
2. Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa
licencia del Juez o Tribunal que de l conociere o hubiere conocido [468].
3. El perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
accin penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del nmero 5 del
apartado 1 del art. 130 de este Cdigo [469]. [470]

215. 1. Nadie ser penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la
persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se proceder de oficio cuando
la ofensa se dirija contra funcionario pblico, autoridad o agente de la misma sobre
hechos concernientes al ejercicio de sus cargos [471]. [472]
2. Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa
licencia del Juez o Tribunal que de l conociere o hubiere conocido [473].
3. El culpable de calumnia o injuria quedar exento de responsabilidad criminal
mediante el perdn de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin
perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del nmero 4 del art. 130 de este Cdigo.

tanto en la redaccin (para mantenerla uniforme con otros casos del Cdigo, como el
art. 201 prrafo 3; sin perjuicio de los cambios que ello implica en su configuracin),
como en la relativo a la remisin a consecuencia de la modificacin del art. 130 CP.
[466] Vanse arts. 265 y ss LECrim

[471] Vanse arts. 265 y ss LECrim

aplicable.
En verdad, la negacin de la licencia para proceder en la va penal significa que,
implcita o tcitamente, las manifestaciones tachadas de injuriosas eran explicables por
las circunstancias del caso, pero hacindolo as, en el ejercicio del prudente arbitrio que
la Ley le confiere, la Juez de Instruccin, primero, y la Audiencia Provincial, despus,
no han vulnerado el derecho del actor al Juez ordinario predeterminado y, por tanto,
imparcial, ya que no se han inmiscuido en un mbito ajeno, el correspondiente al
proceso penal contra el presunto calumniador o injuriador ni han prejuzgado su cul-
pabilidad o inocencia. Se han limitado a realizar la nica ponderacin que les era po-
sible, apriorstica y de plano como exige la Ley, sine strepitu et iuditio, si las palabras
del querellado eran inseparables del ejercicio de su derecho a la defensa, contestando
en sentido positivo a la disyuntiva. El negar la licencia para proceder, o concederla,
forma parte de la potestad de juzgar, meollo de la funcin jurisdiccional, propia de los
Jueces con la plena independencia deseada constitucionalmente que veda a este Tri-
bunal sustituir su criterio, cuando es razonable y razonado (STC
36/1998-19/02/1998).
(...) La posicin del Ministerio Fiscal, que reproducimos ntegramente por su in-
dudable inters, nos dice que, en el Cdigo Penal de 1995, los delitos de injuria y ca-
lumnia frente a particulares estn conceptuados como delitos privados cuya persecu-
cin exige la interposicin de querella (art. 215.1).
Es cierto que el art. 4.1 de la Ley 62/1978, de 26 Dic. sustituy la exigencia de querella
por la mera denuncia y sin necesidad de acto de conciliacin cuando se tratase de
injurias o calumnias realizadas con publicidad, es decir, a travs de los medios enu-
merados en el art. 3.1 de la citada Ley. Pero tal previsin en lo que se refiere a la no
necesidad de querella, est tcitamente derogada por el art. 215 del Cdigo Penal. La
contundencia del art. 215.1 obliga a entender que, el punto 2 de la disposicin dero-
gatoria alcanza a esa especialidad, debiendo darse prevalencia en este caso a la ley
general posterior (criterio cronolgico) sobre la Ley especial anterior (criterio de es-
pecialidad).
En consecuencia, ante la derogacin del particular del art. 4.1 de la Ley 62/1978 que
consideraba suficiente la simple denuncia y, congruentemente exigirse querella para
la persecucin de los delitos de injuria o calumnia contra particulares, la jurisprudencia
de esa Sala (entre muchas otras, S de 2 Oct. 1985; y en igual sentido Consulta de la
Fiscala General del Estado 2/1978) que estimaba que estos delitos, cuando se cometan
a travs de medios de publicidad se haban transformado en semiprivados, ha de ser
sometida a revisin. Los arts. 104 y 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que
servan de soporte legal a aquella interpretacin conducen hoy al entendimiento jus-
tamente contrario: el Ministerio Pblico no es parte en estos procesos dada la concep-
tuacin privada que ha dado a esas infracciones el vigente Cdigo Penal, conceptuacin
que es tambin predicable de la falta de injurias del art. 620 por el que finalmente ha
sido condenado el recurrente.
(...) Esta interpretacin ha sido asumida por la Fiscala General del Estado en la
Circular 2/1996, de 22 May. y en la Consulta 7/1997, de 15 Jun. que extiende la prdida
sobrevenida de legitimacin del Fiscal a los procesos seguidos por hechos anteriores a
la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995.
En el proceso de que trae causa el presente recurso, en atencin a tal doctrina, el
Ministerio Fiscal no fue parte. Y esa posicin ha de mantenerse en el mbito de la
casacin.
En consecuencia, procede la tramitacin del presente recurso sin intervencin del
Fiscal sin perjuicio de la posibilidad de recabar su criterio de surgir alguna cuestin de
orden pblico (como la competencia) que exigiese su dictamen antes de la resolucin.
(...) No compartimos los dos ltimos prrafos en relacin con la posicin del Mi-
nisterio Fiscal en el trmite de casacin de una sentencia dictada en los casos de ca-
lumnias o injurias.
Como se ha dicho por la doctrina, el recurso de casacin tiene la misma funcin en
el proceso penal que en proceso civil y, en ambos casos, pretende la declaracin de
nulidad de una sentencia por infraccin de preceptos penales de carcter sustantivo o
de la totalidad o parte del procedimiento, cuando concurre alguno de los vicios de
forma contemplados en la ley. A estas dos modalidades tradicionales del recurso de
casacin se ha unido, por imperativo de la Constitucin y a travs de la va facilitada
por el art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la posibilidad de anular la sentencia
o el procedimiento por vulneracin de derechos fundamentales que deben ser obser-
vados en todas las fases del procedimiento.
La vigilancia y proteccin de los derechos fundamentales es una tarea a la que no
debe sustraerse el Ministerio Fiscal, por lo que estimamos que sea cual sea la naturaleza
del hecho delictivo que llega a la casacin, su presencia es indispensable con objeto de
velar por la salvaguarda de las normas constitucionales y de legalidad ordinaria, que
constituyen el entramado sustantivo y adjetivo del proceso penal. (STS
2-21/01/2000-1685/1999).
216. En los delitos de calumnia o injuria se considera que la reparacin del

dao comprende tambin la publicacin o divulgacin de la sentencia condenatoria,
a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal
consideren ms adecuado a tal fin, odas las dos partes [474].
TTULO XII
Delitos contra las relaciones familiares
CAPTULO PRIMERO
De los matrimonios ilegales
217. El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que

subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses
a un ao [475].
(...) la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislacin espaola, sino

algo que repugna al orden pblico espaol, que constituye siempre un lmite infran-
queable a la eficacia del derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden pblico
como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se
apoya nuestro entero ordenamiento jurdico, resulta incuestionable la incompatibili-
dad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone
la desigualdad entre mujeres y hombres, as como la sumisin de aqullas a stos. Tan
opuesta al orden pblico espaol es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio
mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en Espaa (art. 217 CP). Es per-
fectamente ajustado a derecho, por ello, que la Administracin espaola considere que
alguien cuyo estado civil es atentatorio contra el orden pblico espaol no ha acreditado
un "suficiente grado de integracin en la sociedad espaola. (...) la llamada a la corres-
pondiente legislacin nacional para regular el estado civil de las personas no puede
servir de pretexto para soslayar el orden pblico espaol, que incluye sin duda la
prohibicin de la poligamia." (STS 3-19/06/2008-6358/2002).

[475] Vanse art. 32 CE; art. 103 LECrim; y arts. 46.2, 73.2 y 316 CC
218. 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio

invlido ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos [476].
2. El responsable quedar exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente
convalidado.
219. 1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de

nulidad conocida o denunciada en el expediente, ser castigado con la pena de pri-
sin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
de dos a seis aos.
2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena ser de suspensin de empleo
o cargo pblico de seis meses a dos aos [477].
CAPTULO II
De la suposicin de parto y de la alteracin de la paternidad, estado o condicin del
menor
220. 1. La suposicin de un parto ser castigada con las penas de prisin de

seis meses a dos aos [478].
2. La misma pena se impondr al que ocultare o entregare a terceros un hijo para
alterar o modificar su filiacin [479].
3. La sustitucin de un nio por otro ser castigada con las penas de prisin de
uno a cinco aos.
4. Los ascendientes, por naturaleza o por adopcin, que cometieran los hechos
descritos en los tres apartados anteriores podrn ser castigados adems con la pena
de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad que tu-
vieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o sustituido, y, en
su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de cuatro a diez aos.
[476] Vanse arts. 44 y ss, y 73 y ss CC

[477] Vanse art. 32 CE; art. 103 LECrim; y arts. 46.2, 73.2, 85 y 316 CC
[478] Vanse arts. 959 a 967 CC
[479] Vanse art. 39.2 CE; arts. 756.1, 852 y 854 CC; Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre
nombre y apellidos y orden de los mismos; y arts. 226, 229 y 231 de la presente Ley
5. Las sustituciones de un nio por otro que se produjeren en centros sanitarios

o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificacin y
custodia, sern castigadas con la pena de prisin de seis meses a un ao.
En cuanto a la compatibilidad de los delitos de detencin ilegal y de suposicin de

parto, nada impide cometer el segundo sin necesidad de afectar a los intereses prote-
gidos por el primero. Efectivamente, el delito de suposicin de parto no implica un
conflicto con la voluntad de quien ejercita por el menor su derecho a la libertad deam-
bulatoria, de manera que no siempre se producir una afectacin de este bien jurdico
(STS 2-07/06/2007-10967/2006).
221. 1. Los que, mediando compensacin econmica, entreguen a otra persona

un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relacin de filiacin
o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o
adopcin, con la finalidad de establecer una relacin anloga a la de filiacin, sern
castigados con las penas de prisin de uno a cinco aos y de inhabilitacin especial
para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por
tiempo de cuatro a 10 aos [480]. [481]
2. Con la misma pena sern castigados la persona que lo reciba y el intermediario,
aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en pas extranjero.
3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderas, colegios u otros locales o
establecimientos donde se recojan nios, se impondr a los culpables la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de
dos a seis aos y se podr acordar la clausura temporal o definitiva de los estable-
cimientos. En la clausura temporal, el plazo no podr exceder de cinco aos.
222. El educador, facultativo, autoridad o funcionario pblico que, en el ejer-

cicio de su profesin o cargo, realice las conductas descritas en los dos artculos
anteriores, incurrir en la pena en ellos sealada y, adems, en la de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de dos a seis aos.
A los efectos de este artculo, el trmino facultativo comprende los mdicos,
matronas, personal de enfermera y cualquier otra persona que realice una actividad
sanitaria o socio-sanitaria.
[480] Vanse arts. 108 y ss, y 177 y ss CC; y arts. 226 y 231 de la presente Ley
CAPTULO III
De los delitos contra los derechos y deberes familiares
SECCIN PRIMERA
Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la induccin de menores al
abandono de domicilio [482]
223. El que teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz,

no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificacin para ello, cuando fuere
requerido por ellos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos,
sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito ms grave [483].
224. El que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el

domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guar-
dadores, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
En la misma pena incurrir el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir
el rgimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrati-
va [484]. [485]
El restante motivo del recurso se basa en la infraccin por no aplicacin del art.
224 CP. El recurrente razona que la induccin del menor al abandono del hogar familiar
no requiere que la vctima haya sido inducida a decidir, dado que "el consentimiento
de la menor carece de relevancia para la consumacin del tipo".
El motivo debe ser desestimado.
El argumento liminar de la Audiencia es incontrovertible en el mbito de la parti-
cipacin criminal: la induccin requiere que el inducido no est ya decidido a realizar
el hecho (Fundamento Jurdico cuarto). La afirmacin tiene un amplio apoyo doctrinal.
[482] Vanse art. 39.2 CE; y arts. 231 y 622 de la presente Ley
[483] Vase LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin
parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
[484] Vase LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin
parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
[485] Aadido prrafo 2 por art. 3 de Ley Orgnica 9/2002 de 10 diciembre 2002, con vigencia
desde 12/12/2002
Sin embargo, en la doctrina la instigacin al omnimodo facturus (el que ya est por s
mismo firmemente decidido) no es impune, sino punible como cooperacin psicol-
gica o como tentativa de induccin (si la ley permite esta tentativa, cuestin que puede
ser discutida en el Cdigo vigente y que ahora no es necesario resolver).
Por lo tanto, si la induccin a quien ya est decidido sigue siendo punible, la inter-
pretacin del tipo del art. 224 CP, en el sentido de la no punibilidad de la induccin al
abandono del domicilio familiar cuando el menor lo haya decidido por s mismo, no
parece inobjetable, sino todo lo contrario. En otras palabras: si en el caso del omnimodo
facturus no cabe excluir la punibilidad, mucho menos resultara justificado hacerlo en
el supuesto del art. 224 CP, como lo ha hecho la Audiencia.
Sin perjuicio de lo dicho, es de considerar que este tipo penal tiene la finalidad de
proteger el orden familiar establecido por el Cdigo Civil (art. 154 y stes.) en el que los
padres son quienes tienen el derecho de decidir y fijar la residencia de sus hijos menores.
Por lo tanto, cuando el encargado de la guarda, que est en posicin de garante, no
impide, pudindolo hacerlo, que el menor o la menor abandone el domicilio de sus
padres se da el supuesto de la comisin por omisin (art. 11 CP) de este delito, siempre
que las caractersticas del hecho permitan afirmar la equivalencia entre la omisin de
la conducta debida y la causacin activa del resultado. En efecto, es claro que la acep-
tacin, inclusive de hecho, de la guarda de un menor sita al aceptante en la misma
posicin de garante de los padres, que surge de la ley civil, respecto del mismo.
Por tal razn, el encargado de hecho de la guarda de la menor, est obligado a
impedir que sta abandonara el hogar familiar sin consentimiento de sus padres. Como
lo ha subrayado la doctrina, la induccin por omisin se caracteriza, precisamente, por
la omisin de disuadir de la accin prohibida al sujeto pasivo de la misma.
No obstante los hechos probados no permiten constatar con seguridad que cuando
la menor abandon su casa estuviera todava bajo la guarda del recurrente, pues al
parecer, ste ya no conviva con ella en la casa de los padres. (STS
2-25/03/2004-2559/2002).
225. [486]Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artculos

anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo
deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias
o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad fsica
o libertad sexual, el hecho ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un
ao o multa de seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de

edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la
ausencia no hubiera sido superior a 24 horas.
SECCIN SEGUNDA
De la sustraccin de menores [487]
225 bis. [488] 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a
su hijo menor ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos e inhabi-
litacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro
a diez aos.
2. A los efectos de este artculo, se considera sustraccin:
1 El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del
progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las
cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2 La retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por
resolucin judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de Espaa o fuese exigida alguna con-
dicin para su restitucin la pena sealada en el apartado 1 se impondr en su mitad
superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor
o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas si-
guientes a la sustraccin con el compromiso de devolucin inmediata que efecti-
vamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de vein-
ticuatro horas, quedar exento de pena.
Si la restitucin la hiciere, sin la comunicacin a que se refiere el prrafo anterior,
dentro de los quince das siguientes a la sustraccin, le ser impuesta la pena de
prisin de seis meses a dos aos.
Estos plazos se computarn desde la fecha de la denuncia de la sustraccin.
5. Las penas sealadas en este artculo se impondrn igualmente a los ascen-
dientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de con-
[487] Aadido por art. 1 apartado 1 de Ley Orgnica 9/2002 de 10 diciembre 2002, con vigencia
desde 12/12/2002
[488] Aadido por art. 2 de Ley Orgnica 9/2002 de 10 diciembre 2002, con vigencia desde
12/12/2002
sanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descri-

tas [489].
SECCIN TERCERA
Del abandono de familia, menores o incapaces [490]
226. 1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a

la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes
o cnyuge, que se hallen necesitados, ser castigado con la pena de prisin de tres
a seis meses o multa de seis a 12 meses. [491]
2. El Juez o Tribunal podr imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabi-
litacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez aos [492].
El tipo penal cuya aplicacin se postula exige como elementos constitutivos: a)
que una resolucin de naturaleza judicial establezca la obligacin de prestacin eco-
nmica, y que dicha resolucin sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal
hace referencia (aprobando un convenio o en los de separacin, divorcio, nulidad, sobre
filiacin o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b)
la realidad de la no realizacin del pago de esa prestacin, en los tiempos y cuanta que
el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el
obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situacin
de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestacin ni que se derive para ste,
perjuicio alguno diverso del de la no percepcin de la prestacin, tratndose de un
delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolucin judicial unido a la
voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de
imposibilidad de hacer efectiva la prestacin, lo que le aleja del reproche de delito que
instaure la prisin por deudas.
[489] Vanse arts. 103 y 158 CC

[490] Renumerado por art. 1 apartado 2 de Ley Orgnica 9/2002 de 10 diciembre 2002 como
seccin 3, con vigencia desde 12/12/2002
[492] Vanse art. 39.3 CE; y arts. 66 a 71, 142, 149, 154 y 269 CC
En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal. As en la sentencia de 13 de febrero

y en la de 3 de abril de 2001.
La exclusin del tipo penal cuya aplicacin postula la recurrente se funda en la
sentencia recurrida en una consideracin: la falta de ttulo de la obligacin que rena
las condiciones del previsto en el tipo penal.
El debate en el caso que ahora juzgamos se centra por ello en determinar si rene
la condicin tpica la resolucin judicial que despacha ejecucin en virtud de la escritura
pblica por la que el acusado se obligaba, en pacto con la madre de sus hijos y con la
que haba mantenido relacin de afectividad estable, a pagar alimentos a dichos hijos.
No es difcil advertir una substancial diferencia entre tal tipo de resolucin (des-
pacho de ejecucin) que se limita a valorar como ttulo ejecutivo un acuerdo respecto
del cual carece el Juzgador de toda facultad de control a efectos de homologacin, y la
resolucin a que se refiere el tipo penal, caracterizada porque la Autoridad Judicial
efecta una valoracin de las circunstancias concurrentes para decidir, con buena au-
tonoma respecto a la voluntad de los sujetos obligado y acreedor de la prestacin.
De ah que el tipo penal utilice el verbo establecer como contenido de la resolucin
judicial cuya inobservancia permite calificar de tpica la conducta del incumplidor.
Es obvio que no tiene igual significacin antijurdica el incumplimiento de una
obligacin nicamente configurada por la voluntad de sujetos contratantes, sin some-
timiento a homologacin judicial, que incumplir la obligacin que, aunque responda
a la misma funcin, se configura desde la imparcialidad del titular de la potestad ju-
risdiccional.
En el caso presente, la prestacin cuya insatisfaccin se denuncia es meramente
contractual y la ejecucin se despacha por resolucin jurisdiccional que atiende a los
requisitos del ttulo pero no a los criterios con que la obligacin se configura en el marco
de los procesos a que la norma penal hace referencia. (STS 2-21/11/2007-434/2007).
2. Diferencias con el delito de abandono de menores e incapaces
Ambas figuras delictivas se encuentran tipificadas en la Seccin 3 del Captulo III
del Ttulo XII del Libro II C.P. bajo la rbrica "del abandono de familia, menores o
incapaces" (arts. 226 a 233).
En el delito de abandono de familia se sanciona a quien dejare de cumplir los deberes
inherentes a la patria potestad, como lo es el de atencin, asistencia y cuidado de los
hijos. El art. 229 sanciona un tipo especfico de tal incumplimiento genrico, cual es el
"abandono del menor", en el que la conducta tpica consiste en la realizacin de una
accin o acciones activas u omisivas provocadora de una situacin de desamparo a
causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los
padres o guardadores (vase STS 177/2001, de 4 de octubre).
Es claro que siendo en ambas figuras el mismo inters jurdico protegido, toda
accin consistente en dejar abandonado a un menor infringe los deberes de cuidado y
proteccin de ste propias de la patria potestad. Pero no todo incumplimiento de estos

deberes implica una situacin penalmente tpica de abandono.
Es verdad que en el escenario que describe el relato histrico de la sentencia, la
acusada incumpli gravemente su deber de procurar al nio la asistencia urgente de
que le haban informado en los centros mdicos a los que haba acudido, pero esta
conducta resulta difcilmente incardinable en la accin tpica de dejar al nio aban-
donado o desamparado, porque ni la conducta de la acusada anterior a cumplimentar
la necesidad de trasladar al menor al Hospital avala esa calificacin, ni el hecho de dejar
al nio al cuidado de unos amigos, tampoco, pues no sabemos si la acusada hubiera
cumplido la prescripcin de los mdicos al da siguiente al Hospital Vall d'Hebrn.
Ya en nuestra STS de 4 de octubre de 2001, sealbamos que el tipo penal de aban-
dono de menor de edad es un delito cuyo bien jurdico trata de proteger al menor al
que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados
en la legislacin protectora sobre el menor, bsicamente recogidas en el Cdigo Civil
y la ley de proteccin jurdica del menor.
La conducta tpica consiste en la realizacin de una conducta, activa u omisiva,
provocadora de una situacin de desamparo para el menor por el incumplimiento de
los deberes de proteccin establecidos en la normativa aplicable. La situacin de de-
samparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de pro-
teccin a la infancia que refieren tal situacin, en sntesis, a supuestos en los que el nio
quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervi-
vencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cum-
plimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.
El Cdigo Civil, en su art. 172, refiere la situacin de desamparo a la que se produce
de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando
stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Esta situacin de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el or-
denamiento jurdico protector de la infancia dispone medidas de proteccin mediante
intervenciones de carcter administrativo que las leyes protectoras regulan y los pro-
fesionales de los servicios sociales han de aplicar.
El abandono en los trminos sealados supone una accin u omisin, provocadora
de la situacin de desamparo. Cuando esa situacin es provocada y alcanza una singular
relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipi-
cidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades ad-
ministrativas adoptan medidas de proteccin del menor, constituyendo ste el objeto
de su actuacin, el Cdigo Penal interviene para reprochar una conducta provocadora
de la situacin de desamparo.
En este sentido debe tenerse en cuenta que si la situacin de desamparo que alcanza
una singular relevancia, configura la conducta tpica, en cuanto genera cuando menos
un grave riesgo para el sujeto pasivo, no parece ocioso para valorar la especial impor-
tancia de la situacin de desamparo o abandono creada por el autor, el ponderar las
consecuencias producidas o que hubieran podido producirse en el concreto caso por
el incumplimiento de los deberes de la madre que han determinado esa situacin de
abandono del nio, es decir, la magnitud del riesgo generado por la conducta omisiva
de la acusada, respecto a la salud (o la recuperacin de la salud) del nio lesionado.
(STS 2-27/05/2009-1685/2008).
3. Diferencias con el delito de violencia domstica habitual
Desde una perspectiva sistemtica el alcance de tal voz (violencia) en la descripcin
tpica del artculo 173.2 del Cdigo Penal ha de permitir diferenciarlo del hecho tpico
del artculo 226 del Cdigo Penal que el legislador no quiso derogar cuando introdujo
el delito de violencia habitual domstica en el catlogo de delitos las diversas manifes-
taciones de violencia en el mbito familiar y domstico.
A tal resultado llevara calificar como la violencia del artculo 173.2 del Cdigo
Penal la omisin constituida por el dejar de cumplir los deberes legales de asistencia
inherentes a relaciones equiparables a las que existen entre los sujetos a que se refiere
el artculo 173.2 del Cdigo Penal (patria potestad, tutela, guarda o acogimiento fami-
liar) o la omisin consistente en dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente
establecida para el sustento de personas que se encuentran con el sujeto activo en
relaciones equiparables a las citadas del art. 173.2 (descendientes, ascendientes o cn-
yuge) que se hallen necesitados. La tal asistencia legalmente establecida no es otra que
la descrita en el artculo 142 del Cdigo Civil , es decir los alimentos entendidos como
todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica y
que se deben entre s, conforme al artculo 143 los cnyuges ascendientes y descen-
dientes. A mi modo de ver hace lo que se imputa en la sentencia recurrida a la acusada
es precisa y llanamente, pero tambin exclusivamente, dejar de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida. (STS 2-10/11/2009-2078/2008).
227. 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses
no consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica en favor de su cnyuge o
sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial en
los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio,
proceso de filiacin, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, ser castigado con
la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses [493]. [494]
2. Con la misma pena ser castigado el que dejare de pagar cualquier otra pres-
tacin econmica establecida de forma conjunta o nica en los supuestos previstos
en el apartado anterior.
3. La reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de
las cuantas adeudadas [495].
Tiene razn el recurrente cuando afirma que el tipo del delito no se cumple ni-
camente por la realizacin objetiva del hecho. El tipo del injusto est compuesto no
slo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La accin de una
persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad
de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser gra-
duada.
Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es ms difcil de probar, pues no
aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de
un comportamiento externo. Ya seal el Tribunal Constitucional que los elementos
subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de induccin,
que no implican presuncin, sino su acreditacin con arreglo a las reglas de la lgica a
partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, re-
sultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnacin cuando su conclusin
no resulte ilgica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como
seal la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas
testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a
partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un pro-
ceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general" (STS
2-08/11/2005-2048/2004).
228. Los delitos previstos en los dos artculos anteriores, slo se perseguirn
previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aqulla
[493] Vanse arts. 90 y ss y 142 y ss CC

sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el
Ministerio Fiscal [496].
229. 1. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona

encargada de su guarda, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos.
2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales,
se impondr la pena de prisin de dieciocho meses a tres aos.
3. Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos cuando por las circuns-
tancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad
fsica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el
hecho como corresponda si constituyera otro delito ms grave [497].
Siguiendo la STS 1138/2003, de 12 de septiembre, Sentencia que es citada tanto en

la sentencia impugnada como en la impugnacin del Ministerio fiscal, veamos cules
son los elementos de este delito en su modalidad bsica definida en sus respectivos
prrafos primeros:
1. Sujeto pasivo ha de ser necesariamente un nio menor de siete aos. El CP actual
lo amplia a cualquier menor de edad o incapaz.
2. El sujeto activo aparece definido en los trminos "la persona encargada de su
guarda". Lo mismo en el CP vigente.
3. La conducta delictiva se concreta, en ambos cdigos, a travs de una sola ex-
presin: "el abandono". Ha de existir una conducta activa u omisiva de dicho sujeto
activo en virtud de la cual este abandono le pudiera ser imputado.
4. El delito ha de ser doloso. Por tanto, es elemento del tipo el dolo, o conocimiento
por parte del sujeto activo de que en su comportamiento concurren esos tres elementos
objetivos que acabamos de exponer: conocimiento de la edad del menor, conocimiento
de que l mismo est encargado de su guarda y conocimiento de que con una conducta
suya, activa u omisiva, est ocasionando esa situacin de abandono del menor.
Con relacin al tipo penal de abandono de menores del art. 229 hemos declarado,
por todas STS 1772/2001, de 4 de octubre, que el tipo penal de abandono de menor de
edad es un delito cuyo bien jurdico trata de proteger al menor al que debe dispensarse
los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislacin
protectora sobre el menor, bsicamente recogidas en el Cdigo civil y la Ley de pro-
teccin jurdica del menor. La conducta tpica consiste en la realizacin de una con-

[497] Vanse arts. 756.1, 852 y 854 CC; y art. 25 de la presente Ley
ducta, activa u omisiva, provocadora de una situacin de desamparo para el menor por
el incumplimiento de los deberes de proteccin establecidos en la normativa aplicable.
La situacin de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los
estudios de proteccin a la infancia que refieren tal situacin, en sntesis, a supuestos
en los que el nio quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan
en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumpli-
miento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.
El Cdigo civil, en su art. 172, refiere la situacin de desamparo a la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes
de proteccin establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando stos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
La situacin de abandono no es objeto de discusin en la sentencia que refiere este
hecho de forma clara al exponer que desde las seis de la maana, hasta las 11, 45, la
menor de tres aos estuvo abandonada en una carretera de tierra, al borde del mar y
en un paraje sin edificaciones cercanas. Es decir, desprotegida y en situacin objetiva
de riesgo.
El punto de discusin, es la concurrencia del elemento tpico que describe al sujeto
activo "persona encargada de su guarda", que la sentencia impugnada niega que con-
curra en el secuestrador, y que la acusacin pblica afirma. Al respecto, recordamos el
anterior antecedente jurisprudencial contenido en la STS de 12 de septiembre de 2003,
"Estimamos que esta expresin legal 'persona encargada de su guarda' es ms amplia
que el concepto 'guardador de hecho' utilizado en la sentencia recurrida en su argu-
mentacin para absolver al acusado. Basta examinar el prrafo 2 del art. 488, hoy 229,
para percatarnos de ello, como bien dice el escrito de recurso de la acusacin particular.
Si este prrafo 2 est definiendo una figura de este delito agravada por una condicin
particular del sujeto activo, quiere decirse que hay otros posibles sujetos activos -los
de la figura bsica del prrafo 1- adems de stos cuyo comportamiento punible est
ms castigado. Si en este prrafo 2 se agrava el delito para 'los padres, tutor o guardador
de hecho', es porque pueden existir otras personas encargadas de la guarda del menor
que pueden ser sujetos activos de este delito en su modalidad bsica.
De aqu deducimos nosotros que el concepto 'encargado de su guarda' ha de inter-
pretarse, no con referencia a la situacin concreta de guardador de hecho, a la que ahora
se refieren los arts. 303 y 304 CC, sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona
que est de hecho ejerciendo labores de custodia de un menor (o incapaz-art. 229), de
tal manera que ha de considerarse comprendido en los amplios trminos aqu utilizados
por el legislador quien por cualquier ttulo, oneroso o gratuito, o incluso sin ttulo
alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas
de proteccin".
Junto a este argumento de lgica y gramatical, que permite encuadrar la figura de

la persona encargada de su guarda como concepto ms amplio que el de padres, tutores
o guardadores de hecho, hemos de relacionar otro relacionado con la estructura tpica
del delito de abandono de menores. Como hemos sealado este delito admite una
comisin activa y omisiva, pues la situacin de riesgo, resultado del abandono, puede
ser cometido de forma activa y deforma omisiva, mediante el incumplimiento de los
deberes jurdicamente sealados en la proteccin de menores que obligan a los guar-
dadores del menor y tambin aquellas personas que por su actuar precedente y por la
puesta en peligro del bien jurdico garantizan la observancia de los especficos deberes
de guarda y custodia. El acusado, con su actuar precedente, la sustraccin del vehculo
en el que se encontraba la menor, la coloc en una situacin de riesgo que le obligaba
a garantizar la indemnidad de su seguridad fsica. No lo hizo el acusado, quien aban-
don a la menor en un descampado, desprotegida frente a los riesgos inherente a la
situacin de desvalimiento en que la coloc. Como acertadamente seala el Ministerio
fiscal, de haberse producido un resultado lesivo, en la integridad fsica o en la vida de
la menor, no se dudara de la autora, por comisin omisiva, de quien estaba en posicin
de garante, esto es el acusado respecto a las situaciones de riesgo en que pudiera en-
contrase la menor, precisamente por la conducta del acusado. (STS
2-25/10/2006-2428/2005).
El concepto "encargado de su guarda" ha de interpretarse, no con referencia a la
situacin concreta de guardador de hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304
CC, sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona que est de hecho ejerciendo
labores de custodia de un menor (o incapaz -art. 229-), de tal manera que ha de con-
siderarse comprendido en los amplios trminos aqu utilizados por el legislador quien
por cualquier ttulo, oneroso o gratuito, o incluso sin ttulo alguno, tiene de hecho a su
cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas de proteccin. Son precisa-
mente esos amplios trminos legales utilizados en estos tipos delictivos bsicos -"per-
sona encargada de su guarda"- y esa necesidad de proteger bienes jurdicos tan valiosos,
las razones que nos llevan a efectuar aqu una interpretacin generosa de la ley penal,
en todo caso respetuosa con sus propias palabras, como exige el principio de legalidad
tan esencial en el Derecho Penal desde hace ya varios siglos, como una de las ms
importantes conquistas del moderno Estado de Derecho.
El hecho de que el CP/95 (art. 229.2) haya modificado los trminos de esta figura
agravada, al hablar de "padres, tutores o guardadores legales" -no guardadores de he-
cho-, no sirve para destruir la argumentacin que acabamos de exponer. Habr de
servir para configurar un tipo de delito agravado de menor radio de accin en beneficio
del tipo bsico, pero no para obligar a una interpretacin ms restrictiva que la que
acabamos de exponer (en cuanto al sujeto activo de este tipo bsico).
No hay razn alguna para que una persona encargada de la guarda de un menor,
en los amplios trminos a que acabamos de referirnos, si realmente practica una con-
ducta de abandono (a continuacin nos referiremos a este otro concepto), haya de
quedar sin castigo por el hecho de que se trate de actividades de guarda realizadas a
ttulo gratuito y sin obligacin alguna por razn de un ttulo legal. En el caso presente
no nos encontramos ante lo que vulgarmente se llama un "canguro", expresin utilizada
en la sentencia recurrida, sino ante algo ms, por haber existido una continuidad en el
ejercicio de esa guarda de D. -mientras la madre desempeaba su trabajo-, aunque no
existiera autonoma o facultad de decisin propia en la forma en que el acusado tena
que desempear esta tarea, ya que haba de someterse y se someta de hecho a los
mandatos de dicha progenitora.
No es necesario que aqu nosotros digamos si un "canguro" -guardador por unas
horas y retribuido- puede o no cometer este delito (posiblemente pueda, dadas las
diversas modalidades en la forma de comisin de estas infracciones penales). Pero s
hemos de afirmar que esas labores de cuidado de J.D. respecto del menor A. encajan
en este concepto de "persona encargada de su guarda". (STS
2-12/09/2003-2338/2002).
El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurdico trata
de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y
que aparecen relacionados en la legislacin protectora sobre el menor, bsicamente
recogida en el Cdigo Civil y la Ley de Proteccin Jurdica del Menor. La conducta
atpica consiste en la realizacin de una conducta, activa u omisiva, provocadora de
una situacin de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de
proteccin establecidos en la normativa aplicable. La situacin de desamparo, concepto
normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de proteccin a la infancia
que refiere tal situacin, en sntesis, a supuestos en los que el nio quede privado de la
necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo
afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado
de las obligaciones de los padres o guardadores. El Cdigo Civil, en su art. 172, refiere
la situacin de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las
leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material.
Esta situacin de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el or-
denamiento jurdico protector de la infancia dispone medidas de proteccin mediante
intervenciones de carcter administrativo que la leyes protectoras regulan y los profe-
sionales de los servicios sociales han de aplicar.
El abandono en los trminos sealados supone una accin u omisin, provocadora
de la situacin de desamparo. Cuando esa situacin es provocada y alcanza una singular
relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipi-
cidad compatible con las del menor, constituyendo ste el objeto de su actuacin, el
Cdigo Penal interviene para reprochar conducta provocadora de la situacin de de-
samparo. Cuando el riesgo aparece concretado en una situacin de peligro para un bien
jurdico del menor, como pudiera ser el recogido en el hecho probado, podremos en-
contrarnos con un delito intentado que, en este caso, no ha sido objeto de acusacin.
El hecho descrito en el relato fctico es claro en la descripcin de una situacin de riesgo
para el menor que fue abandonado a su suerte. (STS 2-04/10/2001-2997/1997).
El ltimo de los elementos es el dolo, como requisito subjetivo que ha de concurrir
en todos los delitos dolosos. En el CP actual ninguna duda puede existir sobre la na-
turaleza dolosa de este delito, que no podr cometerse mediante imprudencia al no
hallarse esta forma de comisin expresamente prevista como conducta delictiva, dado
lo dispuesto en el art. 12 de este cdigo. Si alguna duda poda existir sobre la posibilidad
de comisin de este delito a ttulo de imprudencia por el sistema abierto ("numerus
apertus") del art. 565 CP anterior, tal duda queda ya despejada ante el texto del men-
cionado art. 12.
El dolo, en este delito bsico de los arts. 488.1 y 229.1 que estamos examinando,
exige en el sujeto activo conocimiento de que en su comportamiento concurren los
hechos que configuran todos y cada uno de esos elementos objetivos del tipo, los tres
antes referidos. Ha de saber el sujeto al obrar: 1, que el sujeto pasivo en un menor (o
incapaz); 2, que l mismo se encuentra encargado de su guarda; 3, que con su conducta
est originando, propiciando o favoreciendo la situacin de abandono de dicho sujeto
pasivo. Quien con este triple conocimiento acta y produce (o ayuda) ese abandono
acta dolosamente. (STS 2-12/09/2003-2338/2002).
230. El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz ser castigado,

en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artculo
anterior [498].
(...) Mantiene que nos encontramos ante un delito de peligro concreto que tiene
que ser abarcado por el dolo del autor, de tal forma que cualquier otra configuracin
sera contraria al principio de culpabilidad establecido en nuestro sistema penal.
Despus de esgrimir lo anteriormente trascrito, abandona esta posibilidad impug-
natoria y dedica todos sus esfuerzos, a combatir la fijacin e individualizacin de la
pena, sosteniendo que, por aplicacin del artculo 230 del Cdigo Penal, se debe bajar
la pena en un grado, lo que nos llevara a fijarla en un ao de prisin.

(...) No merece la pena esforzarse demasiado en argumentar la concurrencia de un

peligro concreto, como se desprende de la lectura del relato fctico. Entrando en el
tema planteado, nada tenemos que objetar a la individualizacin de la pena realizada
por el rgano juzgador. Si partimos de la penalidad establecida en el artculo 229.3 del
Cdigo Penal que ha sido aplicado, la pena oscila entre los dos y cuatro aos de prisin.
Es cierto que el artculo 230 del mismo texto legal, en los casos como el presente,
de una custodia temporal, contempla la imposicin de la pena en su grado inferior, lo
que nos llevara a una medida entre uno y dos aos de prisin. Acudiendo simplemente
a las previsiones del artculo 66 del Cdigo Penal, cuya vulneracin o aplicacin inde-
bida no ha sido denunciada, no hay duda que la pena mxima de dos aos es la ajustada.
El juego de las circunstancias atenuantes o agravantes, no priva al juzgador de la
posibilidad de examinar, en cada caso, la entidad del hecho delictivo para fijar la pena
en atencin exclusivamente a las circunstancias personales del autor y en consideracin
a la gravedad del hecho. Si alguien tiene dudas de la espeluznante gravedad de lo su-
cedido, slo tiene que leer los pasajes que se encuentran en el encabezamiento de esta
sentencia. (STS 2-30/06/2003-338/2002).
231. 1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educacin de un menor de edad

o de un incapaz, lo entregare a un tercero o a un establecimiento pblico sin la
anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, ser
castigado con la pena de multa de seis a doce meses [499].
2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integri-
dad fsica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz se impondr la pena de
prisin de seis meses a dos aos.
232. 1. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o incapaces para la

prctica de la mendicidad, incluso si sta es encubierta, sern castigados con la pena
de prisin de seis meses a un ao.
2. Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o
incapaces, se empleare con ellos violencia o intimidacin, o se les suministrare sus-
tancias perjudiciales para su salud, se impondr la pena de prisin de uno a cuatro
aos.
La utilizacin de menores para la mendicidad constituy una falta tipificada en el

artculo 584 del Cdigo Penal. As el nmero 10 de dicho precepto castigaba con arresto

menor o multa de 1.500 a 15.000 pesetas a los padres, tutores o guardadores cuyos hijos
o pupilos menores de diecisis aos fueren detenidos por hallarse mendigando, va-
gando o pernoctando en parajes pblicos, si no probaren ser ajenos a tales hechos, as
como a las personas que se hagan acompaar de menores de diecisis aos, sean o no
de su familia, con objeto de implorar la caridad pblica. Y el nmero 11 del mismo
artculo castigaba con igual pena a los padres, tutores o guardadores que maltrataren
a sus hijos o pupilos menores de diecisis aos para obligarles a mendigar o por no
haber obtenido producto bastante de la mendicidad, as como los que entreguen sus
hijos o pupilos menores de diecisis aos a otras personas para mendigar.
La prctica de la mendicidad utilizando a menores se convierte en delito por la Ley
Orgnica 3/1989, de 21 de junio, que introduce un nuevo artculo 489 bis que castiga
con pena de arresto mayor a los que utilizaren o prestaren a menores de diecisis aos
para la prctica de la mendicidad. Si para los fines del prrafo anterior se traficare con
menores de diecisis aos, se empleare con ellos violencia o intimidacin o se les su-
ministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondr la pena superior en gra-
do.
La Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 3/1989 justifica la condicin de delito
de la utilizacin de menores para la mendicidad afirmando que es objeto de especial
sancin una nueva modalidad de abandono de familia, que abarca las conductas con-
sistentes en destinar a menores de diecisis aos a la prctica de la mendicidad de tan
lamentable actualidad.
El vigente Cdigo Penal recoge en el apartado primero del artculo 232 un tipo
bsico consistente en utilizar o prestar a menores de edad o incapaces para la prctica
de la mendicidad y en su apartado segundo se contiene un tipo cualificado cuando se
traficare con menores, se empleare violencia o intimidacin o se les suministrare sus-
tancias perjudiciales, siempre que alguna de estas conductas se realicen con la finalidad
de utilizar al menor o incapaz para la prctica de la mendicidad.
El tipo aplicado por el Tribunal de instancia es el bsico que se acaba de dejar
mencionado, conducta que se comete aun en el caso de que la prctica de la mendicidad
se realice de modo encubierto.
No es sencillo establecer el bien jurdico protegido aunque su ubicacin en un ca-
ptulo que tiene como rbrica comn la de delitos contra los deberes y derechos fami-
liares implica la persecucin del quebrantamiento de determinados deberes y derechos
en el seno de las relaciones familiares que en esta figura delictiva se contraen a los que
afectan a menores o incapaces que son utilizados para la mendicidad, conducta que
supone, en todo caso, una lesin a la dignidad del menor o incapaz que es instrumen-
talizado para la obtencin de dinero.
Los testimonios depuestos en el acto del juicio oral acreditan, en contra de lo que
se sostiene en el recurso, que la acusada estaba mendigando y que llevaba en brazos a
un hijo de dos meses y que prxima se encontraba otra hija de quince meses que estaba
jugando junto a ella. Lo que no ha quedado acreditado y tampoco se recoge en el relato
fctico de la sentencia de instancia es que los nios estuvieran mendigando, lo que
prcticamente resultara imposible dada la corta edad de los mismos.
La decisin de este recurso exige clarificar el alcance de la conducta tpica consis-
tente en utilizar a menores o incapaces para la prctica de la mendicidad. Dos posiciones
pueden ser mantenidas. Aquella que sostiene el Tribunal de instancia de que se cumple
el tipo no slo cuando se pide la limosna a travs de los menores o incapaces sino
tambin cuando la presencia de los menores es utilizada para provocar la generosidad
de los dems. Otra, por el contrario, contrae la tipicidad a aquellos supuestos en los
que son los menores o incapaces los que solicitan la limosna, aunque sea de modo
encubierto.
Lo cierto es que la dignidad de los menores o incapaces resulta esencialmente per-
judicada cuando son instrumentalizados y se les dedica a la recaudacin de dinero,
mendigando, en beneficio de los mayores que se aprovechan con su explotacin. Ello
justifica la intervencin del Derecho Penal a travs de la figura de mendicidad de me-
nores que examinamos. Otra interpretacin del tipo bsico, previsto en el apartado 1
del artculo 232 del Cdigo Penal, no resultara acorde desde un punto de vista gra-
matical -nada se dice de que sea tpica la conducta de aquellas personas que se hagan
acompaar de menores para practicar la mendicidad como ocurra en el apartado 10
del artculo 584 del Cdigo Penal antes de la reforma operada por la Ley Orgnica
3/1989, de 21 de junio-; histrico -los antecedentes legislativos antes mencionados no
apoyan esa interpretacin, especialmente cuando la Exposicin de Motivos de la Ley
Orgnica 3/1989 se refiere expresamente a "destinar a menores de diecisis aos a la
prctica de la mendicidad"-; lgico ni sistemtico -dado el bien jurdico que se pretende
tutelar-. Es ms, se resistiran los principios de legalidad y mnima intervencin que
caracterizan al derecho penal y acarreara efectos crimingenos en perjuicio de los
propios menores o incapaces a cuya proteccin se orienta la conducta tpica.
Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa indiferencia ante situaciones
que, aunque no tpicas, representen un riesgo para la salud, la dignidad o cualquier
otro derecho o inters en favor de menores o incapaces.
El Ministerio Fiscal (apartado sptimo del artculo 3 de su Estatuto) y las autori-
dades estatales y autonmicas as como los organismos e instituciones de proteccin
de menores debern ejercer sus competencias, atribuciones y deberes en beneficio de
menores e incapaces, como se dispone en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor, artculos 172 y siguientes del Cdigo Civil, y en las Leyes
aprobadas por los parlamentos de las Comunidades Autnomas en defensa y protec-
cin de la infancia, adolescencia y en general de los menores e incapaces, especialmente
cuando se produce una situacin de desamparo o de riesgo para su salud.
En consecuencia, aunque la conducta objeto de enjuiciamiento no sea tpica, el

Tribunal de instancia deber adoptar los acuerdos que estime oportunos a los efectos
de que el Ministerio Fiscal, autoridad, organismo o institucin estatal o autonmico
competente ejercite las medidas de proteccin que se consideren adecuadas respecto
a los menores mencionados en la sentencia. (STS 2-10/12/2000-1121/1999).
(...) dado el cauce procesal elegido, los recurrentes deben articular su impugnacin
partiendo del ms absoluto respeto del relato de hechos probados de la sentencia re-
currida (art. 884.3 LECrim). Como quiera, pues, que en ste se dice que ambos acu-
sados -M. y C.- "obligaban a la menor a pedir por las calles de las localidades por las
que se desplazaban exigindole que llevara algo a casa y si no cumpla con esa exigencia
le pegaban", es patente que tal conducta est prevista tpicamente en el precepto penal
cuya infraccin, indebidamente, se denuncia, ya que se utiliz a la menor para la prc-
tica de la mendicidad (ap. 1 del art. 232), emplendose con ella, para tal fin, violencia
e intimidacin (ap. 2 del mismo artculo). (STS 2-12/04/1999-1071/1998).
233. 1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atencin a las circunstancias

del menor, podr imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 229
al 232 la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad o de
los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro
a diez aos [500].
2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condicin de funcionario
pblico, se le impondr adems la pena de inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.
3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instar de la autoridad competente las me-
didas pertinentes para la debida custodia y proteccin del menor.
En este mismo motivo se alega tambin infraccin de ley por aplicacin indebida
del art. 233 C.P. al considerar desproporcionada la pena de "inhabilitacin especial para
el ejercicio de la patria potestad, y de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogi-
miento familiar" que se le impone en el fallo de la sentencia y que, a tenor de lo que
consta en el F.J. Quinto, se extender a todos los hijos menores, que son cuatro.
Cabe sealar que esta pena de la que hablamos se establece en el art. 226 -tambin
en el 233 - con carcter discrecional, pero que, en todo caso, habr de ser motivada-
mente, esto es, explicando el rgano jurisdiccional las razones en virtud de las cuales
estima la necesidad de esta sancin. La justificacin de dicha pena se encuentra, por
[500] Vanse arts. 170 y 247 CC

un lado, en el mismo "factum" de la sentencia, donde se declara que "por resolucin de

12-4-2006 de la DGAIA se dispuso el ingreso del menor en el Hospital Vall d'Hebrn,
y se apreci la situacin de desamparo de los menores J.F., A., An. y B., con la consi-
guiente asuncin de las funciones tutelares de los menores por la DGAIA". En el FJ
quinto se insiste -folio 11- "(...) a ello debemos aadir las coincidentes declaraciones
de los miembros pertenecientes a los servicios familiares y sociales que la ayudaban a
atender debidamente a sus hijos, quienes afirman que los quera pero que, dadas sus
profundas carencias afectivas (no tuvo atencin materna y paterna desde su infancia,
habiendo sido educada en una entidad tutelar de menores) no daba ms de s. Este
hecho favorece la imposicin de la pena en su mitad inferior como luego se dir, sin
perjuicio de que el Tribunal considere, de la propia naturaleza del delito enjuiciado,
necesaria la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad de la acusada
respecto a todos sus hijos menores (...)". En realidad, la impugnacin casacional no
cuestiona la pena de inhabilitacin, sino que sta se extienda al resto de los hijos que
no han sido vctimas de los hechos. Pero esta reclamacin no puede ser atendida por
las muy fundadas razones que expone el Fiscal al oponerse al reproche. En efecto el art.
46 C.P. dispone que "La inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la
primera, y supone la extincin de las dems, as como la incapacidad para obtener
nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena". Por L. O. 15/2003,
de 25 de noviembre, con entrada en vigor el da 1 de octubre de 2.004, se aadi lo
siguiente: El Juez o Tribunal podr acordar esta pena respecto de todos o de alguno de
los menores que estn a cargo del penado, en atencin a las circunstancias del caso".
Estima el Fiscal que la decisin que se acuerde sobre la patria potestad ha de alcanzar
por igual a todos los hijos, a los cuatro menores que conviven juntos entre s y con la
madre. Es decir, si se priva de la patria potestad ha de afectar a todos los hijos. Desde
el punto de vista del ejercicio de la misma: la patria potestad en cuanto derecho-deber
que se estima no ha sido ejercido debidamente por la acusada no puede ser escindido,
mantenindose para unos hijos y no para otro. El deficiente ejercicio de la misma,
aunque se haya concretado en la exposicin a un riesgo para uno de ellos, se proyecta
como potencialmente peligroso sobre todos los menores y determina la inhabilitacin
para su futuro ejercicio que alcanza por igual a todos quienes estn sujetos a la misma.
Desde el punto de vista de la suerte que han de correr los menores a tenor de la decisin
de privar a su madre de la patria potestad, no resulta, a juicio del Fiscal, oportuno que
se separe a los mismos. El mantenimiento de la convivencia de los hermanos parece
venir exigida por el principio del inters del menor. (STS 2-27/05/2009-1685/2008).
TTULO XIII
Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico [501]
CAPTULO PRIMERO
De los hurtos [502]
234. [503]El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la
voluntad de su dueo ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de
seis a dieciocho meses si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros.
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la
accin descrita en el apartado 1 del art. 623 de este Cdigo, siempre que el montante
acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito.

234. El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad
de su dueo ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a 18 meses
si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros. [504]
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice cuatro veces la
accin descrita en el art. 623.1 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de
las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito. [505]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 234 CP, a parte del
cambio de nmeros a letras (de 18 a dieciocho) del prrafo 1, ha cambiado en el prrafo
2 de cuatro a tres las veces en repetir la misma accin descrita en el art. 623 CP.
[501] Vanse art. 33 CE; arts. 282 bis y 544 bis LECrim; art. 72.5 LOGP; arts. 547 a 566 CCom;
arts. 84 a 87 y 154 a 156 Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque
[502] Vanse art. 196 CPM; y art. 623.1 de la presente Ley
[505] Aadido prrafo 2 por art. 1 apartado 10 de Ley Orgnica 11/2003 de 29 septiembre 2003,

aplicable.
1. Objeto del delito
(...) el concepto de cosa en el hurto, se trate de un delito o de una falta, no se agota
en la materia que puede ser objeto de apropiacin. La teora y la jurisprudencia han
establecido que el objeto de la apropiacin puede ser tambin el valor que la cosa
representa o corporiza. Esto es, el hurto se comete tanto cuando el autor se apropia de
la materia de la cosa, como cuando lo hace del valor que sta materializa. Como con-
curre con el ttulo-valor que permite obtener una determinada suma de dinero, por
corporizar un concreto valor, realizable a la presentacin del mismo en el estableci-
miento bancario, s rene todos los requisitos necesarios para su validez -sentencia del
Tribunal Supremo de 27 octubre 1993-.
La sentencia de esta Sala de 24 diciembre 1990 expresa que el delito de hurto es un
delito contra la propiedad. En consecuencia, no es slo la privacin del valor de la cosa
lo que constituye la lesin del bien jurdico, sino tambin la privacin de la sustancia
misma de la cosa que corporiza un determinado valor. Por lo tanto, aunque el valor
representado por el cheque se hubiera hecho efectivo, la desapropiacin del titular del
mismo lo priva de un instrumento necesario para el ejercicio de su derecho de crdito
y con ello se lesiona su propiedad de una manera tpica en relacin al artculo 514 del
Cdigo Penal.
En el supuesto que se examina, el recurrente hizo suyo un pagar debidamente
suscrito en su totalidad, y por tanto, apto para ser presentado al cobro lo que efectu
aqul en Caja Canarias, entidad que deba abonarlo, haciendo suyo el importe en el
mismo concretado, 220.000 pesetas, incidiendo por tanto su comportamiento en el tipo
del artculo 234 del Cdigo Penal, por el que fue sancionado, por lo que el motivo debe
rechazarse. (STS 2-24/05/2002-3925/2000).
De un acuerdo adoptado en reunin plenaria de esta sala de 27 de marzo de 1998
hemos venido deduciendo algo que ya es doctrina muy reiterada: las normas especficas
sobre determinacin de penas que el art. 74.2 CP contiene para cuando hay diversos
hechos punibles unificados en un solo delito continuado y se trata de infracciones
contra el patrimonio, son de aplicacin preferente respecto de la norma genrica con-
tenida en el art. 74.1.
Este art. 74.1 sirve para toda clase de infracciones penales en cuanto a la definicin
del delito continuado. Pero no es aplicable a las de carcter patrimonial en lo que se
refiere a la obligacin de imponer la pena en su mitad superior. Las dos normas espe-
cficas para estas infracciones patrimoniales contenidas en su apartado 2, referidas
ambas a la misma cuestin de la determinacin de la pena, desplazan la disposicin
general del citado art. 74.1. Vanse, entre otras muchas, las dos recientes sentencias de
esta sala de 8 julio y 24 septiembre, ambas de 2002, y las que en stas se citan.
Cuando por la aplicacin de la primera de estas dos disposiciones, la que ordena
tener en consideracin para la determinacin de la pena el perjuicio total causado, es
preciso sumar las cuantas de las diversas infracciones y se condenan como un solo
delito las que, individualmente consideradas, habran de sancionarse todas como sen-
das faltas -as ocurre cuando de las cosas muebles hurtadas ninguna vale ms de 50.000
ptas. (arts. 234 y 623.1)-, hay un argumento ms para excluir la preceptiva agravacin
punitiva del art. 74.1. Si aplicamos esta ltima norma cuando por la suma del valor de
los diversos objetos sustrados en diferentes faltas stas se convierten en delito, si como
consecuencia de esa suma los hechos varios hubieran de castigarse como un nico
delito continuado, estaramos vulnerando el principio "non bis in idem": ese mecanis-
mo de la suma de cuantas se tomara en consideracin dos veces para sucesivas agra-
vaciones de la pena, una para convertir las faltas en delito (art. 74.2) y otra para impo-
nerla en su mitad superior por tratarse de un delito continuado (art. 74.1). Vanse las
sentencias de esta sala de 14-7-1999 y 6-4-2001. (STS 2-14/02/2003-317/2001).
3. Tentativa y consumacin
Reflexionando sobre los delitos de robo y hurto, cuando de deslindar la figura
plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado
por la racional postura de la "illatio", que centra la lnea delimitadora o fronteriza no
en la mera aprehensin de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separacin de
la posesin material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa
sustrada por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva
disposicin del objeto material. Y ello en base a que los verbos "apoderar" y "tomar",
requisito formal y ncleo o esencia de la definicin ofrecida por los artculos 234 y 237,
implica la apropiacin de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y
disposicin de su legtimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y
autonoma decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisndose
por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de sntesis, haberse alcanzado el mo-
mento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad
propia y caracterstica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera
sea de modo momentneo, fugaz o de breve duracin. (STS
2-26/05/1998-2468/1997).
235. [506]El hurto ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos:
1 Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfi-
co [507].
2 Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio
pblico, siempre que la sustraccin ocasionare un grave quebranto a ste o una
situacin de desabastecimiento [508].
3 Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustra-
dos, o se produjeren perjuicios de especial consideracin.
4 Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se
haya realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima [509].
5 Cuando se utilice a menores de catorce aos para la comisin del delito.

235. El hurto ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos:
1. Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico.
2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico,
siempre que la sustraccin ocasionare un grave quebranto a ste, o una situacin de
desabastecimiento.
3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados,
o se produjeren perjuicios de especial consideracin.
4. Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se haya
realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 235 CP, pues ha

introducido el apartado 5, para castigar como figura agravada cuando en el hurto se
utilice menores de 14 aos.
aplicable.
1. Cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico
La interpretacin amplia de la consideracin de un bien como de inters cultural,
histrico o artstico, aunque no rena los requisitos formales de orden administrativo,
[507] Vanse art. 46 CE; y art. 77.7 CPM
[508] Vanse arts. 250.1, 281 y 432.2 de la presente Ley
[509] Vase art. 77.2 CPM; y arts. 67, 250.1 y 264.1 de la presente Ley
contemplados en la Ley del Patrimonio Histrico de 1985 (inclusin en Inventario

general, etc.), aplicable al tiempo de los hechos enjuiciados y precedente de la hoy
vigente, de 21 de enero de 1994, viene establecida en el propio artculo 46 de la Cons-
titucin Espaola que encomienda a los Poderes pblicos la conservacin del patri-
monio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa "(...) cualquiera que sea
su rgimen jurdico y su titularidad".
A efectos de la calificacin penal del supuesto especialmente agravado del delito de
Hurto, por recaer ste sobre bienes de tal naturaleza, ya deca la STS de 12 de noviembre
de 1991 que "La circunstancia sptima del art. 506 se introduce por la Reforma de 1983
y no hace sino obedecer al mandato constitucional, el cual viene a resolver la cuestin
de si tal proteccin penal exige una previa declaracin administrativa que resuelva la
integracin de los bienes del patrimonio histrico, cultural o artstico. As lo vinieron
a exigir los Proyectos de Reforma de 1980 y 1982, pero tal exigencia desapareci en el
Proyecto de Reforma Urgente y Parcial de 1983. Y ste es el criterio que se ha impuesto
en la doctrina cientfica en tanto que el precepto constitucional no exige la previa de-
claracin administrativa y permite que se acte la proteccin penal cualquiera que sea
el rgimen jurdico de los bienes y su titularidad. As lo entiende tambin la Jurispru-
dencia (vid. S. 6-6-1988), no obstante la aparicin de la Ley de 25-6-1985 sobre Regu-
lacin del Patrimonio Histrico, de carcter administrativo".
Ante la claridad y acierto de semejante pronunciamiento an podra objetarse, en
el caso que nos ocupa, que no se est discutiendo aqu la concurrencia de la calificacin
jurdico-penal de los Hechos, sino las consecuencias civiles derivadas de los resultados
de la infraccin.
Pero a ello habra que responder insistiendo, de nuevo, en el contenido del artculo
46 de la Constitucin, en lo que hace referencia a la necesidad de conservacin de
nuestro Patrimonio colectivo, sin distincin entre los medios para lograr esa finalidad,
de los que la mayor severidad en la persecucin penal de las conductas atentatorias
contra el mismo no es ni el nico ni, incluso, el ms eficaz.
Por cuanto, las razones que se ofrecen para justificar la aplicacin de la especfica
agravante del delito aun mayor virtualidad habrn de tener en orden a la plena rein-
tegracin del patrimonio, cuando de la conservacin del mismo estamos hablando.
Pues, en este caso, la interpretacin de las normas de naturaleza civil ha de seguir
idntica direccin protectora, extensiva y material, a la luz del mandato constitucional
que al Poder Judicial, como Poder Pblico que a la postre es, plenamente vincula.
El objeto de nuestro anlisis se desplaza en este momento, a la postre, hacia el
verdadero carcter de la obra en contienda. Ya que, si bien esa caracterizacin, como
hemos visto, ha de verse despojada, a los efectos que aqu nos interesan de proteccin
patrimonial, de todo requisito formal de carcter administrativo, ello no quiere decir,
obviamente, que la afirmacin de su inters cultural no haya de asentarse debidamente

en una argumentacin suficiente. (STS 2-12/02/2003-1915/2001).
2. Cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico
El delito de desrdenes pblicos y los delitos de robo y hurto coinciden en sus
elementos objetivos, cuando estos ltimos, tras la reforma operada por la Ley Orgnica
25-6-1983, presentan como supuestos agravados -arts. 506.6. y 516.1.- el que se trate
de cosas destinadas a un servicio pblico cuando se produjera grave perturbacin del
servicio. Se produce un concurso de normas y no concurso de delitos, entre tales su-
puestos agravados de robo y hurto y el delito de desrdenes pblicos, al resultar in-
compatibles, concurso que debe ser resuelto, conforme al principio de especialidad,
aplicando este ltimo precepto si los sujetos actan impulsados por el deseo o voluntad
de lesionar el orden o paz pblica, elemento subjetivo especializante que estar ausente
en los antes referidos subtipos patrimoniales, en los que el apoderamiento de cosas
destinadas al servicio pblico responde exclusivamente a miras lucrativas [cfr. SS.
20-11-1991 y 2-10-1992].
As las cosas, y dado que el nico nimo que diriga la accin del procesado se cie
al deseo de obtener un enriquecimiento patrimonial con la sustraccin del hilo de cobre
y habida cuenta de que no se describe en el relato histrico ninguna forma tpica de
robo, procede estimar el nico motivo del recurso, ya que los hechos declarados pro-
bados no son constitutivos de delito de desrdenes pblicos y s, por el contrario, de
un delito de hurto agravado. Esta Sala, en SS. 31 enero, 14 marzo y 4 noviembre 1991,
estimando los correspondientes recursos interpuestos, ha condenado por delitos de
hurto, con la concurrencia de la agravante especfica de tratarse de cosas destinadas al
servicio pblico con grave perturbacin del servicio, a los anteriormente acusados por
delito de desrdenes pblicos.
El hilo de cobre sustrado ha sido valorado en 200.000 pesetas, incardinndose, por
consiguiente, la conducta del procesado en un delito de hurto previsto y penado en los
arts. 514, 515 y 516.1., todos del Cdigo Penal, lo que determina la estimacin del
nico motivo del recurso. (STS 2-03/12/1992-81/1989).
3. Especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados o se produjeren per-
juicios de especial consideracin
Se trata de una accin perfectamente diferenciada de las constitutivas de delito de
estafa, y, por tanto, punible conforme a la previsin del art. 234 Cdigo Penal. En este
caso, en relacin con el art. 235,3 y 4 Cdigo Penal, a tenor del valor de lo sustrado
y del abuso de las condiciones personales de la vctima. Y es que, en efecto de un lado,
las monedas y las joyas fueron tasadas en ms de 3 millones de las antiguas pesetas,
importe que, como bien seala el Fiscal, est por encima de la cantidad de 2 millones
en que en la jurisprudencia de esta sala referida a la poca de los hechos (por todas STS
1702/2002, de 15 de octubre) sita el umbral de la agravacin. Y, por otro, es claro que

la conducta de apoderamiento que se examina tuvo lugar con prevalimiento de las
limitaciones de la perjudicada, que la situaron en la posicin de inferioridad respecto
del acusado, sobre la que la sentencia informa con amplitud. (STS
2-26/04/2006-298/2005).
4. Vctima en grave situacin econmica
En este sentido, es clara la improcedencia tambin de los motivos, puesto que la
descripcin narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Au-
diencia es de sobra bastante e idnea para alcanzar su conclusin condenatoria respecto
de las dos infracciones aqu cuestionadas.
De una parte, al afirmarse que el valor de las joyas sustradas superaba con creces
las cincuenta mil pesetas (300 euros), en cuanto a varias de ellas y por las propias
caractersticas que se describen en los Hechos Probados (pulseras, cadenas, medallas,
broches, etc. de oro, algunas incluso con piedras preciosas), complementados con la
motivacin contenida en el apartado A) del Fundamento Jurdico Tercero, de indu-
dable vocacin fctica, y que dichas sustracciones se llevaron a cabo en diversos tiem-
pos, se est configurando el soporte fctico para la aplicacin del tipo del delito de
Hurto continuado, al que penolgicamente resulta de aplicacin, con carcter general
el artculo 74.1 del Cdigo Penal, as como, especficamente, para las infracciones con-
tra el patrimonio como la presente, el apartado 2 de ese mismo precepto.
Afirmaciones que, por otro lado, se sostienen sobre una base probatoria que, aun-
que no pueda ser objeto de discusin en el seno de la va casacional en que nos encon-
tramos, s que hay que recordar que es plenamente bastante, de acuerdo con lo argu-
mentado en el Fundamento Jurdico Primero, apartado 3, de la Sentencia recurrida.
Del mismo modo que la aplicacin del supuesto agravado del artculo 235.4 del
Cdigo Penal, por haber abusado el autor del delito de las circunstancias personales de
la vctima, queda justificada con la referencia contenida en los Hechos Probados a la
carencia de autonoma personal de una de las vctimas que "(...) a causa de una demencia
senil, presentaba un deterioro cognitivo severo (...)". Aplicacin que, posteriormente,
se argumenta igualmente, de modo explcito, mediante el razonar contenido en el
apartado A) del Fundamento Jurdico Tercero de la Resolucin de la Audiencia, ex-
tendindola tambin a la otra vctima, que fue expoliada aprovechndose de que se
encontraba dormida al tiempo de producirse los sucesivos atentados contra su patri-
monio. (STS 2-30/06/2004-1041/2003).
5. Abusando de las circunstancias personales de la vctima
Respecto al error de derecho, denuncia la aplicacin indebida de la agravacin por
abuso de confianza pues la mera existencia de una relacin laboral no supone la con-
currencia de la agravacin por el abuso de confianza. La desestimacin es procedente,
pues de acuerdo a una reiterada jurisprudencia, la agravacin deber aplicarse en

aquellos supuestos en los que sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes
jurdicos lesionados por ste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra
de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de la confianza existente. El hecho pro-
bado es claro en la descripcin de la situacin de confianza generada entre el sujeto
pasivo y activo del delito, por el que el primero tiene acceso libre a la vivienda, con la
tenencia de las llaves para el desarrollo de una relacin laboral como empleada de hogar
desarrollndose los hechos en los meses de verano cuando la acusada se encontraba
sola en la vivienda a la que acuda para realizar su trabajo. (STS
2-31/05/2007-1599/2006).
236. [510]Ser castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueo de
una cosa mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la
tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre
que el valor de aqulla excediere de 400 euros [511].
El quinto y ltimo motivo se formula, al amparo del artculo 849.1 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, por infraccin de Ley consistente en la indebida aplicacin
del artculo 236 del Cdigo Penal. La tesis del recurrente, que de manera incorrecta
mezcla con la invocacin del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.2 de la
Constitucin Espaola ajeno al concreto alegato desarrollado en el motivo, es, una vez
ms, que la exigencia tpica de que el tercero sea poseedor legtimo no concurre en este
caso. Para ello razona en un doble sentido:
A) De una parte rechaza que sean sinnimos embargo y posesin de tercero y que
sta exista cuando no se designa depositario del bien embargado; de donde viene a
deducir que no constando la existencia de depositario respecto a su vehculo, ste sigui
en posesin de su dueo. Sin embargo el relato histrico de la sentencia, cuyo respeto
absoluto es inexcusable en esta va de casacin, pone de relieve no slo que se trab
embargo de la furgoneta permaneciendo inicialmente el vehculo en poder del acusado
a resultas del procedimiento abierto, sino tambin que tras ser adjudicado en venta
directa a un tercero y ante la negativa de aqul a entregarlo "la Unidad de Recaudacin
de Elche nm. 3/05 dio orden de precinto del vehculo embargado para entrar en po-
sesin del mismo y poderlo entregar a dicho adjudicatario", y que "tras ser hallado en
[511] Vanse arts. 455 y 623.2 de la presente Ley
la C/ Juan Mir 4 fue trasladado al depsito sito en la Carretera Casas de Len km 1

de Elche desconectando la batera"; lugar al que acudi el acusado apoderndose del
mismo. Tal relato histrico, completado con los datos fcticos de la fundamentacin
en que se afirma que en el depsito qued a cargo, en su calidad de depositario de la
persona que actuaba como cooperante en las ejecuciones de la Tesorera de la Seguridad
Social, pone de relieve la desposesin del propietario y la adquisicin de la posesin
material por la persona a cuyo cargo el vehculo qued (artculo 438 CC) siendo evi-
dente as la posesin del tercero cuando el propietario lo sustrajo.
B) De otra parte se niega la legitimidad de esa posesin por razn de las irregula-
ridades administrativas que segn su criterio existieron. Al respecto se dan por repro-
ducidos los razonamientos que sobre este particular quedaron expresados en el fun-
damento anterior desestimndose este alegato.
El motivo debe pues desestimarse. (STS 2-20/07/1998-1298/1997).
CAPTULO II
De los robos [512]
237. Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de
las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde
stas se encuentran o violencia o intimidacin en las personas [513].
1. Ajenidad de la cosa
Con relacin a las zapatillas sobre las que recay el acto de apoderamiento del
acusado ejercitado violentamente con el empleo de un instrumento peligroso -el casco
de una botella que rompi y con el que golpe la cabeza de la vctima- la Sentencia no
dice que perteneciera a sta. Dice que las "portaba" es decir que las tena consigo; pero
no que fueran suyas. La ajenidad respecto al acusado no queda clara en la Sentencia:
ni se afirma ni se descarta que no fueran del acusado, que podra en esa hiptesis haber
recuperado lo suyo, quitndoselo violentamente a quien lo tena consigo. Ante esa
ambigedad sobre tal elemento de la ajenidad, que se corresponde con las manifesta-
ciones de todos ellos acerca de que la pelea se inici por querer el ahora recurrente
recuperar lo que era suyo, no es posible apreciar el delito de robo por faltar en el factum
de la sentencia la exigencia del elemento normativo de la ajenidad de la cosa.
[512] Vanse arts. 282 bis y 795 LECrim

[513] Vanse arts. 245, 455 y 623.3 de la presente Ley
Pero a partir de la exclusin de la ajenidad, y de la consideracin de ser suyo aquello

que violentamente arrebat el recurrente a quin lo tena o posea, el hecho es consti-
tutivo de un delito de realizacin arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP , por
el empleo de la violencia, actuando fuera de las vas legales, para la recuperacin de lo
propio, haciendo uso en este caso adems de un objeto peligroso. (STS
2-21/11/2008-11175/2007).
2. Diferencia con el delito de extorsin
De conformidad con la doctrina cientfica y la jurisprudencia de esta Sala (por
todas SS.T.S. de 18 de septiembre de 1.998 y 21 de octubre de 2.004), la conducta
delictiva se integra por elementos de carcter subjetivo y objetivo y, dentro de estos
ltimos, por el contenido principal de esa conducta y los medios empleados en la me-
cnica comisiva para alcanzar aqul.
As, a semejanza de tantos otros delitos contra el patrimonio, en concreto los de-
nominados "de enriquecimiento", es necesario que la accin est presidida por el nimo
de lucro de su autor, nimo de provecho o de utilidad, es decir, por el deseo de obtencin
de un beneficio para s mismo o para tercero.
Pero lo que constituye el ncleo mismo de la infraccin es la finalidad perseguida
de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad, la ejecucin de un acto dispositivo
sobre la totalidad o parte de su patrimonio, bien se trate de un simple acto informal o
un negocio jurdico, de mayor complejidad y ms elaborada confeccin ("conducta
condicionada").
En cualquier caso, ese "acto" nunca podr ser el de la mera entrega de la cosa pre-
tendida por el autor del delito pues, en ese caso, nos hallaramos ante un robo.
Adems, es tambin requisito imprescindible para la existencia de la extorsin, que
el acto al que se compele a la vctima pueda producir un perjuicio patrimonial para ella
misma o para un tercero.
Pero no es preciso que ese perjuicio llegue a producirse, ni siquiera que llegue a
ejecutarse el acto dispositivo, para considerar consumada la infraccin, que alcanza esa
consumacin con el mero hecho de que el sujeto pasivo lleve a cabo el acto o negocio
jurdico compelido. Lo restante pertenecer ya no a las fases de ejecucin del ilcito
sino a las de su agotamiento.
Junto a este elemento de la conducta delictiva que integra el ncleo y la finalidad
esencial, como elemento instrumental para alcanzar ese objetivo, se encuentra el em-
pleo de la violencia o intimidacin ("conducta condicionante"). (STS
2-22/10/2009-592/2009).
3. Concurso con el delito de detencin ilegal
Cuando se trata de establecer la relacin jurdico-penal de los delitos de robo con
intimidacin y detencin ilegal, la doctrina de esta Sala aplica el concurso de normas
o de leyes nicamente en aquellos supuestos de mnima duracin temporal, en los que

la detencin, encierro o paralizacin del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio
central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensin
de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente nece-
sario para efectuar el despojo conforme al "modus operandi" utilizado, por entender
que en estos supuestos, y nicamente en ellos, la detencin ilegal queda absorbida por
el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidacin afecta, an cuando
sea de modo instantneo, a la libertad deambulatoria de la vctima. En los dems casos,
cuando ni la accin de robo con violencia o intimidacin, ni la accin de detencin
ilegal, por s solos, abarcan completamente el injusto contenido de los hechos, no nos
encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especiali-
dad del art. 8 C.P., el delito de robo absorba una privacin momentnea de la libertad
de la vctima de la accin depredatoria nsita en la dinmica comisiva, sino ante un
concurso de las diferentes infracciones que deben calificarse y sancionarse como delitos
autnomos, aplicando los dos tipos penales para poder abarcar totalmente el desvalor
de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneracin de dos bienes jurdicos diferentes
y penalmente tutelados de forma autnoma (por todas, SS.T.S. de 23 de junio, 22 de
noviembre de 2.000 y 17 de junio de 2.002). (STS 2-22/10/2009-592/2009).
4. Consumacin
La consumacin del robo se determina en funcin del efectivo desapoderamiento
de lo ajeno. No depende de que lo sustrado alcance o no las iniciales expectativas de
lucro que impulsaran al sujeto. Apoderarse de algo aunque sea menos de lo esperado
no es tentativa, porque la imperfecta ejecucin se determina en funcin de la accin
descrita en el tipo de robo, y por lo tanto, con el apoderamiento de algo el robo se
consuma, aunque lo sustrado sea menos de lo buscado o su valor resulte inferior al
considerado por el agente.
En este caso el acusado entr en la vivienda para sustraer lo que encontrara. Y de
hecho sustrajo un objeto que se llev, consumndose as el robo. La cosa sustrada era
un objeto ajeno, y como tal propiedad de un tercero. Cualquiera que sea su valor la
cosa fue sustrada y por ello el robo consumado. (STS 2-12/03/2009-10816/2008).
5. Coautora
Una de las teoras ms aceptadas para conformar la autora es la que la identifica
con el dominio funcional del hecho. Sern, pues, coautores los que co-dominan fun-
cionalmente el hecho que se subsume en la conducta tpica. Y ese dominio funcional
del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corres-
ponde en la divisin del trabajo, integrado en la decisin conjunta al hecho. En esa
decisin conjunta o comn aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que
se divide la realizacin del hecho.
Esa divisin de aportes o tareas tambin se presenta entre autores y cmplices o

cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin
ms sea suficiente para construir la coautora. Constituye una condicin, pero no la
nica, de la coautora. Esta surge cuando a la decisin comn acompaa una divisin
de papeles o tareas que no importe subordinacin de unos respecto de otro o de otros
y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que
se va a realizar.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el relato fctico de la
sentencia, aparece recogida la decisin conjunta o comn que adoptaron A. y D. para
sustraer los efectos de valor que J.L. tuviera en su domicilio, aprovechndose de que
tenan la disposicin sobre la llave de la vivienda que el citado J.L. haba extraviado
cuando se encontraba en compaa de esos dos acusados. Y no slo ha existido ese
acuerdo previo sino que fue seguido de la ejecucin del plan, con el reparto de papeles,
consistente en que D. alejara a J.L. de su domicilio mientras A. sustraa los efectos de
valor que haba en su interior, y parte de esos efectos estuvieron en poder de D. que se
los entreg a otros acusados.
La doctrina que se ha dejado expuesta sobre la coautora es perfectamente predi-
cable, en lo que concierne al aporte realizado por el acusado D., pudindose afirmar
que gozaba del dominio funcional en la sustraccin de los efectos del interior de la
vivienda de J.L., constituyendo, pues, un supuesto de coautora y no de complicidad.
(STS 2-18/04/2008-1816/2007).
6. Complicidad
Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, con-
sistente en la realizacin de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del
hecho delictivo, que renan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o peri-
fricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propsito cri-
minal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente
y eficaz a la realizacin de aqul, cfr. SS de 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 , y
ltimamente, sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cmplice es un auxiliar
del autor, que contribuye a la produccin del fenmeno delictivo a travs del empleo
anterior o simultneo de medios conducentes a la realizacin del proyecto que a ambos
les anima, participando del comn propsito mediante su colaboracin voluntaria
concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se
trata de una participacin accidental y no condicionante, de carcter secundario o
inferior (sentencia de 10 junio 1992) que se distingue de la coautora en la carencia del
dominio funcional del acto, y de la cooperacin necesaria en el carcter secundario de
la intervencin.
El factum lo que declara probado es una participacin directa, activa y de primer
grado del acusado A., cuando seala l en compaa de otro individuo identificado y
de otros dos no identificados se dirigieron, previamente concertados, en un automvil

al domicilio de las vctimas, y, mientras uno permaneca en el vehculo, los restantes
entraron en el domicilio encapuchados y portando uno de ellos una pistola, donde les
redujeron, ataron, intimaron a la entrega de dinero, apoderndose de 6.450 euros,
sorprendiendo y atando tambin a un vecino, permaneciendo all durante una hora,
hasta que sorprendidos por la Polica previamente alertada por el dueo de la casa,
intentaron darse a la fuga, siendo detenido A. llevando consigo los 6.450 euros sus-
trados, llaves de un coche y unos grilletes (STS 2-20/05/2009-11496/2008).
7. Animo de lucro
En la Sentencia de instancia se declara probado que el acusado "crey que en su
casa -se refiere a la vivienda de las dos vctimas- poda encontrar dinero o algn objeto
de valor que llevarse en su provecho". Este dato sobre la creencia del sujeto denota ya
el nimo de lucro que inspiraba su accin. Pero adems al describir lo materialmente
realizado afirma que "registr precipitadamente el dormitorio en busca de algo de va-
lor" y aade que se llev "para s un libro de pastas marrones encuadernado como una
cartera y con dos fotografas familiares".
El nimo de lucro se desprende razonablemente de su depredatorio comporta-
miento, y su concurrencia depende del propsito que animaba su accin, no del mayor
o menor xito del lucro buscado por el sujeto, que es ya cuestin que atae al desarrollo
consumativo. (STS 2-12/03/2009-10816/2008).
238. Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el
hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes [514]:
1) Escalamiento.
2) Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana [515].
3) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sus-
traer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
4) Uso de llaves falsas [516].
5) Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda.
El artculo 237 se refiere al empleo de fuerza (tpica) para acceder al lugar donde
las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latn "accedere",
[514] Vase art. 328 LECrim; y art. 239 de la presente Ley

acercarse. Entre los significados del trmino, segn el DRAE, est "entrar en un lugar
o pasar a l". Acceso, por su parte, significa "accin de llegar o acercarse" y tambin
"entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinnimos de acceder, tiene entre
sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la accin que describen dichos
trminos con el apoderamiento de las cosas que se encuentran en un lugar, debe com-
prenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada fsica en el
lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto a las cosas que en l se encuentran,
mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hbil para extraerlas.
La decisin cuestionada se apoya en que la tarjeta no fue usada "para acceder al
lugar donde se encontraba el dinero, sino que es el dinero el que result expulsado al
exterior de forma mecnica una vez accionado el nmero secreto en el teclado". De este
modo, aqulla, no fue "utilizada como llave para abrir el continente en cuyo interior se
hallaba depositado el dinero. No concurre as el supuesto legal de acceso al interior de
un espacio cerrado, contingencia que, con arreglo al principio de legalidad, desplaza
la conducta enjuiciada fuera de la norma punitiva" tomada en consideracin.
Al razonar as, centrndose de la manera en que lo hace en la consideracin del
artculo 237 del Cdigo Penal y en la formulacin tpica "acceder a un lugar", la sala de
instancia no tiene en cuenta adems las prescripciones del artculo 239 y del 238 del
mismo texto legal. En efecto, el artculo 238 considera reos del delito de robo con fuerza,
entre otros, a quienes ejecuten el hecho sirvindose de llaves falsas. El artculo 239,
ltimo prrafo, asimila las tarjetas magnticas a las llaves convencionales. Y el mismo
artculo 238, en su nmero tercero considera fuerza tpica el descubrimiento de las
claves de objetos cerrados o sellados para sustraer su contenido. Siendo as, y teniendo
en cuenta los posibles significados del trmino "acceder" empleado en el artculo 237,
hay que entender que la propia ley penal prescribe que actuar como aqu se hizo es una
forma de acceso a los bienes que resulta punible a ttulo de robo, pues se accede a un
lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza tpica, en este caso
mediante llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aqul. De este modo,
se da la circunstancia de que el acusado se sirvi de una llave falsa en el sentido legal y
del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior
y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta tpica segn los art-
culos 237, 238 y 239 del Cdigo Penal.
En este sentido se ha pronunciado esta Sala en STS n 257/2000, de 18 de febrero y
las que en ella se citan; STS n 2016/2000, de 26 de diciembre y STS n 1313/2001, de
25 de junio. (STS 2-22/01/2004-1932/2003).
El artculo 238 del Cdigo, aunque no es definidor del delito de robo con fuerza
en las cosas, si es integrador del tipo cuando seala los diversos medios que pueden ser
utilizados en su comisin, medios y tiles que segn ha sealado la jurisprudencia
(vase como ms reciente la de 10 Dic. 1999) tienen el carcter de "numerus clausus"
de tal forma que no pueden extenderse por analoga ni aparecer descritos de forma
inconcreta, porque precisamente lo que caracteriza al robo con fuerza en las cosas es
la coordinacin de dos acciones distintas que funcionan en una relacin de medio a
fin, ste (el fin) consiste en la apropiacin de lo ajeno, aqul (el medio) en la utilizacin
de alguno de los vehculos o circunstancias sealadas y concretadas en el artculo 238,
de tal manera que si falta el segundo elemento no se puede hablar de robo sino sim-
plemente de hurto.
En el caso de autos la Sala sentenciadora considera aplicable la circunstancia 3 de
ese precepto cuando dice "fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados o forzamiento de sus cerraduras (...)". Obvio es decir que esa clase
de violencia no fue de modo alguno empleada por los agentes comisores, segn se
deduce de las propios hechos que se declaran como probados. Pero es ms, aunque
entendisemos que la cita de esa circunstancia 3 es consecuencia de un simple error
material y lo que se quiso aplicar fue la circunstancia 2, las consecuencias son las
mismas pues la propia sentencia desecha que hubiera "fractura de puerta" al indicarnos,
segn hemos visto, que la puerta en cuestin no presentaba daos de clase alguna.
Finalmente, y agotando las posibilidades, podra pensarse que lo que se emple para
abrir el establecimiento fue una llave falsa, pero esto tambin es desechable en cuanto
no consta de modo alguno, segn la propia sentencia, las caractersticas del objeto
empleado en la apertura y no poderse incluir en ninguna de las definiciones contenidas
en el artculo 239, a no ser que hiciramos una interpretacin extensiva de su nmero
3, interpretacin que lgicamente nos est vedada.
Por lo expuesto, no se pueden calificar los hechos como constitutivos de robo con
fuerza en las cosas, sino de simple hurto. Y a su vez, al no constar el valor de los paquetes
de tabaco que se dicen sustrados, y en todo caso al ser inferior necesariamente a cin-
cuenta mil pesetas, tampoco se puede hablar de delito de hurto sino en todo caso de la
falta prevista en el art. 623.1 de Cdigo (STS 2-28/09/2001-3505/1998).
239. [517] Se considerarn llaves falsas [518]:

1. Las ganzas u otros instrumentos anlogos.
2. Las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que
constituya infraccin penal.
3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la
cerradura violentada por el reo.
A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas
o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro
instrumento tecnolgico de eficacia similar.

239. Se considerarn llaves falsas :
1) Las ganzas u otros instrumentos anlogos.
2) Las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que
3) Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la
cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artculo, se consideran llaves
las tarjetas, magnticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a dis-
tancia.

introducido el inciso final del ltimo prrafo, esto es, y cualquier otro instrumento
tecnolgico de eficacia similar.
aplicable.
El artculo 237 se refiere al empleo de fuerza (tpica) para acceder al lugar donde
las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latn "accedere",
acercarse. Entre los significados del trmino, segn el DRAE, est "entrar en un lugar
o pasar a l". Acceso, por su parte, significa "accin de llegar o acercarse" y tambin
"entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinnimos de acceder, tiene entre
sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la accin que describen dichos
trminos con el apoderamiento de las cosas que se encuentran en un lugar, debe com-
prenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada fsica en el
lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto a las cosas que en l se encuentran,
mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hbil para extraerlas.
La decisin cuestionada se apoya en que la tarjeta no fue usada "para acceder al
lugar donde se encontraba el dinero, sino que es el dinero el que result expulsado al
exterior de forma mecnica una vez accionado el nmero secreto en el teclado". De este
modo, aqulla, no fue "utilizada como llave para abrir el continente en cuyo interior se
hallaba depositado el dinero. No concurre as el supuesto legal de acceso al interior de
un espacio cerrado, contingencia que, con arreglo al principio de legalidad, desplaza
la conducta enjuiciada fuera de la norma punitiva" tomada en consideracin.
Al razonar as, centrndose de la manera en que lo hace en la consideracin del
artculo 237 del Cdigo Penal y en la formulacin tpica "acceder a un lugar", la sala de
instancia no tiene en cuenta adems las prescripciones del artculo 239 y del 238 del
mismo texto legal. En efecto, el artculo 238 considera reos del delito de robo con fuerza,
entre otros, a quienes ejecuten el hecho sirvindose de llaves falsas. El artculo 239,
ltimo prrafo, asimila las tarjetas magnticas a las llaves convencionales. Y el mismo
artculo 238, en su nmero tercero considera fuerza tpica el descubrimiento de las
claves de objetos cerrados o sellados para sustraer su contenido. Siendo as, y teniendo
en cuenta los posibles significados del trmino "acceder" empleado en el artculo 237,
hay que entender que la propia ley penal prescribe que actuar como aqu se hizo es una
forma de acceso a los bienes que resulta punible a ttulo de robo, pues se accede a un
lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza tpica, en este caso
mediante llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aqul. De este modo,
se da la circunstancia de que el acusado se sirvi de una llave falsa en el sentido legal y
del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior
y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta tpica segn los art-
culos 237, 238 y 239 del Cdigo Penal.
En este sentido se ha pronunciado esta Sala en STS n 257/2000, de 18 de febrero y
las que en ella se citan; STS n 2016/2000, de 26 de diciembre y STS n 1313/2001, de
25 de junio. (STS 2-22/01/2004-1932/2003).
El art. 238 del Cdigo Penal incluye en los supuestos de fuerza tpica el uso de
llaves falsas y el nmero 2 del art. 239 del mismo texto legal considera llave falsa las
llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya
infraccin penal. La jurisprudencia de esta Sala entendi por llave falsa los supuestos
de uso de la llave legtima cuando no se est autorizado incluido los casos de sustraccin
de llaves olvidadas y extraviadas (Cfr. SS. 27 de mayo de 1985, 26 de marzo de 1982 y
1 de julio de 1981) a pesar de que el texto legal se refera exclusivamente a "las llaves
legtimas sustradas al propietario". Otras sentencias, como es exponente la de 22 de
diciembre de 1997, han venido entendiendo que la palabra "sustradas" se ha identifi-
cado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueo con
una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la Sentencia de 27 de junio de
1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que cons-
tituya infraccin penal" ha de entenderse los casos de robo, hurto, "retencin indebida",
accin engaosa o, en definitiva "por un medio que constituya infraccin penal", entre
lo que incluye la apropiacin indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las
faltas.
En el supuesto que examinamos, la calificacin de uso de llaves falsas ha sido co-
rrecta ya que encaja sin duda en un caso de llaves legtimas obtenidas por un medio
que constituya infraccin penal, aunque sea al nivel de falta, al apoderarse de un bien
mueble ajeno perteneciente a otra persona sin su autorizacin. De ah que haya sido
correcto el criterio del Tribunal de instancia de considerar los hechos como constitu-
tivos de un supuesto de fuerza tpica (STS 2-25/06/2001-88/2000).
La expresin o denominacin legal fuerza en las cosas aplicada a una de las especies
del delito de robo constituye desde luego un concepto normativo no coincidente con
su significado literal-gramatical o vulgar, debiendo necesariamente concurrir en los
hechos para entender la existencia de fuerza, alternativamente, alguna de las circuns-
tancias referidas en el artculo 238 CP, que constituye una enumeracin cerrada, de
forma que cualesquiera otra circunstancia no sera subsumible bajo la previsin legis-
lativa del robo con fuerza en las cosas.
Siendo ello as, el uso de llaves falsas, nmero 4 del artculo citado en ltimo lugar,
no implica el desarrollo de una especial fuerza o presin para acceder al lugar donde
se encuentren las cosas muebles ajenas, sino el empleo de un medio que permita dicho
acceso sin causar daos o desmedros, fundamentndose su autonoma frente al hurto,
verdadero tipo bsico contra la propiedad (artculo 234 CP), en circunstancias relativas
tanto a la defensa desplegada por el propietario o poseedor legtimo de las cosas cuya
sustraccin se pretende como en la mayor astucia o habilidad del agente.
La Jurisprudencia de esta Sala s puede afirmarse que ha consolidado un concepto
jurdico relevante desde la perspectiva del delito de robo a lo largo del tiempo por lo
que hace al entendimiento de la expresin normativa llave falsa que, a su vez, el propio
legislador de 1995 expresa en el hoy artculo 239 CP, antes 510, ampliando los supuestos
de la consideracin legal del instrumento referido.
As, la STS 5-11-1987, se refiere en relacin al antiguo 504.4, "uso de llaves falsas,
ganzas u otros instrumentos semejantes", a haber sido interpretado por la doctrina
de esta Sala "en el sentido de que el empleo de cualquier instrumento, distinto de la
llave legtima, que resulte idneo para abrir una puerta cerrada, se constituye en medio
de fuerza que convierte en delito de robo la sustraccin de la cosa mueble ajena, lo que
quiere decir que la semejanza exigible entre las llaves falsas y ganzas y cualquier otro
instrumento es de ndole meramente funcional y no morfolgico", bastando que el
instrumento en la prctica sea apto para accionar un mecanismo de cierre de una puerta
dejando abierto y expedito lo que previamente estaba cerrado. Las SSTS 6-3-1989 y
27-2-1990, inciden en que el concepto de llaves falsas no se corresponde con el signi-
ficado vulgar y usual de la misma sino que es eminentemente funcional. La STS
20-9-1990, tratndose del supuesto tan debatido en su momento de las tarjetas ban-
carias o de crdito, incide en lo anterior, haciendo especial hincapi en que dicha fun-
cionalidad, que permite entender como llaves las referidas tarjetas, lo que "no agravia
el principio de legalidad porque no existe una extensin analgica de 'llave' superadora
del artculo 25 CE, sino una simple aplicacin analgica expresamente autorizada en
el Texto penal bajo la frmula legal de enumerar o mencionar previamente algunos
medios concretos, de suerte que el juicio de semejanza o analoga no queda entregado
a la libre valoracin del Tribunal", lo que es relevante como despus veremos. La de

8-5-1992 que se ocupa extensamente de la cuestin en relacin tambin especialmente
con las tarjetas y la doble funcin de las mismas como llaves en sentido estricto que
permiten acceder al continente donde se ubica el cajero y como instrumento que activa
el funcionamiento de este ltimo. Tambin la 25-4-1996, y, por ltimo, la de
16-3-1999que compendia la anterior doctrina al respecto tambin en un caso de tarjetas
magnticas, afirmando, a los efectos del delito de robo, "que la llave no tiene que ser
un instrumento metlico o compuesto de un material determinado, como dice la de-
finicin primera que nos ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, pudiendo ser de cualquier material y cualquiera que sea el mecanis-
mo de apertura o cierre, exigindose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal
mecanismo sin producir rotura, con cuya utilizacin conforme a su propio destino se
logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se
sustrae". Despus de la entrada en vigor del CP/1995, el ltimo prrafo del nuevo ar-
tculo 239 equipara a llaves por asimilacin legal las tarjetas, magnticas o perforadas,
y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.
Teniendo en cuenta la doctrina precedente y retomando el "factum" transcrito ms
arriba, el artificio empleado, a efectos de respetar el principio de legalidad, deber ser
incluido en la asimilacin legal del nmero 1 del artculo 239 CP, que se refiere a las
ganzas u otros instrumentos anlogos, y habida cuenta que se trata de un tipo cerrado
dicha analoga deber serlo en relacin con el artificio descrito por el propio legislador.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola explica el sustantivo ganza
en primer lugar como "alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con
que, a falta de llave, pueden correrse los pestillos de las cerraduras", de forma que
cualquier artificio que funcionalmente pueda servir para dicha finalidad debe ser re-
conducido a la cualidad de instrumento anlogo previsto por el legislador. En el pre-
sente caso, frente a lo afirmado por el recurrente, no se trata de la utilizacin de una
moneda por s sola, sino de su unin a la misma de un "hilo muy fino y papel de celofn"
que es lo que verdaderamente en su conjunto constituye el artificio o instrumento
idneo para conseguir el fin pretendido, que no es otro que liberar, abrindolo, el
mecanismo interior de la mquina que expende el tabaco solicitado y la devolucin del
cambio correspondiente, recuperndose la moneda introducida mediante el artificio
ideado por el recurrente. (STS 2-18/02/2000-504/1998).
El artculo 238 del Cdigo Penal incluye en los supuestos de fuerza tpica el uso
de llaves falsas y el nmero 2 del artculo 239 del mismo texto legal considera llave
falsa las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que
La jurisprudencia de esta Sala entendi por llave falsa los supuestos de uso de la
llave legtima cuando no se est autorizado incluidos los casos de sustraccin de llaves
olvidadas y extraviadas (cfr. Sentencias de 27 de mayo de 1985, 26 de marzo de 1982 y

1 de julio de 1981) a pesar de que el texto legal se refera exclusivamente a "las llaves
legtimas sustradas al propietario". Otras Sentencias, como es exponente la de 22 de
diciembre de 1997, han venido entendiendo que la palabra "sustradas" se ha identifi-
cado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueo con
una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la Sentencia de 27 de junio de
1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que cons-
tituya infraccin penal" ha de entenderse los casos de robo, hurto, "retencin indebida",
accin engaosa o, en definitiva, "por un medio que constituya infraccin penal", entre
lo que incluye la apropiacin indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las
faltas.
Lo cierto es que el legislador, al redactar el Cdigo Penal vigente, ha incluido junto
a los supuestos de llaves obtenidas por un medio que constituya una infraccin penal
aquellos otros en los que el apoderamiento de una cosa mueble ajena se utilizan las
llaves legtimas perdidas por el propietario. Y eso es lo que, segn el relato histrico de
la Sentencia de instancia, ha ocurrido en el presente caso, de ah que haya sido correcto
el criterio del Tribunal de instancia de considerar los hechos como constitutivos de un
supuesto de fuerza tpica.
Tampoco puede prosperar la pretensin de cuestionar la continuidad delictiva
apreciada en la Sentencia de instancia.
Como se expresa en las Sentencias de esta Sala de 2 de febrero y 25 de mayo de 1998,
el delito continuado no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones
u omisiones" o tambin infracciones contra bienes jurdicos. Aaden dichas Sentencias
que, a estas alturas de la evolucin doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no
es concebido como una mera ficcin jurdica destinada a resolver en beneficio del reo
los problemas de aplicacin de penas que plantea el concurso de delitos sino como una
verdadera "realidad jurdica" que permite construir un proceso unitario sobre una plu-
ralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.
Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que
responden a un nico fin o plan del autor, difcilmente aislables unos de otros, sur-
giendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a
travs de esa progresin de actos, se est construyendo la unidad objetiva y subjetiva
que jurdicamente se realiza a travs de la continuidad delictiva.
Y eso es lo que puede afirmarse respecto a los hechos que se declaran probados,
como acertadamente ha sido apreciado por el Tribunal sentenciador, ya que los acu-
sados, en cumplimiento del plan ideado en sus mentes para apoderarse del dinero que
haba en un domicilio ajeno, utilizando una llave que el usuario de la vivienda haba
extraviado, penetraron varias veces en su interior, logrando distintas cantidades de
dinero. (STS 2-07/02/2000-3788/1998).
240. El culpable de robo con fuerza en las cosas ser castigado con la pena de
prisin de uno a tres aos [519].
241. 1. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos cuando concurra

alguna de las circunstancias previstas en el art. 235, o el robo se cometa en casa
habitada, edificio o local abiertos al pblico o en cualquiera de sus dependen-
cias [520].
2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o ms
personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo
tenga lugar.
3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al
pblico, sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al
edificio y en comunicacin interior con l, y con el cual formen una unidad fsica.
La autocaravana, durante su ocupacin por su titular, debe ser considerada como

casa habitada en el sentido de este artculo, cuando rena todas las caractersticas de
una morada habitual. La ley establece el requisito de habitualidad implcitamente al
determinar que la ausencia del titular puede ser accidental. A "contrario sensu", se debe
entender que el uso como morada debe ser habitual, sin perjuicio de los dems ele-
mentos que caracterizan una morada. (STS 2-25/01/2002-104/2000).
Se dice textualmente, que el acusado penetr con nimo de obtener un beneficio
econmico ilcito, "en el interior de la vivienda del Jefe de Estacin", para lo cual pre-
viamente, rompi el cristal de una de las ventanas del dormitorio de la planta baja,
apoderndose de una serie de objetos que se describen en el mismo prrafo. Con esta
referencia la sentencia nos dice con claridad y precisin, que el local donde penetr era
la vivienda del Jefe de Estacin, con lo que nos sita de manera inequvoca ante la
existencia de una morada que constituye el lugar donde una o varias personas desa-
rrollan una parte de su actividad vital, erigindola en un espacio inmune a cualquier
intromisin que no est amparada por la ley. El legislador ha querido dotar de una
especial proteccin a estos recintos, por lo que supone de resguardo de la intimidad y
vivencias de sus titulares y, tradicionalmente, ha considerado como agravados los ata-
ques a la propiedad que llevan aparejada la invasin de esos espacios reservados (STS
2-16/11/2001-3979/1999).

[520] Vanse arts. 20.4, 67 y 202 de la presente Ley
Por local o edificio abierto al pblico hay que entender aquel cuyo acceso no est
limitado a determinadas personas sino que se encuentre libre para que pueda entrar
quien lo desee.
El problema radica en encontrar el fundamento de esta agravacin.
Conforme a la doctrina de esta sala (SS. de 7-11-1997 y 2-2-1998, entre otras) po-
demos encontrar dos razones que la justifican:
1. La peligrosidad para las dems personas que pudieran encontrarse en el lugar
del robo, ante posibles reacciones del ladrn caso de ser sorprendido y tratar de huir,
a semejanza de los casos en que estos hechos ocurren en casa habitada, en que se re-
conoce este fundamento en la agravacin correspondiente junto con el que le es ms
caracterstico: el atentado contra el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del
domicilio.
2. La vulneracin de la confianza de los titulares del local que, precisamente por
esa confianza en que cuantos all acceden se han de comportar de modo adecuado, lo
tienen abierto al pblico.
No parece que tales razones justifiquen el que estos hechos sean condenados con
la misma pena prevista para los casos en que concurre alguna de las agravantes espe-
cficas que el art. 235 prev para el delito de hurto, o para los casos de comisin del
robo en casa habitada, que son los equiparados en el art. 241 a los aqu examinados.
Pero hemos de ser respetuosos con el texto de la ley (art. 117.1 CE) y slo nos
corresponde aqu examinar si en el caso concreto se aplic o no correctamente el men-
cionado art. 241.
Hemos de partir de una doctrina muy reiterada, que se inicia con un acuerdo
adoptado en un pleno de esta sala celebrado el 22 de mayo de 1997 y recogida en
mltiples sentencias (16 y 27-6-1997, 10-7-1997, 27-11-1997, 10-3-1999, 17-3-1999,
11-5-1999, 24-11-1999 y particularmente la de 22-5-1998, que hace un estudio pro-
fundo del tema), en virtud de la cual, para que pueda aplicarse este tipo de robo con
fuerza en las cosas cualificado por haberse cometido en edificio o local abierto al pblico
o en cualquiera de sus dependencias, es necesario, no slo que se trate de lugar destinado
a una actividad que se desarrolla con puertas abiertas para que pueda entrar quien lo
desee, sino que efectivamente en el momento concreto del hecho delictivo se encuentre
abierto, de modo que en aquellas horas o das en que se halle cerrado no cabe aplicar
esta norma. Y ello porque, conforme al principio de legalidad, no caben interpreta-
ciones extensivas que se produciran si se apreciara esta agravacin cuando el local de
hecho no est abierto al pblico sino cerrado por la razn que sea (STS
2-20/07/2001-4498/1999).
El Cdigo Penal de 1995 contiene una definicin legal de lo que debe entenderse
por casa habitada como "todo albergue que constituya morada de una o ms personas,
aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar".
Para mejor comprensin del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el
Cdigo seala, como presupuesto de la agravacin, su realizacin en casa habitada o
en edificios o locales abiertos al pblico y sus dependencias.
Sugiere el recurrente que la agravacin slo concurre cuando la vivienda en la que
se realiza la accin estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensin las
denominadas viviendas de temporada. Esa interpretacin se compagina mal con el
fundamento de la agravacin que radica en la lesin a la intimidad personal o familiar
(STS 7-4-1995) y en el incremento de riesgo que supone su realizacin en una vivienda
a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente
riesgo a bienes jurdicos de carcter personal. Ese fundamento es de aplicacin a las
casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el
ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran
cerciorado de la imposibilidad de su ocupacin por los moradores. As lo hemos de-
clarado reiteradamente, por todas STS 629/1998, de 6 de mayo, al recordar que la "ratio
essendi" de la agravacin consiste no slo en la peligrosidad del robo en casa habitada,
pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera
comprobado su ausencia anterior inmediata, como tambin en la mayor antijuridici-
dad que acompaa al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de
intimidad merecedor de una proteccin aadida.
En este sentido, el relato fctico afirma que la casa era ocupada por sus moradores
"los fines de semana y vacaciones estivales" y la prueba practicada permite comprobar
que esa afirmacin responde a una actividad probatoria practicada en el juicio oral,
destacando por su fuerza suasoria el hecho de que la perjudicada interpusiera las de-
nuncias al comprobar las dos entradas para sustraer (STS 2-28/06/2001-172/2000).
242. [521]1. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas

ser castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que
pudiera corresponder a los actos de violencia fsica que realizase [522].
2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependen-
cias, se impondr la pena de prisin de tres aos y seis meses a cinco aos.
3. Las penas sealadas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad
superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente
peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los
que acudiesen en auxilio de la vctima o a los que le persiguieren [523].
4. En atencin a la menor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas y
valorando adems las restantes circunstancias del hecho, podr imponerse la pena
inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

242. 1. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser
castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudiera
corresponder a los actos de violencia fsica que realizase.
2. La pena se impondr en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de
las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o
para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la vctima
o a los que le persiguieren.
3. En atencin a la menor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas y valo-
rando adems las restantes circunstancias del hecho, podr imponerse la pena inferior
en grado a la prevista en el apartado primero de este artculo.

introducido el apartado 2 (tipo agravado para el caso de robo con violencia o intimi-
dacin en casa habitada); adems, correlativamente ha cambiado la numeracin de los
dems apartados y ha realizado pequeos cambios para que concuerden (en vez de la
pena por las penas).
aplicable.
1. Violencia o intimidacin
A este respecto, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo es difana,
reiterada y pacfica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza
fsica, y as, como recuerda la STS nm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho
que equivale a acometimiento, coaccin o imposicin material, e implica una agresin
real ms o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza
eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la vctima. (STS de 18 de octubre de 1993,
28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras
que la intimidacin es de naturaleza psquica y requiere el empleo de cualquier fuerza

de coaccin, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS nm.

1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos ha de ser idnea para evitar que la vctima
acte segn las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminacin,
idoneidad que depender del caso concreto, pues no basta examinar las caractersticas
de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias
de todo tipo que rodean su accin. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intencin
del autor, la vctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aqul.
Que exista una situacin de fuerza fsica o intimidante que pueda considerarse sufi-
ciente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende
a las caractersticas de la conducta y a las circunstancias que la acompaan, como
subjetivo, referido a las circunstancias personales de la vctima. No es necesario que
sea irresistible, pues no puede exigirse a la vctima que oponga resistencia hasta poner
en riesgo serio su vida o su integridad fsica, sino que basta con que sea idnea segn
las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situacin debe estar orientada por el
acusado a la consecucin de su finalidad ilcita, conociendo y aprovechando la debili-
tacin de la negativa de la vctima ante la fuerza o intimidacin empleadas (STS
2-22/12/2008-10912/2008).
2. Concurso con el delito de lesiones
El delito de robo con violencia o intimidacin del art. 242.1 del Cdigo Penal es
pluriofensivo porque afecta principalmente a la propiedad como bien jurdico, pero
tambin a la integridad fsica o salud, y a la libertad en cuanto el tipo exige, adems de
apoderamiento, la realizacin de actos intimidantes o violentos, como medio comisivo
para la consecucin de aqul. De este modo en principio el desvalor abarcado por el
tipo de robo con violencia comprende ya la parte correspondiente a la accin violenta
instrumental, por lo que no es posible, sin incurrir en un prohibido "bis in idem",
apreciar dos delitos: el tipo de robo con violencia, y el que el acto violento ejecutado
constituya en una consideracin aislada del mismo, fuera de la estructura del tipo de
robo.
Ahora bien: No toda violencia cometida en el apoderamiento de lo ajeno ha de
quedar necesariamente subsumida en su medio comisivo: La violencia propia del robo
es el acometimiento fsico de carcter agresivo que constituya ejercicio de fuerza, en
cuanto resulta precisa para el desapoderamiento. Ha de estar respecto a ste en relacin
funcional o instrumental como violencia necesaria para vencer la voluntad contraria
de la vctima. Pero como en la violencia fsica caben intensidades diferentes en posible
graduacin progresiva de la lesividad para la integridad fsica o para la vida, la violencia
que excede de lo necesario para el logro del desapoderamiento o la ejercida en accin
distinta o sin relacin con ste, queda fuera del desvalor del robo del art. 242.1, y debe
ser calificado con arreglo al tipo penal en que se subsuma. A ello se refiere el art. 242.1,
cuando dispone que el culpable de robo con violencia o intimidacin ser castigado
"sin perjuicio de lo que pudiera corresponder a los actos de violencia fsica que reali-
zase".
La cuestin a resolver es determinar si el concurso a que el precepto da lugar es real,
medial o ideal:
a) La pluriofensividad misma del tipo penal del robo mediante violencia ya entraa
lo propio de un concurso ideal, que est integrado en la estructura del tipo y, por lo
mismo abarcado en su desvalor. De modo que ser el exceso de la violencia que des-
borda la ya comprendida en el tipo lo que requiere tratamiento autnomo.
b) El mecanismo del concurso medial o instrumental, apreciado en la sentencia
recurrida por una parte parece resolver este problema ya que presupone una diferen-
ciacin de hechos, que se da en la hiptesis que contemplamos en cuanto se diversifican
resultados diferentes -apoderamiento violento y adems lesiones- lo que permite hablar
de hechos tambin distintos, dado que para la individualizacin de los hechos se ha de
atender a la accin y tambin al resultado. Pero por otra parte esta solucin del concurso
medial presenta el inconveniente de que esa instrumentalizacin de un hecho respecto
al otro, propia de este concurso, casa mal con la idea de la innecesariedad funcional o
instrumental del exceso lesivo respecto al apoderamiento que ha de cometerse me-
diante la violencia necesaria. En efecto, la inclusin de toda la violencia en el plan del
sujeto no basta para otorgarle carcter medial. La medialidad precisa una relacin de
necesariedad instrumental objetiva, como ya sealara esta Sala en su Sentencia de 22
de mayo de 1993, cuya doctrina ha sido reiterada en Sentencia de 3 de febrero de 2003,
y repetimos ahora: "no basta tal relacin de medio a fin en el propsito del sujeto activo,
pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia
o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexin instrumental de
carcter objetivo, situada ms all del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos
para entrar en el mbito de lo imprescindible segn la forma en que realmente ocu-
rrieron". En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la
que es necesaria para el apoderamiento, se sitan fuera de la estructura del tipo de robo
violento que no exige la causacin de tales resultados. Por consiguiente no es predicable
de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que solo concurre objetivamente en
la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad.
c) Por ello se postula la solucin del concurso real. A su favor un sector doctrinal
argumenta: la diccin literal del precepto ("sin perjuicio"); el que la consumacin del
acto violento y el apoderamiento recorran caminos separados, lo cual se ajusta ms a
la tcnica del concurso real que del ideal; el que no todos los casos en los que concurre
violencia o intimidacin son medios necesarios para el apoderamiento; y por ltimo
las distorsiones penolgicas que se produciran en caso de ocasionar varios resultados
lesivos, pues la regla del concurso ideal no permite tenerlos a todos en cuenta.
La Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2005 tambin seal la dificultad que

plantea un posible concurso ideal ya que exige que un solo hecho constituya dos o ms
infracciones, y es por ello inaplicable cuando se trata de dos hechos diferentes, aunque
relacionados temporal y espacialmente, uno configurado por el ataque a la persona y
el otro por el apoderamiento de sus bienes, constituyendo cada uno de ellos una realidad
jurdica y adems tambin una realidad fsica o natural independiente. El concurso
medial se rechaz tambin en la citada Sentencia por no considerar la accin lesiva
como medio necesario para el apoderamiento.
En el caso presente la vctima que era una persona de avanzada edad se encontraba
en su domicilio durmiendo cuando los dos acusados se le echaron encima. El golpearle
la cara fuertemente, como lo hicieron, siendo una persona ya mayor, inerme y des-
prevenida frente al ataque de los dos acusados, fue una accin lesiva que superaba con
creces la violencia que necesitaban los agresores para apoderarse del reloj que el anciano
llevaba puesto. A la prdida de este objeto se aaden las lesiones causadas, como re-
sultados diferenciados de dos acciones distintas, la del ataque fsico que le caus lesio-
nes, y la del desapoderamiento mediante la violencia necesaria para arrebatarle el reloj;
una violencia que con el carcter instrumental de medio comisivo del robo no necesi-
taba aadir los golpes propinados sobre el rostro del anciano, ni la causacin de las
lesiones que le produjeron.
Por ello hay un concurso real entre un delito de robo con violencia del art. 242.1
del Cdigo Penal y un delito de lesiones del art. 147.1 del Cdigo Penal como sostiene
el Ministerio Fiscal en su motivo primero que por lo expuesto debe ser estimado (STS
2-28/02/2009-10676/2008).
3. Diferencia con hurto
Recuerda la sentencia de esta Sala de 1-7-2008, n 396/2008, que "no habr robo
con violencia, si sta no guarda relacin instrumental con la sustraccin". Y, sigue
diciendo, que "como seala la STS 526/99, de 30-3, en relacin con la intimidacin,
sta, o la violencia, ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento,
constriendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando
su sustraccin frente a una oposicin del perjudicado o de terceros, de forma que si no
est relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustrac-
cin porque no guarda relacin con ella".
Cuestin distinta es si la violencia o intimidacin se ejercita de forma coetnea o
inmediata a una accin sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimi-
dacin se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsuncin
en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un delito compuesto
integrado por la sustraccin de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimi-
dacin.
La jurisprudencia -por ejemplo SSTS 1053/98, de 18-9 y 45/2001, de 24-1-, ha pre-

cisado que la violencia o intimidacin ha de formar parte, esto es, aparecer estricta-
mente incorporada a la accin de apoderamiento, y ser funcional a la obtencin del
eventual resultado.
Por ello, tambin se considera robo con violencia cuando iniciada sta con finalidad
ajena a lo lucrativo, la situacin es aprovechada por el acusado para realizar el apode-
ramiento (STS 2-23/09/2009-10379/2009).
4. Comunicabilidad de la circunstancia cualificativa de uso de armas
(...) cuando actan varios sujetos concertadamente, la posesin de la pistola por
uno de ellos en cuanto constituye un elemento objetivo concurrente en la ejecucin
del hecho conocido por los dems, debe afectar a todos los partcipes en l, con base
en el principio plasmado en el art. 65.2 C.Penal. (STS 2-17/06/2009-10888/2008).
5. Fuerza en las cosas
El acusado fue sorprendido por el hijo del propietario del establecimiento en el
que aqul haba penetrado tras violentar el cierre y quebrar el cristal que daba acceso
al interior, en el preciso momento en que pretenda abandonar el lugar con los efectos
que haba cogido (varios cartuchos con monedas de uno y dos euros, treinta y cinco
tarjetas multiviajes T-10 y 8.591 euros, que constituan el total de la recaudacin ma-
tutina de la administracin de loteras que all desarrollaba sus actividades), logrando
escapar con dicho botn, tras exhibir y gesticular con la maza que portaba, tratando as
de amedrentar al que le haba sorprendido y pretenda evitar su huda. (...) no ha sido
la intencin con la que el acusado llevaba la maza para cometer el hecho por la que ha
sido condenado (que, indudablemente, pudo ser, en principio, para violentar el cierre
y quebrar el cristal de la puerta del establecimiento para penetrar en l), sino por el uso
que de la misma hizo en el desarrollo de los hechos (que no se limit al desarrollo de
sus previsiones, sino que, ante la presencia del hijo del propietario del establecimiento,
hizo uso de la maza con el fin de amedrentarle y as logar huir con el botn) , como se
dice en el relato fctico de la resolucin combatida; de modo que, en ltimo trmino,
no puede cuestionarse que el acusado hizo uso de un instrumento peligroso para evitar
que el hijo del propietario de la administracin de loteras le impidiese salir de esta-
blecimiento con los efectos que all haba cogido -conducta penalmente tpica, segn
hemos dicho-, por lo cual hemos de concluir que la conducta del recurrente ha sido
calificada de forma jurdicamente correcta por el Tribunal de instancia. (STS
2-04/03/2009-231/2008).
CAPTULO III
De la extorsin
243. El que, con nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidacin,
a realizar u omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio o del
de un tercero, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, sin perjuicio
de las que pudieran imponerse por los actos de violencia fsica realizados [524].
Vd. notas a los arts. 147 y ss. -EDL1995/16398-, 169 -EDL1995/16398-, 172
-EDL1995/16398-, 242 -EDL1995/16398- y 248 -EDL1995/16398-.
Respecto del bien jurdico protegido, la STS 2-14/09/2001-4034/1999
-EDJ2001/34717-, pone de relieve que la extorsin protege el patrimonio frente a ciertas
agresiones contra la libertad del sujeto pasivo, consistentes en violencia o intimidacin,
a diferencia de la estafa, que protege la autodeterminacin patrimonial del sujeto pasivo
frente a acciones engaosas. Como elementos configuradores de esta figura delictiva,
la STS 2-22/10/2009-592/2009 -EDJ2009/251515-, cita: 1) Violencia o intimidacin;
2) nimo de lucro; y 3) Realizacin de un acto o negocio jurdico en perjuicio del
patrimonio de la vctima, sea en beneficio propio o de tercero. A tal fin, la STS
2-26/04/2002-2136/2000 -EDJ2002/12303-, marca la diferencia con la doctrina juris-
prudencial correspondiente al CP anterior -EDL1973/1704-, que exiga la efectiva sus-
cripcin de una escritura pblica o documento, mientras que, para la actual, la extor-
sin se comete siempre que se emplee violencia o intimidacin para obligar a otro a
realizar u omitir algn acto o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio o de un
tercero, sin necesidad de que suscriba documento alguno.
Se ha apreciado su concurrencia en la realizacin de un negocio jurdico perjudicial
para uno de los contratantes, con imposicin violenta del otro, en su propio y exclusivo
beneficio, consumndose el delito (...) tan pronto se obtiene la realizacin del acto o
negocio jurdico de que se trate, de manera que lo que pueda producirse a partir de ese
momento sera referible a la fase de agotamiento (STS 2-25/01/2010-10385/2009
-EDJ2010/2225-). Asimismo, al obligar los acusados a la vctima, con evidente nimo
de lucro y empleando a tal fin intimidacin para doblegar su voluntad, a que firmara
un documento de concesin de gestin de cobro, lo que integraba un negocio jurdico
perjudicial para su patrimonio, al verse forzado con ello (...) a conceder la gestin, con
la consiguiente prdida de facultades de cobrar por s y ahorrarse una comisin y, por
otro lado, a aceptar las condiciones que se le impusieran (STS
[524] Vanse art. 317 LEC; art. 282 bis LECrim; y arts. 147 y ss de la presente Ley
2-16/12/1999-3589/1998 -EDJ1999/46542-). En similares trminos, vd. (STS

2-20/04/2002-51/2001 -EDJ2002/14706-).
La STS 2-26/12/2008-10289/2008 -EDJ2008/243998-, rechaza que, por la teora de
la consuncin, el delito de extorsin pueda quedar absorbido por la detencin ilegal o
por el secuestro (arts. 163 -EDL1995/16398- y 164 CP -EDL1995/16398-), pues son
figuras totalmente distintas, como distinto es el bien jurdico de una y otra infraccin:
se tienen por delitos perfectamente autnomos e independientes entre s, sin que entre
ellos exista la relacin que haga posible un supuesto de progresin, ni se d el caso de
que uno de los preceptos en los que el hecho sea subsumible absorba todo el injusto: si
se admitiera la aplicacin del principio de consuncin no se producira la ntegra des-
valorizacin del hecho; y si se penara slo el secuestro, y no la extorsin, quedara
impune una parte injusta del hecho.
Sobre las diferencias entre el delito de extorsin y la realizacin arbitraria del propio
derecho, vd. (STS 2-29/06/2009-10382/2009 -EDJ2009/165994-), siendo elementos
clave de tal diferenciacin el nimo de lucro y el principio de especialidad. Sobre su
posible concurrencia con el delito de determinacin coactiva al ejercicio de la prosti-
tucin, vd. (STS 2-08/06/2005-545/2004 -EDJ2005/303168-). Acerca de la distincin
respecto del robo con violencia, vd. (STS 2-14/03/2000-615/1999 -EDJ2000/2213-).
CAPTULO IV
Del robo y hurto de uso de vehculos
244. 1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorizacin un vehculo a

motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin nimo de apro-
pirselo, ser castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31
a 90 das o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en
un plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningn caso, la pena impuesta pueda
ser igual o superior a la que correspondera si se apropiare definitivamente del
vehculo. [525]
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice cuatro veces
la accin descrita en el art. 623.3 de este Cdigo, siempre que el montante acumu-
15/2003 de 25 noviembre 2003, con vigencia desde 01/10/2004
lado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del deli-
to. [526]
2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicar en
su mitad superior [527].
3. De no efectuarse la restitucin en el plazo sealado, se castigar el hecho como
hurto o robo en sus respectivos casos.
4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidacin en las personas, se im-
pondrn, en todo caso, las penas del art. 242 [528].
Vd. notas a los arts. 234 a 242 -EDL1995/16398-, y 623 CP -EDL1995/16398-. Vd.
RDLeg 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley
sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, con sus posteriores
modificaciones -EDL1990/12827-; as como RD 1428/2003, de 21 de noviembre, por
el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin -EDL2003/156972-. Entre las
resoluciones de la Fiscala General del Estado, vd. Consulta 4/2006, sobre Control
Aduanero de Vehculos Sustrados -EDL2006/325446-, e Instruccin 3/2006, sobre
Persecucin de Ilcitos Penales relacionados con la Circulacin de Vehculos a Motor
-EDL2006/88521-.
La jurisprudencia entiende que el robo o hurto de uso de vehculo de motor requiere
una accin de sustraccin del automvil que exige un apoderamiento subrepticio, con
fuerza, con violencia o con intimidacin. Con arreglo a la inicial redaccin del precepto
(anterior a la LO 15/2003 -EDL2003/127520-), no se incurra en el tipo por la mera
utilizacin del vehculo. De los trminos del precepto, que atribuyen diferentes efectos
penolgicos a la mayor o menor tardanza en la devolucin del automvil, se deduce
que la sustraccin exige apoderamiento del automvil por parte del acusado y privacin
del vehculo a su dueo (STS 2-09/02/2001-2322/1999 -EDJ2001/2991-). Por sus-
traer debe entenderse (...) extraer el vehculo de la esfera de disponibilidad del pro-
pietario de modo clandestino o subrepticio, es decir, aprovechando que el dueo no se
apercibe de ello (STS 2-28/10/2004-1568/2003 -EDJ2004/174153-), accin que puede
realizarse de forma limpia o con empleo de fuerza en las cosas o de violencia o intimi-
dacin en las personas. Al igual que en el Cdigo anterior -EDL1973/1704-, se incluye
[526] Aadido apartado 1 prrafo 2 por art. 1 apartado 11 de Ley Orgnica 11/2003 de 29
[527] Vase art. 282 bis LECrim; y arts. 238, 239 y 623.3 de la presente Ley
[528] Vanse art. 72 TA; arts. 5 y 11 TRLSV; arts. 1, 2, 4 y 8 RSO; y arts. 237 a 242 de la presente
Ley
una figura residual entre las faltas contra el patrimonio (art. 623.3 CP
-EDL1995/16398-), en la que el elemento tpico vuelve a ser la accin de sustraer un
vehculo, pero cuyo valor en este caso no exceda de 50.000 pesetas en la inicial redaccin
del precepto (400 euros en la actualidad), estableciendo variantes en la pena en funcin
del modo empleado para la sustraccin (STS 2-03/11/2003-1373/2002
-EDJ2003/158344-). De conformidad con la inicial redaccin del art. 244.1, que slo
haca alusin a la sustraccin, se interpret que (...) no estando acreditado ms que el
hecho de que el acusado utiliz el vehculo conociendo su ilcita procedencia pero sin
haber participado en la sustraccin del mismo a su propietario, nos encontramos ante
uno de los supuestos de utilizacin ilegtima sin sustraccin despenalizados por el
Legislador en el CP de 1995 -EDL1995/16398- (Sentencias de esta Sala de 3 de febrero
de 1998, n 119/98 -EDJ1998/753-, 17 de febrero de 1998, n 198/98 -EDJ1998/173-,
18 de junio de 1998, n 862/98 -EDJ1998/8615-, 16 de septiembre de 1998, n 1022/98
-EDJ1998/18362-, 11 de diciembre de 1998, n 1575/98 -EDJ1998/28283-, 27 de di-
ciembre de 1999, n 1871/99 -EDJ1999/39973-, 28 de enero del 2000 (n 66/2000)
-EDJ2000/360-, 12 de abril del 2000 (n 683/2999) -EDJ2000/6216- o 14 de marzo del
2000 (n 484/2000) -EDJ2000/3600-, dejando fuera del tipo a quienes slo disfrutaran
del vehculo, aun a sabiendas de su sustraccin previa (STS 2-20/10/2000-4933/1998
-EDJ2000/37100-); (STS 2-21/09/2001-2965/1999 -EDJ2001/31201-). De acuerdo con
esta inicial diccin, slo caba condenar como autores de los delitos de hurto o robo
de uso de vehculo a (...) quienes intervinieron de algn modo en el momento inicial
del apoderamiento del vehculo ajeno, no a quienes lo condujeran u ocuparan en un
momento posterior (STS 2-08/11/2002-1041/2001 -EDJ2002/55448-), conductas que
devenan atpicas, de acuerdo con el principio de intervencin mnima. No obstante,
dicha interpretacin jurisprudencial se ha visto superada por la modificacin legislativa
operada en el art. 244.1 CP por LO 15/2003 -EDL2003/127520-, que vino a sancionar
tambin especficamente la utilizacin indebida del vehculo a motor o ciclomotor
ajenos.
La esencia del tipo bsico estriba la inexistencia de nimo de apoderamiento defi-
nitivo en la sustraccin del vehculo, lo que justifica un trato punitivo diferenciado y
privilegiado. En consecuencia, si junto al nimo de uso del vehculo concurre un nimo
de apropiacin definitiva de los objetos que en l se encuentran, debern ser sancio-
nadas ambas conductas acumulativamente en concurso real (hurto/robo de uso del
vehculo y hurto propio de los efectos que en l se encontraban y que son objeto de
apoderamiento definitivo cuando se restituye, directa o indirectamente, el vehculo).
Ese trato diferenciado y privilegiado que se otorga al hurto y robo con fuerza de ve-
hculos cuando no existe nimo de apropiacin no se extiende a los supuestos de robo
con violencia o intimidacin, en cuyo caso el nimo de uso o de apropiacin son in-
diferentes: desaparece entonces la especificidad y se sancionar siempre el hecho como
robo con violencia o intimidacin en las personas (art. 242 CP -EDL1995/16398-), tal
y como establece el art. 244.4 CP, supuesto en el que el robo del vehculo absorbe el de
los objetos que en l se encontrasen: de otro modo la ausencia de nimo de apropiacin
definitiva (que el Legislador considera punitivamente irrelevante en estos supuestos)
actuara en perjuicio del reo, pues determinara una duplicidad sancionadora (robo del
vehculo y hurto de los objetos que en l se encontrasen), cuando en el supuesto de
robo del vehculo con nimo de apropiacin es claro que el hecho se sancionara ni-
camente como un robo, incluyendo en el mismo tanto el vehculo como los objetos
que en l se encontrasen. Exclusivamente en los supuestos de robo de uso de vehculos
utilizando violencia o intimidacin en las personas (sancionado legalmente como robo
ordinario), el robo del vehculo absorbe la sustraccin de los objetos que en l se en-
contrasen, aun cuando sta se realice con nimo de apropiacin definitiva (STS
2-14/06/2001-2316/1999 -EDJ2001/11075-).
Para el tipo del art. 244.4 CP no se requiere un determinado valor en el objeto usado
indebidamente. Al igual que ocurre con el robo con violencia o intimidacin en las
personas, no se exige aqu cuanta mnima en el valor de la cosa mueble robada, no
habiendo una falta paralela: apoderarse de una cosa mueble con violencia o intimida-
cin en las personas siempre es delito, nunca falta, pues as lo requiere la gravedad del
ataque personal que concurre en estas infracciones (STS 2-23/11/2001-111/2000
-EDJ2001/45111-): (...) el robo de uso de un vehculo realizado mediante violencia o
intimidacin en las personas, siempre se pena conforme a lo dispuesto en el art. 244,
nunca como falta, aunque el valor del vehculo no exceda de esas 50000 pts. (cuanta
elevada posteriormente a 400 euros). En similar sentido, vd. (STS
2-11/12/2000-628/1999 -EDJ2000/43533-).
No puede existir sustraccin (...) mientras la duea permanece al mando del ve-
hculo, como ocurri en esta fase inicial de estos hechos (STS 2-09/09/2002-22/2002
-EDJ2002/37183-). En la STS 2-26/05/2009-2436/2008 -EDJ2009/150311-, lo que se
plantea, dado que de hecho se utiliza un vehculo sustrado y que el acto de utilizarlo
fue voluntario, no es otra cosa que un error de tipo, es decir, la ignorancia de que se
estaba haciendo precisamente lo que de hecho se haca: utilizar un vehculo ajeno sin
la voluntad de su dueo. El dolo requerido no exige conocer los detalles de la sustrac-
cin, porque basta con ser consciente de ella. En el caso, el vehculo no era propiedad
del acusado, ni perteneca al otro coautor, siendo usado para transportar en su interior
un explosivo que pretendan colocar en una entidad bancaria, teniendo dobladas las
placas de la matrcula legtima: tales datos permiten deducir lgicamente su plena
consciencia de la ajena pertenencia del coche, usado para una accin terrorista, y nada
hay que introduzca la duda razonable acerca de un error de tipo sobre el elemento
subjetivo del art. 244.1 CP.
La restitucin indirecta existe si se deja el automvil o motocicleta en forma o lugar

de fcil localizacin o hallazgo por su titular, y no cuando se efecta el abandono en
va pblica y dejado a su suerte, en lugar totalmente ignorado por el dueo del vehculo
(STS 2-31/03/2001-1502/1999 -EDJ2001/7584-).
Aplica el art. 244.2 la STS 2-20/02/2006-2533/2004 -EDJ2006/11977-.
CAPTULO V
De la usurpacin
245. 1. Al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le im-
pondr, adems de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena
de prisin de uno a dos aos, que se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida
y el dao causado. [529]
2. El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio
ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de
su titular, ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses [530].

245. 1. Al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondr,
adems de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a
dieciocho meses, que se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao cau-
sado [531].
2. El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos
que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular,
ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses [532].
[531] Vase art. 344 CC
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, nicamente ha alterado

la pena aplicable a este delito del apartado 1, que pasa a ser de prisin, en lugar de la
multa anteriormente prevista. En consecuencia, la jurisprudencia extractada a conti-
nuacin sigue siendo sustancialmente aplicable, con dicha salvedad.
Vd. notas a los arts. 202 a 204 CP -EDL1995/16398-. Sobre el concepto de bienes
inmuebles, vd. art. 334 CC -EDL1889/1-; sobre el concepto de propiedad, arts. 348 y
ss. CC -EDL1889/1-; y sobre el concepto de posesin, arts. 430 y ss. CC -EDL1889/1-.
La antigua modalidad, prevista en los arts. 517 -EDL1973/1704- y 518 CP de 1973
-EDL1973/1704-, fue objeto de estudio en (STS 2-31/05/1993-3537/1991
-EDJ1993/5209-), entendiendo que (...) no ofrece especial dificultad cuando la usur-
pacin haya sido de la totalidad o parte importante de una finca, pero adquiere especial
complejidad cuando afecte tan slo a un trozo sito en el punto de colindancia de dos
fincas, debiendo tenerse en cuenta adems que el supuesto que contempla el art. 518
CP -EDL1973/1704- es el de que alguien, con nimo de lucro, altere los trminos o
lindes de las heredades por anexionar a la finca propia una porcin de la que le es ajena
por pertenecer a otro dueo, supuesto que no concurre en el caso de autos, pues lo
denunciado no es una alteracin de trminos o lindes, es decir, de hitos, mojones u
otros materiales con los que se sealen los lmites visibles o fsicos que sirvan para la
identificacin de las fincas, ya que ni la finca propiedad de los querellantes ni la de la
querellada se hallaban delimitadas por ninguna de las referidas seales, ocupndose al
cerrar la finca de la querellada parte de la finca de los querellantes, variando el camino
de servidumbre que les serva de lmite.
En relacin con el conocido como fenmeno okupa, sancionado novedosamente
en el apartado 2 del precepto analizado, la STS 2-15/11/2004-487/2003
-EDJ2004/197365-, descarta su aplicacin ad causam, al no resultar tpica la conducta
de acuerdo con la redaccin vigente al tiempo de los hechos, que entonces (...) slo
sancionaba la ocupacin de cosas inmuebles cuando se hubiera realizado "con violencia
o intimidacin" que, desde luego, no existieron en el caso presente. Una vez entrado
en vigor el CP actual -EDL1995/16398- (mayo de 1996), el que introdujo esta figura
penal (...) podra haberse cometido este delito que cabe ejecutar de dos maneras dife-
rentes: ocupando un inmueble ajeno o mantenindose en l contra la voluntad de su
titular. Contina esta sentencia sealando como elementos del tipo: A) Que la ocu-
pacin se haga sin la debida autorizacin, de conformidad con el principio de legiti-
macin registral que consagran los arts. 1.3 -EDL1946/59- y 38 Ley Hipotecaria
-EDL1946/59-, en virtud del cual a todos los efectos legales se presumir que los de-
rechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma de-
terminada por el asiento respectivo(art. 38) -EDL1946/59-; B) El mantenimiento en
la ocupacin ilegtima de los bienes inmuebles contra la voluntad de su titular, segn
el art. 145.2 LH -EDL1946/59-. La Sala 2 tiene en cuenta que en el caso examinado los
querellantes, que se afirmaban propietarios de determinadas casas del casco urbano,

no acreditaron la existencia de ttulo autntico sobre el que pudieran fundar su derecho,
como tampoco de actos indubitados de posesin, ni de abono o pago de contribuciones
y/o impuestos a lo largo de los aos por sus reclamadas propiedades, lo que impide
tenerlos por legtimos titulares y convierte en atpica la conducta denunciada, ex art.
245.2 CP.
La STS 2-10/06/2005-1928/2003 -EDJ2005/108813- aprecia una contradiccin in-
terna al relato de hechos probados que crea un vaco fctico y afecta a elementos sus-
tanciales del delito tipificado en el art. 245.2 CP. En sentido absolutorio se pronuncian
la STS 2-17/07/2006-2152/2005 -EDJ2006/269942-, sobre la colocacin de naves in-
dustriales dedicadas a la explotacin avcola; la STS 2-29/12/1996-1417/1995
-EDJ1996/10207-, sobre ejecucin de un inmueble embargado; y la STS
2-03/05/1996-2024/1995 -EDJ1996/2382-. Confirma la condena de instancia por esta
modalidad delictiva, en cambio, la STS 2-01/12/2009- 639/2009 -EDJ2009/299964-.
246. [533]El que alterare trminos o lindes de pueblos o heredades o cualquier

clase de seales o mojones destinados a fijar los lmites de propiedades o demarca-
ciones de predios contiguos, tanto de dominio pblico como privado, ser castigado
con la pena de multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede
de 400 euros [534].
En similar sentido, vd. art. 518 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Vd. notas
a los arts. 245 -EDL1995/16398- y 624.1 CP -EDL1995/16398-. Sobre la distincin entre
bienes de dominio pblico y privado, vd. arts. 338 y ss. CC -EDL1889/1-.
247. [535]El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso pblico
o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, ser castigado con la
pena de multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de 400 eu-
ros [536].
En similar sentido, vd. art. 518 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Vd. notas
a los arts. 245 -EDL1995/16398-, 246 -EDL1995/16398- y 624.2 CP -EDL1995/16398-.
Vd. arts. 338 y ss. -EDL1889/1-, y 358 y ss. CC -EDL1889/1-. Vd. RDLeg 1/2001, de
20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas
-EDL2001/24107-, modificado por RDL 4/2007, de 13 de abril -EDL2007/17673-.
CAPTULO VI
De las defraudaciones [537]
SECCIN PRIMERA
De las estafas [538]
248. [539]1. Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao
bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin
en perjuicio propio o ajeno.
2. Tambin se consideran reos de estafa:
a) Los que, con nimo de lucro y valindose de alguna manipulacin informtica
o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas infor-
mticos especficamente destinados a la comisin de las estafas previstas en este
artculo.
[536] Vanse arts. 255, 326 f), 623.4 y 624.2 de la presente Ley
[537] Vanse arts. 65.1 c) LOPJ; y arts. 268 y 623.4 de la presente Ley
[538] Vanse arts. 282 bis LECrim; y arts. 430, 438 y 623.4 de la presente Ley
c) Los que utilizando tarjetas de crdito o dbito, o cheques de viaje, o los datos
obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio
de su titular o de un tercero.

248. 1. Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante
para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio
propio o ajeno.
2. Tambin se consideran reos de estafa los que, con nimo de lucro, y valindose
de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
3. La misma pena se aplicar a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o faci-
litaren programas de ordenador especficamente destinados a la comisin de las estafas
previstas en este artculo. [540]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, no ha alterado el con-

tenido del apartado 1 de este artculo. Se ha modificado, en cambio, el apartado 2, que
refunde los anteriores apartados 2 y 3, adems de aadir la utilizacin fraudulenta de
tarjetas de crdito o dbito, o bien de cheques de viaje, as como de los datos contenidos
en dichos instrumentos de pago.
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia que se cita a continuacin
puede verse afectada por la nueva redaccin del artculo.
Vd. notas a los arts. 74 -EDL1995/16398-, 197 y ss. -EDL1995/16398-, 249 a 256
-EDL1995/16398-, 390 y ss. -EDL1995/16398-, y 623 CP -EDL1995/16398-.
1. Estafa bsica: elementos del tipo
Este delito requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos:
1) Un engao precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sus-
tancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprove-
charse del patrimonio ajeno;
2) Dicho engao ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la
consecucin de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme
y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad
para que en la convivencia social acte como estmulo eficaz del traspaso patrimonial,
debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a mdulos objetivos como en

funcin de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas
del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y
realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el
especfico supuesto contemplado, el doble mdulo objetivo y subjetivo desempearn
su funcin determinante;
3) Originacin o produccin de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor
o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, men-
dacidad, fabulacin o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presu-
posicin, a emitir una manifestacin de voluntad partiendo de un motivo viciado, por
cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;
4) Acto de disposicin patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para
el disponente, es decir, que la lesin del bien jurdico tutelado (dao patrimonial) ser
producto de una actuacin directa del propio afectado, consecuencia del error expe-
rimentado y, en definitiva, del engao desencadenante de los diversos estadios del tipo;
acto de disposicin fundamental en la estructura tpica de la estafa que ensambla o
cohonesta la actividad engaosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido,
genricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que
arrastre o conlleve de forma directa la produccin del dao patrimonial en s misma o
en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condicin
de engaado y de perjudicado;
5) nimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera
explcita por el art. 248 CP, entendido como propsito por parte del infractor de ob-
tencin de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente,
al perjuicio tpico ocasionado, eliminndose, pues, la incriminacin a ttulo de impru-
dencia;
6) Nexo causal o relacin de causalidad entre el engao provocado y el perjuicio
experimentado, ofrecindose ste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene
que anteceder o ser concurrente en la dinmica defraudatoria, no valorndose penal-
mente el dolo subsequens o sobrevenido, posterior a la celebracin del negocio de
que se trate; el dolo caracterstico de la estafa supone la representacin por el sujeto
activo, consciente de su maquinacin engaosa, de las consecuencias de su conducta,
es decir, la induccin que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del
error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto vctima,
secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En relacin con el determinante elemento del engao bastante, la STS
2-22/12/2009-1033/2009 -EDJ2009/307303-, ha especificado que ello hace referencia
a que ha de ser precisamente esa maquinacin del autor la que ha de provocar el error,
es decir, una percepcin equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento
patrimonial. Con ello est mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurispruden-
cia:
1) El engao ha de ser idneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado,
su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mis-
mo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circuns-
tancias de la vctima y su capacidad concreta segn el caso para resistirse al artificio
organizado por el autor.
2) Relacin de causalidad entre el engao que provoca el error y el acto de dispo-
sicin que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aqul ha de ser precedente o,
al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engao debe ser la
causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposicin y ste ha de ser la causa
del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta
cuando el engao es tan burdo o fcilmente perceptible que hubiera podido ser evitado
por cualquier sujeto pasivo con una mnima reaccin defensiva. Sin embargo, la omi-
sin de una posible actuacin de autoproteccin por parte de la vctima no siempre
determina la atipicidad de la conducta, pues sta depende bsicamente de su idoneidad
objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisin de la actuacin normali-
zada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el
error ha sido provocado por la propia desidia del engaado, y no tanto por la accin
fraudulenta del autor. Pero la exacerbacin de las medidas de control provocara ge-
neralmente el fracaso de cualquier accin engaosa, lo que, de entenderlas atpicas,
conducira a sancionar nicamente las acciones exitosas, que slo tendran lugar en
casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la ten-
tativa de estafa. Cuando el engao se dirige contra organizaciones complejas -personas
jurdicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal de-
fensivo, que correctamente utilizado podra llegar a evitar la eficacia del engao en
numerosos casos. Pero ser preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente va-
lorada ex ante y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engaosa
es idnea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepcin errnea
de la realidad, aun cuando los sistemas de autoproteccin de la vctima lo hayan evitado
finalmente en el caso concreto. El engao a las personas jurdicas se efecta mediante
la accin dirigida contra las personas fsicas que actan en su nombre o por su cuenta:
por ello es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar un error en el empleado
con quien se trata -relevante a efectos penales- y la posible negligencia de la persona
jurdica, como organizacin, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo
que podra dar lugar a la asuncin de responsabilidades de ndole civil.
Respecto del momento en el que debe aparecer el engao, la jurisprudencia seala
de modo uniforme que la maquinacin/artificio engaoso sobre la vctima tiene que
anteceder o ser concurrente, no valorndose penalmente el dolo subsequens, esto es,
el sobrevenido y no anterior a la celebracin del negocio de que se trate, siendo ello as

porque es la insidia o maquinacin desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo
la que determina en la vctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposicin
patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio
jurdico bilateral, el engao consistir en el empleo de artificios o maniobras falaces
por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de
la prestacin realizada, que son inexistentes, o que cumplir la prestacin futura a que
se ha comprometido. En este ltimo caso se origina un contrato criminalizado en el
que el contrato mismo, en una operacin de engao fundamentalmente implcito aun-
que no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en ins-
trumento disimulador, de ocultacin, fingimiento y fraude valindose el infractor de
la confianza y buena fe reinante en la concertacin o perfeccin de los contratos jur-
dicos, con claro y terminante nimo ab initio de incumplimiento por parte del de-
fraudador [(STS 2-20/12/2006-889/2006 -EDJ2006/353234-), y las que en ella se citan].
En similares trminos, (STS 2-31/10/2006-17/2006 -EDJ2006/299602-); (STS
2-13/09/2006-1576/2005 -EDJ2006/275413-); (STS 2-15/09/2006-806/2005
-EDJ2006/265964-); (STS 2-06/07/2005-2256/2003 -EDJ2005/113559-).
2. Negocios jurdicos criminalizados
La STS 2-22/10/2009-2252/2008 -EDJ2009/245671-, recuerda que en ocasiones en
los delitos contra el patrimonio la tipicidad se sita en la lnea divisoria entre el dolo
penal y el dolo civil, de modo que no todo incumplimiento contractual es susceptible
de criminalizacin, porque el ordenamiento jurdico establece remedios para resta-
blecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. La
tipicidad es la verdadera ensea y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extra-
muros de ella el resto de las ilicitudes para las que la sancin existe, pero no es penal:
slo as se salvaguarda la funcin del Derecho Penal, como ltima ratio, y el principio
de mnima intervencin que lo inspira. Consecuentemente, la estafa aparece cuando
el autor simula un propsito serio de contratar cuando, en realidad, slo pretende
aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocul-
tando a sta su decidida intencin de incumplir sus propias obligaciones contractuales,
aprovechndose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y
terminante nimo inicial de incumplir lo convenido, distorsionndose de ese modo los
esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilcito afn de lucro
propio. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la accin de engao,
pues es la nica manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de
las circunstancias objetivas del delito. Slo si ha podido conocer que afirmaba algo
como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible
afirmar que obr dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las cir-
cunstancias de la accin, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la
disposicin patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carcter

doloso del engao, a excepcin de los supuestos de omisin impropia. El sujeto activo
sabe desde el momento de la concrecin contractual que no querr o no podr cumplir
la contraprestacin que le incumbe: la criminalizacin de los negocios civiles/mercan-
tiles se produce cuando el propsito defraudatorio tiene lugar antes o al momento de
la celebracin del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte.
3. Autoproteccin de la vctima
La STS 2-10/09/2009-2334/2008 -EDJ2009/225088-, recuerda que en aquellos ca-
sos en que la propia indolencia y credulidad de la vctima, no merecedoras de tutela
penal, hayan estado en el origen del acto dispositivo, ha de negarse el juicio de tipicidad
que define el delito de estafa: es abundante la jurisprudencia que ha delimitado la nota
del engao bastante como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de recon-
ducir la capacidad de idoneidad del engao desenvuelto por el agente y causante del
error en la vctima que realiza el acto de disposicin patrimonial, en adecuado nexo de
causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuacin en cada caso con-
creto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda
tener el principio de auto-responsabilidad, como delimitador de la idoneidad tpica del
engao. Afirma la citada sentencia: (...) Una absoluta falta de perspicacia, una estpida
credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a
ser causa de que la defraudacin, ms que un producto de engao, deba considerarse
tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia, pues el Dere-
cho Penal no debe erigirse en instrumento de proteccin patrimonial de aqullos que
no se protegen a s mismos [en similar sentido, (STS 2-24/09/2008-2314/2007
-EDJ2008/173134-)]. As pues, no puede acogerse a la proteccin penal quien en las
relaciones del trfico jurdico econmico no guarde la diligencia que le era exigida en
atencin al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engao. En tales
supuestos, la ponderacin del grado de credulidad de la vctima no puede hacerse nunca
conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo as se corre el riesgo de des-
proteger a quien por razn de sus circunstancias personales es ms vulnerable y precisa
de mayor tutela, pues la metodologa del fraude admite estrategias bien distintas, con
un grado de sofisticacin variado. La exclusin de la suficiencia del engao a partir de
la relajacin del sujeto engaado no deja de encerrar importantes problemas. Cuando
la estrategia engaosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la vctima
en astuto aspirante a ser l quien de verdad defrauda, alentndole a ser l quien obtenga
una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo, en lo que se denomina pi-
caresca de doble recorrido, el Derecho Penal debe contemplar con prudencia el me-
recimiento de tutela de aqul que ha sido defraudado en su afn por ser l quien engae
a quien le ofrece una transaccin irresistiblemente lucrativa (STS
2-24/09/2008-2314/2007 -EDJ2008/173134-).
4. Contrato de descuento bancario: dolo

Segn el Acuerdo del Pleno de la Sala 2 del TS (Acuerdo no jurisdiccional TS
2-28/02/2006 -EDJ2006/418190-), el contrato de descuento bancario no excluye el
dolo de la estafa si la ideacin defraudatoria surge en momento posterior durante la
ejecucin del contrato (STS 2-13/03/2006-2238/2004 -EDJ2006/53048-); (STS
2-26/06/2006-1611/2005 -EDJ2006/257062-) y (STS 2-15/01/2007-733/2006
La STS 2-19/05/2009-1758/2008 -EDJ2009/128093-, despeja una cuestin jurdica,
cual es la importancia que en el negocio jurdico cambiario tiene la relacin jurdica
subyacente -provisin de fondos- en cuanto pueda ser relevante para apreciar un delito
de estafa en el que el sujeto pasivo es el tenedor de la cambial a cuya orden se libra el
ttulo. Con relacin al delito de estafa, cuando lo que se plantea es que el tenedor ha
sido engaado determinndole a desembolsar el importe del descuento para adquirir
las letras en la errnea creencia de que podra luego cobrarlas en accin directa o de
regreso, el mero hecho de que las letras carecieran entre librador y librado de provisin
de fondos por no obedecer a operacin negocial alguna entre ellos, resulta irrelevante:
en nada afecta a su derecho a exigir el cobro del aceptante y, en caso de impago, del
librador en va de regreso, pues su crdito es inmune a las excepciones alegables entre
librador y librado e independiente de la provisin, y sus excepciones. Por lo tanto nada
importa lo que conociera, o errneamente creyera conocer por engao, respecto a esa
relacin, dado que no habra conexin entre su falsa representacin acerca de ella y su
decisin de abonar el importe pactado en el contrato de descuento entre el tenedor y
el librador de la letra.
5. Estafa informtica: manipulacin o artificio semejante
La STS 2-17/12/2009-92/2008 -EDJ2008/253403-, considera que esta modalidad
tiene lugar (...) cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de
su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informtico, bien del
equipo, bien del programa, as como (...) cuando se emplea un artificio semejante,
entendiendo por tal (...) artimaa, doblez, enredo o truco. Contina esta sentencia
sealando cules son los artificios semejantes, determinados por la aptitud del medio
informtico empleado para producir el dao patrimonial, siendo equivalente, a los
efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa
informtico indebidamente o que lo utilice sin la debida autorizacin o en forma con-
traria al deber. Este tipo penal abarca un mbito al que no alcanzaba la definicin de
la estafa bsica, con la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no
responden al esquema bsico, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser in-
ducido a error: los aparatos electrnicos no tienen errores como los exigidos por el tipo
tradicional, en el sentido de una representacin falsa de la realidad. El aparato se com-
porta segn el programa que lo gobierna y, en principio, sin error. Al respecto, ya la

Decisin Marco del Consejo de Ministros de la Unin Europea sobre lucha contra el
fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo (28/05/2001)
-EDL2001/21873- dispone en su art. 3 -EDL2001/21873-: Cada Estado miembro
adoptar las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean de-
litos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realizacin o provocacin de
una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: 1) la introduccin,
alteracin, borrado o supresin indebidas de datos informticos especialmente datos
de identidad; 2) la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sis-
tema informticos.
La STS 2-26/06/2006-844/2005 -EDJ2006/98742- seala que los supuestos de rea-
lizacin de unos hechos constitutivos de falsedad que es instrumental o medial para la
realizacin de una conducta de desapoderamiento, normalmente debern ser subsu-
midos en la estafa comn del art. 248.1 CP (v.gr. si una persona mediante un acto de
falsedad crea un documento falso que es el justificante de una operacin mercantil y
presenta su identificacin falsa o aparenta ante tercera persona una titularidad falsa de
la tarjeta). Pero la modalidad especfica del art. 248.2 tipifica los actos de acechanza a
patrimonios ajenos realizados mediante la realizacin de manipulaciones y artificios
que no se dirigen a otros, sino a mquinas, en cuya virtud stas, a consecuencia de una
conducta artera, actan en su automatismo en perjuicio de tercero (v.gr. la utilizacin
de una tarjeta de crdito aparentando ser su titular no se integra en el concepto clsico
de estafa cuando el engao era realizado a la mquina, que automticamente efec-
tuaba la disposicin patrimonial, pues el engao siempre presupone una relacin per-
sonal). Como dice la STS 2-20/11/2001-603/2000 -EDJ2001/54046-, la actual redac-
cin del art. 248.2 CP permite reputar tpicas las manipulaciones informticas o arti-
ficios semejantes por los que se efecta una transferencia no consentida de activos en
perjuicio de terceros, bien mediante la creacin de rdenes de pago o de transferencias,
bien a travs de manipulaciones de entrada o salida de datos, con nimo de lucro; el
engao, propio de la relacin personal, es sustituido como medio comisivo defrauda-
torio por la manipulacin informtica o artificio semejante en el que lo relevante es
que la mquina, informtica o mecnica, acte a impulsos de una actuacin ilegtima
que bien puede consistir en la alteracin de los elementos fsicos, de aqullos que per-
mite su programacin, o por la introduccin de datos falsos. Una de las acepciones del
trmino artificio hace que ste signifique artimaa, doblez, enredo o truco. Quien
aparenta ser titular de una tarjeta de crdito cuya posesin detenta de forma ilegtima
y acta en connivencia con quien introduce los datos en una mquina posibilitando
que sta acte mecnicamente, est empleando un artificio para aparecer como su
titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la ob-
tencin de fondos de forma no consentida por el perjudicado, estando incurso en la
conducta aqu definida [en similares trminos (STS 2-17/12/2008-92/2008

-EDJ2008/253403-)].
6. Delito continuado y non bis in idem
El delito continuado no aparece definido como una suma de delitos, sino de
acciones u omisiones, o tambin infracciones contra bienes jurdicos (STS
2-17/12/2008-92/2008 -EDJ2008/253403-). La STS 2-20/11/2007-407/2007
-EDJ2007/206068-, recuerda que el delito continuado no es concebido como una mera
ficcin jurdica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicacin
de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera realidad jurdica
que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones en deter-
minada unidad objetiva y subjetiva, a travs de una serie de actos homogneos que
responden a un nico fin o plan del autor difcilmente aislables unos de otros, con dolo
unitario y no renovado en cada acto, y cuya meta se trata de conseguir a travs de esa
progresin de actos. Se precisan los siguientes requisitos:
a) Pluralidad de hechos, ontolgicamente diferenciables, no sometidos a enjuicia-
miento y sancin por parte del rgano judicial, y pendientes de resolver en el mismo
proceso;
b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento nico que implica la unidad
de resolucin y de propsito criminal (dolo global o de conjunto), es decir, una trama
preparada con carcter previo y programada para la realizacin de varios hechos de-
lictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realizacin para precisarlos
despus;
c) Unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y an-
logos (semejanza del tipo);
d) Homogeneidad en el modus operandi, en las tcnicas operativas desplegadas
o las modalidades delictivas puestas a contribucin del fin ilcito;
e) Identidad de sujeto activo, lo que es bice para la posible implicacin de terceros
colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedaran naturalmente
fuera del juego de la continuidad;
f) Desde el punto de vista negativo, no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.
Tampoco es precisa la unidad especial y temporal, aunque s un distanciamiento tem-
poral disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras,
problema que habr de ser examinado racional y lgicamente en cada supuesto.
El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una
ligazn o causa comn, aunque se diluya la unidad temporal.
7. Penalidad en caso de delito continuado de estafa y/o apropiacin indebida
El Acuerdo del Pleno de la Sala 2 (Acuerdo no jurisdiccional TS-Sala 2-30/10/2007
-EDJ2007/314730-) seal: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad
superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena bsica no se

determina en atencin a la infraccin ms grave, sino al perjuicio total causado. La
regla primera, artculo 74.1 CP -EDL1995/16398- queda sin efecto cuando su aplicacin
fuera contraria a la prohibicin de doble valoracin. Aplicado en (STS
2-14/07/2009-1284/2008 -EDJ2009/165948-); (STS 2-12/05/2009-1839/2008
-EDJ2009/128109-); (STS 2-21/04/2009-963/2008 -EDJ2009/82806-); (STS
2-16/04/2009-1466/2008 -EDJ2009/56270-); (STS 2-14/10/2008-191/2008
8. Concurso entre los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil
Segn Acuerdo plenario (Acuerdo no jurisdiccional TS 2-18/07/2007
-EDJ2007/314729-), la firma del ticket de compra, simulando la firma del verdadero
titular de una tarjeta de crdito, no esta absorbida por el delito de estafa. Aplicado
en (STS 2-30/05/2009-1999/2008 -EDJ2009/143753-) y (STS
2-27/05/2009-1735/2008 -EDJ2009/120235-), entre otras.
9. Casustica
Sobre la comisin del delito entre condueos (patrimonio hereditario), la STS
2-09/10/2009-453/2009 -EDJ2009/251506-, considera que, en los casos en que hay
copropiedad con relacin a una cantidad de dinero que posee uno de aqullos en su
totalidad, comete delito de apropiacin indebida, y no estafa, quien se queda con la
parte que corresponde a otra/otras personas: se produce aqu una recepcin de una
cosa mueble a virtud de un ttulo que obliga a entregar la parte ajena a su dueo, de
modo que si se queda con todo para s comete este delito -o falta, segn la cuanta-,
como en el premio de un bingo/lotera cobrado por uno de los propietarios e incor-
porado a su patrimonio. Antiguamente se consideraba indispensable la alienidad o
ajenidad de la cosa sustrada, defraudada o apropiada; posteriormente se comprendi
que la cosa comn en s no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte
que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando as idneo para
la comisin de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porcin, parte o inters,
aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable.
Postulado ante el TS que quien hace uso de una tarjeta de compras, fingiendo la
disponibilidad de la cuenta bancaria en la que estn domiciliados sus pagos y efec-
tuando compras silenciando que ya no tiene autorizacin para disponer de tal cuenta
comete estafa, pues ha violado la prohibicin del titular de la cuenta bancaria para
disponer de ella, se rechaz tal calificacin: mientras no hayan tenido efecto determi-
nadas medidas provisionales, no hay delito, pues en ese momento la autorizacin no
estaba cancelada frente a terceros, no obstante haberse infringido un deber de confianza

mediante una distraccin de dinero en el sentido del art. 252 CP -EDL1995/16398-.
249. [541]Los reos de estafa sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a tres aos, si la cuanta de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la
fijacin de la pena se tendr en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto
econmico causado al perjudicado, las relaciones entre ste y el defraudador, los
medios empleados por ste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la
gravedad de la infraccin [542].

-EDL1995/16398-, 252 -EDL1995/16398-, 623 -EDL1995/16398- y 638 CP
-EDL1995/16398-. Vd. Circular 2/2004 de la FGE -EDL2004/184606-.
Aplicando este precepto, la STS 2-04/10/2005-1736/2004 -EDJ2005/171712-, re-
cuerda la obligatoria motivacin de la individualizacin de la pena, como especial faceta
de los arts. 9.3 -EDL1978/3879-, 24 -EDL1978/3879- y 120 CE -EDL1978/3879-. En
esta misma lnea, rechazando el recurso contra la concreta individualizacin penol-
gica, vd. (STS 2-08/06/2007-2239/2006 -EDJ2007/100792-); (STS
2-06/03/2007-1274/2006 -EDJ2007/13435-); (STS 2-21/06/2006-921/2005
-EDJ2006/278393-).
Ms en concreto, la STS 2-02/06/2009-509/2008 -EDJ2009/112110-, recuerda que
en esa individualizacin de la pena deben tenerse especialmente en cuenta las circuns-
tancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto
a las primeras, son los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, as
como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar
su reiteracin delictiva. En cuanto a los caracteres del hecho (mayor o menor gravedad),
el Legislador ha puesto de manifiesto su doble consideracin de acto personal y resul-
tado lesivo para el bien jurdico, de modo que para determinar esa mayor o menor
gravedad ha de valorarse el propio hecho en s, con arreglo a la descripcin que se
contenga en el relato de hechos, pues la gravedad del hecho aumentar o disminuir
en la medida en que lo haga la cantidad del injusto, afectando a la mayor o menor
reprochabilidad que merezca: al establecer el marco penal abstracto, el Legislador ya
ha valorado la naturaleza del bien jurdico afectado y la forma bsica del ataque al
mismo, por lo que la mayor o menor gravedad del hecho depender:
1) De la intensidad del dolo (directo, indirecto o eventual);

2) De las circunstancias concurrentes en el mismo que, sin llegar a cumplir con los
requisitos de las circunstancias atenuantes o agravantes genricas o especficas, modi-
fiquen el desvalor de la accin o del resultado;
3) De la mayor o menor culpabilidad o responsabilidad del sujeto, deducida del
grado de comprensin de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor
exigibilidad de otra conducta distinta;
4) De la mayor o menor gravedad del mal causado por el injusto culpable y de la
conducta del reo posterior a la realizacin del delito, en orden a su colaboracin pro-
cesal y su actitud hacia la vctima y hacia la reparacin del dao, que no afectan a la
culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Sobre aplicacin de estos criterios al delito de apropiacin indebida, vd. (STS
2-21/04/2009-963/2008 -EDJ2009/82806-); (STS 2-23/02/2009-866/2008
-EDJ2009/22887-); y (STS 2-13/02/2007-1585/2006 -EDJ2007/18022-).
250. [543] 1. El delito de estafa ser castigado con las penas de prisin de un
ao a seis aos y multa de seis a doce meses, cuando:
1 Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reco-
nocida utilidad social.
2 Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutili-
zando, en todo o en parte, algn proceso, expediente, protocolo o documento p-
blico u oficial de cualquier clase.
3 Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artstico, histrico, cultural
o cientfico.
4 Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacin
econmica en que deje a la vctima o a su familia.
5 Cuando el valor de la defraudacin supere los 50.000 euros.
6 Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre vctima y de-
fraudador, o aproveche ste su credibilidad empresarial o profesional.
7 Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento
judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus
alegaciones o emplearen otro fraude procesal anlogo, provocando error en el Juez
o Tribunal y llevndole a dictar una resolucin que perjudique los intereses eco-
nmicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4, 5 o 6 con la 1 del nmero anterior, se

impondrn las penas de prisin de cuatro a ocho aos y multa de doce a veinticuatro
meses.

250. 1. El delito de estafa ser castigado con las penas de prisin de uno a seis aos
y multa de seis a doce meses, cuando [544]:
1) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de recono-
cida utilidad social.
2) Se realice con simulacin de pleito o empleo de otro fraude procesal.
3) Se realice mediante cheque, pagar, letra de cambio en blanco o negocio cam-
biario ficticio [545].
4) Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando,
en todo o en parte, algn proceso, expediente, protocolo o documento pblico u oficial
de cualquier clase [546].
5) Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artstico, histrico, cultural o
cientfico [547].
6) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudacin, a la entidad
del perjuicio y a la situacin econmica en que deje a la vctima o a su familia [548].
7) Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre vctima y defrau-
dador, o aproveche ste su credibilidad empresarial o profesional.
2. Si concurrieran las circunstancias 6 o 7 con la 1 del nmero anterior se im-
pondrn las penas de prisin de cuatro a ocho aos y multa de doce a veinticuatro
meses.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado sustan-

cialmente el contenido de este precepto, alterando el orden de algunas de las circuns-
tancias enumeradas en el apartado 1: as, la circunstancia 2 pasa al nmero 7, con una
ms precisa determinacin de los elementos que componen la llamada estafa proce-

[545] Vase Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque
[546] Vase Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica, y arts. 26, 263 y 390 y ss de
la presente Ley
[548] Vase art. 77.2 CPM y arts. 67, 250.1 y 264.1 de la presente Ley
sal, que acoge as tal terminologa utilizada por la jurisprudencia; y las circunstancias
4, 5, 6 y 7 pasan a ocupar respectivamente los incisos 2, 3, 4 y 6, manteniendo
idntica redaccin. La nueva ubicacin afecta, asimismo, a la descripcin de las cir-
cunstancias que conforman el subtipo agravado del apartado 2, que conecta la cir-
cunstancia 1 con las actualmente enumeradas como 4, 5 y 6. Se suprime la antigua
agravacin cualificada por el uso de cheque, pagar, letra de cambio en blanco o negocio
cambiario ficticio, corrigindose as -segn expone el Prembulo de la Ley Orgnica
-EDL2010/101204-- la doble valoracin que hasta ahora supona el uso de ttulos va-
lores para la comisin de la estafa mediante el falseamiento de dichos documentos -lo
que, adems puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que
son, a su vez, instrumento y materializacin del engao, y no algo que se sume al ardid
defraudatorio, por lo cual su valoracin separada deviene innecesaria. Finalmente, el
valor de la defraudacin se separa de la especial gravedad a la que con anterioridad
apareca ligado para estar ahora configurado como una circunstancia agravatoria es-
pecfica en el inciso 5 del apartado 1, que exige expresamente que el valor defraudado
supere los 50.000 euros.
A la vista de todo ello, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia que se cita a
continuacin puede verse afectada por la nueva redaccin del artculo.
Vd. notas a los arts. 248 a 251 -EDL1995/16398-, 252 -EDL1995/16398-, 390 y ss.
-EDL1995/16398-, y 623 CP -EDL1995/16398-. Vd. Ley 16/1985, de 25 de junio, del
Patrimonio Histrico Espaol -EDL1985/8710-, y su Reglamento 111/1986, de 10 de
enero -EDL1986/8987-.
1. Bienes de primera necesidad: defraudaciones a la Seguridad Social y Servicios Auto-
nmicos de Salud relacionados con los medicamentos
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 20/12/2006 (Acuerdo no jurisdiccional TS-
Sala 2-20/12/2006 -EDJ2006/353056-), en el caso de medicamentos el concepto cosas
de primera necesidad del art. 250.1.1 CP debe ser entendido en relacin a las necesi-
dades de quienes sufran las consecuencias del delito (STS 2-22/12/2006-2212/2005
-EDJ2006/353252-).
2. Simulacin de pleito o empleo de otro fraude procesal
Como dicen la STS 2-14/02/2005-1991/2003 -EDJ2005/37501- y la STS
2-08/11/2003-1072/2002 -EDJ2003/209290-, entre otras muchas, la estafa procesal se
compone (...) de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados,
constituiran, por s solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan di-
ferentes bienes jurdicos. Su dinmica exige la puesta en marcha de una trama, que
necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un rgano juris-
diccional, una peticin falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones,
lo que correlativamente podr causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige
el proceso, cuya escenificacin se consigue con premisas desleales y torticeras. El en-

gao presenta aqu unas especiales caractersticas: el rgano judicial juega un papel de
espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propsito del actor; por
otro lado, la parte afectada intentar demostrar, de igual manera, que lo pretendido no
slo es indebido, sino que se trata de una peticin basada en hechos y datos falsos.
Es posible distinguir entre estafa procesal propia e impropia. Se utiliza la denomi-
nacin de propia cuando el sujeto engaado es el Juez: los ardides, inexactitudes y
falsedades incorporados a los documentos en que se formula la demanda/denuncia
estn destinados a defraudar a la parte afectada, tratando de conseguir una sentencia
injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones; si se produce la resolucin, el
realmente engaado o inducido a error es el Juez, ya que la parte perjudicada conoce
la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla
procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas (estafa triangular, en la que el
Juez ostenta la consideracin de protagonista involuntario en virtud de la jurisdiccin
que ejerce). La estafa procesal impropia es aqulla en la que se trata de inducir a error
a la contraparte, llevndola a una va procesal en la que el Juez se limita a examinar las
alegaciones: el que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas oculta-
ciones o engaos, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva.
Con relacin a la consumacin, si la conducta estuviera encajada dentro de los
delitos contra la Administracin de Justicia y adems se considerase como un delito
de falsedad, no existiran problemas de consumacin, ya que la accin quedara per-
feccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentacin del documento
falso en juicio, tanto si la pretensin era la de iniciar el procedimiento, como cuando
ste ya se est tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la con-
sumacin hay que derivarla hacia el resultado. En similares trminos, vd. (STS
2-18/04/2005-455/2004 -EDJ2005/83580-).
3. Empleo de cheque, pagar, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio
La STS 2-19/05/2009-1758/2008 -EDJ2009/128093- pone de relieve que (...) apa-
rentar que unas letras de cambio han sido aceptadas por quien figura como librado de
ellas, simulando que la entidad aceptante existe, con la artimaa de usar una designa-
cin social anloga a otra perteneciente a una verdadera sociedad mercantil y mediante
la estampacin de la firma del acepto en las cambiales, constituye un idneo engao
capaz por s mismo de hacer creer que se trataba de letras libradas y aceptadas por el
librado. Lo es tambin diferenciar entre una entidad libradora y otra entidad librada,
de existencia verdadera, ocultando que las administraba una misma persona que, sin
intencin de hacer frente al dbito cambiario al vencimiento, se vale de la extensin de
las letras para obtener del tenedor el valor de su importe pagado en contrato de des-
cuento. Cuando se presentan al descuento ttulos valores destinados a la circulacin,
como las letras de cambio, con eficacia basada en su literosuficiencia, confiar en su
apariencia lcita es un normal comportamiento mercantil, salvo contadas excepciones.

El hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba acep-
taciones inexistentes o falsas intenciones de pago no significa que no hacerlo sea una
imprudencia, ni que el engao sea ineficaz: el engao es adecuado desde que cuenta
con la confianza de los Bancos fundada en la buena fe, principio fundamental del trfico
mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio
del cual derive causalmente la equivocacin que convierte en idneo un engao que
por s mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engao
adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivo-
cacin la buena fe y la confianza del engaado. En igual sentido, (STS
2-31/03/2009-1755/2008 -EDJ2009/92365-).
4. Especial gravedad de la defraudacin y delito continuado: non bis in idem
Con fecha 26/04/1991, la Sala 2 acord en reunin plenaria que la agravacin
prevista en el entonces vigente art. 529.7 del CP 1973 -EDL1973/1704- sera de aplicar
a partir de los dos millones de pesetas, y la muy cualificada, a partir de los seis millones
de pesetas. Tal criterio viene siendo parcialmente mantenido tras la promulgacin del
actual CP -EDL1995/16398-, en el sentido de entender aplicable el tipo agravado a
partir de los 36.060'73 euros (por conversin a euros de la cifra expresada anteriormente
en pesetas). Resumiendo la evolucin jurisprudencial sobre esta modalidad delictiva,
refiere la STS 2-14/10/2008-2464/2007 -EDJ2008/209730-, acorde ya con que el cam-
bio jurisprudencial operado a travs del Acuerdo del Pleno de 30/10/2007 (Acuerdo
no jurisdiccional TS 2-30/10/2007 -EDJ2007/314730-), que antes de dicho Pleno se
contemplaban dos situaciones:
a) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuan-
tas aisladamente consideradas, cuando ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros:
se deba aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74.2 CP
-EDL1995/16398-, dada su especialidad, con posibilidad de recorrer en toda su exten-
sin la pena correspondiente al delito, con independencia de aplicar motivadamente
la pena superior en uno o dos grados en casos de notoria gravedad con una generalidad
de personas afectadas (delito masa);
b) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantas,
pero una o varias de esas cuantas es superior a 36.060'73 euros, aunque otras no lo
alcancen: se deba aplicar conjuntamente el subtipo del art. 250.1.6 CP y la continuidad
delictiva (art. 74.2 CP -EDL1995/16398-), mas no el art. 74.1 -EDL1995/16398-, con lo
que no sera vinculante en todo caso la imposicin de la pena en su mitad superior.
Tambin aqu quedaba abierta la posibilidad de agravacin en los supuestos de delito-
masa antes referido. Esta situacin ha tenido un cambio jurisprudencial tras el Acuerdo
plenario de 30/10/2007 (Acuerdo no jurisdiccional TS 2-30/10/2007
-EDJ2007/314730-): El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior
de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena bsica no se determina en

atencin a la infraccin ms grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera,
art. 74.1 -EDL1995/16398-, slo queda sin efecto cuando su aplicacin fuera contraria
a la prohibicin de doble valoracin. As, actualmente, en relacin con la compatibi-
lidad del subtipo agravado del 250.1.6 y la continuidad delictiva procede la aplicacin
del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones
superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo adems aplicable, dada la continuidad
delictiva, el art. 74.2 -EDL1995/16398-, por lo que ya exige el requisito de que alguna
de las partidas defraudadas por s sola excediera de dicha cantidad. Vd. (STS
2-20/11/2007-407/2007 -EDJ2007/206068-); (STS 2-24/01/2008-2172/2005
-EDJ2008/3273-); (STS 2-25/04/2008-1263/2007 -EDJ2008/82755-); y
(STS 2-24/09/2008-2179/2007 -EDJ2008/166731-).
Respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del
art. 250.1.6, la jurisprudencia tiene declarado que el delito continuado no excluye la
agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es
decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art.
250.1.6 CP, sta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado,
aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante, sin vulneracin del principio
non bis in idem. Incluso respecto a la hiptesis ms controvertida doctrinalmente,
cuando las distintas cuantas defraudadas fueran individualmente insuficientes para la
cualificacin del art. 250.6.1, pero s globalmente consideradas, el citado Pleno de Sala
de 30/10/2007 tom el Acuerdo (Acuerdo no jurisdiccional TS 2-30/10/2007
-EDJ2007/314730-) de que, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena bsica no
se determina en atencin a la infraccin ms grave, sino al perjuicio total causado. La
agravacin del art. 74.1 -EDL1995/16398- slo dejar de apreciarse cuando la aplica-
cin del art. 74.2 -EDL1995/16398- ya haya supuesto una agravacin de la pena para
el delito continuado de carcter patrimonial. Como excepcin a la regla anterior se
presentan aquellos casos en los que la aplicacin del art. 74.1 -EDL1995/16398- in-
fringiera la prohibicin de doble valoracin, lo que tendra lugar cuando la valoracin
del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las
infracciones cometidas separadamente consideradas. En consecuencia, el delito con-
tinuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la
mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de
que se trate. En similares trminos, vd. (STS 2-06/03/2007-1274/2006
-EDJ2007/13435-).
5. Abuso de las relaciones personales existentes entre vctima y defraudador, o aprove-
chamiento por ste de su credibilidad empresarial o profesional
Esta agravacin se estructura sobre dos ideas claves: 1) Abuso de relaciones perso-
nales, que mira a un grado especial de vinculacin entre autor y vctima; 2) Abuso de
la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa

relacin entre autor y vctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya
consideracin en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales haran ex-
plicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier vctima potencial frente a
una estrategia engaosa. Se debe ponderar cuidadosamente la aplicacin de esta agra-
vacin, en la medida en que en la mayor parte de los casos tanto el engao que define
el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, propio de la apropiacin
indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripcin del tipo
agravado (STS 2-02/07/2007-1995/2006 -EDJ2007/104542-): por ello, la aplicacin del
tipo agravado por abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos
en los que, adems de quebrantarse una confianza genrica, subyacente en todo hecho
tpico de esta naturaleza, se realice la accin tpica desde una situacin de mayor con-
fianza o credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la
relacin subyacente, suponiendo un plus que hace de mayor gravedad el quebran-
tamiento de confianza implcito en delitos de este tipo; en caso contrario, tal quebran-
tamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo ca-
lificable como estafa. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben
estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones pro-
fesionales, familiares, de amistad, compaerismo y equivalentes, reservndose su apre-
ciacin para casos en los que, verificada esa especial relacin entre agente y vctima, se
aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al
engao caracterstico del delito de estafa, ha de existir alguna situacin, anterior y ajena
a los actos defraudatorios en s mismos considerados, de la que abuse o se aproveche
el sujeto activo para la comisin de tal delito (STS 2-07/07/2009-1655/2008
-EDJ2009/165995-).
En esta misma lnea, la STS 2-16/10/2009-2401/2008 -EDJ2009/251510-, estima
que el tipo agravado recoge dos especificaciones de un genrico abuso de confianza,
caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de
una parte, la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, que de este modo
se aprovecha precisamente de la confianza que a la vctima produce su aparente capa-
cidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de
las relaciones personales existentes entre ambos. Su apreciacin, tanto en la apropia-
cin indebida como en la estafa, exige una previa relacin entre sujeto y vctima distinta
de la que por s misma representa la relacin jurdica que cobija la recepcin de lo
posedo con obligacin de entregarlo o devolverlo, relacin de muy variada naturaleza
que implica un desvalor aadido al que ya supone el quebranto de la confianza inhe-
rente al propio ttulo posesorio.
6. Concurso de delitos entre falsedad y estafa
Segn Acuerdo plenario de la Sala 2 de 08/03/2002 (Acuerdo no jurisdiccional TS
2-08/03/2002 -EDJ2002/10113-), la falsificacin de un cheque y su utilizacin pos-
terior por el autor de la falsificacin para cometer una estafa, debe sancionarse como
concurso de delitos entre estafa agravada del artculo 250.1.3 CP y falsedad en docu-
mento mercantil del artculo 392 del mismo Cuerpo Legal -EDL1995/16398-. Apli-
cado en (STS 2-13/05/2002-3591/2000 -EDJ2002/22328-); (STS
2-19/11/2003-1531/2003 -EDJ2003/209274-); (STS 2-07/04/2004-192/2003
-EDJ2004/31427-); y (STS 2-03/10/2005-1432/2002 -EDJ2005/292274-), entre otras.
7. Indemnizacin del dao moral
Segn Acuerdo de Sala de 20/12/2006 (Acuerdo no jurisdiccional TS 2-20/12/2006
-EDJ2006/353056-), por regla general no se excluye la indemnizacin por daos mo-
rales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP (STS
2-02/01/2007-476/2006 -EDJ2007/1923-).
251. Ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos:

1) Quien, atribuyndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad
de disposicin de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla
ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de ste o de
tercero.
2) El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de
cualquier carga sobre la misma, o el que, habindola enajenado como libre, la gra-
vare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisin al adquirente, en
perjuicio de ste, o de un tercero.
3) El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Vd. notas a los arts. 248 a 250 -EDL1995/16398-, 390 y ss. -EDL1995/16398-, y 623
CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 1445 y ss. CC -EDL1889/1-.
1. Doble venta
En relacin con esta modalidad delictiva, denominada en la doctrina estafa im-
propia, en la que aparecen unidas las cuestiones civiles y las penales, la STS
2-24/11/2000-1985/1999 -EDJ2000/39537- considera correcto argumentar en casa-
cin con base en las normas de Derecho Privado reguladoras del contrato/contratos
realizados, negando que en el caso sometido a examen hubiera existido una aplicacin
inadecuada de esas normas civiles, pues existi una primera venta y tal contrato no
qued resuelto ni por incumplimiento por parte del comprador (el art. 1504 CC
-EDL1889/1- exige en tales casos requerimiento judicial/notarial, aqu inexistente), ni
por la rotura material del documento privado en que esa compraventa qued consig-
nada. Ha sido voluntad del Legislador ir ampliando esta estafa impropia ms all de la
doble venta a algunas otras conductas, habiendo dejado la del furtum possesionis para
el captulo de los hurtos (art. 236 -EDL1995/16398-), con mejor encaje. A la vista de
esta nueva regulacin, parece ms adecuada la postura doctrinal que considera estos
delitos como modalidades de la estafa, sin que para su punicin sean necesarios todos
los elementos de la estafa propia (art. 248 -EDL1995/16398-): se trata de delitos espe-
cficos, con contenido autnomo y penalidad diferente, sin remisin a las penas de la
estafa ordinaria, ni aplicabilidad de las agravaciones del art. 250 -EDL1995/16398-.
La figura de la doble venta puede encajar en el art. 251.1 (enajenacin mediante
atribucin falsa de una facultad de disposicin de la que se carece por haberla ya ejer-
citado en perjuicio del adquirente o de un tercero) o tambin en el art. 251.2 (nueva
enajenacin antes de la definitiva transmisin al primer adquirente en perjuicio de ste
o de un tercero). Son requisitos exigidos para su sancin:1) Que haya existido una
primera enajenacin; 2) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una
segunda enajenacin antes de la definitiva transmisin al adquirente (art. 251.2), es
decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relacin a la cosa adquirida
en una posicin jurdica tal que el anterior titular ya no est capacitado para realizar
un nuevo acto de disposicin en favor de otra persona; 3) Perjuicio de un tercero, que
puede ser el primer adquirente o el segundo, segn quin sea el que en definitiva se
quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada (art. 1473 CC -EDL1889/1-);
4) Adems, ha de concurrir dolo, consistente en este caso en haber actuado el acusado
con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos:
la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado
perjuicio. En estas figuras de estafa impropia del art. 251 CP el engao aparece implcito
en cada una de ellas; en la doble venta, el engao se encuentra en la actitud de falsedad
con que el autor de la enajenacin se muestra en la segunda operacin, al ocultar que
antes haba realizado ya otra mediante la cual se haba despojado de su titularidad,
aunque esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad, al que no
pudo tener acceso el documento privado con el que se realiz la primera compraventa.
En similar sentido, (STS 2-19/05/2005-856/2004 -EDJ2005/90189-); y (STS
2-10/12/1999-4982/1998 -EDJ1999/36983-).
El otorgamiento de escritura pblica es una de las formas de tradicin (modo)
traslativo del dominio sobre la cosa que el vendedor se ha obligado en el contrato a
entregar (ttulo), pero en modo alguno la nica. Los arts. 1462 -EDL1889/1- y 1463 CC
-EDL1889/1- no exigen esa forma de tradicin, sino que la admiten junto a otras formas
tales como la entrega de las llaves, o el solo acuerdo o conformidad de los contratantes,
en ciertas condiciones, o la ms genuina y propia que es poner la cosa en poder y
posesin del comprador (STS 2-16/10/2009-129/2009 -EDJ2009/265735-).
Como se recoge en la STS 2-15/07/2009-2532/2008 -EDJ2009/197670-, antigua-
mente se segua el criterio rigurosamente civilista segn el cual la transmisin de la
propiedad exige la concurrencia del ttulo y el modo (arts. 609 -EDL1889/1-, 1095
-EDL1889/1-, 1462 CC -EDL1889/1-), de forma que, no consumndose la venta con
la traditio, el vendedor seguira siendo dueo de la cosa y, en consecuencia, no rea-

lizara ningn acto fraudulento mediante la segunda venta, tratndose en todo caso de
un ilcito civil a resolver por las normas de dicho Cdigo -EDL1889/1-. Otro crite-
rio jurisprudencial ha dado cabida a la doble enajenacin en supuestos de enajenacin
sin traditio y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor
comn se finge dueo de un bien que ya no le pertenece (arts. 1450 -EDL1889/1- y
1473 CC -EDL1889/1-). Incluso antes de la reforma de 1983, la doble venta ya se in-
cardinaba por la jurisprudencia en el entonces art. 531.1 -EDL1973/1704-, conside-
rndose desde antiguo que incurra en estafa quien, fingindose ser dueo de una cosa
inmueble, la enajenara. La ltima jurisprudencia de la Sala 2 se ha decantado por la
tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior
para entender consumada la estafa en su modalidad de doble venta (STS
2-28/06/2002-3661/2000 -EDJ2002/28440-); (STS 2-19/11/2002-731/2001
-EDJ2002/51883-). Con la actual redaccin del art. 251.1 CP, se extiende el tipo a la
cosa mueble y se aade un dolo especfico en perjuicio de la vctima o de tercero. El
art. 251.2 CP precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa)
como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisin al
adquirente, frase sta que parece salir al paso de los problemas que haba planteado
la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la
polmica en favor del delito aunque falte la traditio: es decir, no es precisa efectiva
traditio para afirmar la consideracin de compraventa (STS 2-27/01/2009-728/2008
-EDJ2009/13369-); (STS 2-10/10/2007-406/2007 -EDJ2007/199771-); (STS
2-28/02/2006-2536/2004 -EDJ2006/16008-); (STS 2-05/12/2003-1753/2002
-EDJ2003/209396-); (STS 2-19/11/2002-731/2001 -EDJ2002/51883-); y (STS
2-28/06/2002-3661/2000 -EDJ2002/28440-).
No es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos: slo se
requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del ad-
quirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la
situacin registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o
la constitucin de un gravamen, la adquisicin de los derechos que acord. Por lo tanto,
una vez producida la segunda venta o la constitucin de un gravamen, el delito ya ha
quedado consumado, dado que el perjuicio consiste en la situacin litigiosa en la que
quedan los derechos del perjudicado (STS 2-28/06/2004-545/2003 -EDJ2004/82797-).
En relacin con el engao tpico, al igual que en la estafa comn es aqul que genera
un riesgo jurdicamente desaprobado para el bien jurdico tutelado y, concretamente,
el idneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se
persigue por el autor del delito. Tampoco aqu puede desplazarse sobre el sujeto pasivo
del delito la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engao es suficiente
para provocar un error determinante en aqul (STS 2-26/07/2007-2157/2006

-EDJ2007/104543-); (STS 2-22/03/2007-1185/2005 -EDJ2007/19767-).
Se ha apreciado el delito en quien, como consecuencia de las correspondientes
escrituras pblicas en que se plasmaron las compraventas celebradas entre los titulares
de los pisos y el acusado y su esposa, stos vinieron a ser -de cara a terceros- propietarios
de los mismos y titulares registrales de dichos bienes inmuebles. En tal condicin, y
con independencia de las peculiares relaciones jurdicas creadas entre los interesados,
el acusado -haciendo uso de un poder de su esposa- revendi los referidos pisos a la
querellante, pero, al hacerlo en contrato privado, continu siendo titular registral de
tales fincas y, aprovechndose de tal circunstancia, volvi a vender dichos pisos a un
tercero, que inscribi su titularidad dominical en el Registro de la Propiedad, con el
consiguiente perjuicio econmico para la hoy querellante. De modo patente, el autor,
tras haber dispuesto de los pisos por medio de sendos contratos de compraventa re-
flejados en documento privado, y habiendo ejercitado as su facultad dominical de
disposicin, aprovech que continuaba siendo su titular registral para enajenarlos a un
tercero (simulando, por tanto, tener el poder de disposicin sobre ellos, inherente al
propietario), de modo que el ltimo comprador ha devenido propietario de los mismos
con el consiguiente perjuicio para la anterior adquirente de los pisos (STS
2-05/02/2008-951/2007 -EDJ2008/25614-).
Se comete el delito aunque el poder de disposicin se utilice a ttulo de falso repre-
sentante (STS 2-31/10/2007-725/2007 -EDJ2007/199770-). Sobre estafa impropia de
carcter continuado, vd. (STS 2-01/12/2009-639/2009 -EDJ2009/299964-).
2. Ocultacin de cargas
En el mbito de la compraventa, el Legislador ha querido constituir al vendedor en
garante respecto del no surgimiento de una falsa representacin en el comprador, re-
lativa a la ausencia de gravmenes sobre la cosa, por lo que est obligado el vendedor
a informar al comprador sobre tales gravmenes en el momento mismo del acuerdo
de voluntades generador de la obligacin. Tampoco en este caso el engao puede de-
pender de que el perjudicado haya empleado o no toda la diligencia necesaria para
descubrir la situacin real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptacin de una
oferta de compra, as como la conclusin de otros negocios jurdicos que implican
disposicin, constituye una afirmacin tcita de que sobre el bien no pesan gravmenes
o, al menos, no otros que los expresa y explcitamente convenidos entre los contratantes
(STS 2-07/04/2005-552/2004 -EDJ2005/71542-). La STS 2-04/07/2006-1549/2005
-EDJ2006/98747-, recuerda que el precepto referido no menciona de forma especfica
la compraventa, sino que habla de disponer o enajenar, aunque ciertamente el acto
enajenativo por excelencia es la compraventa seguida de la traditio.
Se ha excluido cuando el acusado comunic al querellante la constitucin de la
hipoteca y la proporcin que afectaba al piso vendido, habiendo pagado luego la hi-
poteca y estando cancelada en este momento, por lo que la escritura pblica slo de-
penda de que el querellante terminara de pagar el precio, habindole sido entregadas
en su da las llaves y la posesin, por tanto, del piso adquirido (STS
2-07/06/2002-2255/2000 -EDJ2002/23954-).
Se ha apreciado el ilcito, en cambio, en el acusado que tena conocimiento del
embargo del garaje objeto del trato un mes y medio antes de que las partes suscribieran
el contrato de compraventa y se efectuara el pago de la contraprestacin por el adqui-
rente, resultando patente que no inform de dicha carga al comprador, teniendo el
dominio del hecho y la voluntad de engaar a quien ocultaba la existencia de dicha
carga, que minoraba sensiblemente el valor del objeto del negocio jurdico. El acusado
se aferraba a la tesis de que el acuerdo era un genuino y formal contrato de compraventa,
por ms que las partes lo denominasen contrato de reserva, pero si ello fuera as sera
redundante e innecesaria la suscripcin del contrato privado de compraventa que se
llev a cabo despus, cuando ya el acusado conoca y ocult la carga sobre el inmueble
vendido y pagado en ese momento (STS 2-28/04/2006-1171/2005 -EDJ2006/71196-).
La adquisicin de dos vehculos embargados sin advertir a los compradores de dicha
situacin representa un engao tpico, resultando aqullos perjudicados, dado que con
posterioridad los vehculos les fueron intervenidos judicialmente, pudiendo subsu-
mirse tal conducta en la modalidad de estafa bsica al concurrir engao, error, dispo-
sicin patrimonial y perjuicio manifiesto. La denuncia de inaplicacin del 251.2 (venta
como libre de un bien ocultando una carga) carece de practicidad, pues la pena im-
puesta por la estafa bsica era la mnima que habra correspondido en caso de aplicacin
del citado subtipo (STS 2-28/10/2003-2084/2002 -EDJ2003/127582-). Sobre absolu-
cin por falta de dolo, no obstante concurrir los dems elementos del tipo, vd. (STS
2-27/10/2006-1679/2005 -EDJ2006/299607-).
3. Contrato simulado
Como requisitos de esta modalidad, se exigen: a) En cuanto a la accin, el hecho de
otorgar un contrato, como sinnimo de extender un documento pblico o privado a
travs del cual se pone de relieve un negocio jurdico sin existencia real alguna (simu-
lacin absoluta) o con ocultacin del contrato verdadero (simulacin relativa); b) Des-
de la ptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulacin tenga una valoracin
perjudicial de carcter patrimonial, conforme a la normativa jurdica que regula el
trfico de bienes; y c) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad
libre de la simulacin realizada, de la que debe derivarse con toda claridad la existencia
de un nimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar
en beneficio de los sujetos activos de la accin (STS 2-01/06/2009-1779/2008
-EDJ2009/134702-).
Se ha apreciado su concurrencia cuando el contrato privado de compraventa fue
totalmente simulado, tanto en su fecha como en la persona del vendedor, que haba
fallecido previamente, aunque figurase todava en el Registro como titular registral de

las fincas supuestamente transmitidas. El otro elemento del tipo -que el documento se
otorgue en perjuicio de otro- igualmente aparece en la narracin fctica, pues me-
diante el contrato privado de compraventa las dos fincas rsticas se haban de sustraer
de la masa de la quiebra de la empresa que haba sido declarada en tal situacin, en
perjuicio evidente de los acreedores e, incluso, en perjuicio tambin de los herederos
del fallecido titular registral. El empleo del verbo otorgar en el precepto sustantivo no
significa que el documento simulado deba tener la naturaleza y forma de escritura
pblica: el documento puede ser privado, con tal que se haya confeccionado de forma
falaz, carezca de sustento real legtimo y tenga por finalidad un enriquecimiento in-
debido para el que lo confecciona, con el consiguiente empobrecimiento de un tercero.
Incluso, la experiencia demuestra que esta clase de estafas se producen con mayor
frecuencia a travs de documentos privados que de pblicos, por ofrecer aqullos una
mayor facilidad para llevarlos a cabo, habindose nicamente discutido por la doctrina
si cabe el tipo delictivo en los contratos verbales, pero nunca cuando su sustento es la
escritura (STS 2-07/12/2005-511/2004 -EDJ2005/237393-). Se rechaza su aplicacin,
en cambio, en STS 2-23/09/2009-2075/2008 -EDJ2009/239971-.
En similares trminos, vd. (STS 2-22/12/2009-1164/2009 -EDJ2009/327305-);
(STS 2-15/07/2009-2532/2008 -EDJ2009/197670-); (STS 2-27/12/2001-383/2000
-EDJ2001/57559-).
4. Concursos
Con alzamiento de bienes, vd. nota al art. 257 CP -EDL1995/16398-. Con estafa
procesal, vd. (STS 2-07/07/2008-1969/2007 -EDJ2008/118957-).
5. Homogeneidad entre estafa comn y estafa impropia
Para la determinacin de la homogeneidad delictiva la jurisprudencia no utiliza
criterios formales, ni sistemticos, ni sujetos al mbito de la dogmtica tcnico-penal,
sino esencialmente el criterio de la proscripcin de la indefensin, de suerte que lo
verdaderamente decisivo es que el hecho que configure los tipos penales sea sustan-
cialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasin de defenderse de todos los
elementos fcticos y normativos que integran el delito objeto de condena (STS
2-22/12/2009-1164/2009 -EDJ2009/327305-).
251 bis. [549]

persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Seccin, se le
impondrn las siguientes penas:
a) Multa del triple al quntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido
por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada, en el resto de los
casos.
El precepto, introducido en el Cdigo Penal por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de

junio, responde al sistema de sancin bajo un catlogo cerrado de delitos o numerus
clausus de aquellas personas jurdicas que incurran en responsabilidad penal, en el
presente caso por hechos relacionados con los precedentes delitos de estafa.
Carece por el momento de desarrollo jurisprudencial.
SECCIN SEGUNDA
De la apropiacin indebida
252. [550]
Sern castigados con las penas del art. 249 250, en su caso, los que
en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier
otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depsito, comisin o
administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devol-
verlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuanta de lo apropiado exceda de
cuatrocientos euros. Dicha pena se impondr en su mitad superior en el caso de
depsito necesario o miserable [551].

-EDL1995/16398-, 295 -EDL1995/16398- y 623 CP -EDL1995/16398-. Vd. Consulta
desde 23/12/2010
[551] Vase art. 61 LPPNA; arts. 1762 y 1781 a 1783 CC; y arts. 268, 269, 295, 438 y 623.4 de
la presente Ley
2/1996, de 19 de febrero, de la FGE, sobre el Impago de la Cuota Obrera de la Seguridad

Social: su consideracin penal -EDL1996/17921-.
1. Tipicidad
La jurisprudencia exige como elementos para la consumacin del delito: a) Una
previa posesin o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores, cualquier
otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legtima posesin, por haberlo
recibido el autor de otro; b) Que el objeto tpico haya sido entregado por uno de los
ttulos que generan la obligacin de entregar o devolver, definicin que incluye los
ttulos que incorporan una obligacin condicionada en tal sentido, excluyendo aqullos
que suponen la entrega de la propiedad: en este sentido la jurisprudencia ha declarado
el carcter de numerus apertus del precepto, en el que caben todas aquellas relaciones
jurdicas de carcter complejo y atpico que no encajen en ninguna de las categoras
concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la
norma penal, esto es, que se origine una obligacin de entregar o devolver; c) Un cambio
del animus sustentador de la posesin, que de ser en concepto distinto al de dueo,
reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intencin de hacer
propia la cosa que es de otro; d) Un comportamiento material de apropiacin por el
ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando, sea disponiendo de
la cosa como dueo; y e) Que se produzca un perjuicio patrimonial para tercero, lo que
caracteriza al delito de apropiacin indebida como delito de enriquecimiento. En la
modalidad de apropiacin consistente en la administracin desleal, el elemento espe-
cfico, adems de la administracin encomendada, radica en la infraccin de un deber
de fidelidad, deducible de una relacin especial derivada de algunos de los ttulos con-
signados en el art. 252 CP y la actuacin en perjuicio del patrimonio ajeno producido
por la infidelidad, concurriendo el tipo aunque no se pruebe que el dinero ha quedado
incorporado al patrimonio del administrador, nicamente con el perjuicio que sufre
el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestin desleal de aqul, esto
es, como consecuencia de una gestin en la que l mismo ha violado los deberes de
fidelidad inherentes a su status; la accin tpica en tal caso es la disposicin del dinero
que se administra en perjuicio de la persona fsica o jurdica titular del patrimonio
administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descar-
tarla- la concurrencia del animus rem sibi hahendi, sino slo la del dolo genrico,
que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (STS
2-11/04/2007-915/2006 -EDJ2007/36110-); (STS 2-13/02/2007-1585/2006
-EDJ2007/18022-); (STS 2-10/07/2000-3418/1998 -EDJ2000/15651-); (STS
2-14/04/2003-554/2003), que define el dolo concurrente en el sentido de la (...) con-
ciencia y voluntad de quien se apropia en cuanto a que se tiene una cosa mueble con
obligacin de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligacin con un acto de
apropiacin o de distraccin; y (STS 2-17/07/2006-1658/2005 -EDJ2006/282123-),

que precisa la necesidad de que la conducta produzca (...) un perjuicio patrimonial a
una persona. En definitiva, lo caracterstico del delito de apropiacin indebida es (...)
la lesin a la confianza depositada con incorporacin al propio patrimonio del bien
depositado (STS 2-30/11/2006-11/2006 -EDJ2006/325653-).
En la apropiacin indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas de distinta
morfologa, perfectamente diferenciadas: aqulla que consiste en la apropiacin pro-
piamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como distraccin. La primera
tiene lugar cuando, con ocasin de las operaciones previstas en el art. 252 CP, el sujeto
activo de la accin presuntamente incriminable ha recibido, con obligacin de entre-
garla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo as la legtima posesin de
ste pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad tpica
tiene como presupuesto la traslacin legtima de dinero u otra cosa fungible, que com-
porta para el receptor la adquisicin de su propiedad, aunque con la obligacin de darle
un determinado destino segn lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se
trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante
la tenencia material o fsica de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto,
la accin tpica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio
-pues por el simple hecho de haberlo recibido legtimamente ya qued ingresado en
l, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente del pactado,
irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto tena el
derecho de que el dinero fuese entregado a quien se haba estipulado en ese acuerdo o
le fuera devuelto. De este modo, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el
nimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad
de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero
a quien se haba acordado, o a la recuperacin del mismo en otro caso, es decir, en la
deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aqul, en su perjuicio
y en provecho del sujeto activo o de un tercero: es as como la administracin desleal
o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme
del art. 252 CP (STS 2-29/01/2008-1556/2007 -EDJ2008/31080-).
Insistiendo en esta misma idea, la STS 2-06/10/2009-29/2009 -EDJ2009/259105-,
hace referencia a las diferentes modalidades que presenta en su aplicacin el art. 252
CP, subrayando el distinto significado que tienen las expresiones del tipo apropiaren
y distrajeren: Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se
recibi en posesin con la obligacin de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo
recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiacin en sentido estricto recae
siempre sobre cosas no fungibles, la distraccin tiene como objeto cosas fungibles y
especialmente dinero. En consecuencia, la apropiacin indebida de dinero es nor-
malmente distraccin, en tanto que empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto
en cuya virtud el dinero se recibi, que redundan generalmente en ilcito enriqueci-

miento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido
el delito. Dos son los requisitos que han de concurrir para que esta conducta se integre
en el tipo de apropiacin indebida: A) Que la distraccin suponga un abuso de la
confianza depositada en quien recibe el dinero; y B) Que la accin se realice en perjuicio
de quienes se lo han confiado, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de
hacerlo, bien entendido que la apropiacin indebida no requiere un enriquecimiento
del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de
apropiacin de cosas como en la consistente en la distraccin del dinero. El elemento
subjetivo del tipo slo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la dis-
posicin patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados pro-
ducira un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o
enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. En
igual sentido, (STS 2-27/01/2009-211/2008 -EDJ2009/11755-); (STS
2-17/06/2009-2172/2008 -EDJ2009/143745-); y (STS 2-07/07/2009-1416/2008
-EDJ2009/150945-).
Se observan notables diferencias en la estructura tpica de las dos modalidades de
apropiacin indebida (apropiacin en s y distraccin), de manera que (...) en el m-
bito jurdico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente
a convertirse ilcitamente en su dueo, sino a actuar ilcitamente sobre el bien, dispo-
niendo del mismo como si se fuese su dueo, prescindiendo con ello de las limitaciones
establecidas en garanta de los legtimos intereses de quienes lo entregaron (STS
2-29/10/2007-664/2007 -EDJ2007/199774-).
2. Distracciones econmicas realizadas sobre bienes gananciales por un cnyuge en per-
juicio de otro
Por Acuerdo plenario de la Sala 2 del TS de 25/10/2005 (Acuerdo no jurisdiccional
TS-Sala 2-25/10/2005) -EDJ2005/171168-, el rgimen de la sociedad de gananciales
no es obstculo para la comisin del delito de apropiacin indebida, en su modalidad
de distraccin, por uno de los cnyuges, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de
la excusa absolutoria del art. 268 CP -EDL1995/16398- (STS 2-07/11/2005-2665/2003
-EDJ2005/188352-).
3. Distracciones econmicas realizadas por un Abogado respecto de su cliente
La STS 2-23/12/2009-579/2008 -EDJ2008/305135- se pronuncia sobre este parti-
cular para sealar que, siendo numerosos los casos en que se ha apreciado el delito
cuando un Letrado, tras recibir de rganos judiciales o de particulares ciertas cantidades
de dinero en concepto de indemnizacin para su entrega al destinatario -sea un tercero,
sea su propio cliente-, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesin o tenencia
para hacerse pago de sus propios honorarios. Pero esa hiptesis no agota las posibili-
dades de comisin de una apropiacin indebida en las relaciones Abogado-cliente,

dentro del marco del arrendamiento de servicios: lo que se recibe en concepto de pago
de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la
prestacin debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar, por lo cual en principio
su entrega lo es como pago y con transmisin del dominio del dinero; si luego el servicio
profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente, existir un incumpli-
miento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurdico bilateral con obli-
gaciones recprocas, con la posibilidad de integrar una estafa si el contrato se presenta
como una mera apariencia engaosa que esconde desde el principio la decidida vo-
luntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido. Lo anterior, sin embargo,
no excluye otras posibilidades: el cliente no siempre entrega dinero al Letrado como
pago de sus honorarios, sino que tambin puede hacerlo con otros fines como el del
mandato o para la realizacin de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para
cuya cobertura se hace entrega dineraria (entrega que no es para su adquisicin do-
minical por el receptor, sino para su posesin con disponibilidad autorizada para un
concreto fin, al que necesariamente ha de destinar el dinero). En esos casos, la desvia-
cin del fin que justifica su posesin representa una apropiacin indebida por parte
del receptor que, abusando de su tenencia, lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado.
Remarca esta sentencia que el RD 658/2001, de 21 de junio, por el que se aprueba el
Estatuto General de la Abogaca Espaola -EDL2001/23497-, diferencia en su art. 44
-EDL2001/23497- entre la compensacin econmica adecuada a que tiene derecho el
abogado por los servicios prestados y el reintegro de los gastos que se hayan cau-
sado, dualidad que el Cdigo Deontolgico, aprobado en el Pleno de 27/11/2002
adaptado al nuevo Estatuto General, recoge al regular en su art. 15 -EDL2001/23497-
los honorarios, diferenciando lo que como tal es la retribucin por su actuacin pro-
fesional, y lo que es el reintegro de los gastos que se le hayan causado. En el art. 17
-EDL2001/23497-, por su parte, se regula la provisin de fondos como un derecho del
Abogado a recibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos
suplidos, o de sus honorarios, tanto con carcter previo como durante la tramitacin
del asunto. Por lo tanto, la provisin de fondos hecha anticipadamente no supone un
pago de honorarios, en cuanto que incluye un depsito para posibilitar los gastos su-
plidos con su entrega, y como tal representa una provisin para ser usada slo en
aquellos gastos, no para ser apropiada en beneficio del receptor. Se considera as apro-
piacin indebida la accin del Abogado que, recibiendo una provisin de fondos la
incorpor a su patrimonio sin ejecutar nada de la actividad concreta contratada. En
similar sentido, (STS 2-14/07/2008-2119/2007 -EDJ2008/128069-).
4. Clusulas de reserva de dominio y prohibicin de enajenar
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 del TS de 03/02/2005 (Acuerdo no jurisdiccional
TS-Sala 2-03/02/2005) -EDJ2005/11339- se precis que las clusulas contractuales
de reserva de dominio o prohibicin de enajenar no constituyen un ttulo apto para

generar el delito del art. 252 CP (STS 2-28/03/2005-1847/2003 -EDJ2005/40644-).
5. Apropiacin indebida y delito societario de administracin desleal: concurso de nor-
mas
La STS 9/2009 se detiene en esta cuestin para sealar que (...) en la apropiacin
indebida se tutela el patrimonio de las personas fsicas o jurdicas frente a maniobras
de apropiacin o distraccin en beneficio propio, mientras que en la administracin
desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vnculos de fidelidad y lealtad
que unen a los administradores con la sociedad. La apropiacin indebida y la admi-
nistracin desleal renen, como nico factor comn, la condicin de que el sujeto
activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administracin desleal
tiene que ser necesariamente de carcter social, es decir, pertenecer a una sociedad
constituida o en formacin. El reproche penal que se realiza a los autores de un delito
de administracin desleal radica esencialmente en el abuso de las funciones de su cargo,
actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como adminis-
trador de hecho o de derecho le exigen, por un lado, con carcter genrico el art. 719
CC -EDL1889/1- y, por otro y con carcter especfico, el art. 127 TRLSA
-EDL1989/15265- y otros preceptos anlogos, que imponen un deber de diligencia y
lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realizacin de las actividades des-
leales y la consiguiente originacin del perjuicio econmicamente evaluado. (STS
2-26/01/2009-437/2008 -EDJ2009/8999-).
6. Penalidad en caso de delito continuado de estafa y apropiacin indebida
El Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 30/10/2007 (Acuerdo no jurisdiccional TS-
Sala 2-30/10/2007) -EDJ2007/314730- seal: El delito continuado siempre se san-
ciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena
bsica no se determina en atencin a la infraccin ms grave, sino al perjuicio total
causado. La regla primera, artculo 74.1 CP -EDL1995/16398- queda sin efecto cuando
su aplicacin fuera contraria a la prohibicin de doble valoracin. Sobre su aplicacin,
vd. nota al art. 248 CP -EDL1995/16398-.
7. Retencin de cuotas obreras por los empresarios
Vd. notas a los arts. 305 -EDL1995/16398- y 307 CP -EDL1995/16398-.
8. Aplicacin de las modalidades agravadas del art. 250 CP -EDL1995/16398-
La STS 2-21/04/2009-963/2008 -EDJ2009/82806-, rechaza que hubiera en el caso
(administracin desleal) un abuso de relaciones personales, poniendo de manifiesto
cmo la jurisprudencia ha advertido que debe ponderarse cuidadosamente la aplica-
cin de esta agravacin, en la medida en que en la mayor parte de los casos tanto el
engao que define la estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la
apropiacin indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descrip-

cin del tipo agravado. La aplicacin del subtipo agravado del art. 250.1.7 CP
-EDL1995/16398- queda reservada para aquellos supuestos en los que, adems de que-
brar la confianza subyacente en todo hecho de esta naturaleza, se realice la accin tpica
desde una situacin de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza de-
terminadas relaciones previas y ajenas a la relacin subyacente; en definitiva, un plus
que hace de mayor gravedad el habitual quebrantamiento de confianza; en caso con-
trario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comporta-
miento delictivo bsico. La administracin desleal o fraudulenta consiste en la gestin
desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal,
distrayendo el dinero cuya disposicin tiene a su alcance, siendo esencial que el per-
juicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la infraccin
de los deberes de fidelidad inherentes a su funcin. La expresin distraer dinero debe
ser entendida en el sentido tradicional de la nocin de abuso de poderes otorgados por
ley o por un negocio jurdico para disponer sobre un patrimonio ajeno: estamos ante
un delito especial propio, que slo pueden cometer aqullos que estn especialmente
vinculados a la sociedad perjudicada por una especial relacin de confianza. En simi-
lares trminos, (STS 2-13/07/2006-222/2005 -EDJ2006/282120-); (STS
2-28/06/2005-2155/2003 -EDJ2005/113621-); (STS 2-24/03/2004-481/2003
-EDJ2004/23680-); (STS 2-08/11/2000-4558/1998 -EDJ2000/36547-); (STS
2-04/01/2002-493/2000 -EDJ2002/181-); (STS 2-11/04/2002-4182/2000
-EDJ2002/12184-).
La STS 2-06/10/2009-29/2009 -EDJ2009/259105- analiza los Acuerdos de la Sala
2 relativos a la ejecucin de estos delitos en forma continuada y su posible subsuncin
en la modalidad agravada de la especial gravedad.
9. Casustica
Sobre la apreciacin del delito en los supuestos de contrato vitalicio, vd. (STS
2-09/02/2009-1028/2008 -EDJ2009/15145-) y, en casos de entrega de dinero en eje-
cucin provisional de sentencia civil, vd. (STS 2-29/06/2009-2123/2008
-EDJ2009/158072-). Sobre la reserva de la accin civil en este delito, vd. (STS
2-06/05/2008-1798/2007 -EDJ2008/82771-).
253. [552] Sern castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que,
con nimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueo desconocido, siempre
que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de

cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico, la pena ser de prisin de
Vd. notas a los arts. 252 -EDL1995/16398- y 623 CP -EDL1995/16398-. Vd. Ley
16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol -EDL1985/8710-, y su Re-
glamento 111/1986, de 10 de enero -EDL1986/8987-.
Esta infraccin delictiva es prcticamente equiparable a lo que en el anterior CP
-EDL1973/1704- se denomin hurto de hallazgo (art. 514.2 -EDL1973/1704-), de
modo que esta nueva modalidad de apropiacin indebida tiene propiedades homog-
neas con el hurto, delito menos grave que el robo, por lo que no se puede hablar en
tales casos de infraccin del principio acusatorio (STS 2-13/01/2003-2135/2000
-EDJ2003/614-).
Comparado este tipo penal con la apropiacin indebida bsica, la jurisprudencia
remarca la conjunta ubicacin sistemtica, dentro de la misma Seccin; tambin la
coincidencia en el hecho-base de la adquisicin de la posesin de una cosa ajena y su
irregular conversin en propia sin la voluntad de su dueo, cuando exista una clara
obligacin de restitucin o entrega de la misma. La nica diferencia de relieve radica
en el modo de acceso a la posesin del bien, que en el supuesto del art. 252 CP
-EDL1995/16398- tiene que ser a travs de alguno de los ttulos jurdicos que enumera
u otro similar; mientras que en el del art. 253 basta una mera va de hecho.
Se ha apreciado el tipo en la accin consistente en haber hecho propio de manera
ilegal un bien ajeno tomado en la calle, que tendra que haberse entregado a su dueo,
bien directamente o a travs de alguna autoridad (STS 2-21/03/2002-3466/2000
-EDJ2002/7968-); en similar sentido, (STS 2-28/02/2005-509/2004
-EDJ2005/33615-). Tambin en la apropiacin de un amplio conjunto efectos de joyera
(relojes, pulseras, anillos y pendientes, en su mayor parte de oro), encontrados en un
monte, habiendo sido reconocidos algunos de ellos como de su propiedad por personas
que sufrieron robos en sus domicilios en los dos aos anteriores a la detencin del
recurrente, situndose la pena en la mitad superior por la importante cuanta y por la
procedencia delictiva de los efectos apropiados, ilcita procedencia que cualquiera
puede conocer ante la naturaleza de los objetos encontrados (STS
2-19/04/1999-1126/1998 -EDJ1999/8122-). Rechaza su aplicacin, al constatar que
estamos ante una sustraccin, la STS 2-02/12/1999-1599/1998 -EDJ1999/45972-,
mientras que la STS 2-07/06/2001-2968/1999 -EDJ2001/11072-, se decanta a favor de
la estafa. Absuelve del delito de malversacin para condenar como falta del art. 623.4

CP -EDL1995/16398-, en relacin con el art. 253 CP, la STS 2-26/03/1999-2337/1997

-EDJ1999/2587-. Acerca de la deduccin del Juzgador sobre el ntimo nimo apropia-
tivo, vd. (STS 2-10/04/2000-4498/1998 -EDJ2000/3742-).
254. [554] Ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que,
habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra
cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su de-
volucin, siempre que la cuanta de lo recibido exceda de 400 euros [555].

-EDL1995/16398- y 623 CP -EDL1995/16398-.
Hasta la aparicin de este tipo penal, la jurisprudencia haba venido ofrecido di-
versas soluciones respecto del apoderamiento de cosas recibidas por error: en unas
ocasiones entendi que se trataba de un hurto propio; en otras, de un hurto de hallazgo;
en algunas otras, de una apropiacin indebida; e, incluso, como una accin atpica,
pues en el caso del dinero habra sido recibido sin ttulo que legitimara la posesin, no
pudiendo tratarse tampoco como de una artimaa tpica de la estafa, ni se tomaba lo
ajeno, ya que el bien estaba a disposicin de quien lo tomaba. Mientras, gran parte de
la doctrina se inclin por considerar que no se trataba de un comportamiento punible,
sino de una cuestin puramente civil regida por las normas del cuasicontrato de
cobro de lo indebido (STS 2-29/06/2001-3129/1999 -EDJ2001/16234-). El art. 254
resuelve as la anterior laguna legal.
La figura penal guarda estrecha relacin con el cuasicontrato (arts. 1895 y ss. CC
-EDL1889/1-), siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo
penal que permita la delimitacin del cuasicontrato y de la figura penal: sta radica en
la voluntad de apropiacin, en la voluntad de haber como propio el dinero o bien
mueble errneamente recibido, en suma, de incorporarlo al patrimonio de forma de-
finitiva. Como delito patrimonial, la consumacin se produce en el momento de la
incorporacin al patrimonio, pero -en el supuesto de ingresos errneos en cuenta co-
rriente- como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido
por el titular de la cuenta, la consumacin se produce cuando se niega a devolverlo o
cuando, advertido del error, no procede a su devolucin. En el supuesto de autos, el
condenado no se neg a devolverlo, sino que resulta probado que, advertido del ingreso
[555] Vanse arts. 1895 y ss CC; arts. 438 y 623.4 de la presente Ley
errneo, procedi a la realizacin de actos de disposicin de lo ingresado errneamente,

reveladores de la conducta tpica en su modalidad de no proceder a la devolucin una
vez advertido el error del transmitente (STS 2-16/07/2009-1117/2008
-EDJ2009/165916-); (STS 2-02/12/2004-1632/2003 -EDJ2004/219337-). En estos ca-
sos, la accin omisiva consistente en la no devolucin se traduce en sustraer la cantidad
abonada indebidamente en la cuenta del recurrente a la disponibilidad del transmitente
disponiendo inmediatamente de la misma antes de que aqul, una vez comprobado el
error, pueda hacer la retrocesin correspondiente. Dicha disposicin slo puede ha-
cerla el titular de la cuenta de abono mediante la expedicin de los correspondientes
cheques u rdenes de transferencia. El papel del partcipe alcanza especial relevancia
cuando, de acuerdo con el titular de la cuenta, hace efectivos los cheques expedidos,
sustrayendo definitivamente el dinero indebidamente recibido, pues la entidad ban-
caria no puede retroceder dichas cantidades una vez extradas de la cuenta de abono y
constatado el error. El tipo subjetivo implica un nimo de lucro propio que se contrae
a la apropiacin definitiva de lo recibido indebidamente por error, con independencia
de cul fuese la finalidad o ltimo destino de las cantidades as sustradas (STS
2-28/12/2002-96/2001 -EDJ2002/58579-). En esta misma lnea, la STS
2-29/04/2009-466/2008 -EDJ2009/82805-, marca las diferencias entre la apropiacin
indebida bsica y la recepcin por error, negando que en el caso el ingreso de la cantidad
en otra cuenta que la prevista como de destino ocurriera por error del transmitente.
Se aprecia este tipo penal con preferencia a la apropiacin indebida del art. 252 CP
-EDL1995/16398- en STS 2-29/01/2007-1262/2006 -EDJ2007/5394-, mientras que en
sentido inverso se pronuncian la STS 2-29/04/2009-466/2008 -EDJ2009/82805- y la
STS 2-01/06/2005-2047/2003 -EDJ2005/108768-. Confirman la condena la STS
2-27/04/2007-2427/2005 -EDJ2007/32796- y la STS 2-28/12/2002- 96/2001
-EDJ2002/58579-. Absuelve, en cambio, en relacin con este ilcito, la STS
2-02/11/2001-548/2000 -EDJ2001/40303-. Cuestiona la existencia de verdadera ho-
mogeneidad estructural entre esta figura y el art. 252 CP -EDL1995/16398- la STS
2-05/03/2004-82/2003 -EDJ2004/12762-. Y defiende la preferente aplicacin de esta
figura penal sobre la estafa la STS 2-09/06/2006-2093/2004 -EDJ2006/83861-.
SECCIN TERCERA
De las defraudaciones de fluido elctrico y anlogas
255. Ser castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere
defraudacin por valor superior a 400 euros, utilizando energa elctrica, gas, agua,
telecomunicaciones u otro elemento, energa o fluido ajenos, por alguno de los

medios siguientes [556]: [557]
1) Valindose de mecanismos instalados para realizar la defraudacin.
2) Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3) Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

Rechaza la aplicacin de esta figura penal la STS 2-14/12/2005-489/2004
-EDJ2005/225573-, pues (...) no se defraud mediante la alteracin del funciona-
miento de los aparatos de control del consumo ni mediante el empleo de otros medios
clandestinos, sino mediante engao al suscribir el contrato, por lo que es correcta la
aplicacin del art. 248.1 CP -EDL1995/16398-. La STS 2-29/09/2006-146/2006
-EDJ2006/275414-, confirma la absolucin recada en la instancia, frente a la que re-
curre el Fiscal, porque (...) el corto periodo de facturacin (dos meses) del consumo
efectuado, que se toma como referencia, no permite concluir que la acusada fuera
consciente de la existencia de la indebida conexin con la lnea telefnica ajena y del
uso indebido que estaba realizando. El dolo, exigible para la integracin de la infraccin
criminal de referencia, no puede afirmarse que se encontrara presente en la acusada.
Otra cosa es que hubiera carecido de instalacin de lnea telefnica y la utilizacin del
servicio hubiera dependido exclusivamente del fraudulento empalme. Sin embargo,
los hechos declarados probados parecen presuponer la existencia de una lnea con sus
correspondientes cables, receptor con auricular y micrfono, y dems elementos pro-
pios de la telefona fija.
Mantiene, en cambio, la condena por este ilcito la STS 2-17/11/2008-1295/2007
-EDJ2008/227758-: tras reconocer que el tipo penal requiere la existencia acreditada
de un perjuicio por valor superior a 400 euros y que en la causa no se haba llevado a
efecto prueba alguna al respecto -nadie compareci en todo el curso del proceso para
informar y probar los perjuicios irrogados a la compaa telefnica-, se rechaza la tesis
del recurrente en el sentido de negar la existencia de perjuicios, (...) ya que los mismos
estn positivamente acreditados y en una medida que, en cualquier caso, a tenor de la
naturaleza y la entidad de la actividad ilegal, tendra que ser muy superior a la de la
cantidad que fija el umbral de aplicacin del precepto invocado.
[556] Vase Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico; y arts. 247 y 623.4 de la
presente Ley
256. [558]
El que hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunicacin,
sin consentimiento de su titular, ocasionando a ste un perjuicio superior a 400
euros, ser castigado con la pena de multa de tres a 12 meses [559].

-EDL1995/16398-.
El ATS 2-15/01/2009-935/2008 -EDJ2009/12096- atribuye relevancia penal a la
conducta del acusado, incluso admitiendo a modo de hiptesis que no hubiese un
condominio del hecho y que se hubiese limitado a la contratacin de las lneas 906,
pues tal labor (...) supone una contribucin al hecho total durante la preparacin sin
la cual no se hubiera podido cometer, por lo que resultara calificable como de coope-
racin necesaria, deducindose su participacin consciente y voluntaria en el citado
dispositivo fraudulento de la concurrencia de una serie de indicios que convergen hacia
tal conclusin, a saber, que utilizase a varios parientes para contratar las lneas en lugar
de hacerlo l, que dichas lneas no ofreciesen informacin alguna, que fuese el nico
beneficiario ya que el dinero que reciban las titulares formales se lo transmitan al hoy
recurrente, la reiteracin en la conducta, as como la falta de racionalidad y coherencia
en las justificacin ofrecida por el acusado respecto a los hechos objeto de autos. Segn
esta resolucin, no se necesita que el acusado realizara las acciones tpicas formalmente
y de manera personal, pues la jurisprudencia actual no sigue la teora formal-objetiva
en sede de autora, sino la del dominio del hecho.
CAPTULO VII
De las insolvencias punibles [560]
257. 1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa
de doce a veinticuatro meses:
1) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo
[560] Vase Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o adminis-

trativo, iniciado o de previsible iniciacin [561].
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la
naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente
eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia
de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho
pblico y la acreedora sea una persona jurdico pblica, la pena a imponer ser de
uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses. [562]
4. Las penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior
en los supuestos previstos en los ordinales 1, 4 y 5 del apartado primero
del art. 250. [563]
5. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una eje-
cucin concursal. [564]

257. 1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de
doce a veinticuatro meses:
1) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de
un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, ini-
ciado o de previsible iniciacin [565].
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la na-
turaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir,
incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el
acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.
[561] Vanse arts. 1088 y ss. CC

[565] Vanse arts. 1088 y ss. CC
3. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin
concursal.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, no ha alterado los

apartados 1 y 2 de este artculo, siendo trasladado el anterior apartado 3 al actual apar-
tado 5, que se mantiene con idntica redaccin. Se introduce un nuevo apartado 3,
dirigido a castigar el alzamiento de bienes en perjuicio de los intereses de una persona
jurdico-pblica; as como un nuevo apartado 4, que agrava las penas en el caso de
concurrir algunas de las circunstancias que cualifican la agravacin en el delito de
estafa. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia extractada a
continuacin, no obstante seguir siendo sustancialmente aplicable, puede verse afec-
tada por la redaccin actualmente vigente.
22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL2003/29207- (reformada por Real Decreto-Ley
3/2009, de 27 de Marzo, de Medidas Urgentes en Materia tributaria, financiera y con-
cursal ante la Evolucin de la Situacin econmica -EDL2009/22291-), que unifica bajo
la denominacin de concurso las anteriores modalidades de quiebra, concurso
de acreedores, suspensin de pagos y quita y espera.
1. Naturaleza y mbito de aplicacin
El delito de alzamiento de bienes consiste en sustraer aqullos que constituyen el
activo de un deudor a la funcin de garanta, tratndose de un tipo pluriofensivo que
protege tanto el derecho de los acreedores a no verse defraudados en la responsabilidad
universal que resulta del art. 1911 CC -EDL1889/1-, como el bien general vinculado al
recto funcionamiento del sistema econmico crediticio. La dinmica comisiva puede
adoptar distintas formas: actos de enajenacin, actos de constitucin de gravamen,
destruccin material del bien, su ocultacin o, incluso, la ficcin o simulacin de actos
de disposicin o de gravamen. Se trata de un delito especial propio del que es autor el
deudor o bien la persona que administra a una persona jurdica; admite, no obstante,
diversas formas de participacin, siendo especialmente frecuente la participacin ne-
cesaria, como contraparte en los actos de disposicin o aumento del pasivo o bien
colaborando a la realizacin de los actos que conforman el alzamiento (STS
2-10/11/2006-2266/2005 -EDJ2006/319096-). Segn la STS 1471/2004, de 15 de di-
ciembre (rec. 2329/2003) -EDJ2004/219325-, dentro de esas mltiples variantes comi-
sivas, el delito concurre (...) siempre que, de modo intencionado, se sustraen u ocultan
bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del
acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aqul, de modo
que el titular del derecho de crdito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente
obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta inten-
cionada de sustraccin u ocultacin. As pues, lo que se protege es la garanta que el

patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro de su crdito, ex art. 1911 CC
-EDL1889/1- (STS 2-29/05/2006-312/2005 -EDJ2006/83853-). Por ello, aclara esta
misma sentencia que no se comete el delito cuando no existe sustraccin u ocultacin
con la finalidad de impedir el ejercicio del derecho de crdito, por ejemplo, al pagar
otros crditos diferentes de aqul por el que se sigue el procedimiento penal, incluso
aunque el acreedor perjudicado ostentara un crdito preferente o privilegiado, de
acuerdo con las normas de prelacin de los arts. 1921 y ss CC -EDL1889/1-. La esencia
del delito estriba, pues, en una disminucin del patrimonio en la globalidad del art.
1911 CC -EDL1889/1-, lo que no tiene lugar cuando la disminucin de activo es debida
a la intencin de disminuir al propio tiempo el pasivo (comportamiento ste que se
sita extramuros del Derecho penal y que, en su caso, puede producir la impugnacin
y subsiguiente anulabilidad en el mbito civil/mercantil del negocio as celebrado). En
diferente sentido se pronuncia la STS 1536/2001, de 23 de julio (rec. 2178/1999)
-EDJ2001/34714-, que estima que la actual conducta tpica, sensiblemente ampliada
respecto de la anteriormente contenida en el art. 519 CP de 1973 -EDL1973/1704-, al
incluir junto a la figura bsica de alzamiento -consistente en la desaparicin fsica del
deudor con sus bienes- una nueva modalidad abierta por realizacin de cualquier acto
de disposicin patrimonial o generador de obligaciones del que derive una situacin
de insolvencia ante la obligacin de pago, supone que si el deudor estaba constreido
jurdicamente a abonar el crdito pospuesto y realizable, no cabr apreciar en aqul
una causa de justificacin, siendo entonces responsable del delito, pues el nuevo tipo
penal sanciona (...) todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer,
obstaculizar o impedir la satisfaccin de un crdito para el que ya se est en fase de
ejecucin o de previsible ejecucin, en perjuicio del titular de dicho crdito (STS
2-23/07/2001-2178/1999 -EDJ2001/34714-). La expresin en perjuicio de sus acree-
dores del precepto es interpretada por la Sala Segunda no como exigencia de un per-
juicio real y efectivo en el titular del derecho de crdito, sino como intencin del deudor
de salvar algn bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra
persona, obstaculizando as la va de ejecucin que podran seguir sus acreedores, de
lo que se deducen tres consecuencias: 1. Debe haber uno o varios derechos de crdito
reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultacin o sustraccin se
produce, todava no fueran vencidos o fueran ilquidos y, por tanto, an no exigibles,
porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todava no
ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2. La intencin
de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo; 3. Se
configura as como un delito de tendencia: basta con la intencin de perjudicar a los
acreedores mediante la ocultacin que obstaculiza la va de apremio, sin que sea ne-
cesario que esta va ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, siendo suficiente
con la ocultacin o sustraccin de bienes, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase

de perfeccin del delito, sino a la de su agotamiento. Por tanto, no se exige una insol-
vencia real y efectiva, sino que la ocultacin o sustraccin de bienes sea obstculo para
el xito de la va de apremio. El acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento
de ejecucin, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado
su patrimonio en una situacin tal que no es previsible la obtencin de un resultado
positivo en orden a la satisfaccin del crdito. Ahora bien, es incompatible el delito con
la existencia de algn bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras
responsabilidades, en situacin tal que permitiera prever una posible va de apremio
de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda. El concepto de insolvencia -
resultado exigido para la existencia del delito- no puede separarse de los adjetivos ju-
risprudenciales de total o parcial, real o ficticia, constituyendo un impedimento u
obstculo importante para una posible actividad de ejecucin de la deuda, de modo tal
que sea razonable prever el fracaso en la eventual va de apremio (STS
2-27/12/2007-1404/2007 -EDJ2007/260281-; STS 2-27/11/2001-4366/1999
-EDJ2001/46432-).
2. Elementos del tipo bsico
En una consolidada doctrina jurisprudencial, se exigen como tales: 1. Existencia
de un derecho de crdito -generalmente vencido, lquido y exigible- en el acreedor
(siendo, no obstante, tambin frecuente que el defraudador se adelante en conseguir
una situacin de insolvencia ante la conocida inminencia de que los crditos lleguen a
su vencimiento, liquidez o exigibilidad), as como de las correlativas obligaciones di-
nerarias en el deudor (ad exemplum, sentencia de remate procedente de un juicio eje-
cutivo que se tradujo en diligencias de requerimiento de pago y subsiguiente embargo);
2. Ocultacin o enajenacin, real o ficticia, onerosa o gratuita, de los propios bienes,
o bien simulacin fraudulenta de crditos o cualquier actividad que sustraiga los citados
bienes al destino solutorio a que se hallan afectos; 3. Situacin de insolvencia, total o
parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la anterior actividad, en
perjuicio del acreedor ejecutante; 4. Concurrencia, como elemento subjetivo tenden-
cial del injusto, de la intencin de ocultar los bienes y perjudicar con ello al acreedor,
entendido como un delito de mera actividad, de riesgo o de resultado cortado, de modo
que basta con que se lleve a cabo la ocultacin (entre otras, STS
2-12/05/2009-1469/2008 -EDJ2009/134676-; STS 2-05/05/2009-1395/2008
-EDJ2009/92354-; STS 2-27/12/2007-1404/2007 -EDJ2007/260281-; STS
2-15/06/2006-664/2005 -EDJ2006/98767-; STS 2-03/10/2005-1962/2004
-EDJ2005/152743-; STS 2-24/06/2005-2033/2003 -EDJ2005/119226-; STS
2-31/01/2003-2284/2001 -EDJ2003/1581-; STS 2-13/03/2002-997/2000
-EDJ2002/9853-; STS 2-30/11/2001-969/2000 -EDJ2001/53882-).
En relacin con el precitado dolo tendencial, normalmente habr de quedar acre-

ditado mediante prueba indirecta o indiciaria, siendo ilustrativa a tal fin la proximidad
cronolgica de las diversas actuaciones o maniobras acometidas aceleradamente por
el autor con el fin de obtener una calculada y fraudulenta situacin de insolvencia,
compatible con el nimo defraudatorio (STS 2-06/10/2005-1076/2004
-EDJ2005/171710-). En sentido exculpatorio, vd. STS 2-19/04/2000-3446/1998
-EDJ2000/10126-.
3. Atipicidad
La STS 984/2009, de 8 de octubre (rec. 73/2009) -EDJ2009/259111-, estima que se
estar ante una conducta de favorecimiento de acreedores situada extramuros del C-
digo Penal -EDL1995/16398- (...) cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con
alguno de los acreedores, perjudicando al resto, siempre que aqul no est constreido
a satisfacer el crdito pospuesto en el pago. Por el contrario, si existe este constrei-
miento jurdico (...) debe estimarse que no existe causa de justificacin que ampare
tal anticipacin de pago y que, en consecuencia, en la medida que con el pago efectuado
se ha constituido en una situacin de insolvencia, es decir, sin bienes, ante el resto de
los acreedores, singularmente ante aquel acreedor que ostentaba un crdito ya reali-
zable, ha de estimarse tal accin como incursa en el nuevo supuesto contemplado en
el art. 257.1 prrafo segundo, que slo exige que el crdito pretendido sea ejecutivo,
habindose ya iniciado la ejecucin o siendo previsible su iniciacin. El elemento
subjetivo tendencial debe interpretarse a travs (...) de la propia prueba indiciaria que
exista al respecto en el supuesto contemplado, ya que la acreditacin de este elemento
interno, como juicio de intenciones que anima la accin del culpable, se acreditar ms
bien por prueba indirecta o indiciaria, que por prueba directa. Como supuesto de
atipicidad, no se ha aplicado el art. 257.1.2 CP a la conducta consistente en destinar
el dinero procedente de la venta de dos fincas al pago de otras deudas, una de las cuales
incluso no estaba vencida, argumentando el Tribunal de Casacin que no hay alza-
miento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible va de apremio del
acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se
castiga es la exclusin de algn elemento patrimonial a las posibilidades de ejecucin
de los acreedores en su globalidad, y no individualmente determinados, ya que esta
figura no es una tipificacin penal de la violacin de las normas relativas a la prelacin
de crditos (STS 2-08/10/2009-73/2009 -EDJ2009/259111-).
4. Sujetos activo y pasivo
No slo quien ostenta la condicin de deudor pueden ser autor del delito, sea o no
comerciante, sino tambin quienes colaboraren con l como extraneusprestando un
auxilio necesario, siempre y cuando haya mediado confabulacin. Puede ser deudor
una persona jurdica, en cuyo caso la responsabilidad criminal recaer en las personas
fsicas que desempeen funciones de direccin o administracin, aun cuando no con-

curran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de
la relacin jurdica protegida por el tipo penal, al extender el art. 31 CP
-EDL1995/16398- -antiguo art. 15 bis CP de 1973 -EDL1973/1704-- la responsabilidad
penal al que acte como administrador de hecho o de derecho de la persona jurdica y
lleve a cabo las acciones tpicas que configuran el injusto (STS 2-27/12/2007-1404/2007
-EDJ2007/260281-). En la STS 149/2008, de 11 de abril (rec. 1868/2007)
-EDJ2008/48920-, se atribuye tal condicin de autor al propietario del 50 % de la em-
presa cuya insolvencia se provoc tras haber fallecido su hermano, que ostentaba el 50
% restante: su comportamiento meramente pasivo, al omitir todo acto impeditivo y/o
denuncia de la descapitalizacin social llevada a cabo por el administrador, muestra
un concierto en la actuacin de ambos que conduce a reputarlos coautores del delito
(STS 2-11/04/2008-1868/2007 -EDJ2008/48920-).
Respecto del cooperador necesario, se aprecia en los casos de partcipes con inter-
vencin en los actos dirigidos a poner a cubierto de las ejecuciones de los acreedores
una parte del patrimonio del deudor (frecuentemente, en el mbito familiar: cnyuge,
hijos, etc.; pero puede incluir a algn otro acreedor que colabora con el deudor en la
ocultacin de los bienes), aprecindose conocimiento y voluntad a tal fin cuando por
estos terceros se produce (...) la adquisicin de bienes sin disponer de medios para
ello y sin finalidad alguna que pueda dotar de licitud a sus actos (STS
2-14/05/2003-2832/2001 -EDJ2003/30158-). Se estima suficiente la cooperacin do-
losa al lucro ajeno mediante cualquier tipo de ventaja, provecho, beneficio o utilidad,
incluidos los actos de ulterior beneficencia, siempre que se trate de una intervencin
indispensable sin cuyo concurso no hubiera podido tener realidad formal la actividad
defraudatoria: aunque para ese tercero no derive ningn beneficio econmico inme-
diato, concurre nimo de lucro incluso en el caso de proceder por motivos de liberalidad
(STS 2-18/02/2002-2114/2008; STS 2-17/03/2009-1274/2008 -EDJ2009/55512-; STS
2-12/02/2008-1389/2007 -EDJ2008/31050-). En relacin con el cnyuge, se ha apre-
ciado la existencia del delito tanto si otorga poder a favor del acusado, autorizndole a
realizar actos de ocultacin de bienes, como si colabora en la modificacin de las ca-
pitulaciones matrimoniales con idntica finalidad defraudatoria.
El sujeto pasivo ha de ser necesariamente acreedor del deudor, pudiendo recaer tal
condicin sobre personas fsicas o jurdicas, sean stas pblicas o privadas.
5. Subtipo equiparado al alzamiento: art. 257,1-2 CP
La Sala 2 considera que esta modalidad responde a razones de poltica criminal
que buscan sancionar una serie de comportamientos de la realidad socioeconmica
que venan siendo incluidos de facto por va jurisprudencial, ante su indudable po-
tencialidad lesiva de los derechos de terceros, siendo el fin perseguido por el agente el
mismo que el previsto en el inciso 1 del precepto, a saber, alzarse con sus bienes en
perjuicio de sus acreedores, pero ahora mediante comportamientos obstativos dirigi-

dos a dilatar, dificultar o impedir, mediante actos de disposicin patrimonial o gene-
radores de obligaciones, la eficacia de un embargo, lo cual no slo comprende el pro-
cedimiento ejecutivo propiamente dicho, sino tambin cualquier embargo preventivo
e, incluso, la adopcin de medidas cautelares de carcter real dirigidas a garantizar la
ejecucin de una sentencia, aunque hubiere sido apelada. Asimismo, resulta irrelevante
que con posterioridad se hubiera alcanzado un acuerdo transaccional para saldar la
deuda que haya producido el desistimiento del actor/acreedor en el proceso civil (STS
2-05/07/2001-3378/1999 -EDJ2001/16246-; en similar sentido, STS
2-27/04/2000-4786/1998 -EDJ2000/9205-).
Como recuerda la STS 2-06/10/2005-1076/2004 -EDJ2005/171710-, esta figura es
(...) el complejo delictivo que encierra y atrae a las diversas maniobras fraudulentas
realizadas por el acusado con el fin ltimo de colocarse en situacin de insolvencia para
dificultar o impedir que los acreedores puedan hacer efectivos su crditos, cuyos re-
quisitos habrn de ser: a) Efectiva, real e incontrovertible situacin de insolvencia; b)
Situacin creada deliberada y metdicamente por el acusado, poniendo en marcha los
mecanismos previstos en el tipo; c) Al mismo tiempo, consecucin de la declaracin
judicial -aunque no es necesario este acto formal- para configurar el tipo, por activi-
dades encaminadas a realizar actos de disposicin patrimonial y al mismo tiempo de
generacin de obligaciones; y d) Aunque el tipo se consuma por la dificultad que supone
para los acreedores el cobro de su crdito, lo que simplemente generara responsabi-
lidades indemnizatorias, tambin se contempla la imposibilidad del cobro, lo que, al
igual que sucede con el que se alza con los bienes e impide el cobro, pone en marcha
la decisin reparadora de anular las operaciones realizadas.
6. Doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica
En STS 2-15/06/2005-2692/2003 -EDJ2005/108835-, se analiza esta compleja cues-
tin -conocida en Derecho comparado como disregard (Gran Bretaa) o como
durchgriff (Alemania)- entendiendo que se pretende (...) evitar el abuso de una pura
frmula jurdica y desvelar las verdaderas situaciones en orden a la personalidad para
evitar ficciones fraudulentas, bajo la idea de que no cabe alegar separacin de patri-
monios de la persona jurdica por la sola razn de tener personalidad jurdica propia
cuando tal separacin es, en verdad, (...) una ficcin que pretende obtener un fin
fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o ex-
tracontractual, aparentar insolvencia, etc. (STS 2-15/06/2005-2692/2003
-EDJ2005/108835-).
7. Determinacin de la cuota correspondiente a la pena de multa
De conformidad con la pauta general establecida por el art. 50.5 CP
-EDL1995/16398-, deber atenderse a la concreta situacin del reo al tenor de los datos
obrantes en autos, concretndola en forma compatible con su nivel econmico (STS

2-23/07/2001-2178/1999 -EDJ2001/34714-).
Sin perjuicio de la accin revocatoria o pauliana del art. 1.111 CC -EDL1889/1-
que, en su caso, puedan ejercitar los acreedores, proceder la declaracin de nulidad
de los negocios jurdicos transmisivos celebrados por el deudor en fraude de sus acree-
dores: la reparacin civil no se traduce en una indemnizacin de los perjuicios causados,
sino en la restitucin del bien que indebidamente se desvi del patrimonio, es decir, la
condena por el delito de alzamiento no conlleva como consecuencia de orden civil el
deber de abonar el montante de la obligacin que el deudor quera eludir (pues la
responsabilidad civil no nace del delito y su consumacin no va unida a la existencia
de lesin o perjuicio patrimonial, sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de
los acreedores), por lo que lo procedente es la restauracin del orden jurdico alterado
por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurdicos as otor-
gados, con cancelacin de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo
los inmuebles objeto de disposicin a la situacin jurdica preexistente y reintegrando
de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustrados del mismo
(STS 2-31/10/2006-17/2006 -EDJ2006/299602-). Slo si la restitucin del bien deviene
imposible, podrn entrar en juego los dems mecanismos que subsidiariamente prev
el art. 110 CP -EDL1995/16398- (STS 2-15/10/2002-4042/2000 -EDJ2002/46544-). En
consecuencia, la sentencia penal condenatoria deber limitarse a restituir el orden ju-
rdico perturbado por la infraccin, acordando la reintegracin al patrimonio del deu-
dor de los bienes indebidamente extrados del mismo para que respondan as del dbito
y (...) decretando la nulidad de los contratos fraudulentos, siempre que lo hayan so-
licitado el Ministerio Fiscal o parte acusadora (STS 2-15/06/2005-2692/2003
-EDJ2005/108835-). Resulta indispensable, en virtud del principio de rogacin que
impera en materia civil, que tal peticin conste efectivamente interesada en el proceso
por parte de alguna de las acusaciones (STS 2-03/07/2007-108/2007
-EDJ2007/100795-). En todo caso, el administrador de la sociedad afectada podr ejer-
citar su defensa en juicio respecto de cuantas pretensiones de naturaleza penal y civil
se diluciden contra l, bajo los principios de contradiccin y de igualdad de armas,
evitando as cualquier gnero de indefensin (STS 2-04/12/2002-1106/2001
-EDJ2002/55553-).
9. Concursos: estafa y malversacin
En relacin con el primero, la jurisprudencia viene entendiendo que, pudiendo
surgir la colisin entre el alzamiento y la estafa impropia del art. 251.3 CP
-EDL1995/16398- (otorgamiento de un contrato simulado, total o parcialmente), si
estamos ante un sujeto pasivo acreedor habr de considerarse de preferente aplicacin
la figura del alzamiento, en virtud del principio de especialidad del art. 8.1 CP
-EDL1995/16398- (STS 2-01/07/1991-1101/1989 -EDJ1991/7081-). En cambio, no es
posible colisin con la estafa comn, dada la diferente catalogacin del tipo, que para
la estafa exige como elemento nuclear el engao bastante de carcter antecedente o
concurrente, elemento ausente en el alzamiento, por lo que muy excepcionalmente ser
posible plantearse un concurso real entre ambas figuras.
En relacin con la malversacin, la jurisprudencia considera que entre ambos de-
litos existe un concurso de normas, a resolver con arreglo a los principios de consuncin
del art. 8 CP -EDL1995/16398- para evitar toda vulneracin del principio non bis in
idem, lo que en el caso de los arts. 432 -EDL1995/16398- 435 CP -EDL1995/16398-
se traduce en la absorcin del alzamiento por esta modalidad de malversacin.
258. El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su

comisin, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades
civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposicin o contrajere obliga-
ciones que disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente insolvente,
ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a vein-
ticuatro meses [566].
Vd. notas al art. 257 CP -EDL1995/16398-.

1. Naturaleza y mbito de aplicacin
Segn la STS 2-09/06/1999-1299/1998 -EDJ1999/10318-, con este precepto el Le-
gislador pretende superar la difcil subsuncin en la modalidad bsica del alzamiento
de aquellos supuestos en los que (...) el autor de un hecho delictivo se situaba bajo la
situacin de insolvencia para eludir las responsabilidades civiles derivadas de su accin
con anterioridad a que se dictase sentencia condenatoria, requirindose como ele-
mentos del tipo los que esencialmente integran la modalidad bsica. Se trata de un tipo
especial, ya que (...) seala una fuente de las obligaciones frustradas por el autor diversa
de la fuente general de las obligaciones contenida en el art. 257.2 CP
-EDL1995/16398-, dado que (...) aunque el texto legal de esta disposicin diga en
este punto "cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda", lo cierto
es que el art. 258 CP especifica que ser aplicable al "responsable de cualquier hecho
delictivo", con lo que se refiere especialmente a obligaciones cuya fuente es delito del
Derecho Penal (STS 2-19/01/2009-1156/2008 -EDJ2009/10479-). Esta misma sen-
tencia interpreta que el precepto examinado excluye, por consuncin, al delito del art.
[566] Vase art. 1092 CC

251.3 CP -EDL1995/16398-, puesto que aqul ya incluye su contenido de ilicitud, como

se desprende de la pena de multa prevista para el primero y que no se establece para
este ltimo.
Este tipo penal no requiere que la enajenacin de bienes que causan la insolvencia
del autor haya sido simulada, pues se pretende proteger al acreedor (...) no slo contra
enajenaciones simuladas, sino tambin de aqullas enajenaciones reales que configuran
un serio obstculo para hacer efectivos los crditos del/de los sujetos pasivos (STS
2-19/01/2009-1156/2008 -EDJ2009/10479-). La STS 2-03/05/2001-1715/1999
-EDJ2001/5600- pone de relieve cmo con este precepto se ha venido a zanjar una
cuestin largamente discutida en la doctrina y en la jurisprudencia, como es la de si
constituye alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber
sido condenado por el mismo -pero sabedor de que ha generado un perjuicio del que
tendr que responder mediante una indemnizacin- se alza con los bienes y se coloca
en situacin que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfaccin de dicha
obligacin, inclinndose el Legislador por entender que la obligacin ex delicto nace
de la propia infraccin criminal. Lamenta el Alto Tribunal, no obstante, que la formu-
lacin tpica no goce de toda la claridad deseable, al considerar sujeto activo del delito
al responsable de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstculo para que
el delito pueda ser cometido simplemente con actos posteriores a la comisin del hecho
del que pueda derivarse la responsabilidad civil, aunque sta no haya sido declarada
todava, interpretacin que se estima ms razonable, a la luz del anterior art. 257.1.2
CP -EDL1995/16398-. En suma, las acciones aqu descritas son punibles por su mera
realizacin tras la comisin del hecho delictivo, sin necesidad de que la responsabilidad
sea declarada en sentencia. Se castiga la exclusin de algn elemento patrimonial a las
posibilidades de ejecucin de los acreedores en su globalidad, y no individualmente
determinados, ya que esta figura criminal no es una tipificacin penal de la violacin
de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelacin de crditos.
259. [567] Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa
de 12 a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trmite la solicitud de concurso,
sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concur-
sales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposicin
patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acree-

dores, privilegiados o no, con posposicin del resto [568].

-EDL1995/16398-. Vd. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL2003/29207-. Sobre
la concurrencia y prelacin de crditos, vd. arts. 1911 a 1929 CC -EDL1889/1-.
Las antiguas disposiciones en materia de quiebra, concurso de acreedores, suspen-
sin de pagos y quita y espera, se han visto sustituidas por la citada Ley Concursal, de
la que procede destacar el contenido del art. 22 -EDL2003/29207-, en el que, al delimitar
las diferencias entre concurso necesario y concurso voluntario, se seala: El concurso
de acreedores tendr la consideracin de voluntario cuando la primera de las solicitudes
presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los dems casos, el concurso se
considerar necesario. A los efectos de este artculo, la solicitud del deudor realizada
en el plazo del artculo 5.3 -EDL2003/29207- se entender presentada cuando lo fue la
comunicacin prevista en ese artculo. (...) Por excepcin a lo dispuesto en el apartado
anterior, el concurso de acreedores tendr la consideracin de necesario cuando, en
los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y
admitido a trmite otra por cualquier legitimado, aunque ste hubiera desistido, no
hubiera comparecido o no se hubiese ratificado.
El tipo exige que, junto a la realizacin del acto de disposicin patrimonial o ge-
nerador de obligaciones dirigido a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
con posposicin del resto, tal actuacin se lleve a cabo una vez admitida a trmite la
solicitud de quiebra, concurso o suspensin de pagos, resultando atpica la conducta
en otro caso (STS 2-28/04/2003-2615/2001). Segn la STS 2-08/10/2009-73/2009
-EDJ2009/259111-, (...) slo para el supuesto de que la posposicin de acreedores se
lleve a cabo cuando haya sido admitida a trmite una solicitud de concurso de acree-
dores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu, el objetivo del Legislador sea
realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos
a las situaciones concursales formalizadas.
260. [569] 1. El que fuere declarado en concurso ser castigado con la pena de
prisin de dos a seis aos y multa de ocho a 24 meses, cuando la situacin de crisis
[568] Vanse arts. 183 y ss Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y RD 685/2005, de 10 de junio,
sobre publicidad de resoluciones concursales
econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o

persona que acte en su nombre [570].
2. Se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a
los acreedores, su nmero y condicin econmica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el deudor
o persona que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin esperar a la con-
clusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de este. El importe de la
responsabilidad civil derivada de dichos delitos deber incorporarse, en su caso, a
la masa [571].
4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a
la jurisdiccin penal [572].

-EDL1995/16398-. Vd. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL2003/29207-.
De acuerdo con la STS 2-25/01/2008-994/2007 -EDJ2008/25611-, (...) la progre-
sin delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vacia-
miento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o
resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a la insolvencia generalizada del deu-
dor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaracin
de quiebra (actualmente, concurso) declarado judicialmente. Ms all no se extiende
el delito. Los hechos posteriores que puedan ser ilcitos penales, tendrn por consi-
guiente otra calificacin jurdica, pero ya no podrn ser objeto de consideracin en el
concurso o quiebra fraudulenta (por emplear la terminologa anterior) (...), de modo
que los actos jurdicos tendentes a la despatrimonializacin del deudor, ejecutados en
fraude de acreedores, deben ser reintegrados a la masa de la quiebra (actualmente, del
concurso). Quiere con ello decirse que la causacin o agravacin dolosa del concurso
(en el caso, de la quiebra), no pueden ser posteriores a la declaracin judicial y formal
de la misma.
De conformidad con la STS 2-04/02/2009-429/2008 -EDJ2009/16836-, este art.
260, modificado por la LO 15/03 -EDL2003/127520- para suprimir los antiguos tr-
minos de quiebra y suspensin de pagos y sustituirlos por el que fuere declarado en
[570] Vase art. 244.5 CC; y arts. 164 y 165 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
[571] Vase art. 189 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y arts. 252 y ss, y 390 a 393 de la
presente Ley
[572] Vase art. 163.2 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
concurso, castiga al que haya alcanzado dicha situacin de crisis econmica o insol-
vencia por una conducta dolosa realizada por el propio deudor o persona que acte en
su nombre, debiendo tener en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio
inferido a los acreedores, su nmero y condicin econmica. La Sala estima que el
precepto desconecta los avatares o conclusin del proceso civil o mercantil de la res-
ponsabilidad penal exigible por el mismo, siendo requisitos para su aplicacin: 1) Que
el sujeto activo del delito sea declarado en concurso; 2) Que la situacin de crisis eco-
nmica o insolvencia causante de dicha situacin haya sido causada o agravada dolo-
samente por aqul; y 3) Que se haya causado algn perjuicio a los acreedores: aunque
esta exigencia no aparece mencionada especficamente en el precepto citado, la juris-
prudencia s la incluye como elemento al tratarse de un delito de resultado, pues re-
quiere la causacin de una crisis econmica o situacin de insolvencia generalizada,
como se deriva del propio concepto del concurso, que implica que el pasivo sea mayor
que el activo, con manifiesto perjuicio para los acreedores. Se trata, por tanto, de un
quebranto patrimonial que produce como resultado lesivo un perjuicio para los acree-
dores, si bien no es necesaria la individualizacin o concrecin exhaustiva de cada uno
de los crditos o deudas, por lo que basta a tal fin la acreditacin del agravamiento
doloso -dolo directo del deudor- de aquella situacin patrimonial (STS
2-04/02/2009-429/2008 -EDJ2009/16836-; STS 2-26/10/2006-149/2006
-EDJ2006/282155-). Se diferencia as del alzamiento en su carcter de delito de resul-
tado, que requiere la causacin de una crisis econmica o una situacin de insolvencia
generalizada (derivada del propio concepto del concurso), de manera que el pasivo sea
mayor que el activo del deudor o, lo que es lo mismo, el sobreseimiento generalizado
en el cumplimiento de sus obligaciones. El art. 260.2 CP ofrece la pauta del perjuicio
inferido a los acreedores para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su nmero y
condicin econmica, pero dando por supuesto que siempre tendr que haber algn
perjuicio para aqullos. La STS 2-26/10/2006-149/2006 -EDJ2006/282155- y la STS
2-25/10/2002-802/2001 -EDJ2002/55417-, se inclinan decididamente por entender
que el perjuicio integra el tipo, al tratarse de un delito de quebranto patrimonial y, por
tanto, de resultado, de modo que la causacin del perjuicio a los acreedores es conse-
cuencia necesaria del mismo, en tanto que razn de ser de tal incriminacin delictiva.
Respecto a la situacin de vaciamiento patrimonial, vd. STS 2-08/10/2003-1685/2002
-EDJ2003/130313-.
Como complemento de las anteriores, la STS 2-29/05/2006-312/2005
-EDJ2006/83853- cita como especficos presupuestos del art. 260.1 CP: a) La existencia
de uno o varios derechos de crdito reales y existentes, aunque puede ocurrir que,
cuando la ocultacin o sustraccin se produce, todava no fueran vencidos o fueran
ilquidos; b) La sustraccin u ocultacin que el deudor hace de todo o parte de su activo,
de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algn elemento patrimonial
con el que poder cobrarse; c) La intencin de perjudicar al acreedor/es, por lo que slo
caben en el tipo actuaciones dolosas; y d) La suficiencia de la sustraccin u ocultacin
de bienes, que es el resultado exigido por el tipo, pues el perjuicio real pertenece no a
la fase de perfeccin del delito, sino al de su agotamiento, ya que se trata de un delito
de peligro. Y la STS 2-18/11/2005-688/2004 -EDJ2005/213913-, reflejando an con-
ceptos anteriores a la Ley Concursal, seala como requisitos de la figura analizada: 1)
Que la quiebra haya sido declarada, sin exigir -como antes- que hubiera recado sen-
tencia en la pieza quinta, pues slo es preciso que se admita a trmite la solicitud de
quiebra; 2) El fraude, que requiere actuacin dolosa; 3) Que esa actuacin cause o agrave
causalmente la situacin de crisis o de insolvencia; y 4) Que exista un perjuicio como
resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para
colmar el tipo.
Respecto del elemento subjetivo doloso, se precisa que la insolvencia o su agrava-
cin hayan sido causadas dolosamente por el autor, de modo que el autor acte con el
propsito de declararse en insolvencia y con nimo de incumplir las obligaciones con-
tradas. La STS 2-26/02/2004-2407/2002 -EDJ2004/8239- afirma que es preciso un
dolo que signifique conciencia o intencionalidad de situarse en un estado de insolvencia
en perjuicio de los acreedores y con nimo de no hacer pago de la deudas, siendo dicha
caracterstica lo que precisamente distingue el tipo penal de la proscrita prisin por
deudas. Aade la STS 2-24/05/2007-1375/2006 -EDJ2007/40242-, que (...) el dolo en
la insolvencia punible tipificada en el art. 260 CP es un dolo directo, concretado en
actos que reflejen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. Como la mayora
de los elementos subjetivos, su acreditacin precisa de un proceso inductivo, mediante
un juicio de inferencia basado de hechos externos y en mximas de experiencia general
(STS 2-12/04/2006-416/2005 -EDJ2006/59560-). En similares trminos, vd. STS
2-26/10/2006-149/2006 -EDJ2006/282155-; STS 2-18/11/2005-688/2004
-EDJ2005/213913-; STS 2-10/11/2004-2441/2003 -EDJ2004/184830-; STS
2-26/02/2004-2407/2002 -EDJ2004/8239-; STS 2-25/10/2002-802/2001
-EDJ2002/55417-; STS 2-20/11/2000-5015/1998 -EDJ2000/39255-.
Sobre el concepto de insolvencia, vd. STS 2-20/11/2006-226/2006
-EDJ2006/319086-, que estudia la pars conditio creditorum; STS
2-18/07/2006-1876/2005 -EDJ2006/109811-, y STS 2-14/05/2003-2832/2001
-EDJ2003/30158-.
Como claro ejemplo tpico, encontramos la creacin sucesiva de sociedades sin
justificacin aparente y con aportacin de bienes a precios notoriamente bajos (STS
2-14/05/2003-2832/2001 -EDJ2003/30158-), o bien la descapitalizacin de una socie-
dad para constituir una nueva, a la que se transfieren todos los elementos y propiedades
-humanos, mecnicos y clientela- de la anterior, con simple sustitucin del nombre
comercial y cambio del domicilio social (STS 2-17/05/1997-1/1996 -EDJ1997/2947-).
En similar sentido, vd. STS 2-24/04/2009-828/2008 -EDJ2009/112089-; STS

2-29/05/2008-2028/2007 -EDJ2008/97489-; STS 2-24/05/2007-1375/2006
-EDJ2007/40242-; STS 2-03/06/2005-1956/2003 -EDJ2005/90204-; STS
2-20/11/2000-5015/1998 -EDJ2000/39255-. Absuelven respecto de este ilcito, por no
concurrir los presupuestos exigibles, STS 2-06/06/2006-135/2005
-EDJ2006/83842-; STS 2-02/06/2006-1136/2005 -EDJ2006/83868-; STS
2-28/04/2003-2615/2001; y STS 2-07/11/2002-1648/2002, entre otras. Confirman la
condena, en cambio, STS 2-24/04/2009-828/2008 -EDJ2009/112089-, y STS
2-14/05/2003-2832/2001 -EDJ2003/30158-. Por ltimo, estima parcialmente el recur-
so, con absolucin de algunos recurrentes y confirmacin de la condena respecto de
otros, la STS 2-06/10/2006-1862/2005 -EDJ2006/275428-.
2. Sujetos activo y pasivo
El deudor puede ser persona fsica o jurdica. La referencia en el tipo a la persona
que acte en su nombre habilita la actuacin como sujeto activo de los administra-
dores o liquidadores, de hecho o de derecho (respecto de personas jurdicas) o repre-
sentantes legales (respecto de personas fsicas). En similares trminos, vd. art. 1 Ley
Concursal -EDL2003/29207-.
Sujeto pasivo lo sern aquellos acreedores que resulten perjudicados por la situacin
de crisis econmica o de insolvencia generada por el autor.
3. Participacin de terceros: coautora y cooperacin necesaria
Vd. nota al art. 257 CP -EDL1995/16398-. La STS 2-08/10/2003-1685/2002
-EDJ2003/130313- aclara que no es necesario que cada coautor ejecute por s mismo
todos los actos materiales integradores del tipo, pues a la realizacin del delito se llega
conjuntamente, por la agregacin de las diversas aportaciones de los coautores inte-
gradas en el plan comn, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.
Sobre la cooperacin necesaria consistente en el desplazamiento de ingresos y ca-
pitales de la sociedad hacia cuentas particulares de diversos familiares del acusado,
vd. STS 2-11/10/2005-1928/2004 -EDJ2005/165875-. Niega, en cambio, que haya tal
cooperacin la STS 2-25/01/2008-994/2007 -EDJ2008/25611-.
4. Consumacin por la mera actuacin arriesgada
Al respecto, la Sala Segunda advierte de que (...) en la medida en la que el texto
legal vigente -a diferencia de los modelos del Derecho europeo- carece de precisin
respecto de los actos concretos que podran configurar el tipo objetivo, y simplemente
se refiere a la declaracin de quiebra, concurso y cesacin de pagos, es necesaria una
interpretacin del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusin de la
"prisin por deudas" y el efecto de irradiacin del art. 38 CE -EDL1978/3879-, que
garantiza la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado. De acuerdo
con esta hermenutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple
insolvencia, sino que requiere una reduccin teleolgica a los supuestos de insolvencia
con contenido criminal, por lo que (...) la produccin de la situacin de insolvencia
debe provenir de negocios cuya reprobacin jurdica sea claramente establecida. Una
administracin inadecuada al fin econmico, que sea calificada, como hace la sentencia
recurrida, de "arriesgada gestin" es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito.
En particular, un plan para adquirir una posicin determinada en el mercado, basado
en un clculo econmico y financiero errneo no es todava insuficiente para confi-
gurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP (STS
2-09/11/2005-2113/2004-1316/2005 -EDJ2005/207204-). En similar sentido, vd. STS
2-15/03/2002-2158/2000 -EDJ2002/9855-.
La jurisprudencia entiende que, no obstante la proximidad entre este ilcito y el
alzamiento de bienes, ambos gozan de diferente naturaleza y, as, mientras que el al-
zamiento es un delito de mera actividad, el aqu analizado es un delito de resultado:
ello conlleva diferentes efectos en materia de responsabilidad civil, pues, si en el primero
procede la reincorporacin del bien al patrimonio, en este otro caso el quantum
defraudado deber incorporarse a la masa de la quiebra, por imperativo del art. 260.3
CP (STS 2-25/10/2002-802/2001 -EDJ2002/55417-). Tal incorporacin a la masa se
producir (...) cuando sea procedente y posible, por lo que el hecho de que la quiebra
se haya dejado sin efecto no exime de la responsabilidad civil (STS
2-11/07/2003-2146/2002 -EDJ2003/80494-), sin perjuicio acordar igualmente, si pro-
cediere, la nulidad de las escrituras notariales otorgadas indebidamente (STS
2-14/05/2003-2832/2001 -EDJ2003/30158-).
6. Jurisdicciones penal y civil: plenitud de soberana (art. 260,4 CP). Interpretacin de
la Ley Concursal -EDL2003/29207-
La STS 2-18/02/2009-1612/2009 -EDJ2009/10829-, partiendo del criterio de que
no cabe aplicar al actual art. 260 CP la antigua jurisprudencia que interpret el CP
derogado (cuyo art. 520 -EDL1973/1704- sancionaba la quiebra fraudulenta con arre-
glo al CCom), considera que conviene tener muy en cuenta (...) la separacin que la
Ley Concursal -EDL2003/29207- establece entre los ilcitos civiles y penales, ya pro-
clamada en su Exposicin de Motivos -EDL2003/29207-, lo que se recoge de manera
expresa en su art. 163.2 -EDL2003/29207- al postular que el concurso se calificar
como fortuito o como culpable, si bien la calificacin no vincular a los Jueces y
Tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del
deudor que pudieran ser constitutivas de delito. En esta sentencia el TS interpreta que
esta afirmacin da sentido a los apartados 3 y 4 del art. 260 CP, al consagrar la inde-
pendencia del proceso penal respecto del civil/mercantil, con desaparicin de la con-
dicin objetiva de perseguibilidad incluida en el CP anterior (arts. 520 -EDL1973/1704-
y 521 -EDL1973/1704-), por lo que actualmente podr perseguirse el ilcito penal sin
esperar a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de ste,
bastando con que haya quedado acreditado, a travs de la prueba ya practicada, la
situacin de crisis econmica o insolvencia dolosamente causada o agravada por el
deudor y/o persona que acte en su nombre, ya se trate de los representantes de la
persona fsica, ya de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de una
persona jurdica. En desarrollo de esta misma cuestin, la STS 2-18/11/2005-688/2004
-EDJ2005/213913- seala que (...) el artculo 260, en su apartado 4, establece que la
calificacin de la insolvencia en el proceso civil no vincula en ningn caso a la juris-
diccin penal, declaracin terminante que si bien significa que no basta con declarar
probado que la insolvencia existe y que ha sido calificada de una determinada forma
en el procedimiento civil, no impide, sin embargo, tener en cuenta a efectos de inves-
tigacin los datos que puedan resultar de inters reflejados en aquellas actuaciones y
en las resoluciones dictadas en ellas. Sin embargo, la acreditacin de conductas que
seran bastantes para, por ejemplo, declarar una quiebra como fraudulenta conforme
a las disposiciones del Cdigo de Comercio -EDL1885/1- entonces en vigor, si bien
puede ser til a los efectos indiciarios respecto de la existencia del dolo necesario, no
sera suficiente para configurar el tipo objetivo si no es posible establecer alguna rela-
cin causal entre dicha conducta y la insolvencia. Como ejemplo de ello, se cita la
omisin de la obligatoria llevanza de libros de contabilidad, que apareca en el art. 890.3
CCom -EDL1885/1- como una de las circunstancias que permiten reputar fraudulenta
la quiebra, y que aparece en la actualidad en la Ley Consursal -EDL2003/29207- en la
calificacin del concurso como culpable y respecto a la presuncin de dolo o culpa
grave (arts. 164 -EDL2003/29207-y 165 -EDL2003/29207-), pero por s misma no sa-
tisface el tipo penal, pues no basta el conocimiento, y la aceptacin, o al menos la
indiferencia, respecto de la posibilidad de que determinadas actividades puedan con-
ducir a la ruina econmica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia,
sino que es preciso el dolo directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a
provocar la situacin de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante
la imposibilidad de satisfaccin de sus crditos.
Con carcter previo a la nueva Ley Concursal -EDL2003/29207-, la Sala Segunda
ya haba venido reconociendo que, no obstante la independencia que impera en ambas
jurisdicciones y que hace que la va penal no est sujeta a la prueba de los hechos y/o a
la calificacin jurdica de la insolvencia efectuada en va civil, no puede prescindirse
sin ms de los hechos que se hayan tenido en cuenta en el orden civil para realizar tal
calificacin y para mandar proceder en va penal, si bien se afirma la plena autonoma
de la calificacin penal al tiempo de dilucidar si concurren o no los elementos del tipo:
ello autoriza que una quiebra calificada civilmente como fraudulenta pueda ser esti-
mada como meramente culpable o, incluso, fortuita, en va penal, por lo que (...) la
mera calificacin civil de la quiebra no impone automticamente su aceptacin en va

penal (...), gozando la jurisdiccin penal de plena soberana para evaluar el carcter
delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional (STS
2-18/02/2009-1612/2008 -EDJ2009/16837-). Aade esta misma sentencia que, en re-
lacin con el delito previsto en el art. 260 CP, y especficamente del contenido de sus
apartados 3 y 4, se infiere que (...) a los efectos de la eventual persecucin penal de un
quebrado, lo esencial no es ya el dato jurdico-formal del resultado del juicio que su
gestin empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de sta, evaluada de
manera autnoma en el marco de la causa que se hubiera abierto al respecto, lo que
evidentemente no significa que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella
jurisdiccin y su resultado sean intiles o indiferentes, pues podrn ser de gran utilidad
para arrojar luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Tal separacin entre
los ilcitos civiles y penales aparece expresamente reconocida en el art. 163.2 de la actual
Ley Concursal -EDL2003/29207- cuando dice que, calificado el concurso como fortuito
o como culpable, la calificacin no vincula a los Jueces y Tribunales del orden juris-
diccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser
constitutivas de delito, por lo que el delito podr perseguirse sin esperar a la conclusin
del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de ste. Del mismo modo, se afirma la
desvinculacin de los Juzgados y Tribunales penales respecto de la legislacin mer-
cantil, de manera que pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de cul-
pabilidad establecidos en la Ley Concursal -EDL2003/29207-: basta que, por la prueba
practicada en el proceso penal, quede acreditada la concurrencia de los elementos t-
picos. En similar sentido, STS 2-28/05/2004-1126/2002 -EDJ2004/259908-.
7. Jurisdicciones penal y contable: compatibilidad
Sobre esta cuestin se pronuncia la STS 2-22/02/2006-186/2004 -EDJ2006/29197-,
negando que haya incompatibilidad alguna entre ambas jurisdicciones, al tenor de lo
dispuesto en la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas -EDL1982/9105-,
y en la Ley 7/1988, de 5 de abril -EDL1988/12352-, de Funcionamiento de dicho Tri-
bunal. Se aade, asimismo, que no han de coincidir necesariamente las cifras del alcance
y las que seale el fallo judicial, pues el primero es un concepto mucho ms amplio que
incluye partidas que no se tienen en cuenta en el mbito penal, tales como los recargos
de apremio o los premios de cobranza, sin que puedan restarse del importe de los
caudales apropiados las fianzas que el recaudador haya podido reintegrar en el curso
del procedimiento. En similar sentido, (STS 2-10/02/1998-1227/1997
-EDJ1998/1268-; STS 2-12/11/1996-2446/1995) -EDJ1996/7508-.
261. [573] El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos

falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin
de aquel, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a
12 meses [574].
Vd. notas a los arts. 26 -EDL1995/16398-, 390 a 399 -EDL1995/16398-, y 461 CP

-EDL1995/16398-.
1. Naturaleza y mbito de aplicacin: falsedad contable
En la STS 2-15/03/2002-2158/2000 -EDJ2002/9855- se estim cometido este delito
por quien, como administrador de una sociedad, present con la solicitud de admisin
a trmite de la suspensin de pagos de la misma, un balance falseado, pretendiendo
hacer ver dificultades de tesorera y de hacer frente a los pagos de los trabajadores de
la empresa y de los acreedores, y equiparando a tal fin el activo y pasivo, a pesar de ser
otro el dictamen emitido por los Interventores, que disminua el activo y elevaba os-
tensiblemente el volumen del pasivo.
Se excluy, por el contrario, la tipicidad de los hechos bajo el umbral de esta figura
penal, sin perjuicio de concurrir la modalidad de alzamiento bsica, en el caso analizado
por la STS 2-18/02/2008-1612/2008, al no haber quedado demostrado que la situacin
de insolvencia de la sociedad hubiera sido provocada consciente y deliberadamente
por los acusados mediante la presentacin de documentacin falseada, sin perjuicio de
calificarse los hechos como quiebra fraudulenta.
2. Colisin con el delito societario (art. 290 CP) -EDL1995/16398-
La STS 2-12/06/2004-947/2003 -EDJ2004/259931-, analiza el supuesto de adqui-
sicin por una sociedad de diversos bienes inmuebles con ulterior falseamiento con-
table en la consignacin del valor de compra, rechazando la tesis del recurrente en el
sentido de que puedan incrementarse dichos valores con los gastos derivados de las
gestiones efectuadas para su revalorizacin y recalificacin, pues no son gastos de ad-
quisicin, sino, en su caso, de gestin. Se estima que lo que se persigue (...) no es el
proceso valorativo o especulativo que puede(n) tener (dichos inmuebles) en el mercado
inmobiliario, cuestin que es totalmente aleatoria y que puede depender del capricho,
la veleidad o la exageracin interesada del titular de los bienes, sino impedir que un
dato cierto e inamovible -como es el valor de adquisicin- (...) aparezca alterado y
[574] Vase RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General Contable;
y arts. 290 y 390 a 393 de la presente Ley
proporcione una visin distorsionada de la empresa, entendiendo que la falta de re-

flejo de la realidad econmica entre las partidas contables correspondientes a los valores
de adquisicin de los bienes inmuebles y las relativas a los inmovilizados financieros
constituye en el caso un delito societario del art. 290.1 CP -EDL1995/16398-. Se pro-
nuncia, en cambio, a favor de la preferente aplicacin del art. 261 la STS
2-07/11/2003-1648/2002 -EDJ2003/152567-, por aplicacin del principio de especia-
lidad (art. 8.1 CP -EDL1995/16398-).
261 bis. [575]

persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este Captulo, se
prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el inciso anterior.
c) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.

junio, responde al sistema de sancin bajo un catlogo cerrado de delitos o numerus
clausus de aquellas personas jurdicas que incurran en responsabilidad penal, en el
presente caso por hechos relacionados con las precedentes insolvencias punibles. En
consecuencia, carece por el momento de desarrollo jurisprudencial.
CAPTULO VIII
De la alteracin de precios en concursos y subastas pblicas
262. [576]
1. Los que solicitaren ddivas o promesas para no tomar parte en
un concurso o subasta pblica; los que intentaren alejar de ella a los postores por
medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se con-
desde 23/12/2010
certaren entre s con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente
quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicacin, sern cas-
tigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de 12 a 24 meses, as como
inhabilitacin especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco aos. Si
se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes
pblicos, se impondr adems al agente y a la persona o empresa por l representada
la pena de inhabilitacin especial que comprender, en todo caso, el derecho a con-
tratar con las Administraciones pblicas por un perodo de tres a cinco aos [577].
2. El Juez o Tribunal podr imponer alguna o algunas de las consecuencias pre-
vistas en el art. 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organizacin o
asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales
actividades.
El tercero y cuarto motivos de recurso, ambos por infraccin de ley, se refieren a

una misma cuestin. Alega el recurrente que al ser depositario judicial del bien em-
bargado, el art. 1459.2 del Cdigo Civil -EDL1889/1- le prohbe participar en la su-
basta, por lo que no puede ser autor del delito prevenido en el art. 262 del Cdigo Penal.
Los motivos no pueden ser estimados. En efecto el art. 1459.2 del Cdigo Civil
-EDL1889/1-, que se refiere a los mandatarios, no incluye expresamente en la prohi-
bicin (que ha de interpretarse restrictivamente) a los depositarios de bienes embar-
gados designados judicialmente, y la prctica judicial pone de manifiesto su frecuente
participacin en las subastas, debiendo recordarse que la L.E.Civil -EDL2000/77463-
prev expresamente la posibilidad de que el propio acreedor ejecutante sea designado
depositario (art. 626.4 de la L.E.Civil -EDL2000/77463-), as como la intervencin de
dicho ejecutante como licitador (art. 647 de la misma ley -EDL2000/77463-).
En consecuencia la condicin de depositario no impeda, en principio y conforme
a la interpretacin habitual de la referida norma prohibitiva, la intervencin del recu-
rrente en la subasta, por lo que su solicitud de una ddiva como condicin para no
intervenir integra el delito prevenido en el art. 262, objeto de sancin (STS
2-11/07/2001-3154/1999 -EDJ2001/15483-).

CAPTULO IX
De los daos
263. [578]
1. El que causare daos en propiedad ajena no comprendidos en
otros Ttulos de este Cdigo, ser castigado con la pena de multa de seis a 24 meses,
atendidas la condicin econmica de la vctima y la cuanta del dao, si ste exce-
diera de 400 euros [579]. [580]
2. Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a
veinticuatro meses el que causare daos expresados en el apartado anterior, si con-
curriere alguno de los supuestos siguientes:
1 Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como conse-
cuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el
delito contra funcionarios pblicos, bien contra particulares que, como testigos o
de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecucin o
aplicacin de las Leyes o disposiciones generales [581].
2 Que se cause por cualquier medio, infeccin o contagio de ganado.
3 Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4 Que afecten a bienes de dominio o uso pblico o comunal [582].
5 Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situacin econmi-
ca. [583]
[579] Vase art. 63 LPPNA; y arts. 246, 268, 323, 324, 414, 557, 560, 610, 625 y 626 de la presente
Ley
[581] Vase LO 19/1994, de 23 de diciembre, de proteccin a testigos y peritos en causas cri-
minales; y art. 544 de la presente Ley
[582] Vase Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas

263. [584] El que causare daos en propiedad ajena no comprendidos en otros
Ttulos de este Cdigo, ser castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas
la condicin econmica de la vctima y la cuanta del dao, si ste excediera de 400
euros.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 263 CP, pues el con-
tenido del artculo (antes de la reforma) pasa a ser el apartado 1 y, adems ha aadido
el apartado 2, que procede del antiguo art. 264 CP de antes de la reforma.
La jurisprudencia recogida, se refiere tanto al antiguo art. 263 CP como al tambin
antiguo art. 264 CP, por lo que, salvo en lo que se refiere a la modificacin indicada,
es aplicable.
1. Autora
La identificacin que el recurrente hace entre cooperacin necesaria y dominio
del hecho no es, desde luego, aceptable. Quien coopera a la ejecucin del delito con un
acto sin el cual no se habra efectuado (art. 28 b -EDL1995/16398-), es cooperador
necesario pero no siempre puede afirmarse que tenga el dominio del hecho. La coo-
peracin necesaria, en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador acta con
carcter previo, en el inicio de la fase ejecutiva del delito, no permite afirmar que aqul
tenga el dominio del hecho. En aquellos otros supuestos en los que se repute forma de
participacin, esa contribucin tendr siempre carcter accesorio frente a una accin
principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma
de coautora, adquirir carcter principal.
Pues bien, en el presente caso, la contribucin del recurrente -proporcionar el ma-
terial explosivo e incendiario- fue accesoria respecto de la accin principal desplegada
por el resto de los acusados -el lanzamiento contra algunos inmuebles de esos artefactos
que previamente les haban sido proporcionados-. Pero fue tan accesoria como decisiva
para la realizacin del delito, hasta el punto de que su relevancia no puede ser cues-
tionada, en la medida en que, de no existir aquellos materiales, la forma de ejecucin
y el resultado habran sido sustancialmente distintos.
En consecuencia, el acusado recurrente fue cooperador necesario, pues abarc con
su dolo el destino que iba a darse a aquellos materiales. No en vano, formaba parte,
segn describe el factum, de un grupo de unas veinte o treinta personas procedentes
de distintas localidades que se iban a dar cita en la calle principal de la localidad de

Galdcano con el fin de destrozar el mobiliario urbano y causar importantes desper-
fectos en los inmuebles all ubicados.
(...) El recurrente, adems, ha de ser reputado autor, no cmplice. De ah que el art.
28 -EDL1995/16398- estuviera debidamente aplicado y no pueda sostenerse la indebida
aplicacin del art. 29 -EDL1995/16398-.
La STS 371/2006, 27 de marzo -EDJ2006/42987-, con cita de la STS 699/2005, de 6
de junio -EDJ2005/108826-, recuerda que para la distincin entre la cooperacin ne-
cesaria y la complicidad, las teoras que se mantienen son la del dominio del hecho y
la relevancia de la aportacin. La jurisprudencia, por la razn antes apuntada, an con
algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta ltima. En efecto, lo que distingue
al cooperador necesario como copartcipe del cmplice, no es el dominio del hecho,
que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia)
de la aportacin en la ejecucin del plan del autor o autores.
Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina slo mediante la causa-
lidad. Por lo tanto, la cuestin de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la
aportacin debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperacin.
Si en el plan la cooperacin resulta necesaria, ser de aplicacin el art. 28, 2, b) CP
-EDL1995/16398-. Si no lo es, ser aplicable el art. 29 CP -EDL1995/16398-. No se trata,
en consecuencia, de la aplicacin del criterio causal de la teora de la "conditio sine qua
non", sino de la necesidad de la aportacin para la realizacin del plan concreto. En
este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre -EDJ2003/97974-.
Conforme a este enfoque, mal puede decirse que quien suministr todos los ele-
mentos que fueron empleados para causar los desrdenes y los daos que luego se
produjeron, no deba responder como cooperador necesario sino como cmplice. Su
actuacin, insistimos, fue accesoria, pero tan relevante que sin ella, el delito no podra
haberse cometido conforme al plan elaborado por todos los imputados (STS
2-04/02/2009-1185/2008 -EDJ2009/11684-).
2. Diferencia con el delito de incendio
Desde el hecho probado resulta claramente los presupuestos de aplicacin del tipo
penal del incendio del art. 351 -EDL1995/16398-, cuyos requisitos aparecen en la fun-
damentacin de la sentencia, esto es, la accin de aplicar fuego a una zona que comporte
la creacin de un peligro para la vida o integridad fsica de personas y un elemento
subjetivo, consistente en la intencin de poner en peligro a personas para lo que se
causa el incendio con intencin, o previsin, de que su accin cause el peligro a las
personas. La diferencia esencial con el delito de daos, o en su caso la falta, radica, por
lo tanto en la conciencia del peligro a la vida o la integridad fsica de las personas que
el autor busca con la accin contra el patrimonio. Esta situacin hace que el delito del
art. 351 -EDL1995/16398- se configure como delito de peligro "hipottico o potencial",
dijimos en la STS 1623/2003, de 7 de octubre -EDJ2003/110632-, en el que lo relevante

es la idoneidad de la accin para la produccin del peligro que se recoge en la tipicidad,
la vida o la integridad fsica de las personas. De esta manera, no es necesario la efectiva
causacin de un dao sino la idoneidad para producir el peligro que se protege.
Estos elementos de la tipicidad aparecen en el hecho probado, al afirmarse que el
acusado, que haba mantenido una discusin son su familia, pide alcohol y quema su
vivienda, alcanzando el fuego a la puerta, muebles y habitacin en la que se inicia,
alcanzando el humo el resto de la vivienda habitada por sus hermanos sin que el peligro
llegara a concretarse por la presencia inmediata de los servicios de extincin. Cuando
se realiza la accin el acusado conoce que en el piso superior estaban sus familiares a
los que pona en peligro en su vida o integridad fsica, abandonado el lugar de los hechos
tras la produccin del incendio (STS 2-30/09/2008-11277/2007 -EDJ2008/190107-).
3. Rotura de documento mercantil
Por otra parte, tampoco surge de los hechos probados que el pagar, que luego fue
destruido, haya sido obtenido mediante engao. El hecho probado slo dice que, des-
pus de pagar slo 1000 euros, el acusado "cogiendo el ttulo citado lo rompi". La
Audiencia, sin embargo, no se pronunci sobre la expresa pretensin de la Acusacin
Particular de que este aspecto del hecho fuera subsumido bajo el tipo del art. 263 CP.
Ciertamente, el comportamiento posterior del acusado, al romper el pagar de su
acreedor, ha sido considerado por el Tribunal a quo. Sin embargo, lo ha hecho err-
neamente, como parte de un engao que habra comenzado al ser celebrada la opera-
cin (ver pg 7 de la sentencia recurrida). En realidad, entonces, el acusado debi ser
condenado por el delito de dao (art. 263 CP), dado que la calificacin que propuso la
Acusacin Particular, estimando este hecho como un delito de dao del art. 263 CP,
era correcta.
Sin embargo, la representacin del querellante no recurri contra el silencio de la
Audiencia respecto de su pretensin, por lo que, en ese punto, el fallo de la sentencia
no puede ser modificado (STS 2-20/07/2009-977/2008 -EDJ2009/211079-).
4. Calificacin jurdica ms favorable al reo
Lo denunciado en este caso es infraccin de Ley, de las del art. 849, 1 LECrim
-EDL1882/1-, por considerar que la reforma del art. 263 CP (por el que se condena),
debida a la Ley 15/2003 de 25 de noviembre -EDL2003/127520-, que entr en vigor
durante la tramitacin de este recurso, debe dar lugar a la inaplicacin de ese precepto
segn su nueva redaccin, conforme a la disposicin transitoria 5 b)
-EDL2003/127520- de aquella norma, y a la aplicacin del art. 625 CP
-EDL1995/16398-, para sancionar por una falta de daos.
La modificacin legal se concreta a la fijacin del umbral de la cuanta de los daos
determinante de la calificacin de delito en 400 euros, con lo que, en efecto, al ascender
el monto de los causados a 376, 19 euros, la accin correspondiente ha de ser calificada

de falta; con estimacin, por tanto, del motivo (STS 2-19/12/2005-1804/2004
-EDJ2005/250617-).
5. Aplicacin de la ley en el tiempo
(...) la cuestin se reduce a la aplicacin del CP/1973 -EDL1973/1704- o del CP/
1995 -EDL1995/16398- a los hechos enjuiciados, en razn de la fecha de ocurrencia de
los mismos, que indudablemente se sitan dentro de la vigencia del primero. La parte
recurrente entiende que la tipificacin del actual art. 264 es ms extensa que la prevista
en el art. 558 del CP/1973 -EDL1973/1704-, y por ello, al no poderse aplicar el art. 558
-EDL1973/1704- por no tratarse de bienes de uso pblico o comunal, resulta aplicable
el art. 563 del Cdigo derogado -EDL1973/1704-. El planteamiento que formula la parte
recurrente es incorrecto. En efecto, la relacin que legalmente se construye en la tipo-
loga del art. 558.6 del CP/1973 -EDL1973/1704-, al configurar el meritado subtipo
agravado, lo era, segn la doctrina cientfica y jurisprudencial, "ad exemplum", com-
prendindose en su especial proteccin todos los bienes demaniales que se encuentren
al servicio del pblico, aunque no sean estrictamente de uso pblico, conforme al C-
digo Civil (art. 339) -EDL1889/1- y en la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del R-
gimen Local -EDL1985/8184-. Particularmente los hospitales, tienen elementos mix-
tos, cuando se trata de establecimientos pertenecientes al Estado, Comunidades Au-
tnomas, Provincia o Municipio, ya que son bienes que albergan un servicio pblico,
pero tambin de uso pblico, a los efectos de proteccin penal, de ah que el nuevo
Cdigo Penal -EDL1995/16398- no haya extendido en relacin con el anterior la es-
pecial proteccin de tales bienes a los efectos punitivos, que es su cometido, y cuya
interpretacin se realiza en esta sede casacional, sino que ha precisado su concepto con
mejor tcnica jurdica, derogando la anterior definicin descriptiva y ejemplificativa
(puentes, caminos, paseos, etc.), por otra ms sinttica, que se refiere a "bienes de do-
minio pblico o uso pblico o comunal", bastando, sin embargo, con que se hubiese
referido simplemente a "bienes de dominio pblico", para englobar en dicha definicin,
lo que late en su seno, esto es, que la proteccin especial que este subtipo agravado
dispensa se refiere a todos los bienes de dominio pblico, estn stos afectos al servicio
pblico, como al uso pblico, como al comunal. Procede, pues, desestimar este motivo,
y dado que es sin duda ms favorable el precepto contenido en el nuevo Cdigo Penal
-EDL1995/16398-, debe aplicarse ste, y en consecuencia confirmarse la interpretacin
que realiza la Sala de instancia. (STS 2-10/10/2000-4907/1998 -EDJ2000/35185-).
264. [585] 1. El que por cualquier medio, sin autorizacin y de manera grave
borrase, daase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, pro-
gramas informticos o documentos electrnicos ajenos, cuando el resultado pro-
ducido fuera grave, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstacu-
lizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informtico ajeno, intro-
duciendo, transmitiendo, daando, borrando, deteriorando, alterando, suprimien-
do o haciendo inaccesibles datos informticos, cuando el resultado producido fuera
grave, ser castigado, con la pena de prisin de seis meses a tres aos.
3. Se impondrn las penas superiores en grado a las respectivamente sealadas
en los dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto al dcuplo
del perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1 Se hubiese cometido en el marco de una organizacin criminal.
2 Haya ocasionado daos de especial gravedad o afectado a los intereses gene-
rales.
sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondrn las
siguientes penas:
a) Multa del doble al cudruple del perjuicio causado, si el delito cometido por
la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos.
b) Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos.

264. 1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce
a veinticuatro meses el que causare daos expresados en el artculo anterior, si concu-
rriere alguno de los supuestos siguientes:
1) Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de
sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios pblicos, bien
contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido
o puedan contribuir a la ejecucin o aplicacin de las Leyes o disposiciones generales.
2) Que se cause por cualquier medio infeccin o contagio de ganado.
3) Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4) Que afecten a bienes de dominio o uso pblico o comunal.
5) Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situacin econmica.
2. La misma pena se impondr al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice
o de cualquier otro modo dae los datos, programas o documentos electrnicos ajenos
contenidos en redes, soportes o sistemas informticos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el art. 264 CP, tipificando

aqu los daos informticos, as como la obstaculizacin o la interrupcin de un sistema
informtico. Antes de la reforma se encontraban recogidos en el antiguo art. 264.2 CP,
si bien con una redaccin ms austera y de menos alcance.
265. El que destruyere, daare de modo grave, o inutilizare para el servicio,

aun de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques
de guerra, aeronaves militares, medios de transporte o transmisin militar, mate-
rial de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio
de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ser castigado con
la pena de prisin de dos a cuatro aos si el dao causado excediere de cincuenta
mil pesetas [586].
266. [587] 1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos el que
cometiere los daos previstos en el art. 263 mediante incendio, o provocando ex-
plosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o po-
niendo en peligro la vida o la integridad de las personas.
2. Ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de doce a
veinticuatro meses el que cometiere los daos previstos en el art. 264, en cualquiera
de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior.
3. Ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos el que cometiere
los daos previstos en los arts. 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias
mencionadas en el apartado 1 del presente artculo.
4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando
se cometieren los daos concurriendo la provocacin de explosiones o la utilizacin
[586] Vanse arts. 57 a 62 y 155 CPM

[587] Dada nueva redaccin por art. 1 apartado 2 de Ley Orgnica 7/2000 de 22 diciembre
de otros medios de similar potencia destructiva y, adems, se pusiera en peligro la

vida o integridad de las personas, la pena se impondr en su mitad superior.
En caso de incendio ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 351 [588].
(...) El artculo 351 del Cdigo Penal -EDL1995/16398- sanciona a quienes pro-
vocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o la integridad fsica de las
personas. La existencia del referido peligro, por lo tanto, es un elemento del tipo ob-
jetivo. No lo es sin embargo una determinada cuanta del dao causado con el incendio,
que resulta irrelevante ante la existencia del tal peligro.
En el apartado segundo, dispone que cuando no concurra el peligro para la vida o
la integridad fsica de las personas, los hechos se castigarn como daos previstos en
el artculo 266. El alcance de la remisin es dudoso, pues no queda del todo claro si
implica un cambio en la naturaleza de la infraccin o si solamente se hace a efectos
penolgicos. No obstante, puede entenderse que no se modifica la naturaleza del delito,
pues su definicin permanece entre los de peligro, encuadrados dentro de los que pro-
tegen la seguridad colectiva, bien jurdico que, aunque de escasa concrecin y suscep-
tible de ser afectado por una gran variedad de acciones, hace referencia a la proteccin
de otros bienes distintos, de carcter individual, pero que se relacionan con la seguridad
material de la colectividad. Consecuentemente, aun cuando no sea apreciable un pe-
ligro para la vida o la integridad fsica, siempre ser exigible al menos un peligro po-
tencial para otros bienes, susceptible de ocasionar una alteracin en la seguridad co-
lectiva.
De otro lado, en el artculo 266, que es un delito contra el patrimonio, afectado por
lo tanto por la entidad o cuanta del perjuicio causado, tambin se menciona el incendio
como medio comisivo agravatorio, junto con otros medios de similar potencia de
creacin de riesgos, y unido a un supuesto diferente relativo a la puesta en peligro de
la vida o la integridad fsica. De su regulacin se desprende que cuando mediante
incendio se ponga en peligro la vida o la integridad fsica de las personas, se aplicar el
artculo 351.1 -EDL1995/16398-; cuando se causen los daos de los artculos 263
-EDL1995/16398-, 264 -EDL1995/16398-, 265 -EDL1995/16398-, 323
-EDL1995/16398- y 560 -EDL1995/16398- mediante incendio, provocando explosio-
nes o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, se impondrn
las penas previstas en cada caso en el artculo 266; cuando se ponga en peligro la vida
o la integridad fsica al causar daos de los previstos en los artculos citados provocando
explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, se im-
pondrn asimismo las penas previstas en cada caso en el artculo 266; y cuando adems
[588] Vanse arts. 264, 265, 323, 346, 351, 359, 473, 560 y 571 de la presente Ley
de utilizar estos medios comisivos se ponga en peligro la vida o la integridad fsica de

las personas, la pena se impondr en su mitad superior.
(...) De todo ello se deriva que la cuestin que se viene a plantear radica en deter-
minar si la remisin efectuada en el artculo 266.1 al artculo 263 -EDL1995/16398-
implica que, en todo caso, la provocacin de un incendio supondr la imposicin de
la pena correspondiente al delito, contemplada en el mismo, con independencia de la
cuanta de los daos causados, o si, por el contrario, si sta es inferior a 400 euros la
infraccin debera ser considerada falta, tal como se entiende en la sentencia impug-
nada, pues el artculo 263 -EDL1995/16398- castiga los daos causados en propiedad
ajena que no estn comprendidos en otros preceptos del Cdigo -EDL1995/16398-,
siempre que excedan de 400 euros. La duda se centra en si al referirse el artculo 266 a
los daos del artculo 263 -EDL1995/16398- lo hace solo a los causados en propiedad
ajena no contemplados en otros preceptos, como tipo residual, o si tambin se refiere
a estos cuando, adems, la cuanta exceda de 400 euros, es decir, excluyendo aquellos
que seran constitutivos de una falta del artculo 625.1 -EDL1995/16398-.
La dificultad de interpretacin de estos preceptos se hubiera evitado si el legislador
hubiera procedido a establecer en el artculo 351.2 -EDL1995/16398- la pena corres-
pondiente al delito de incendio cuando no existiera peligro para la vida o la integridad
fsica de las personas, teniendo en cuenta expresamente otra clase de peligro, en cuanto
que se trata de un delito contra la seguridad colectiva, sancionndolo de otra forma
cuando tal peligro no existiera.
En cualquier caso, la agravacin de las penas bsicas del artculo 263
-EDL1995/16398- hasta una pena privativa de libertad comprendida entre uno y tres
aos prevista en el artculo 266.1, debe encontrar explicacin en las previsiones con-
tenidas en ste, todas las cuales se sitan en la Ley al mismo nivel agravatorio. De ellas,
algunas se refieren al modo comisivo, en atencin a su especial peligrosidad, lo cual
tericamente no impedira tener en cuenta la cuanta para distinguir entre delito y falta.
As ocurre cuando se refiere a daos causados mediante incendio, o provocando ex-
plosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva. Pero la
ltima previsin, del mismo nivel que las anteriores, segn la cual la agravacin tiene
lugar cuando, con independencia del modo de ejecucin empleado, se causa el dao
poniendo en peligro la vida o integridad de las personas no puede compaginarse con
una consideracin a la cuanta del dao efectivamente causado, pues este dato resulta
absolutamente irrelevante ante la consideracin a aquel peligro. Sucede as, que los
daos del artculo 263 -EDL1995/16398-, cuando se cometan poniendo en peligro la
vida o la integridad fsica de las personas se castigarn conforme al artculo 266.1, con
independencia de la cuanta, pues el dato tpico determinante es la creacin del peligro.
Se trata, por lo tanto, de infracciones en las que el bien jurdico protegido no es sola-
mente el patrimonio, sin perjuicio de la correccin sistemtica de su ubicacin. Situadas
las dems previsiones de agravacin al mismo nivel de consideracin, como se ha dicho,

no se justificara un tratamiento distinto a unas y otras en funcin del dao efectiva-
mente causado, pues no es ese dato el que la Ley tiene en cuenta para establecer una
sancin ms grave.
(...) Sin embargo, no sera posible una aplicacin automtica del artculo 266, solo
en atencin a la concurrencia formal del empleo de un determinado medio, siendo por
el contrario exigible una comprobacin de la concurrencia de las condiciones que jus-
tifican la agravacin, es decir, de la existencia de un peligro, debido precisamente al
medio empleado. Es cierto, como se acaba de decir, que la agravacin se justifica en el
empleo de medios de ejecucin que por s mismos son especialmente peligrosos. Pero
precisamente por ello, debern excluirse de la aplicacin del precepto aquellos supues-
tos en los que, adems del dao causado, no es posible apreciar ningn peligro, pues
entonces carece de justificacin la agravacin. Los delitos contra el patrimonio tienen
en cuenta principalmente el dao causado. Tambin pueden atender, como ocurre en
estos casos, al peligro existente a causa de la forma o el medio de causacin, pero si tal
peligro no es apreciable dadas las circunstancias, solo se debera atender a la entidad
del dao. Tomando por ejemplo el incendio, bajo tal denominacin no podra englo-
barse cualquier utilizacin del fuego, olvidando el peligro creado. Son perfectamente
imaginables supuestos de daos causados en propiedad ajena por la utilizacin del
fuego que no integren el concepto de incendio: la quema de un objeto material de ajena
pertenencia en medio de una plaza desierta, excluyendo todo riesgo de propagacin,
supone indudablemente la causacin de unos daos por medio del fuego, pero no
podra calificarse el hecho como la provocacin de un incendio. En este sentido, el
DRAE define el incendio, en su primera acepcin, como fuego grande que destruye lo
que no debera quemarse, excluyendo, del concepto por lo tanto, otros posibles usos
del fuego aun cuando tambin sean causantes de alguna clase de dao patrimonial.
Otro tanto ocurre con las dems previsiones del artculo 266, en las que se contienen
agravaciones de la pena en atencin a un medio comisivo especialmente peligroso o a
la puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas, supuestos en los que el
peligro generado por la accin no solo afecta a bienes materiales.
(...) La jurisprudencia se ha pronunciado sobre estas cuestiones en varias sentencias.
La STS nm. 977/2006, de 11 de octubre, sancion a la acusada como autora de un
delito de daos del artculo 266.1 a pesar de que los daos causados mediante el in-
cendio haban sido tasados en 300 euros, aunque no se plante la cuestin relativa a la
posibilidad de sancionar los hechos como constitutivos de una falta. Segn el hecho
probado, la acusada se situ junto a la entrada de la casa (...) y, con nimo de prender
fuego al inmueble y sabedora de que sus moradores se hallaban en su interior, roci
con una mezcla de gasolina y aceite mineral las dos ventanas de la fachada, sustancia
que hizo arder, y al ser sorprendida por el matrimonio que habita la casa, compuesto
por A. y J.M., se retir apresuradamente a su domicilio. Dicho matrimonio sofoc el

incendio, evitando as su propagacin. Las dos ventanas resultaron daadas y el coste
de su reparacin ascendi a 300 euros. Se razona en la sentencia que en casos de apli-
cacin del art. 351-2 -EDL1995/16398- ser de aplicacin el tipo bsico del art. 266-1
con lo que el incendio sin riesgo para la vida o integridad fsica debe ser sancionado
con pena de uno a tres aos de prisin, penalidad prevista para el delito de daos que
como ya antes se ha razonado que est ms acorde al desvalor de la accin y del resul-
tado. En el caso que se estudia el resultado se sald con unos daos valorados en tres-
cientos euros, y en cuanto al riesgo no existi. Asimismo se recuerda que el delito de
incendio ha sido calificado generalmente por nuestra jurisprudencia "como un delito
de riesgo al mismo tiempo abstracto y concreto, abstracto porque por su propia natu-
raleza lleva nsito un riesgo de propagacin y por tanto sus consecuencias son difcil-
mente previsibles. Pero tambin peligro concreto por el riesgo que puede suponer para
las personas que puedan estar en su interior".
Otro tanto ocurre en la STS nm. 1132/2005, de 7 de octubre -EDJ2005/162023-,
en la que tambin se condena por un delito del artculo 266, excluyendo la condena
por falta, a pesar de que los daos causados haban ascendido a 204,8 euros.
Por el contrario, en la STS nm. 1186/2005, de 14 de octubre -EDJ2005/180397-,
en lnea con la tesis sostenida en la presente, se sancionaron los hechos como consti-
tutivos de falta. Segn el relato de hechos probados, el procesado "roci con gasolina
parte del jardn exterior del albergue municipal de Santa Cruz de Tenerife, donde se
encontraban algunas personas con las que momentos antes haba mantenido una dis-
cusin. Tras prender fuego a la zona donde haba gasolina con un mechero, arden
plantas y algunas de las pertenencias (cartones y mantas) de los que all se encontraban
y que se haban alejado previamente al observar la actitud del procesado. Avisado el
vigilante de seguridad del albergue, ste (A.) sofoc el fuego sin que hubiera alcanzado
a persona alguna". Supuesto en el que, claramente se excluye cualquier clase de riesgo
ms all del dao efectivamente causado.
Entonces se razon de la siguiente forma: Sabido es que este tipo privilegiado de
incendio -cuando no ha existido peligro para la vida o integridad de terceros- deriva
la pena a la correspondiente al art. 266 del Cdigo Penal -daos mediante incendio-,
y, a su vez, remite al delito de daos del art. 263 evidentemente, el doble reenvo que
se efecta desde el art. 351 del Cdigo Penal -EDL1995/16398- al 266, y de este al art.
263 -EDL1995/16398- -daos mediante incendio- requiere y exige una entidad del
incendio, que an no existiendo peligro para la vida o integridad fsica de las personas
tenga una consistencia o intensidad tal que aparezca proporcionada a la condicin de
delito y de la pena a imponer -de seis a veinticuatro meses de multa-; el propio art. 266
se refiere a incendio o explosin o utilizacin de otro medio de singular potencia. Ello
tendra por consecuencia que en tales casos no cabra la degradacin a falta cualquiera
que fuese la cuanta de los daos causados, y por tanto, no siendo aplicable la limitacin
cuantitativa de la barrera de los cuatrocientos euros de daos, en tal sentido, STS
1132/2005, de 7 de octubre -EDJ2005/162023-, en un caso de incendio causado en las
dos puertas de una vivienda.
La exclusin implcita del peligro a causa de la entidad mnima del incendio, jus-
tific entonces la sancin como falta.
(...) En el caso, el acusado, molesto con los empleados del Club de alterne en el que
haba estado, despus de rociar con gasolina una de las puertas del establecimiento, le
prendi fuego, apercibindose inmediatamente uno de los empleados que consigui
extinguirlo utilizando un extintor de incendios. Como consecuencia del incendio, se
precisa, quedaron ahumadas y afectadas por el fuego la hoja fija y la puerta derecha de
la misma y quemados los canalones en su parte superior.
En la sentencia, a pesar de que en el interior del local se encontraban varias personas
durmiendo, no se apreci riesgo para la vida. Sin embargo, es evidente que no se trat
de un fuego mnimo, controlado y excluyente de otros riesgos, sino que por sus carac-
tersticas y por los efectos ya causados es apreciable la existencia del peligro potencial
de propagacin, al menos a otros bienes materiales, derivado precisamente de las ca-
ractersticas del empleo del fuego junto con gasolina como combustible, peligro solo
evitado al ser extinguido con rapidez, a pesar de lo cual alcanz una cierta intensidad,
suficiente para quemar los canalones existentes sobre la puerta.
Por lo tanto, al no ser posible la exclusin del peligro para otros bienes, caracterstico
del incendio, debe aplicarse a los hechos el artculo 266.1 del Cdigo Penal, impo-
niendo al acusado la pena de un ao de prisin (STS 2-03/12/2007-1525/2007
-EDJ2007/230024-).
Vid. notas a los arts. 263 -EDL1995/16398-, 264 -EDL1995/16398-, 265
-EDL1995/16398-, 323 -EDL1995/16398-, 351 -EDL1995/16398-, 560
-EDL1995/16398-, 625 -EDL1995/16398- y 626 CP -EDL1995/16398-.
267. Los daos causados por imprudencia grave en cuanta superior a 80.000
euros, sern castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la
importancia de los mismos. [589]
Las infracciones a que se refiere este artculo slo sern perseguibles previa de-
nuncia de la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal
tambin podr denunciar cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona
desvalida [590].
En estos casos, el perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso,
extingue la accin penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del
nmero 5 del apartado 1 del art. 130 de este Cdigo. [591]

267. Los daos causados por imprudencia grave en cuanta superior a 80.000
euros, sern castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la
importancia de los mismos. [592]
Las infracciones a que se refiere este artculo slo sern perseguibles previa denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal tambin podr
denunciar cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida [593].
En estos casos, el perdn de la persona agraviada o de su representante legal extin-
guir la pena o la accin penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo
nmero 4 del art. 130 de este Cdigo.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el prrafo tercero de este

artculo tanto en la redaccin (para mantenerla uniforme con otros casos del Cdigo,
como el art. 201, prrafo 3, CP; sin perjuicio de los cambios que ello implica en su
configuracin), como en la relativo a la remisin a consecuencia de la modificacin del
art. 130 CP.
aplicable.
El delito de daos imprudentes requiere la existencia de una conducta determi-
nante de la causacin evitable de un resultado daoso mediante la creacin de un riesgo
no permitido. Pues bien, en el caso objeto de este recurso el conjunto de vertidos rea-
lizados determina la creacin de un riesgo no permitido adecuado para la causacin
de daos; el resultado daoso, derivado de la muerte de los peces propiedad de la
[590] Vase disposicin adicional 3 de la presente Ley

[593] Vase disposicin adicional 3 de la presente Ley
entidad querellante y de la contaminacin de sus pozos ha sido declarado igualmente

probado; y se ha estimado igualmente probada a partir de la prueba practicada la exis-
tencia de una relacin de causalidad entre creacin de riesgo y resultado. Es en esta
ltima cuestin en la que la parte recurrente centra sus mayores atenciones, por lo que
son necesarias mayores aclaraciones.
La sentencia de instancia -EDJ2001/1791-, de cuyos hechos probados debe partirse
necesariamente, como ya se ha advertido, dada la va casacional a la que se acude,
declara probada la existencia de una relacin de causalidad entre el vertido de residuos
realizado en los campos prximos a la piscifactora y la contaminacin de los pozos de
sta con TCE [la relacin de causalidad se declara probada en el hecho probado cuarto
de la resolucin recurrida; y la fundamentacin probatoria de tal declaracin en el
punto B) de su Fundamento de Derecho primero]. Basta aadir que la posible concu-
rrencia de otras causas a la produccin del resultado (los posibles vertidos de alguna
de las empresas menores investigadas por el Seprona) no puede excluir la causalidad
respecto de la condicin adecuada para la produccin del resultado puesta en marcha
por los recurrentes (de hecho, la sentencia recurrida -EDJ2001/1791- lo descarta).
La argumentacin de la parte recurrente se reproduce cuando se hace referencia a
la produccin del resultado de muerte de los alevines que estaban siendo criados en la
piscifactora (que "sufri el 24 Abr. 1997 la muerte de 301.000 alevines de dorada"),
pues se insiste en que tampoco en esta ocasin se justifica la existencia de la impres-
cindible relacin de causalidad.
Pero tampoco este argumento puede ser acogido: tal y como ha declarado la juris-
prudencia, debe afirmarse la existencia de una relacin de causalidad (denominada
causalidad estadstica) en el caso de los cursos causales no verificables (aquellos en los
que no se dispone de prueba cientfico-natural) "cuando, comprobado un hecho en un
nmero muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya
sido producido por otras causas. Tales condiciones son suficientes para garantizar una
decisin racional del caso desde el punto de vista del Derecho penal" (STS de 23 Abr.
1992). Y en el caso de autos se produjo la causacin de una pluralidad de resultados de
muerte; se llev a cabo un experimento que, si bien no ha permitido conocer con
precisin cul fue el mecanismo causal, puso de manifiesto que la disolucin de TCE
en el agua determinaba la muerte de los peces del experimento; y se excluy, mediante
comprobacin cientfica, "una infeccin vrica o bacteriana" (fundamento de Derecho
segundo de la sentencia recurrida) -EDJ2001/1791-, concluyndose por el Tribunal de
instancia que "aunque no consta la realizacin de una necropsia sobre dichos peces, es
claro que dicha muerte no se produjo por causas biolgicas naturales". En suma, se
declara probada de una forma jurdicamente inobjetable la existencia de relacin de
causalidad entre la contaminacin de los pozos por TCE a causa de los vertidos, y la
muerte de los peces que estaban siendo criados en la piscifactora.
Aduce finalmente la parte recurrente que no precisa la sentencia recurrida

-EDJ2001/1791- cul fue la accin del recurrente determinante de la produccin de los
daos por los que se le condena. Pero tal apreciacin tampoco puede ser compartida:
tal y como se explica en el fundamento de Derecho cuarto de la resolucin recurrida,
la responsabilidad del recurrente deriva de que no hizo lo que deba para evitar tal
resultado, es decir, de un supuesto de comisin por omisin. Ciertamente la funda-
mentacin no es clara en lo referente al tipo subjetivo, pero puede ser fcilmente de-
rivada del conjunto de las argumentaciones que hace el Tribunal de instancia: estima
que el recurrente no conoci, cuando no evit pudiendo hacerlo que se hicieran los
vertidos, que tal accin creaba un riesgo concreto de causacin de daos a la piscifac-
tora que se suministraba agua de los pozos de la zona; pero, vistas las caractersticas
de los vertidos realizados, era forzosamente consciente de la elevadsima peligrosidad
abstracta de su comportamiento, y por ello la posible causacin de daos derivados del
mismo le era cognoscible y, por tanto, evitable. Es decir, los daos deben entenderse
causados por imprudencia, como sostiene la sentencia de instancia, y no dolosamente
(STS 2-25/10/2002-926/2001 -EDJ2002/54109-).
El precepto fue altamente criticado porque el bien jurdico protegido, cuando es
el patrimonio, solamente se protege penalmente en funcin del dao, con evidentes e
irritantes discriminaciones. Mas se olvida que el art. citado responde a lo que las exi-
gencias del principio de mnima intervencin impone en aquellos casos en los que el
dao causado sea menor. Ello sin embargo no supone que por debajo de las cuantas
mnimas exigidas se declare que la imprudencia no es antijurdica, sino que, simple-
mente, se declara la misma fuera de la intervencin penal, por razones poltico crimi-
nales y no por carencia de "injusticia". De ah que se pueda ejercitar una accin civil en
reclamacin del perjuicio sufrido cuando es inferior a los 10.000.000 establecidos por
la ley (STS 2-06/05/1999-2758/1998 -EDJ1999/7979-).
CAPTULO X
Disposiciones comunes a los Captulos anteriores
268. 1. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la

civil los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso
judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en
primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre
s, siempre que no concurra violencia o intimidacin.
2. Esta disposicin no es aplicable a los extraos que participaren en el delito.
1. General
No se ha planteado, pero resulta con toda claridad de los hechos probados que los
implicados en ellos, en la poca en que acontecieron -julio de 2003- eran cnyuges que
an no estaban separados legalmente y ni siquiera de hecho, pues, la ruptura se sita
a finales de ese verano, esto es, en un momento posterior. Por tanto, en lo relativo al
delito patrimonial, es de aplicacin la excusa absolutoria del art. 268 Cpenal. Y en tal
sentido, por imperativo legal, que impide una condena sin respaldo de esta ndole, la
sentencia debe casarse en este aspecto; es decir, por lo que se refiere al delito de estafa.
No as en lo que hace al de falsedad, que, segn se ha visto, est plenamente acreditado
(STS 2-08/05/2009-1533/2008 -EDJ2009/92385-).
2. Aplicacin de la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales: personas unidas por
una relacin de afectividad semejante al matrimonio
Sobre el asunto: Posible aplicacin de excusa absolutoria en delitos patrimoniales
a personas unidas por una relacin de afectividad semejante al matrimonio, el (Acuerdo
no jurisdiccional TS-Pleno-Sala 2-01/03/2005) -EDJ2005/13135- adopt el siguiente
acuerdo: los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a
la relacin matrimonial. Jurisprudencia que lo desarrolla: (STS
2-11/04/2005-1094/2003 -EDJ2005/68319-): El tema que se plantea es la extensin
de la interpretacin de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relacin que
instituye el matrimonio. En concreto, la cuestin es la siguiente: la excusa absolutoria
prevista en el art. 268.1 del Cdigo Penal, relativa a los delitos patrimoniales que se
causaren entre s, entre otros, los cnyuges, es extensiva tambin a la persona que est
ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad?
El artculo 268 del Cdigo Penal dispone: 1. Estn exentos de responsabilidad cri-
minal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuvieren separados legal-
mente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matri-
monio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin,
as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que
se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin. 2. Esta dispo-
sicin no es aplicable a los extraos que participaren en el delito.
Las diversas modificaciones del Cdigo Penal -EDL1995/16398- han venido equi-
parando la situacin legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por anloga
relacin de afectividad. As, los artculos 23 -EDL1995/16398-, 57 -EDL1995/16398-,
173.2 -EDL1995/16398-, 424 -EDL1995/16398-, 443 -EDL1995/16398-, 444
-EDL1995/16398- y 454 -EDL1995/16398-. Concretamente, este ltimo tambin esta-
blece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de
relacin anloga a la matrimonial. En estos trminos: "estn exentos de las penas im-
puestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen
ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, des-
cendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados,
con la sola excepcin de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto
del nm. 1 art. 451 -EDL1995/16398-".
Para resolver esta cuestin es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que
el Cdigo Penal -EDL1995/16398- no contiene definiciones generales acerca de la fa-
milia y utiliza el trmino familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo
de su articulado. En segundo lugar, que la interpretacin legal es distinta en cuanto
beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo "odiosa sunt
restringenda, favorabilia sunt amplianda", que tiene plasmacin en nuestro ordena-
miento punitivo tanto en la prohibicin de analoga in malam partem (art. 4.1 CP
-EDL1995/16398- y art. 4.2 CC -EDL1889/1-), lo que conduce a la interpretacin ex-
tensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar,
es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolucin en la
familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos.
Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del
Cdigo Penal hay que buscarlo en el respeto al mbito familiar, en donde el legislador
ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos tpicos que
incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho
penal sino por el derecho privado.
La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretacin de tal excusa absolu-
toria una lnea rgida, de modo que sta, en cuanto norma de privilegio, no admite
interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras per-
sonas que las expresamente recogidas en el texto legal.
Ahora bien, esta cuestin ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificacin
de Criterios, celebrado el pasado da 1 de marzo de 2005 -EDJ2005/13135-, en que se
acord lo siguiente: "a los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son
asimilables a la relacin matrimonial".
Para llegar a esta interpretacin se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en
tanto que en este concreto aspecto el Cdigo Penal -EDL1995/16398- no responde a
los parmetros de los modelos familiares actuales, la consideracin de un criterio ana-
lgico a favor del reo, conforme a la Constitucin -EDL1978/3879-, que conduce a
aceptar la equiparacin entre el cnyuge y la persona ligada por una relacin anloga
de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se
defini como lmite de incuestionable concurrencia la existencia de una situacin de
estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede
dar lugar a la equiparacin propugnada. De igual modo, tal vnculo ha de subsistir para
que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas
unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una
situacin de separacin legal o de hecho. El tercer lmite lo constituye el que tales

acciones tpicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar
en su rbita terceras personas a las que afecte el delito.
3. Aplicacin de la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales: convivencia entre
hermanos
Segn el Acuerdo no jurisdiccional-Pleno-2-15/12/2000 -EDJ2000/112243-, No
se exige la convivencia entre hermanos, para la aplicacin de la excusa absolutoria del
art. 268 del Cdigo Penal. Aplicado en (STS 2-28/10/2005-903/2004
-EDJ2005/171722-).
4. Aplicacin de la excusa absolutoria en el delito de apropiacin indebida: distracciones
econmicas realizadas sobre bienes gananciales por un cnyuge en perjuicio de otro
Sobre el asunto Es posible subsumir en la apropiacin indebida las distracciones
econmicas realizadas sobre los bienes gananciales por un cnyuge en perjuicio de
otro?, el Acuerdo no jurisdiccional TS-Pleno-Sala 2-25/10/2005 -EDJ2005/171168-:
El rgimen de la sociedad de gananciales no es obstculo para la comisin del delito
de apropiacin indebida, en su modalidad de distraccin, por uno de los cnyuges, sin
perjuicio de la aplicacin en su caso de la excusa absolutoria del artculo 268 C.P..
Jurisprudencia que lo desarrolla: (STS 2-07/11/2005-2665/2003
-EDJ2005/188352-): (...) En el segundo de los motivos denuncian la indebida aplica-
cin del art. 252 del Cdigo Penal, arguyendo que la disposicin econmica se realiz
constante en el matrimonio, por lo tanto ejerciendo la administracin del capital que
perteneca a su sociedad de gananciales, la cual no haba sido ni disuelta, ni liquidada.
El tema planteado ha sido objeto de escasos pronunciamientos de esta Sala y, en
ocasiones, la solucin no ha sido uniforme. As, en algn pronunciamiento se ha negado
la tipificacin en la apropiacin indebida entre esposos respecto de dinero o efectos
pertenecientes a una sociedad de gananciales, cuando la misma no ha sido liquidada,
porque "no se da el supuesto tpico de la tradicin o entrega, en virtud de alguno de los
ttulos a los que hace referencia el artculo 252 del Cdigo Penal -EDL1995/16398-, por
lo que la cuestin debe ser dilucidada en la va civil" (STS 1216/2003, de 29 de sep-
tiembre) -EDJ2003/127612-, o porque, al no estar liquidada, no puede hablarse de
propiedad de uno de los cnyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropia-
cin indebida desde el momento que el sujeto activo de dicha infraccin penal nunca
podr ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tiene en su poder por alguno de
los ttulos que el Cdigo Penal -EDL1995/16398- prev como ttulo que produzca
obligacin de devolver la cosa. Estos pronunciamientos, y en parecidos trminos los
de Audiencias provinciales, se han apoyado en una consolidada jurisprudencia de la
Sala 1 del Tribunal Supremo que tiene establecido, al tratar el tema de las cuentas
corrientes indistintas, que "la titularidad indistinta lo nico que atribuye a los titulares
frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero
no determina, por s sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales
sobre dicho saldo de los dos (o ms) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habr
de venir determinado nicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y
ms concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se
nutre dicha cuenta" (SSTS 8-II-1991 -EDJ1991/1291-, 7-VI-1996 -EDJ1996/3154-, 29-
IX-1997 -EDJ1997/6816-, 5-VII-1999 -EDJ1999/19936- y 29-V-2000
-EDJ2000/11386-, todas de la Sala I del Tribunal Supremo).
Otras Sentencias, STS 111/2005, de 1 de febrero -EDJ2005/23843-, en sentido con-
trario, confirman una condena por apropiacin indebida, sealando que "plantea [el
recurrente] que no se han realizado liquidaciones. La doctrina de esta Sala tiene sea-
lado (vanse sentencias de 27.12.2002 -EDJ2002/61205- y anteriores que cita) que la
incidencia, para la calificacin jurdica penal de una conducta, de la inexistencia de una
previa liquidacin de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratn-
dose de apropiacin indebida. Y, en el supuesto que nos ocupa, la Audiencia ha contado
con elementos suficientes, que especifica, para concluir que el resultado de la liquida-
cin implica, de todas maneras, una apropiacin o distraccin por el acusado, man-
datario, de bienes patrimoniales muebles que deba haber reintegrado a Guadalupe; y
que la cuanta de esa defraudacin excede del mnimo legal".
Tambin en la STS 112/2004, de 5 de febrero -EDJ2004/8487-, se razona sobre la
tipicidad de la disposicin de bienes gananciales por el marido, cuando se han revocado
los poderes de disposicin, en el delito de apropiacin indebida. "No obstante, es evi-
dente tambin que el acusado haba vulnerado sus deberes frente a la persona que lo
autoriz a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringi un deber de confianza
mediante una distraccin de dinero en el sentido del art. 252 CP -EDL1995/16398-. Es
decir: debi ser condenado por la comisin de un delito de administracin desleal y
no por el delito de estafa Consecuentemente: la subsuncin practicada en la sentencia
recurrida es errnea, pues no se da ninguno de los elementos del tipo de la estafa. Ello
no quiere decir que la conducta del recurrente, que no ha negado en ningn momento
haber hecho las compras que fueron cargadas en la cuenta de la perjudicada, sea pe-
nalmente irrelevante, toda vez que su accin constituye una distraccin del dinero en
el sentido del art. 252 CP -EDL1995/16398-".
Esta disparidad de soluciones dio lugar a que la Sala encargada del conocimiento
del recurso acordara la elevacin de la cuestin al Pleno no jurisdiccional de la Sala II
para unificar los criterios dispares, reunin que tuvo lugar el pasado da 25 de octubre
-EDJ2005/171168-, que acord que "el rgimen de la sociedad de gananciales no es
obstculo para la comisin de un delito de apropiacin indebida, en su modalidad de
distraccin, por uno de los cnyuges, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de la
excusa absolutoria del art. 268 del Cdigo Penal".
(...) La jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Cdigo Penal de 1995
-EDL1995/16398-, STS 31.5.93 -EDJ1993/5198-, 15.11.1994 -EDJ1994/9000-, 1.7.97
-EDJ1997/5394-, 26.2.98 -EDJ1998/664- y otras, que conforman una direccin juris-
prudencial consolidada, (SSTS 31.1.2005 -EDJ2005/30362-, 2.11.2004
-EDJ2004/174154- y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la
apropiacin indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apro-
piarse y distraer, con notables diferencias en su estructura tpica, como antes hemos
expuesto, de manera que "en el mbito jurdico-penal apropiarse indebidamente de un
bien no equivale necesariamente a convertirse ilcitamente en su dueo, sino a actuar
ilcitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueo, prescin-
diendo con ello de las limitaciones establecidas en garanta de los legtimos intereses
de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 -EDJ2005/30362-. As, en la Sentencia de 12
de mayo de 2000 -EDJ2000/10377-, se declaraba que el artculo 252 del vigente Cdigo
Penal -EDL1995/16398-, sanciona dos tipos distintos de apropiacin indebida: el cl-
sico de apropiacin indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legtimo
que las incorpora a su patrimonio con nimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el
de gestin desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a
su principal distrayendo el dinero cuya disposicin acta. En esta segunda modalidad
de apropiacin, consistente en la administracin desleal, el elemento especfico, adems
de la administracin encomendada, radica en la infraccin de un deber de fidelidad,
deducible de una relacin especial derivada de algunos de los ttulos consignados en el
art. 252 del Cdigo Penal -EDL1995/16398- y la actuacin en perjuicio del patrimonio
ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003
-EDJ2003/92817-), sin que sea precisa la incorporacin al propio patrimonio de los
distrado, aunque normalmente as ocurra.
Esta consideracin de la apropiacin indebida del art. 252 del Cdigo Penal
-EDL1995/16398-, parte de la distincin establecida en los verbos nucleares del tipo
penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurdico, res-
pectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensin de la
apropiacin indebida permite una clarificacin sobre las apropiaciones de dinero, que
el tipo penal prev como objeto de apropiacin, toda vez que la extremada fungibilidad
del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente
una expectativa, un crdito, de recuperar otro tanto, construccin difcil de explicar
desde la clsica concepcin de la apropiacin indebida.
Sealado lo anterior, analizamos la impugnacin desde el hecho probado y su sub-
suncin en el art. 252 CP -EDL1995/16398-. En sntesis el relato fctico declara que el
marido, en plena crisis matrimonial, que determin la presentacin de una demanda
de separacin, ejercitando las funciones de la administracin de bienes de la sociedad
de gananciales, los desva de su destino propio y, adems, los incorpora a su patrimonio.
Para analizar la subsuncin hemos de atender al rgimen del sistema de gananciales

dispuesto en el Cdigo civil -EDL1889/1-. La sociedad de gananciales se integra por
los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cnyuges; sus frutos,
rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1347 del Cdigo civil -EDL1889/1-. Los cn-
yuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administracin de la sociedad de
gananciales (art. 1375 CC) -EDL1889/1-, necesitando el consentimiento, expreso o
tcito, anterior o posterior, del otro cnyuge para la realizacin de disposiciones sobre
esos bienes (art. 1377) -EDL1889/1-. Sobre los gananciales existe una expectativa de
atribucin por mitad de los mismos, al tiempo de la disolucin (art. 1344) -EDL1889/1-
(STS, Sala I, 12.6.1990) -EDJ1990/6231-. La sociedad de gananciales es la titular de los
bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa comn, disponien-
do, los arts. 1362 y ss. del CC -EDL1889/1-. las cargas y obligaciones de la sociedad de
gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a
travs de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la
propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de adminis-
tracin en los trminos dispuestos en el Cdigo civil -EDL1889/1-.
Del relato fctico observamos que el acusado, a travs de su madre como instru-
mento que acta sin dolo, conforme hemos expuesto en el anterior fundamento, realiza
actos de disposicin de los bienes gananciales en dos momentos, tres das antes y tres
das despus de la presentacin de la demanda de divorcio ante los tribunales de resi-
dencia del matrimonio en Suiza, por lo tanto sabedor de la inminente disolucin de la
sociedad de gananciales, en los hechos del 17 de junio, y cuando las facultades de
administracin haban cesado, por aplicacin del art. 102 del Cdigo civil -EDL1889/1-,
respecto a los hechos del 24 de junio, pues el da 20 se haba presentado la demanda de
separacin. Los actos de administracin han de ser reputados fraudulentos, en todo
caso con manifiesta infidelidad respecto a las exigencias de administracin de los bienes
comunes integrados en la sociedad de gananciales, pues realiza actos, desde la admi-
nistracin que ostenta, que perjudican el patrimonio de la sociedad en un depsito a
plazo fijo por un importe de 12 millones de pesetas que hace desaparecer y, al tiempo,
las inminentes expectativas de la esposa de atribucin de la mitad de los bienes de
sociedad. En puridad es la sociedad de gananciales la perjudicada en la apropiacin de
los bienes por el acusado, pues es a la sociedad a la que se detrae el dinero existente en
la cuenta corriente y a ella debera serle reintegrado los 12 millones distrados, pero la
sentencia impugnada, desde la vinculacin de los escritos de acusacin ha anticipado
la disolucin de la sociedad atribuyendo por mitad los bienes de la sociedad.
No procede la pretensin de liquidacin de la sociedad de gananciales, como pre-
misa previa a la existencia del delito de apropiacin, pues desde los hechos probados
el contenido de la apropiacin por administracin desleal aparece claro en la desviacin
de la masa ganancial de los 12 millones de pesetas que a ella pertenecan y de la que el
acusado se apropi en los trminos establecidos. Tal liquidacin pudiera ser necesaria
si en la instruccin de la causa se alegara, o resultara, unas actuaciones que indicaran
una actuacin dirigida a la compensacin patrimonial, pero nada de esto se ha alegado
ni resulta de la causa. Por el contrario, el acusado, que nada alega al respecto que pueda
ser considerado como principio de prueba de una causa de justificacin de la distrac-
cin, el atender cargas de la sociedad, por ejemplo, se limita a negar su intervencin en
los hechos, que imputa a su madre y a manifestar su creencia sobre la desaparicin en
un robo.
La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo
con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los
trminos que resultan del Cdigo civil -EDL1889/1-, en perjuicio de la masa ganancial
y, a la postre, de la cnyuge. En otros trminos, los hechos probados, la disposicin
fraudulenta de bienes gananciales, son tpicos del delito de apropiacin indebida en su
modalidad de administracin desleal, pues las facultades del administrador son em-
pleadas en fraude de la masa ganancial y, a la postre, del otro cnyuge.
Este planteamiento es general para toda administracin fraudulenta de bienes ga-
nanciales, y afectar tanto a las deslealtades producidas en situaciones de crisis de la
convivencia, como a situaciones de normalidad. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta
que el Cdigo prev la excusa absolutoria del art. 268 para los supuestos de delitos
patrimoniales entre esposos que no estuvieren separados legalmente, o de hecho o en
proceso legal de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio, por lo que la res-
ponsabilidad penal desaparece, pese a la tipicidad de la conducta, en los supuestos de
constante matrimonio o de relacin de anloga significacin, en los trminos que fue
aprobada en la reunin del Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005 -EDJ2005/13135-.
Consecuentemente, los hechos que se declaran probados estn correctamente sub-
sumidos en el tipo de la apropiacin indebida. Adems, la conducta descrita en el hecho
probado se enmarca en lo que, desde alguna legislacin penal moderna, se ha tipificado
como delitos de violencia intrafamiliar, en su manifestacin de violencia patrimonial,
en los supuestos en los que uno de los cnyuges, abusando las competencias de admi-
nistracin de los bienes comunes, los detrae en perjuicio de la masa comn, en un
primer momento, y del otro cnyuge, en definitiva.

de robo, extorsin, estafa o apropiacin indebida, sern castigadas con la pena in-
ferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin

de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1. del Cdigo Penal 1995 -EDL1995/16398-
y 4.1. del Cdigo Penal 1973 -EDL1973/1704-). Se trata de un acto de manifestacin
de la voluntad o resolucin manifestada, que pertenece a una fase del "iter criminis"
anterior a la ejecucin, por lo que se ubica entre la ideacin impune y las formas de
ejecucin imperfecta, asimilndose a los actos preparatorios al no constituir todava
un comienzo de la ejecucin pero diferencindose de ellos en su naturaleza inmaterial.
El actual Cdigo -EDL1995/16398-, con buen criterio, la considera de incriminacin
excepcional, es decir que solamente se castigar en aquellos casos especialmente pre-
vistos en la ley, dada su naturaleza de "coautora anticipada" cuya sancin representa,
en s misma, una excepcin al principio general que sita los lmites de la punibilidad
en el comienzo de la ejecucin. Slo en supuestos determinados de especial gravedad
est justificado este adelantamiento de las barreras de defensa.
La apreciacin de la conspiracin requiere la concurrencia de cinco requisitos: a)
el concurso de dos o ms personas, que renan las condiciones necesarias para poder
ser autores del delito proyectado; b) el concierto de voluntades entre ellas o "pactum
scaeleris", c) la resolucin ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisin sobre la
efectividad de lo proyectado, "resolutio finis", d) que dicha resolucin tenga por objeto
la ejecucin de un concreto delito, que sea de aquellos que el legislador ha considerado
especialmente merecedores del adelantamiento de las barreras de proteccin penal,
sancionando expresamente los actos de conspiracin (arts. 141 -EDL1995/16398-, 151
-EDL1995/16398-, 168 -EDL1995/16398-, 269, 304 -EDL1995/16398-, 373
-EDL1995/16398-, 477 -EDL1995/16398-, 488 -EDL1995/16398-, 519
-EDL1995/16398-, 548 -EDL1995/16398-, 553 -EDL1995/16398-, 578
-EDL1995/16398-, 585 -EDL1995/16398- y 615 del cdigo Penal de 1995
-EDL1995/16398-); e) que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la
realizacin, entre el proyecto y la accin directa, que permita apreciar una mnima
firmeza de la resolucin, ya que no puede calificarse como conspiracin el mutuo
acuerdo surgido espontneamente y de repente, cuando se aprecia la posibilidad in-
mediata de realizacin de un hecho delictivo, sin reflexin alguna (requisito de la tem-
poralidad). Como elemento o requisito negativo, la sancin como conspiracin re-
quiere que no haya dado comienzo la ejecucin delictiva (STS
2-16/12/1998-4145/1997 -EDJ1998/26423-).
Vid. notas a los arts. 17 -EDL1995/16398- y 18 CP -EDL1995/16398-.
CAPTULO XI
De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los
consumidores
SECCIN PRIMERA
De los delitos relativos a la propiedad intelectual
270. [594] 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y
multa de 12 a 24 meses quien, con nimo de lucro y en perjuicio de tercero, repro-
duzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente, en todo o en parte, una obra
literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin ar-
tstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio,
sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad
intelectual o de sus cesionarios.
No obstante, en los casos de distribucin al por menor, atendidas las caracte-
rsticas del culpable y la reducida cuanta del beneficio econmico, siempre que no
concurra ninguna de las circunstancias del artculo siguiente, el Juez podr imponer
la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a sesenta das. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda
de 400 euros, se castigar el hecho como falta del art. 623.5. [595]
2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a
24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras,
producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida au-
torizacin. Igualmente incurrirn en la misma pena los que importen intenciona-
damente estos productos sin dicha autorizacin, tanto si stos tienen un origen
lcito como ilcito en su pas de procedencia; no obstante, la importacin de los
referidos productos de un Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible
cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en
dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Ser castigado tambin con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en
circulacin o tenga cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supre-
sin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya

utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras,
interpretaciones o ejecuciones en los trminos previstos en el apartado 1 de este
artculo [596].

270. [597] 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa
de 12 a 24 meses quien, con nimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie,
distribuya o comunique pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artstica
o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier
tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los
titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24
meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, produc-
ciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorizacin.
Igualmente incurrirn en la misma pena los que importen intencionadamente estos
productos sin dicha autorizacin, tanto si stos tienen un origen lcito como ilcito en
su pas de procedencia; no obstante, la importacin de los referidos productos de un
Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible cuando aquellos se hayan
adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consen-
timiento.
3. Ser castigado tambin con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en
circulacin o tenga cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supresin
no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado
para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones
o ejecuciones en los trminos previstos en el apartado 1 de este artculo [598].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido un subtipo atenuado me-

diante el nuevo prrafo segundo del apartado 1 de este precepto, que podr aplicar el
[596] Vanse arts. 20.1 y 149.1 CE; arts. 428 y 429 CC; y RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la LPI
[598] Vanse arts. 20.1 y 149.1 CE; arts. 428 y 429 CC; y RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la LPI
rgano judicial atendiendo a las caractersticas del culpable y del hecho. Se incluye,
asimismo, la novedosa tipificacin de estos hechos como falta contra el patrimonio
cuando el beneficio no exceda de 400 euros.
En consecuencia, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia que se cita a conti-
nuacin puede verse afectada por la nueva redaccin del precepto.
Vd. Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando
las disposiciones legales vigentes sobre la materia, as como sus posteriores modifica-
ciones. Vd. Circular 1/2006 de la FGE.
1. Modalidades delictivas
De acuerdo con la STS 2-19/05/2001-1538/1999, este precepto no constituye un
tipo penal en blanco, sino un complejo punitivo integrado por variados elementos
normativos que es necesario precisar, en cada caso, acudiendo al auxilio de los tcnicos
y de los diversos preceptos que regulan, en el campo civil y administrativo, la Propiedad
Intelectual y del Derecho de las comunicaciones. Resulta indiferente a efectos de sub-
suncin el debate sobre la verdadera nomenclatura y naturaleza del tipo penal a aplicar:
el precepto recoge cuatro conductas bsicas que se integran respectivamente por la
reproduccin, el plagio, la distribucin y la comunicacin pblica de las obras. De estas
cuatro conductas, en relacin con la reproduccin pblica de obras protegidas por el
derecho a la propiedad intelectual, sin el consentimiento o la autorizacin de sus titu-
lares, dadas las diversas opciones tecnolgicas existentes para conseguir la comunica-
cin pblica, debe acudirse al art. 20 TRLPI que entiende por tal la transmisin de
cualesquiera obras al pblico por hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento pblico,
sea o no mediante abono, y asimismo la retransmisin de la obra radiodifundida. Tales
posibilidades tecnolgicas podran dar lugar a que un mismo sujeto estuviese utilizando
dos o ms formas de comunicacin, sin que por ello nos encontramos ante una o varias
manifestaciones delictivas, ya que lo verdaderamente integrador del tipo es la moda-
lidad de comunicacin pblica. La modalidad de delito continuado puede concurrir
cuando nos encontramos ante un propsito comn manifestado en el tiempo a travs
de una repeticin de conductas con idnticos objetivos.
La STS 2-02/04/2001-457/1999 postula que el agotamiento del derecho de pro-
piedad intelectual tiene efectos territoriales dentro de todos los Estados miembros de
la UE. Pero el problema consiste en saber si los derechos de exclusividad que pudieran
corresponder al productor de un fonograma estn penalmente protegidos, hasta el
punto de que quien introduzca en el comercio espaol fonogramas legalmente puestos
en el comercio con la autorizacin del mismo productor en territorios extracomuni-
tarios, comete el delito del art. 270 CP, es decir, si el derecho de exclusividad derivado
de la propiedad intelectual se extiende a la posibilidad de limitar el derecho de otros a
la concurrencia al mercado en el mbito comunitario con los propios productos del
propio productor. Analiza as esta sentencia la cuestin fundamental de la relacin

entre las alternativas tpicas del art. 270.1 (reproducir, plagiar, distribuir o comunicar
pblicamente sin autorizacin del titular del derecho) y la alternativa del art. 270.2
(importacin de dichas obras sin tal autorizacin) para afirmar: A) La falta de distincin
legal que se afirma en el recurso en realidad no es tal: el texto penal distingue entre los
diferentes tipos de obras, dado que no se refiere a todas en general, sino a las que se
mencionan en el primer prrafo, es decir, las que han sido plagiadas, reproducidas o
distribuidas ilcitamente. Es evidente que de lo contrario el segundo prrafo carecera
de sentido, pues en la primera parte de este prrafo no se menciona ninguna obra. En
el marco de una interpretacin literal del texto no cabe excluir la adjetivacin de los
sustantivos obras literarias, artsticas o cientficas resultante de las expresiones sin
la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos, pues la funcin ad-
jetiva y los sustantivos a los que se refiere constituyen la unidad de sentido que carac-
teriza la significacin del texto. Cuando el prrafo 2 se refiere a dichas obras quiere
decir las obras reproducidas sin autorizacin, interpretacin que se ve corroborada
por los arts. 138 y ss Ley 6/87, que contienen una serie de medidas para impedir prc-
ticas que se estimen lesivas de la propiedad intelectual: si toda importacin que pudiera
lesionar un derecho de esta naturaleza fuera delictiva, dichos artculos careceran de
sentido, pues en todos los casos la nica va sera la penal. Es decir, si la Ley prev
medidas cautelares que permiten hacer cesar la actividad presuntamente lesiva del
derecho intelectual, es porque no toda presunta lesin del mismo tiene necesariamente
carcter criminal. Se pregunta el TS si esta distincin literal es sostenible tambin desde
un punto de vista teleolgico: alegado por los recurrentes que el dao patrimonial es
idntico en el caso de copias piratas y copias legales, la Sala 2 rechaza tal punto
de vista: suponiendo -como hiptesis de trabajo- que los recurrentes hubieran expe-
rimentado un dao de carcter patrimonial, surgen ciertos obstculos para la impu-
tacin al acusado del supuesto dao. Es dudoso, al menos, que en el marco institucional
del art. 38 CE se pueda considerar dao patrimonial el que produce la competencia
comercial que tiene su causa en los precios que el productor ha fijado en el territorio
extracomunitario. Se plantea aqu la cuestin de si la ley penal debe proteger el patri-
monio de quien no se protege a s mismo o, en todo caso, el patrimonio de quien crea
las condiciones para la realizacin de los hechos que luego estima perjudiciales. La
distinta significacin jurdico-penal de la importacin de fonogramas piratas y la de
fonogramas legalmente adquiridos e introducidos en Espaa, resulta confirmada por
la interpretacin teleolgica del art. 270.2 CP. En consecuencia, el art. 270.2 CP tiene
una funcin de cierre de todo el sistema de represin penal de las conductas ilcitas
sancionadas en el primer prrafo, de modo que la proteccin penal se dispensa tanto
contra el que reproduzca, plagie, distribuya, etc. las obras a las que se refiere el precepto,
como tambin a todos aqullos que, en relacin con las obras mencionadas en el primer
prrafo, cometan las acciones ilegales que se describen a continuacin (importar, ex-
portar o almacenar ilcitamente), de manera que la proteccin penal es completa, al
abarcar todo tipo de comportamientos atentatorios al derecho de propiedad de los
productores, que el citado precepto penal protege. La conclusin, por otra parte, est
impuesta por el principio de proporcionalidad: no es idntico el contenido criminal de
la accin de quien importa conscientemente fonogramas provenientes de una usur-
pacin de derechos intelectuales, que el disvalor de la conducta del que los compr en
el extranjero legalmente al precio fijado libremente en el mercado extracomunitario;
en el primer supuesto el importador perpeta los efectos de la accin delictiva y se
introduce ilegalmente en el mercado, en el segundo simplemente se vale de las leyes de
la oferta y la demanda. Si esta diferencia no existe, ello es un dato ms que revela la
necesidad teleolgica negada por los recurrentes de distinguir entre importaciones de
obras piratas y obras lcitamente puestas en el mercado. En suma: el art. 270 CP
distingue, tanto en la letra como en su espritu, entre la importacin de obras usurpadas,
que son objeto de la alternativa tpica de la importacin y almacenamiento, y la im-
portacin de obras adquiridas lcitamente al precio fijado libremente en el mercado
legal paralelo. El carcter criminal de las primeras justifica su punibilidad y es adems
poltico-criminalmente razonable. B) La Sala 2 rechaza tambin el argumento defen-
sivo consistente en que la autorizacin de la importacin excluye su tipicidad, pues
tiene el efecto del consentimiento: los derechos de propiedad intelectual son bsica-
mente renunciables y transferibles, por lo que si el titular de derechos sobre determi-
nados fonogramas reproducidos sin autorizacin quisiera consentir expresamente su
importacin no incurrira en ninguna responsabilidad criminal, sino que simplemente
habra renunciado a sus derechos, lo que no constituira ningn encubrimiento ni la
menor participacin en la reproduccin usurpada. Tratndose de derechos renuncia-
bles, la autolesin no puede ser punible. Si el art. 270.2 CP slo se pudiera referir a
importaciones de obras lcitamente puestas en un mercado legal paralelo, su incom-
patibilidad con el principio de proporcionalidad sera todava ms acusada, ya que
tendra la misma pena reproducir y distribuir una obra usurpando los derechos inte-
lectuales que adquirirla legalmente en dicho mercado e introducirla luego en territorio
espaol. C) La Sala llega a la conclusin de que el art. 270.2 CP no contiene una alter-
nativa tpica autnoma respecto de la contenida en el primer prrafo: la importacin
prohibida es la de obras cuyos derechos intelectuales han sido usurpados. El titular de
derechos intelectuales puede defenderse de la importacin de obras legalmente adqui-
ridas en un mercado legal paralelo -si ello correspondiere- mediante las medidas cau-
telares y el sistema de responsabilidad que prevn los arts. 138 y ss Ley 6/87. La con-
clusin alcanzada se ve respaldada por el bien jurdico protegido en este tipo penal: el
delito contra los derechos intelectuales no tiene la finalidad de proteger los precios de
venta de las reproducciones de la obra, ni la de operar como una limitacin de la
competencia en el mercado de los respectivos productos (materia que corresponde al

derecho sancionatorio no penal tanto en el mbito comunitario como en el nacional,
salvo el caso del art. 281 CP, no aplicable al caso), sino la exclusividad de la explotacin
de una determinada obra y sus reproducciones en el marco de una concurrencia leal
en el mercado.
De acuerdo con la STS 2-20/12/2006-626/2006, (...) por plagio hay que entender,
en su acepcin ms simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sus-
tancial. Se presenta ms bien como una actividad material mecanizada y muy poco
intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio
o talento humano, aunque aporte cierta manifestacin de ingenio. Las situaciones que
representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, as como las encubiertas,
pero que descubren, al despojarlas de los ardiles y ropajes que las disfrazan, su total
similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiacin y aprovecha-
miento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno. No debe confundirse
con aquello que integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las Ciencias
aportan para el acceso y conocimiento por todos, con lo que se excluye lo que supone
efectiva realidad inventiva, sino ms bien relativa, que surge de la inspiracin de los
hombres y difcilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invencin,
desnuda de toda aportacin exterior. El concepto de plagio viene as a referirse a las
coincidencias estructurales bsicas y fundamentales y no a las accesorias, aadidas,
superpuestas o modificaciones no trascendentales. La jurisprudencia atiende a las cir-
cunstancias del caso para calificar la conducta como punible o no, teniendo muy en
cuenta que no puede darse una indiferenciada criminalizacin de toda conducta anti-
jurdica desentendida del debido respeto a los derechos inmateriales: el mbito penal
queda reservado a los comportamientos ms graves por su entidad objetiva y subjetiva.
Si este modo de entender la funcin del Derecho Penal en la tutela de los derechos del
autor es referible a todas las conductas relacionadas por el Legislador, su importancia
es mxima en el tema del plagio, en ausencia de otros parmetros ms definidos. Un
sector minoritario de la doctrina y la Circular 2/1989 de la FGE mantuvieron que la
usurpacin no sera un plus, sino un alter respecto del plagio, por lo que al castigar
la usurpacin se conminaba en realidad la conducta antisimtrica del plagio: pero para
la Sala 2 esta interpretacin no parece aceptable, pues la proteccin de los derechos
que genera la creacin intelectual debe incluir la proteccin frente a intromisiones de
extraos. La polmica ha quedado en buena medida superada en el nuevo CP al desa-
parecer en su integridad el subtipo agravado del antiguo art. 534 bis b) 1 para castigarse
en el tipo bsico (art. 270) el plagio total o parcial. En todo caso, debe seguir mante-
nindose el criterio restrictivo en cuanto a la relevancia penal de estas conductas, y no
calificarse como constitutiva del delito contra la propiedad intelectual la puesta en
circulacin de obras artsticas originales pero que falsamente se atribuyen a terceros,
pues, aunque es reprobable atribuir a un artista algo que no ha sido creado por l, esta
conducta no integra per se la figura tpica. Debe partirse en todos los casos de la
preexistencia de una obra, porque no puede reproducirse, plagiarse o distribuirse algo
que no existe.
La STS 1578/2002, estima el recurso, pues (...) ni en los hechos probados ni en los
fundamentos jurdicos la Audiencia ha establecido de dnde surge la ajenidad de los
derechos supuestamente afectados por las emisiones, toda vez que no se ha demostrado
que exista un titular de la pelcula o de las otras pelculas que se dicen "repicadas"
halladas en el domicilio de los acusados. La identificacin de los titulares del derecho
es esencial para poder comprobar si stos otorgaron o no la correspondiente autori-
zacin que podra excluir la realizacin del tipo (STS 2-02/10/2002-451/2001).
2. Adopcin de medidas injerentes en derechos fundamentales para la investigacin de
estos ilcitos
Recuerda la STS 2-26/12/2008-10906/2008, la gravedad de los hechos presunta-
mente constitutivos de delito contra la propiedad intelectual, expresando que, si bien
la pena establecida para el tipo penal es considerada como menos grave (art. 33.2 CP),
sin embargo no puede sostenerse que la investigacin de un delito que es cometido
mediante la utilizacin de las tecnologas de la informacin carezca de la entidad ne-
cesaria para considerar desproporcionada la intervencin de la lnea del telfono mvil
de contacto que apareca en la pgina web en la que se ofertaban los productos infor-
mticos. En definitiva, en el juicio de proporcionalidad de la interceptacin de las
comunicaciones telefnicas, adems de la gravedad de la pena, del bien jurdico pro-
tegido y de la comisin del delito por organizaciones criminales, tambin puede pon-
derarse la incidencia del uso de las tecnologas de la informacin, pues su abuso facilita
la perpetracin del delito y dificulta su persecucin.
3. Casustica
Confirman la condena por esta modalidad delictiva la STS 2-02/04/2004-792/2003;
y STS 2-10/05/2002-2496/2000. Estima parcialmente el recurso la STS
2-23/02/2007-1443/2006. Mantiene la absolucin de instancia la STS
2-19/12/2008-206/2008. Sobre garantas del proceso en esta materia, vd. STC
4-11/01/2010-2/2010.
271. [599] Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de 12

a 24 meses e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin relacionada con
el delito cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos
producidos ilcitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de ca-
rcter transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de actividades infrac-
toras de derechos de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.
Vd. nota al artculo 270 CP.

Segn la STS 2-19/05/2001-1538/1999, el art. 271.a) establece una agravacin de
la respuesta punitiva cuando el beneficio obtenido alcanza especial transcendencia
econmica, acudiendo el Legislador una vez ms a conceptos indeterminados en cuan-
to a la fijacin de la pena a imponer y a la modalidad agravada que se trata de aplicar.
De forma semejante a otros apartados del CP en los que la pena se fija tambin en
funcin del perjuicio econmico ocasionado, del valor econmico de la defraudacin
y/o de la entidad del perjuicio, interpreta la Sala 2 que el concepto de transcendencia
econmica debe fijarse en funcin de la repercusin externa que produce la cuanta de
la defraudacin en los intereses derivados de la titularidad de la propiedad intelectual.Se
rechaza, no obstante, que el valor de lo defraudado se mida en relacin con la cantidad
facturada por IVA, ya que este concepto engloba otros factores que lo hacen inaplicable.
Los clculos se realizan tambin sobre el nmero de abonados que han resultado lo-
calizados y las cuotas mensuales que pagaban, as como sobre la posibilidad de extender
la captacin de futuros consumidores. La ausencia de precedentes jurisprudenciales en
esta materia que puedan servir de orientacin para fijar la frontera a partir de la cual
entre en juego la modalidad agravatoria hace necesario acudir a los baremos fijados
por la abundante jurisprudencia fijada en torno a los delitos de estafa y apropiacin
indebida, no resultando descabellada la opcin adoptada por la Sala sentenciadora de
fijar la suma aproximada del valor y transcendencia del beneficio econmico obtenido
en torno a los seis millones de pesetas (36.060'73 euros), al tratarse de una suma que
juega su papel valorativo en el marco de los beneficios que producen normalmente
estos sectores de difusin.
272. 1. La extensin de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipifi-

cados en los dos artculos anteriores se regir por las disposiciones de la Ley de
Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilcita y a la indemnizacin de

daos y perjuicios.
2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podr decretar
la publicacin de sta, a costa del infractor, en un peridico oficial [600].
Vd. notas a los artculos 270 y 271 CP. Vd. artculos 428 y 429 CC. Entre las
resoluciones de la FGE, vd. Circular 1/2006 y Circular 2/1989.
En orden a la determinacin de la responsabilidad civil, recuerda la STS
2-19/05/2001-1538/1999 que (...) es doctrina tradicional y suficientemente conocida
que por la va de la casacin slo es posible modificar las bases indemnizatorias, pero
no discutir las evaluaciones cuantitativas realizadas por la Sala de Instancia. La sen-
tencia recurrida dedica el fundamento de derecho octavo a fijar la responsabilidad civil
derivada de los delitos de esta naturaleza acudiendo a las pautas que marca la Ley de
la Propiedad Intelectual y legislacin complementaria, dndose por ello por repro-
ducida la minuciosa argumentacin desarrollada por el rgano de instancia con fun-
damento de la condena civil.
SECCIN SEGUNDA
De los delitos relativos a la propiedad industrial [601]
273. 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa
de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del
titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fa-
brique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos ampa-
rados por tales derechos. [602]
2. Las mismas penas se impondrn al que, de igual manera, y para los citados
fines, utilice u ofrezca la utilizacin de un procedimiento objeto de una patente, o
posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obte-
nido por el procedimiento patentado.
[600] Vanse arts. 138 a 143 LPI

[601] Vanse el Estatuto de Propiedad Industrial de 26 de julio de 1929; Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas; Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes; y Ley 34/1988, de 11 de
noviembre, General de Publicidad
3. Ser castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos
tipificados en el prrafo primero de este artculo concurriendo iguales circunstan-
cias en relacin con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo
industrial o artstico o topografa de un producto semiconductor.
Entre la normativa ms destacada, vd. Real Decreto-Ley por el que se aprueba el

Texto Refundido del Estatuto de la Propiedad Industrial, de 26/07/1929; Ley 17/2001,
de 7 de diciembre, de Marcas, con sus posteriores modificaciones; Ley 11/1986, de 20
de marzo, de Patentes; as como Real Decreto 1270/1997, de 24 de julio, por el que se
regula la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Vd. Circular 1/2006 de la FGE.
El bien jurdico protegido lo constituye el derecho de uso o explotacin exclusivo
de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondien-
tes. Dicho precepto constituye un ejemplo de precepto en blanco, cuyos presupuestos
objetivos se colman remitindose a las leyes especiales que protegen la propiedad in-
dustrial, entre las que destaca la citada Ley de Marcas, que deroga expresamente los
Ttulos 1, 3 y 5 del Estatuto de la Propiedad Industrial.
La STS 2-22/09/2000-4501/1998, recuerda que, segn el art. 1 Ley de Marcas, por
tal se entiende (...) todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mer-
cado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idnticos o simi-
lares de otra persona y en su art. 2 se dispone que podrn especialmente constituir
marca, entre otros signos o medios, las letras, las cifras y sus combinaciones. Y el art.
3 de la mencionada Ley de Marcas expresa que el derecho sobre la marca se adquiere
por el registro vlidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la pre-
sente ley. Constituye as, delito, la comercializacin de productos con una marca re-
gistrada con infraccin de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de
la misma: no se requiere que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, sino
nicamente exige que se pongan los productos en el comercio. En consecuencia, tanto
en el Cdigo derogado como en el actual ser tpica la venta de una partida de panta-
lones de aparente marca y modelo conocidos, con conocimiento de que no pertenecan
a dicha marca, cuyo registro no poda ignorar el acusado, mxime cuando era una
persona introducida en esa actividad comercial.
Sobre defraudacin a la propiedad industrial segn el CP de 1973, vd. STS
2-05/04/1995; STS 2-08/11/1989; STS 2-03/06/1987; STS 2-02/11/1989. Sobre revi-
sin de condena por delito contra la propiedad industrial, vd. STS
2-16/04/1997-540/1997.
274. 1. Ser castigado con las penas de seis meses a dos aos de prisin y multa
de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin con-
sentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme
a la legislacin de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, mo-

difique o de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idntico o confundible
con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades
o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre
registrado. Igualmente, incurrirn en la misma pena los que importen estos pro-
ductos. [603]
2. Las mismas penas se impondrn al que, a sabiendas, posea para su comercia-
lizacin o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que,
de acuerdo con el apartado 1 de este artculo, suponen una infraccin de los derechos
exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados.
No obstante, en los casos de distribucin al por menor, atendidas las caracte-
rsticas del culpable y la reducida cuanta del beneficio econmico, siempre que no
concurra ninguna de las circunstancias del art. 276, el Juez podr imponer la pena
de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y
uno a sesenta das. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400
euros, se castigar el hecho como falta del art. 623.5. [604]
3. Ser castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o comerciales, sin
consentimiento del titular de un ttulo de obtencin vegetal y con conocimiento de
su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la produccin o re-
produccin, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o im-
porte, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de repro-
duccin o multiplicacin de una variedad vegetal protegida conforme a la legisla-
cin sobre proteccin de obtenciones vegetales. [605]
4. Ser castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos des-
critos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominacin de una variedad
vegetal protegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin que no per-
tenezca a tal variedad. [606]

274. 1. Ser castigado con la pena de seis meses a dos aos de prisin y multa de
12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular
de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislacin de marcas
y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro
modo utilice un signo distintivo idntico o confundible con aquel, para distinguir los
mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el
derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirn en la
misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicho consen-
timiento, tanto si stos tienen un origen lcito como ilcito en su pas de procedencia;
no obstante, la importacin de los referidos productos de un Estado perteneciente a la
Unin Europea no ser punible cuando aqullos se hayan adquirido directamente del
titular de los derechos de dicho Estado, o con su consentimiento. [607]
2. Las mismas penas se impondrn al que, a sabiendas posea para su comercializa-
cin, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de
acuerdo con el apartado 1 de este artculo, suponen una infraccin de los derechos
exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del
extranjero.
3. Ser castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o comerciales, sin
consentimiento del titular de un ttulo de obtencin vegetal y con conocimiento de su
registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la produccin o reproduc-
cin, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea
para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproduccin o multi-
plicacin de una variedad vegetal protegida conforme a la legislacin sobre proteccin
de obtenciones vegetales. [608]
4. Ser castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos
en el apartado anterior utilizando, bajo la denominacin de una variedad vegetal pro-
tegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin que no pertenezca a tal va-
riedad. [609]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el apartado 1 de este artculo,

cambiando el verbo utilizar por usurpar en referencia a los signos distintivos. Se
ha introducido, asimismo, un subtipo atenuado en el nuevo prrafo segundo del apar-
tado 2 del precepto, atendidas las caractersticas del culpable y del hecho. Al igual que
en el caso del art. 270 CP, se incluye tambin la tipificacin de estos hechos como falta
contra el patrimonio del art. 623,5 CP cuando el beneficio no exceda de 400 euros.
En consecuencia, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia que se cita a conti-
nuacin puede verse afectada por esta nueva redaccin.
Vd. notas a los arts. 270 y 273 CP. Vd. Ley 3/2000, de 7 de enero, de Rgimen
Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones Vegetales, con sus posteriores modifica-
ciones; as como Reglamento (CE) 2100/94 del Consejo, de 27 de julio, relativo a la
Proteccin Comunitaria de Obtenciones Vegetales.
Segn la STS 2-20/12/2005-70/2005, si posteriormente se declara la nulidad con
efectos retroactivos del registro al que se refiere el precepto penal, ello afecta decisiva-
mente a la tipicidad de la conducta, porque la vulneracin de la propiedad industrial
ha devenido inexistente como consecuencia de un pronunciamiento posterior de la
jurisdiccin civil, lo que indudablemente debe favorecer al condenado en su momento,
teniendo en cuenta la consecuencia expresamente recogida en el art. 54.1 Ley de Mar-
cas, que establece que la declaracin de nulidad implica que el registro de la marca no
fue nunca vlido.
Sobre la calificacin de los hechos como delito de falsedad documental comn, y
no del ms especfico tipo que se describe hoy en el art. 274 CP, expresa la STS
2-13/02/2004-2604/2002, que, teniendo en cuenta que no constaba la inscripcin de
Corbatas X como signo distintivo (en razn de su mencin genrica relativa a una
localidad), se recondujo la calificacin jurdica a la acogida finalmente por la Sala sen-
tenciadora, que se derivaba de la consignacin falsa de la mencin del NIF de la empresa
que efectivamente comercializaba legalmente tales corbatas. Sin duda tal mencin falsa,
reproducida en las etiquetas de las corbatas imitadas, tiene relevancia jurdica para
integrar el tipo de falsedad documental: dicho nmero identifica al fabricante, tiene
relevancia fiscal y constituye, en definitiva, un dato relevante para la alteracin de la
verdad, cuya proteccin se lleva a cabo por el precepto penal que ha sido infringido
por el recurrente. A travs de tal nmero pueden encauzarse las reclamaciones que el
consumidor considere pertinentes respecto a la calidad del producto adquirido.
Confirma la condena por este ilcito la STS 2-02/06/2003-623/2002, sobre depsito
para su venta al pblico en un establecimiento propiedad de un tercero de una serie de
prendas de vestir de diversas marcas conocidas, a sabiendas de que no eran originales
y de que carecan de autorizacin de los titulares registrales.
275. Las mismas penas previstas en el artculo anterior se impondrn a quien

intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el trfico econmico
una denominacin de origen o una indicacin geogrfica representativa de una
calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los productos ampara-
dos por ellas, con conocimiento de esta proteccin.
Vd. notas a los artculos 273 y 274 CP. Vd. Reglamento (CE) 510/2006 del Consejo,
de 20 de marzo de 2006, sobre Proteccin de las Indicaciones Geogrficas y de las
Denominaciones de Origen de los Productos Agrcolas y Alimenticios; Ley 3/1991, de
10 de enero, de Competencia Desleal, con sus posteriores modificaciones; as como Ley
24/2003, de 14 de julio, de la Via y el Vino.
Segn la STS 2-19/03/2004-813/2003, con slo esas etiquetas y las inferencias que
de las mismas y sus circunstancias se derivan, particularmente el gran nmero de bo-
tellas que fueron encontradas, es claro que nos encontramos ante una intencionada
utilizacin ilegtima de una denominacin de origen representativa de una calidad
determinada, legalmente protegida para distinguir los productos amparados por ella.
Lo que aqu se cuestiona es si tal delito de utilizacin ilegtima de denominacin de
origen absorbe el de falsedad, interpretando el TS que es preciso acudir al castigo de
los dos delitos porque de otro modo no quedara cubierta la total ilicitud de la conducta,
razn por la que nos encontramos ante un concurso de delitos. Se ha venido conside-
rando por la doctrina un avance la introduccin de este tipo especfico relativo a la
propiedad industrial, aunque algn sector lo haya criticado por entender que viola la
regla de intervencin mnima del Derecho Penal, por la que ste no debe sancionar
infracciones de orden menor, para las que bastara la actuacin de las autoridades
administrativas. El TS considera que con este ilcito el Legislador ha querido robustecer
la proteccin de la propiedad industrial, no eliminar el de falsedad: hay en estos casos
dos bienes jurdicos protegidos, cada uno de ellos amparado en una norma penal di-
ferente (la propiedad industrial el primero; la confianza que el ciudadano tiene en una
clase particular de documento oficial el art. 399 CP, a travs del correspondiente cer-
tificado), siendo expresivo en el caso el argumento que en este punto ofrece la acusacin
particular al distinguir, por un lado, las etiquetas que las botellas tienen en su anverso
y, por otro lado, las contraetiquetas o precintos, que son esos documentos mediante
los cuales un organismo oficial (el Consejo Regulador de Denominacin de Origen)
certifica que esa mercanca a la que tal documento est adherido responde a la calidad
exigida para merecer su inclusin en la misma.
Confirman tambin la condena por este ilcito, (STS 2-30/11/2006-653/2006; STS
2-06/05/2002-2682/2000), sobre embotellado de bebidas alcohlicas que giran en el
trfico bajo la denominacin de marcas reconocidas en el mercado. Sobre concurso de
este ilcito con falsedad y adems estafa, vd. STS 2-22/10/2008-668/2008.
276. [610] Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de 12

a 24 meses e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin relacionada con
el delito cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos
producidos ilcitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de ca-
rcter transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de actividades infrac-
toras de derechos de propiedad industrial.
d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.
Vd. notas a los artculos 272 a 275 CP. Sobre el concepto de organizacin o aso-
ciacin, vd. notas a los artculos 369, 515 y 571 y ss CP.
Sobre determinacin del quantum indemnizatorio, vd. STS
2-06/05/2002-774/2002.
277. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa
de seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invencin
objeto de una solicitud de patente secreta en contravencin con lo dispuesto en la
legislacin de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacio-
nal [611].
Vd. notas a los artculos 273 a 276, y 581 y ss CP.

SECCIN TERCERA
De los delitos relativos al mercado y a los consumidores
278. 1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier

medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos u otros
[611] Vanse arts. 197 y ss y 598 y ss de la presente Ley
objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos

sealados en el apartado 1 del art. 197, ser castigado con la pena de prisin de dos
a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses [612].
2. Se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de doce a veinti-
cuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descu-
biertos [613].
3. Lo dispuesto en el presente artculo se entender sin perjuicio de las penas
que pudieran corresponder por el apoderamiento o destruccin de los soportes
informticos [614].
Vd. notas a los arts. 197,198, 200, 287, 288, 413 y ss CP. Vd. Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal, con sus posteriores modificaciones; Real Decreto Le-
gislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores, con sus posteriores modificaciones; as como LO
15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, y su Re-
glamento de desarrollo.
Revelacin de secretos de empresa
Segn la STS 2-12/05/2008-1467/2007, el elemento nuclear de este delito -como
tambin del previsto en el art. 278 CP- es el "secreto de empresa". No define el CP qu
debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto dinmico, no
constreible bajo un "numerus clausus". Por ello, habr que acudir a una concepcin
funcional-prctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad
empresarial que, de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a
su capacidad competitiva. As, sern notas caractersticas: 1) La confidencialidad, pues
se quiere mantener bajo reserva; 2) La exclusividad, propia de una empresa; 3) El valor
econmico, ventaja o rentabilidad; y 4) La licitud, ya que la actividad ha de ser legal
para su proteccin. Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quie-
nes conozcan el secreto, por su relacin legal/contractual con la empresa, pues el bien
especficamente tutelado consistir en la competencia leal entre empresas. Su conte-
nido suele entenderse integrado por los secretos de naturaleza tcnico-industrial (ob-
jeto o giro de empresa), los de orden comercial (clientela o marketing) y los organiza-
tivos (cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materiali-
zacin puede producirse en todo gnero de soporte (papel o electrnico), original o
[612] Vanse arts. 197, 198, 200 y 413 y ss de la presente Ley

copia e, incluso, por comunicacin verbal. Cabe incluir tanto cifras como listados,
partidas contables, organigramas, planos, memorandum interno, etc. En cuanto a la
duracin temporal de la obligacin de guardar secreto, se habr de estar a la fuente del
deber de reserva, esto es, a la norma/contrato, segn los casos. Se recuerda que el art.
5 TRET dispone entre los deberes laborales del trabajador el de no concurrir con la
actividad de la empresa en los trminos fijados en esta Ley, precisando el art. 21.2 que
el pacto de no competencia para despus de extinguido el contrato de trabajo -dos aos
para los tcnicos, seis meses para los dems trabajadores- slo ser vlido si el empre-
sario tiene un efectivo inters industrial o comercial en ello y se satisface al trabajador
una compensacin econmica adecuada.
La vulneracin del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto
en el art. 13 LCD: "1. Se considera desleal la divulgacin o explotacin, sin autorizacin
de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresa-
riales a los que se haya tenido acceso legtimamente, pero con deber de reserva, o
ilegtimamente". De modo que, segn el art. 18 LCD, "contra el acto de competencia
desleal podrn ejercitarse las siguientes acciones: 1) Accin declarativa de la deslealtad
del acto, si la perturbacin creada por el mismo subsiste. 2) Accin de cesacin del
acto, o de prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en prctica. 3) Accin de
remocin de los efectos producidos por el acto. 4) Accin de rectificacin de las in-
formaciones engaosas, incorrectas o falsas. 5) Accin de resarcimiento de los daos
y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El re-
sarcimiento podr incluir la publicacin de la sentencia. 6) Accin de enriquecimiento
injusto, que slo proceder cuando el acto lesione una posicin jurdica amparada por
un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico". Aade el art. 22 LCD:
"Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarn con arreglo a lo dis-
puesto en la LEC para el juicio ordinario": sin perjuicio de tales acciones, ejercitables
ante la jurisdiccin civil, el castigo penal est previsto para todos los que entran en
contacto con los secretos de la empresa y faltan a su obligacin de reserva y lealtad. La
responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administra-
dores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan
por razn de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se re-
lacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros
que los hayan conocido a causa de razones legales (v.gr. funcionarios). Como delito
especial propio, slo pueden cometerlo el crculo de personas indicadas, respondiendo,
en su caso el "extraneus" como cooperador (inductor, cooperador necesario, cmplice)
segn en qu haya consistido su participacin.
En la STS 2-16/12/2008-491/2008, se examinan estas conductas atentatorias contra
la intimidad de las empresas, constituidas como personas fsicas y/o jurdicas, exami-
nndose el contenido de los arts. 278 a 280 CP para determinar su posible aplicacin
a una cesin inconsentida de datos correspondientes a proveedores y clientela de una

empresa respecto de otra, hecho ejecutado por una gestora autorizada al acceso a dicha
informacin. El TS declara subsumible la conducta en el art. 279 CP, al concurrir los
siguientes presupuestos: 1) Tener por objeto el llamado secreto de empresa; 2) El
medio comisivo consisti en la difusin, revelacin o cesin de tal secreto; y 3) El sujeto
activo fue quien tena legal o contractualmente la obligacin de guardar reserva, es
decir, de mantener el secreto que conoca precisamente por su relacin concreta con
la empresa afectada. Las listas de clientes son elemento de crucial relevancia para con-
servar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lcito,
pudieran valerse de ellas para ofrecer su actividad negocial a quienes precisamente en
atencin a estas listas pudieran llegar a conocer la identidad y datos personales de
futuros clientes. En similares trminos, vd. STS 2-12/05/2008-1467/2007.
Se absuelve, por no quedar demostrado el requisito subjetivo de la intencin de
revelar, en STS 2-16/02/2000-1036/1999. Mantiene la absolucin ya acordada en la
instancia respecto del delito relativo al mercado y a los consumidores, considerando
los hechos constitutivos de hurto, (STS 2-16/07/2003-931/2002).
279. La difusin, revelacin o cesin de un secreto de empresa llevada a cabo

por quien tuviere legal o contractualmente obligacin de guardar reserva, se casti-
gar con la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro
meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrn en su
mitad inferior [615].
Vd. nota a los artculos 278 y 280 CP.

Los elementos del delito de revelacin de secretos de empresa han sido perfilados
ltimamente por la STS 2-16/12/2008-491/2008: (...) 1. Tiene por objeto tambin el
llamado secreto de empresa. 2. El medio comisivo consiste en la difusin, revelacin
o cesin de tal secreto. 3. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente
obligacin de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que l precisamente
conoce porque su relacin concreta con la empresa as lo exige. Se trata no de un delito
comn, como el del 278, sino de un delito especial propio. Ahora con mayor amplitud
que el referido art. 499 CP anterior, precedente de este art. 279, que limitaba los autores
de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral
estaban obligados a guardar el secreto. Ahora tambin pueden cometerlo los socios o
administradores. El art. 279.2 describe un subtipo atenuado o privilegiado para los

casos en que la persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El

beneficiarse slo a s mismo en principio deja ms reducida la posibilidad de la com-
petencia ilcita que en el caso de que se difunda ms all. Tambin sobre la naturaleza
y caracteres de este ilcito, vd. (STS 2-12/05/2008-1467/2007), estando recogido su
contenido en relacin con el precepto anterior.
Declara la nulidad de la sentencia de instancia, por insuficiente motivacin de la
condena por este ilcito, la STS 2-21/11/2006-558/2006, habiendo consistido la accin
en haber recopilado los acusados datos comerciales de la empresa, tanto en papel como
en ficheros informticos a los que tenan acceso, los cuales comprendan la catalogacin
de los productos de la empresa, su descripcin grfica, precios de adquisicin y venta
al pblico, listado de proveedores y clientes, as como un conjunto de informacin de
gran utilidad para el desarrollo de la nueva actividad empresarial.
280. El que, con conocimiento de su origen ilcito, y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artculos
anteriores, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce
a veinticuatro meses [616].
Vd. notas a los artculos 278 y 279 CP.

Segn la STS 864/2008, este precepto (...) penaliza de modo autnomo las con-
ductas descritas en los dos artculos anteriores cuando han sido cometidas por un sujeto
que ha de reunir una doble condicin: 1. No haber tomado parte en el descubrimiento
del secreto; 2. Actuar con conocimiento del origen ilcito de ese descubrimiento. (STS
2-16/12/2008-491/2008).
281. 1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera

necesidad con la intencin de desabastecer un sector del mismo, de forzar una al-
teracin de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, ser castigado
con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro me-
ses [617].
2. Se impondr la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de
grave necesidad o catastrficas.

[617] Vanse arts. 3 a 7 RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
Leyes complementarias
Vd. Real Decreto-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la

Ley General de Consumidores y Usuarios; as como Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal, con sus posteriores modificaciones.
Sobre la distincin entre el bien jurdico aqu protegido y el correspondiente a los
delitos que protegen los derechos de propiedad intelectual, vd STS
2-02/04/2001-529/2001 (desarrollada en el comentario al art. 270 CP).
282. [618] Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao o

multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publi-
cidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersti-
cas inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por
la comisin de otros delitos [619].
Vd. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia; Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre Competencia
Desleal; as como Ley 34/1988, de 11 de noviembre, de Publicidad, con sus posteriores
reformas.
La STS 2-26/01/2009-253/2008, declara que este tipo penal se estructura como un
tipo de peligro, que no excluye la posible estafa cuando exista disposicin patrimonial
determinada por error relevante derivado de una accin engaosa, que pueda estar en
la falsa oferta o en la mendacidad de la publicidad. Fuera de ese supuesto, la misma
disconformidad con la realidad de lo afirmado en la oferta o en la publicidad del pro-
ducto o del servicio integra este delito, pero teniendo en cuenta que no abarca las
exageraciones toleradas socialmente en la actividad publicitaria, en cuanto dirigidas
ms a la motivacin del consumidor que a la transmisin de informacin concreta y
creble; ni las omisiones o insuficiencias de lo ofrecido en el anuncio, que no tiene
normalmente el carcter de informacin exhaustiva de todo cuanto pudiera interesar
al destinatario del producto o servicio; tampoco aquellas caractersticas en lo anunciado
u ofrecido que devienen imposibles o distintas por razones sobrevenidas, no depen-
dientes de la voluntad o del control del anunciante.
[619] Vase Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; y art. 362.3 de la presente
Ley
Absuelve por este ilcito la STS 2-19/03/2004-813/2003. La STS

2-05/02/2004-2281/2002, aprecia obiter dicta que pudo haberse seguido acusacin
por un delito de publicidad engaosa, en lugar de como estafa, quedando excluida la
posibilidad de aplicar ad causam la primera interpretacin en virtud del principio
acusatorio.
282 bis. [620]Los que, como administradores de hecho o de derecho de una

sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la
informacin econmico-financiera contenida en los folletos de emisin de cuales-
quiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar
y difundir conforme a la legislacin del mercado de valores sobre sus recursos,
actividades y negocios presentes y futuros, con el propsito de captar inversores o
depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiacin
por cualquier medio, sern castigados con la pena de prisin de uno a cuatro aos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 308 de este Cdigo.
En el supuesto de que se llegue a obtener la inversin, el depsito, la colocacin
del activo o la financiacin, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente
de los activos financieros o acreedor, se impondr la pena en la mitad superior. Si
el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer ser de uno a seis
aos de prisin y multa de seis a doce meses.

junio, es fruto de la Directiva 2003/06, del Consejo, de 28/01/2003. Esta nueva moda-
lidad delictiva castiga a los administradores de sociedades emisoras de valores burs-
tiles negociados que falseen la informacin sobre sus recursos, actividades y negocios
-presentes o futuros-, consiguiendo de ese modo captar inversores o bien obtener cr-
ditos o prstamos. Todo ello sin perjuicio de los delitos contra la Hacienda Pblica que
eventualmente puedan haberse cometido por fraudes en la concesin de subvenciones,
desgravaciones y/o ayudas de las Administraciones Pblicas, as como de la aplicacin
de las agravaciones que el propio precepto prev expresamente. Carece por el momento
de desarrollo jurisprudencial.
283. Se impondrn las penas de prisin de seis meses a un ao y multa de seis

a dieciocho meses a los que en perjuicio del consumidor, facturen cantidades su-
desde 23/12/2010
periores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos auto-
mticos, mediante la alteracin o manipulacin de stos.
Vd. notas a los artculos 248 y ss, y 623 CP.

Segn la STS 2-31/12/2001-1402/2000, este tipo penal tiene por finalidad la pro-
teccin de los legtimos intereses econmicos de los consumidores como colectivo
abstracto o genrico, entendindose como de peligro concreto, pues exige la facturacin
de cantidades superiores: no basta la mera alteracin/manipulacin de aquellos apa-
ratos automticos que midan el costo o precio de dichos servicios o productos; en
cualquier caso, no conlleva ningn resultado material, en el sentido de efectivo per-
juicio patrimonial del consumidor para su consumacin. De ello se desprende que si
dicha alteracin/manipulacin se constituye como medio comisivo capaz de generar
engao bastante para producir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de un ter-
cero, la figura aplicable sera la de la estafa, conclusin a la que correctamente llega la
Sala de instancia.
284. [621] Se impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de
doce a veinticuatro meses a los que:
1 Empleando violencia, amenaza o engao, intentaren alterar los precios que
hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancas, ttulos va-
lores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o
inmuebles que sean objeto de contratacin, sin perjuicio de la pena que pudiere
corresponderles por otros delitos cometidos.
2 Difundieren noticias o rumores, por s o a travs de un medio de comunica-
cin, sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos econmicos
total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotizacin
de un valor o instrumento financiero, obteniendo para s o para tercero un beneficio
econmico superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idntica canti-
dad.
3 Utilizando informacin privilegiada, realizaren transacciones o dieren r-
denes de operacin susceptibles de proporcionar indicios engaosos sobre la oferta,
la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren uti-
lizando la misma informacin, por s o en concierto con otros, una posicin domi-
nante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus
precios en niveles anormales o artificiales.
En todo caso se impondr la pena de inhabilitacin de uno a dos aos para

intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador.

284. [622] Se impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de 12
a 24 meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o
engao, o utilizando informacin privilegiada, intentaren alterar los precios que ha-
bran de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancas, ttulos valores,
servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contrata-
cin, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometi-
dos [623].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado este precepto para delimitar

con mayor precisin las conductas penalmente perseguibles, aadiendo al empleo de
violencia, amenaza o engao para alterar los precios de mercado -que antes figuraba
como nico tipo penal- aquellas conductas de difusin de noticias o rumores falsos
sobre empresas con el fin de alterar o preservar el precio de cotizacin de un instru-
mento financiero, as como la actuacin de quienes, utilizando informacin privile-
giada, realicen transacciones u rdenes de operacin que proporcionen o puedan pro-
porcionar indicios falsos o engaosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de
instrumentos financieros, o para asegurar, en concierto con otras personas, el precio
de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial, al igual que
el concierto para asegurarse una posicin dominante sobre la oferta o demanda de un
instrumento financiero.
Debe tenerse en cuenta, por lo tanto, que la jurisprudencia que se cita a continuacin
puede verse afectada por esta nueva redaccin del precepto.
Vd. art. 38 CE. Vd. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre
Competencia Desleal; as como Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y
sus posteriores reformas.
[623] Vase Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y art. 262 de la presente
Ley
De acuerdo con la STS 2-29/07/2002-2038/2000, el bien jurdico infringido es el

hecho de (...) intentar alterar los precios que habran de resultar de la concurrencia
de los ttulos y acciones objeto de contratacin. Para este delito es necesario que se
realicen otras operaciones, como difundir noticias falsas, empleando la violencia, ame-
naza o engao, posiblemente con falsedad para tal engao, conduciendo a error, por
lo que se desprende que es un delito complejo o amplio, compuesto de otros delitos
como medios o instrumentos para producir la alteracin y, por tanto, tiene que servir
como criterio para seleccionar los hechos constituyentes del tipo, aunque se penen los
distintos delitos (otros tipos) componentes por separado. Confronta esta sentencia la
actual redaccin del precepto con su precedente en el art. 540 CP de 1973 (incluido
entre los delitos contra la propiedad), observando en la redaccin de ambos tipos al-
gunas modificaciones y adiciones: se mantiene, como denominador comn, la difusin
de noticias falsas y el empleo de violencia, amenaza o engao, pero mientras el anterior
CP aada una clusula genrica y analgica de cierre (usando de cualquier otra ma-
quinacin), el actual CP la elimina e introduce como forma comisiva la utilizacin de
informacin privilegiada. El problema doctrinal subyacente es la determinacin del
bien jurdico protegido: algn sector habla de la proteccin del patrimonio personal
de los ciudadanos; otros, de la proteccin de los precios que resultaran en un sistema
econmico de libertad de mercado y de libre concurrencia; no faltan referencias a la
libertad de contratacin y al libre juego de los trficos econmicos; posiciones mixtas
conjugan la proteccin del propio patrimonio con valores de ms compleja caracteri-
zacin y de cierta naturaleza comunitaria; desde una perspectiva economicista, se habla
de la proteccin de la libre competencia y de la garanta de una concreta poltica de
precios. La escasa jurisprudencia sobre esta materia en relacin con el anterior Cdigo,
haca una referencia significativa a la distincin entre los precios naturales y los precios
artificiales fijados por la Administracin. Actualmente, el delito tiene un perfil ms
amplio y se centra en torno a la proteccin del mercado y los consumidores como
bienes relevantes, que tienen incluso un reflejo constitucional (arts. 38 y 51 CE).
En esta misma lnea, la STS 2-26/04/1997-3251/1995 ya haba sealado cmo con
la actual ubicacin del delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas se
despejan las dudas sobre el bien jurdico protegido, con reconocimiento constitucional
en el marco de la economa de mercado y de la libertad de empresa frente a ataques de
la mayor gravedad, que son as penalmente protegidos. La nueva redaccin restringe
el tipo, frente a un grupo ms amplio de infracciones sancionables en va administrativa
como contrarias a la libre competencia, a los casos en los que la conducta de intento
de alteracin de los precios que habran de resultar de la libre concurrencia se realice
mediante las formas comisivas que taxativamente se expresan, excluyendo la anterior
frmula abierta de utilizacin de cualquier otra maquinacin. Como en el tipo delictivo
precedente, slo es posible su comisin por dolo directo, siendo un delito de mera
actividad que no admite formas imperfectas, ni precisa para su consumacin de la

consecucin por los agentes de los objetivos de forzamiento de los precios que se hu-
bieran propuesto.
Estima la Sala 2 que (...) el que no existiera una norma sobre la contratacin con
el Ayuntamiento no quiere decir que adoptado el Acuerdo de ofrecer en licitacin a
las empresas del sector la realizacin de la obra con la finalidad de adjudicarla a la
empresa que ofertara su realizacin por menor precio no supusiera ya la existencia de
un mecanismo de fijacin de precios que el recurrente, mediante engao, haciendo
figurar la aparente concurrencia de empresas en realidad ficticias, o comunicando datos
esenciales para la definitiva adjudicacin, alteraba los precios de los servicios maqui-
nando sobre su fijacin de acuerdo a la prctica existente (STS
2-02/04/2003-504/2003).
Rechaza su aplicacin la STS 2-11/09/2007-1746/2006, tanto por no estimarse
acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal cuestionado, como
por haberse eliminado en el actual CP determinadas expresiones genricas del CP de
1973, de tal modo que nicamente puede cometerse este delito difundiendo noticias
falsas, empleando violencia, amenaza o engao, o utilizando informacin privilegiada,
conductas que no consta que concurrieran en el caso de autos.
Sobre conexin con el delito de cohecho, vd. STS 2-11/05/2004-575/2004. Sobre
el rgano judicial competente para el conocimiento de este ilcito, vd. STS
2-02/11/2007-877/2007.
285. [624] 1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna
informacin relevante para la cotizacin de cualquier clase de valores o instrumen-
tos negociados en algn mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya
tenido acceso reservado con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o em-
presarial, o la suministrare obteniendo para s o para un tercero un beneficio eco-
nmico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad, ser
castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial para el ejercicio de la pro-
fesin o actividad de dos a cinco aos.
2. Se aplicar la pena de prisin de cuatro a seis aos, la multa del tanto al triplo
del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial para el ejercicio de la
profesin o actividad de dos a cinco aos, cuando en las conductas descritas en el
apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1 Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas.

2 Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3 Que se cause grave dao a los intereses generales [625].
Vd. notas a los artculos 28, 31, 45 CP. Vd. Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado
de Valores, con sus posteriores reformas. Vd. Instruccin 4/2006 de la FGE.
Sobre la conexin de este ilcito con el delito de apropiacin indebida, vd. STS
2-13/10/2009-986/2009 (caso Gescartera). Sobre prescripcin, vd. STS
2-08/06/2007-517/2007.
286. [626] 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos
y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y
con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusin
sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por va electrnica,
o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio inde-
pendiente, mediante:
1 La fabricacin, importacin, distribucin, puesta a disposicin por va elec-
trnica, venta, alquiler, o posesin de cualquier equipo o programa informtico,
no autorizado en otro Estado miembro de la Unin Europea, diseado o adaptado
para hacer posible dicho acceso.
2 La instalacin, mantenimiento o sustitucin de los equipos o programas in-
formticos mencionados en el prrafo 1.
2. Con idntica pena ser castigado quien, con nimo de lucro, altere o duplique
el nmero identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos
que hayan sufrido alteracin fraudulenta.
3. A quien, sin nimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado
1, o por medio de una comunicacin pblica, comercial o no, suministre informa-
cin a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autori-
zado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese
mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondr la pena de multa en l
prevista.
4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado
a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicacin, se le impondr la
[625] Vanse arts. 78 y ss, 81 y ss; y 99 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
pena prevista en el art. 255 de este Cdigo con independencia de la cuanta de la

defraudacin.
Vd. notas a los artculos 248, 255, 256, 270, 271, 285 y 623 CP.
La STS 2-30/06/2009-492/2008, confirma la condena correspondiente a la moda-
lidad agravada, en su inciso 2.
SECCIN CUARTA
De la corrupcin entre particulares [627]
286 bis. [628]1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o
conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa
mercantil o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin un beneficio o
ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a l o a un
tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de
mercancas o en la contratacin de servicios profesionales, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a cuatro aos, inhabilitacin especial para el ejercicio
de industria o comercio por tiempo de uno a seis aos y multa del tanto al triplo del
valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas ser castigado el directivo, administrador, empleado o
colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin u
organizacin que, por s o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un be-
neficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer
frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incum-
pliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin
de servicios profesionales.
3. Los Jueces y Tribunales, en atencin a la cuanta del beneficio o al valor de la
ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrn imponer la pena
inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artculo ser aplicable, en sus respectivos casos, a los
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva,
desde 23/12/2010
desde 23/12/2010
cualquiera que sea la forma jurdica de sta, as como a los deportistas, rbitros o
jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o
alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro
o competicin deportiva profesionales.

junio, viene a castigar la denominada corrupcin entre particulares, como expresa
la nueva rbrica de esta Seccin Cuarta del Captulo XI. Como resultado de la Decisin
Marco 2003/568/JAI, el Legislador considera que una competencia justa y honesta
pasa por la represin de los actos encaminados a corromper a los administradores de
entidades privadas, de forma similar a lo que se hace a travs del delito de cohecho,
porque con estos comportamientos -que exceden de la esfera de lo privado- se rompen
las reglas de buen funcionamiento del mercado (Prembulo de la LO 5/2010). As, el
apartado 1 castiga a quien, por s o por persona interpuesta, promueva, ofrezca o con-
ceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una mercantil, so-
ciedad, asociacin, fundacin, etc. un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza y no
justificado que le favorezca a l o a un tercero, incumpliendo sus obligaciones (cohecho
activo), mientras que en el apartado 2 se castiga a quien lo reciba, solicite o acepte con
estos mismos fines (cohecho pasivo). El apartado 3 recoge un subtipo atenuado, so-
metido a la discrecionalidad del Tribunal.
Como modalidad especial, en el apartado 4 se introduce aqu la que ya ha sido
denominada corrupcin en el mbito deportivo, que merecer la consideracin de
delito en sus casos ms graves de alteracin fraudulenta de resultados deportivos me-
diante sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades
deportivas como por los propios deportistas, rbitros o jueces, siempre que vayan en-
caminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado
de una prueba, encuentro o competicin deportiva de carcter profesional.
El artculo carece por el momento de desarrollo jurisprudencial.
SECCIN QUINTA
Disposiciones comunes a las secciones anteriores [629]
287. [630] 1. Para proceder por los delitos previstos en la Seccin 3 de este
Captulo, excepto los previstos en los arts. 284 y 285, ser necesaria denuncia de la
persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando aquella sea menor de
edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fis-
cal [631].
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisin
del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

287. 1. Para proceder por los delitos previstos en la seccin 3 de este Captulo
ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando
aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar
el Ministerio Fiscal. [632]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el apartado 1 de este precepto

para excluir del requisito procedimental o de perseguibilidad los delitos de alteracin
de precios en el mercado, de difusin de rumores falsos o de utilizacin de informacin
privilegiada en el sector burstil y financiero. Se mantiene inalterado el apartado 2 del
artculo.
Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia que se cita a continuacin puede verse
afectada por las modificaciones expuestas.
Seccin 5, con vigencia desde 23/12/2010
Vd. notas a los artculos 25, 86 y 296 CP. Vd. artculos 259 y ss LECrim. Vd.
artculos 199 y ss CC. Vd. Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el
Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (art. 3), con sus posteriores reformas.
Sobre este presupuesto de procedibilidad se pronuncia la STS
2-20/12/2006-626/2006, para subrayar la actual desaparicin del requisito de perse-
guibilidad a instancia del agraviado o su representante legal cuando se trate de la per-
secucin de los delitos contra el mercado y los consumidores, con lo que estos delitos
pueden perseguirse de oficio, o bien de actuacin directa del Ministerio Fiscal cuando
el agraviado sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, de modo que ahora
slo ser necesaria la denuncia para el inicio del procedimiento, lo que no es extrapo-
lable a la investigacin y castigo de los delitos contra la propiedad intelectual e indus-
trial. Si la necesidad de denuncia previa es condicin objetiva de la propia infraccin
y presupuesto para la viabilidad del proceso en que ello tiene lugar, la legitimacin
implica la determinacin a quien la Ley confiere el poder de disposicin mediante el
cual, en estos casos, el procedimiento penal se posibilita como el acto de voluntad por
el que se hace desaparecer el impedimento para proceder. Presentada la denuncia,
corresponde el ejercicio de la accin al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que el de-
nunciante pueda constituirse en parte y formular tambin su pretensin punitiva
(traspaso de persecucin y situacin de interviniente adhesivo). La falta del re-
quisito de perseguibilidad es subsanable a lo largo del procedimiento: acerca del nivel
de exigencia con arreglo al cual puede tenerse por cumplido el requisito de denuncia,
el criterio jurisprudencial es notablemente amplio, siendo susceptible de convalidacin
mediante la posterior actuacin de la parte o partes perjudicadas: basta la presencia en
la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido; la perso-
nacin en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la vo-
luntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado.
Ello es consecuencia de la doctrina jurisprudencial que estima que los requisitos pro-
cesales no tienen sustantividad propia, sino que constituyen medios orientados a con-
seguir ciertas finalidades en el proceso, de forma que sus eventuales anomalas, cuya
valoracin corresponde a los rganos judiciales, no pueden ser convertidas en obst-
culos formales impeditivos de una respuesta judicial o de la continuacin del proceso:
resulta obligada una interpretacin presidida por un criterio de proporcionalidad entre
la finalidad y entidad real del defecto advertido, y las consecuencias que de su apre-
ciacin pueden seguirse para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.
288. [633] En los supuestos previstos en los artculos anteriores se dispondr

la publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales y, si lo solicitara el perju-
dicado, el Juez o Tribunal podr ordenar su reproduccin total o parcial en cual-
quier otro medio informativo, a costa del condenado.
responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondrn las siguientes
penas:
1. En el caso de los delitos previstos en los arts. 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283,
285 y 286:
a) Multa del doble al cudruple del beneficio obtenido o favorecido, si el delito
cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos
aos.
b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de
los casos.
En el caso de los delitos previstos en los arts. 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282
bis, 284 y 286 bis: [634]
a) Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de ms de dos aos de privacin de libertad.
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
2. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales po-
drn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7
del art. 33.

288. En los supuestos previstos en los artculos anteriores se dispondr la publi-
cacin de la sentencia en los peridicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez
o Tribunal podr ordenar su reproduccin total o parcial en cualquier otro medio
informativo, a costa del condenado.
Adems, el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, podr adoptar
las medidas previstas en el art. 129 del presente Cdigo.
[634] Dada nueva redaccin nmero 1 por disposicin final 2 apartado 3 de Ley Orgnica
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, no ha alterado el primer inciso de este

artculo, que se mantiene con idntica redaccin. Por el contrario, es sustituido nte-
gramente el inciso segundo, que pasa a establecer las penas imponibles a las personas
jurdicas penalmente responsables de los concretos delitos que se enumeran, as como
las reglas aplicables a su individualizacin. El precepto responde as al sistema de san-
cin, bajo un catlogo cerrado de delitos o numerus clausus, de la responsabilidad
penal en que puedan incurrir las personas jurdicas, en el presente caso por hechos
relacionados con la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores.
Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia extractada a continuacin, aun siendo
sustancialmente aplicable, puede verse afectada por la nueva redaccin del precepto.
Vd. notas a los artculos 30, 31, 123, 124, 129, 211 y ss CP.
La STS 2-07/07/2001-2469/1999, estima el recurso para rechazar la declaracin de
nulidad de tres sociedades implicadas en los hechos all enjuiciados, entendida como
disolucin de las mismas, (...) no slo por ser la nulidad una sancin que difcilmente
puede ser impuesta a una persona jurdica, sino por ser sta la consecuencia accesoria
que se prev en el art. 129.1 CP, nica norma en que podra fundamentarse la medida
cuestionada aunque no haya sido invocada por el Tribunal de instancia al razonar su
imposicin. La nulidad podra tener sentido referida a los actos constitutivos de las
sociedades, no a las sociedades en s mismas, pero esta Sala, en trance de dar respuesta
a la impugnacin que ahora le ocupa, debe considerar que se encuentra ante un pro-
nunciamiento referido a las mencionadas entidades y, por consiguiente, ante un pro-
nunciamiento de disolucin. Dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconmico, las consecuencias accesorias del art. 129 pueden ser impuestas, a tenor
de los arts. 288 y 294 CP, con motivo de los delitos relativos a la propiedad intelectual
e industrial, al mercado y a los consumidores, as como de determinados delitos so-
cietarios, pero no a causa de la comisin de un delito de estafa y tales consecuencias
tampoco estn previstas para los delitos de falsedad objeto de acusacin en el caso, por
lo que en estricto cumplimiento del principio de legalidad no puede ser apreciada la
consecuencia accesoria.
La STS 2-22/05/2009-10084/2008, recuerda la necesidad de pronunciamiento ex-
preso declarando a las asociaciones como ilcitas, y no slo a sus actividades; como
consecuencia de tal declaracin, para la disolucin sera necesario expresar en cules
de los delitos objeto de condena se basa tal consecuencia accesoria, siempre que para
ellos se contemple tal posibilidad, ex art. 129 CP. Por tanto, las consecuencias accesorias
que dicho precepto contempla no pueden ser acordadas con carcter general en rela-
cin con cualquier delito, sino tan slo en los supuestos especficamente previstos en
el CP: art. 194 (exhibicionismo y provocacin sexual y prostitucin); art. 221 (suposi-
cin de parto y alteracin de la paternidad, estado o condicin del menor); art. 288
(contra la propiedad intelectual, industrial y los relativos al mercado y a los consumi-
dores); art. 294 (delitos societarios); arts. 298, 299 y 302 (receptacin); art. 327 (contra
la ordenacin del territorio); art. 366 (salud pblica); art. 369.2.2 (trfico de drogas);
y art. 430 (trfico de influencias).
CAPTULO XII
De la sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural
289. [635]
El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o daara una
cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cum-
plimiento de los deberes legales impuestos en inters de la comunidad, ser casti-
gado con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses [636].
Vd. notas a los artculos 236, 263 y ss, 357, 358, 625 y 626 CP. Vd. artculos 33 y
46 CE. Vd. Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histrico, y sus posteriores
reformas, desarrollada por Reglamento 111/1986, de 10 de enero.
CAPTULO XIII
De los delitos societarios [637]
290. Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida

o en formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban
reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para causar
un perjuicio econmico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, sern
castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
[636] Vase art. 33.2 CE; y Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol
[637] Vase art. 19.4 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto del Ministerio Fiscal; y art.
Si se llegare a causar el perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad

superior [638].
Vd. notas a los arts. 390 y ss CP. Vd. artculos 116 y ss CCo. Vd. Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas, con sus posteriores reformas; as como Ley 2/1995,
de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal, entre otras. Vd. Consulta 15/1997 de la FGE.
1. Naturaleza
La proteccin de los intereses superiores del trfico econmico financiero ha im-
pulsado al Legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros
frente a las maniobras falsarias en la documentacin que deba reflejar la situacin
econmica/jurdica de la sociedad, llegando a imponer la pena en su mitad superior si
se llegase a causar un perjuicio econmico (STS 2-29/07/2002-867/2002, caso Ba-
nesto).
Como todas las falsedades documentales, es un delito de actividad y no necesaria-
mente de propia mano, del que puede ser responsable quien elabora personalmente las
cuentas sociales y ni siquiera da a las contables instrucciones sobre como hacerlo (STS
2-02/11/2004-1217/2004). Sin precedentes en el CP de 1973 (STS
2-14/07/2006-796/2006), este delito, segn la STS 2-16/07/2009-1052/2008, (...) vie-
ne a tutelar la transparencia externa de la administracin social, consistiendo la con-
ducta delictiva en (...) la infraccin del deber de veracidad en la elaboracin de las
cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las
cuentas que deban reflejar la situacin jurdica y econmica de la sociedad de forma
idnea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mencin de
las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de prdidas y ga-
nancias, la memoria, el informe de gestin, as como los informes que deben elaborar
los administradores para la adopcin de determinados acuerdos (aumento de capital,
modificacin de estatutos, etc.) Y, como delito doloso, requiere el conocimiento por
parte del autor de la idoneidad lesiva de la accin. Caso en que se llegare a causar el
perjuicio econmico, se aplicar el subtipo agravado que tambin viene incorporado
al mencionado art. 290 CP.
El bien jurdico aqu protegido es, segn la STS 2-17/06/2009-2172/2008, el de-
recho de los destinatarios de la informacin social (sociedad, socios o terceros) a ob-
[638] Vanse arts. 234, 236 y 253 a 258 RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por la que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; arts. 281 y ss CCom; art. 1692 CC;
arts. 261, y 390 a 393 de la presente Ley
tener una informacin completa y veraz sobre la actuacin jurdica/econmica de la

entidad. (...) En lo que a la accin falsaria se refiere, el art. 290 se configura como un
delito de lesin. La condicin del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de
los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurdico protegido. La condicin
de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurdico-penalmente re-
levante del bien jurdico: en este tipo de delitos especiales, la caracterstica constitutiva
es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la
que el bien jurdico se halla necesitado de proteccin y el Derecho penal, a travs de
semejantes tipos, protege. Estamos ante un delito especial, realizable nicamente por
los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, si bien es perfectamente
posible la participacin delictiva del "extraneus" a ttulo de inductor, cooperador ne-
cesario o cmplice. En cuanto a la conducta tpica "falsear" consiste en mentir, alterar
o no reflejar la verdadera situacin econmica/jurdica de la entidad en los documentos
que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque as es como se frustra el
derecho de los destinatarios de la informacin social a obtener una informacin com-
pleta y veraz sobre la situacin de la entidad. Ocultar o suprimir datos es una forma de
faltar a la verdad en la narracin de hechos. El administrador tiene el deber jurdico de
cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de un repre-
sentante leal (art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que implcitamente le obliga a ser veraz con
la informacin que suministra sobre la sociedad, y mucho ms en relacin con las
cuentas anuales (art. 172.2 LSA). Esa determinacin legal es fuente de la posicin de la
garante que permita la equiparacin de la omisin con la conducta positiva (art. 11
CP). El ncleo de la accin (...) consiste en "falsear" un documento, lo que incluye todas
las modalidades falsarias del art. 390, incluida (...) la falsedad ideolgica. (...) La con-
ducta falsaria no slo puede ejecutarse en positivo, sino tambin por omisin cuando
se falta a la verdad en la narracin de los hechos en los casos en los que el sujeto activo
oculte elementos o datos esenciales que debieran figurar en el documento, teniendo la
obligacin de consignar los mismos, resultando de ello una real perturbacin del trfico
jurdico. (...) La ley exige imperativamente que el acto falsario y el documento as ela-
borado renan dos condiciones: que refleje falsamente la situacin econmica o jur-
dica de la entidad; y que sea "inidneo para causar un perjuicio econmico a la empresa,
a sus socios o a un tercero. Es principio rector del moderno Derecho mercantil que el
recto funcionamiento de una economa libre de mercado exige que los distintos agentes
econmicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, que abarca la veracidad
de los datos que sobre su situacin econmica/jurdica vengan obligados a hacer p-
blicos (...) para que los intereses de los que pretendan establecer relaciones con ella no
se vean defraudados. En todo caso, ser preciso que la falsedad sea idnea para causar
un perjuicio (lo que se configura como un tipo penal de peligro hipottico), por referirse
a documentos esenciales y afectar a partidas o aspectos contables nucleares, sea alte-
rando los datos reales, sea ocultndolos; debiendo recordarse a estos efectos que las
cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles
irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar
subsanadas en otros (libros de contabilidad, cuentas anuales, cuenta de prdidas y
ganancias, memoria anual, etc.), (STS 2-14/07/2000-1318/2000).
Como consecuencia de lo anterior, el precepto responde al diseo de los tipos de
peligro hipottico, pues exige que la conducta delictiva se realice de forma idnea para
causar un perjuicio econmico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero
(STS 2-22/12/2009-1351/2009). Las actas de las Juntas no constituyen cuentas anuales,
como tampoco documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la
sociedad, ex art. 290 CP, pues (...) la imagen fiel de la sociedad que deben reflejar esos
documentos es, como es claro, independiente de su aprobacin por las juntas (STS
2-20/11/2008-791/2008).
Segn la Sala 2 son: A) La accin tpica consiste en el falseamiento de cuentas
anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica/econmica de la
entidad: por cuentas anuales se entiende el balance, la cuenta de resultados (prdidas
y ganancias) y la memoria anual; al referirse el tipo penal a otros documentos, se con-
vierte en un concepto amplio, mxime cuando no se trata estrictamente de documentos
econmicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la situacin jurdica; el propio
concepto documento (art. 26 CP) extiende an ms la interpretacin; B) Como resul-
tado, la accin tpica debe ser idnea para causar ese perjuicio econmico: el tipo bsico
no requiere perjuicio econmico alguno, simplemente que sea idneo para causarlo,
pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrn vocacin econmica; si lle-
gare a causarse el perjuicio econmico, surge el tipo agravado; C) La relacin del tipo
con las falsedades documentales es compleja: a ttulo interpretativo, la Consulta
15/1997 de la FGE llega a las siguientes conclusiones: 1) en el delito falsario societario,
la conducta tpica comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 CP,
incluida la ideolgica; 2) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290
y 392 CP, el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 CP, en virtud del
principio de especialidad; 3) la falta del requisito de procedibilidad o de alguno de los
elementos tpicos especficos del delito societario determinar la aplicacin de la fal-
sedad en documento mercantil del art. 392 CP, siempre que la conducta falsaria tenga
encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 CP, mas
no la ideolgica (STS 2-24/06/2005-865/2005).
3. Formas de participacin
En el caso de connivencia entre dos o ms socios, que se prevalgan del cargo de
administradores para actuar a espaldas de los dems, debe existir un claro concierto
de voluntades para actuar de forma en la que no solamente se obtena por ambos un

comn beneficio, sino que adems se perjudicaba a los organismos que deberan co-
nocer la situacin real de funcionamiento de la empresa para poner en marcha sus
mecanismos recaudatorios (STS 2-03/07/2009-764/2009).
4. Administracin desleal y apropiacin indebida
La STS 2-13/05/2009-1673/2008, se pronuncia sobre esta relacin en materia de
aviacin, para sealar: a) El art. 252 no se circunscribe a comportamientos en los que
el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados ttulos, sino que tambin
incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que in-
tegran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de ste; b) Es presupuesto de tal
tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestin de dicho patrimonio y que
exista entre el autor y el titular perjudicado una relacin en virtud de la cual surge en
el primero la obligacin de dar a lo recibido un fin determinado, que consistir preci-
samente en su entrega -generalmente, aunque no de manera necesaria- al principal por
cuya cuenta el autor gestiona o, en otro caso, a un tercero por cuenta de ste: son
precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el
que asume su gestin las que el tipo de administracin desleal trata de proteger;c) En
cuanto al objeto material, respecto del cual se lleva a cabo la actuacin de distraccin,
puede venir constituido por dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o
activo patrimonial; d) No es exigible el elemento subjetivo del injusto constituido por
el nimo de lucro, como tampoco el efectivo aprovechamiento por el autor en beneficio
de su personal patrimonio: basta el dolo constituido por el conocimiento y consenti-
miento de la causacin de aquel perjuicio; y e) Pero ha de resultar un perjuicio para el
destinatario de la cosa, que lo era conforme a lo pactado y a la relacin jurdica de la
que procede la recepcin de la cosa. En similar sentido, STS 2-29/04/2009-427/2009.
Asimismo, la STS 2-09/12/2009-1022/2009, especifica que cuando es el adminis-
trador de una empresa quien efecta la apropiacin de fondos sociales, se est en pre-
sencia de unas infracciones penales que tienen una zona comn a modo de crculos
secantes, lo que reenva la cuestin a las reglas del concurso de normas (art. 8.4 CP).
Si slo se aplica el delito de apropiacin indebida por ser el que lleva aparejada la pena
ms grave (art. 250.1.6 CP), no puede recuperarse el art. 290.2 CP para imponer la
pena del delito de apropiacin cualificada en su mitad superior: al respecto, el Pleno
no jurisdiccional de 30/10/2007 afirma que el delito continuado se sanciona con la
mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena bsica no
se determina en atencin a la infraccin ms grave, sino al perjuicio total causado. La
regla primera del art. 74.1 queda sin efecto cuando su aplicacin fuera contraria a la
prohibicin de doble valoracin. Por tanto, la regla del art. 74.2 es especfica para los
delitos patrimoniales y la regla del art. 74.1 es norma general cuando se aplica al delito
continuado. Ahora bien, esta regla 1 no se aplica cuando la totalidad del perjuicio ya
se ha tenido en cuenta para la determinacin de la pena (non bis in idem).En este

mismo sentido, STS 2-13/11/2007-950/2007.
5. Relacin con el delito de falsedad contable (art. 261 CP)
Vd. nota al artculo 261 CP. Aunque ya sealado en apartados anteriores, procede
recordar que, segn la STS 2-03/07/2009-368/2009, el Legislador ha perfilado esta
conducta como un delito de peligro, en cuanto que exige una actuacin falsaria y de
manipulacin de la contabilidad de manera idnea para causar un perjuicio a los socios,
a la sociedad o a un tercero.
291. Los que, prevalindose de su situacin mayoritaria en la Junta de accio-

nistas o el rgano de administracin de cualquier sociedad constituida o en forma-
cin, impusieren acuerdos abusivos, con nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio
de los dems socios, y sin que reporten beneficios a la misma, sern castigados con
la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido [639].
Vd. artculos 116 y ss CCo. Vd. Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de

diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas,
con sus posteriores reformas; as como Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, y Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, entre otras. Vd.
Consulta 15/1997 de la FGE.
Segn la STS 2-14/07/2006-1985/2005, este tipo penal exige que el acuerdo abusivo
se adopte por el sujeto activo con nimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los
dems socios. A este respecto, la jurisprudencia destaca que la distincin entre el abuso
que debe ser sancionado en la va civil o mercantil y el comprendido en el art. 291 CP
slo puede establecerse teniendo en cuenta los elementos tpicos descritos en este l-
timo. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopcin del acuerdo, la
intencin del agente debe responder, adems, a un exclusivo nimo de lucro propio o
ajeno. Ello equivaldr a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso con-
creto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus lmites
normales. En igual sentido, STS 2-26/11/2002-1953/2002; y STS
2-17/04/2002-654/2002.
Esta ltima STS 2-17/04/2002-1051/2000, cuyo objeto gira en torno a la finalidad
del acuerdo de disolucin de la sociedad constituida por los tres socios, aade a lo
[639] Vanse arts. 159 a 165 y 204 a 207 RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por la que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
anterior que tambin constituye una criminalizacin de determinadas conductas so-

cietarias, que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables
en el ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CC): es en este punto donde debe radicar
la justificacin de la conminacin penal a los administradores de hecho o de derecho
de cualquier sociedad constituida o en formacin que, sin causa legal, negaren o im-
pidieren a un socio el ejercicio de los derechos sealados ms arriba, pues no se trata
de una negativa espordica, ocasional, puntual o aislada, sino de una abierta concul-
cacin de la legislacin en materia de sociedades, con abuso de su cargo, al desplegar
una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de
persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicacin de la ley
penal.
Tambin se aborda el anlisis de este precepto en la STS 2-09/05/2003-3451/2001,
para declarar que, en relacin a la doctrina que critica el precepto por estimar que los
derechos de los accionistas -bien jurdico protegido- ya se encuentran tutelados por la
legislacin mercantil y no precisan el amparo penal, estas crticas desconocen la rele-
vancia de los derechos bsicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control
de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto y la necesidad de
una tutela contundente frente a estas agresiones, que slo puede ser proporcionada por
la intervencin penal. Sin embargo, asiste la razn a los crticos en la necesidad de
restringir los supuestos que justifican la intervencin penal, que deben quedar limita-
dos a los comportamientos ms abiertamente impeditivos del ejercicio de estos dere-
chos bsicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simple-
mente la suficiencia del modo en que se han atendido los derechos de los accionistas,
supuestos reservados al mbito mercantil. Esta restriccin no puede realizarse exi-
giendo requisitos tpicos ajenos al precepto, como el perjuicio patrimonial, pues cuando
el Legislador ha pretendido disear en el mbito de los delitos societarios un tipo de
resultado patrimonial lesivo as lo ha dispuesto expresamente (art. 295 CP). Tampoco
cabe configurar el tipo como delito de peligro hipottico, exigiendo la constatacin en
cada caso de la idoneidad lesiva para el patrimonio del socio afectado de la conducta
impeditiva de sus derechos objeto de denuncia, porque cuando el Legislador ha pre-
tendido disear tipos de peligro hipottico para el patrimonio as lo ha establecido
expresamente (art. 290 CP). La restriccin debe alcanzarse a travs de una interpreta-
cin del precepto sujeta a su fundamentacin material, en el triple mbito del objeto,
de la conducta tpica y del elemento normativo (sin causa legal). En el mbito del
objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son
absolutos ni ilimitados. Respecto del derecho de informacin, su extensin y modali-
dades de ejercicio, tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas
societarias. Como objeto del tipo penal el mbito del derecho no alcanza los supuestos
razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el mbito estricta-
mente mercantil: nicamente sern tpicos los supuestos de denegacin de informacin

a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto (arts 112 y 212 LSA). No es
exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tam-
poco se exige un elemento subjetivo especfico (al haberse suprimido de la redaccin
las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto). S se precisa
una abierta conculcacin de la legislacin en materia de sociedades, pudiendo consti-
tuir la persistencia en la negativa a informar una manifestacin de este carcter mani-
fiesto de la conculcacin del derecho de informacin (STS 2-26/11/2002-1953/2002).
Sobre aplicacin correlativa en el mbito del Derecho comparado, vd. STS
2-09/12/2004-1465/2004.
292. La misma pena del artculo anterior se impondr a los que impusieren o
se aprovecharen para s o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno
de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayora ficticia, obtenida por
abuso de firma en blanco, por atribucin indebida del derecho de voto a quienes
legalmente carezcan del mismo, por negacin ilcita del ejercicio de este derecho a
quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedi-
miento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si consti-
tuyese otro delito [640].
Vd. notas a los arts. 290, 291 y 293 CP. Vd. artculos 116 y ss CCo. Vd. Real Decreto
Segn la STS 2-16/05/2006-1912/2005, este tipo penal alude expresamente a los
administradores de hecho como posibles autores de las conductas que sanciona.
Sobre compatibilidad del tipo con la falsedad documental, vd. STS
2-03/12/2003-1655/2003. Sobre la diferente regulacin en el CP actual y el anterior,
vd. STS 2-09/10/2003-1212/2003. Rechaza su aplicacin (STS
2-15/12/2004-333/2003).
293. Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad cons-

tituida o en formacin, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejer-
[640] Vanse arts. 175 a 205 RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por la que se aprueba el Texto Re-
fundido de la Ley de Sociedades de Capital
cicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la

actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las Leyes,
sern castigados con la pena de multa de seis a doce meses.
Vd. notas a los arts. 290, 291 y 292 CP. Vd. artculos 116 y ss CCo. Vd. Real Decreto
Segn la STS 2-22/12/2009-1339/2009, el tipo penal objeto de estudio tutela los
derechos econmicos y polticos propios de la condicin de socio, de acuerdo con la
normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condicin. Es
cierto que no se refiere a todos, pero s a los derechos mnimos del accionista (art. 48
LSA). As, son derechos tutelados de naturaleza econmico-patrimonial el derecho a
participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidacin y el de suscripcin
preferente; y son derechos polticos los de informacin, y asistencia y voto en las juntas
generales. Trata el Legislador de velar por el correcto funcionamiento de los rganos
de administracin de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestin
social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas
comunitarias correspondientes (especialmente, la 4). La esencialidad del derecho de
informacin queda fuera de toda duda, no slo por su reconocimiento expreso (art.
48.2.d) LSA), sino porque se erige en presupuesto ineludible, a travs del ejercicio del
voto en las juntas generales, del derecho de participacin y control en la gestin de la
sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente: a) Los accionistas po-
drn solicitar por escrito, con anterioridad a la reunin de la Junta o verbalmente
durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asun-
tos comprendidos en el orden del da; los administradores estarn obligados a pro-
porcionrselos, salvo los casos en que, a juicio del Presidente, la publicidad de los datos
solicitados perjudique los intereses sociales, excepcin que no proceder cuando la
solicitud est apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del
capital (art. 112 LSA); b) A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier
accionista podr obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos
que han de ser sometidos a la aprobacin de la misma, as como, en su caso, el informe
de gestin y el informe de los auditores de cuentas (art. 122 LSA). En cuanto a los
derechos de participacin en la gestin o control de la actividad social, bajo este enun-
ciado deben englobarse los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que
en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que
mediante ellos se interviene e influye en la adopcin de los acuerdos sociales, se elige
a quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede con-
trolar la situacin de la explotacin de la empresa. Merece tambin mencin el derecho

a solicitar la convocatoria de Junta General Extraordinaria: los administradores debe-
rn convocarla cuando lo soliciten socios que sean titulares de, al menos, un 5 % del
capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso,
la Junta deber ser convocada para celebrarse dentro de los treinta das siguientes a la
fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla
(art. 100.2 LSA).El comportamiento tpico consiste en negar o impedir a un socio, sin
causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello, la superposicin
de acciones civiles y penales resulta inevitable: la obstruccin del ejercicio de los de-
rechos de los socios legitima la impugnacin del acuerdo as viciado y, a la vez, for-
malmente cumple los requisitos tpicos de la figura que nos ocupa. La negativa o el
impedimento tpicos tienen que ser dolosos. La exigencia de que no exista causa legal
que justifique la negacin o impedimento de los derechos se alza como nica barrera
a la intervencin penal: las dudas sobre su existencia (error vencible, art. 14.1 CP) dar
lugar a la atipicidad de la conducta. Se criminalizan as determinados ilcitos civiles
dentro de la esfera de los derechos polticos y econmicos que corresponden a los socios
o accionistas: concretamente, los de informacin, participacin en la gestin o control
de la actividad social o suscripcin preferente de acciones, todos ellos recogidos en la
legislacin mercantil, adems de otros que estn excluidos de la conminacin penal,
bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los
administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. El delito
aplicado constituye una infraccin de mera inactividad o bien obstativa frente a los
socios, de efecto permanente: su consumacin se prolonga en el tiempo mientras el
administrador que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obliga-
ciones que le vienen impuestas. En similares trminos, STS 2-26/11/2002-1953/2002;
y STS 2-17/04/2002-654/2002.
La STS 2-14/07/2006-1985/2005, circunscribindose al derecho de informacin,
precisa que (...) su extensin y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que
le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el m-
bito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben
quedar para su debate en el mbito estrictamente mercantil, por lo que nicamente
sern tpicos aquellos supuestos de denegacin de informacin a la que los socios tienen
derecho de modo manifiesto. En similares trminos, STS 2-09/05/2001-650/2003.
La STS 2-27/01/2006-605/2004, indica que (...) podr afirmarse que un modo de
no facilitar informacin es no convocar maliciosamente las preceptivas juntas de ac-
cionistas, pero no podemos olvidar que la ley civil ofrece instrumentos para provocar
la convocatoria solicitndola del Juez competente; y ya convocada judicialmente, in-
teresar la informacin pretendida. Pero tal resolucin efecta una puntualizacin no
menos importante cuando dice que (...) tambin podra ser entendido el tal derecho
de informacin desde otra ptica (...) en la medida en que tal omisin de informacin
podra afectar al derecho de participacin o control en la gestin social a que se refiere
el art. 293 CP. Segn la STS 781/2006, (...) en las sociedades capitalistas (las sociedades
annimas y de responsabilidad limitada), el derecho de informacin est relacionado
directamente con la celebracin de las juntas generales de accionistas (art. 112 LSA,
art. 51 LSRL, y, por todas, STS Sala 1 de 3 de diciembre de 2003). (STS
2-04/07/2006-1157/2005).
El derecho de informacin es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondi-
cional, en cuanto su objeto es que el socio (patrono) tenga conocimiento de causa sobre
el objeto de decisin para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la Junta (STS
2-27/01/2006-42/2006). Lo que ha de ponerse en relacin con el art. 21 b) Ley de
Fundaciones, que seala que estn obligadas a dar informacin suficiente de sus fines
y actividades para que sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y dems inte-
resados (STS 2-16/03/2007-245/2007).
Sobre su concurrencia con el delito de apropiacin indebida, vd. STS
2-27/01/2006-42/2006, que adems aclara que el tipo reconoce el derecho a ser infor-
mado de las cuentas sociales y exige que se ejercite dentro de los cauces jurdico-mer-
cantiles.
Confirma la absolucin vinculada a este ilcito la STS 2-05/10/2009-2118/2008.
Rechaza igualmente la concurrencia de los elementos del tipo (STS 2-30/07/2008-
2536/2007).
294. Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier so-

ciedad constituida o en formacin, sometida o que acte en mercados sujetos a
supervisin administrativa, negaren o impidieran la actuacin de las personas, r-
ganos o entidades inspectoras o supervisoras, sern castigados con la pena de pri-
sin de seis meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses.
Adems de las penas previstas en el prrafo anterior, la autoridad judicial podr
decretar algunas de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo.
Vd. notas a los artculos 129, 290 a 293, y 295 CP. Vd. artculos 116 y ss CCo. Vd.
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, con sus posteriores reformas; as como
Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, entre otras. Vd. Consulta 15/1997 de la FGE.
Sobre los impedimentos a la actividad inspectora, vd. STS 2-13/10/2009-986/2009
(caso Gescatera). En relacin con las medidas accesorias, recuerda la STS 1345/2001,
de 7 de julio (rec. 2469/1999), que (...) dentro de los delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconmico, las consecuencias accesorias del art. 129 pueden ser impuestas,
al tenor de los arts. 288 y 294 CP, con motivo de los delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, as como de determinados
delitos societarios, pero no a causa de la comisin de un delito de estafa; y tales con-
secuencias, por otra parte, no estn previstas para ninguno de los delitos de falsedad
definidos en el Ttulo XVIII del Libro II del CP. Sobre la aplicacin de las medidas
accesorias del art. 129 CP, vd. asimismo STS 2-22/05/2009-480/2009.
295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier

sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un tercero, con
abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directa-
mente un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta-
partcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, sern casti-
gados con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo
del beneficio obtenido [641].
Vd. notas a los artculos 252 a 254, y 623 CP. Vd. artculos 116 y ss CCo. Vd. Real
Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, con sus posteriores reformas; as como
Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, entre otras. Vd. Consulta 15/1997 de la FGE.
1. Tipicidad
El delito societario por administracin fraudulenta requiere como elementos: A)
El sujeto activo ha de ser administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier
sociedad constituida o en formacin (delito especial propio). B) Ha de actuar con abuso
de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, en el ejercicio de esa
administracin o cargo social. C) Ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero. D)
La conducta punible consiste en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad
o en contraer obligaciones a cargo de sta, causando directamente un perjuicio eco-
nmicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los
bienes, valores o capital que administren (STS 2-16/1272008-864/2008).
Para la STS 2-11/07/2005-757/2004, el art. 295 abarca dos supuestos diferentes: a)
La disposicin de bienes de una sociedad mediante abuso de la funcin del adminis-
trador; y b) La causacin de un perjuicio econmicamente evaluable a la sociedad
administrada mediante la celebracin de negocios jurdicos, tambin con abuso de la

condicin de administrador. En similar sentido, STS 2-18/11/2009-1181/2009; y STS

2-17/06/2009-625/2009.
2. Diferencias con la apropiacin indebida
La jurisprudencia ha sealado que el tipo de infidelidad del administrador previsto
en el art. 295 (...) se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad me-
diante una administracin incompatible con los principios bsicos de la recta utiliza-
cin de los bienes de la sociedad (STS 2-19/05/2009-623/2009). En la jurisprudencia
correspondiente al CP anterior, se interpretaba que en el entonces art. 535 se yuxta-
ponan dos modalidades delictivas: la clsica de apropiacin de cosas muebles ajenas
y la que la STS 2-26/02/1998-1384/1997 denomin gestin desleal, llamada en el
Cdigo distraccin, que comete el administrador cuando, entre otros supuestos, da
al dinero recibido para su administracin un destino distinto del procedente, causando
as un perjuicio al titular del patrimonio administrado. Con el nuevo art. 295 se sostuvo
en un primer momento que haban venido a complementarse las previsiones sancio-
nadoras del art. 252, pero no a establecer un rgimen sancionador ms benvolo para
hechos constitutivos de apropiacin indebida, perpetrados en un contexto societario.
Acudiendo a la figura de los crculos secantes, se adverta lo inevitable de que en ade-
lante ciertos actos de administracin desleal o fraudulenta fueran subsumibles simul-
tneamente en los arts. 252 y 295 CP (STS 2-15/12/2000-1965/2000; STS
2-29/05/2001-1040/2001; y STS 2-25/01/2006-37/2006, entre otras). Tal lnea inter-
pretativa convive con otra iniciada por la STS 2-29/07/2002-2038/2000, en la que,
acudiendo de nuevo a la figura de los crculos secantes, se distingua ms precisamente
entre ambas figuras delictivas para decirse que el administrador, que se sita en el punto
de contacto de ambos crculos, puede incurrir en apropiacin indebida por distraccin
de dinero o bien en delito societario por administracin desleal, lnea seguida y am-
pliada por la STS 2-11/07/2005- 757/2004, y reiterada en STS
2-21/06/2007-2389/2006, en la que se diferencia entre las acciones del administrador
de una sociedad que dentro del mbito de sus funciones ejecuta fraudulentamente actos
de disposicin de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de sta cau-
sando un perjuicio a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes,
valores o capital que administren, y aquellas otras en las que, superando las facultades
atribuidas, realiza actos sobre el patrimonio administrado que suponen apropiacin
de los bienes o distraccin del dinero recibido, entendiendo por esto ltimo actos de
disposicin de significado equivalente al acto de apropiacin, en cuanto separan defi-
nitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, accin sta que
incorpora una obligacin de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma
especia y calidad. La distraccin tiene lugar cuando el autor que ha recibido una cosa
fungible dispone de ella ms all de lo que le autoriza el ttulo de recepcin, dndole
un destino distinto al previsto en aqul, con vocacin definitiva. En la administracin
desleal (art. 295) se infringe un deber de fidelidad del administrador hacia el titular del
patrimonio administrado, causando un perjuicio como consecuencia de actos de ad-
ministracin (actos de disposicin sobre bienes de la sociedad o suscripcin de obli-
gaciones a su cargo) fraudulentamente adoptados, mientras que en la distraccin de
dinero (art. 252) lo caracterstico es el abuso de las facultades del administrador, que
aprovecha su posicin para ir ms all de aquello a lo que est autorizado, causando
tambin un perjuicio al titular del patrimonio administrado, pero no como conse-
cuencia de la adopcin de actos autnticos de la administracin encomendada, sino a
causa del desvo del dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefi-
jados en el ttulo de recepcin y, consiguientemente, fuera de los lmites establecidos
por su competencia como administrador. Para esta lnea interpretativa no puede afir-
marse que el art. 295 tipifique conductas ya sancionadas en el anterior art. 535 CP de
1973, asignndoles ahora menor pena en atencin a su comisin por un administrador
en el mbito societario, pues tal entendimiento carece de justificacin. En consecuen-
cia, deber tratarse de conductas distintas de las que se comprendan entonces en aquel
precepto y ahora en el art. 252. La cuestin, pues, es el criterio diferencial que permita
justificar la menor pena prevista para el delito societario, lo cual no ocurre en todas las
legislaciones (v.gr. art. 266 CP alemn). Criterio que, para la lnea jurisprudencial citada
en segundo lugar, tiene en cuenta que en la distraccin de dinero el autor realiza actos
que implican un abuso de sus facultades de carcter extensivo, operando ms all de
las facultades atribuidas al ejecutar aquello que de ninguna forma podra ejecutar y
situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los
encomend, sin que ste reciba contraprestacin alguna; mientras que en la adminis-
tracin desleal el abuso requerido por el tipo es slo intensivo, actuando dentro de lo
permitido por las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando
el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes/caudales que administra, al
realizar fraudulentamente actos de disposicin o al contraer obligaciones a cargo de
aqulla, de los que se deriva un perjuicio para los socios o dems sujetos a los que se
refiere el tipo. Sin duda surgirn supuestos dudosos, en los que la apariencia de la accin
pueda ajustarse ms a la administracin desleal aunque el resultado se acerque a la
distraccin: un criterio de distincin til sera la admisibilidad de la operacin segn
pautas aceptadas dentro del funcionamiento normal del mercado de que se trate, con-
cepto necesariamente indeterminado. En similar sentido, vd. STS
2-19/05/2009-623/2009; STS 2-10/12/2008-954/2008; STS 2-02/10/2007-754/2007;
STS 2-29/07/2002-867/2002 (caso Banesto); y STS 2-02/02/2004-71/2004 (caso
Wardbase-Torras).
En esta misma lnea, segn la STS 2-26/02/2008-1664/2007, la diccin literal del
precepto -disponer fraudulentamente- requiere engao, lo que para algunos sectores
acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su proximidad con la apropiacin
indebida. El administrador desleal del art. 295 acta en todo momento como tal ad-
ministrador y lo hace dentro de los lmites que procedimentalmente se sealan a sus
funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, venga
a causar un perjuicio tpico: el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su
actuacin se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por
el contrario, la apropiacin indebida supone una disposicin de los bienes cuya admi-
nistracin ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando
tambin un perjuicio a un tercero. Son conductas diferentes y, aunque ambas sean
desleales desde el punto de vista de la defraudacin de la confianza, en la apropiacin
indebida la deslealtad supone una actuacin fuera de lo que el ttulo de recepcin per-
mite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las
facultades del administrador. Es posible hablar de un delito societario de administra-
cin desleal propio o puro, desligado de la apropiacin y plenamente diferenciable de
la misma: el tipo no conlleva necesariamente un animus rem sibi habendi, sino que
slo precisa un dolo genrico, equivalente al conocimiento y consentimiento del per-
juicio que se ocasional al principal que el delito del art. 295 CP tipifica la gestin desleal
que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad,
constituida o en formacin, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distra-
yendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposicin tiene a su alcance, no siendo
necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular
patrimonio y bastando a tal fin la simple desaparicin de bienes, sin que se acredite a
dnde se han dirigido (despatrimonializacin de la sociedad). El bien jurdico prote-
gido es, pues, el patrimonio de los sujetos enumerados en el tipo. El sujeto pasivo de la
accin es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patri-
monio. El delito es de resultado en su sentido tradicional: se precisa un efecto derivado
y conexo causalmente o por imputacin objetiva a alguna de las conductas tpicas. El
resultado es un perjuicio econmicamente evaluable, entendiendo por perjuicio
tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente
esperado. Econmicamente evaluable significa que se pueda concretar el valor de
dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe
pericial.
La STS 2-12/05/2009-1469/2008 nos recuerda que la distincin entre la apropia-
cin indebida y el delito societario de administracin desleal no es cuestin fcil: la
porcin de injusto abarcada por ambos preceptos puede llegar a ser idntica, generando
un aparente concurso de normas, que ha de ser resuelto con arreglo al principio de
alternatividad (delito de mayor pena). Y para la STS 2-24/06/2008-2163/2007, el art.
295 CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a
establecer un rgimen sancionador ms benvolo para hechos que se consideren apro-
piacin indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto so-
cietario, sin perjuicio de los citados problemas concursales que puedan presentarse.
La STS 2-15/12/2000-268/1999 considera que ambos delitos se hallan en relacin de
gnero a especie.
3. Consumacin
Tratndose de cosas guardadas en depsito, tendr lugar cuando se produce el
apoderamiento de las mismas. Y, tratndose de la distraccin de dinero o bienes, por
no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debi de haberse
dado el destino pactado, si se incumple la obligacin y se retiene la posesin de los
bienes en provecho del poseedor; en este segundo caso hace falta que se impida de
forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilcita
a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podra devolver la cosa sin conse-
cuencias penales: no basta con la distraccin orientada a un uso temporal o el ejercicio
errneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribucin al dinero de un
destino distinto del obligado, con vocacin de permanencia. No cabe eliminar, sin ms,
el efecto excluyente del nimo de devolucin, toda vez que ste viene a demostrar
que el autor no haba tenido voluntad de privar definitivamente al titular de la posibi-
lidad de ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes (STS
2-24/06/2008-374/2008).
4. Modalidades delictivas
Este tipo de la infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimo-
niales causados a la sociedad mediante una administracin incompatible con los prin-
cipios bsicos de la recta utilizacin de los bienes de la sociedad. En ello se diferencia
del tipo del abuso, tambin previsto en el art. 295 CP, cuyo objeto de proteccin son
las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador. En el tipo de la
infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebra-
cin de negocios jurdicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones
abusivas, como ocurre en el tipo del abuso, consistente en contraer obligaciones (abu-
sivas) a cargo de la sociedad (STS 2-26/07/2004-949/2004).
Todas las modalidades del art. 295 CP pueden ser aplicadas a supuestos de conti-
nuidad delictiva (art. 74 CP): distraccin de dinero, disposicin fraudulenta de los
bienes sociales y obligaciones contradas con abuso de las funciones del administrador.
Es errneo presuponer que el art. 295 CP requiere la comisin de ms de una accin,
pues nada en el texto legal o en su finalidad hace pausible tal interpretacin. Por lo
tanto, no parece ms lgico que si la conducta es continuada e implica en su conjunto
una administracin desleal sea aplicable simplemente el art. 295 CP, puesto que de esa
manera se llegara a una atenuacin injustificada de la pena (STS
2-22/12/2009-1311/2009).
6. Casustica
Confirman la condena por concurrir los elementos del tipo, entre otras, la STS
2-24/06/2004-1341/2003, y la STS 2-05/10/2009-2118/2008. Se pronuncia en sentido
absolutorio la (STS 2-07/05/2009-1267/2008).
296. 1. Los hechos descritos en el presente Captulo, slo sern perseguibles

mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando
aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr de-
nunciar el Ministerio Fiscal.
Vd. notas a los artculos 25, 86 y 287 CP. Vd. artculos 259 y ss LECrim. Vd.
artculos 199 y ss CC. Vd. Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el
Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (art. 3), con sus posteriores reformas.
Recuerda la STS 2-16/03/2007-711/2006, que (...) si bien en los llamados delitos
semipblicos, como titular del bien jurdico protegido, es a la persona agraviada a quien
compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como
una verdadera "legitimatio ad processum" que le legitima para la iniciacin y substan-
ciacin del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal,
por atribucin de su Estatuto (art. 3.7 Ley 30/81) y del propio CP (art. 296.1 y 2), sin
embargo, aunque la vctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de
su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el per-
dn del ofendido o su apartamiento del procedimiento no extingue la accin penal.
Y, segn la STS 2-02/04/2004-846/2003 (caso Atltico de Madrid), este precepto
(...) introduce una condicin objetiva de perseguibilidad para todos los delitos socie-
tarios que, no obstante venir introducida en el vigente Cdigo, desplegara su eficacia
retroactivamente en el caso de que se estimase aplicable al anterior CP, dada su natu-
raleza favorable para el condenado como precepta el art. 2.2 CP. Tal condicin ob-
jetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o
de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minora de edad o incapacidad.
Tal requisito convierte en semipblico la persecucin de tales delitos, y viene a ser una
consecuencia del principio de mnima intervencin del derecho penal, que en los de-
litos societarios puede tener una especial incidencia, en la medida que el ejercicio de
acciones en va civil pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de
los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias. Sobre este presupuesto de
perseguibilidad, vd. asimismo STS 2-18/10/2001-1879/2001; y STS
2-15/12/2000-1965/2000.
En cuanto a su relacin con el ejercicio de la accin popular (art. 125 CE), estima
la STS 2-17/12/2007-315/2007, que en estos casos (...) el Legislador realiza una pon-
deracin de los intereses o bienes que pueden colisionar y decide sobre esa base las
relaciones entre las acciones que acuerda a los particulares y las que son ejercidas con
fundamento en el principio de oficialidad. En el caso de los delitos dependientes de
denuncia privada el ejercicio de la acusacin pblica est condicionado por la denuncia
de la persona agraviada, con algunas excepciones en las que el Fiscal puede actuar en
representacin del agraviado. La ley no menciona en estos casos a la accin popular.
Algo similar ocurre "mutatis mutandis" en el art. 296 CP, en el que el Ministerio Fiscal
slo puede ejercer la acusacin cuando el delito afecte intereses generales o a una plu-
ralidad de personas; tampoco aqu se menciona a la accin popular. Contina la sen-
tencia sealando que el Legislador est constitucionalmente habilitado para determinar
en qu procesos puede ser ejercida la accin popular, sin estar obligado, por lo tanto,
a reconocerla en todas las especies de procesos, as como a establecer la forma del
ejercicio all donde la accin popular sea legitimada (STS 2-17/12/2007-1045/2007).
297. A los efectos de este Captulo se entiende por sociedad toda cooperativa,
Caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mer-
cantil o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para el cumplimiento de
sus fines participe de modo permanente en el mercado.
Vd. artculos 116 y ss CCo. Vd. Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de

diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas,
con sus posteriores reformas; Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Respon-
sabilidad Limitada; Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas; y Ley 22/2003, de 9
de julio, Concursal, entre otras. Vd. Consulta 15/1997 de la FGE.
Sobre la interpretacin del concepto de fundaciones, vd. STS
2-16/03/2007-245/2007. Justificada que haya sido la no participacin en el mercado
de la Fundacin (art. 297 CP), faltar el elemento sustancial o presupuesto necesario
para que pueda cometerse cualquier delito societario (STS 2-18/10/2001-1879/2001).
CAPTULO XIV
De la receptacin y el blanqueo de capitales [642]

CAPTULO XIV
De la receptacin y otras conductas afines
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha incluido en la rbrica

de este captulo la expresa referencia al blanqueo de capitales, eliminando la anterior
diccin referida a otras conductas afines.
298. 1. El que, con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de un

delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el que no haya interve-
nido ni como autor ni como cmplice, ayude a los responsables a aprovecharse de
los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, ser castigado con
la pena de prisin de seis meses a dos aos [643].
2. Esta pena se impondr en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte
los efectos del delito para traficar con ellos. Si el trfico se realizase utilizando un
establecimiento o local comercial o industrial, se impondr, adems, la pena de
multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, aten-
diendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente,
podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio
de su profesin o industria, por tiempo de dos a cinco aos, y acordar la medida de
clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese tem-
poral, su duracin no podr exceder de cinco aos.
3. En ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda de la
sealada al delito encubierto. Si ste estuviese castigado con pena de otra naturaleza,
la pena privativa de libertad ser sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo
[643] Vanse arts. 196 y 197 CPM; y art. 451 de la presente Ley
que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a sta; en tal caso, se
impondr al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior [644]. [645]
Vd. notas a los artculos 27 a 29, 45, 50 y ss, 61 y ss, 129, y 368 y ss CP.
1. Naturaleza. Diferencias en la legislacin penal sucesiva
La receptacin se configura sobre un elemento de ndole normativa que es, por
imperativo legal, el conocimiento de la comisin de un delito contra el patrimonio o
el orden socioeconmico, frmula que ha mejorado tcnicamente la expresin contra
los bienes que empleaba el anterior CP. Ese conocimiento no implica el de todos los
detalles o pormenores del delito antecedente, ni el nomen iuris que se le atribuye,
pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilcita, sino la seguridad
de la misma que, como hecho psicolgico, ha de inferirse por hechos externos, de-
mostrados por la posesin de los efectos, y de las dems circunstancias concurrentes,
como el escaso precio pagado en la operacin de compraventa (STS
2-08/06/2001-2035/1999). El delito se vertebra alrededor del conocimiento de la pro-
cedencia ilcita por parte del adquirente: se trata de un elemento subjetivo del tipo que,
en defecto de confesin por el interesado, slo puede objetivarse en virtud de un juicio
inductivo por el Tribunal ex post facto y a la vista de la concurrencia de una serie de
indicios/datos acreditados que permitan alcanzar con suficiente contundencia el juicio
de certeza al respecto. No se exige conocer el nomen iuris del delito anterior del que
proceden los efectos aprovechados, ni el conocimiento detallado y pormenorizado de
todas las circunstancias concurrentes (que convertira la receptacin en un delito de
imposible ejecucin), pero en todo caso debe quedar clara su procedencia antijurdica,
y ello normalmente se podr derivar de diversos datos entre los que la jurisprudencia
seala: a) El precio vil de adquisicin del objeto en relacin con su valor real; b) La
adquisicin clandestina, al margen de los normales circuitos comerciales; c) La ausencia
de toda documentacin o factura. Tambin se ha declarado la especial incidencia del
principio in dubio pro reo, pues en aquellos casos en que el Tribunal sentenciador
no puede calificar con certeza los delitos contra la propiedad de los que provienen los
objetos receptados, habr de estarse a la receptacin por falta siempre que concurra la
habitualidad, a los efectos de determinar el lmite de la pena imponible del art. 298.3,
lmite que encuentra su causa en el principio de proporcionalidad, que impide san-
cionar de manera ms grave las conductas subsiguientes al ataque inicial al patrimonio

o al orden socioeconmico [(STS 2-14/10/2002-454/2001), y las que en ella se men-

cionan]. Son elementos subjetivos del tipo el nimo de lucro y el conocimiento del
origen ilcito del objeto adquirido (STS 2-13/02/2002-1631/2000).
El CP de 1973 castigaba la receptacin en el art. 546 bis a), diciendo que el que con
conocimiento de la comisin de un delito contra los bienes, se aprovechare para s de
los efectos del mismo, sera castigado con prisin menor y multa de 100.000 a 2.000.000
pts.: el actual art. 298.1 CP vara tal frmula, especialmente en lo que se refiere al
elemento objetivo. Se ha considerado atpica con arreglo al CP de 1973 la actividad
consistente en vigilar, visitar e intermediar en la venta, intentando vender un embar-
cacin (labor de ayuda a los autores del delito bsico contra la propiedad o patrimonio),
al no haber aprovechamiento para s ni prueba que as lo constatara, y haberle atribuido
el Tribunal de instancia nicamente tal labor de ayuda: slo hubo una actividad de
intermediacin, por parte del sujeto agente, entendiendo el Fiscal que los hechos de-
bieron haberse calificado como encubrimiento del delito de hurto de una embarcacin
de valor superior a 50.000 pts. (arts. 17.1, 54 y 234 CP de 1973), tipo favorable para el
reo y homogneo con el objeto de acusacin (STS 2-21/01/2004-1756/2002).
2. Sujetos
La redaccin del tipo penal permite entenderlo configurado para sujetos activos
que no hayan participado ni como autores ni como cmplices en el delito procedente,
al igual que para el blanqueo (STS 2-10/02/2006-409/2004; STS
2-23/11/2005-708/2004; STS 2-29/07/2002-2038/2000, caso Banesto). Para que la
tesis de la identidad de sujetos pueda prosperar tiene que existir una completa identidad
entre el autor del delito principal -v.gr. venta de droga- y el del blanqueo procedente
de esa venta, lo que podra entenderse como un autoencubrimiento impune (STS
2-18/09/2001-778/2000; STS 2-10/01/2000-3968/1997).
3. Tipicidad
Son elementos configuradores del tipo: a) Como elemento normativo, un delito
precedente contra el patrimonio; b) La no intervencin en aqul, ni como autor ni
como cmplice; c) La adquisicin por el acusado de objetos procedentes de dicho delito;
d) El conocimiento, lgicamente inferido, del origen ilcito del bien, conocimiento que
no es necesario sea preciso y concreto en cuanto a detalles y delito cometido, basta con
el exigible en la esfera del profano, en cuanto a la procedencia de una infraccin penal
contra el patrimonio; y e) El aprovechamiento para s de los efectos de tal delito (STS
2-07/02/2005-2188/2003; STS 2-08/11/2002-746/2001). En similares trminos, la STS
2-02/02/2009-601/2008, se recuerdan los tres requisitos tradicionalmente exigidos por
la jurisprudencia, dos de carcter objeto y otro de ndole subjetiva: 1) Comisin de un
delito contra los bienes; 2) Actuacin de tercero de aprovechamiento para s de los
efectos del delito, ncleo de esta infraccin que determina el momento de la consu-
macin; 3) Conocimiento por el sujeto activo de la comisin antecedente de tal delito

contra los bienes, que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino
un estado de certeza consistente en saber por encima de la simple sospecha o conjetura.
Siendo el conocimiento del origen ilcito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza
psicolgica, su acreditacin habr de establecerse normalmente por induccin a travs
de inferencias lgicas o inequvocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias
materiales acreditadas. En igual sentido, (STS 2-16/11/2007-10397/2007; STS
2-25/01/2006-363/2004; STS 2-02/12/2004-1183/2003; STS 2-19/12/2003-617/2002;
STS 2-14/05/2001-3354/1999).
La ilcita proveniencia de los efectos conlleva la doble condicin de tratarse de un
ilcito penal que lesione el patrimonio ajeno, pblico o privado, y que tal ilcito tenga,
desde el punto de vista de la clasificacin de las infracciones punibles, precisamente el
rango de delito (STS 2-25/04/2002-108/2000). Desde el punto de vista del tipo objetivo,
la circunstancia de que las denuncias de robo hayan sido el medio de cometer una estafa
de seguros carece de toda relevancia: la receptacin de bienes que proceden del ago-
tamiento de un delito de estafa realiza el tipo objetivo del delito de la misma manera
que la referida a los efectos provenientes de un robo (STS 2-21/09/2006-506/2005). La
consumacin se produce con la disponibilidad de los efectos objeto de receptacin, no
siendo para ello necesario el aprovechamiento real y efectivo por parte de los autores
del delito del que trae causa, que pertenece a la fase de agotamiento del ilcito.
Se ha confirmado la condena cuando reconoce el acusado que, sospechando del
posible origen ilcito de los bienes, lleg a preguntarle al proveedor sobre este extremo
(...) aceptando por respuesta lo que, en el fondo, no era sino una evasiva que actuaba
como coartada. Hecho que, unido a la ausencia de facturas y garantas y, sobre todo,
al desproporcionado margen de beneficio que obtena, permiten inferir que el recu-
rrente se represent, sin distorsin alguna, todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivo (STS 2-02/02/2009-601/2008). Tambin cuando el conocimiento de la pro-
cedencia ilcita de los bienes por parte del acusado se deduce de (...) su diversidad,
distintas fechas de su denuncia como sustrados, distintos lugares (vivienda y garaje)
donde fueron hallados, y (STS 1128/01, de 8 de junio) la falta de explicacin mnima-
mente coherente y lgica, o (STS 756/02, de 30 de abril), la ausencia de toda explicacin
alternativa plausible por parte del acusado (STS 2-01/03/2004-742/2003).
4. Receptacin y encubrimiento
La jurisprudencia viene interpretando que, aun admitiendo que el cnyuge convi-
viente fuera conocedor de las ilcitas actividades de su pareja, si no colabor con ellas
o realiz cualquiera de los actos tpicos del art. 298, no puede ser objeto de condena,
pues no le afecta la obligacin de denunciar a su cnyuge, dada la relacin parental o
de convivencia que existe (art. 261 LECrim). Por lo tanto, la mera convivencia no
permite la subsuncin, siendo precisa una conducta causal a la realizacin del delito:
en el caso, la conducta de la acusada consisti en ejercer como titular de un arrenda-

miento de la pareja y disfrutar de los bienes. Esos actos, aun suprimidos eventualmente
(conditio sine quae non), no supondran una alteracin de la situacin de los bienes.
Por otra parte, el hecho de alquilar la vivienda es un acto equvoco (convivencia de la
pareja/almacn de los efectos). El disfrute de los bienes no aparece concretado en el
hecho como acto tpico de receptacin, como podra ser la venta o cualquier acto que
implique un aprovechamiento econmicamente evaluable: esa falta de concrecin hace
que el hecho probado no pueda ser subsumido en el tipo penal objeto de la condena
(STS 2-10/10/2007-10203/2007; STS 2-21/01/2003-2101/2001). Asimismo, del dato
de compartir la vivienda, dedicarse a la venta de droga y encontrar en la vivienda
muchas joyas, no puede inferirse sin ms que el trueque de droga por joyas fuera efec-
tuado tambin por la recurrente: caben otras hiptesis muy abiertas, concurriendo
datos que debilitan extraordinariamente la conclusin del Tribunal a quo hasta res-
tarle razonabilidad: la madre reconoce que s vendi a cambio de drogas, en tanto que
la recurrente neg haber aceptado joyas, lo que de forma poco fundada no es credo
por el Tribunal; la reflexin es que la declaracin del testigo en este aspecto tiene un
indudable marchamo de veracidad en cuanto a la negativa a haber participado en el
delito de receptacin, derivado de la aceptacin clara de haber cometido el delito ms
grave -venta de droga-, lo que al menos hubiera exigido una mayor argumentacin
para no creer en este aspecto a la recurrente (STS 2-30/01/2004-2578/2002). Se ha
apreciado la concurrencia del tipo respecto de la novia de uno de los autores materiales
del delito origen, a quienes les dijo que iban a subir al piso a recoger dinero escondido
en una cama, estando las joyas entre calcetines y las bolsas preparadas (STS
2-11/09/2009-2204/2008): ayud as a los autores materiales de un delito contra el
patrimonio en su modalidad de robo con fuerza en las cosas para que pudieran apro-
vecharse de los objetos y dinero ilcitamente obtenido, no siendo necesario que se
consiga el propsito, pues basta con la prestacin de ayuda, que consuma totalmente
el elemento objetivo del tipo. Los elementos subjetivos estaban tambin perfectamente
diseados, al conocer perfectamente la ilcita procedencia de los objetos.
Se ha rechazado, en cambio, su aplicacin respecto del hermano del acusado, cuan-
do no se deduce de los hechos el elemento subjetivo del conocimiento (STS
2-27/03/2009-929/2008).
5. Clausura temporal o definitiva del establecimiento
Vd. notas a los artculos 129 y 369.2 CP. Sobre los supuestos de aplicacin de estas
medidas, vd. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
6. Responsabilidad civil del receptador
Existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales, anteriores al CP actual, con-
forme a los cuales la ilicitud propia del delito de receptacin es en principio indepen-
diente de la que corresponde al delito del que son producto los bienes receptados, por
lo cual no cabe confusin -aunque s interrelacin- entre ambas figuras delictivas, de-
bindose deslindar la participacin de los autores, cmplices o encubridores del delito
principal, delito base o delito encubierto, de la persona que se aprovecha para s de los
efectos del delito precedente. La responsabilidad de unos y otros es singular y diferen-
ciada, debindose fijar la cifra de la que responden los partcipes en el delito precedente,
independientemente de aqulla de la que debe responsabilizarse el receptador, que por
regla general coincidir con el lucro por l obtenido. No es posible entonces involucrar
a todos ellos en una responsabilidad civil nica y ambivalente por ambas infracciones,
con cuotas o en rgimen de solidaridad y subsidiariedad. Para un sector jurisprudencial,
el autor del delito base ser responsable de la indemnizacin que se fije por ese hecho,
y el receptador, de la cantidad que se establezca en atencin a ese lucro; para otro, por
el contrario, la responsabilidad civil del receptador slo alcanza el lmite representado
por su propio y directo lucro, mas esta cuota de responsabilidad ha de entrar en soli-
daridad con los autores del delito precedente, aunque si se recupera ntegramente lo
adquirido por el receptador queda en principio cubierta la responsabilidad civil total
del mismo, por lo que ni solidaria ni subsidiariamente debe entonces responder de las
cuotas fijadas a los autores, salvo en determinados supuestos, ya que su responsabilidad
civil queda satisfecha con la restitucin de la cosa objeto de la receptacin (STS
2-30/11/1992-707/1991; STS 2-21/11/1994-945/1984; STS 2-07/06/1990-4628/1987;
STS 2-30/12/1992-3659/1990).
7. Casustica
En relacin con un vehculo previamente sustrado, confirman la condena de ins-
tancia (STS 2-19/05/2009-2456/2008), y (STS 2-16/11/2007-991/2007), siendo escla-
recedor en este caso del elemento subjetivo del injusto el empleo de placas de matrcula
falsas. En relacin con la recepcin de un telfono mvil con constancia de su origen
ilcito, vd. (STS 2-07/04/2009-11013/2008).
Acerca de la fungibilidad del dinero, la STS 2-25/01/2006-363/2004, aprecia re-
ceptacin en (...) el aprovechamiento de los efectos del delito, continuando en la ges-
tin de las cuentas del despacho y en la gestin de las empresas vinculadas al despacho,
realizando disposiciones econmicas, aperturando cuentas y disponiendo de los efectos
de las sociedades, respecto a las que se realizan ventas y disposiciones de los pisos que
se gerenciaban a travs de aquella empresa, procurando la desaparicin de un patri-
monio ajeno que se encontraba gestionado por la acusada: como efectos del delito,
figuraba la cuanta de la indemnizacin, a excepcin de lo legtimamente detrado por
el Abogado gestor, que de forma ilcita fue incorporado al patrimonio. El conocimiento
de la anterior perpetracin del hecho delictivo y el origen de los bienes en el mismo
aparece declarado en la sentencia desde criterios de lgica y racionalidad, tanto por la
enfermedad del marido y la necesidad de atender las obligaciones del despacho pro-
fesional, para el que la acusada tena la titulacin requerida, como por las demandas
de informacin que le realiz la perjudicada, que determinaron un conocimiento de
los hechos o, al menos, debieron determinarlo.
Justifican la pena concretamente impuesta la (STS 2-07/11/2005-713/2004), acerca
de la concurrencia del tipo agravado y del carcter continuado del ilcito, as como la
(STS 2-24/02/2009-878/2008).
299. [646] 1. El que con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de

hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o
auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao.
2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondr la
pena en su mitad superior y, si se realizaran los hechos en local abierto al pblico,
se impondr, adems, la multa de 12 a 24 meses. En estos casos los Jueces o Tribu-
nales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del de-
lincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la
medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura
fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos.
Vd. notas a los artculos 129, 298, 451 y ss, y 623 CP.
Para la apreciacin del inciso 1, deben constar en los hechos probados tanto los
elementos fcticos necesarios para cumplimentar el requisito normativo del origen
delictivo de los bienes posedos, como los determinantes de la habitualidad, proce-
diendo en caso contrario un pronunciamiento absolutorio (STS
2-25/04/2002-108/2000). La habitualidad subsiste como elemento del tipo en la mo-
dalidad receptora de efectos procedentes de faltas contra la propiedad (art. 299), pero
desaparece como subtipo agravado en las receptaciones de efectos procedentes de de-
lito, sustituyndose por el nimo de traficar con ellos (STS
2-16/12/1998-1583/1998).
Han de concurrir en este ilcito semejantes elementos objetivos y subjetivos a los
de la receptacin bsica, tales como (...) la propia venta clandestina, la personalidad
del vendedor y del comprador y, principalmente, el precio vil -o escaso- como signo
evidente, a la vez que la utilidad de cualquier clase proporcionada al sujeto, que mues-
tran que el agente tena pleno conocimiento y se hallaba al tanto de la procedencia

ilegtima de los bienes y objetos adquiridos (STS 2-07/11/1997-1366/1997).
Si las acciones cometidas por los autores del delito antecedente no pueden constituir
sendos delitos de hurto continuado, sino de dos faltas de hurto, el receptador debe ser
estimado autor de un delito de receptacin de hechos constitutivos de falta del art. 299
CP, en lugar del art. 298 CP (STS 2-20/04/1999-1635/1998). Es atpica la conducta
cuando estamos ante un hecho ocasional y aislado constitutivo de falta de hurto, como
infraccin antecedente (STS 2-07/04/2009-11013/2008).
Sobre la analoga entre estos ilcitos y el respeto de las reglas del principio acusatorio,
vd. (STS 2-21/09/2002-953/2001).
300. Las disposiciones de este Captulo se aplicarn aun cuando el autor o el

cmplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable
o estuviera personalmente exento de pena [647].
Vd. notas a los artculos 20, 21, 23, 25, 27 a 29, 130, 451, 453 y 454 CP.
Se ha rechazado su aplicacin en (STS 2-25/01/2006-363/2004): redactados los
hechos en funcin del art. 300 CP, disponiendo la punibilidad de la receptacin aun
cuando el autor del delito antecedente fuera irresponsable o estuviera exento de pena,
es bastante con que el delito antecedente est descrito en sus elementos de tipicidad y
de antijuridicidad para integrar el delito antecedente sobre el que se acta en la forma
descrita en el delito de receptacin. La recurrente incorpora a la impugnacin ciertos
antecedentes jurisprudenciales en los que se concreta la forma de las resoluciones ju-
diciales respecto a personas cuya responsabilidad penal se extingue por el fallecimiento,
aconsejando que el hecho probado no contenga afirmaciones en las que resulte su
participacin. Esta jurisprudencia es plenamente asumible, pero en este supuesto el
entramado de sociedades y de actuaciones sobre el patrimonio recibido para su gestin
hace obligada una referencia a los hechos acaecidos, no para conformar un reproche
penal, sino como presupuesto de la conducta que se incrimina a quienes han sido
enjuiciados (STS 2-25/01/2006-363/2004). En similares trminos, (STS
2-25/04/2002-108/2000).
301. 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo

que stos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por l o por cual-
quiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su ori-

gen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o in-
fracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.
En estos casos, los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las
circunstancias personales del delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena
de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo
de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del esta-
blecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de
cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen
en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Cdigo. En estos
supuestos se aplicarn las disposiciones contenidas en el art. 374 de este Cdigo.
Tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su
origen en alguno de los delitos comprendidos en los Captulos V, VI, VII, VIII, IX
y X del Ttulo XIX o en alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI. [648]
2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encu-
brimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o
derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden
de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de partici-
pacin en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de
seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo.
4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los
bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos,
total o parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, sern decomisadas conforme a las
reglas del art. 127 de este Cdigo. [649]

301. 1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que stos tienen
su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones

a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos,
los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias per-
sonales del delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin es-
pecial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y
acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la
clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en
alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Cdigo. En estos su-
puestos se aplicarn las disposiciones contenidas en el art. 374 de este Cdi-
go [650]. [651]
2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encubri-
miento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos
sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de
los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de seis
meses a dos aos y multa del tanto al triplo.
4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los
bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total
o parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, sern decomisadas conforme a las
reglas del art. 127 de este Cdigo. [652]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el apartado 1 de este artculo,

que ahora incluye como conductas tpicas, junto a la conversin y transmisin de bie-
nes, su posesin o utilizacin, en todo caso a sabiendas de su origen en una actividad
delictiva cometida por l o por cualquier tercera persona y no slo, por tanto, con
origen delictivo en terceros. Se incluye, asimismo, un ltimo inciso en el apartado 1

que agrava las penas en el caso de estar relacionados los hechos con determinados
delitos contra la Administracin Pblica y relativos a la ordenacin del territorio.
ble, con dichas salvedades.
Vd. notas a los arts. 12, 50 a 53, 72, 127, 298, 299, 368 y ss CP. Vd. art. 263 bis
LECr. Vd. Circular 2/2005 de la FGE.
1. Tipicidad
El delito de blanqueo de bienes o capitales del art.301 CP, que cuenta con el enun-
ciado general otras conductas afines a la receptacin, responde al criterio omnicom-
prensivo asumido internacionalmente (Recomendacin del Consejo de Europa de
27/06/80, Declaracin de Basilea de 1988, Convencin de Viena de Naciones Unidas
de 20/12/88, Convenio del Consejo de Europa de 08/11/90 referente al blanqueo, iden-
tificacin, embargo y confiscacin de los productos del delito, recomendaciones del
Grupo de Accin Financiera Internacional de 1990 y 1996 o la Directiva 97/308 CEE
del Consejo de las Comunidades Europeas) de abarcar todas las posibles conductas
ilcitas, con el fin de reprimir cualquier obtencin de beneficios generados por la co-
misin de un delito relevante, lo que le confiere independencia y autonoma en relacin
con el delito antecedente, pudiendo incluso conllevar una penalidad superior a ste,
teniendo en cuenta que se trata de la proteccin de bienes jurdicos distintos. El blan-
queo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilcito de los bienes y as se castigan
aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cual-
quier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito grave (en
su redaccin inicial), con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilcito o ayudar a
la persona que haya participado en la infraccin a eludir las consecuencias legales de
sus actos. En relacin con los bienes, no se trata de los que constituyen el objeto material
del delito antecedente grave, sino de aqullos que tienen su origen en el mismo, com-
prendiendo el dinero o metlico as obtenido (en el trfico de drogas, por ejemplo, no
se trata de las sustancias txicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aqu-
llas). Pueden solaparse estas conductas con las previstas en el nm. 2 del citado pre-
cepto: la distincin entre ambos no est tanto en la clase de operacin realizada como
en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es
de hacer posible la intervencin del Derecho Penal cualquiera que haya sido el destino
ulterior de dichos bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blan-
queo es aplicable el art. 301.2 CP. Cabe una autora independiente de este delito de la
que corresponde a la primera operacin si fuesen personas distintas las que intervi-
niesen en las distintas fases. En cuanto al conocimiento del origen ilcito de los bienes
y haberse generado mediante un hecho delictivo, es elemento subjetivo del tipo revi-
sable en casacin a travs de la racionalidad de la inferencia de la Sala de instancia: no
es preciso que el sujeto conozca con detalle la infraccin precedente, siendo suficiente
la certidumbre sobre su origen, es decir, el conocimiento de la existencia de una in-

fraccin de manera general y, en su caso, de la procedencia del trfico de drogas cuando
se aplique el subtipo agravado previsto en el artculo 301.1, habindose admitido el
dolo eventual como forma de culpabilidad (STS 2-22/07/2003-392/2002).
El art. 301.1 CP prev como autor de la accin tpica a un sujeto denotado espec-
ficamente como conocedor de la procedencia ilcita de los bienes. Y conocer es ave-
riguar o llegar a saber algo externo o ajeno, de lo que el sujeto adquiere noticia mediante
el ejercicio de sus facultades intelectivas, cosa bien distinta de tener constancia cierta
de determinados actos y sus efectos por razn de la directa intervencin en los mismos
con algn grado de protagonismo. En la prctica social, del que sabe por este preciso
motivo nunca se dira que es sabedor o conocedor desde fuera, sino -ms precisa-
mente- implicado o partcipe. As resulta que el precepto considerado contempla dos
rdenes de acciones: 1) Las constitutivas de un tipo de delito mediante el que alguien
obtiene ilegtimamente determinados bienes; 2) Las propias de quien, guardando con
las primeras y su producto una relacin de conocimiento, acta sobre l con objeto de
favorecer su puesta en valor o su aprovechamiento. Consecuentemente, a esos dos
rdenes de acciones corresponden dos rdenes de sujetos: los responsables del delito
bsico y los autores de los actos de receptacin o afines, entre los que se encuentran los
descritos en el art. 301.1 CP. Para que alguien pueda acceder a la condicin de posible
autor del delito en relacin con ciertos bienes, deber darse la circunstancia de que,
siendo ajeno a la accin que los constituy en la situacin de ilegales, opere con ellos
de cierta manera a conciencia de ese status de ilegalidad, sin caer en el absurdo legal
de que cualquiera que, de manera estable y durante un tiempo, hubiere realizado una
actividad criminal y obtenido bienes de ella, sorprendido en la ejecucin de alguno de
tales actos, pudiera ser condenado, en aplicacin del art. 301 CP, por el hecho de ges-
tionar en propio beneficio, cambiando o vendiendo el producto de otros no enjuiciados
(STS 2-30/09/2005-1541/2004). Para la existencia del blanqueo de capitales, se reque-
ra en las fechas en que ocurrieron los hechos (1999/2001) que los bienes receptados -
dinero que se cambi de pesetas a dlares- tuviera su origen en un delito grave (ac-
tualmente se habla slo de delito, LO 15/2003): no bastaba, pues, afirmar su origen en
negocios ilcitos, sino concretar que vienen de algn delito grave, que habr que
precisar en la correspondiente resolucin condenatoria (STS
2-24/10/2005-1169/2004).
Segn STS 2-04/06/2007-1931/2006, y STS 2-18/12/2001-288/2000, el art. 546 bis
f) -antecedente del actual art. 301- fue introducido en nuestra legislacin como novedad
rigurosa por la LO 1/88 con el objetivo de hacer posible la intervencin del Derecho
Penal en todos los tramos del circuito econmico del trfico de drogas, pretendiendo
incriminar esas conductas de blanqueo de dinero de ilcita procedencia. La tcnica
inicialmente adoptada por el Legislador fue la de adaptar el delito de receptacin, que
ya apareca definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punicin, refi-
rindolo no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptacin genrica, sino
a los delitos de trfico de drogas, con las ampliaciones que se estimaron precisas, de
modo que en esta nueva figura la accin de aprovechamiento poda realizarse no slo
en favor del sujeto activo de la infraccin (para s), sino tambin en beneficio de un
tercero y, por otro lado, podan ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del
delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse. Esta
voluntad de ampliacin de la punicin penal a conductas antes atpicas, con el fin de
disponer de una nueva arma en la lucha contra el trfico de drogas, ofrece un criterio
amplio en la interpretacin de la norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso,
dentro de los lmites que impone el respeto al principio de legalidad. El conjunto de
Convenciones Internacionales y normas de Derecho interno antes citadas tiene por
finalidad impedir la conversin o transformacin de bienes cuya generacin se produce
extramuros de la legalidad, al ser ilcita la actividad que los genera; pero no se pretende
con ello castigar directamente el delito base o delito de origen (aqul que genera los
bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lcito), que tiene una respuesta
penal distinta y autnoma: se trata fundamentalmente de dificultar el agotamiento de
dichos delitos en lo que se refiere a la obtencin de un beneficio econmico extraor-
dinario (autntica finalidad perseguida con su ejecucin), conseguido por no tener que
soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la
ganancia obtenida lcitamente, con desestabilizacin de las condiciones de la compe-
tencia y el mercado, de ah su ubicacin sistemtica entre los delitos contra el patri-
monio y contra el orden socioeconmico.
En su redaccin anterior a la LO 15/2003, el art. 301 CP describa una variedad de
conductas integradoras del tipo objetivo: 1) Adquirir, convertir o transmitir bienes
sabiendo que provienen de la realizacin de un delito grave (art. 301.1 CP): compor-
tamientos genuinos de blanqueo encaminados a introducir los bienes de ilcita proce-
dencia en el mercado legal. A travs de la adquisicin se incorporan bienes al patri-
monio propio, ya sea el ttulo de adquisicin oneroso o gratuito. La conversin equivale
a transformacin de bienes en otros distintos, mientras que la transmisin supone lo
contrario de la adquisicin, es decir, extraer bienes de su patrimonio para integrarlo
en el de un tercero. 2) Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen: con-
ducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2), con el que entrara
en concurso de normas. La mencin cualquier otro acto se considera poco respetuosa
con el principio de seguridad jurdica, certidumbre y taxatividad que demanda la le-
galidad penal. Los actos tpicos son autnomos respecto de la modalidad precedente y
han de ser idneos al fin de que se trata. Pueden consistir en un hacer o en una omisin,
si bien en este segundo caso el omitente habra de ser destinatario de un deber jurdico
de actuar impuesto legal o reglamentariamente (arts. 2 y 3 Ley 19/1993 de 28.12, mo-
dificada por Ley 19/2003 de 4.7, sobre determinadas medidas de prevencin del blan-
queo de capitales, y RD 925/1995, de 9.6, modificado por RD 54/2005 de 25.1). 3)
Realizar cualquier otro acto para ayudar a quien ha realizado la infraccin o delito base
(que haba de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos: conducta de encubri-
miento, ahora personal, que entra en concurso de normas con el art. 451.3, a resolver
conforme al criterio de la alternatividad (art. 8.4). 4) Ocultar o encubrir la verdadera
naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o pro-
piedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilcita (art. 301.2 CP): denominada
receptacin del blanqueo, la conducta no recae sobre los bienes procedentes del
previo delito, sino sobre los que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo
descritos con anterioridad, lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna
transformacin.
Pudiera pensarse, desde una ptica interpretativa estrictamente formalista, que sin
condena por delito o, en general, sin declaracin judicial de la existencia de delito, no
puede aplicarse el art. 301 CP. Sin embargo, la Sala 2 pone de manifiesto que ni en la
definicin del delito de blanqueo ni en la definicin de la forma genrica de receptacin
se exige previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u
ocultan: tal ausencia es rigurosamente lgica desde una perspectiva de poltica criminal,
puesto que, tratndose de combatir eficazmente un trfico de drogas en todos los tra-
mos del circuito econmico generado por dicha delincuencia, carecera de sentido
esperar para la persecucin penal de estas conductas a que se declarase la responsabi-
lidad de quien en el trfico hubiera participado (STS 2-14/04/2003-3338/2001; STS
2-29/09/2001-1431/2000). En igual sentido, la STS 2-05/10/2005-1255/2005), precisa
que el origen delictivo de los bienes es un elemento objetivo del tipo, debiendo ser
objeto de la prueba, lo que no se opone a que la conviccin judicial en el proceso penal
pueda formarse sobre la base de prueba indiciaria. Sobre el conocimiento de que el
dinero procediera del narcotrfico, el referente legal lo constituye la expresin sa-
biendo, que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado: no
implica, pues, un saber equivalente a la observacin cientfica de un fenmeno o la
implicacin directa, en calidad de protagonista, en alguna realizacin, sino conoci-
miento prctico, del que se tiene por razn de experiencia y que permite representarse
algo como lo ms probable en la situacin dada. Es el que, normalmente, en las rela-
ciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar
su comportamiento, saber a qu atenerse respecto de alguien (STS
2-04/01/2001-3853/1999).
Son indicios habituales y sugerentes de la comisin del delito de blanqueo: a) la
importancia de la cantidad de dinero blanqueado; b) la vinculacin de los autores con
actividades ilcitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o despro-
porcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y caractersticas de
las operaciones econmicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante
dinero en metlico; e) la inexistencia de justificacin lcita de los ingresos que permiten
la realizacin de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen
lcito de esos capitales; g) la existencia de sociedades pantalla o entramados finan-
cieros que no se apoyen en actividades econmicas acreditadamente lcitas. Estos in-
dicios estaran a su vez integrados por: a) la cantidad de capital que es lavado o blan-
queado, como elemento de primera aproximacin; b) vinculacin o conexin con ac-
tividades ilcitas, en este caso trfico de estupefacientes o con personas o grupos rela-
cionados con las mismas; c) aumento desproporcionado del patrimonio durante el
periodo de tiempo al que se refiere dicha vinculacin o el manejo de dinero que por su
elevada cantidad, dinmica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de ma-
nifiesto operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias; d) inexistencia de
negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinera-
rias (STS 2-28/01/2010-374/2009). En igual sentido, STS 2-26/02/2009-104/2008 y
STS 2-05/10/2006-1255/2005, entre otras.
Se admite el dolo eventual como forma de culpabilidad (STS
2-22/07/2003-397/2002; STS 2-04/01/2001-3853/1999). No es necesaria la identidad
entre el autor del delito principal y el de blanqueo procedente de su venta (STS
2-10/02/2006-409/2004). La conducta del que recibe dinero proveniente de un delito
y lo emplea en una operacin de compra de un inmueble constituye una forma de
convertir un dinero excluido del mercado por su ilcita procedencia (STS
2-27/05/2005-67/2004).
2. Imprudencia grave
Sobre el concepto de imprudencia, vd. nota al artculo 12 CP.
Como expresa la STS 2-26/12/2008-960/2008, el hecho de que se excluya la exis-
tencia de un delito doloso de blanqueo de capitales no implica, por s solo, que pueda
calificarse de delito imprudente de blanqueo de capitales, precisndose a tal fin la con-
currencia en el caso de los elementos caractersticos. La imprudencia debe ser grave y
referirse al conocimiento de la procedencia ilcita de los bienes. La primera cuestin a
dilucidar es el alcance de la infraccin del deber objetivo de cuidado exigible en el caso
concreto; otra es esclarecer quines pueden ser los sujetos a los que se les exige la debida
diligencia. As, por ejemplo, la Sala 2 ha apreciado blanqueo imprudente en quien
consiente que se utilicen las cuentas bancarias de que era titular para realizar ingresos
de dinero procedentes de conductas delictivas (STS 2-14/09/2005-1043/2004). No
obstante, el TS reconoce que el blanqueo por imprudencia no deja de presentar difi-
cultades dogmticas, por cuanto es un delito esencialmente doloso, que incorpora in-
cluso como elemento subjetivo conocer la ilcita procedencia de los bienes y la intencin
de coadyuvar a su ocultacin o transformacin; adems, la distincin entre culpa grave
(punible) y leve (no punible) participa de la crtica general por su ambigedad e ines-
pecificidad y por contradecir el criterio de taxatividad de los tipos penales. A pesar de

ello, el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisin impru-
dente del delito. La imprudencia grave debe entenderse como temeraria: en el tipo
subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento por el subjetivo de la
imprudencia grave. En consecuencia, no es exigible que el sujeto sepa la ilcita proce-
dencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso est en condiciones de
conocerlas slo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya
actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran
exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuacin, le imponan normativa-
mente averiguar el origen de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su
procedencia no estuviere claramente establecida. En definitiva, la imprudencia recae
no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza
delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la
procedencia delictiva de los bienes, acte sobre ellos, adoptando una conducta de las
que describe el tipo y causando as objetivamente la ocultacin de la procedencia de
tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de
que aqullos procedan. Se aprecia as su concurrencia en quien, atendida la relacin de
parentesco que le una al que le suministr el dinero, hubo de conocer los antecedentes
penales de este ltimo, siendo datos que evidencian tal conducta las razones que expuso
a las entidades bancarias sobre la procedencia del dinero, la importante cuanta de los
ingresos y la dispersin de esos ingresos en entidades y cuentas diferentes: estaba en
condiciones de haber alcanzado un conocimiento ms concreto si hubiera observado
las ms elementales cautelas que le eran exigibles, especialmente en quien, adems,
tena buenos conocimientos econmicos, causando con su conducta la ocultacin de
la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores
del delito de que aquellos procedan.
La Sala 2 niega que se trate de un delito especial que slo pueden cometer quienes
incumplan las obligaciones que les sean exigibles legal o reglamentariamente en con-
sideracin al desempeo de determinadas actividades con carcter profesional o fun-
cionarial y, en concreto, los sujetos obligados a los que se refiere la Ley (entidades de
crdito, aseguradoras, sociedades y agencias de valores, instituciones de inversin co-
lectiva, sociedades gestoras de las anteriores y de fondos de pensiones, sociedades ges-
toras de cartera y emisoras de tarjetas de crdito, y personas fsicas o jurdicas que
ejerzan determinadas actividades profesionales o empresariales particularmente sus-
ceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, notarios, registradores, abo-
gados, procuradores, etc.): la abundante normativa comunitaria e interna que regula
la prevencin del blanqueo y cuyos destinatarios aparecen all concretados no limita
el mbito del art. 301.3 CP, que tipifica la modalidad imprudente sin restriccin alguna
en cuanto al sujeto activo de la conducta delictiva, aunque normalmente coincidir en
sujetos o entidades cuyas actividades guarden relacin con los movimientos de capi-
tales. Se trata, pues, de un delito comn, que puede ser cometido por cualquier ciuda-
dano, en la medida en que acte con falta del cuidado socialmente exigible para evitar
el dao al bien jurdico protegido y, por tanto, todos los ciudadanos tienen un deber
de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de
blanqueo (STS 2-14/09/2005-1043/2004; STS 2-01/02/2007-1424/2006).
Se niega su aplicacin en STS 2-28/01/2010-374/2009; STS
2-30/04-2007-1608/2006; STS 2-23/11/2006-2368/2006; y STS
2-20/07/2006-572/2005, entre otras.
3. Concurso real entre el delito de receptacin y el delito precedente
Por Acuerdo-Pleno-2-18/07/2006, el TS determin: El artculo 301 CP no excluye,
en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. Para el conocimiento de estos
supuestos, la Sala Segunda se constituir siempre con un mnimo de cinco Magistra-
dos (STS 2-01/06/2009-1703/2008; STS 2-01/12/2006-1573/2005; Sobre la relacin
con el delito de narcotrfico, vd. STS 2-21/12/2005-1575/2004. Sobre la investigacin
del blanqueo procedente de drogas por el Servicio de Vigilancia Aduanera, vd. (STS
2-03/10/2006-1533/2005).
4. Comiso
Se mantiene cuando la determinacin de esta medida est en directa relacin con
la actividad que se le imputa al acusado. Evidentemente, nada tiene que ver con las
operaciones de camuflaje que realizaba el acusado en el desempeo de sus funciones
en el interior de la entidad financiera, pero la sentencia da una valor primordial a la
actividad del acusado al desplazarse al extranjero para facilitar las operaciones que
despus se consumaban a travs del sistema ideado por todos los intervinientes, esti-
mndose que los vehculos utilizados eran decisivos o, por lo menos, relevantes en
orden a la actividades que realizaba el acusado, por lo que su comiso entra dentro de
las previsiones legales (STS 2-16/06/2005-254/2004).
Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la que es objeto de
enjuiciamiento, en Acuerdo-Pleno-2-05/10/1998 la Sala acord extender el comiso
siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el
principio acusatorio. Puede acreditarse dicho origen ilcito a travs de prueba indi-
ciaria, demostrativa de que los negocios aparentemente lcitos a travs de los cuales se
obtena el dinero eran mera tapadera de la autntica actividad de blanqueo el dinero
procedente de la droga (STS 2-28/01/2010-374/2009).
Sobre comiso del dinero y dems instrumentos destinados a la comisin del delito
dentro de la organizacin, al haberse acreditado su ilcita procedencia, vd. (STS
2-08/04/2008-1696/2007), que rechaza no obstante el comiso del vehculo, por insu-
ficiente acreditacin de dicha procedencia. Sobre el destino de los bienes decomisados
al pago de la multa, vd. (STS 2-26/12/2008-10906/2008). Y sobre sustitucin del co-

miso por embargo, vd. (STS 2-20/03/2007-364/2003).
Acerca de la aplicacin de las reglas del concurso de normas, y no de delitos, entre
blanqueo de capitales y fraude fiscal, cuando el comiso decretado por los primeros
abarque los incrementos no declarados, vd. (STS 2-30/10/2008-2516/2007).
302. [653] 1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn

las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca
a una organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos, y la pena superior
en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.
2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis sea res-
ponsable una persona jurdica, se le impondrn las siguientes penas:
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7
del art. 33. [654]

302. [655] 1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las
penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a una
organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos, y la pena superior en grado
a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.
2. En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrn, adems de las penas corres-
pondientes, la de inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o
industria por tiempo de tres a seis aos, el comiso de los bienes objeto del delito y de
los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo, y po-
drn decretar, as mismo, alguna de las medidas siguientes [656]:
a) La aplicacin de cualquiera de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo.
b) La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el
tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado ntegramente el apartado 2

de este artculo para responder al sistema de sancin, bajo un catlogo cerrado de delitos
o numerus clausus, de aquella responsabilidad penal en que puedan incurrir las per-
sonas jurdicas, en el presente caso por hechos relacionados con la receptacin.
Vd. notas a los artculos 45, 129, 298 a 301, 369.1.2 y 3, 370.2 y 374 CP.
1. Concepto de organizacin
Segn el art. 282 bis.4 LECr, a los efectos sealados en el apartado 1 de este artculo,
se considerar como delincuencia organizada la asociacin de tres o mas personas para
realizar de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer
alguno o algunos de los delitos siguientes (entre los que se encuentra el blanqueo de
bienes). Seala la STS 2-04/06/2007-1931/2006 que (...) la organizacin implica todos
aquellos supuestos en los que dos o ms personas programan un proyecto, un plan o
un propsito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una
organizacin ms o menos perfecta, ms o menos permanente, incluso ha de aadirse
que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple
coordinacin entre varios partcipes para la ejecucin del hecho, tampoco, obviamente,
puede confundirse con la autora o con la participacin directa o indirecta, en los actos
delictivos. Lo nico exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan
se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, ms all de la
simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organizacin lleva con-
sigo, por su propia naturaleza una distribucin de cometidos y de tareas a desarrollar,
incluso una cierta jerarquizacin. En igual sentido (STS 2-31/10/2003-3443/2001;
STS 2-23/01/2003-955/2001).
Precisa de cierta permanencia, aunque puede valer la constituida para una opera-
cin especfica, siempre que exista un centro de decisiones, diversos niveles jerrquicos
[656] Vanse arts. 33, 39.b, 45, 56.1, 127 y 129 de la presente Ley
y posibilidad de sustitucin de unos por otros (STS 2-16/07/2001-1707/1999). El con-

cepto de organizacin supone la concertacin de esfuerzos para conseguir un fin de-
lictivo que, por su propia naturaleza, necesita de un tejido estructural que haga im-
prescindible una colaboracin ordenada y preestablecida entre varias personas (STS
2-25/02/2004-2525/2002). Basta al efecto cualquier red estructurada, cualquiera que
sea la forma de tal estructuracin, que agrupa a una pluralidad de personas, ordina-
riamente con una jerarquizacin y un reparto de papeles entre ellas y siempre que haya
alguna duracin en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos
realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque slo se haya acre-
ditado un hecho, en ste hayan quedado de manifiesto unas caractersticas que revelen
una cierta vocacin de continuidad, as las cosas todos los partcipes en el delito inte-
grados en tal estructura pertenezcan incurren en este subtipo agravado (STS
2-19/02/2002-1276/2000). En definitiva, la indeterminacin del concepto lleva a la
jurisprudencia a exigir las siguientes notas: a) Pluralidad de personas; b) Distribucin
coordinada de cometidos entre ellas; c) Estructura jerarquizada, con distribucin de
roles; d) Plan predeterminado en cuyo desarrollo se acta; e) Dotacin de medios asig-
nados al fin delictivo; y f) Estabilidad, con cierta vocacin de permanencia, aunque sus
actividades puedan tener un carcter transitorio (STS 2-31/10/2003-3443/2003; STS
2-31/10/2003-1749/2002; STS 2-25/02/2004-2525/2002; STS
2-19/01/2005-1489/2003; STS 2-02/02/2005-172/2004; STS
2-02/02/2005-764/2003). La organizacin abarca aquellos supuestos en los que dos o
ms personas programan un proyecto, un plan o un propsito para desarrollar la idea
criminal, mas no precisa la existencia de una organizacin ms o menos perfecta, ms
o menos permanente. No es de apreciar por la sola circunstancia de que exista una
simple coordinacin entre varios partcipes para la ejecucin del hecho, y tampoco
puede confundirse con la autora o con la participacin directa o indirecta, en los actos
delictivos: lo nico exigible es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta
continuidad temporal o durabilidad, ms all de la simple u ocasional consorciabilidad
para el delito, con distribucin de cometidos y de tareas a desarrollar, e incluso una
cierta jerarquizacin, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados
con la misma o similar estructura, bien porque, aunque slo se haya acreditado uno,
en ste hayan quedado de manifiesto ciertas caractersticas que revelen una cierta vo-
cacin de continuidad. Todos los partcipes en el delito, integrados en tal estructura,
incurren en este subtipo agravado (STS 2-02/03/2006-1957/2004).
Algunas sentencias aaden otros signos, como la amplitud del espacio geogrfico
en que la organizacin opere, pero tales caractersticas no siempre se dan y, en realidad,
no son imprescindibles. Lo que pretende el precepto es sancionar ms gravemente el
aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas -ms o menos formal-
mente- que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de
la duracin en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociacin
no sean en exclusiva los de difusin de la droga, confluyendo con otros; en cualquier
caso, el mbito subjetivo de la agravacin se limita por el Legislador, de forma expresa,
a los pertenecientes o integrantes de la organizacin, y no a los meros colaboradores
ocasionales (STS 2-29/05/2006-232/2005). Lo nico realmente exigible para la exis-
tencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta conti-
nuidad temporal o durabilidad, ms all de la simple u ocasional consorciabilidad para
el delito. El concepto de organizacin supone, por consiguiente, la concertacin de
esfuerzos para conseguir un fin delictivo que, por sus caractersticas, necesita de un
tejido estructural que haga imprescindible una colaboracin ordenada y preestablecida
entre varias personas. No es precisa la adopcin de ninguna forma constitutiva o for-
malismo, resultando indiferente el nmero de personas que la integre (STS
2-28/01/2010-374/2009).
Sobre la respectiva autonoma de los delitos de trfico de drogas y blanqueo, cuando
ambas conductas se predican de la misma persona, (STS 2-06/07/2009-10706/2008),
ofrece el deslinde entre ambos delitos y diferencia los supuestos en los que el blanqueo
supondra el agotamiento del delito de trfico de drogas -en cuyo caso quedara en-
globado en ste- de aquellas otras conductas en las que se pueden diferenciar las dos
operaciones de forma independiente: se trafica y adems se blanquea el dinero, pero
procedente de otras operaciones en las que no se ha traficado, lo que dara lugar a una
situacin de concurso real, sentido en el que debe interpretarse el Acuerdo-Ple-
no-2-18/07/2006.
El hecho de existir relaciones de parentesco entre todos los acusados no slo no
impide la existencia de una organizacin, sino que incluso puede reforzarla, pero en
modo alguno puede ser esa relacin de parentesco un obstculo a la existencia de la
organizacin (STS 2-26/06/2001-579/2000). Sobre la relacin entre la organizacin
dedicada al blanqueo y la dedicada al narcotrfico, vd. asimismo (STS
2-29/06/2005-1944/2004).
Rechaza su aplicacin, por no concurrir los presupuestos vistos sobre la organiza-
cin, la STS 2-17/03/2006-254/2005. Absuelve de los delitos de blanqueo y salud p-
blica (STS 2-25/11/2009-11486/2008).
2. Condicin de jefes
Destacando su similitud con los arts. 369 y 370 CP, se aprecia su concurrencia en
STS 2-30/10/2008-2516/2007; STS 2-20/03/2007-364/2003; STS
2-20/09/2005-972/2004; STS 2-16/06/2005-254/2004, y STS 2-26/06/2001-579/2000,
entre otras.
3. Comiso
Vd. notas a los artculos 127, 301 y 374 CP.
4. Medidas accesorias
Vd. notas a los artculos 129, 298 y 370 CP.
303. Si los hechos previstos en los artculos anteriores fueran realizados por
empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico,
trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio,
se le impondr, adems de la pena correspondiente, la de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio, de tres a diez
aos. Se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de diez a veinte aos cuando
los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma [657].
A tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las perso-
nas en posesin de ttulos sanitarios, los veterinarios, los farmacuticos y sus de-
pendientes.
Vd. notas a los artculos 24, 41, 42, 45, 222, 298 a 302, y 372 CP.
Estimando el recurso interpuesto, que cont con el apoyo expreso del M. Fiscal,
critica la STS 2-19/12/2003-617/2002, que (...) no parece un elenco de profesiones
que puedan estar ordinariamente dedicadas a cometer un delito de blanqueo de capi-
tales, dentro del ejercicio de su profesin u oficio, como reclama expresamente el pre-
cepto analizado. En segundo lugar, que (...) el principio de taxatividad que requiere
la interpretacin de la norma penal, proscribiendo toda interpretacin extensiva "in
malam partem", impide subsumir la profesin de Abogado en tal enumeracin, pues
los hechos se produjeron en una especie de intermediacin mediante comisin; al no
estar incluida la profesin de Abogado en el listado de posibles inhabilitaciones, y no
haberse cometido los hechos como Abogado en ejercicio (defensa de derechos e inte-
reses ajenos). Por tal razn, se deja sin efecto la pena de inhabilitacin especial para
el ejercicio de la profesin de Abogado acordada respecto de uno de los implicados.

previstos en los arts. 301 a 303 se castigar, respectivamente, con la pena inferior
en uno o dos grados.
Vd. notas a los artculos 17, 18, 301 a 303, y 373 CP.

Sobre conspiracin para el delito, vd. STS 2-25/04/2007-2334/2005. Acerca de la

distincin entre conspiracin y proposicin en los delitos de blanqueo y salud pblica,
vd. (STS 2-07/05/2007-11241/2006).
TTULO XIV
De los delitos contra Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social [658]
305. 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica estatal,

autonmica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que
se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obte-
niendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma
forma, siempre que la cuanta de la cuota defraudada, el importe no ingresado de
las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales inde-
bidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, ser castigado
con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada
cuanta. [659]
Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior
cuando la defraudacin se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias si-
guientes:
a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta
la identidad del verdadero obligado tributario.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al im-
porte de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o
puede afectar a una pluralidad de obligados tributarios.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres
a seis aos. [660]
2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, si
se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, peridicos o de
[658] Vase art. 31.1 CE

declaracin peridica, se estar a lo defraudado en cada perodo impositivo o de

declaracin, y si stos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se
referir al ao natural. En los dems supuestos, la cuanta se entender referida a
cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible
de liquidacin.
3. Las mismas penas se impondrn cuando las conductas descritas en el apartado
1 de este artculo se cometan contra la Hacienda de la Comunidad Europea, siempre
que la cuanta defraudada excediera de 50.000 euros. [661]
4. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin tri-
butaria, en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero de este
artculo, antes de que se le haya notificado por la Administracin tributaria la ini-
ciacin de actuaciones de comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas
tributarias objeto de regularizacin, o en el caso de que tales actuaciones no se
hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el
representante procesal de la Administracin autonmica, foral o local de que se
trate interponga querella o denuncia contra aqul dirigida, o cuando el Ministerio
Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conoci-
miento formal de la iniciacin de diligencias.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior al-
canzar igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras
falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda tributaria
objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la
regularizacin de su situacin tributaria [662].
5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artculo, para la
ejecucin de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprender el importe
de la deuda tributaria que la Administracin Tributaria no haya podido liquidar
por prescripcin u otra causa legal en los trminos previstos en la Ley General Tri-
butaria, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarn el
auxilio de los servicios de la Administracin Tributaria que las exigir por el pro-
cedimiento administrativo de apremio en los trminos establecidos en la citada
Ley. [663]
[662] Vase art. 26.2 LGT

305. 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica estatal,
autonmica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se
hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo
indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma,
siempre que la cuanta de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las reten-
ciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente
obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros, ser castigado con la pena de prisin
de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.
Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior cuando
la defraudacin se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la
identidad del verdadero obligado tributario.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al importe
de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o puede
afectar a una pluralidad de obligados tributarios.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posi-
bilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los bene-
ficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis
aos. [664]
2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, si se
trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, peridicos o de decla-
racin peridica, se estar a lo defraudado en cada perodo impositivo o de declaracin,
y si stos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referir al ao
natural. En los dems supuestos, la cuanta se entender referida a cada uno de los
distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidacin.
3. Las mismas penas se impondrn cuando las conductas descritas en el apartado
1 de este artculo se cometan contra la Hacienda de la Comunidad Europea, siempre
que la cuanta defraudada excediera de 50.000 euros. [665]
4. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin tributaria,
en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artculo, antes
de que se le haya notificado por la Administracin tributaria la iniciacin de actuacio-
nes de comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias objeto de

regularizacin, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes
de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la
Administracin autonmica, foral o local de que se trate interponga querella o denun-
cia contra aqul dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen
actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar
igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades
instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regu-
larizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de
su situacin tributaria [666].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, mantiene inalterados los apartados 2, 3 y

4 de este precepto, modificando en cambio el apartado 1 en lo atinente a la pena pri-
vativa de libertad aplicable, cuyo lmite mximo asciende de cuatro a cinco aos de
prisin. Se aade, asimismo, un nuevo apartado 5, que introduce diversas pautas di-
rigidas a hacer ms efectivas tanto la ejecucin de la pena de multa como la recaudacin
de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido el penado, habilitando expresa-
mente a tal fin ciertos mecanismos de auxilio judicial.
Vd. notas a los arts. 11, 28, 31, 390 y ss, 627 y 628 CP.
1. Naturaleza. Responsabilidad civil
Se trata de un delito de resultado y naturaleza patrimonial, cuyo bien jurdico pro-
tegido es el patrimonio de la Hacienda Pblica en su manifestacin relativa a la recau-
dacin tributaria. La conducta tpica, por accin u omisin, exige eludir el pago de
tributos, entre otros supuestos, siempre que la cuanta de la cuota defraudada exceda
de las cifras sealadas, actualizadas progresivamente. Dicho resultado se erige en ele-
mento objetivo del tipo que, como tal, habr de ser fijado por la jurisdiccin penal en
el juicio correspondiente, pues la deuda tributaria resultante del expediente adminis-
trativo no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable,
inmune a la contradiccin procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que
determina su cuanta, pasando slo entonces en autoridad de cosa juzgada, sin posi-
bilidad de revisin administrativa ulterior, habida cuenta el principio de preferencia
[666] Vase art. 26.2 LGT

de la jurisdiccin penal (art. 44 LOPJ). Forzosamente ha de entenderse comprendida

en la responsabilidad civil aneja al delito la indemnizacin correspondiente al quan-
tum del perjuicio causado a la Hacienda Pblica, cuya integridad constituye el bien
jurdico tutelado por el art. 305 CP (STS 2-18/12/2000-4538/1998; STS
2-30/05/2003-3692/2001; STS 2-10/07/2006-1741/2004). La subsistencia de la res-
ponsabilidad civil derivada del delito no estar asociada mecnicamente a lo que resulte
de la aplicacin de otras ramas del ordenamiento, como es claramente advertible en
materia de delitos de carcter patrimonial (STS 2-30/05/2003-3692/2001; STS
2-15/07/2002-2313/2000). La sentencia que recaiga constituir ttulo de ejecucin
nico para hacer efectiva la deuda tributaria. Y, aunque la cuanta de la deuda tributaria
y de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito, deba ser fijada dentro del
proceso penal, no correspondiendo efectuarlo a la Administracin Tributaria, ello no
significa que deban excluirse de las responsabilidades civiles los intereses devengados
desde la fecha en que debi ser efectuado el pago del tributo: en la doctrina se ha
destacado que esta responsabilidad civil comprender -ahora por mandato legal- los
intereses de demora, aunque tal mandato resultara innecesario, habida cuenta de que
tales intereses podan hallar perfecto cobijo jurdico en el concepto resarcitorio con-
tenido -como perjuicios materiales- en el art. 110.3 CP. Si, de acuerdo con el art. 36
LGP, las cantidades adeudadas a la Hacienda Pblica devengarn inters de demora
desde el da siguiente al de su vencimiento, y este inters tiene que ser el legal del dinero
vigente el da en que venza el plazo sealado, es indiscutible que dicho inters, deven-
gado y no pagado, debe estimarse comprendido entre los perjuicios materiales deri-
vados del delito y, en consecuencia, ser objeto de indemnizacin por parte de la persona
que sea condenada como responsable de un delito que consiste precisamente en eludir
el pago de tributos adeudados a la Hacienda Pblica (STS 2-26/12/2001-871/2000),
acorde con el sector doctrinal que considera anmala la transposicin del concepto
non bis in idem a un instituto de naturaleza jurdico privada como es la responsa-
bilidad civil, sobre la que tambin se pronuncia el Juez penal, y partiendo de la falta de
reconocimiento de carcter sancionador a los intereses de demora. La responsabilidad
civil ex delicto abarca tambin los daos y perjuicios causados por la ejecucin del
delito (STS 2-30/04/2003-3435/2001): el inters a cuyo pago debe ser condenado el
acusado es el legal del dinero no ingresado desde el da que concluy el plazo de de-
claracin del impuesto, pues se es el perjuicio adicional causado a la Administracin
por la ejecucin del delito, al ser el rendimiento de dicha suma lo que perdi la Admi-
nistracin a causa del delito cometido (STS 2-02/06/2005-347/2003). El plus que
representa el inters de demora con respecto al inters legal del dinero tiene un carcter
sancionatorio, siendo claro que, por exigencias del principio non bis in idem, una
sancin administrativa no puede superponerse, por el mismo hecho, a la sancin penal
impuesta por el orden jurisdiccional competente.
Aunque el delito fiscal -y concretamente, el de elusin del pago de tributos- tiene

cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico
a los que es aplicable indiscutiblemente la figura del delito continuado en caso de con-
curso real, la definicin legal del tipo que nos ocupa, as como la diversidad de los
deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisin, condicionados cada uno de
ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e, incluso,
por plazos de declaracin y calendarios diversos, dan al delito fiscal una estructura
especfica difcilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por
el TS, que castiga por separado los diferentes delitos fiscales cometidos en cada caso
(STS 2-21/12/1999-1174/1998; STS 2-28/03/2001-4234/1998): cuando el art. 305 CP
describe la accin como la elusin del pago de tributos se refiere a infracciones parti-
culares que slo pueden ser infracciones de deberes especficos propios de cada tributo,
de suerte que si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a dis-
tintas especies de tributos, se cometern por regla varios hechos independientes, in-
cluso cuando las declaraciones estn referidas al mismo ejercicio fiscal (STS
2-10/10/2001-4569/1999). Si la singularidad de cada impuesto es un obstculo para
que la elusin de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza,
la redaccin del art. 305.2 CP lo es tambin para que el impago del impuesto corres-
pondiente a un perodo impositivo o declaracin pierda su condicin de delito inde-
pendiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto
correspondiente a otro perodo (STS 2-09/03/1993-2593/1990): a los efectos de de-
terminar la cuanta defraudada a la Hacienda Pblica, se estar a lo defraudado en cada
perodo impositivo o de declaracin si se trata de tributos, retenciones, ingresos a
cuenta o devoluciones peridicos o de declaracin peridica, de lo que se deduce que
si las defraudaciones cometidas en distintos perodos y referidas al mismo impuesto
no pueden sumarse para que la cuanta total de las mismas convierta en delito lo que
de otra forma sera una pluralidad de infracciones administrativas, no lo puedan tam-
poco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos perodos para que
la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado (STS
2-26/12/2001-871/2000).
2. Retroactividad de la Ley Penal ms favorable en los delitos contra la Hacienda Pblica
Segn Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 25/10/2005, es aplicable el principio de
retroactividad de la Ley penal ms favorable a los delitos contra la Hacienda Pblica,
en relacin con la elevacin de la cuanta defraudada (STS 2-21/04/2006-45/2005;
STS 2-26/10/2005-1209/2003).
Sobre la retroactividad de normas extrapenales complementarias y la libre circu-
lacin de mercancas en el mbito de la Unin Europea, vd. (STS
2-17/09/2008-451/2007).
En similares trminos, vd. (STS 2-10/07/2006-1741/2004).
3. Determinacin del incremento patrimonial a integrar en la base imponible del delito

La Sala 2 considera que se trata de una cuestin jurdica, y no fctica: (...) Las
consideraciones que llevan a fijar cul sea el importe del "incremento de valor" a con-
siderar fiscalmente no es ya una cuestin de hecho, sino de valoracin jurdica (...). Por
la misma razn, dicha conclusin no viene determinada por el informe del inspector
fiscal, sino que es de la exclusiva responsabilidad del Tribunal en su labor de calificacin
de los hechos. Por eso, la alusin a prueba nica invlida que se hace en el motivo, en
referencia al informe del inspector fiscal, es inadmisible, sin necesidad de recordar la
doctrina jurisprudencial sobre habilidad y validez de los informes de dichos funcio-
narios para, incluso, fijar los hechos tpicos del delito fiscal (STS
2-18/09/2009-891/2009), en un supuesto de fraude del impuesto de sociedades; en
similar sentido, (STS 2-12/02/2009-308/2008, y STS 2-26/05/2004-3017/2002). No
puede confundirse la determinacin de la deuda tributaria mediante la oportuna li-
quidacin (acto administrativo tributario sometido al correspondiente rgimen como
tal) con una prueba pericial practicada por funcionarios pblicos en el seno de un
proceso penal, sujeta a sus reglas propias, sometida al oportuno debate contradictorio
entre las partes y a la posterior valoracin por el Tribunal, que puede asumir sus con-
clusiones o no hacerlo en funcin del resto de pruebas disponibles (STS
2-30/10/2001-1184/2001, y las en ella citadas). Establecer qu son incrementos no
justificados de patrimonio los bienes y derechos que no se corresponden con la renta
o patrimonio declarados no es una presuncin, sino una descripcin normativa: los
incrementos no justificados de patrimonio constituyen, pues, el hecho cierto, base o
indicio. Probado ese indicio, el Legislador libera a la Administracin de demostrar que
efectivamente, en ese tiempo, se han obtenido rentas gravables que no se han declarado
a Hacienda. Para la correcta virtualidad de la prueba indiciaria no es suficiente con un
solo indicio, sino que la regla inferencial tiene que extraerse de varios indicios que
racionalmente lleven al Tribunal a obtener como conclusin el hecho consecuencia o
hecho presunto (STS 2-16/05/2002-4208/2000). El Tribunal de instancia debe esta-
blecer en los fundamentos jurdicos: a) Los fundamentos de la prueba de los aspectos
constitutivos del hecho imponible; b) La subsuncin del hecho probado bajo el tipo
penal; y c) Los fundamentos de la autora de los acusados, teniendo en cuenta que el
delito fiscal no es un delito de propia mano, sino un delito especial, pues slo el sujeto
fiscalmente responsable puede ser autor del mismo y, si es el caso, el representante que
haya realizado la accin en nombre del obligado. En materia de prueba, vd. asimismo
(STS 2-29/05/2009-1842/2008).
En el caso de las leyes penales en blanco, como es el supuesto del delito fiscal del
art. 305.3 CP, es necesario que el Tribunal haya determinado en los hechos los que
seran relevantes para la comprobacin de la elusin del pago de un tributo (nacional
o comunitario). La relevancia de los hechos, al tratarse de una ley penal en blanco que
slo establece la infraccin de una disposicin fiscal, se deriva de la norma que establece
el hecho imponible. Por lo tanto, es preciso poner en claro cul es el hecho imponible,
pues es el objeto del proceso. La accin tpica no es slo la realizacin de un hecho
carente de connotaciones normativas, sino una accin que vulnera una norma (fiscal)
extrapenal. La determinacin de los hechos que configuran la infraccin de la norma
fiscal debe tener reflejo claro en el hecho probado, para lo cual es preciso que all se
hagan constar no solamente los aspectos fcticos del hecho imponible, sino tambin
los normativos, que se refieren a las normas fiscales infringidas (STS
2-15/12/2006-779/2005).
4. Caracteres
El delito fiscal se integra por dos elementos: a) Un quebrantamiento del deber ju-
rdicamente exigible de declarar los ingresos, deber fiscal que tiene su reflejo en el art.
31 CE; y b) Que esa omisin del deber lo sea con intencin de ocultar a la Adminis-
tracin Fiscal sus ingresos, y por tanto, como delito intencional doloso, requiere el
deseo de no tributar. A ello se puede aadir un tercer elemento relativo a que, como
tipo penal en blanco, requiere su complemento con la correspondiente Ley fiscal (STS
2-01/02/2006-1087/2004; STS 2-20/01/2006-1907/2003). Para que se produzca la
conducta tpica no basta el mero impago de las cuotas: la defraudacin tributaria re-
quiere adems un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompaado
de una maniobra mendaz podr constituir una infraccin tributaria, pero no un delito.
As pues, la responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultacin de
las bases tributarias (STS 2-26/11/2008-496/2008). La introduccin abierta de gastos
reales como deducibles que luego no son tales, no implica engao ni supone, por tanto,
conducta defraudatoria (STS 2-20/06/2006-473/2005).
Aunque el art. 305 CP se refiere al que por accin u omisin defraude a la Ha-
cienda, el delito fiscal, al menos en la modalidad de elusin del pago de tributos, se
configura como un delito de infraccin del deber de contribuir al sostenimiento de los
gastos pblicos mediante el pago de tributos, conducta esencialmente omisiva. Se con-
figura como un delito especial propio, de naturaleza patrimonial y de resultado, siendo
el bien jurdico protegido el patrimonio de la Hacienda Pblica en su manifestacin
relativa a la recaudacin tributaria (STS 2-18/12/2000-4538/1998).
La aplicacin de las reglas de la actuacin en nombre de otro requiere que el agente
no cualificado haya actuado representando a otro, es decir, realizado la accin que
prev la materia de la prohibicin del tipo del delito especial correspondiente. En el
caso del delito fiscal, es preciso comprobar que el representante del sujeto tributaria-
mente obligado ha infringido la ley fiscal que completa el tipo penal en blanco: el agente
debe haber infringido el deber fiscal eludiendo el pago de tributos correspondientes a
su representada. Para ello es necesario saber cules son los hechos imponibles por los
que el representante ha defraudado, dejando de tributar. Tales hechos imponibles estn
definidos en las leyes fiscales que en cada caso completen el tipo penal del delito fiscal.
Consecuentemente, en una primera fase, la afirmacin de tipicidad slo es tcnica-
mente posible si se comprueba qu hechos atribuidos al acusado son subsumibles bajo
el concepto de hecho imponible establecido en la ley fiscal. En una segunda fase es
necesario acreditar la omisin de tributar la deuda fiscal resultante (STS
2-12/02/2009-308/2008). Es preciso comprobar que el representante del sujeto tribu-
tariamente obligado ha infringido la Ley fiscal que completa el tipo penal en blanco.
Dicho con otras palabras: el agente debe haber infringido el deber fiscal eludiendo el
pago de tributos correspondientes a su representada. Para ello es necesario saber cules
son los hechos imponibles por los que el representante ha defraudado, dejando de
tributar. Tales hechos imponibles estn definidos en las leyes fiscales que en cada caso
completen el tipo penal del delito fiscal. En el caso del IVA, la Ley 37/1992 define
expresamente el hecho imponible en el art. 4. Estos son los que determinan la base
imponible del impuesto. Consecuentemente, en una primera fase, la afirmacin de la
tipicidad slo es tcnicamente posible si se comprueba qu hechos atribuidos al acusado
son subsumibles bajo el concepto de hecho imponible establecido en la Ley fiscal. En
una segunda fase es necesario acreditar la omisin de tributar la deuda fiscal resultante
(STS 2-12/02/2009-308/2008).
5. Consumacin
La actuacin fraudulenta realizada por el recurrente con ocasin de la venta de las
acciones, desviando una parte sustancial de los beneficios percibidos mediante la uti-
lizacin de una persona interpuesta y una ficticia doble-venta, no constituye actos
preparatorios, sino actos de ejecucin, que dan principio a la realizacin del delito
directamente, mediante hechos exteriores. El delito se perfecciona en el momento de
la presentacin de la declaracin eludiendo los impuestos correspondientes a los be-
neficios desviados, pero su ejecucin se inicia ya cuando se realiza la accin fraudulenta,
de forma tal que predetermina el resultado al ocultar determinados ingresos que no
aparecern en los libros de la empresa y, en consecuencia, tampoco habrn de figurar
en la declaracin que se formule en su momento. En el caso, el acusado provoc con
su accin fraudulenta y, al menos, inactividad posterior la produccin del resultado ya
predeterminado por su maquinacin previa, con independencia de que presentase l
personalmente o no la declaracin impositiva en el momento consecuente. En conse-
cuencia, la responsabilidad por delito consumado no deriva de que se anticipe el mo-
mento de la consumacin delictiva al momento de realizacin de la maquinacin frau-
dulenta, sino del hecho de que dicha accin constitua ya un principio de ejecucin que
predeterminaba el resultado, salvo desistimiento o arrepentimiento activo del acusado,
que no se produjo. La deuda tributaria nace con el hecho imponible, y en ese momento
el recurrente era administrador nico de la sociedad, concurriendo en l las cualidades
precisas para la autora, inicindose por el mismo los actos ejecutivos determinantes
de la produccin del delito, cuyo resultado viene predeterminado por stos: el hecho
de que en el momento del perfeccionamiento delictivo fuese su hijo quien presentara
la declaracin tributaria, de acuerdo con su reciente nombramiento como adminis-
trador de la sociedad, no afecta a la responsabilidad del acusado en concepto de autor,
pues caso de ser su hijo conocedor y cooperador del fraude nos encontraramos ante
un delito realizado conjuntamente del que el recurrente sera coautor y, caso de no
serlo, constituira un simple instrumento, correspondiendo la responsabilidad en con-
cepto de autor al acusado recurrente (STS 2-30/04/1999-1901/1998).
6. Excusa absolutoria: regularizacin de la situacin fiscal
Vd. Circular 2/2009 de la FGE, sobre la interpretacin del trmino regularizar
en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del art. 305 y 3 del art. 307 del
CP.
La jurisprudencia viene entendiendo que regularizar supone poner en orden algo
que as queda ajustado a la regla por la que se debe regir: si una persona defrauda a la
Hacienda Pblica eludiendo el pago de un impuesto, su situacin tributaria slo queda
regularizada cuando, reconociendo la defraudacin, satisface el impuesto eludido, no
pudiendo decirse que ha regularizado su situacin por el mero hecho de que, aos
despus de realizarla, reconozca la defraudacin; a ello equivale la presentacin de la
declaracin complementaria cuando la misma ya ha sido puesta de manifiesto por la
actividad inspectora de la Administracin. Para (STS 2-30/05/2003-3692/2001), re-
gularizar necesariamente conlleva (...) un comportamiento activo del contribuyente
que supone la asuncin de una declaracin complementaria y el consiguiente pago
"recordando que" (...) el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la autodenun-
cia y la reparacin. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha
reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia
a la pena carece de fundamento, jurisprudencia que ha sido acogida en la Circular
2/2009, de la FGE, cuya conclusin 3 seala que, en las excusas absolutorias de los arts.
305.4 y 307.3 CP, la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del
delito consumado, de forma que resulte neutralizado no slo el desvalor de accin
(defraudacin), sino tambin el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado
a la Hacienda Pblica o a las arcas de la Seguridad Social). Ello hace exigible una con-
ducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligacin contributiva, que incluye la
autodenuncia (a travs del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las
causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de
la defraudacin, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que
el Legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito prin-
cipal y sus instrumentales (STS 2-29/05/2009-1842/2008; STS
2-01/02/2006-1087/2004).
La Sala 2 recuerda que para la exaccin de responsabilidad penal el CP slo interesa

que (...) la regularizacin de la situacin tributaria se lleve a cabo antes de que (al
contribuyente) se le haya notificado por la Administracin Tributaria la iniciacin de
actuaciones de comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias
objeto de regularizacin (STS 2-29/09/2009-635/2008). Se destaca a tal fin que no se
exige ninguna motivacin o nimo especial en el que regulariza su situacin tributaria,
como tampoco se exige para la estimacin de la atenuante genrica de reparacin del
dao del art. 21.5 CP, habiendo actuado el Legislador en ambos casos con un mismo
criterio de poltica criminal, al tiempo que ha condicionado el efecto exoneratorio de
la regularizacin exclusivamente a que se lleve a cabo antes de la notificacin oficial de
las correspondientes actuaciones de comprobacin, o bien de que el Ministerio Fiscal
o el Abogado del Estado hayan interpuesto contra l querella o denuncia por este delito.
En definitiva, la exencin debe alcanzar a todo el que regularice su situacin respecto
de cualquier deuda tributaria antes de que se lleve a cabo alguna de las anteriores
actuaciones vinculadas a la concreta deuda de que se trate.
Rechaza su aplicacin la (STS 2-26/12/2001-871/2000).
7. Delito fiscal y blanqueo de capitales: concurso de normas
Para la aplicacin del concurso de normas (art. 8 CP), en el que la sancin penal
por el delito fuente directa de los ingresos absorbe el delito fiscal, que se considera
consumido en aqul, es necesario que concurran tres requisitos: A) Que los ingresos
que generen el delito fiscal procedan de modo directo e inmediato del delito anterior:
cuando no suceda as y nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o
que slo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del delito
han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe apreciar el concurso
normativo (STS 2-21/12/1999-1174/1998, caso Roldn). B) Que el delito inicial sea
efectivamente objeto de condena: cuando no suceda as -por prescripcin, insuficiencia
probatoria u otras causas- debe mantenerse la sancin por delito fiscal, dado que el
desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente (STS
2-28/03/2001-4234/1998, con cita de la STS 649/1996, de 7 de julio, caso Ncora, en
la que se mantiene la condena por delito fiscal respecto de ingresos supuestamente
derivados de receptacin); en consecuencia, los delitos fiscales deducidos de incre-
mentos patrimoniales que podran tener origen delictivo deben ser objeto de investi-
gacin y acusacin como delito contra la Hacienda Pblica, pues slo si el delito del
que proceden los ingresos es finalmente objeto de condena podr absorber las infrac-
ciones fiscales, pero si no lo es, por cualquier causa, los delitos fiscales debern ser
autnomamente sancionados: la procedencia ilcita de los bienes no puede constituirse
en un beneficio o privilegio para el defraudador. C) Que la condena penal del delito-
fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su
devolucin como responsabilidad civil (STS 2-30/10/2008-2516/2007), que rechaza la
aplicacin al caso de la ms reciente y matizada doctrina jurisprudencial acerca de

concurso de normas, y no de delitos, entre los supuestos de blanqueo de capitales y
fraude fiscal, cuando el comiso decretado por los primeros abarque los incrementos
no declarados.).
8. Perseguibilidad, prescripcin y cosa juzgada
En materia de prescripcin, la cuestin planteada dista mucho de ser pacfica en la
doctrina cientfica, habindose decantado algunas posiciones doctrinales por mantener
que, a partir de 01/01/1999, el plazo de prescripcin del delito contra la Hacienda
Pblica se sita en los cuatro aos que marca la Ley 1/1998, quedando derogado tci-
tamente en esta materia el art. 131 CP: para ello se ha alegado el principio de unidad
del ordenamiento jurdico y la desaparicin de la lesividad de la conducta, por no
conculcarse el bien jurdico protegido al no subsistir la deuda tributaria como condi-
cin de punibilidad. Pero el TS se pronuncia en diferente sentido: fijando la legislacin
penal los plazos de prescripcin de los delitos, corresponde al delito examinado un
plazo de cinco aos (art. 131 CP). Nada se opone a que la ley seale a los delitos un
plazo de prescripcin de mayor duracin que el correspondiente a las infracciones
administrativas: antes al contrario, parece lo correcto que, tal como en los delitos el
plazo de prescripcin se fija en atencin a la gravedad, entre delito e infraccin admi-
nistrativa se mantenga ese mismo criterio, con sus evidentes consecuencias. La inci-
dencia que la Ley 1/1998, de 26 de febrero, en cuanto reduce el plazo de prescripcin
de las facultades y acciones de la Administracin en materia tributaria, ha podido tener
en la prescripcin del delito fiscal es cuestin ya resuelta por el TS (STS
2-06/11/2000-3286/1998): la aplicacin retroactiva de un plazo de prescripcin ms
corto habra de aplicarse de oficio como norma ms favorable, pero ha de estimarse
que dicha norma no modifica el plazo de prescripcin del delito fiscal. Tampoco cabe
estimar que la extincin de la obligacin tributaria por prescripcin pudiese determinar
la atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, pues la tipicidad es un concepto que
viene referido al momento en que se realiz la accin u omisin tpica, y en dicho
momento no cabe duda alguna de la concurrencia de la deuda tributaria y de su elusin
en forma tpica, por lo que se consum la actuacin delictiva sin que pueda incidir en
la tipicidad, ya realizada, una eventual extincin posterior de la deuda tributaria (STS
2-06/11/2000-3286/1998). Del mismo modo, no cabra considerar aplicable analgi-
camente la excusa absolutoria de regularizacin tributaria, pues la aplicacin de una
norma por analoga requiere que concurra identidad de razn (art. 4.1 CC), y es claro
que las razones de utilidad que subyacen en la excusa absolutoria de regularizacin
tributaria (favorecimiento o promocin del pago voluntario) no concurren cuando la
extincin del crdito tributario se produce por causas ajenas al contribuyente. En suma,
el plazo legalmente previsto para la prescripcin de esta clase de delito contra la Ha-
cienda Pblica es indudablemente el de cinco aos (STS 2-26/07/1999-2491/1998; STS
2-30/05/2003-3692/2001; STS 2-10/10/2001-4569/1999; STS

2-30/10/2001-1184/2001; STS 2-15/07/2002-2313/2000; STS
2-02/06/2005-347/2003).
La (STS 2-30/05/2003-3692/2001), establece sobre la misma cuestin que: 1) La
norma penal reguladora del delito fiscal no contiene en la actualidad presupuesto de
procedibilidad alguno de carcter administrativo-tributario, como suceda con ante-
rioridad a la reforma de 1985, y no procede rehabilitar esta especie de prejudicialidad
administrativa por va jurisprudencial cuando ha sido suprimida por el propio Legis-
lador. 2) La liquidacin no es competencia de la Administracin Tributaria en los casos
de delito fiscal (art. 77.6 LGT: En los supuestos en que la Administracin Tributaria
estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda
Pblica, pasar el tanto de culpa a la jurisdiccin competente y se abstendr de seguir
el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia fir-
me). En consecuencia, la liquidacin no se realiza aqu por la Administracin Tribu-
taria, sino por el propio Tribunal penal, por lo que carece de sentido exigir como pre-
supuesto procesal para la persecucin penal de un delito fiscal que la Administracin
Tributaria haya practicado la liquidacin de la deuda en el plazo de cuatro aos. 3)
Considerar la liquidacin provisional del impuesto como un presupuesto de procedi-
bilidad para la iniciacin de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia
del plazo, una interpretacin contra legem del art. 77.6 LGT, que nicamente exige
que la Administracin Tributaria estime que una determinada infraccin pudiera ser
constituya de un delito contra la Hacienda Pblica para deducir el tanto de culpa, no
exigiendo por tanto la liquidacin provisional. 4) Esta tesis se encuentra tambin en
contradiccin con lo establecido por el Legislador en el art. 305 CP, pues no puede
calificarse de condicin objetiva de procedibilidad para la persecucin del delito fiscal
que la Administracin Tributaria haya liquidado, aunque fuese provisionalmente, la
deuda fiscal, cuando de modo expreso se prev en el prrafo cuarto del precepto que
el Ministerio Pblico o a la Abogaca del Estado puedan formular querella o denuncia
por delito fiscal, incluso cuando no se hubiese producido actuacin de comprobacin
alguna por parte de la Administracin tendente a la determinacin de la deuda tribu-
taria. 5) Por ltimo, ese supuesto requisito de procedibilidad administrativo tributario
no hara ms que generar nuevas discordancias entre la prescripcin administrativa y
la penal, que son distintas, pues no toma en consideracin las causas de interrupcin
de los plazos administrativos de prescripcin prevenidas en el art. 66.1 LGT (STS
2-30/05/2003-3692/2001).
Sobre ausencia de retencin de cantidades a cuenta de la Hacienda Pblica, vd.
nota al artculo 307 CP, inciso 3.
En relacin con los delitos contra la Hacienda en el mbito militar, vd. arts. 189 a
197 CPM. Sobre aplicacin de la legislacin ms beneficiosa, vd. (STS
2-30/04/1999-1901/1998). Sobre concreta motivacin de la individualizacin de la
pena, lo que incluye el quantum de multa, vd. (STS 2-08/04/2005-1459/2003).
En la (STS 2-04/11/2008-1639/2007), se establecen nuevas condenas en algunos
de los ilcitos enjuiciados (cohecho, falsedad y delito fiscal), relacionados con el cobro
de comisiones en la adjudicacin de contratos correspondientes a infraestructuras del
Estado. Absuelven por este ilcito, entre otras, la (STS 2-19/10/2006-2162/2005), y
(STS 2-04/11/2008-1639/2007), por no alcanzarse el quantum de defraudacin ne-
cesario para la existencia del tipo. Confirman la condena (STS 2-17/09/2003-825/
2002), y (STS 2-17/06/2005-2109/2003), entre otras.
306. [667] El que por accin u omisin defraude a los presupuestos generales
de la Unin Europea u otros administrados por sta, en cuanta superior a cincuenta
mil euros, eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar, o dando a los
fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados,
ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo
de la citada cuanta.

306. [668] El que por accin u omisin defraude a los presupuestos generales de
la Comunidad Europea u otros administrados por sta, en cuanta superior a 50.000
euros, eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar, o dando a los fondos
obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados, ser castigado
con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada
cuanta [669].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado ligeramente la redaccin de

este precepto para sustituir la antigua referencia a la Comunidad Europea por la
actual de Unin Europea. Se vara, asimismo, el lmite mximo de la pena privativa

de libertad, que asciende de cuatro a cinco aos de prisin.
Vd. notas a los artculos 11, 305, 307 a 310, 627 y 628 CP. Vd. Decisin de la
Comisin de las Comunidades Europeas de 28 de abril de 1999, por la que se crea la
Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF).
307. 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo

el pago de las cuotas de sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo in-
debidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cual-
quier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuanta de las cuotas
defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte
mil euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto
al sxtuplo de la citada cuanta. [670]
Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior
cuando la defraudacin se cometa concurriendo alguna de las circunstancias si-
guientes:
a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta
la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al im-
porte de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o
pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social. [671]
2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, se
estar a lo defraudado en cada liquidacin, devolucin o deduccin, refirindose al
ao natural el importe de lo defraudado cuando aqullas correspondan a un perodo
inferior a doce meses.
3. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin ante
la Seguridad Social, en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero
de este artculo, antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones ins-
pectoras dirigidas a la determinacin de dichas deudas o, en caso de que tales ac-
tuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado

de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul dirigida.
canzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentares que,
exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera
haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin. [672]

307. 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el
pago de las cuotas de sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo indebi-
damente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier con-
cepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas
o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros ser castigado
con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada
cuanta.
Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior cuando
la defraudacin se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la
identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al importe
de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda
afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social. [673]
2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, se
estar a lo defraudado en cada liquidacin, devolucin o deduccin, refirindose al ao
natural el importe de lo defraudado cuando aqullas correspondan a un perodo infe-
rior a doce meses.
3. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin ante la
Seguridad Social, en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero de este
artculo, antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras
dirigidas a la determinacin de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se
hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida.
igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentares que, exclusiva-
[672] Vase art. 72.5 LGT; y disposicin final 5 de la presente Ley

mente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido

con carcter previo a la regularizacin de su situacin. [674]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado este precepto nicamente

en cuanto al lmite mximo de la pena privativa de libertad, que asciende de cuatro a
cinco aos de prisin, mantenindose invariable la definicin de la conducta tpica.
ble, con dicha nica salvedad.
Vd. notas a los artculos 11, 305, 627 y 628 CP.
1. Naturaleza
De acuerdo con (STS 2-27/10/2009-548/2009), el precepto sanciona, entre otras
conductas, (...) al que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo
el pago de las cuotas de sta y conceptos de recaudacin conjunta. La conducta tpica,
pues, consiste en defraudar eludiendo el pago. La STS 2-19/11/2004-1407/2003, en
relacin con el empleo del trmino eludir, luego de sealar que equivale a esquivar
el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a travs
de una declaracin falsa (accin) o tambin por no hacer la declaracin debida (omi-
sin), afirma que (...) ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha
de hacerse algo ms que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda co-
meterse (por accin u omisin), al menos alguna maniobra de ocultacin que pudiera
perjudicar la labor de inspeccin de los servicios de la Seguridad Social, relacionando
los trminos empleados con el paralelo delito fiscal del art. 305 CP. Aparentemente en
sentido diferente, de la STS 523/2006, de 19 de mayo (rec. 411/2005), podra deducirse
que sera bastante la mera omisin del pago: (...) cuando la Ley define la conducta
tpica hace referencia tanto a la accin como a la omisin. Por lo tanto, esta equivalencia
de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisin es suficiente, pues
si se exigiera que la omisin fuese acompaada de una "maniobra de elusin o defrau-
dacin", que slo puede ser, por definicin, activa, la referencia a la omisin sera
superflua. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 CP consiste
en la infraccin de un deber que incumbe al agente de la retencin y que tal infraccin
se configura mediante la retencin indebida de sumas que debera haber ingresado.
Sin embargo, ello no quiere decir que cuando se ha comunicado la existencia de la
deuda sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisin a la que se refiere
no puede vincularse slo con el pago, sino necesariamente con la declaracin previa,
[674] Vase art. 72.5 LGT; y disposicin final 5 de la presente Ley

a la que el sujeto viene obligado. La descripcin tpica no se limita a establecer como

elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida (es decir, el incum-
plimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada
cantidad), sino que exige que se haga adems defraudando: la accin tpica no es no
pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. En cualquier caso, la precisin
del concepto defraudar eludiendo debe superar la situacin creada por quien co-
munica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean
cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisin, en conse-
cuencia, ser tpica porque supone una conducta en la que implcitamente se afirma
que no concurren los presupuestos fcticos que haran obligatorio el pago de las cuotas
o cantidades correspondientes. No basta con omitir el pago debido, sino que es preciso
defraudar, lo cual implica una infraccin del deber mediante una conducta de oculta-
cin de la realidad en la que aqul se basa o se origina. La posible confusin deriva
principalmente de la identificacin de maniobra mendaz o maniobra de elusin con
el engao o maniobra engaosa propia de la estafa: cuando se trata de eludir el pago
de las cuotas y conceptos de recaudacin conjunta a la Seguridad Social, el tipo objetivo
no exige un engao consistente en una maquinacin de contenido bastante para con-
seguir un acto de disposicin del engaado en su perjuicio o en el de un tercero. No es
preciso, por lo tanto, un engao de la clase del exigido en la estafa. Pero en ambos
supuestos ha de partirse de que la Ley impone al obligado una conducta o deber, con-
sistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos
de los que nace la obligacin de pago de las cuotas y, seguidamente, el deber de pagar
o de ingresar el importe pertinente: al exigir no slo la elusin del pago, sino que se
haga mediante defraudacin, no puede entenderse que se persiga penalmente a quien
no puede -temporal o definitivamente- pagar lo que corresponde o a quien simple-
mente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes
sanciones administrativas a causa del impago. Tampoco a quien, no declarando co-
rrectamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible. En definitiva, la
sancin penal est prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien, ocul-
tando la realidad, no declara correctamente o simplemente no declara y adems no
paga, impidiendo as a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando
que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurdico
pone a su disposicin para hacer efectivos el cobro de aquello que le corresponde. Segn
el DRAE, defraudar significa, en su primera acepcin, privar a alguien con abuso
de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de dere-
cho, lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones
del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen
precedidas del deber de declarar, que es el primero que se incumple, dando lugar a la
elusin del pago de la cantidad debida. La conducta tpica exige el desarrollo de accio-
nes/omisiones que provoquen la ocultacin de los hechos relevantes, tributariamente

o en relacin al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudacin conjunta a la Seguridad
Social mediante la mera omisin de la declaracin o bien mediante una declaracin
incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una
defraudacin.
2. Tipicidad
Como expone la STS 2-19/11/2004-1407/2003, nos encontramos ante un nuevo
tipo de delito, transposicin del delito fiscal a los ingresos que percibe la Seguridad
Social de lo que pagan los empresarios por cuota obrera, cuota empresarial y lo que
esta norma penal llama conceptos de recaudacin conjunta: primas por accidente de
trabajo y enfermedad profesional, aportacin al Fondo de Garanta Salarial y cuotas
para formacin profesional y desempleo, habindose elevado la cuanta de 15 millones
de pesetas a 120.000 euros. Esos conceptos de recaudacin conjunta incluyen todas las
sumas que se generen por la omisin consciente del ingreso de las cantidades generadas
por los hechos que establecen las leyes de la Seguridad Social. Carecera de fundamento
suponer que el Legislador slo ha querido establecer una proteccin meramente parcial
de un patrimonio oficial de singular significacin en la realizacin de la poltica social
del Estado. Asimismo, no sera justificable que quien incumple deberes de solidaridad
social se vea beneficiado con el uso gratuito de sumas de dinero ajeno que, de haber
obtenido mediante un prstamo, hubiera tenido que retribuir mediante pago de inte-
reses. Consecuentemente, los recargos de mora, de apremio e intereses deben ser con-
siderados como objeto de la defraudacin punible que prev el art. 307 CP, dado que
configuran tambin el dao ocasionado por el delito y, por tal razn, constituyen con-
ceptos de recaudacin conjunta, con relevancia para la determinacin del lmite que
separa los hechos punibles de los que no lo son. El delito consiste en la infraccin de
un deber que incumbe al agente de la retencin y que tal infraccin se configura me-
diante la retencin indebida de sumas que debera haber ingresado (STS
2-19/05/2006-411/2005).
El precepto describe la defraudacin a la Seguridad Social con tcnica muy similar
a la empleada en la incriminacin del delito de defraudacin tributaria del art. 305 CP.
Castiga as a quien, por accin u omisin, defrauda a la Seguridad Social mediante
alguna de las siguientes conductas: a) Eludiendo el pago de cuotas y conceptos de
recaudacin conjunta; b) Obteniendo indebidamente devoluciones; o bien c) Disfru-
tando indebidamente de deducciones por cualquier concepto. Como principales rasgos
del delito cabe destacar: 1) El tipo exige como presupuesto ineludible la existencia de
una relacin jurdica de cotizacin, a partir de la que es posible identificar a los sujetos
activo y pasivo de la conducta. Es ste, en consecuencia, un delito especial propio, ya
que slo puede ser sujeto activo el obligado al pago de las cuotas o al cumplimiento de
las obligaciones que determinan el carcter debido de las devoluciones obtenidas o de
las deducciones disfrutadas. 2) Con independencia de la modalidad de conducta en la

que se incardinen los hechos, el tipo exige que constituyan una defraudacin, lo que -
al igual que en el delito fiscal- entraara no slo la produccin de un perjuicio patri-
monial, sino la produccin a travs de un hecho defraudatorio, que puede ser -mas no
exclusivamente- el engao. El hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin
ms defraudar. No lo es no abonar las cuotas a la Seguridad Social, sin que se realice
maniobra de ocultacin que pudiera perjudicar a su labor inspectora. As, si se analiza
la conducta prevista como delito en el art. 307 CP, se utiliza el verbo eludir, equiva-
lente a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, lo cual
puede hacerse a travs de una declaracin falsa (accin) o tambin por no haber la
declaracin debida (omisin). Tambin se usa el verbo defraudar, palabra prove-
niente del latn defraudare, que a su vez procede de fraus-fraudis (engao); pero
la significacin actual no hace necesariamente referencia al engao, por lo que puede
representar una redundancia respecto de eludir o conducir al incumplimiento de un
deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en
sus derechos. En todo caso, ambos verbos parten de la idea de que ha de hacerse algo
ms que el mero no pagar para que exista el delito, al menos alguna maniobra de
ocultacin que pudiera perjudicar la labor de inspeccin de los servicios de la Seguridad
Social. Consecuentemente, el simple impago de cuotas de la Seguridad Social no es
suficiente para afirmar el delito: la exigencia de fraude reclama la presencia de una
conducta eludidora, que coloque a la Administracin en situacin de desconocimiento
de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuanta de la deuda. Como meca-
nismo paradigmtico de elusin encontramos la omisin de los actos de encuadra-
miento, esto es, no dar de alta a los trabajadores por cuenta ajena a la propia actividad
empresarial o no dar de alta a la propia actividad empresarial, desarrollndola de forma
clandestina. Pero no es la nica forma comisiva: el tipo responde a la naturaleza de los
tipos abiertos, en los que las modalidades comisivas pueden presentarse de forma di-
versa. La elusin fraudulenta del pago de las cotizaciones puede realizarse tambin an
cuando el responsable haya cumplido fielmente sus deberes de encuadramiento: ocu-
rrir cuando se oculta la deuda por cuotas y conceptos de recaudacin conjunta me-
diante la no presentacin de documentos de cotizacin, situando a la Administracin
en una posicin de desconocimiento de la deuda exigible. El nimo de defraudar resulta
evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la
liquidacin del impuesto, pero puede darse tambin en quien no declara porque, siendo
consciente del deber de hacerlo, omite una actuacin esperada por la Administracin
tributaria y la omisin es susceptible de ser tomada como expresin inveraz de que no
existe el hecho imponible (STS 2-22/05/2009-480/2009).
3. Retencin de cuotas obreras por los empresarios: impago de dichas cuotas que no supere
el marco legal del delito contra la Seguridad Social. Posible colisin con el delito de apro-
piacin indebida
Vd. Consulta 2/1996, de 19 de febrero, de la FGE sobre el impago de la cuota obrera
de la Seguridad Social: su consideracin penal.
Por (Acuerdo-Pleno-2-17/11/1997), la doctrina anterior a la tipificacin de la
defraudacin a la Seguridad Social por LO 6/1995 era que las cantidades deducidas de
la nmina del trabajador en concepto de cuota obrera pasaban a ser posedas por el
empresario a ttulo de "constitutum possessorium", con obligacin de ingresarlas en la
Seguridad Social, de forma que, si no haca el ingreso, se entenda que se apropiaba de
las cantidades no ingresadas. La defraudacin de cuotas obreras a la Seguridad Social
que no sobrepase los 15 millones de pesetas -actualmente, habr que interpretarlo como
los 120.000 euros- no est tipificada, por resultar as de los trminos del artculo 307
CP. Por tanto, la conducta es atpica en el CP de 1995 (STS 2-18/11/1997-1445/1996;
STS 2-21/11/1997-2617/1996).
Para que la conducta sea tpica no basta el mero impago de las cuotas, porque el
delito de defraudacin tributaria requiere adems un elemento de mendacidad, ya que
el simple impago no acompaado de una maniobra mendaz podr constituir una in-
fraccin tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del
impago como de la ocultacin de las bases tributarias (STS 2-26/11/2008-496/2008, y
las que en ella se citan). El tipo utiliza el concepto cuota tanto para la aportacin
obrera como para la empresarial: de este modo, ya no pueden castigarse como apro-
piacin indebida los comportamientos de retencin ilcita de cuotas obreras, que slo
tendrn relevancia penal en tanto renan las exigencias tpicas del delito del art. 307
CP (STS 2-25/04/2002-1169/2000): la conducta empresarial de dejar de ingresar las
cuotas obreras de la Seguridad Social fue calificada inicialmente como constitutiva de
delito de apropiacin indebida del art. 535 CP derogado. Mas tal criterio se cuestion
cuando la LO 6/1995 cre una figura especial, en el artculo 349 bis, que luego pasara
a constituir el art. 307 CP, por lo que actualmente dicho impago de cuotas obreras a la
Seguridad Social se integra en el tipo especfico del art 307 CP (STS
2-15/11/2007-761/2007). Igual sucede en el caso de las retenciones no ingresadas a la
Hacienda Pblica, ya que el art. 305 CP se refiere explcitamente a la defraudacin
eludiendo el pago (ingreso) de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener,
siempre que el importe no ingresado de las retenciones exceda de la cifra sealada en
el tipo (STS 2-22/05/2009-480/2009).
4. Excusa absolutoria: regularizacin de la situacin fiscal
Vd. Circular 2/2009, de la FGE, sobre interpretacin del trmino regularizar en
las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del art. 305 y 3 del art. 307 del CP.
Vd. nota al artculo 305 CP, inciso 3.

5. Perseguibilidad
Segn el TS, una cosa es que los procesos por delitos de defraudacin a la Seguridad
Social tengan su origen en la prctica en la remisin a la Autoridad judicial o Ministerio
Fiscal de actos administrativos en los que figuren aquellas liquidaciones, deducciones
o devoluciones por cuotas o conceptos de recaudacin conjunta, como constatacin
de la concurrencia del elemento objetivo requerido por el tipo penal (actos adminis-
trativos que emanarn de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social o de los propios
rganos de la Tesorera General de la Seguridad Social) y otra muy distinta que ello
constituya un presupuesto de procedibilidad, en sentido tcnico, como circunstancias
de las que depende la admisin del proceso en su totalidad o ciertas partes del mismo:
partiendo de la ntima conexin de esta infraccin con el delito fiscal o defraudacin
a la Hacienda Publica del art. 305, la doctrina rechaza la existencia del referido requisito
(vd. nota al art. 305 CP, apartado 7): no puede calificarse de condicin objetiva de
procedibilidad para la persecucin del delito contra la Seguridad Social la iniciacin
de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinacin de dichas deudas cuando de
modo expreso se prev en el art. 307.3 que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Se-
guridad Social puedan formular querella o denuncia, aun cuando no se hubiese pro-
ducido aquellas actuaciones inspectoras dirigidas a la determinacin de dichas deudas.
La doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurdica -adaptacin
de la anglosajona disregard y de la germana durchgriff- que tiene como funcin
evitar el abuso de puras frmulas jurdicas y desvelar las verdaderas situaciones en
orden a la personalidad para evitar ficciones fraudulentas, es aplicada en estos casos
bajo la idea de que no cabe alegar la separacin de patrimonios de las distintas personas
jurdicas por razn de tener personalidad jurdica cuando tal separacin es, en la rea-
lidad, una ficcin que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un con-
trato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia,
etc. o provocar el impago de lo debido a la Seguridad Social (STS
2-22/05/2009-10084/2008).
308. 1. El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Admi-

nistraciones pblicas de ms de ciento veinte mil euros falseando las condiciones
requeridas para su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido, ser casti-
gado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de su
importe.
Para la determinacin de la cantidad defraudada se estar al ao natural y deber

tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada
subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades p-
blicas. [675]
2. Las mismas penas se impondrn al que, en el desarrollo de una actividad
subvencionada con fondos de las Administraciones pblicas cuyo importe supere
los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sus-
tancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida. [676]
3. Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un perodo de tres
a seis aos.
4. Quedar exento de responsabilidad penal, en relacin con las subvenciones,
desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados primero y segundo de este
artculo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un inters anual
equivalente al inters legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde
el momento en que las percibi, antes de que se le haya notificado la iniciacin de
actuaciones de inspeccin o control en relacin con dichas subvenciones, desgra-
vaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido,
antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la
Administracin autonmica o local de que se trate interponga querella o denuncia
contra aqul dirigida.
canzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera
haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin. [677]

308. 1. El que obtenga una subvencin, desgravacin o ayuda de las Administra-
ciones pblicas de ms de 80.000 euros falseando las condiciones requeridas para su
[677] Vase disposicin final 5 de la presente Ley
concesin u ocultando las que la hubiesen impedido, ser castigado con la pena de
prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de su importe. [678]
2. Las mismas penas se impondrn al que, en el desarrollo de una actividad sub-
vencionada con fondos de las Administraciones pblicas cuyo importe supere los
80.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines
para los que la subvencin fue concedida. [679]
3. Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la po-
sibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios
o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un perodo de tres a seis aos.
4. Quedar exento de responsabilidad penal, en relacin con las subvenciones, des-
gravaciones o ayudas a que se refieren los apartados primero y segundo de este artculo,
el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un inters anual equivalente
al inters legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento
en que las percibi, antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de
inspeccin o control en relacin con dichas subvenciones, desgravaciones o ayudas o,
en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio
Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administracin autonmica o
local de que se trate interponga querella o denuncia contra aqul dirigida.
igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusiva-
mente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido
con carcter previo a la regularizacin de su situacin. [680]
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado los apartados 1 y 2 de este

artculo para elevar la cuanta de la subvencin, desgravacin o ayuda ilcitamente
obtenida de las Administraciones Pblicas de ochenta mil a ciento veinte mil euros. Se
incorpora, asimismo, al apartado 1 un nuevo inciso segundo, a travs del cual se fijan
las condiciones para el clculo de la cantidad defraudada sobre un doble parmetro:
A) Temporal, a cuyo efecto se designa el ao natural; y B) De actividad, debiendo estar
relacionadas las cantidades as obtenidas con una misma actividad privada subven-
cionable.
[680] Vase disposicin final 5 de la presente Ley
Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia que se cita a continuacin puede verse
afectada por esta nueva redaccin.
Vd. notas a los artculos 11, 305 a 307, 309, 310, 627 y 628 CP. Vd.Ley 38/2003,
de 17 de noviembre, General de Subvenciones, as como Real Decreto 887/2006, de 21
de julio, por el que se aprueba su Reglamento de desarrollo.
1. Orgenes
Con la reforma de la Ley General Presupuestaria operada por Ley 31/1990, de 27
de diciembre, se definieron las ayudas y subvenciones como toda disposicin gratuita
de fondos pblicos realizada por el Estado o sus organismos autnomos a favor de
personas o entidades, pblicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o
inters social o para promover la consecucin de un fin pblico [art. 81.2.a) LGP]. A
partir de entonces result evidente que la distincin entre subvenciones y subsidios
aplicada antes de esta reforma careca de respaldo en el Derecho extrapenal, pasando
a modificarse el texto del anterior CP para incluir tambin las ayudas, entre las que se
encuentran las referidas al empleo, dado que promueven la consecucin de un fin
pblico [art. 81.2.a) LGP]. Por lo tanto, la interpretacin penal qued vinculada al ms
amplio concepto de ayuda pblica, evitando as la injusta situacin en la que se en-
contraban los trabajadores en paro, sometidos a un rgimen ms riguroso que los em-
presarios con dificultades econmicas que recurrieran a la obtencin fraudulenta de
una subvencin. Tambin se evit de esta manera la consecuencia similar a la que
conduca la doctrina que interpretaba que el precepto penal era aplicable nicamente
a subvenciones y ayudas de fomento de actividades econmicas: si esto fuera correcto,
las subvenciones y ayudas que persiguen un inters social, como las destinadas a los
trabajadores en paro, estaran sometidas a la proteccin penal de la estafa, que no limita
la punibilidad a los ilcitos que superen una determinada suma defraudada. Son razones
poltico-criminales las que ha tenido el Legislador para despenalizar, mediante la in-
troduccin de una condicin objetiva de punibilidad, las infracciones que no alcancen
la cifra fijada en el tipo, sometindolos a rigurosas sanciones pecuniarias de carcter
administrativo (art. 82.3 LGP). El sistema mixto de sanciones administrativas-penales
constituye un rgimen especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin
determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria
especfica para ilicitudes menores de una determinada cantidad. En consecuencia, es
correcto absolver por el delito de estafa, toda vez que las ayudas previstas en el RD
2298/1984, de 26 de diciembre, constituyen una disposicin gratuita de fondos p-
blicos (...) para promover la consecucin de un fin pblico en los trminos del art.
81.2 a) LGP. En la medida en la que ninguno de los beneficiarios de la ilcita obtencin
de estas prestaciones haya recibido una suma equivalente a la prevista en el tipo penal,
el hecho antijurdico slo estar sometido a las sanciones administrativas del art. 82.3
LGP (STS 2-19/04/1997-248/1996).
La subvencin es uno de los instrumentos a travs de los cuales el Estado lleva a

cabo su intervencin en la economa y, en general, en la vida social. Por ello, hoy da
nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar
aquellas conductas que, valindose de artificios o engaos, defraudan a la Hacienda
Pblica o a la Seguridad Social en las cantidades que el Legislador ha estimado rele-
vantes para imponer una sancin penal, dejando para la actividad sancionadora ad-
ministrativa las defraudaciones que estn por debajo del lmite marcado por el CP. La
defraudacin incide negativamente sobre el gasto pblico, lesionando gravemente el
Estado social y los intereses generales, constituyendo adems una conducta antisocial
que, por razones de poltica criminal, slo merece una pena cuando la cantidad de-
fraudada supera las barreras sealadas por el Legislador. La derivacin hacia el Derecho
Penal de las conductas defraudatorias en materia de subvenciones, aparece justificada
cuando concurran las condiciones siguientes: a) Subvencin pblica a particulares; b)
Atribucin patrimonial; c) Carcter no devolutivo; y d) Afectacin a un fin. Pero el
tipo penal exige adems la concurrencia de un falseamiento de las condiciones reque-
ridas para su concesin y, al mismo tiempo, una ocultacin de las condiciones que
hubieran impedido su atribucin (STS 2-11/12/2002-769/2001).
2. Tipicidad
La STS 2-19/05/2006-411/2005 analiza las diferentes alternativas tpicas, las posi-
bles formas de comisin del ilcito y el tipo de dolo exigible, segn la concreta moda-
lidad tpica, para sealar: (...) El delito de fraude de subvenciones est regulado por
medio de dos alternativas tpicas: la obtencin fraudulenta de una subvencin y el
empleo desviado de los fondos obtenidos mediante una subvencin. Se trata de alter-
nativas tpicas independientes, es decir, ninguna de ellas depende de la comprobacin
de la otra. De ello se deduce que, una vez acreditada la desviacin antijurdica de los
fondos recibidos por la subvencin, la cuestin de si, adems, la subvencin fue obte-
nida fraudulentamente se torna irrelevante. La jurisprudencia no ha admitido un
principio general de no punibilidad basado en la reducida entidad de la ilicitud o la
culpabilidad, pues nuestra Ley penal, a diferencia de la austriaca, no contiene tal re-
nuncia a la punibilidad. Tampoco contiene una posible aplicacin del principio de
oportunidad, semejante a la Ordenanza Procesal Alemana (StPO). De todos modos,
en estos delitos el Legislador ya ha introducido una cuantificacin del dao determi-
nante de la relevancia penal del hecho, al condicionar la punibilidad mediante un lmite
mnimo del perjuicio que el mismo debe haber causado, por lo que es totalmente in-
necesario, adems de la constatacin de la tipicidad, un nuevo juicio adicional sobre el
dao causado por la defraudacin a la poltica subvencional del ente que otorga la
subvencin, todo ello sin perjuicio de que el delito de fraude de subvenciones proteja
el patrimonio del ente pblico que otorga la subvencin y que la suposicin de un
supuesto bien jurdico consistente en la poltica subvencional es completamente aje-

na al derecho vigente.
El art. 308 contempla dos modalidades: la primera modalidad tpica comporta que
el sujeto aparente la concurrencia de los requisitos y presupuestos (condiciones) exi-
gidas para su concesin, mediante el falseamiento de datos en su correspondiente so-
licitud o documentos que la acompaan. En la otra modalidad tpica, el peticionario
oculta datos o informaciones en su solicitud que hubiera impedido la concesin. Slo
cuando la falsedad se erija en instrumento o medio para producir la defraudacin
podra plantearse la posibilidad de concurso de normas y la consuncin del delito de
falsedad en el delito contra la Hacienda Publica. Para la comisin del delito del art. 308
basta con la presentacin de una certificacin no ajustada a la realidad, recibiendo en
concepto de subvencin una cantidad indebida por ese exceso que supere la cuanta
prevista en el precepto. Las falsedades ex post, tendentes no a facilitar el delito, sino
su encubrimiento con fin de ocultar y justificar aquel delito, constituyen un autoen-
cubrimiento que no puede considerarse impune. En efecto sabida es la grave dificultad
que hay, en general, para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso de
delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorcin de un
delito ms simple en otro de mayor complejidad (lex consumens derogat legi com-
sumptae) (STS 2-21/06/2006-893/2005). El tipo regulado en el apartado 1 (fraude
de subvenciones) slo puede realizarlo quien ha obtenido la subvencin, desgravacin
o ayuda. Respecto del apartado 2, slo puede ser cometido por quien previamente
obtuvo la subvencin. En consecuencia, si es un tercero el que realiza el falseamiento,
desconocindolo el solicitante, su comportamiento no puede incardinarse en el mbito
del art. 308 CP. Por otra parte, el tipo exige el falseamiento de las condiciones requeridas
para su concesin: en el caso debatido, el acusado no era beneficiario de las subven-
ciones, y por eso false las solicitudes en nombre de terceros, ajenos a tal accin, por
lo que su conducta no puede integrarse en el tipo penal invocado, debiendo condenarse
por estafa en grado de tentativa (STS 2-19/03/2001-3334/1999).
La obtencin fraudulenta de prestaciones o subsidios por desempleo es en principio
tpica, ex art. 308 CP, debiendo ser incluido en el presupuesto tpico de subvencin y
de ayuda el subsidio de desempleo. Los fondos dispuestos son fondos pblicos, desti-
nados a intereses generales, pblicos y sociales. Dentro del sistema de Seguridad Social
existen dos niveles de cobertura por desempleo: a nivel contributivo, la prestacin por
desempleo y, a nivel asistencial, el subsidio de desempleo. La divergencia jurispruden-
cial que pareca existir entre la subsuncin en este tipo penal y la estafa fue resuelta en
Acuerdo-Pleno-2-15/02/2002, que acord incluir en la tipicidad del art. 308 CP los
supuestos de fraude en la percepcin de prestaciones por desempleo (STS
2-29/05/2002-1717/2000).
La cantidad prevista en el texto del art. 308 CP es condicin objetiva de la punibi-

lidad, ajena al tipo penal en sentido estricto. La norma prohbe tanto obtener fraudu-
lentamente una subvencin de una peseta como una subvencin de diez millones de
pesetas o ms: no cabe ninguna distincin conceptual en lo referente a la norma de
conducta, es siempre la misma. El mayor o menor perjuicio no es, en consecuencia, un
elemento de la infraccin de la norma y, consecuentemente, tampoco del tipo que
describe dicha infraccin. Es, por ello, slo una condicin que permite distinguir el
perjuicio que fundamenta el carcter criminal de la infraccin de la norma, ajena, sin
embargo, al tipo penal (STS 2-20/06/2001-4104/1999).
En relacin con los sujetos, el delito debe ser analizado no slo desde la perspectiva
de los ingresos -va delito fiscal-, sino tambin desde la vertiente de los gastos pblicos,
pudiendo ser cometido por funcionarios y Autoridades pblicas. No obstante, la con-
cesin de una subvencin a personas pblicas no lo es intuitu personae al funcionario
o Autoridad que la recibe, sino que el verdadero beneficiario ser la persona pblica
que acta a travs de aqul, y sta sufrira el perjuicio de que el formal perceptor de
la subvencin la dedicase a su particular enriquecimiento, en cuyo caso se estara tam-
bin ante un supuesto de malversacin (STS 2-07/01/2004-2155/2002).
3. Consumacin
Requiere la efectiva percepcin fraudulenta de la subvencin en mayor cantidad
que la fijada en el tipo (actualmente, 80.000 euros), sin que baste la obtencin formal
de la misma: en el caso, al no haberse conseguido por el acusado, al detectarse la falta
de autenticidad de los documentos por el organismo correspondiente, debe calificarse
la conducta en grado de tentativa, porque el acusado dio principio a la ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores practicando todos los actos que objetiva-
mente deberan producir el resultado perseguido de obtener la subvencin (STS
2-17/10/2001-4633/1999).
4. Percepcin de prestaciones
Por Acuerdo de Sala de fecha 15/02/2002, el fraude en la percepcin de las pres-
taciones por desempleo constituye una conducta penalmente tpica prevista en el art.
308 del CP (STS 2-01/03/2002-3132/1999; STS 2-11/12/2002-769/2001; STS
2-09/06/2003-2869/2001; STS 2-29/01/2003-1939/2001).
5. Casustica y concursos
Sobre la clusula de acumulacin prevista para las infracciones contra el patrimo-
nio, vd. STS 2-20/06/2001-4104/1999. La condicin de punibilidad del delito no puede
ser determinada en la ejecucin de la sentencia (STS 2-04/07/1997-2374/1996). La
pensin de jubilacin no debe incluirse en el concepto de subvenciones o ayudas (STS
2-09/06/2003-2869/2001).
El fraude de subvenciones a la Seguridad Social desplaza al delito de estafa (STS

2-11/12/2002-769/2001). La STS 2-07/03/2003-2332/2001, rechaza tambin la posi-
bilidad de aplicar las reglas del concurso de normas entre el art. 308 CP y el delito de
malversacin, pues (...) la finalidad con la que se habran confeccionado los docu-
mentos destinados a justificar la subvencin no excluye que el acto objetivamente eje-
cutado sea tambin subsumible bajo el tipo de la malversacin, pues el autor, en todo
caso, est disponiendo de caudales pblicos que tiene a su cargo administrar. Conse-
cuentemente, si se admitiera el punto de visto del recurrente el fraude de subvenciones
se tendra que incluir en el concurso ideal al lado de la malversacin. En la STS
2-19/04/2001-4064/1999 se rechaza tanto la subsuncin en la estafa como en este ilcito
(...) por no haber concurrido la condicin objetiva de punibilidad a que est condi-
cionada la aplicacin del art. 308 CP, esto es, que la cantidad indebidamente obtenida
sobrepase los diez millones de pesetas. La STS 2-29/12/2009-1129/2009 tambin re-
chaza su concurrencia por no superarse los 80.000 euros de defraudacin que exige el
tipo como elemento objetivo. Y se descarta asimismo su aplicacin en la STS
2-30/04/2003-3043/2001, por no desprenderse del hecho probado los elementos tpi-
cos.
309. [681]El que obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales

de la Unin Europea u otros administrados por sta, en cuanta superior a cincuenta
mil euros, falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las
que la hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos
y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta [682].

309. [683] El que obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales
de la Comunidad Europea u otros administrados por sta, en cuanta superior a 50.000
euros, falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la
hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa
del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.

este precepto para sustituir la antigua referencia a la Comunidad Europea por la
actual de Unin Europea. Se vara, asimismo, el lmite mximo de la pena privativa
de libertad, que asciende de cuatro a cinco aos de prisin.
Vd. notas a los artculos 11, 307, 627 y 628 CP.
310. [684] Ser castigado con la pena de prisin de cinco a siete meses el que
estando obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o regis-
tros fiscales:
a) Incumpla absolutamente dicha obligacin en rgimen de estimacin directa
de bases tributarias.
b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio
econmico, oculten o simulen la verdadera situacin de la empresa.
c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o,
en general, transacciones econmicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a
las verdaderas.
d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.
La consideracin como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los
prrafos c) y d) anteriores, requerir que se hayan omitido las declaraciones tribu-
tarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuanta,
en ms o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compen-
sacin aritmtica entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio econmico [685].
Vd. notas a los arts. 11, 290 y ss, 305 a 309, 390 y ss, 627 y 628 CP.
La ubicacin del delito contable que prev este precepto conlleva que el bien jurdico
protegido sea el patrimonio de tales Entes administrativos: en el delito contable no es
la propiedad (supuesto de bienes no fungibles), ni el derecho de crdito que surge con
la entrega (supuesto de dinero o cosas fungibles), sino el patrimonio pblico, entendido
[685] Vase art. 184.2 y 3 LGT
como substrato econmico que permite la realizacin de las finalidades socio-econ-

micas previstas constitucional y legalmente. As, se ha destacado de forma casi unnime
por la jurisprudencia que nos encontramos ante un supuesto que viene a suponer, con
respecto al delito previsto en el art. 305 CP, una anticipacin de la proteccin penal,
puesto que el art. 310 CP operara como acto preparatorio especficamente incriminado
o, incluso, como tentativa de aqul, aceptndose tambin esta peculiaridad por la doc-
trina mayoritaria. Consecuentemente, estamos ante un bien jurdico-penal instru-
mental en relacin con el delito fiscal del art. 305 CP, que encontrara su mbito de
operatividad propio en los supuestos en que no se hubiese consumado el delito fiscal-
tributario, pues en caso contrario existira consumacin (a resolver conforme a las
reglas del artculo 8.3 CP). La existencia de esta peculiar modalidad de falsedad do-
cumental slo es operativa cuando no pueda apreciarse la defraudacin tributaria,
siendo este carcter funcional el que precisamente obliga a afirmar que el bien jurdico
sera idntico al delito tributario. En el caso, la acusacin particular no habla de un
delito tributario al que supuestamente se habra dirigido la falsedad en la contabilidad
supuestamente cometida, sino de un delito contable como medio de encubrir apro-
piaciones, con olvido de que son elementos comunes a estas falsedades o manipula-
ciones contables puntuales que se realicen con el fin de impedir la determinacin de la
base imponible (dependiendo, en cualquier caso, la existencia del delito contable, de
que la cuanta de los cargos o abonos falseados exceda de las cifras marcadas para cada
ejercicio econmico), de donde cabe concluir que, aunque hipotticamente se hubiera
realizado el elemento objetivo del tipo, en ningn caso concurrira el elemento subje-
tivo, toda vez que la accin omisiva no tendra como objetivo o finalidad una defrau-
dacin tributaria, sino simplemente el encubrimiento u ocultacin de la supuesta ac-
tividad predatoria del acusado contra un particular (STS 2-12/11/2009-187/2009).
Al ser una especie de acto preparatorio, debe quedar absorbido en la defraudacin
tributaria, por lo que no puede castigarse con independencia el acto preparatorio y el
delito en s, despus de consumado, a que dicho acto se refiere (STS
2-10/07/2006-1741/2004). Los apartados a) y b) del precepto tipifican y sancionan
delitos instrumentales, mediante irregularidad contable para defraudar a la Hacienda
con mayor o menor intensidad en la irregularidad (STS 2-17/04/2006-982/2005). El
Legislador ha establecido un tipo autnomo en el art. 310 CP, equivalente al art. 350
CP de 1973, precisamente para cerrar el mbito de ilicitudes fiscales punibles cuando
el autor impide conocer, con ausencia y/o tergiversacin de la contabilidad, la deter-
minacin de la infraccin. La omisin de contabilizacin de ingresos que hasta ese
momento slo se suponan hipotticamente no puede ser considerada equivalente a la
liquidacin -al menos provisional- de un tributo eludido. En todo caso, no puede con-
figurar una unidad de hecho con la omisin propia de la elusin del impuesto sobre
las sociedades: la doctrina admite en general que en los delitos de omisin se debe
apreciar una pluralidad de omisiones cuando los distintos deberes de accin se podan
cumplir sucesivamente, es decir, independientemente uno del otro. El cumplimiento
del deber de llevar contabilidad mercantil no implica al mismo tiempo el cumplimiento
del deber de satisfacer determinados tributos: la correcta contabilizacin de ciertos
hechos imponibles no significa ya el pago de los tributos que de ellos se derivan (STS
2-10/10/2001-4569/1999).
2. Casustica
Se ha confirmado la condena cuando del factum se desprende una situacin de
insolvencia de la sociedad administrada por el acusado, que se agudiz por la conducta
consciente y voluntaria de aqul, encaminada al vaciamiento patrimonial de la empresa
en perjuicio de la colectividad de acreedores: no se trata de un clculo econmico y
financiero meramente errneo, sino que concurrieron tipo objetivo y subjetivo, en
consonancia con el art. 520 CP de 1973 y el ahora derogado art. 890 CCo (STS
2-17/04/2006-982/2005). Mantienen igualmente un pronunciamiento condenatorio
(STS 2-17/06/2005-2109/2003), y (STS 2-28/03/2003-689/2001), entre otras.
Confirma el pronunciamiento absolutorio la (STS 2-23/03/2004-262/2003), al no
haber constancia acreditada de la duplicidad contable alegada. Niega igualmente que
hubiera falsificacin dolosa, determinante del tipo, la (STS 2-05/10/2006-459/2006).
La STS 2-29/06/2002-3512/2000 declara la incompatible aplicacin simultnea de
los arts. 310 y 305 CP: (...) Las figuras de delito del artculo 310 del actual CP, conocidas
bajo el nombre de delito contable, tipifican conductas peligrosas para el bien jurdico
tutelado en el Ttulo XIV del Libro II del CP, y sin su existencia en el mismo, consti-
tuiran actos meramente preparatorios o tentativas de delito fiscal, por lo que, cuando
ste se comete con posterioridad a algunas de las conductas agrupadas en el art. 310
CP, se produce consuncin de las mismas bajo el ms grave delito cometido, de que
las otras conductas son actos preparatorios tipificados penalmente, pero que desapa-
recen al ser la relacin entre unas y otro un caso de concurso de normas, no de delitos,
tesis mayoritaria en la doctrina, y que tambin se ha acogido en la jurisprudencia de
esta Sala (sentencias de 26 de Noviembre y 27 de Diciembre de 1.990 y 31 de Octubre
de 1.992) de tal modo que esas figuras del artculo 310 del Cdigo Penal slo sern
punibles en los casos en que no sea adems aplicable el artculo 305 del mismo Cdigo.
Segn la STS 2-17/06/2009-2172/2008), (...) una cosa es que la alteracin de los
datos narrados o recogidos en un documento mercantil no sea punible como delito de
falsedad y otra es que, en los casos en que el Cdigo recoja como figuras especiales la
falsedad en documentos mercantiles contables o de otra naturaleza, el principio de
especialidad imponga el castigo de las formas ideolgicas de falseamiento de la verdad.
Tratndose de delitos especiales, que tienen su propio tratamiento y sancin, como
ocurre con el artculo 261 (presentar en procedimiento concursal "datos falsos relativos
al estado contable"), las falsedades "instrumentales" en los delitos contra la Hacienda
Pblica o la Seguridad Social (art. 310) y este propio delito societario, el principio de
especialidad se impone y la tipicidad expresa determina la punicin de esos hechos.
La conducta falsaria no slo puede ejecutarse en positivo, sino tambin por omisin
cuando se falta a la verdad en la narracin de los hechos en los casos en los que el sujeto
activo oculte elementos o datos esenciales que debieran figurar en el documento, te-
niendo la obligacin de consignar los mismos, resultando de esa conducta omisiva una
real perturbacin del trfico jurdico. La ley exige imperativamente que el acto falsario
-y el documento as elaborado- rena dos condiciones: 1) Que refleje falsamente la
situacin econmica o jurdica de la entidad; y 2) Que sea idneo para causar un per-
juicio econmico a la empresa, a sus socios o a un tercero. Ello es as porque el bien
jurdico protegido por la norma est conectado con el principio rector del moderno
Derecho mercantil de que el recto funcionamiento de una economa libre de mercado
exige que los distintos agentes econmicos y financieros se atengan al principio de la
buena fe, dentro del que cabe incluir el de la veracidad de los datos que sobre su situacin
econmica y jurdica vengan obligados a hacer pblicos: de nada servira imponer
obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, si
no fueran acompaados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio
de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas
anuales (art. 34.2 CCo y art. 172.2 LSA) recoge la necesidad de que los datos econmicos
y jurdicos ms relevantes que reflejan la situacin de una empresa -de publicacin
obligatoria- ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad, esto es, ofrezcan
la imagen fiel de lo que es tal situacin, para que los intereses de los que pretendan
establecer relaciones con ella no se vean defraudados.
310 bis. [686] Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una
persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Ttulo, se le im-
pondrn las siguientes penas:
a) Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de pri-
sin de ms de dos aos.
b) Multa de seis meses a un ao, en los supuestos recogidos en el art. 310.
desde 23/12/2010

junio -EDL2010/101204-, responde al sistema de sancin bajo un catlogo cerrado de
delitos o numerus clausus de aquellas personas jurdicas que incurran en responsa-
bilidad penal, en el presente caso por hechos relacionados con los precedentes delitos
contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social. Carece por el momento de desarrollo
jurisprudencial.
TTULO XV
De los delitos contra los derechos de los trabajadores
311. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa
de seis a doce meses:
1) Los que, mediante engao o abuso de situacin de necesidad impongan a los
trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudi-
quen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual.
2) Los que en el supuesto de transmisin de empresas, con conocimiento de los
procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condi-
ciones impuestas por otro.
3) Si las conductas reseadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con
violencia o intimidacin se impondrn las penas superiores en grado [687].
La argumentacin del recurrente, que en parte expone un grave problema social

existente -todava no resuelto desde el punto de vista jurdico de modo suficiente ni
satisfactorio-, equivaldra a admitir que, puesto que la empleada como camarera de
alterne, adems de este trabajo, ejerca una actividad, no regulada legalmente, como es
la prostitucin, podra ser impunemente objeto de todo abuso, desconociendo su em-
pleador todas las condiciones laborales o de proteccin social vigentes.
La Jurisprudencia hace tiempo que abord el problema, resolvindolo de forma
contraria a las pretensiones del recurrente.
[687] Vanse arts. 35, 37, 40, 41 y 42 CE; RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; y RDLeg. 1/1995, por el que
se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores
La Jurisprudencia hace tiempo que abord el problema, as la Sentencia de esta Sala

nm. 995/2000, de 30 de junio vino a sealar en relacin a la contratacin de los in-
migrantes ilegales "que el abordaje del art. 499 bis del anterior CP, equivalente al actual
art. 311 del vigente Cdigo, debe efectuarse desde una perspectiva constitucional, (no
olvidando la afirmacin con que se inicia la Constitucin, que en su art. 1 califica el
Estado de 'social') en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo
que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de ex-
plotacin, que integran ilcitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurdico
protegido est constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que pro-
tegen la indemnidad de la propia relacin laboral, mediante la sancin de aquellas
conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.
Ciertamente, aunque el inmigrante ilegal, es decir, aquel que carece de permiso de
trabajo y de residencia en Espaa, no est incluido en el art. 35 de la Constitucin, que
reconoce a todos los espaoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, puesto que
tal derecho se ejercita frente a los poderes pblicos, y slo frente a ellos, no puede
constituir tal condicin una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales
emigrantes conscientes de su situacin ilegal.
Por tanto, cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un
inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias
contra la dignidad humana. La tesis de estimar slo sujeto pasivo del delito del art. 499
bis 1 al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevara a una concepcin del
sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social porque como ya
se ha dicho el empleador podra imponer a los trabajadores ilegales las condiciones
laborales ms discriminatorias sin riesgo alguno de infraccin legal, a pesar de poder
quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dig-
nidad art. 10 de la Constitucin, no conocen fronteras."
Y la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estim aplicable el art. 499 bis
(antecesor del actual 311 CP) a situaciones de contratos con causa ilcita, en concreto
a una relacin laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la
situacin de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de
trabajo, ya que "(...) de lo contrario el ms desprotegido debera cargar tambin con las
consecuencias de su desproteccin". (STS 2-22/11/2004-2933/2002; STS
2-29/03/2004-908/2003)
Por lo que concierne al delito contra el derecho de los trabajadores, la prctica
supresin de los derechos laborales bsicos y de los de seguridad social reconocidos en
el Estatuto de los trabajadores y en la legislacin de la seguridad social queda reflejada
en la sentencia al relatarse lo mnimo de la retribucin, lo exagerado de la jornada de
trabajo y la inexistencia de afiliacin (o de otra clase de aseguramiento).
Y la imposicin de aquellas condiciones, abusando de la situacin de necesidad de

los trabajadores, asimismo queda reflejada en el estado de los afectados; iberoamericado
inmigrantes, en paro, con dificultades de empleo, con obligaciones familiares y escasa
fuerza econmica.
Conducta del acusado contraria a la voluntad de los trabajadores y determinante
de condiciones no slo ilegales sino tambin socialmente intolerables (arts. 35 y 41
CE). (STS 2-28/11/2006-194/2006).
Es evidente que, a falta de mayores precisiones fcticas, dar trabajo por horas en
servicios de limpieza en un domicilio, a cambio de una remuneracin no determinada
(completada por propinas o pequeas cantidades recibidas de otras personas distintas
de la empleadora) est muy lejos de la actividad tpica consistente en la imposicin de
condiciones laborales o de Seguridad Social perjudiciales para los derechos del em-
pleado. (STS 2-17/09/2008-2384/2007).
En consecuencia, los Hechos contenidos en la Sentencia de instancia, en los ex-
tremos que ahora nos interesan, son constitutivos simultneamente de los delitos de
alzamiento de bienes, siendo los nicos acreedores perjudicados los trabajadores de la
empresa de los acusados, y de infraccin contra los derechos de stos, llevada a cabo
mediante la generacin de la insolvencia producida al realizar una serie de actos que
no persiguen otro fin que el de alzarse con los bienes de la empresa. Debiendo, por
tanto, estar a lo previsto en el artculo 68 del referido Cdigo Penal, en orden a la
solucin de los supuestos de un concurso de normas y no a la sancin independiente,
como concurso de delitos, de ambos ilcitos, por la que opt la Audiencia y que aqu
ha de ser rectificada. (STS 2-27/10/2003-1762/2002).
312. 1. Sern castigados con las penas de prisin de dos a cinco aos y multa
de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. [688]
2. En la misma pena incurrirn quienes recluten personas o las determinen a
abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo enga-
osas o falsas, y quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en
condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen re-
[688] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin final 1 de Ley Orgnica 4/2000 de 11
enero 2000, con vigencia desde 01/02/2000
conocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato indivi-

dual [689].
1. Trfico ilegal de mano de obra
(...) Los razonamientos de la sentencia para descartar esta tesis nos parecen slidos.
Los delitos tipificados en los artculos 312.1 y 313.1 del Cdigo Penal, se encuadran,
en el Ttulo XV relativos a los delitos contra los derechos de los trabajadores. Se refieren
constantemente al trfico de mano de obra con objeto de favorecer las condiciones de
trabajo.
No se distingue entre trabajadores espaoles y extranjeros, aunque ambos se en-
cuentran en el foco de proteccin. Sin necesidad de mayores precisiones es consus-
tancial a las modalidades delictivas, el propsito de beneficiarse, liberndose de parte
de los costes salariales y de Seguridad Social que deberan prestarse en el caso de un
contrato en condiciones normales. (STS 2-28/11/2006-10033/2006).
(...) los hechos que se declaran probados sustentan tal calificacin jurdica en
cuanto se dice que ambos acusados facilitaron el viaje a Espaa de decenas de personas
procedentes de Rumana, entregndoles falsos certificados de residencia y de permiso
de trabajo, para que pudieran realizar las labores agrcolas para las que fueron poste-
riormente contratados (...).
Por ltimo, se denuncia tambin infraccin legal al haberse apreciado, asimismo,
un delito de trfico ilegal de mano de obra.
El Tribunal de instancia argumenta, para construir esta figura delictiva, que los
acusados con su conducta, llevaron a cabo la colocacin ilegal de extranjeros al margen
de la normativa administrativa reguladora de esa actividad
Traficar, acorde con nuestro Diccionario de la Lengua, supone tanto como comer-
ciar o negociar, y para que exista la conducta delictiva tipificada en el artculo 312.1 del
Cdigo Penal, se exige que sea ilegal y que se refiera a mano de obra.
Es doctrina de esta Sala que el bien jurdico protegido, como se infiere del epgrafe
del ttulo, est constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que
protegen la indemnidad de la propia relacin laboral mediante la sancin de conductas
que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores (STS 30 de
junio de 2000), con independencia de que el contrato de trabajo sea vlido o nulo y
abstraccin hecha de que el trabajador est en situacin legal o sea un inmigrante ilegal
(Cfr. Sentencias 995/2000, de 30 de junio y 2205/2002, de 30 de enero de 2003). Igual-
[689] Vase LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en Espaa
y su integracin social; y RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de dicha Ley
mente tiene declarado esta Sala que el elemento central de esta conducta delictiva lo
constituye la explotacin del trabajador (Cfr. Sentencia 995/2000, de 30 de junio),
En el supuesto que examinamos, los acusados sometieron a los trabajadores ru-
manos cuya colocacin facilitaron, con documentacin falsa, en una situacin de evi-
dente y clamorosa explotacin, privndoles de los mnimos exigibles e irrenunciables
en sus condiciones salariales, en cuanto hacan propios la mayor parte de los salarios
hasta el extremo de que los cobraban directamente de la empresa haciendo entrega a
los trabajadores de una mnima parte, lo que constituye una manifestacin de comercio
y trafico de mano de obra ajena, incuestionablemente ilegal, haciendo las funciones de
oficina de colocacin, enriquecindose con la mano de obra de los trabajadores a los
que explotaban. (STS 2-10/03/2005-835/2004).
2. Emplear a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones perjudiciales
Ahora bien, la conducta que se describe en el cuestionado art. 312 del Cdigo
penal, sanciona la explotacin laboral, en cualquier actividad, al contratarse a trabaja-
dores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y adems, para ser distin-
guido este comportamiento de la sancin administrativa, la ley penal anuda un desvalor
especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente per-
judiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotacin en el
trabajo. (STS 2-17/03/2005-512/2004).
El artculo 312.2, en la concreta modalidad que aqu ha sido aplicada, sanciona a
quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que
perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos por dispo-
siciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
El dolo exigido por el tipo no es el especfico al que se refiere el recurrente, pues no
se requiere ninguna intencin o finalidad concreta, sino que basta el dolo consistente
en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, la existencia de una
relacin de empleo, que se trata de un sbdito extranjero, que carece de permiso de
trabajo y que las condiciones de la relacin no respetan sus derechos laborales.
En cuanto al tipo objetivo, el precepto exige que se trate de un sbdito extranjero
y que carezca de permiso de trabajo. Adems, que las condiciones en las que se realiza
el contrato, siendo indiferente que sea escrito o verbal, perjudiquen, supriman o res-
trinjan sus derechos laborales. Esta ltima exigencia tpica supone que los efectos per-
judiciales para los derechos del trabajador a los que se refiere no son los que necesa-
riamente se derivan del hecho de que el sbdito extranjero carezca de permiso de tra-
bajo, sino que es preciso algo ms, es decir, que han de tener su origen en las condiciones
del contrato, con independencia de que stas sean expresas o tcitas.
No cabe la menor duda que la contratacin de inmigrantes que carecen de permiso
de trabajo supone un riesgo para los derechos de estas personas, pues se pueden en-
contrar en situaciones de inferioridad para exigir el respeto y la eficacia de aquellos.
Sin embargo, el legislador opt, y as lo refleja ahora la ley, por no considerar suficiente
ese dato para configurar este tipo delictivo, sino que a la situacin ya directamente
derivada de la carencia del permiso de trabajo, aade la exigencia de que las condiciones
de la contratacin perjudiquen los derechos laborales del trabajador. Dicho de otra
forma, no sera delictiva la contratacin de un inmigrante sin permiso de trabajo si
materialmente sus derechos laborales no se ven afectados por las condiciones del con-
trato, aunque el sujeto contine en la misma situacin de ilegalidad. Y aunque esa forma
de contratacin pueda ser sancionada administrativamente. (STS
2-12/12/2005-1942/2004).
(...) La calificacin de los hechos subsistentes como constitutivos de un delito del
artculo 312.2 del Cdigo Penal, no resulta posible. No solo a causa de las dificultades
derivadas de la ausencia de pruebas suficientemente concluyentes sobre aspectos re-
levantes, como se acaba de poner de relieve, sino especialmente porque la descripcin
fctica impide aplicar el referido precepto. Efectivamente, el artculo 312.2 sanciona
en su segundo inciso a quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo
en condiciones contrarias a los derechos laborales reconocidos. Un elemento del tipo
objetivo es sin duda la inexistencia de permiso de trabajo. Al Hecho Probado 4 se
afirma que las acusadas incorporaban a los trabajadores a sus contingentes de inmi-
grantes "con independencia de que tuvieran permiso de trabajo o no". Esta imprecisin,
de la que necesariamente se deduce que algunos trabajadores tenan permiso de trabajo,
seguida de la ausencia de concreciones respecto de cada acusado, impide considerar
este delito. Sera preciso declarar probado, y luego explicar cul es la prueba que lo
acredita, que al menos alguno de los afectados, a los que se debera identificar, fueron
empleados careciendo de permiso de trabajo, en las condiciones a las que se refiere el
precepto. No ocurre as, lo cual determina la imposibilidad de aplicacin de este art-
culo, y la consiguiente absolucin de todos los acusados. (STS
2-26/11/2007-1392/2006).
El bien jurdico protegido est constituido por un conjunto de intereses concretos
referidos a la indemnidad de la propia relacin laboral, mediante la sancin de aquellas
conductas de explotacin que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores,
incluyendo a todos aqullos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, con-
cepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitucin por cuenta y
encargo de otro. As lo tiene dicho esta Sala en diversas sentencias (vase, por todas, la
nm. 995 de 30 de junio de 2000). (STS 2-18/07/2003-851/2002).
(...) El artculo 312.2 del Cdigo Penal sanciona a quienes empleen a sbditos
(ms bien debera referirse a ciudadanos) extranjeros sin permiso de trabajo en con-
diciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos
por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Nadie discute
que se trataba de ciudadanas extranjeras sin permiso de trabajo, que haban entrado
en Espaa con una visa turstica. Lo verdaderamente trascendente es, s se puede hablar
de una restriccin de derechos laborales legalmente reconocidos, lo que nos lleva al
tema de la naturaleza jurdica de la relacin que se establece entre las mujeres que
alternan y prestan servicios sexuales en un club y sus empleadores.
(...) Esta cuestin ha sido abordada por la jurisdiccin laboral en numerosas oca-
siones. Se ha considerado como una relacin de trabajo que, analizando caso por caso,
puede ser englobada en el Estatuto de los Trabajadores.
Segn el hecho probado no existe constancia de la inexistencia de condiciones la-
borales engaosas o falsas y por el contrario, no se encuentran condiciones que per-
judiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos por Disposiciones Legales,
Convenios Colectivos o contrato individual.
(...) La jurisprudencia interpretativa del artculo 312 del Cdigo Penal, siempre ha
incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones
laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sea legales o ilegales.
Lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas. Siempre se
ha considerado que comprende a todas aquellas personas que presten servicios remu-
nerados por cuenta ajena, entre las que se deben incluir, segn sentencia de esta Sala,
de 18 de Julio de 2003, las conocidas como chicas de alterne. Tampoco existe duda
sobre el concurso real de la explotacin en condiciones de esclavitud de un trabajador
con la figura de la inmigracin ilegal del artculo 318 bis, apartado 1 y 2, sobre cuya
existencia no se alberga duda alguna (...). (STS 2-14/04/2009-1451/2008).
(...) La cuestin de la prostitucin voluntaria en condiciones que no supongan
coaccin, engao, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o dependiendo de
un tercero que establece unas condiciones de trabajo que no conculquen los derechos
de los trabajadores no puede solventarse con enfoques morales o concepciones tico-
sociolgicas, ya que afectan a aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por
el derecho sin mayores matizaciones. En el mbito de la Unin Europea, el Pleno del
Tribunal de Justicia, en su sentencia de 20 de Noviembre de 2001, adems, de resolver
el valor jurdico de los acuerdos de asociacin antes del ingreso efectivo de las naciones,
en este caso Chekia y Polonia, contempla los efectos sobre la libertad de establecimiento
de sociedades y nacionales del Estado en trnsito para la integracin.
Las reclamantes, ciudadanas checas y polacas, se haban establecido en Amsterdam
en la zona que el propio Tribunal denomina como "prostitutas de escaparate", estaban
al corriente de todos sus pagos e impuestos y solicitaron al jefe de Polica, permiso de
residencia para trabajar como prostitutas, por cuenta propia.
(...) El Tribunal se cuestiona s el artculo 43 de la CE (anteriormente artculo 52
del Tratado CE) considera actividad por cuenta propia la ejercida por una prostituta
como una actividad econmica ms, teniendo en cuenta que la prostitucin est prohi-
bida en la mayora de los pases asociados y entraa problemas difciles de controlar
en relacin con la libertad de accin e independencia de las prostitutas. El caso solu-

cionado por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo no es exactamente igual que el
presente, ya que all se daba, sin lugar a dudas, el establecimiento por cuenta propia y,
en el presente caso, existe una relacin que, en determinadas condiciones, nuestra
jurisdiccin laboral ha considerado como actividad laboral.
(...) Del mismo modo, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo afirma, sin dudas ni
matizaciones, en el apartado 49 de la sentencia, que la "prostitucin constituye una
prestacin de servicios remunerada que como resulta del apartado 33 de la presente
sentencia, es comprendida en el concepto de actividades econmicas". Ms adelante,
en el apartado 50, refuerza su criterio, declara que la actividad de la prostitucin ejercida
de manera independiente (no es el caso presente), puede considerarse un servicio
prestado a cambio de remuneracin y, por consiguiente est incluida en ambos con-
ceptos (actividades econmicas en un doble sentido, trabajo asalariado o trabajo por
cuenta propia).
(...) Es decir, admitiendo que la doctrina se refiere a actividades por cuenta propia,
no descarta sino que refuerza la tesis de que, al margen de razones de moralidad, pueda
ser considerada como una actividad econmica que si se presta en condiciones acep-
tables por el Estatuto de los Trabajadores, no puede ser incardinada en el delito 312 del
Cdigo Penal que castiga a los que ofrecen condiciones de trabajo engaosas o falsas
o se emplea a ciudadanos extranjeros en condiciones que perjudiquen, supriman o
restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios
colectivos o contrato individual. Remitindonos a lo dicho por la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo sobre la naturaleza jurdica de la prestacin de servicios sexuales
voluntariamente, lo cierto es que, en este caso, no tenemos ni concurren ninguno de
los elementos del tipo que permitan su aplicacin.
(...) As mismo, la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasin de pronunciarse,
en algunos supuestos, en relacin con la posible concurrencia del artculo 312.3, con
el 318-bis 1 y 2 del Cdigo Penal, es decir, en los casos en los que, como sucede en el
presente, no existe violencia, intimidacin, engao, abuso de superioridad, especial
vulnerabilidad de la vctima o su minora de edad o incapacidad. Por supuesto, segn
el hecho probado, no se ha puesto en peligro ni la vida ni la integridad fsica de las
personas afectadas. (STS 2-14/04/2009-1451/2008).
Lo que es objeto de estos autos es si la determinacin coactiva de la prostitucin
de las vctimas (bien mediante violencia, intimidacin o engao, o abusando de una
situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima), que en el caso
enjuiciado es palpable y evidente, entra en concurso con el delito de emplear a ciuda-
danas extranjeras sin permiso de trabajo, en condiciones de explotacin laboral (o sea,
en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen re-
conocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual), tam-
bin patente, que desborde, como es natural, el derecho administrativo sancionador

en esta materia (...).
Y multitud de sentencias, tambin de esta Sala, han considerado que un delito con-
tra los derechos de los trabajadores puede consistir en actividades relacionadas con la
prostitucin, aunque sta no est formalmente regulada como actividad laboral lcita,
pues en caso contrario, se favorecera al infractor, sin ningn fundamento, careciendo
de sentido que quien contrata y explota (laboral y penalmente) a un tercero en una
actividad reglada socialmente pueda ser imputado en un delito de los comprendidos
dentro del ttulo XV del Libro II del Cdigo penal, y no pueda ser imputado quien, bajo
el pretexto de explotar, en las mismas condiciones, a otro, por el hecho de que la con-
ducta determinante de la relacin laboral que sea la contratada (en sus variadas formas
de arrendamiento de servicios), no haya sido jurdicamente regulada, o incluso no lo
pueda ser, en atencin a sus contornos fcticos (atentatorios contra la dignidad, el
honor, etc.)
El Pleno celebrado el pasado da 30 de mayo de 2006, consider que dados los bienes
jurdicos tutelados en cada caso, no era posible el concurso aparente de normas, sino
que nos encontraramos ante un concurso delictivo, que por otro lado, ha sido resuelto
por la jurisprudencia de esta Sala como de concurso real de delitos. As, en la STS
372/2005, de 17 de marzo, ya se declar que "es probable que ambas conductas vaya
ordinariamente aparejadas, pero nada impide que se puedan deslindar fcticamente
ambas situaciones: la relacin concursal ha de construirse, pues, como de delitos y no
de normas, y dentro de la primera, como de concurso real, pues las acciones son dis-
tintas y no estn en funcin de instrumentalidad".
Adems de este argumento, debemos tener en consideracin otro, relativo a la
estructura del tipo. En efecto, el delito de explotacin sexual (determinacin coactiva
a la prostitucin ajena) es de contenido activo (se consuma mediante actos positivos),
mientras que el tipo relativo a la explotacin laboral es de estructura omisiva (no re-
conocer los derechos de los trabajadores en las condiciones que dispone la norma
extrapenal). Siendo ello as, es claro que entre un tipo activo y otro omisivo no puede
construirse un concurso ideal pluriofensivo (una misma accin es constitutiva de dos
o ms delitos), sino real.
Por las razones indicadas, el Pleno indicado acord que "cuando los hechos enjui-
ciados constituyan un delito del art. 188.1 y un delito del art. 312.2, segundo inciso, se
producir, ordinariamente, un concurso real de delitos." (STS
2-05/06/2006-703/2005)
Y con relacin al tipo delictivo que se tipifica en el art. 312.2 del Cdigo penal, es
evidente que carecan tales personas de cualquier derecho laboral, no obstante estar
empleadas en un local de hostelera (la relacin con el ejercicio coactivo de la prosti-
tucin ser estudiada ms adelante en el motivo siguiente), sin descanso laboral, se-
guridad social, posibilidades de reclamar ante las arbitrarias multas econmicas que
describe el "factum", con un poder de disposicin de los pasaportes de las perjudicadas.
(STS 2-05/06/2006-703/2005).
(...) La Sala sentenciadora parece deslizarse hacia la toma en consideracin de las
condiciones laborales impuestas por la acusada por lo que acude al contenido del actual
artculo 312 imputndole tener a la persona contratada para el servicio domstico en
condiciones que supriman o reduzcan los derechos que tuviesen reconocidos por dis-
posiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Incuestionablemente la
cantidad de cien euros como retribucin, es realmente leonina, sin embargo, nada se
dice sobre las condiciones de trabajo.
Estos hechos, en s mismo, no son constitutivos de delito alguno ya que, no dar de
alta a una persona, que presta servicios domsticos, en la Seguridad Social no forma
parte del ilcito penal. (...) Por otro lado, la relacin laboral fue convenida libremente
e interesaba a las dos partes, sin perjuicio del prrico sueldo que perciba a cambio de
su estancia en territorio espaol, con rgimen de preferencia en relacin con la Unin
Europea. (STS 2-17/05/2006-605/2005).
(...) Sostiene el recurso que los colombianos no vieron reducidos sus derechos
laborales o de la seguridad social, por cuanto percibieron retribuciones mensuales su-
periores al mnimo interprofesional, gozaron de vivienda y pensin completa propor-
cionada por los recurrentes y stos contrataron a favor de los colombianos seguro de
accidentes, seguro de baja diaria por enfermedad y seguro de asistencia sanitaria. Y
citan los recurrentes actas de la inspeccin de trabajo, en que se hace referencia al
primero y al ltimo de esos extremos.
Pero los trabajadores declaran, adems de cmo los acusados les cobraron, para
"arreglar sus papeles en Espaa", cantidades prxima a los 1.200 dlares per cpita,
cmo los acusados no les pagaban el salario convenido a pesar de trabajar durante unas
diez horas diarias y cmo, en algn caso, del salario les era descontada una cantidad
por vivienda y manutencin. Y las actas de la inspeccin de trabajo acreditan que los
colombianos carecan de proteccin social al no tener permiso de trabajo. Por lo que,
aun considerando el delito de resultado (vase sentencias del 18.07.2003), debiera con-
cluirse que result afectada la indemnidad laboral. (STS 2-25/11/2004-1256/2003).
(...) Sobre esa premisa el impugnante realiza la siguiente afirmacin en el recurso:
"De la redaccin del precepto (art. 312-2 C.P. 1995/16398 ) se colige que sujeto
activo del delito ser aqulla persona fsica o jurdica empleadora de los extranjeros, es
decir, el empresario".
La deduccin es absolutamente incorrecta. Nunca puede ser sujeto activo del delito
una persona jurdica, dado el carcter personal e individual de la responsabilidad cri-
minal.
En el caso de autos el responsable nico slo puede ser la persona fsica que realice
el tipo delictivo, siendo indiferente que acte en representacin de D. (como es el caso)
o bien sea cesionario de uno o de otro, o simplemente acte como apoderado o man-
datario de los titulares. En definitiva es preciso que posea, como es el caso, capacidad
de gestin sobre el personal.
En esta hiptesis el recurrente, con capacidad jurdica o de facto para realizar una
contratacin, emplea a trabajadoras extranjeras, sin permiso de trabajo, perjudicando,
suprimiendo o restringiendo los derechos que poseeran de no hallarse en tal situacin.
El recurrente es el nico que ha permitido (dominio del hecho) la realizacin de las
actividades de alterne en el establecimiento de su regencia, con conciencia de la au-
sencia de permiso de trabajo y sin contrato alguno que pudiera representarles el reco-
nocimiento de derechos. El bien jurdico protegido, que es la indemnidad de la relacin
laboral, impidiendo situaciones de explotacin y desproteccin de trabajadores, ha sido
lesionado directamente. (STS 2-08/03/2004-449/2003).
313. [690]El que determinare o favoreciere la emigracin de alguna persona

a otro pas simulando contrato o colocacin, o usando de otro engao semejante,
ser castigado con la pena prevista en el artculo anterior.

313. 1. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigracin clan-
destina de trabajadores a Espaa,o a otro pas de la Unin Europea, ser castigado con
la pena prevista en el artculo anterior. [691]
2. Con la misma pena ser castigado el que, simulando contrato o colocacin, o
usando de otro engao semejante, determinare o favoreciere la emigracin de alguna
persona a otro pas [692].
CP, limitando la aplicacin del precepto a las conductas que anteriormente se recogan
en el art. 313.2 CP. Por ello, la jurisprudencia que se cita a continuacin puede no ser
enteramente aplicable.
Esta Sala determin -entre otras, en SSTS nm. 995/2000 y nm. 1.330/2002, ci-
tadas a su vez en la reciente STS nm. 994/2005- que el Ttulo XV, nico entonces
vigente, tena por bien jurdico los derechos de los trabajadores, entendidos como
"conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia
relacin laboral mediante la sancin de conductas que atenten contra las condiciones
laborales de los trabajadores". Como ha corroborado recientemente la STS nm.
1/2005, el artculo 313.1 pretende, en particular, "proteger a todos los trabajadores,
nacionales o extranjeros, frente a una nueva forma de explotacin favorecida por de-
terminados rasgos de la estructura econmica mundial de nuestro tiempo, tales como
la profundizacin de la desigualdad entre pases ricos y pobres, la multiplicacin de las
comunicaciones internacionales de toda ndole y el lgico crecimiento de la aspiracin
de las poblaciones de los pases menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones
de trabajo y de vida, para aprovecharse de esta situacin y convertirla en inmoral fuente
de ingresos". (STS 2-22/11/2005-163/2005).
En cuanto a los criterios que rigen para considerar a un ciudadano extranjero como
trabajador, la Circular 1/02 de la Fiscala General del Estado entiende que es suficiente
con que se trate de personas que pretendan el acceso a territorio espaol en busca de
trabajo, y as lo ha interpretado tambin la jurisprudencia (STS de 3-2-98, nm.
112/1998; STS de 30-1-2003, nm. 2205). Por tanto, en el caso actual cabe considerar
a los marineros extranjeros como trabajadores, toda vez que en el "factum" se dice que
los acusados les invitaron a abandonar la referida embarcacin prometindoles trabajo
en Madrid, y con esa finalidad lo abandonaron.
No obstante, la condicin de trabajadores de los marineros extranjeros resulta aqu
irrelevante, pues la conducta descrita en los hechos probados, no resulta incardinable
en el art. 313.1 CP, que castiga exclusivamente al que promoviere o favoreciere por
cualquier medio la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa.
Esta Sala 2, (Cfr. STS de 30-1-2003, nm. 2205) ha precisado que "en el art. 313 del
Cdigo Penal 1995/16398 se castigan dos conductas que, aunque distintas, tienen en
comn el estar relacionadas con el fenmeno migratorio: la inmigracin clandestina -
art. 313.1 - y la emigracin fraudulenta -art. 313.2 -. La primera es la que tiene por
sujeto pasivo a los trabajadores extranjeros.
La conducta tpica consiste en la realizacin de cualquier acto de promocin o
favorecimiento de la inmigracin. Para que la conducta sea penalmente relevante, dicha
inmigracin ha de ser 'clandestina', es decir, al margen de la normativa administrativa
que regula la entrada de extranjeros en Espaa.
Del tenor literal del precepto -'de trabajadores a Espaa'- se infiere, que slo se
incluyen los movimientos migratorios entre distintos pases. Por lo tanto, los llamados
movimientos migratorios internos quedan excluidos del mbito de punicin del art.
313.1 del Cdigo Penal."
En el supuesto enjuiciado, como subraya la Sentencia de instancia, y apunta el
Ministerio Fiscal, la actuacin de los acusados se produce cuando ya estn los inmi-
grantes dentro del territorio nacional, sin que conste probado dato alguno que permita
hablar de promocin o favorecimiento de esa inmigracin clandestina por parte de los
acusados. (STS 2-06/03/2006-318/2005 -EDJ2006/24828-).
En cuanto al delito de inmigracin clandestina, decamos en la STS nm.
1092/2004, de 1 octubre: "En cuanto a lo que deba entenderse por inmigracin clan-
destina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que
tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspon-
dientes de cada pas. Inmigracin clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo
mediante una entrada cuya realidad fsica se oculta a las autoridades, aunque sta tam-
bin lo sea.
Dice la STS nm. 739/2003, de 14 mayo, antes citada, que debemos entender por
la inmigracin clandestina a la que se refiere el artculo 313 del Cdigo Penal, 'el hecho
de facilitar la llegada al territorio espaol de una persona de modo secreto, oculto,
subrepticio o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del
transporte, su organizacin, su realizacin o incluso la posterior acogida en Espaa en
connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente'. En otras
resoluciones se identifica inmigracin clandestina con aquella que se efecta al margen
de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en Espaa (STS
nm. 2205/2002, de 30 enero 2003).
En esta sentencia, la nm. 2205/2002, se consider inmigracin clandestina la en-
trada en nuestro pas como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne.
Y de la misma forma en la STS nm. 1045/2003, de 18 de julio.
Por lo tanto, de un lado, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien
an no lo era pero pretenda serlo, y de otro lado, consider favorecimiento de la
inmigracin clandestina la actividad de quien facilit la entrada de una persona en el
Pas declarando falsamente una finalidad legtima para su visita, cuando desde un pri-
mer momento quien favoreca tal inmigracin lo haca para destinar al inmigrante al
ejercicio de la prostitucin. Tambin ser, pues, inmigracin clandestina aquella que
se realiza, revistindola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la
finalidad ilcita con que se hace, y que de ser conocida la hara imposible". (STS
2-12/12/2005-1942/2004).
(...) El artculo 313.1 sanciona a los que por cualquier medio favorecieran la in-
migracin clandestina de trabajadores a Espaa. La doctrina de esta Sala ha entendido
que inmigracin clandestina no es solo la que se realiza fuera de los pasos administra-
tivamente establecidos para ello o bien ocultando su realizacin. Pero en cualquier caso,
sera preciso que en los hechos probados se estableciera la forma en la que algunas
personas entraron en Espaa, para poder calificarla como clandestina y establecer luego
los actos de favorecimiento que resultaran tpicos. (STS 2-26/11/2007-1392/2006).
(...) es oportuno traer a colacin, por su carcter clarificador del concepto de "en-
trada clandestina e ilegal en Espaa", el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta
Sala 2 del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005, que en relacin al alcance del art.
313, 1 del Cdigo Penal de 1995 resolvi que: "El facilitar un billete de ida y vuelta a
extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en Espaa, para poder entrar
en Espaa como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito
de inmigracin clandestina". Y habr que convenir que, como en el caso enjuiciado, la
entrada se produce por lugares de frontera ordinarios, previa presentacin de tales
documentos, pero con claro fraude en su misma comisin, Acuerdo que es seguido por
la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 284/2006, de 6 de marzo,
en la que se declara que por trfico ilegal ha venido entendindose cualquier movi-
miento de personas extranjeras que trate de burlar la legislacin espaola sobre inmi-
gracin, de modo que el trfico ilegal no es slo el clandestino, sino tambin el que
siendo en principio y aparentemente lcito se hace pensando en no respetar la legalidad,
y por ello merece tal calificacin la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por
ejemplo, pero con la finalidad de permanecer despus de forma ilegal en Espaa. (STS
2-10/11/2009-10308/2009); (STS 2-13/11/2006-392/2006).
En efecto, la conducta llevada a cabo por este acusado, en cuanto se refiere a la
inmigracin clandestina de personas de nacionalidad rumana, ha resultado directa-
mente afectada por el Tratado de Adhesin de Rumania a la Unin Europea, hecho
que ha motivado la adopcin de dos acuerdos por el Pleno no jurisdiccional de la Sala
Penal del Tribunal Supremo (...). En el segundo -de fecha 26 de junio de 2007-, se acord
que "el artculo 313 del Cdigo Penal no es aplicable cuando los hechos se refieran a la
entrada en nuestro territorio de ciudadanos rumanos, sin perjuicio de que la antijuri-
cidad de la conducta quede sancionada en va administrativa conforme al art. 54 de la
L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa
y su integracin social". Ello significa que el referido Tratado constituye una ley pos-
terior favorable al reo, en relacin con los artculos citados, conforme a lo dispuesto en
el art. 2.2 del Cdigo Penal, por lo que tales conductas han de considerarse penalmente
atpicas, y ello, con carcter retroactivo. (STS 2-26/02/2008-10917/2007); (STS
2-05/02/2008-1372/2007).
2. Relacin entre el art. 313 CP y el art. 318 bis CP
En cuanto a la primera cuestin, el artculo 313 se encuentra en el Ttulo XV, De
los delitos contra los derechos de los trabajadores y mientras que el artculo 318 bis
aparece dentro del Ttulo XV bis, De los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros. La cuestin resulta de cierta complejidad, dado que ambos artculos em-
plean la misma expresin al describir la conducta tpica refirindose a la "inmigracin
clandestina", para luego sancionar con una pena de dos a cinco aos de prisin cuando
se trate de inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa (artculo 313 en relacin
con el 312), y con la pena de cuatro a ocho aos de prisin cuando se trate de la misma
clase de inmigracin o de trfico ilegal, pero en este caso de "personas".
La diferencia de penalidad, unida a que en la redaccin anterior solamente se men-
cionaba en el artculo 318 bis el trfico ilegal haba permitido a algn sector doctrinal
diferenciar ambos preceptos exigiendo para la aplicacin del 318 bis una situacin que
afectara de alguna forma negativa a la dignidad de la vctima en la forma en que se
efectuaba la operacin de trfico de personas. En contra se manifestaban otros autores,
para los cuales el tipo no se refiere de ninguna forma a la dignidad de los sujetos pasivos,
siendo el bien jurdico protegido el inters del Estado en el control de los flujos mi-
gratorios. Aquella posibilidad queda dificultada desde el momento en que el legislador
ha equiparado la conducta en ambos preceptos, de forma que, de un lado la inmigracin
clandestina debe tener el mismo significado en ambos casos, y, de otro, no deben existir
grandes diferencias respecto a la gravedad y trascendencia de la conducta entre dicha
forma de inmigracin y el trfico ilegal, al estar equiparadas ambas figuras en el artculo
318 bis.
Sin embargo, es de toda evidencia que el hecho de que una persona sea adems un
trabajador, no puede suponer una disminucin en la intensidad de la proteccin de sus
derechos. La razn de aplicar el artculo 313 cuando se trate de personas que son, o
pretender ser, trabajadores y son sujetos pasivos de actos de promocin, favorecimiento
o facilitacin de la inmigracin clandestina, necesariamente ha de ser otra.
Es evidente la preocupacin de los Estados por el control de los flujos migratorios.
Sin embargo, no se explicara una penalidad diferente para la inmigracin clandestina
en funcin de que el sujeto pasivo sea o no un trabajador. La justificacin de ambos
preceptos debe hallarse en la proteccin penal de los derechos de unas personas que,
por sus caractersticas, pueden verse vulnerados, o dicho de otra forma, son sometidos
a riesgos serios de deterioro, cuando se convierten en sujetos pasivos de conductas que
constituyen inmigracin clandestina, en cuanto que implican una situacin de ilega-
lidad que constituye la base para que las condiciones en que se ejecuta repercutan
negativamente en las posibilidades de ejercicio de los derechos bsicos o fundamentales
de las vctimas. Las personas vctimas de las acciones ilcitas relativas a la inmigracin
clandestina o del trfico ilegal se encuentran generalmente en una situacin de desva-
limiento que las priva de derechos efectivos, entre ellos de los ms fundamentales. Es
por ello que tales conductas sern en principio encuadrables en estos preceptos, salvo
que la prueba de los hechos incorpore otros aspectos valorables que excluyan esa si-
tuacin.
Cuando se trata de los derechos propios de las personas, derivados de su condicin
humana, se aplicar el artculo 318 bis. Cuando los derechos afectados son solamente
los propios y caractersticos del trabajador, es decir, derechos relacionados con su esfera
laboral, se aplicar el artculo 313. Por lo tanto, el artculo 313 solamente ser aplicable
cuando la inmigracin clandestina suponga la existencia de riesgo para los derechos
del individuo como trabajador, es decir, sus derechos en relacin con las posibilidades
de optar a un trabajo legal, a un salario digno y al conjunto de prestaciones y garantas
que corresponden al trabajador legalmente situado en el pas. Pero sin afectar a otros
derechos que le corresponden como persona.
La inmigracin clandestina o el trfico ilegal de personas en condiciones tales que
resulten privados de las posibilidades de ejercitar de forma razonable sus derechos
fundamentales, o seriamente dificultados para ello, tanto durante el traslado como en
el lugar de destino, ser siempre castigada con arreglo al artculo 318 bis (...).
Este entendimiento de ambos preceptos encuentra apoyo no solo en las distintas
penalidades, que de esta forma resultaran explicadas, sino tambin en la nueva redac-
cin del artculo 318 bis.2, en el que se incorpora como un elemento de agravacin el
que la finalidad de las actuaciones tpicas de favorecimiento de la inmigracin clan-
destina o el trfico ilegal sea la explotacin sexual. La jurisprudencia haba venido
entendiendo que el concepto de trabajador del artculo 313 se extenda no solo al que
ya prestaba un trabajo o estaba contratado para ello, o iba a ser contratado, en funcin
de las caractersticas de la organizacin o del grupo que intervena en su inmigracin,
sino tambin a quien pretenda trabajar, incluyendo como trabajadores a las personas
que luego se dedicaban a la prostitucin.
La exclusin de estas personas del mbito de proteccin del artculo 313 supona
la inexistencia de otra proteccin, hasta la introduccin del artculo 318 bis por la Ley
Orgnica 4/2000, modificado luego por la Ley Orgnica 11/2003. Al menos desde ese
momento, la promocin, favorecimiento o facilitacin de la inmigracin clandestina
o del trfico ilegal de personas con la finalidad de su explotacin sexual debe incluirse
necesariamente en el artculo 318 bis, pues la calificacin con arreglo al artculo 313
equivaldra a negar la posibilidad de reconocer la gravedad aadida a la conducta por
una finalidad como la expuesta. En este mismo sentido ya se haba pronunciado esta
Sala en la STS nm. 1465/2005, de 22 de noviembre. (STS 2-02/11/2006-10166/2006).
314. [693]Los que produzcan una grave discriminacin en el empleo, pblico

o privado, contra alguna persona por razn de su ideologa, religin o creencias, su
pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin fami-
liar, enfermedad o minusvala, por ostentar la representacin legal o sindical de los
trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso
de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, y no restablezcan la
situacin de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sancin administrativa, re-
parando los daos econmicos que se hayan derivado, sern castigados con la pena
de prisin de seis meses a dos aos o multa de 12 a 24 meses [694].
315. 1. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y
multa de seis a doce meses los que mediante engao o abuso de situacin de nece-
sidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huel-
ga [695].
2. Si las conductas reseadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza,
violencia o intimidacin se impondrn las penas superiores en grado.
3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrn a los que, actuando en
grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas
a iniciar o continuar una huelga [696].
Conforme a una reiterada jurisprudencia, el delito de coacciones protege los ata-

ques a la libertad general de actuacin personal que no estn expresamente previstos
en otros tipos del Cdigo, afirmando el carcter residual de esta figura delictiva. Son
varias las figuras tpicas en los que la coaccin forma parte de la tipicidad, como las
coacciones laborales del art. 315.3, o el robo con intimidacin u otras figuras tpicas.
Las coacciones constituyen, pues, la figura base de los delitos contra la libertad. (STS
2-15/03/2006-1705/2004).
Corresponde al delito de coacciones la proteccin de los ataques a la libertad ge-
neral de actuacin personal que no estn expresamente previstos en otros tipos del
Cdigo, afirmando el carcter residual de esta figura delictiva. Y no ofrece cuestin,
dados los trminos en los que est redactado el tipo previsto en el nmero 3 del artculo
[694] Vanse arts. 14 y 35.1 CE; y arts. 22.4 y 512 de la presente Ley
[695] Vanse arts. 7 y 28 CE; y arts. 314, 539, 540 y 542 de la presente Ley
315, su naturaleza de coaccin especfica, que est ms gravemente penada que el delito
de coacciones previsto en el artculo 172. (STS 2-11/03/1999-1114/1998).
En el relato fctico de la sentencia de instancia, (...) se dice, respecto al primer
suceso que se imputa al acusado, que circulando en un vehculo Nissan Micra de su
propiedad, en compaa de tres individuos, interceptaron el paso de un camin y
apendose el acusado con un punzn en la mano y tras indicar al conductor que parara,
se bajara del mismo, lo dejara all y se sumara a la huelga, como quiera que hizo caso
omiso, que no se baj del camin, pinch las ruedas, primero la delantera izquierda y
luego las traseras (...).
En el relato que se deja expresado no se dice expresamente que el acusado actuara
junto con los individuos que le acompaaban en el vehculo ni tampoco que actuara
de acuerdo con ellos. Y ante esa falta de mencin expresa, el Tribunal de instancia
razona, en sus fundamentos jurdicos, que ese acuerdo se infiere del hecho de que
salieran juntos del bar e hicieran asimismo juntos el recorrido que se describe.
El acuerdo con otros que conforma un elemento imprescindible del tipo por el que
ha sido condenado en la instancia, cuando no se ha actuado colectivamente, va referido
a coaccionar a otras personas a iniciar o continuar una huelga. El acuerdo en modo
alguno es suficiente, a estos efectos de integrar esta figura delictiva, si se limita al hecho
de acompaarle en el vehculo del que se baj para realizar la conducta que se le imputa
(...).
En el caso que nos ocupa, igual que en la Sentencia del Tribunal Constitucional que
hemos reseado, el conflicto se produce entre el derecho de huelga y el derecho a no
hacer huelga, y la inferencia que se hace en el Tribunal de instancia, para sostener el
acuerdo entre los que se mantienen en el vehculo y el acusado, no encuentra en el
relato fctico apoyo suficiente para alcanzar una conviccin que sera extensiva para
la aplicacin del tipo penal y restrictiva para el derecho constitucional a la huelga, lo
que mal se compagina con la doctrina del Tribunal Constitucional antes mencionada.
Por todo lo que se deja expresado, no concurre el requisito de actuar en grupo o
individualmente de acuerdo con otros y ello excluye la aplicacin del nmero 3 del
art. 315 del Cdigo Penal de 1995, apreciado en la instancia.
Lo que se acaba de expresar no implica que la conducta del acusado sea atpica ya
que los hechos objeto de acusacin permiten analizar si es posible su subsuncin en
un delito de coacciones sin quiebra alguna del principio acusatorio (...).
Estos elementos concurren en el caso enjuiciado. Existi, junto a la intimidacin
que supuso el porte de un punzn en la mano, una fuerza sobre las cosas, consistente
en pinchar las ruedas del camin, logrando el acusado su finalidad de doblegar la vo-
luntad del conductor para que dejara de trabajar, afectando a su libertad y capacidad
de actuar, con suficiente gravedad para que pueda subsumirse en el delito de coacciones
previsto en el art. 172 del Cdigo Penal. (STS 2-11/03/1999-1114/1998

-EDJ1999/1595-).
316. Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales
y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los tra-
bajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene ade-
cuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica,
sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a
doce meses [697].
En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura
omisiva o ms propiamente de infraccin de un deber que protege la seguridad en el
trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador
dimanante de las condiciones materiales de la prestacin del trabajo, bien jurdico
autnomo y por tanto independiente de la efectiva lesin que en todo caso merecera
calificacin independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan
una posicin semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de
Prevencin de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone
al empresario un deber de proteccin frente a los trabajadores para garantizar su se-
guridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en trminos ine-
quvocos "(...) el empresario deber garantizar la seguridad y salud de los trabajadores
a su servicio (...)" "(...) el empresario realizar la prevencin de los riesgos laborales
mediante la adopcin de cuantas medidas (...)".
Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles
sujetos activos del delito, pero no slo ellos, sino tambin, desde una perspectiva penal
los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P.
Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a "(...) la infraccin de las normas
de prevencin de riesgos laborales (...)", lo que permite calificar el delito como tipo
penal en blanco -en este sentido STS nm. 1360/98 de 12 de noviembre- de suerte que
es la infraccin de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no
bastara cualquier infraccin administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta
exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner
en "peligro grave su vida, salud o integridad fsica" la que nos enva a infracciones graves
de la normativa laboral que lleven consigo tal creacin de grave riesgo.
Otra concepcin en la lnea de bastar para la integracin del tipo penal cualquier
infraccin de normas de seguridad extendera indebidamente la respuesta penal en
[697] Vase art. 19 ET; y arts. 341 y ss y 350 de la presente Ley

niveles incompatibles con el principio de mnima intervencin y de seguridad jurdica.

En definitiva podemos concluir que la integracin del tipo penal con la normativa de
la prevencin de riesgos laborales, slo debe ser en relacin con la infraccin de los
ms graves preceptos cuya omisin es capaz de generar aquel grave peligro. Se est en
consecuencia ante una infraccin de una norma de seguridad que se ha reconvertido
en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infraccin conlleva para el bien jurdico
de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores. (STS
2-29/07/2002-3551/2000).
(...) El CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulacin del art. 348 bis a)
del CP de 1973, procedente de la reforma de 1983. Responde a la idea de adelantar la
lnea de intervencin punitiva y tiene la estructura caracterstica de un delito de omisin
y de peligro concreto grave, que lo configura autnomamente de los delitos de resultado
y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicndose
como regla general el principio de consuncin del art. 8.3 del CP. As lo estableci esta
Sala en la sentencia 1188/99 de 14 de julio, al afirmar que si a consecuencia de la in-
fraccin de normas laborales se produce el resultado que se pretenda evitar (muerte
o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorber al de peligro (art. 8.3 CP),
como una manifestacin lgica de la progresin delictiva (aunque se podra aplicar el
concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de
los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de se-
guridad). (STS 2-04/06/2002-3307/2000; STS 2-22/12/2001-279/2000).
El artculo 316 del vigente Cdigo Penal presenta algunas diferencias de redaccin
con la que tena en el Cdigo precedente (artculo 348 bis, a) en el que, junto al verbo
facilitar se inclua la omisin de "exigir" las condiciones de seguridad. El tipo penal que
incorpora el actual artculo 316 del Cdigo Penal es un delito de omisin -de las medidas
de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se aade la exigencia de que, en conexin
causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad fsica de los
trabajadores. Esa omisin debe ser -en expresa remisin a la normativa laboral- de
normas de prevencin de riesgos laborales y slo afecta a los legalmente obligados a
facilitarlas. Sin embargo la mera redaccin no se interpreta inadecuadamente como
excluyendo de obligacin legal a quien, por sus funciones de arquitecto tcnico, ha de
estar a pi de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos
precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y proteccin de
riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control
y comprobaciones se puede evitar la omisin del empresario, de tal modo que la omi-
sin del actual recurrente constituy una cooperacin necesaria a la comisin del delito
y, por ello, ha de entendrsele sin lugar a dudas como autor tambin del mismo delito,
toda vez que, adems concurren todos los elementos del tipo:
1) Infraccin por su parte de normas de prevencin de riesgos.
2) Omisin de facilitar medios necesarios para el desempeo del trabajo.

3) En condiciones de seguridad adecuadas, que en este caso lo eran y estaban
exigidas por las normas reguladoras de esa proteccin frente a riesgos laborales.
4) Efecto de poner en peligro la vida o integridad fsica de los trabajadores, que,
en el presente caso tuvo el infortunado colofn de actualizarse con el fallecimiento de
uno de los que en las obras trabajaba. (STS 2-26/09/2001-4513/1999).
317. Cuando el delito a que se refiere el artculo anterior se cometa por im-
prudencia grave, ser castigado con la pena inferior en grado.
En efecto, si lo que se pretende es la aplicacin del tipo doloso, artculo 316 C.P.,
cuyo mbito de proteccin abarca la seguridad e higiene en el trabajo como deber
inexcusable de los "legalmente obligados a ello" en el marco empresarial, lo cierto es
que la insuficiencia de las medidas adoptadas, fruto de la falta de previsin total del
riesgo creado por la actividad desarrollada por la vctima, configura en principio el tipo
de comisin por imprudencia previsto a continuacin por el legislador de 1995 en el
artculo 317 C.P., precisamente aadido para evitar la posible falta de tipicidad de la
imprudencia habida cuenta su nuevo sistema de incriminacin (en el texto precedente
inmediato, antiguo artculo 348.bis.a), se vena admitiendo la comisin culposa). (STS
2-26/07/2000-4716/1998).
318. [698]
Cuando los hechos previstos en los artculos de este Ttulo se atri-
buyeran a personas jurdicas, se impondr la pena sealada a los administradores
o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes,
conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.
En estos supuestos la autoridad judicial podr decretar, adems, alguna o algunas
de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo [699].
Es cierto que en la sentencia se efectan unas referencias en el Fundamento Jur-

dico tercero en los prrafos segundo y quinto al art. 318, pero dicho artculo no establece
una tipificacin autnoma e independiente del tipo delictivo bsico ya sea en la mo-
dalidad dolosa o culposa, sino que simplemente resuelve el tema de la autora en su-
puestos de personas jurdicas, de suerte que viene a ser una norma especial de concre-
cin de la autora de aplicacin preferente a la norma genrica prevista en el art. 31.

(STS 2-29/07/2002-3551/2000).
Por la circunstancia evidente de actuar como representante o apoderado, de hecho
o de derecho de persona jurdica, que le transmite aptitud legal para llevar a cabo la
contratacin, le alcanza la responsabilidad penal personal, cuya exculpacin impide el
art. 31 del C.Penal y 318 del mismo cuerpo legal, este ltimo con carcter ms espec-
fico. (STS 2-08/03/2004-449/2003).
En el art. 348 bis a) del C. Penal de 1973, se consideran sujetos activos de este delito
a los que estn obligados a exigir o facilitar los medios o medidas legalmente exigidos,
y en el art. 318 del Cdigo Penal vigente, con mayor precisin, se dice que "cuando los
hechos previstos en los artculos anteriores se atribuyeran a personas jurdicas, se im-
pondr la pena (...) a los administradores o encargados del servicio que hayan sido
responsables de los mismos (...)". La jurisprudencia relativa al Cdigo de 1973, al pro-
nunciarse sobre el sujeto activo de aquel delito, con cita del art. 10 de la Ordenanza
General de Seguridad e Higiene en el trabajo, declar que "son todas aquellas (personas)
que ostenten mando o direccin, tcnicos de ejecucin, y tanto se trate de mandos
superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho" (v. S de 10 de marzo
de 1980); en definitiva, como dice un conocido autor: "el empresario y sus encargados".
No obstante, de modo inmediato, ha de proclamarse que no puede hablarse de res-
ponsabilidad criminal sin dolo o culpa ( art. 1 C. Penal de 1973 y art. 10 del C. Penal
vigente): no hay responsabilidad sin culpabilidad. De ah que sea preciso examinar la
conducta del acusado, su intervencin en el hecho enjuiciado, pues no basta ser ad-
ministrador o representante de una persona jurdica para ser de forma automtica
criminalmente responsable de las actividades de la misma tpicamente previstas en la
norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que "ser
preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su
concreta actuacin" (FJ 1). (STS 2-10/04/2001-3635/1999).
TTULO XV BIS
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros [700]
318 bis. [701]1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o

facilite el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito
o con destino a Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea, ser castigado
con la pena de cuatro a ocho aos de prisin. [702]
2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con nimo de
lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o abusando de una situacin
de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima, o poniendo en peligro la
vida, la salud o la integridad de las personas, sern castigados con las penas en su
mitad superior. Si la vctima fuera menor de edad o incapaz, sern castigados con
las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior. [703]
3. En las mismas penas del apartado anterior y adems en la de inhabilitacin
absoluta de seis a 12 aos, incurrirn los que realicen los hechos prevalindose de
su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. [704]
4. Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados
1 a 3 de este artculo, en sus respectivos casos, e inhabilitacin especial para profe-
sin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable
perteneciera a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que
se dedicase a la realizacin de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organiza-
ciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse
a la inmediatamente superior en grado.
responsable de los delitos recogidos en este Ttulo, se le impondr la pena de multa
[700] Aadido por disposicin final 2 de Ley Orgnica 4/2000 de 11 enero 2000, con vigencia
desde 01/02/2000
de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple del beneficio obtenido si la cantidad
resultante fuese ms elevada.
del art. 33. [705]
5. Los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias,
las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por ste, podrn imponer la
pena inferior en un grado a la respectivamente sealada [706]. [707]

318 bis. [708] 1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite
el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino
a Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea, ser castigado con la pena de
cuatro a ocho aos de prisin. [709]
2. Si el propsito del trfico ilegal o la inmigracin clandestina fuera la explotacin
sexual de las personas, sern castigados con la pena de cinco a 10 aos de prisin.
3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados an-
teriores con nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o abusando
de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima, o siendo
la vctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad
de las personas, sern castigados con las penas en su mitad superior.
4. En las mismas penas del apartado anterior y adems en la de inhabilitacin ab-
soluta de seis a 12 aos, incurrirn los que realicen los hechos prevalindose de su
condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.
5. Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a
4 de este artculo, en sus respectivos casos, e inhabilitacin especial para profesin,
[706] Vanse art. 54 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en Espaa y su integracin social; y arts. 24, 312 y 313 de la presente Ley
oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable pertene-

ciera a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicase
a la realizacin de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones
o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la
inmediatamente superior en grado.
En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podr decretar,
adems, alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo.
6. Los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias,
las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por ste, podrn imponer la pena
inferior en un grado a la respectivamente sealada.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, suprime el anterior apartado

2, se renumeran los apartados 3, 4, 5 y 6, que pasan a ser 2, 3, 4 y 5, y se modifican los
resultantes apartados 2 y 4 del art. 318 bis CP. Las principales novedades son:
1) Elimina el tipo agravado cuando el propsito del trfico ilegal o la inmigracin
clandestina fuera la explotacin sexual de las personas.
2) Introduce normas sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia citada no contempla estas novedades,
por lo que puede ser no enteramente aplicable.
(...) Pinsese que por trfico ilegal ha venido entendindose cualquier movimiento
de personas extranjeras que trate de burlar la legislacin espaola sobre inmigracin.
De modo que el trfico ilegal no es slo el clandestino, sino tambin el que siendo en
principio y aparentemente lcito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por
ello merece tal calificacin la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo,
pero con la finalidad de permanecer despus de forma ilegal en Espaa sin regularizar
la situacin.
Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigracin clandestina
y el trfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas
de forma ilcita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada,
traslado o salida en la legislacin sobre Extranjera (art. 25 y ss LE).
En cuanto a la entrada en territorio espaol, la ilegalidad resulta patente en todos
los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control
del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse tambin ilegales aquellas en-
tradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de
acceso para permanencia en Espaa, se elude el control administrativo oportuno, bien
mediante el empleo de documentacin falsa con la que se pretende ocultar la verdadera
identidad, bien a travs de documentacin, que sin ser falsa fsicamente, no responde
a la realidad de las cosas (cartas de invitacin inveraces, visados obtenidos mediante
falsas alegaciones, etc.).
Deben as diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ile-
gal y la entrada ilegal.
De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en
unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines tursticos), si con posterioridad
a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide
incumplir el rgimen permitido de acceso, incurrir en una irregularidad de una na-
turaleza administrativa.
Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a Espaa de de-
terminadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situacin ad-
ministrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigira de otros
requisitos que as resultan burlados, incurre en ilcito penal, sin perjuicio de que la
persona de cuya migracin se trate haya de responder slo administrativamente.
Esta Sala ha sealado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nm. 1059/2005-, que el
trfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el
cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el
cruce clandestino de la frontera, como la utilizacin de frmulas autorizadoras de in-
greso transitorio en el pas (visado turstico, por ejemplo) con fines de permanencia,
burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condi-
ciones. La normativa determinante de la ilegalidad del trfico ser la propia Ley de
Extranjera LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa
y su integracin social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29-9; y,
14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del rgimen jurdico de las situa-
ciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001.
Con carcter general el art. 25 de la Ley de Extranjera regula los requisitos para la
entrada en territorio espaol, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en
Espaa deber hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pa-
saporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere vlido para
tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por Espaa, y no estar sujeto a
prohibiciones expresas. Asimismo, debera presentar los documentos que se determi-
nan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar
medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en Espaa o estar
en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realizacin
de actividades de captacin, transporte, intermediacin o cualquier otra que suponga
promocin o favorecimiento de la inmigracin clandestina o el trfico ilegal, con in-
dependencia del resultado conseguido.
Por ltimo la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su

acepcin plural, no parece necesario que la actividad afecte a ms de una persona para
ser tpica, aunque la configuracin colectiva del bien jurdico en este tipo base del art.
318 bis 1; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante
la existencia de un solo delito en cada trfico ilegal. (STS 2-26/06/2007-11251/2006).
El art. 318 bis del Cdigo penal en su redaccin vigente, tras la reforma de la Ley
Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, refiere una conducta cuyo tipo bsico es el de
promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas,
desde, o en trnsito, o con destino a Espaa, conducta que puede ser realizada de forma
directa o indirecta. La conducta tpica tiene su antecedente en la Decisin Marco de la
Unin Europea de 19 de julio de 2002.
La conducta tpica aparece descrita de forma abierta, lo que aparece potenciado con
las expresiones favorecimiento, facilitacin y promocin y con las modalidades de for-
ma directa o indirecta, de manera que cualquier accin prestada al inicio o durante el
desarrollo de la inmigracin o de la emigracin y que auxilie a su produccin en con-
diciones de ilegalidad est incluida en la tipicidad (En el mismo sentido la STS
1059/2005, de 28 de septiembre). Las expresiones directa o indirecta hacen referencia
a una mayor o menor cercana con el sujeto migratorio, no requiriendo un contacto
personal con el sujeto que emigra de forma clandestina.
El trfico ha de ser ilegal o, lo que es lo mismo, al margen de las normas legalmente
establecidas para el circulacin de trabajadores, lo que incluye tanto los pasos clan-
destinos como los realizados de forma ilcita, debiendo considerase dentro de esa ile-
galidad los pasos fronterizos inicialmente legales, como es el supuesto de paso fronte-
rizo para realizar turismo, pues el migrante tiene intencin de residir con permanencia
en Espaa y aparenta una entrada para turismo. La organizacin del viaje de turismo
respecto a personas que tienen voluntad de permanencia para trabajar se incardina en
la tipicidad del delito del art. 318 bis.
Desde la perspectiva expuesta la subsuncin en el tipo penal de la conducta decla-
rada probada es acertada y ningn error cabe declarar. Plantea el recurrente la alter-
nativa de subsuncin en el delito del art. 313 del Cdigo penal. Como seal la STS
968/2005, de 13 de julio, la razn de ser del tipo penal del art. 318 bis, que guarda
relacin de similitud con el art. 313, es la necesidad de prever que la tipicidad abarcar
a personas respecto a las que no resulta acreditada la condicin de trabajadores que
exige el art. 313 del Cdigo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dado respuesta a
la denuncia que el recurrente expone, correspondiendo reproducirla para dar la res-
puesta que el recurrente solicita. La STS 1465/2005, de 22 de noviembre, seala que el
bien jurdico debe ser interpretado ms all de una condicin de trabajador, para ofre-
cer proteccin al emigrante en situacin de bsqueda de una integracin social con
total ejercicio de las libertades pblicas, por lo que resulta indiferente la ocupacin
laboral -cuya expresa proteccin se logra al amparo del artculo 313.1 del C.P.- y explica
as el incremento punitivo del artculo 318 bis frente al 313.1 del C.P.
En consecuencia, la conducta del art. 318 bis no se realiza slo por la presencia de
una inmigracin con incumplimiento de la normativa vigente en materia de extran-
jera, sino cuando a lo anterior se une una situacin de especial vulnerabilidad derivada
de la estancia ilegal, o sin papeles, de un extranjero, circunstancia que puede ser apro-
vechada para obviar los derechos que le asisten como persona. (STS
2-23/09/2009-10058/2009)
Sobre la relacin entre el art. 318 bis CP y el art. 313 CP, vase la jurisprudencia
que se cita en el comentario del art. 313 CP.
2.1. Concurrencia del delito
En lo que concierne a la referencia de que los supuestos inmigrantes ya se encon-
traban en Ceuta, desde donde se dirigan a otra ciudad espaola, debemos recordar
que ello no supone la exclusin del rgimen de control de acceso de extranjeros (...).
As pues resulta evidente que el acceso desde Ceuta a la pennsula burlando el citado
control constituye la actividad de inmigracin que, carente de la pertinente autoriza-
cin es ilegal (STS 2-30/06/2009-1632/2008).
En efecto, primeramente el que se encontrasen los ciudadanos extranjeros ya en
territorio nacional no puede, en modo alguno, excluir el tipo del artculo 318 bis, pues
ste no se refiere slo a la "inmigracin clandestina" de personas o al favorecimiento
de su ingreso ilegal en nuestro pas, sino, en general, al "trafico ilegal" de las mismas,
lo que evidentemente se da en este supuesto, al haber buscado la evitacin de los con-
troles existentes, precisamente, para vigilar ese trnsito prohibido incluso dentro de
nuestras fronteras.
En segundo lugar, tampoco el acceso por los lugares oficialmente habilitados para
la circulacin de las personas excluye la comisin del delito pues, como con tanto
acierto nos dice el Fiscal en su escrito de impugnacin del Recurso, no debe identificarse
"ilegalidad" con "clandestinidad" y, adems, la ilicitud de la circulacin de los extran-
jeros no slo puede provenir de la va utilizada para el acceso o desplazamiento por
nuestro territorio sino, tambin, por la forma, encubierta mediante la exhibicin de
documentos de identidad inautnticos, en la que sta, como en el presente caso, se lleva
cabo. (STS 2-10/06/2004-3088/2002).
En tanto que la discusin, en la que esencialmente, se detiene el motivo, acerca del
carcter "clandestino" de esa inmigracin, tambin queda solventada por diversas Sen-
tencias dictadas anteriormente por esta Sala, en las que se afirma que el hecho de que
las inmigrantes superasen los controles de la polica de fronteras con apariencia de
legalidad, en cuanto que supuestas "turistas", no excluye la referida "clandestinidad",
toda vez que se encubri su verdadero destino, que no era otro que el de permanecer
en nuestro pas como trabajadoras, lo que hace que ese acceso al mbito laboral de
nuestra nacin fuera realmente encubierto y, por ende, clandestino (en tal sentido,
entre otras las SsTS de, 30 de Enero y 14 de Mayo de 2003, 1 de Octubre de 2004 y 10
de Marzo de 2005). (STS 2-08/11/2005-1888/2004).
Alega el recurrente que la circunstancia de que la entrada de los inmigrantes se
hiciera por pasos fronterizos es contraria a entender que el trasiego de los inmigrantes
se hiciera al margen de la normativa vigente. Pero ello no es as, porque, aparte de que
el trnsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, segn la experiencia general,
un control efectivo, la utilizacin de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la
explotacin lucrativa de la inmigracin con grave riesgo para los derechos de los ex-
tranjeros, riesgo actuado en el presente caso; como pone detalladamente de relieve el
fundamento jurdico sexto de la sentencia impugnada (baste recordar la sumisin a la
organizacin con desamparo para los extranjeros que implicaban el desposeerles de
sus pasaportes y la percepcin por aqulla de las retribuciones correspondientes a los
trabajos que desarrollaban los inmigrantes). (STS 2-20/01/2005-587/2003).
Siendo as la conducta descrita en el relato fctico en la que el acusado, provisto
de traje de neopreno y aletas, parti nadando de algn punto de la Costa del Reino de
Marruecos a la frontera espaola, remolcando al ciudadano extranjero subsahariano,
que careca de documentacin o permiso para su estancia en Espaa, con direccin a
un lugar no determinado de la ciudad de Ceuta, integra el delito contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis n 1 CP (STS
2-28/09/2005-1053/2004).
2.2. No concurrencia del delito
El trfico ilegal se engloba dentro de los delitos contra los derechos de los traba-
jadores extranjeros, se produce cuando, con engao o con cualquier otra modalidad
de las previstas en el artculo 318 bis del Cdigo Penal se promueve la entrada ilegal en
Espaa. En el caso presente se cumplieron todos los requisitos legales e incluso la vo-
luntad del acusado se exterioriz por medio de carta notarial en la que se le ofreca
venir a Espaa. El pasaporte era legal se produjo la entrada por un puesto habilitado
al efecto y se le proporcion una cantidad de dinero indispensable para que se le con-
cediese el paso como estancia de tres meses. Es cierto que la oferta de trabajo no se
cumpli, pero en ningn momento se ejerci sobre la denunciante cualquier gnero
de coaccin que no fuese la empleada para realizar el acto sexual, lo que ya colma las
exigencias del tipo penal aplicado. Tampoco consta que le retirase el pasaporte y llama
la atencin que en la primera comparecencia judicial para denunciar los hechos, 3 de
Febrero de 2003, la realizase, presentando el pasaporte y despus, en las siguientes, no
se resea, lo que indica que la coaccin derivada de la retirada del pasaporte en ningn
momento se produjo.
La acusada disfrut de libertad absoluta de movimientos pudo y realiz gestiones

para encontrar un trabajo y, adems, despus de la denuncia ha conseguido residencia
en Espaa y se ha personado en las actuaciones con Abogado y Procurador de su elec-
cin, lo que acredita que, en todo caso, se pudo producir una irregularidad adminis-
trativa pero en ningn momento una infraccin penal de trfico ilegal de personas.
(STS 2-20/01/2006-3/2005).
(...) Una interpretacin lgica y sistemtica del precepto nos lleva a considerar que
el hecho tpico no es el acogimiento aislado de las actividades del trfico sino la cola-
boracin activa con el paso ilegal de personas extranjeras. (...) Si el bien jurdico pro-
tegido es la proteccin de los intereses y derechos de los extranjeros frente a las con-
ductas que se describen en el tipo del artculo 318 bis del Cdigo Penal, no existe lesin
alguna por albergar a stos, mientras tratan de regularizar su situacin o sustraerse a
la fiscalizacin de los agentes de inmigracin o policiales, aunque sea mediante el cobro
de una cantidad por el alojamiento. (STS 2-14/10/2005-1074/2004).
El sentido del precepto va encaminado a castigar a los que de una manera, ms o
menos subrepticia o tratando de burlar los controles legales, introduce en nuestro pas
a una persona con la que realiza un acto de trfico. Traficar equivale a comerciar,
aprovecharse u obtener un lucro de esta actividad que puede ser simplemente transi-
toria, ocasional o permanente. Segn el hecho probado se descarta cualquier propsito
de lucro porque no afirma que percibiera cantidad alguna por realizar la conducta que
se le imputa.
La decisin no se ajusta a las previsiones del legislador al regular este tipo delictivo.
No se puede incluir en el mismo la conducta de una persona que de manera ostensible
lleva en su automvil a una persona extranjera que parece inicialmente indocumentada
y que despus se identifica. El que acta de esta manera realiza una conducta absolu-
tamente inocua e incluso ingenua ya que sabe que cualquier persona que sea visible en
su automvil va a ser requerida para que muestre los documentos identificativos ne-
cesarios para realizar el viaje. En cualquier puerto del mundo las autoridades y los
empleados de los transbordadores solicitan los documentos necesarios para acceder a
bordo de un barco. No parece por otro lado que la ilegalidad se pueda predicar del que
transporta a una persona sin documentos falsificados y sin ni siquiera ponerse de
acuerdo con el mismo para burlar los controles policiales. El hecho probado slo dice
que trataba de introducirlo ilegalmente en la Pennsula. Para que exista ilegalidad es
necesaria la puesta en marcha de una artificial elaboracin previa de documentos o la
utilizacin de artimaas destinadas a burlar los controles policiales. Cualquier decla-
racin condenatoria se basa en presunciones contrarias al reo que de ninguna manera
pueden ser admitidas y mucho menos cuando ni siquiera constan como hecho proba-
do. (STS 2-15/02/2005-122/2004).
(...) se trata de acceder al pas a la luz de los controladores del paso del Estrecho,
sin posibilidad de soslayar, dada la mecnica comisiva desplegada, los controles poli-
ciales y aduaneros.
Las personas, perfectamente identificadas, a las que se trataba de introducir en la
Espaa peninsular, eran, por un lado el cuado del acusado M.L., subinspector de
polica espaol, casado con su hermana y por otro una mujer marroqu con la que
quera contraer matrimonio el otro acusado espaol, I. N., circunstancia que no result
ser un pretexto sino que el enlace matrimonial, en la actualidad vigente, se produce
poco despus del incidente.
Es obvio que en la hiptesis que nos concierne no fue atacado el bien jurdico que
el legislador quiere proteger con el precepto, integrado por dos tipos de intereses: el
inters general de controlar los flujos migratorios, evitando que tales movimientos sean
aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada y el inters mediato de
proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los inmigran-
tes.
Contrastando el factum y la ratio legis punitiva del precepto, es patente que la
conducta enjuiciada no debe subsumirse en el mismo, ante la carencia de la denomi-
nada antijuricidad material, que en nada se ve afectada. (STS
2-23/05/2006-127/2005).
3. Circunstancias agravantes
3.1. Vctima menor de edad
(...) la aplicabilidad de apartado 3 del artculo 318 bis se satisface con el solo dato
de que la vctima sea menor de edad. (STS 2-30/06/2009-1632/2008).
3.2. Apreciacin de peligro para la vida, la salud o la integridad de las personas
Por otra parte, no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia
de la peligrosidad para la vida e integridad fsica de las personas que transportaba una
embarcacin tan precaria, carente de los mnimos elementos de seguridad y de ayudas
a la navegacin y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y suma-
mente arriesgado en las condiciones en que se efectu la travesa. Si a estas considera-
ciones se aade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empricamente
los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idnticas al supuesto de
hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave
peligro que aprecia el juzgador de instancia, habr de concluirse que el pronuncia-
miento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cnones de la
racionalidad, de la lgica, de la experiencia y del recto criterio humano. (STS
2-28/06/2002-767/2001).
Pues bien, la sentencia declara probado que "la referida embarcacin, de pequeas
dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesa
de casi 24 horas, careciendo de las mnimas condiciones de seguridad, como tampoco

de ningn elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En
la patera no se encontr ningn chaleco salvavidas, ni ningn otro elemento que pu-
diera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las
vidas e integridad fsica de los ocupantes que el acusado haba desembarcado previa-
mente se puso en concreto peligro".
Basta la descripcin fctica de las circunstancias en que se realiz la travesa para
confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad
de las personas que requiere el subtipo. (STS 2-18/04/2005-243/2004).
Con referencia a C., encontrado en la furgoneta en la tarde del da de los hechos,
27 de octubre de 2002, dice el Tribunal de instancia que fue localizado "debajo de varias
maletas, mantas y otros bultos", "dentro de un bolso de viaje con la cremallera abierta",
"inmvil, sudando y con sntomas de desorientacin y asfixia" (...).
Argumenta el recurrente que en el hecho probado no se describe una situacin de
puesta en peligro de la vida o integridad fsica de las personas, mas es lo cierto que en
l se afirma que C. fue encontrado con sntomas de desorientacin y asfixia.
Siendo de notar que en el juicio oral, mientras el miembro de la Guardia Civil
nmero nm. 1 dijo con referencia a las dos primeras personas localizadas que "salieron
andando y sin ningn problema de salud aparente; el Guardia Civil nmero nm. 0
manifest respecto al tercero, que tena encima maletas con un peso de 30 a 50 kilos,
que no dio seales de vida hasta que lo zarandearon, que no llevaba bien el equilibrio
y que estaba desorientado y mareado.
Lo que indica que efectivamente, fue puesta en peligro la salud de C.F. y, en defi-
nitiva, que el artculo 318 bis.3 ha sido correctamente aplicado (STS
2-04/05/2004-653/2003).
Entendemos que se aplic correctamente el mencionado apartado 3, pues los he-
chos probados de la sentencia recurrida nos dicen que C. permaneci oculto en un
doble fondo (sic) de reducidas dimensiones, aproximadamente dos horas, de modo
que cuando fue sacado de all se encontraba desorientado y aturdido. Basta examinar
las fotografas de los folios 21 y 22 para percatarnos de la postura de singular incomo-
didad que tuvo que adoptar dicho C.A. para poder viajar ocultado en el taxi (...). Con-
sideramos razonable el que la sentencia recurrida considerase que en tales circunstan-
cias hubo peligro para la salud de quien as tuvo que permanecer inmovilizado durante
tanto tiempo (STS 2-30/06/2005-651/2004).
En tal caso la pena prevista ser la del tipo bsico, en la mitad superior. Es este
subtipo el aplicado en el "factum" por la doble razn de estimar que el recurrente actu
con nimo de lucro, y que, adems se puso en peligro a las personas transportadas, en
el "factum" se hace referencia a que con independencia de que la travesa no fuera por
alta mar, es lo cierto que por la hora -madrugada-, y la poca -mes de diciembre- es
patente la realidad del riesgo para la vida de las dos personas. Es dato de experiencia
que en este escenario, no estando acreditado -adems- conocimientos de natacin, no
es serio cuestionar el riesgo para la vida de los transportados. Ms an, en el presente
caso se cont con el informe presentado por la Guardia Civil obrante al folio 16 en el
que se da cuenta de que slo en el ao 2003, once personas fallecieron en circunstancias
similares.
En este contexto es clara la concurrencia del subtipo agravado del apartado 3 del
art. 318 bis. que, entre otras circunstancias, justifica un plus de punicin por haber
puesto en peligro la vida, puesta en peligro que debe estimarse como peligro abstracto
y que como tal, presenta dificultades para la realizacin de formas de ejecucin im-
perfectas no exigiendo un resultado tpico, lo que en definitiva, tiene por consecuencia
una mayor proteccin para la salud y vida de los transportados en la medida que no se
exige una situacin de concreto peligro para las concretas personas transportadas, que
en el presente caso, tambin se produjo por el hecho de que la barca fue abandonada
por el recurrente al ser descubierto, dejando a merced del mar la barca que lleg a la
costa gracias al impulso de las dos personas que utilizaron como remos sus propias
manos, siendo recogido uno de ellos con sntomas de hipotermia (STS
2-03/06/2005-752/2004).
(...) la aplicacin del subtipo agravado del art. 318 bis 3 del Cdigo Penal, proceder
cuando concurra alguna de las circunstancias especialmente previstas en el apartado 3
del artculo citado, entre ellas, en el presente caso, la de haber puesto en peligro la vida,
la salud o la integridad de las personas, circunstancia que evidentemente concurre aqu,
como razona el Tribunal sentenciador, que infiere tal circunstancia de la escasa con-
sistencia de la balsa de plstico en que viajaba, la frialdad de las aguas en poca invernal
y la distancia a la que se encontraban de la costa (v. FJ 1; indicios plurales, debidamente
acreditados por prueba directa, y convergentes, de los que resulta lgico inferir aquel
peligro), especialmente teniendo en cuenta tambin:
a) Que no consta que la persona remolcada supiera nadar y, en su caso, hacerlo en
forma que le permitiera alcanzar la costa.
b) Que los hechos se estaban llevando a cabo de noche (con las dificultades aadidas
que ello supone para una posible accin de salvamento).
c) Que, como pone de relieve el informe de la Guardia Civil, no son infrecuentes
los fallecimientos que se vienen produciendo en operaciones similares. (STS
2-27/06/2005-775/2004).
(...) la vida o la integridad fsica del inmigrante que fue remolcado corri serio
peligro, habida cuenta de lo que declar el Guardia Civil que le recogi cuando trataba
alcanzar la costa espaola, quien precis que el citado inmigrante se encontraba fro e
inerte, lo que fue observado por dicho agente a travs de la cmara nocturna, aadin-
dose que en la poca en que se produjeron los hechos, las aguas est ms fras, causando
hipotermia en la persona que no sabe nadar y es remolcada, como suceda en este caso,
e igualmente se razona sobre la considerable distancia a la que se encontraba de la costa,
la distancia recorrida y el hecho de que el acusado fuera el nico que llevaba aletas
propulsoras, lo que propiciaba que la vida del inmigrante se encontrara en un riesgo
cierto y evidente, por lo que hubiera bastado cualquier contratiempo en el estado fsico
del acusado, para que se hubiera visto obligado a abandonarle con peligro obvio de
fallecimiento del remolcado e incluso podra haber fallecido por el prolongado tiempo
de exposicin a temperaturas fras, aun cuando el acusado hubiera llegado a su destino
y, como reflejo de lo anterior, el atestado acompaa una lista de fallecidos en circuns-
tancias similares, que asciende a once personas slo en el ao 2003. (STS
2-07/07/2005-727/2004).
3.3. Prevalimiento de la condicin de funcionario pblico
Mientras que por lo que respecta, por ltimo, a la indebida aplicacin del subtipo
agravado del apartado 4 del artculo 318 bis, a que se refiere el motivo Segundo del
Recurso sobre la base de la improcedencia de la consideracin de prevalimiento de la
condicin de agente de la autoridad o de funcionario pblico del autor del ilcito, ya
que no se cometi en el ejercicio de sus funciones policiales, hay que rechazar igual-
mente una tal alegacin, toda vez que ese prevalimiento, efectivamente concurrente,
en esta ocasin se produjo, como con toda precisin se afirma en la Resolucin de
instancia, al exhibir . ante los responsables de los controles policiales sus credenciales
como funcionario de polica, con la intencin de beneficiarse indudablemente, de ese
modo, de la confianza que su conducta poda generar ante quienes, en definitiva, eran
sus propios compaeros.
Comportamiento que debe considerarse como una forma de ese "prevalerse", o
aprovecharse, de la condicin de polica para facilitar la ejecucin del delito, que es la
verdadera razn de ser del subtipo agravado. (STS 2-10/06/2004-3088/2002).
3.4. Existencia de una organizacin
El problema no es de tan clara solucin si se trata de incardinar los hechos probados
en el apartado 5 del mencionado art. 318 bis CP, esto es, en el tipo agravado que surge
por la pertenencia del culpable a una asociacin u organizacin dedicada, an de forma
transitoria, a la realizacin de las actividades previstas en el tipo bsico.
La existencia de una asociacin u organizacin para delinquir supone algo ms que
el mero concierto de varias personas para la realizacin de una determinada infraccin
criminal. Es preciso que el acuerdo lleve a la formacin de una estructura, siquiera sea
elemental, en que haya una direccin y una jerarqua que planifique y conjunte las
diversas actividades de los miembros del grupo.
No aparece descrita, en la declaracin de hechos probados de la Sentencia recurrida,
una estructura parecida porque no es suficiente para afirmar, sin lugar a dudas, su
existencia que dos personas propongan a una tercera trasladarse a otro pas para de-
dicarse a la prostitucin, le paguen el viaje y faciliten su conexin, en el punto de destino,
con la persona que se propone explotar aquella inmoral actividad.
Ello debe ser definido como una accin criminal concertada en que los codelin-
cuentes asumen distintos papeles -captacin, envo y recepcin del inmigrante ilegal-
pero no forzosamente una asociacin u organizacin dedicada al trfico ilegal de per-
sonas.
Aunque el tipo agravado contenido en el apartado 5 del art. 318 bis CP se integra
con la pertenencia a una organizacin o asociacin "incluso de carcter transitorio",
no debe perderse de vista que no es fcil declarar compatible, en la prctica, la transi-
toriedad de una actividad con la dedicacin a la misma, por lo que conviene no ser
demasiado flexible en la exigencia de los elementos que pueden conformar una orga-
nizacin o asociacin dedicada a la comisin de ciertos delitos a fin de no incluir en
dicha categora, como forma transitoria de la misma, cualquier supuesto de codelin-
cuencia compleja. (STS 2-06/10/2003-947/2002).
4. Tipo atenuado
Finalmente El recurrente denuncia infraccin de ley al amparo del artculo 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicacin del apartado 6 del
artculo 318 bis del Cdigo Penal.
Se argumenta que esa inaplicacin supone desigualdad indebida respecto a otros
acusados a los que se benefici con tal aplicacin.
El motivo no es aceptable. Es verdad que a los particulares penados les ha benefi-
ciado la sentencia con la rebaja de pena de indicado precepto en atencin a la gravedad,
menor que la que caracteriza por otros casos y sin riesgo para la integridad de las
vctimas, segn razona la sentencia. Pero no lo hace as respecto a los acusados que son
agentes policiales ya que el citado precepto manda tambin atender a las circunstancias
personales de los acusados. Esa calidad de agente policial, adems de la agravante por
la utilizacin de la misma, hace ms reprochable en el sujeto su actuacin, lo que impide
rebajar la pena del tipo ordinario. Sin quiebra de la igualdad dada la diversidad de
condiciones personales. (STS 2-30/06/2009-1632/2008).
5. Incidencia de la adhesin de Rumania y Bulgaria a la Unin Europea
La desestimacin del motivo primero justificara, en principio, la misma conse-
cuencia para este segundo; sin embargo, la adhesin de Rumania a la Unin Europea
ha constituido un hecho jurdicamente relevante en cuanto se refiere concretamente a
la figura penal del art. 318 bis del Cdigo Penal, lo que supone un nuevo estatus jurdico
ms favorable para los acusados por este delito -como vamos a ver seguidamente- lo
cual implica la aplicacin retroactiva de la nueva normativa jurdica (art. 2.2 CP).
En efecto, la conducta llevada a cabo por este acusado, en cuanto se refiere a la
inmigracin clandestina de personas de nacionalidad rumana, ha resultado directa-
mente afectada por el Tratado de Adhesin de Rumania a la Unin Europea, hecho

que ha motivado la adopcin de dos acuerdos por el Pleno no jurisdiccional de la Sala
Penal del Tribunal Supremo. En el primero de los cuales -de fecha 29 de mayo de 2007-
se acord que "las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos
rumanos en Espaa, incluso para el ejercicio de la prostitucin, no son sancionables al
amparo del art. 318 bis del Cdigo Penal" (...). Ello significa que el referido Tratado
constituye una ley posterior favorable al reo, en relacin con los artculos citados, con-
forme a lo dispuesto en el art. 2.2 del Cdigo Penal, por lo que tales conductas han de
considerarse penalmente atpicas, y ello, con carcter retroactivo.
La doctrina expuesta ha sido recogida en varias sentencias de este Alto Tribunal -
entre ellas la nm. 484/2007, de 29 de mayo, y la 823/2007, de 15 de octubre-, habin-
dose declarado en la primera de ellas que "el Tratado de Adhesin de Rumania y Bul-
garia a la Unin Europea, ratificado por Espaa por Instrumento de 29 de diciembre
de 2006, entr en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En el mismo se declara la vincu-
lacin del 'acervo comunitario', lo que incluye el denominado 'acervo de Schengen',
desde el momento de su adhesin. En el particular que interesa a la presente resolucin,
se destaca en el Anexo II del Tratado, con relacin a Convenios, Tratados, Directivas
que integran el derecho a la libre circulacin y los derechos fundamentales de los ciu-
dadanos de la Unin, y el Anexo VII del Tratado de Adhesin, al disponer que no
obstante esa vigencia, 'hasta el final de perodo de dos aos a partir de la fecha de
adhesin, los Estados miembros actuales aplicarn medidas nacionales o medidas que
resulten de acuerdos bilaterales para regular el acceso de los nacionales rumanos a los
mercados de trabajo', medidas que sern revisadas por el Consejo, sobre la base de un
informe de la Comisin. Estas clusulas de salvaguardia a la libre circulacin de tra-
bajadores podrn ser activadas en el plazo de dos aos, ampliables a otros tres y, su-
cesivamente, otros dos, cada vez con mayores limitaciones.
Estas determinaciones de los Tratados de Adhesin se complementan con una
'Declaracin conjunta de los Estados miembros actuales', por la que se comprometen
a 'procurar brindar a los nacionales rumanos un mayor acceso al mercado laboral con
arreglo a su derecho nacional, a fin de acelerar la aproximacin al acervo. Por consi-
guiente, las oportunidades de empleo de los nacionales rumanos en la Unin Europea
deberan mejorar sustancialmente cuando se produzca la adhesin de Rumania. Ade-
ms, los Estados miembros de la UE harn el mejor uso del rgimen propuesto para
avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicacin del acervo en el mbito
de la libre circulacin de los trabajadores'; siendo de destacar, a este respecto, que el
Gobierno espaol, en la reunin del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006,
a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, de Trabajo y
Asuntos Sociales y de Interior, acord la adopcin de medidas limitativas a la libre
circulacin de trabajadores rumanos, que se concretan en la actuacin de la clusula
de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en su Anexo VII , durante un plazo de dos

aos que 'se aplicar de forma flexible, para que, si la evolucin del mercado de trabajo
espaol lo permite, pueda reducirse la duracin mxima'. Al tiempo, se compromete
a 'avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicacin de la prctica comu-
nitaria sobre libre circulacin de trabajadores', pretendiendo un perodo de transicin
ms corto, que sita en un ao, a cuyo efecto realizar una evaluacin de la situacin
al final del primer ao de vigencia de la clusula de salvaguardia actuada".
De todo lo expuesto, se desprende claramente -contina la citada sentencia- que
"el derecho a la libre circulacin de los ciudadanos es una de las libertades fundamen-
tales que ampara la legislacin comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en
cualquiera de los Estados miembros de la Unin. La libertad de desplazamiento en el
territorio de la Unin tiene una doble dimensin, de los ciudadanos y de los trabaja-
dores, por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadana y un ele-
mento esencial en la configuracin del mercado interior de la Unin". "Como derecho
de los ciudadanos, la libre circulacin rige desde la adhesin. Sin embargo, slo en lo
referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede
acordarse la clusula de salvaguarda en los trminos antes sealados, clusula que ha
actuado el Gobierno espaol por un plazo mximo de dos aos, si bien con posibilidad
de ser revisado en el primer ao de vigencia y que slo afectar a trabajadores por
cuenta ajena, quienes requerirn un permiso de trabajo durante ese plazo".
En definitiva, la razn de los acuerdos de los citados Plenos no jurisdiccionales de
esta Sala no es otra que la consideracin de que el bien jurdico protegido por el precepto
penal cuya infraccin se denuncia -el art. 318 bis del CP- no lo constituye, nica y
principalmente, el control de los flujos migratorios, sino, fundamentalmente, el respeto
y la proteccin de los derechos de los extranjeros y de su dignidad personal, con objeto
de evitar el peligro abstracto de que los mismos sean tratados como objetos, con evi-
dente lesin de su integridad moral, y as lo pone de manifiesto el propio Ttulo XV
bis del Libro II del CP: "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros";
pues, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, "confluyen en este tipo (penal) dos
clases de inters complementarios: por un lado, el inters del Estado de controlar los
flujos migratorios, evitando que stos sean aprovechados por grupos de criminalidad
organizada y, por otro, evitar situaciones de explotacin que atentan a los derechos y
a la seguridad de las personas" (v., ad exemplum, STS de 19 de mayo de 2006).
Reconocido, pues, el derecho de libre circulacin de los ciudadanos rumanos, den-
tro del territorio de la Unin Europea, como consecuencia de la entrada en vigor del
referido Tratado de Adhesin, es preciso destacar tambin que -como ha puesto de
manifiesto la jurisprudencia- el inters del Estado en el control de los flujos migratorios
queda suficientemente protegido mediante la correspondiente accin administrativa
(conforme a lo previsto en el artculo 54 de la L.O. 4/2000), y la posible restriccin de
la libertad del extranjero -como en el caso de determinacin coactiva a la prostitucin-

a travs del art. 188 del Cdigo Penal. "En conclusin -se dice en la STS de 29 de mayo
de 2007-, en el supuesto de ciudadanos blgaros o rumanos, tras la adhesin de estos
pases a la Unin Europea, no es procedente la subsuncin en el delito de inmigracin
clandestina del art. 318 bis". (STS 2-26/02/2008-10917/2007 -EDJ2008/35293-; STS
2-05/02/2008-1372/2007; STS 2-15/10/2007-10132/2007; STS
2-03/10/2007-10381/2007)
6. Relacin entre el art. 318 bis CP y el artculo 188 CP
Sobre esta cuestin, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal adopt el
siguiente Acuerdo en fecha 24 de abril de 2007: La concurrencia de comportamientos
tipificables como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el art. 318 bis.
2 del Cdigo penal, debe estimarse concurso de delitos.
(...) En definitiva podemos afirmar que en la concurrencia entre el n 1 del art. 318
bis y el 188-1 C.P, se producir un concurso real de delitos. La jurisprudencia de esta
Sala (v.g. SS. n 1465/2005 de 22 de noviembre y n 1080/2006 de 2-noviembre) reafirma
esta idea, razonando del siguiente modo:
a) la conducta tpica del art. 318 bis del C.Penal se consuma con la ejecucin de
actividades de promocin, favorecimiento o facilitacin de la inmigracin clandestina
o del trfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas
actividades fuera la explotacin sexual. Para la consumacin es bastante la ejecucin
de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto
es, no es preciso que la explotacin sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las
vctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.
b) por su parte la conducta tpica contenida en el art. 188.1 C.P., requiere la ejecu-
cin de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitucin o
a mantenerse en ella. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e in-
dependiente de la relativa a la promocin de la inmigracin clandestina o del trfico
ilegal de personas, an cuando sta se realice con la finalidad de explotacin sexual.
(...) Ante la disparidad de bienes jurdicos protegidos, vista la diferente estructura
de los tipos penales, es obvio que la conducta enjuiciada no es susceptible de ser com-
prendida por un precepto u otro exclusivamente (art. 318-bis-1 o 188-1 C.P.) ante la
imposibilidad de abarcar la total significacin antijurdica del hecho cada uno de ellos.
Partiendo de la individualidad o desconexin de tales acciones hemos de concluir
que la inmigracin (accin) con el fin de explotacin sexual (nimo) ya supone la
consumacin del delito del art. 318-bis (delito antecedente), mientras que el mante-
nimiento coactivo de la prostitucin implica la aparicin de otro delito posterior dis-
tinto (188-1 C.P.).
Consecuentes con lo expuesto cada uno de los delitos deber castigarse separada-
mente y el primero de ellos (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) con
sus especficas cualificaciones del n 2 (subtipo agravado) y del n 3, que limita el

recorrido de la pena a la mitad superior. Sobre reste punto ya han recado sentencias
de esta Sala de las que son exponente las n 1465 de 22 de noviembre de 2005 y la n
1080 de 2 de noviembre de 2006, amn de haber sido confirmada la compatibilidad
entre el art. 318 bis 1, 2 y 3 y el art. 188-1 del Cdigo Penal en un reciente Pleno no
jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2007. (STS 2-10/05/2007-10828/2006).
Para resolver el recurso planteado por el Ministerio fiscal procede recordar la
jurisprudencia de esta Sala sobre el concreto aspecto de la compatibilidad en la apli-
cacin de los tipos penales del art. 318 bis y 188 del Cdigo penal. En este sentido, una
reiterada jurisprudencia, por todas la STS 1080/2006 de 2 de noviembre, con repro-
duccin de la STS n 1465/2005, declar que el artculo 318 bis no absorba la conducta
descrita en el artculo 188.1 del Cdigo Penal (...). "Efectivamente, la conducta tpica
del artculo 318 bis se consuma con la ejecucin de las actividades de promocin, fa-
vorecimiento o facilitacin de la inmigracin clandestina o del trfico ilegal, con la
agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explo-
tacin sexual. Es cierto que normalmente tal finalidad vendr demostrada por la eje-
cucin posterior de actos concretos de explotacin, pero para la consumacin es bas-
tante la ejecucin de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de
ningn acto posterior, de forma que no es preciso que tal explotacin sexual llegue a
tener lugar, y ni siquiera que las vctimas hayan sido compelidas (o determinadas) de
alguna forma a prestarse a ella.
Sin embargo, la conducta tpica contenida en el artculo 188.1 requiere algo ms,
consistente en la ejecucin de actos que determinen a una persona mayor de edad a
ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella, actos ejecutados empleando violencia,
intimidacin o engao o abusando de situaciones de superioridad, necesidad o especial
vulnerabilidad de la vctima. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior
e independiente de la relativa a la promocin de la inmigracin clandestina o del trfico
ilegal de personas aun cuando se realice con la finalidad de explotacin sexual. Sin
embargo, la cuestin es diferente en lo que se refiere al nimo de lucro. La prostitucin
ha sido definida como la prestacin de servicios de ndole sexual con tendencia a la
reiteracin o a la habitualidad y mediante un precio generalmente consistente en una
cantidad de dinero. Sin duda, el Cdigo se refiere a la prostitucin cuando considera
como agravante la finalidad de explotacin sexual. En cualquier caso, una finalidad de
explotacin es inherente al nimo de lucro del explotador. Por lo tanto, la existencia
del nimo de lucro es inherente a la finalidad de explotacin sexual, generalmente a
travs de actividades de prostitucin, de manera que quien explota o pretende explotar
la prostitucin de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias econmicas
que el ejercicio de ese comercio supone.
Es por ello que, cuando la promocin, favorecimiento o facilitacin de la inmigra-

cin clandestina o del trfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexual-
mente a las vctimas, la agravacin por la existencia de nimo de lucro en la primera
conducta no debe ser aplicada.
As expuesto, no existe vulneracin del principio 'non bis in idem', cuando se eje-
cutan actos de promocin de inmigracin clandestina y cuando, una vez en Espaa se
desarrollan actos de determinacin de la prostitucin, a excepcin de cuanto hemos
sealado por la agravacin especfica del apartado 3 del art. 318 bis, por el nimo de
lucro".
La jurisprudencia mas reciente de esta Sala reafirma esta doctrina y acoge la reciente
reunin del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2007 (...) (STS
2-29/05/2007-11163/2006).
TTULO XVI
De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y el urbanismo, la proteccin del
patrimonio histrico y el medio ambiente [710]

TTULO XVI
De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y el urbanismo, la proteccin
del patrimonio histrico y el medio ambiente
CAPTULO PRIMERO
De los delitos contra la ordenacin del territorio y el urbanismo [711] [712]
[711] Vanse arts. 45, 46, 47 y 148.1 CE; y RDLeg. 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba
el Texto refundido de la Ley de Suelo

CAPTULO PRIMERO
De los delitos contra la ordenacin del territorio
319. [713] 1. Se impondrn las penas de prisin de un ao y seis meses a cuatro

aos, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el
delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa ser del tanto al
triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitacin especial para profesin u
oficio por tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos
directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no
autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico
o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico,
ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido con-
siderados de especial proteccin.
2. Se impondr la pena de prisin de uno a tres aos, multa de doce a veinticuatro
meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad
resultante en cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho be-
neficio, e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro
aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo obras
de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en el suelo no urbani-
zable.
3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar,
a cargo del autor del hecho, la demolicin de la obra y la reposicin a su estado
originario de la realidad fsica alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas
a terceros de buena fe. En todo caso se dispondr el comiso de las ganancias pro-
venientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren po-
dido experimentar.
4. En los supuestos previstos en este artculo, cuando fuere responsable una
persona jurdica de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis de este Cdigo se le
impondr la pena de multa de uno a tres aos, salvo que el beneficio obtenido por
el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa ser del doble
al cudruple del montante de dicho beneficio.
del art. 33 [714].

319. 1. Se impondrn las penas de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce
a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de seis
meses a tres aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a
cabo una construccin no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes
de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su
valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos
hayan sido considerados de especial proteccin.
2. Se impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a vein-
ticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de seis meses
a tres aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo una
edificacin no autorizable en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a
cargo del autor del hecho, la demolicin de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones
debidas a terceros de buena fe.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, que amplia

los supuestos tpicos en relacin con el suelo no urbanizable e introduce la responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas.
La jurisprudencia citada es aplicable en aquello que no se refiera a las citadas no-
vedades.
Pues bien no podemos olvidar que el epgrafe del captulo, en el que se contiene
el delito que analizamos, identifica el bien jurdico protegido por el mismo: la orde-
nacin del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenacin del
territorio en la medida en que la propia actuacin sancionadora de la administracin
ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta
materia, ha llevado al legislador a la creacin de estos tipos penales que se contraen
bsicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricacin
administrativa, en el art. 320 CP, sino que as como en el delito ecolgico (art. 325
1995/16398), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito
[714] Vanse arts. 109 y ss de la presente Ley

urbanstico" no se tutela la normativa urbanstica -un valor formal o meramente ins-

trumental- sino el valor material de la ordenacin del territorio, en su sentido consti-
tucional de "utilizacin racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45
y 47 CE.), es decir la utilizacin racional del suelo como recurso natural limitado y la
adecuacin de su uso al inters general. Se trata as de un bien jurdico comunitario de
los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesin
perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su proteccin -entiende
la doctrina ms autorizada- se inscribe en el fenmeno general de incorporacin a la
proteccin penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exi-
gencia de intervencin de los Poderes Pblicos para tutelar estos intereses sociales, en
congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrtico de Derecho
que consagra nuestra Constitucin.
Siendo as la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte,
la progresiva degradacin del medio ambiente producida, entre otras razones, por una
incumplida ordenacin del territorio; y adems, los postulados derivados de nuestra
progresiva integracin europea nos obliga a asumir la recomendacin del Consejo de
Europa, Comit Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la
ordenacin del territorio: el desarrollo socio-econmico equilibrado de las regiones; la
mejora de su calidad de vida, la gestin responsable de los recursos naturales y la
proteccin del medio ambiente, y la utilizacin racional del territorio.
Consecuentemente una cosa es que la realizacin de estos delitos presupongan que
solo se castiguen las conductas ms graves entre la disciplina urbanstica contenidas
en la normativa de ordenacin del territorio y otra completamente distinta es que la
interpretacin de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemticamente bajo la suposicin
prioritaria del principio de intervencin mnima, constatadas que sean los elementos
constitutivos del tipo penal. (STS 2-28/03/2006-2067/2004).
Nos encontramos ante la primera de todas las normas de ttulo XVI del Libro II
CP que se denomina as: "De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la
proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente", que se encuentra en su
captulo I titulado "De los delitos sobre la ordenacin del territorio". En el derecho
actual nadie pone en duda que las leyes relativas a esta materia (ordenacin del terri-
torio) responden a una necesidad de los tiempos que vivimos, pues no sera concebible
hoy en un Estado de Derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera
construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su sola voluntad. El
respeto de esas normas se encuentra en la lnea de unos intereses pblicos que han de
tener prioridad sobre los meramente privados.
Lo prohibido en este art. 319.1 constituye un dao material y fsico contra esos
intereses pblicos, defendidos aqu por un ayuntamiento que vela por que sus vecinos
y visitantes puedan disfrutar de unas zonas verdes o bienes de dominio o uso pblico,
en la lnea de proteccin del medio ambiente a cuyo servicio se encuentra la conser-

vacin de unos lugares particularmente protegidos por el legislador (...). A guisa de
colofn de todo lo dicho, creemos oportuno completar estos razonamientos con un
examen de los elementos de este delito del tan repetido art. 319.1 CP. Son los siguientes:
1. Sujeto activo ha de ser quien rena alguna de estas condiciones: promotor,
constructor o tcnico director, que concurre en los dos hermanos acusados.
2. Ha de realizarse una construccin, como lo son sin duda las obras de realizacin
de dos piscinas y sus anexos.
3. Ha de tratarse de una construccin no autorizada, como queda de manifiesto
con el dato al que nos acabamos de referir en el fundamento de derecho anterior: la
inexistencia de licencia de obras.
4. Esa construccin no autorizada ha de tener lugar "en suelos destinados a viales,
zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan, legal o administrativa-
mente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por
los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin". En el caso pre-
sente, como ya hemos dicho, tales dos piscinas y anexos se ejecutaron en una zona
verde declarada como tal, antes de realizarse esas obras, mediante el correspondiente
plan de urbanismo.
5. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus
clases: directo de primer grado o intencin, o dolo directo de segundo grado o de
consecuencias necesarias, o dolo eventual. Nos remitimos a lo que acabamos de decir
en el anterior fundamento de derecho. Nos hallamos claramente ante un dolo directo
de primer grado: ambos acusados conocan la concurrencia de todos los elementos
objetivos antes referidos y con tal conocimiento realizaron la mencionada construccin
no autorizada en zona verde. Vanse las sentencias de esta sala 1250/2001 de 26 de
junio y 690/2003 de 14 de mayo (STS 2-06/04/2009-1337/2008).
Debemos resaltar que, en el supuesto que nos ocupa, no nos hallamos ante una
persona no cualificada respecto a las tareas de ordenacin territorial sino ante quien
promueve la obra estando fuertemente imbricado en aquellas tareas como miembro
de una corporacin local.
Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza vinculante ms
que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos, despreciar la doctrina con-
solidada de esta Sala acerca de la cuestin que nos ocupa.
As la sentencia del 14/5/2003, citando la del 26.6.2001, seala que la legislacin se
limita a tomar la figura del "promotor" de la realidad preexistente; no se trata de un
vocablo tcnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el mbito
del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) "ser considerado
promotor cualquier persona, fsica o jurdica, pblica o privada, que, individual o co-
lectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de

edificacin para s o para su posterior enajenacin". (STS 2-27/11/2009-1539/2009).
El motivo plantea la cuestin referente a quienes pueden ser considerados sujetos
activos del delito (...). Ha sido posteriormente, como aduce el Ministerio Fiscal en su
informe, cuando la Ley de Ordenacin de la Edificacin de 5/11/99 dedica su Captulo
III, bajo el ttulo de "Agentes de la edificacin", a fijar el contenido y habilitacin de
dichos profesionales, definindoles globalmente en el artculo octavo como todas las
personas, fsicas o jurdicas, que intervienen en el proceso de la edificacin, distin-
guiendo a continuacin el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecucin
de la obra y propietarios. Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los direc-
tores precisan estar en posesin de la correspondiente titulacin acadmica y profe-
sional habilitante, ser considerado promotor cualquier persona, fsica o jurdica, p-
blica o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia,
con recursos propios o ajenos, las obras de edificacin para s o para su posterior ena-
jenacin, entrega o cesin a terceros bajo cualquier ttulo, sin exigencia de titulacin
alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el
compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras
o parte de las mismas con sujecin al proyecto y al contrato, deber tener la titulacin
o capacitacin profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exi-
gibles para actuar como constructor. Ello significa que slo los tcnicos deben poseer
la titulacin que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su funcin, mientras
que el promotor, sea o no propietario, no precisa condicin profesional alguna, y los
constructores la mera capacitacin profesional. Y esta situacin posterior a la entrada
en vigor de la Ley referida no es distinta a estos efectos a la existente con anterioridad
a la misma, lo que significa que la cualidad profesional no puede predicarse de pro-
motores y constructores, con independencia en relacin con estos ltimos de su res-
ponsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitacin. (STS
2-26/06/2001-4416/1999).
320. [715] 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injus-

ticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de
urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construccin o edificacin o la concesin
de licencias contrarias a las normas de ordenacin territorial o urbanstica vigentes,
o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infraccin de dichas normas o
que haya omitido la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio ser casti-

gado con la pena establecida en el art. 404 de este Cdigo y, adems, con la de prisin
de un ao y seis meses a cuatro aos y la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario pblico que
por s mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado
a favor de la aprobacin de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de
urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construccin o edificacin o la concesin
de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusti-
cia [716].

320. 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, haya
informado favorablemente proyectos de edificacin o la concesin de licencias con-
trarias a las normas urbansticas vigentes ser castigado con la pena establecida en el
art. 404 de este Cdigo y, adems, con la de prisin de seis meses a dos aos o la de
multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario pblico que por
s mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor
de su concesin a sabiendas de su injusticia.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este

artculo, ampliando los supuestos de prevaricacin urbanstica, al incluir el informe
favorable a instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanizacin, parcelacin,
reparcelacin, construccin o edificacin o la concesin de licencias contrarias a las
normas de ordenacin territorial o urbanstica vigentes; as como haber silenciado la
infraccin de dichas normas, con motivo de inspecciones, o haber omitido la realiza-
cin de inspecciones de carcter obligatorio.
La jurisprudencia citada es aplicable en aquello que no se refiera a las novedades
indicadas.
El delito de prevaricacin urbanstica supone la infraccin, a sabiendas, de las
obligaciones de observar la normativa urbanstica, cuyo incumplimiento genera la res-
ponsabilidad penal. La estructura tpica de la prevaricacin responde a los denomina-
dos delitos de infraccin de deber del funcionario, que ocupa una posicin de garante
respecto a los bienes jurdicos que la administracin, a travs suyo, tutela. La conducta

de quien infringe las obligaciones sealadas son infracciones de un deber que merecen
un especial reproche penal. Para la subsuncin es preciso que el relato fctico refiera
la norma infringida con expresin de la concreta accin realizada en una aplicacin
arbitraria de la norma que debe observar. El hecho probado no refiere qu norma ha
sido aplicada arbitrariamente, ni el concreto hecho que supone la arbitrariedad tpico
de la prevaricacin. El recurrente, discute en la impugnacin el incumplimiento de la
norma, no hubo construccin que implicara un aumento de la superficie edificada en
una edificacin preexistente a la aprobacin del Planeamiento urbanstico del Ayun-
tamiento de Montserrat, y denuncia que la ausencia en el hecho probado, y en la fun-
damentacin de la norma infringida, le supone indefensin al no poder cuestionar la
subsuncin de la sentencia al no declarar el precepto infringido ni los presupuestos
fcticos sobre los que actu el acusado al otorgar la licencia, concretamente, si la obra
para la que se solicitaba y se autoriz la licencia supona un aumento de la edificabilidad
o la construccin de un altillo en la edificacin existente con anterioridad al planea-
miento. (STS 2-28/05/2009-2454/2008).
(...) nos encontramos ante una prevaricacin especial por razn de la materia sobre
la que se realiza, la normativa urbanstica, lo que implica algunas diferencias. As la
modalidad genrica del art. 404 exige que el funcionario, adems de una actuacin "a
sabiendas de su injusticia", produzca una resolucin arbitraria. En la urbanstica el
contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente "a sabiendas
de su injusticia". En ambos casos, el contenido de la accin es similar pues la arbitra-
riedad es una forma de injusticia de ah que pueda ser aplicada a la prevaricacin
especial, la doctrina de esta Sala sobre la genrica, recogida, entre otras en las SSTS.
331/2003 de 5.3, 1658/2003 de 4.12, 1015/2002 de 31.5, bien entendido que en la in-
terpretacin del tipo no debe olvidarse el anlisis de la conducta desde la perspectiva
de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia" o de
intervencin mnima, cuando no se aprecie afectacin del bien jurdico tutelado, as
como el principio de proporcionalidad. (STS 2-28/03/2006-2067/2004).
Como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina, este delito introducido en el CP.
1995, no es sino una especialidad del delito mas genrico de prevaricacin penado en
el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa,
pues al igual que ste protege el correcto ejercicio del poder publico que en un Estado
de Derecho no pude utilizarse de forma arbitraria ni aun a pretexto de obtener un fin
de inters publico o beneficioso para los ciudadanos pues debiendo, por el contrario,
ejercerse siempre de conformidad con las Leyes que regulan la forma en que deben
adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lcitos, aunque su
mbito de perpetracin se cie al propio de la actividad administrativa de control de
la ordenacin y uso del territorio. (STS 2-23/05/2005-2428/2003).
Por lo que atae al invocado principio del non bis in dem, que el TC entiende
incluido en el de legalidad -sentencia 2/1981 TC-, y que se dice resultara violado si
fuera aplicado el art. 320 con el 319.1, no cabe desconocer que bien tutelado con la
sancin penal a la prevaricacin urbanstica no es slo la ordenacin del territorio sino
tambin la administracin pblica, como en toda prevaricacin administrativa (...). Ya
hemos sentado que la aplicacin del art. 319 junto al 320 no encierra colisin con el
principio non bis in dem, por cuanto no se da coincidencia total de "desvalores" en
bienes jurdicos protegidos; y tampoco se trata de mera progresin en el ataque a un
solo y mismo bien penalmente tutelado. (STS 2-27/11/2009-1539/2009).
CAPTULO II
De los delitos sobre el patrimonio histrico [717]
321. Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos

por su inters histrico, artstico, cultural o monumental sern castigados con las
penas de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses y, en
todo caso, inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cinco
aos.
En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a
cargo del autor del hecho, la reconstruccin o restauracin de la obra, sin perjuicio
de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe [718].
Segn tal definicin son elementos constitutivos de este delito los siguientes:
1. Una accin de derribo o alteracin grave. La expresin derribo es de fcil com-
prensin y probablemente plantee pocos problemas. No ocurre lo mismo con la de
alteracin grave, pues delimitar tal gravedad es una cuestin de valoracin difcil de
precisar. Tres cosas hemos de decir aqu:
a) Ha de ser cuantitativamente importante.
b) Ha de ser cualitativamente relevante en cuanto a la finalidad que esta norma
penal tiene: la proteccin del inters histrico o asimilados expresados en la norma, de
modo que caso de alteracin parcial, sta afecte a la parte del edificio en la que ese
inters protegido se concreta.

[718] Vanse arts. 109 y ss, 264.1, 289, 625.2 y 629 de la presente Ley
c) Cuando tal gravedad no exista, se plantea el problema de la posible aplicacin

del art. 323, que no exige esa gravedad y parece una norma genrica frente a la del 321,
ms especfica. Aunque lo ms adecuado con tal sistemtica -y sobre todo con la pena
ms importante de las previstas, la de prisin, que paradjicamente es ms grave en el
art. 323 en cuanto a su duracin mnima-, quiz tenga que ser relegar estas conductas
al derecho administrativo sancionador.
2. Tal derribo o alteracin grave ha de recaer sobre algn edificio, conforme tal
concepto aparece definido en nuestro diccionario oficial: "obra o fbrica construida
para habitacin o para usos anlogos; como casa, templo, teatro, etc."
3. Este edificio tiene que ser "singularmente protegido por su inters histrico,
artstico, cultural o monumental".
Nos encontramos ante una norma en blanco en cuanto este elemento normativo
del tipo. La doctrina entiende que el precepto administrativo a tener aqu en cuenta es
el art. 9.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, sobre patrimonio histrico, que dice as:
"Gozarn de singular proteccin y tutela los bienes integrantes del patrimonio histrico
espaol declarados de inters cultural por ministerio de esta Ley 16/1985 (vase su
disposicin adicional segunda) o mediante Real Decreto de forma individualizada". En
todo caso, esa singular proteccin ha de venir determinada por alguno de esos cuatro
intereses que han de constituir el fundamento o razn de ser de esa proteccin y que
viene precisado en los adjetivos: "histrico, artstico, cultural o monumental."
4. Ha de concurrir dolo, es decir, ha de actuarse con el conocimiento de que con-
curren en el hecho los elementos objetivos de la infraccin penal que acabamos de
examinar, elemento comn a todos los delitos de carcter doloso. La conducta que
estamos examinando, si fuere cometida mediante imprudencia grave, tambin sera
constitutiva de delito por lo dispuesto en el art. 324 CP.
Por ltimo, hay que aadir aqu lo siguiente:
A) Nos encontramos ante un delito de resultado en el que la produccin de un dao
concreto (destruccin o alteracin grave de un edificio) es necesario para la consuma-
cin del delito, lo que permite su punicin en casos de tentativa, cuando ya la ejecucin
hubiera comenzado. No as en los casos de conspiracin, proposicin o provocacin,
al no existir al respecto previsin legal concreta (arts. 17.3 y 18.2 CP).
B) No nos encontramos ante un delito especial, es decir, la norma penal del 321,
no exige cualidad alguna en el sujeto activo para cometer este delito, a diferencia de lo
previsto para el del 322 al que luego nos referiremos, por lo que no se plantea problema
alguno al respecto en los casos de participacin de otras personas en concepto de
coautores, inductores, cooperadores necesarios o cmplices.
C) Es posible la comisin por omisin si concurren los requisitos del art. 11 CP.
D) Es aplicable la atenuacin especfica del art. 340 que prev de modo preceptivo
la sancin del delito con las penas inferiores en grado cuando el culpable hubiera pro-
cedido voluntariamente a reparar el dao causado. (STS 2-25/05/2004-28/2003).
Y la expresin "mediante real decreto de forma individualizada" nos conduce a la
necesidad de que haya una disposicin administrativa que de modo concreto declare
a un determinado objeto como bien de inters cultural. (STS 2-25/05/2004-28/2003).
322. 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia,

haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteracin de edificios sin-
gularmente protegidos ser castigado adems de con la pena establecida en el art.
404 de este Cdigo con la de prisin de seis meses a dos aos o la de multa de doce
a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario pblico que
por s mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado
a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia [719].
El delito contra el patrimonio cultural que recoge el art. 322 CP es una particular
modalidad, agravada, de prevaricacin. (STS 2-09/04/2007-1874/2006).
(...) El delito del art. 322.2 se refiere a un caso particular de prevaricacin de au-
toridad o funcionario, agravado por la materia especfica a la que se refiere: la concesin
de una autorizacin administrativa para un proyecto de derribo o alteracin de edificio
singularmente protegido por ser inters histrico, artstico, cultural o monumental.
As se deduce de la relacin que este artculo 322.2 tiene con el 322.1 y con el 321,
as como con la denominacin del captulo II del ttulo XVI del libro II del CP del que
forman parte estas normas: "De los delitos sobre el patrimonio histrico".
El art. 322.2 sanciona especficamente "a la autoridad o funcionario pblico que
por s mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto a favor de su
concesin a sabiendas de su injusticia".
Esta expresin "su concesin" hace referencia tcita al prrafo anterior al que ex-
presamente alude en cuanto a la determinacin de la pena. Por ello ha de entenderse
que esa concesin ha de ser la de autorizacin para "proyectos de derribo o alteracin
de edificios singularmente protegidos" como dice el art. 322.1.
Y a su vez esta norma del 322.1 hace referencia tcita al 321 que nos dice la razn
de ser de esa singular proteccin que radica, como ya hemos dicho, en su "inters
histrico, artstico, cultural o monumental". Figuras de delito, todas estas, compren-

didas en un mismo captulo denominado "de los delitos sobre el patrimonio histrico".
(STS 2-25/05/2004-28/2003).
Que este art. 322.2 es un delito cualificado respecto de la prevaricacin ordinaria
relativa a funcionario administrativo del art. 404 no ofrece duda alguna, no slo porque
as se deduce de la estructura de estos tipos delictivos conforme aparecen definidos en
el propio cdigo, sino por la expresa referencia que el 322 hace a la pena del 404 cuando
sanciona con la misma de sta ms la de prisin de 6 meses a 2 aos o multa de 12 a 24
meses. Por tanto, acusar de aqul implica acusar por ste. (STS
2-25/05/2004-28/2003).
323. Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce
a veinticuatro meses el que cause daos en un archivo, registro, museo, biblioteca,
centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga o en bienes de valor hist-
rico, artstico, cientfico, cultural o monumental, as como en yacimientos arqueo-
lgicos.
En este caso, los Jueces o Tribunales podrn ordenar, a cargo del autor del dao,
la adopcin de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien daa-
do [720].
Al respecto, vase la jurisprudencia citada en relacin con el art. 321 CP.
324. [721]
El que por imprudencia grave cause daos, en cuanta superior a
400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cien-
tfico, institucin anloga o en bienes de valor artstico, histrico, cultural, cient-
fico o monumental, as como en yacimientos arqueolgicos, ser castigado con la
pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
[720] Vanse arts. 264.1, 265, 289, 324, 625.2 y 626 de la presente Ley
CAPTULO III
De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente [722]
325. [723] Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco aos, multa
de ocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por
tiempo de uno a tres aos el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de
carcter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o in-
directamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterra-
mientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el
subsuelo o las aguas terrestres, subterrneas o martimas, incluido el alta mar, con
incidencia incluso en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de
aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si
el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisin se
impondr en su mitad superior.

325. [724] 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a cuatro aos,
multa de ocho a 24 meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo
de uno a tres aos el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter
general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente
emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos,
vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo o las aguas
terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en los espacios trans-
fronterizos, as como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud
de las personas, la pena de prisin se impondr en su mitad superior.
2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras
sustancias en el aire, tierra o aguas martimas, continentales, superficiales o subterr-
neas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, adems
de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento mdico o quirrgico o pro-
[722] Vanse arts. 45, 148.1, 149.1 CE; y art. 1 LOTJ

duzca secuelas irreversibles, ser castigado, adems de con la pena que corresponda
por el dao causado a las personas, con la prisin de dos a cuatro aos.

artculo, eliminando el tipo referido a la emisin de radiaciones ionizantes.
La jurisprudencia citada es sustancialmente aplicable a la nueva redaccin del pre-
cepto, en lo que no se refiera a la eliminacin del tipo indicado.
El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una
lesin efectiva en el bien jurdico protegido.
Despus de algunas resoluciones en otros sentidos, la ltima jurisprudencia se ha
inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipottico o potencial
(SSTS. 25.10.2002, 1.4.2003, 24.6.2004, 27.4.2007, 20.6.2007), atendiendo por tal un
hbrido "a medio camino entre el peligro concreto y abstracto" (STS. 27.9.2004), en el
que "no basta la contravencin de la normativa administrativa para poder aplicarlo,
sino tambin algo ms: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa
que habr que analizar, no slo la composicin y peligrosidad de los vertidos (admi-
nistrativamente prohibidos), sino tambin si tales vertidos hubieran podido tener im-
portantes efectos nocivos sobre el cauce del ro y su caudal.
O lo debe hacerse es un juicio hipottico sobre la potencialidad lesiva de la conducta
(STS. 25.5.2004), esto es, como dice la STS. 24.6.2004, debe identificarse el riesgo creado
o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el dao causado como concrecin del
riesgo (...) es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en
que se ejecuta, adems de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es
idnea para originar un riesgo grave para el bien jurdico protegido. (STS
2-30/12/2008-481/2008).
(...) La cuestin de la prueba de la autora carece de fundamento. En efecto, el
recurrente sostiene en realidad que el delito es de propia mano y que slo hubieran
podido ser considerados autores los que operaban los aparatos de los que provenan
los ruidos, es decir, el montacargas, el extractor, las persianas o los que producan el
ruido de la actividad general del restaurante (...).
Es claro que, aunque la categora dogmtica haya sido fuertemente cuestionada, el
delito no es de los llamados de propia mano, es decir, de los que excluyen la posibilidad
de coautora y de autora mediata. Lo decisivo de la imputacin tpica no es el movi-
miento corporal del operador de los aparatos, sino la infraccin de los deberes legales
y reglamentarios que incumben al titular de una organizacin respecto de los bienes
ajenos que puedan ser lesionados. Por lo tanto, en la medida en la que el delito tiene
un autor legalmente determinado que puede valerse de otros para el cumplimiento o
para el incumplimiento de sus deberes, el recurrente es autor mediato del delito del art.
325, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP. (STS 2-27/04/2007-885/2006).
El detallado desarrollo argumental del motivo hace necesario el anlisis de los
requisitos exigibles en el apartado 1 del art. 325, tipo bsico en estas infracciones.
Al respecto la STS. 81/2008 de 13.2 destaca los siguientes:
1) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias tpicas descriptivas ha de consistir
en la provocacin o realizacin directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas
en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, resi-
duos, vibraciones, inyecciones o depsitos), realizadas sobre alguno de los elementos
del medio fsico tambin enumerados (atmsfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre,
martimas o subterrneas).
2) En segundo lugar, la infraccin de una norma extrapenal, elemento normativo
igualmente exigido de manera explcita en forma de contravencin de alguna de las
leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.
3) Creacin de una situacin de peligro grave para el bien jurdico protegido.
(STS 2-30/12/2008-481/2008).
2.1. Conducta tpica
(...) Con relacin al primero la conducta tpica del art. 325 (como antes en el art.
347 bis CP. 1973), consiste en "provocar o realizar" directa o indirectamente emisiones
o vertidos de cualquier clase en la atmsfera, el suelo o las aguas terrestres o martimas",
aunque de la redaccin legal parece desprenderse la necesidad de una forma activa de
comportamiento, tambin est incluida en el tipo la comisin por omisin, es decir
dejar que se produzca la emisin o vertido o no evitarla o no poner los medios para
impedirlo.
En este sentido la STS. 105/99 de 27.1 ha sealado "La conducta, pese a la forma
activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisin por omisin,
cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone
los medios para impedirlo".
Los dos verbos nucleares son los de provocar o realizar y no deben estimarse idn-
ticos -semnticamente tampoco lo son- y empleados como recurso estilstico del le-
gislador, apuntando la STS. antes citada 105/99 y la 96/2002 de 30.1, que provocar es
equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces resultara igual o parejo a
realizar.
Por ello debe reputarse, que provocar puede comprender en su diferencia con rea-
lizar, la de mantener tales emisiones o vertidos, mucho ms cuando la interpretacin
contextual da pie para ello al entender que el vertido puede hacerse directa o indirec-
tamente y no slo en el sentido subjetivo o personal, sino en el objetivo, finalista o
direccional. (STS 2-30/12/2008-481/2008).
2.1.1. Vertidos
As resulta, que la diccin utilizada en el precepto "provocare o realizare directa o
indirectamente emisiones o vertidos" pretende abarcar toda accin humana que de-
termine o un vertido o emisin contaminante de modo directo o indirecto.
En efecto el tema en relacin al vertido ha sido resuelto en primer lugar por la
jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, que en
sentencia 22301/99 de 29.9 estableci que el concepto jurdico medio ambiental de
vertido es el tipificado en el art. 1.2 de la Directiva Comunitaria 76/464 CE. que se
refiere a todo acto imputable a una persona por el cual directa o indirectamente, se
introduce en las aguas a las que se aplica dicha Directiva alguna de las sustancias peli-
grosas enumeradas en las Listas I y II de su Anexo.
Por su parte esta Sala Segunda, al distinguir el art. 325 en cuanto sanciona la emisin
directa de vertidos del art. 328 referido a depsitos o vertederos lquidos o slidos,
matiza esta distincin en el sentido de que los vertidos contaminantes en depsitos o
los vertidos contaminantes en depsitos o balsas insuficientes o permeables, de suerte
que se produzcan filtraciones en el terreno con la subsiguiente contaminacin de acu-
feros, es conducta que debe llevarse a la figura bsica del art. 325 y en modo alguno al
art. 328.
En tal sentido, la STS de esta Sala 215/2003 de 11 de febrero que textualmente dice
que "(...) el art. 328 no cubre (...) los vertidos de purines procedentes de una granja de
5.000 cerdos en bolsas permeables e insuficientes, donde los residuos sobresalan o
filtraban, produciendo contaminacin de acuferos "(...) que integran la conducta del
art. 325 C.P (...)".
Tanto el antiguo art. 347 bis CP. 1973, como el 325 CP. 1995 utilizan las mismas
expresiones para definir la conducta nuclear en estas infracciones penales "provocare
o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase".
La amplitud de estos trminos permite que hayan de considerarse delictivas con-
ductas, que no constituyen un acto de vertido directo en la corriente de agua, pero que
son un comportamiento previo del que necesariamente ha de derivarse ese vertido.
(STS 2-30/12/2008-481/2008).
2.1.2. Ruidos
Que el ruido es un factor patgeno es algo fuera de duda, que el tipo del art. 325
es norma en blanco cuya tcnica ha sido declarada admisible constitucionalmente por
no atentar al principio de taxatividad penal, aunque es tcnica que debe ser aceptada
con prudencia, es afirmacin aceptada por la comunidad jurdica habindose admitido
por el Tribunal Constitucional (...).
Hoy da el Medio Ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico
de derechos fundamentales de los que la contaminacin acstica constituye un ataque
contra aqul. En tal sentido se pueden citar como referentes normativos desde la Di-
rectiva 2002/49 C.E. de 25 de junio de 2002 sobre la Evaluacin y Gestin del me-
dioambiental a la Ley 37/2003 de 17 de noviembre -Ley del Ruido-.
Como precedentes jurisprudenciales se pueden citar, entre las primeras tres sen-
tencias del TEDH, las sentencias de 9 de diciembre de 1994, caso Lpez Ostra vs Espaa,
19 de febrero de 1998, caso Guerra vs Italia y 2 de octubre de 2001, caso Hatton vs
Reino Unido.
En esta ltima sentencia se relaciona el ruido como agente agresor de la intimidad
domiciliaria. Tambin del Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 119/2001
de 24 de mayo, 16/2004 de 23 de febrero y 25/2004 de 26 de febrero. De esta Sala,
citaremos solamente por su importancia la STS 52/2003 de 24 de febrero. (STS
2-07/02/2007-749/2006).
La objecin de infraccin de ley tiene como presupuesto discursivo la previa acep-
tacin del error en la apreciacin de la prueba denunciado. Por tanto, excluido ste, el
reproche de una incorrecta subsuncin queda sin fundamento, ante la evidencia de la
grave desatencin, por parte del recurrente, de la normativa que le vinculaba y ante la
evidencia tambin de que, como consecuencia, los vecinos se vieron obligados a so-
portar durante unos seis meses, en horario nocturno, los intensos ruidos generados
por la actividad ilegal de aqul, que -segn se explica en la sentencia, con referencia a
la prueba- les impeda descansar y dormir.
De este modo, no cabe duda, el supuesto descrito en los hechos probados afect de
manera intensa al ambiente, calidad de vida y salud de los perjudicados, que experi-
mentaron tal efecto en sus propios domicilios, de este modo invadidos merced a la
perturbadora injerencia del acusado, a la que no pudieron sustraerse. Es por lo que
ninguna objecin cabe hacer a la calificacin de los hechos de la sentencia, que res-
ponde, adems, con inobjetable rigor, a la interpretacin del art. 325 Cpenal realizada
por esta sala en sentencias que se citan en la de instancia. (STS
2-16/11/2009-599/2009).
Por otro lado, en este supuesto, en el que el nivel de los ruidos, comprobado a
travs de diversas y sucesivas mediciones llevadas a cabo por funcionarios policiales,
alcanz en alguna ocasin 66 decibelios, ms del doble del mximo permitido por la
norma administrativa aplicable, a la que remite el precepto penal, y con unos valores
medios de 45-50 decibelios, es decir, de un 50% superior al establecido legalmente como
lmite, no puede caber duda alguna, de acuerdo con las mximas de experiencia ms
elementales, citadas por la referida Sentencia de 27 de abril de 2007, de que creaba ese
riesgo concreto de la suficiente gravedad para la salud, exigido, como elemento esencial,
para la existencia del ilcito penal.
Si adems tenemos en cuenta que la perturbacin sonora era sufrida por las otras
personas a horas realmente intempestivas, propias de los perodos de descanso, y en
su propios domicilios, la consideracin penal de la conducta del acusado, en orden a

su necesaria gravedad, se ve an ms reforzada, desde el punto de vista de los requisitos
del tipo (...).
Razones por las que, conforme lo dicho, ha de estimarse el Recurso, al hallarnos
ante un delito contra el Medio Ambiente del artculo 325.1 y 326 b) del Cdigo Penal.
(STS 2-20/06/2007-637/2006).
Ciertamente cabra pensar que el sujeto pasivo slo puede ser una pluralidad in-
determinada y relevante de personas, dado que el medio ambiente no es un bien jurdico
individual, sino colectivo. Sin embargo, el medio ambiente protegido es tambin el
hbitat de una o varias personas, es decir, el "conjunto local de condiciones geofsicas
en las que se desarrolla la vida de una especie o de una comunidad animal o de perso-
nas". Aunque el Diccionario de la Real Academia Espaola no haga referencia al do-
micilio de las personas, es evidente que ste es el lugar en el que se desarrolla una parte
importante de la vida humana y, en este sentido, tambin forma parte del medio am-
biente. Las personas tienen, por lo tanto, derecho a que la porcin del medio ambiente
en el que viven una parte considerable de su vida est protegido de todo ruido que no
pueda ser considerado socialmente adecuado, como los que estn legal y reglamenta-
riamente proscritos. Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito contra el medio
ambiente no se caracteriza por el alto nmero de perjudicados, sino por la pertenencia
a la especie cuya base biolgica se desarrolla en el mismo. (STS
2-27/04/2007-885/2006).
2.2. Infraccin de norma extrapenal
Con respecto al elemento normativo se refiere a la infraccin de una norma ex-
trapenal, esto es que la accin tpica se verifique contraviniendo las Leyes u otras dis-
posiciones de carcter general protectoras del medio ambiente.
El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas
y Reglamentos de la Unin Europea (SSTS. 29.9.2001, 23.10.2992, 24.2.2003), como
inferior (rdenes Ministeriales, Decretos y rdenes emanadas tanto de la Adminis-
tracin Central como de las autoridades Administrativas autonmicas y locales, de
forma detallada se refiere a esta posibilidad la STC. 128/98 de 15.6).
Esta normativa complementaria del tipo penal (Comunitaria, Estatal, Autonmica
y Local) se rige en su aplicacin por el principio de jerarqua normativa, de forma que
el Derecho Interno de cada Estado est supeditado al comunitario y la normativa au-
tonmica y local a la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos
jurdicos que vulneren la constitucin; las Leyes u otras Disposiciones Administrativas
de rango superior.
En materia penal medio-ambiental, la primaca de la normativa medioambiental
complementaria del tipo penal sobre aquellas normas, disposiciones o actos adminis-
trativos de rango inferior que vulneren la exigencia constitucional de respetar el Medio
Ambiente como obligacin que compete a todos los poderes pblicos se ha invocado
como excluyente del elemento normativo del tipo, la aplicacin o existencia de nor-
mativa medioambiental autonmica o local o de actos administrativos basados en la
misma, que vulneraban la norma medioambiental de rango superior.
La normativa medioambiental protectora complementaria del tipo penal del art.
325 debe ser conocida y aplicada de oficio por el Tribunal penal en base al principio
iura novit curia, sin necesidad de que la misma sea invocada por el Ministerio Fiscal y
las partes acusadoras o mencionada en los respectivos escritos de acusacin.
As lo establece la STS. 6.4.99, siguiendo la doctrina sentada por las sentencias TC.
127/90 de 5.7 y del TS. 3.4.95 y 1.2.97, en un supuesto de vertido de excrementos de
cerdo (purines) en que se aleg vulneracin tutela judicial y del principio acusatorio
por no constar mencionada en los escritos de las acusaciones la normativa completara
del tipo penal. (STS 2-30/12/2008-481/2008).
2.3. Peligro para el equilibrio de los sistemas naturales
Ahora bien se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-
concreto o hipottico, como ltimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de
esta Sala, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del
peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud
de las personas.
De no alcanzar este nivel, el comportamiento slo podr dar lugar, en su caso, a
reacciones sancionadoras administrativas (...).
Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Cdigo
penal habr que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor an-
tropocntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del
ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora
puestas en peligro.
En la STS 194/2001, de 14 de febrero, se afirm, en el mismo sentido que el peligro
equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido (...).
En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al
menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios
anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradiccin
evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la
aplicacin del tipo penal.
En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoracin ha de tener
en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad
y carcter negativo de un eventual resultado.
La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que
significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente
probables, as como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insig-

nificante al bien jurdico. (STS 2-30/12/2008-481/2008).
El tipo no exige una concreta superacin de controles o niveles determinados,
ciertamente el riesgo para los sistemas naturales vendr acreditado por la realidad de
los informes efectuados y aportados al proceso (...). Lo relevante es la gravedad -po-
tencial- del vertido para los Sistemas Naturales (...) (STS 2-20/12/2007-444/2007).
(...) concluye el relato fctico la afectacin, adems, a la salud de las personas pues
la contaminacin producida afect a los manantiales que se relatan que suministran
agua a las viviendas que se identifican, las cuales, tras las dos analticas que se relacionan,
no son aptas para el consumo humano. Esa declaracin fctica sobre afectacin de la
salud de las personas, una vez calificado de grave el resultado causado por la conducta
contaminante, hace que sea de aplicacin el prrafo ltimo del apartado primero del
art. 325 del Cdigo penal, al resaltar afectada la salud de las personas por la conducta
contaminante de la empresa regentada por el acusado (...).
El hecho de que la propia naturaleza, concretamente el ndice pluviomtrico de la
zona, proceda recuperacin y regeneracin de la zona, permite deducir una reduccin
de la entidad temporal de la contaminacin, lo que el tribunal emplea para no aplicar
las agravaciones especficas del art. 326 del Cdigo penal, la pena superior en grado
que haba sido solicitada por las acusaciones en el juicio oral, pero no incide en el hecho
de la afectacin a la salud de las personas que se declara probada y debi ser aplicada.
(STS 2-08/04/2009-915/2008).
En cualquier caso, lo cierto es que no se precisa, por tanto, la prueba de un efectivo
perjuicio para la salud de las personas, consecuencia que, de producirse, llevara al
concurso del delito contra el medio ambiente con otro ms de lesiones (ex art. 147 y
siguientes del CP). (STS 2-20/06/2007-637/2006).
2.4. Tipo subjetivo
Esta Sala Segunda (STS. 486/2007 de 30.5), ya ha tenido ocasin de pronunciarse
acerca de las singularidades del tipo subjetivo en el presente delito.
Ya en la sentencia de 19.5.99 se dijo que el "conocimiento y voluntad del riesgo
originado por la accin es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama
que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual segn
el nivel de representacin de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta
ejecutada y de la decisin de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por
la mente del sujeto".
En efecto el tipo del art. 325 CP 1995 (STS. 1527/2002 de 24.9), requiere la comisin
dolosa en la produccin del vertido, para lo que deber acreditarse bien la intencin,
bien la representacin del riesgo y continuacin en la actuacin (...).
La contaminacin por vertidos (STS 1538/2002, 24 de septiembre) no requiere una
especfica construccin dolosa, sino la genrica del dolo, esto es, conocimiento de los
elementos tpicos y la voluntad de su realizacin, expresiones que se reflejan en el hecho

probado (...).
Por ello ser necesario acreditar el conocimiento y voluntad por parte de cada acu-
sado del riesgo inherente al vertido incontrolado de residuos lquidos y txicos y, en
fin, de la idoneidad de esa situacin de riesgo para producir, importantes filtraciones
en el suelo, subsuelo y acufero subterrneo de la zona.
Y el conocimiento de esa situacin de riesgo ecolgico, de sus potenciales efectos
contaminantes en el medio ambiente y, cuando menos, la aceptacin de sus irreversi-
bles consecuencias, fluya del juicio histrico. (STS 2-30/12/2008-481/2008).
En efecto, la sentencia invoca la doctrina de este T.S. sobre el elemento subjetivo
requerido en el art. 325 C.P., citando la STS de 30 de mayo de 2007 en la que declar-
bamos que este tipo requiere la comisin dolosa en la produccin del vertido, para lo
que deber acreditarse bien la intencin, bien la representacin del riesgo y continua-
cin en la actuacin. Esa acreditacin, como todo elemento subjetivo, deber resultar
de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permita
afirmar la comisin dolosa del vertido. (STS 2-01/07/2009-2394/2008).
En efecto, ni P. ni C. tenan capacidad para hacer algo que pudiera haber impedido
la continuidad de la contaminacin del torrente San Jaume.
Hicieron lo que pudieron con la EDAR de Vacarisses y los diferentes elementos
que ACA haba construido para luego encomendar su explotacin mediante concurso
a la empresa UTE-COPCISA a cuyo servicio se encontraban los dos (P. y C.) como
gerente y jefe de planta respectivamente: poner en conocimiento de la entidad titular
de la estacin depuradora (ACA) en repetidas ocasiones las deficiencias de esta, en
cuanto que, por la cantidad de agua residual que entraba (muy superior a la prevista
en el contrato) y por la clase de impurezas que esta contena (procedencia industrial
en un 80%), no era posible con las instalaciones y materiales con que contaba esa EDAR
realizar una depuracin adecuada (...).
Ciertamente fue ms beneficiosa para el medio ambiente la conducta de estos dos
acusados mediante la cual algo se depur, aunque no lo necesario.
La solucin adecuada tendra que haber sido la de cerrar las fuentes que originaban
esas impurezas.
Y esto no lo poda evitar, por su insuficiencia, la EDAR de Vacarisses.
Tales fuentes se hallaban en cada una de esas aproximadamente cincuenta empresas
que por esas fechas de primeros del ao 2000 se encontraban abiertas en el polgono
industrial de dicho municipio (...).
En el caso presente, como apunta el Ministerio Fiscal, podra decirse que la accin
esperada tendra que haber sido una mayor insistencia en las comunicaciones con las
que C. se dirigi a ACA para denunciar lo que estaba sucediendo; pero en todo caso
tal comportamiento omisivo (esa no insistencia) en modo alguno puede considerarse

equivalente a la accin de provocar o realizar directa o indirectamente esos vertidos al
torrente pblico, que es la accin tpica prevista en el referido art. 325 aplicado en la
sentencia recurrida para condenar. (STS 2-05/06/2009-472/2006).
Es obvio, por consiguiente, que el acusado quebrant las disposiciones legales
mencionadas que le investan de garante de la proteccin del medio ambiente y de la
salud pblica en el mbito territorial de su competencia y responsabilidad, no impi-
diendo, siendo consciente de ello y pudiendo hacerlo, unos vertidos de aguas fecales
directamente a un torrente pblico sin tratamiento alguno, y ello de forma persistente
y continuada durante muchos aos, teniendo el acusado -como acertadamente seala
la sentencia recurrida- el deber de control (y evitacin) de las fuentes de riesgo que
estn bajo su responsabilidad conforme a la normativa mencionada, lo que le pona en
situacin de garante ante el peligro que dichos vertidos directos entraaban para el
ecosistema y la salud de las personas y los animales. (STS 2-29/01/2007-1523/2006).
La primera de las cuestiones debe est resuelta legalmente en el art. 11.b) CP.
Resulta innegable que los responsables de produccin de las empresas contaminantes
asumen un compromiso de control de los riesgos para bienes jurdicos que puedan
proceder de las personas o cosas que se encuentran bajo su direccin. La posicin de
garante de aquel que "tiene un dominio efectivo sobre las personas responsables me-
diante el poder de imponer rdenes de obediencia obligatoria" no puede ser puesta en
duda.
En consecuencia, conocida la situacin generadora del deber (el carcter poten-
cialmente contaminante de los residuos txicos que produca la factora no poda re-
sultar ajeno al responsable de produccin de la misma, que incluso declar ser perfec-
tamente consciente de la utilizacin de elevadas cantidades de TCE en el proceso pro-
ductivo), la omisin de las medidas que fcilmente podan haber sido puestas en prc-
tica para la correcta eliminacin de los residuos, realizada con conocimiento tanto de
la propia situacin generadora del deber, como de las condiciones que fundamentaban
su posicin de garante y de la posibilidad de realizar la accin debida, determina la
comisin como autor por omisin del delito medioambiental del art. 325 CP (STS
2-25/10/2002-926/2001).
326. Se impondr la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan
corresponder con arreglo a otros preceptos de este Cdigo, cuando en la comisin
de cualquiera de los hechos descritos en el artculo anterior concurra alguna de las
a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido
la preceptiva autorizacin o aprobacin administrativa de sus instalaciones.
b) Que se hayan desobedecido las rdenes expresas de la autoridad administra-

tiva de correccin o suspensin de las actividades tipificadas en el artculo anterior.
c) Que se haya falseado u ocultado informacin sobre los aspectos ambientales
de la misma [725].
d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administracin.
e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrfico.
f) Que se produzca una extraccin ilegal de aguas en perodo de restricciones.
Tanto segn el Diccionario de la Real Academia Espaola como en su acepcin

usual, el trmino clandestino denota algo que es o est oculto, en el sentido de realizado
de espaldas a la ley o a la autoridad, que es lo sucedido en este caso, con la concreta
actividad de discoteca, la efectivamente ejercida en el local del que recurre. Pero es que,
adems, el propio legislador, al concebir el precepto del art. 326 a) Cpenal, ha querido
ofrecer una interpretacin autntica de aquel concepto, aclarando que, en el contexto
normativo de referencia, clandestino es lo que se realiza sin haber obtenido la autori-
zacin o la aprobacin administrativa requerida para la regular utilizacin de las ins-
talaciones de que se trate. De este modo, no cabe duda, la actividad desarrollada por el
recurrente est bien considerada clandestina, porque discurra bajo la apariencia de
otra diversa de aquella para la que se haba obtenido permiso, terciaria, s, pero cuali-
tativamente distinta, y, por eso, oculta bajo esa otra constitutiva de una simple apa-
riencia, que es lo que la hizo "clandestina" a efectos legales.
Esta lectura de la norma cuya aplicacin se cuestiona es la que resulta de sentencias
de esta sala como las de nm. 875/2006, de 6 de septiembre y 70/2005, de 26 de enero,
que ponen buen cuidado en subrayar que el sentido legal de clandestinidad es el de
carencia de la autorizacin o la licencia exigidas para desarrollar una actividad, preci-
samente, con objeto de preservar el medio ambiente. (STS 2-16/11/2009-599/2009).
La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala ha entendido que el precepto contiene
una interpretacin autntica de la exigencia tpica, de manera que por clandestino
habr que entender no ya el funcionamiento oculto para la Administracin, lo cual
sera correcto en sentido material, sino el funcionamiento sin la autorizacin o apro-
bacin administrativa de las instalaciones de la industria o actividad (...).
La autorizacin o aprobacin se manifiesta normalmente a travs de la concesin
de la oportuna licencia administrativa que ampare el funcionamiento de las instala-
ciones de la actividad o industria de que se trate, lo que supone que la Administracin
[725] Vase Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre la evaluacin de los efectos de determinados planes
y programas en el medio ambiente
conoce su existencia y las caractersticas de su funcionamiento y ha podido ejercer un

primer control sobre las mismas (...).
Ahora bien, esta interpretacin del artculo 326.a) del Cdigo Penal no puede con-
vertir las exigencias del tipo en algo puramente formal, pues ello sera contrario a las
razones de la agravacin, que se basan en la existencia de un mayor peligro para el
medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control de la
Administracin sobre la actividad, lo que es coherente con las graves consecuencias
penolgicas anudadas a la agravacin.
Esta Sala sigui este criterio matizado en la STS nm. 2031/2002, de 4 de diciembre,
en la que se expres lo siguiente: "El Tribunal de instancia aplica la agravacin al de-
clarar probado que la industria careca de las licencias municipales de actividades in-
dustriales y no se hallaba inscrita en el Registro de actividades industriales. Estos re-
quisitos son considerados suficientes para integrar la agravacin especfica del art. 326
a) del Cdigo Penal (SSTS 1200/2002, de 26 de junio y 1583/2001, de 17 de septiembre).
Ahora bien, en el presente supuesto, constatamos que la inexistencia de tales licencias
no permite la agravacin pues documentalmente consta acreditado que la actividad
industrial a la que se dedicaba la empresa haba presentado un planteamiento de des-
contaminacin gradual y el mismo haba sido aprobado por el departamento corres-
pondiente de la Generalitat de Catalunya, lo que supone el conocimiento pblico de la
actividad industrial, e incluso, de la actividad contaminante, extremos no compatibles
con la clandestinidad que agrava la conducta". (STS 2-16/12/2004-984/2004).
El art. 326 b) del Cdigo Penal condiciona la estimacin del subtipo agravado a
que el acusado haya incumplido rdenes expresas de la autoridad administrativa b)
que hagan referencia a la correccin o suspensin de actividades a que se refiere el art.
325.
Pues bien, en primer lugar debemos subrayar que en los hechos probados no se
identifica en manera alguna cual fuese la orden que los vertidos, imputados en este
proceso, infringieron. No existe ni la ms mnima alusin a la Autoridad que la im-
partiera, ni a su fecha y notificacin al interesado. Ni menos an al contenido concreto
de la orden.
En segundo lugar, aunque en los fundamentos jurdicos se justifica la tipificacin
agravada no se subsana el defecto de falta de identificacin de la orden y, adems, se
equipara el concepto de correccin o suspensin de actividades con la de mero in-
cumplimiento de las condiciones de autorizacin. Y es obvio que no cabe equiparar el
desvo sobre una autorizacin con la frontal infraccin de una orden especfica de
comportamiento. (STS 2-08/04/2008-1537/2007).
La interpretacin que procede hacer de la expresin legal "deterioro irreversible o
catastrfico" debe ser prudentemente rigurosa y exigente por dos razones: porque de
no hacerse as se corre el peligro de vaciar prcticamente de contenido el tipo bsico y
porque a tenor del actual art. 326 -cuya interpretacin forzosamente ha de estar con-
dicionada por la que se haga del derogado art. 347 bis- el tipo agravado se encuentra
conminado con una pena privativa de libertad cuyo lmite mnimo es de cuatro aos
de prisin, lo que lo configura en todo caso como delito grave. De acuerdo con este
criterio, debe entenderse que existir deterioro irreversible cuando el dao en el medio
ambiente que puedan ocasionar las emisiones o vertidos contaminantes alcance tal
profundidad que no pueda ser remediado por la capacidad regeneradora de la propia
naturaleza, hacindose necesaria una intervencin activa del hombre; y que existir,
por otra parte, deterioro catastrfico cuando el dao revista una intensidad y una ex-
tensin ms que considerables por el nmero de elementos naturales destruidos, la
poblacin humana afectada y la duracin de los efectos de la actividad contaminante.
No aparece descrito en la declaracin de hechos probados un riesgo de dao que me-
rezca ser calificado de irreversible o catastrfico. (STS 2-19/01/2002-2216/2000).
327. [726] Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona
jurdica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artculos anteriores, se
prevista una pena de prisin superior a cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, en el resto de los casos.

327. En todos los casos previstos en los dos artculos anteriores, el Juez o Tribunal
podr acordar alguna de las medidas previstas en las letras a) o e) del art. 129 de este
Cdigo.

artculo, para hacer mencin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
328. [727] 1. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos,
multa de diez a catorce meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por
tiempo de uno a dos aos quienes establezcan depsitos o vertederos de desechos o
residuos slidos o lquidos que sean txicos o peligrosos y puedan perjudicar gra-
vemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas [728].
2. Con las mismas penas previstas en el apartado anterior sern castigados quie-
nes, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general, lleven a cabo
la explotacin de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las
que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que causen o pue-
dan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daos sustanciales a la calidad
del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas.
3. Sern castigados con la pena de prisin de uno a dos aos los que en la recogida,
el transporte, la valorizacin, la eliminacin o el aprovechamiento de residuos, in-
cluida la omisin de los deberes de vigilancia sobre tales procedimientos, pongan
en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la calidad del aire,
del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.
4. El que contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general tras-
lade una cantidad importante de residuos, tanto en el caso de uno como en el de
varios traslados que aparezcan vinculados, ser castigado con la pena de prisin de
uno a dos aos.
5. Cuando con ocasin de las conductas previstas en los apartados anteriores se
produjera, adems del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito,
cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarn tan solo la in-
fraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior.
sea responsable de los delitos recogidos en este artculo, se le impondrn las si-
guientes penas:
a) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del perjuicio causado cuando
la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona fsica
tiene prevista una pena de ms de dos aos de privacin de libertad.
b) Multa de seis meses a dos aos, o del doble al triple del perjuicio causado si
la cantidad resultante fuese ms elevada, en el resto de los casos.
[728] Vase RDLeg. 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley
de Evaluacin de Impacto Ambiental de Proyectos
7. Cuando en la comisin de cualquiera de los hechos previstos en los apartados
anteriores de este artculo concurra alguna de las circunstancias recogidas en los
apartados a), b), c) o d) del art. 326 se impondrn las penas superiores en grado a
las respectivamente previstas, sin perjuicio de las que puedan corresponder con
arreglo a otros preceptos de este Cdigo.

328. [729] Sern castigados con la pena de prisin de cinco a siete meses y multa
de 10 a 14 meses quienes estableciesen depsitos o vertederos de desechos o residuos
slidos o lquidos que sean txicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, que amplia

las conductas tpicas y hace mencin a la responsabilidad penal de las personas jur-
dicas.
La jurisprudencia citada es aplicable al tipo descrito en el apartado 1 del art. 328,
segn su nueva redaccin.
Los requisitos exigidos en el apartado primero del art. 325 del Cdigo penal, son
los siguientes: (...) b) Infraccin de una norma extrapenal.
(...) En este apartado, la sentencia recurrida se encuentra hurfana de cualquier
anlisis jurdico sobre la contravencin de disposiciones legales o administrativas, que
no se estudian (...). Sin esta constatacin, falta este requisito del tipo objetivo.
Siendo ello as, y dada la homogeneidad del precepto contenido en el art. 328 del
Cdigo penal, que es adems mucho ms favorable para los recurrentes, hemos de
analizar la subsuncin de los hechos declarados probados en su tipologa (...). Obsr-
vese que aqu el tipo penal no exige contravencin alguna de normas administrativas.
Y, por lo dems, se cumplen todos los requisitos exigidos por el mismo, pues en
efecto los recurrentes tenan un depsito para albergar en l los desechos o purines
(residuos slidos o lquidos), stos resultan txicos, como es notorio, y est acreditado
mediante prueba pericial, y tales depsitos pueden perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales, como tambin ocurri en el caso enjuiciado, sin que se haya
determinado la concreta afectacin, en porcentajes de superacin, respecto a los ndices

administrativos de invasin del dominio hidrulico, como debi haber precisado la
sentencia recurrida. Siendo ello as, los hechos enjuiciados pueden ser subsumidos en
el citado art. 328 del Cdigo penal, sin que proceda analizar ya la concurrencia del
delito imprudente, pues es claro que la existencia de un rebosadero en la balsa o de-
psito, de donde fluyeron los vertidos, denota la existencia en la construccin de un
elemento contaminante, lo que conocan los ahora recurrentes, al punto que la reso-
lucin recurrida argumenta que los acusados reconocieron que la balsa pequea tena
un rebosadero, "al que no supieron darle explicacin alguna". (STS
2-19/03/2007-1589/2006).
El acusado a quien hace referencia el motivo fue condenado por un delito del
artculo 328 del mismo Cdigo Penal, pero absuelto de la comisin de un delito del 325
del que haba sido acusado. La introduccin novedosa en el Cdigo Penal de 1.995 de
la figura delictiva del artculo 328 ha determinado dudas sobre cuando procede su
aplicacin y no la del 325, habiendo determinado ya que el primero de los citados haya
sido calificado doctrinalmente de controvertido artculo. Ambas figuras delictivas, en-
cuadradas en el mismo captulo (el III del ttulo XVI del libro II del Cdigo Penal), que
engloba delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, son delitos de peligro
concreto pues en la descripcin de ambos se incluyen como elemento del tipo la po-
sibilidad de que las conductas que sancionan puedan perjudicar gravemente el equili-
brio de los sistemas naturales. La menor penalidad que para el delito del artculo 328
en comparacin con el del artculo 325 establece el Cdigo no tiene en sus respectivas
redacciones otra diferencia importante que, en la figura del 325, ha de concurrir con
la realizacin de emisiones, vertidos y dems formas de comisin que se enumeran, la
contravencin de Leyes o disposiciones de carcter general protectoras del medio am-
biente, mientras que en el 328 tal clase de contravencin no es exigida. Parece pues que
el aadido de esa infraccin normativa est en la base del mayor disvalor que tal con-
ducta ha merecido del legislador, careciendo de especial relevancia la distincin entre
que en una conducta se pena el establecimiento de depsito o vertederos, lo que parece
indicar una actuacin lgicamente previa en el tiempo a la provocacin o realizacin
de vertidos, emisiones y etc. que se enumeran en el artculo 325 porque, en modo alguno
se condiciona en este ltimo citado artculo que esas nocivas intromisiones en el medio
ambiente resulten de un previo establecimiento de depsitos o vertederos y, por otra
parte, estos ltimos an constituidos sin contravencin a normas protectoras del medio
ambiente, cuando se contravengan esas normas mediante emisiones, radiaciones o
vertidos, determinan la aplicacin al que los haya provocado o realizado del artculo
325 cuando con ello pueda perjudicar el equilibrio ambiental cuando se contravengan
esas normas mediante emisiones, radiaciones o vertidos determinando la aplicacin al
que los haya provocado o realizado del artculo 325 cuando con ello pueda perjudicar
el equilibrio ambiental. (STS 2-21/12/2001-4267/1999).
329. 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, hubiere infor-

mado favorablemente la concesin de licencias manifiestamente ilegales que auto-
ricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se re-
fieren los artculos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silen-
ciado la infraccin de Leyes o disposiciones normativas de carcter general que las
regulen, o que hubiere omitido la realizacin de inspecciones de carcter obligato-
rio, ser castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Cdigo y, adems,
con la de prisin de seis meses a tres aos y la de multa de ocho a veinticuatro
meses. [730]
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario publico que
por s mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado
a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.

329. 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, hubiere informado
favorablemente la concesin de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el
funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los
artculos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la in-
fraccin de Leyes o disposiciones normativas de carcter general que las regulen ser
castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Cdigo y, adems, con la de
prisin de seis meses a tres aos o la de multa de ocho a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario publico que por
s mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a
favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin al apartado

1 del art. 329 CP, para incluir como conducta tpica el haber omitido la realizacin de
inspecciones de carcter obligatorio.
La jurisprudencia citada es aplicable a las conductas anteriormente descritas en el
apartado 1 del art. 329 CP.
(...) Las decisiones tomadas por el Alcalde acusado en este procedimiento se pue-
den considerar absolutamente arbitrarias y deliberadamente injustas, tanto por accin
como por omisin. Como dato relevante se nos dice que la empresa, durante su man-
dato, solicita la preceptiva autorizacin municipal y que despus de varias vicisitudes,
comenz a funcionar sin obtenerla. En relacin con la fuente de ruido "central de
cogeneracin" se tramita en la Agencia del Medioambiente que declara el impacto como
aceptable a los solos efectos ambientales, si bien condicionndola a que cumplieran las
condiciones que estableca. Aade el hecho y citamos textualmente: "sin que las refe-
ridas correcciones fueran llevadas a cabo y sin haber obtenido por tanto, -segn lo ya
expuesto-, la correspondiente licencia municipal".
(...) Resulta incomprensible que ante la avalancha de quejas, el Alcalde no tome en
consideracin este precedente y de forma reiterada se limite a enviar agentes de la
Polica Municipal con sonmetros cuyas caractersticas no constan pero tampoco se
dice que fueran inservibles. Finalmente, el trmite se reduce, una y otra vez, a dejar el
asunto sobre la mesa hasta que llegase una nueva oleada de protestas.
(...) Consideramos que se conjugan el elemento subjetivo de actuar a sabiendas,
despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde. Decide,
de forma directa, porque conoca, en todo caso, que se haba enviado a la Polica mu-
nicipal con aparatos intiles. La consecuencia sabida y buscada el archivo, bajo la eu-
femstica expresin de "dejar sobre la mesa", las flagrantes irregularidades que se venan
denunciando. Por ello estimamos que ha cometido un delito de prevaricacin especial
del artculo 329 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 404 del mismo texto legal
(...) (STS 2-19/10/2006-1973/2005).
(...) El concurso entre la prevaricacin y las consecuencias derivadas o anudadas
a la ejecucin de la decisin prevaricadora, ha dado lugar a un debate doctrinal que se
ha tenido en cuenta en algunas resoluciones jurisprudenciales (...) Los terrenos sobre
los que se producan los vertidos autorizados, eran de dominio publico y lo que pre-
tenda el recurrente es que, por este medio se ganase ilcitamente una superficie, que
despus pretenda reconvertir en suelo urbanizable, lo que le transforma tambin, en
autor del delito contra el medio ambiente.
(...) Si tenemos en cuenta que toda la lesin a los bienes jurdicos protegidos tiene
su origen y causa directa en las autorizaciones ilegales, estimamos que nos encontramos
ante un supuesto de concurso ideal heterogneo, ya que la accin delictiva se proyecta
sobre dos bienes jurdicos protegidos. Seran de aplicacin, por tanto, las reglas pre-
vistas en el artculo 77 del Cdigo Penal (...) (STS 2-25/09/2003-2863/2002).
330. Quien, en un espacio natural protegido, daare gravemente alguno de

los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrir en la pena de prisin de
uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
La impugnacin se plantea desde una doble argumentacin. En primer lugar por

vulneracin del derecho a la doble instancia que consignan los tratados Internacionales
y que ha sido recogido por la Ley Orgnica del Poder Judicial en su ltima modificacin.
En segundo lugar, porque la calificacin por el delito 325, en relacin con los arts. 338
y 339 del Cdigo penal que formalizan las acusaciones ese "inusitado" porque al tratarse
de un parque natural, slo era procedente la acusacin del art. 330 del Cdigo penal,
en virtud del principio de especialidad, y que castiga con menor pena la conducta mas
especial, y determina una distinta competencia para el enjuiciamiento; ante el Juzgado
de lo penal con impugnacin ante la Audiencia provincial a travs de la apelacin (...).
Adems, y como el tribunal de instancia indica, la consecuencia jurdica del delito
medioambiental presenta ciertos anacronismos, como el que resulta de comprobar que
el delito contra los recursos naturales y medio ambiento aparece castigado con menor
pena si los hechos acaecen en un parque natural que si las conductas se desarrollan en
otros espacies no legalmente protegidos. Ese anacronismo ha sido objeto de estudios
cientficos y dogmticos sobre los que se ha buscado soluciones, a travs de los con-
cursos de delitos y los concursos de normas, solucin a la que se adhiere la sentencia
de forma adecuada, concursos cuya resolucin, en el art. 8 del Cdigo penal, presenta
distintas alternativas, como la especialidad o el de la mayor penalidad. Estas alternativas
en la calificacin, junto al hecho expuesto por el Ministerio fiscal en las cuestiones
previas planteadas, sobre la posibilidad de que parte de las conductas fueran desarro-
lladas fuera del entorno legalmente protegido, hace que las acusaciones plantearan
adecuadamente las calificaciones sobre los hechos, toda vez que lo que era objeto de la
acusacin tena su encaje punitivo en dos tipos penales distintos, requiriendo del r-
gano de enjuiciamiento una aplicacin del derecho penal en los hechos de la acusacin.
(STS 2-06/11/2006-1446/2004).
Pues bien, a tenor de estos referentes normativos, no puede caber la menor duda
acerca de que el paisaje como factor y dato esttico y la calidad prctica de constituir
un freno a la erosin en un entorno connotado por la aridez y en ocasiones subdesrtico
(segn consta por informacin pericial bien fundada) tienen la consideracin legal de
elementos determinantes del tratamiento de "espacio natural protegido" dado a la Sierra
de Baza; y, por ello, aptitud para integrar el precepto en blanco del art. 330 Cpenal.
Por otra parte, y para llevar a cabo una adecuada valoracin de las actuaciones
enjuiciadas, es preciso tomarlas en sus dimensiones reales. En efecto, pues no se trata
de una afectacin cualquiera a un contingente escasamente significativo de especies
arbreas carentes de especial proteccin, como seran, en efecto, los chopos. Pues lo
producido fue la eliminacin masiva de arbolado, por el procedimiento ms lesivo para
el entorno, de todos los de posible utilizacin, agravado, adems, por el empleo sin-
gularmente irresponsable y destructivo de maquinaria pesada, asimismo contraindi-
cada en ese marco; a todo lo que, hay que sumar el abandono sobre el terreno de una
ingente cantidad de residuos, realizado, asimismo, contra toda norma.
De este modo, la afectacin paisajstica es de una obviedad aplastante; y lo mismo
hay que decir de la neutralizacin de la eficacia antierosiva desempeada por el arbo-
lado y las especies arbustivas que se eliminaron, dado, en especial, el modo como esto
se hizo; a lo que debe aadirse el dao representado por la importante degradacin de
las riberas, por efecto de la indefendible forma en que fueron utilizadas.
En consecuencia, se impone la doble conclusin de que hubo dao para elementos
determinantes de la calificacin de la Sierra de Baza como "espacio natural protegido",
y que ese dao estuvo caracterizado por una singular gravedad, dada la extensin de
la zona afectada y la especial intensidad de la afectacin. Todo lo que hace que el motivo
tenga que rechazarse. (STS 2-17/11/2005-435/2004).
331. Los hechos previstos en este Captulo sern sancionados, en su caso, con
la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido
por imprudencia grave.
Esta Sala ha rechazado la calificacin imprudente cuando se est en presencia de

un profesional, conocedor de la carga txica transportada, de la necesidad de autori-
zacin administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aqulla (STS
442/2000, 13 de marzo). (STS 2-30/12/2008-481/2008).
Con reiteracin de la argumentacin all vertida desestimamos el motivo toda vez
que el relato fctico describe una actuacin dolosa, complementada con la motivacin
contenida en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, en cuanto refiere que
el acusado conoca, o debi conocer dada el puesto ocupado en la empresa, la realidad
de la situacin de ilegalidad en la que actuaba, siendo responsable de la produccin y
vertido de la empresa y destinatario de la normativa especfica a la que deba sujetarse
en la actuacin que desarrollaba. Concretamente conoci la situacin de ilegalidad en
la que actuaba a travs de los continuos requerimientos a los que fue sometido, de la
que es muestra los Planes de descontaminacin, y las propias manifestaciones del re-
currente en la toma de muestras efectuada en las que aleg la correccin futura de los
vertidos realizados mediante la instalacin de una depuradora a la que saba estaba
obligado. (STS 2-04/12/2002-488/2001).
El Tribunal de instancia (...) manifiesta en el Fundamento de Derecho Primero de
su sentencia que el acusado desconoca que con su conducta vulneraba la normativa
administrativa. Lo que dada su complejidad y ser ajeno al campo de la actividad in-
dustrial, hay que considerarlo razonable.
Ciertamente, como indica el Fiscal en su escrito, pudo salir de esa ignorancia con-
sultando a las entidades y organismos que menciona, lo que significa que su error no
era invencible sino vencible, con las consecuencias jurdicas que de ello se derivan.
Es de resaltar que en el artculo 328 del Cdigo Penal se castiga el establecimiento
de vertederos de residuos lquidos que sean txicos o peligrosos con penalidad inferior
a la prevista en el invocado artculo 325 del indicado Cdigo. Y que es en un vertedero
donde pretenda el a acusado se abandonaran los bidones, ciertamente sin guardar la
ms elemental diligencia para que ello ocurriera sin riesgo ajeno.
De lo expuesto se deduce que el acusado A. no slo tuvo el propsito directo de
daar el medio ambiente o crear un riesgo para la salud, sino que tampoco tuvo la
conciencia de que con su conducta tales perjuicios podan probablemente acaecer -
dolo eventual- (...) (STS 2-09/10/2000-3568/1998).
Aunque la parte recurrente no lo menciona, la sentencia impugnada no ha esti-
mado tampoco la concurrencia del elemento subjetivo del delito imputado, que es un
tipo penal doloso, a diferencia del tipificado en el art. 331 que sanciona las mismas
conductas cuando se cometan por imprudencia grave, debindose anticipar desde ya
mismo, la imposibilidad legal del Tribunal sentenciador para condenar por el delito
imprudente que no fue el imputado ni siquiera de manera alternativa o subsidiaria,
pues, al margen de que no se hizo uso de la tesis que regula el art. 733 L.E.Cr., se trata
de tipos penales heterogneos precisamente por la diferencia del elemento subjetivo
necesario en cada uno de ellos, habiendo establecido esta Sala que se vulnera el principio
acusatorio cuando se acusa por un delito doloso y se condena por delito culposo (vanse
SS.T.S. de 3 de noviembre de 1994, 23 de octubre de 1995, 29 de enero de 1997 y 12 de
abril de 1999, entre muchas). (STS 2-01/07/2009-2394/2008).
CAPTULO IV
De los delitos relativos a la proteccin de la flora, fauna y animales domsticos [731] [732]
332. [733] El que con grave perjuicio para el medio ambiente corte, tale, queme,
arranque, recolecte o efecte trfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora
[731] Vanse arts. 45, 148.1 y 149.1 CE; y art. 1 LOT

amenazada o de sus propgulos, o destruya o altere gravemente su hbitat, ser

castigado con la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a 24
meses [734].
333. [735]El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autctona,

de modo que perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las Leyes o dispo-
siciones de carcter general protectoras de las especies de flora o fauna, ser casti-
gado con la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro
meses y, en todo caso, inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de
uno a tres aos [736].

333. [737] El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autctona, de
modo que perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las Leyes o disposiciones

de carcter general protectoras de las especies de flora o fauna, ser castigado con la
pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a 24 meses.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, que aade

la pena de inhabilitacin especial para profesin u oficio.
334. 1. El que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que

impidan o dificulten su reproduccin o migracin, o destruya o altere gravemente
su hbitat, contraviniendo las Leyes o disposiciones de carcter general protectoras
de las especies de fauna silvestre, o comercie o trafique con ellas o con sus restos,
ser castigado con la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a

[736] Vase art. 2.1.f LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del Contrabando
veinticuatro meses y, en cualquier caso, la de inhabilitacin especial para profesin

u oficio e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por
tiempo de dos a cuatro aos [738]. [739]
2. La pena se impondr en su mitad superior si se trata de especies o subespecies
catalogadas en peligro de extincin.

334. 1. El que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan
o dificulten su reproduccin o migracin, contraviniendo las Leyes o disposiciones de
carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con
ellas o con sus restos ser castigado con la pena de prisin de cuatro meses a dos aos
o multa de ocho a 24 meses y, en todo caso, inhabilitacin especial para el ejercicio del
derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro aos. [740]
2. La pena se impondr en su mitad superior si se trata de especies o subespecies
catalogadas en peligro de extincin.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el apartado 1 del art. 334 CP, para
incluir como conducta tpica la destruccin o alteracin grave del hbitat y para aadir
la pena de inhabilitacin especial para profesin u oficio.
La jurisprudencia citada es aplicable a las conductas que ya recoga el apartado 1
del art. 334 CP.
El ave muerta por el acusado est clasificada como de "inters especial" en el ca-
tlogo que regula el R.D., que es un registro pblico de carcter administrativo. Pero,
segn lo anteriormente argumentado, ninguna constancia existe de que el "pico pica-
pinos" se encuentre catalogado en el tan repetido catlogo por razones que no sean las
contempladas por la Ley de su valor cientfico, ecolgico, cultural o por su singularidad,
y tampoco de que se trate de una especie amenazada como ocurre con las otras tres
categoras legalmente previstas. Entiende esta Sala que la mera inclusin formal en un
determinado catlogo no es suficiente para declarar conformado el ilcito penal si no
[738] Vase Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca martima del Estado; y Ley 1/1970 de 4 de
abril, de Caza
concurre la debida constatacin de que el animal de que se trate forma parte de una
especie efectiva y objetivamente amenazada. De lo contrario, como con algunas gotas
de sorna destaca la doctrina, nos encontraramos con que cazar algn ejemplar de las
cinco especies de sapos, diez especies de lagartijas, nueve de culebras, veintiuno de
murcilagos o cinco de ranas, seran constitutivos de un delito sancionable con hasta
dos aos de prisin. (STS 2-19/05/1999-3815/1998).
Siendo ello as, se trata de determinar si la sealada posesin por persona que
profesionalmente se dedica a la cra de aves rapaces tiene o no relevancia penal desde
el punto de vista de la fase ya externa de la ejecucin del delito o si por el contrario
dicha posesin es inocua a estos efectos. En sntesis, se plantea la cuestin relativa a la
tentativa.
Esta supone ya pasar de la fase preparatoria a la de ejecucin, pues como seala el
artculo 16.1 C.P. hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objeti-
vamente deberan producir el resultado y sin embargo ste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor, es decir: objetivamente, se requiere la ejecu-
cin parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad
del agente de alcanzar la consumacin del delito; y, por ltimo, la ausencia de un de-
sistimiento voluntario. Mientras que en relacin con los actos preparatorios la regla
general es la de su impunidad, cuando se ha pasado ya a la fase ejecutiva del delito el
principio que opera es el de la punicin de la tentativa con las excepciones sealadas
en el artculo 15 C.P.
Desde luego la posesin descrita en el "factum" es indudable que forma ya parte de
la accin tpica y conlleva por si sola una puesta en peligro del bien jurdico protegido.
A este respecto debemos sealar que segn el "factum" el acusado "careca de la pre-
ceptiva autorizacin administrativa requerida en relacin a los halcones que volaban
en su finca y alimentaba". Se trata por ello de una posesin ilegal. El artculo 28 de la
Ley 4/1989 establece que las prohibiciones del artculo 26.4, entre ellas la posesin,
podrn quedar sin efecto, previa autorizacin administrativa del rgano competente,
sealando a continuacin las circunstancias que deben concurrir para ello, que se re-
fieren a supuestos de perjuicios para la salud y seguridad de las personas, para las
propias especies protegidas, para los cultivos, ganado (...), necesidad por razn de in-
vestigacin, educacin, repoblacin o reintroduccin, o cuando se precise para la cra
en cautividad o para prevenir accidentes para la seguridad area. Ninguna de estas
justificaciones, evidentemente rigurosas, se suscitan en el presente caso. Si a ello aa-
dimos la condicin profesional de criador del acusado, la inferencia no puede ser otra
que la existencia del elemento subjetivo consistente en su voluntad de vender o traficar
con los halcones intervenidos y si se cort el desarrollo material de la accin hasta
alcanzar la consumacin no fue por otra razn que la intervencin de los agentes de la
Guardia Civil en la finca del ahora recurrido.
Cabra objetar que la presente posesin constituye por si sola una infraccin ad-
ministrativa. Sin embargo, con independencia del principio general de punicin de la
tentativa, lo cierto es que la conducta del acusado en relacin con la proteccin de la
especie es acreedora de dicha conminacin penal, no slo por ajustarse al tipo, sino
igualmente por la intensidad del ataque al bien jurdico protegido habida cuenta las
circunstancias sealadas anteriormente. (STS 2-29/11/2001-1184/2000).
335. [741] 1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artculo
anterior, cuando est expresamente prohibido por las normas especficas sobre su
caza o pesca, ser castigado con la pena de multa de ocho a 12 meses e inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco
aos.
2. El que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en te-
rrenos pblicos o privados ajenos, sometidos a rgimen cinegtico especial, sin el
debido permiso de su titular, ser castigado con la pena de multa de cuatro a ocho
meses e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por
tiempo de uno a tres aos, adems de las penas que pudieran corresponderle, en su
caso, por la comisin del delito previsto en el apartado 1 de este artculo.
3. Si las conductas anteriores produjeran graves daos al patrimonio cinegtico
de un terreno sometido a rgimen cinegtico especial, se impondr la pena de pri-
sin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial para el ejercicio de los derechos
de cazar y pescar por tiempo de dos a cinco aos.
4. Se impondr la pena en su mitad superior cuando las conductas tipificadas
en este artculo se realicen en grupo de tres o ms personas o utilizando artes o
medios prohibidos legal o reglamentariamente.
La redaccin de este delito vari radicalmente desde su redaccin originaria como

consecuencia de la reforma por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, ya que
en el art. 335.1 CP se modifica la frmula cuando no este expresamente autorizada su
caza o pesca por la ms adecuada de cuando est expresamente prohibido por las
normas especficas sobre su caza o pesca. Las Sentencias de la Sala de lo Penal que se
conocen se refieren a la redaccin anterior del tipo, y son las siguientes:
Efectivamente, en el Real Decreto 1095/89, por el que se Declaran las Especies

objeto de Caza y Pesca y se establecen Normas para su Proteccin, se dice que las
Comunidades Autnomas podrn excluir de la relacin del anexo I, en el mbito de
sus respectivas competencias, aquellas especies sobre las que decidan aplicar medidas
adicionales de proteccin.
Y la Orden de la Consejera de Agricultura y Pesca de la Junta de Andaluca de 25
de junio de 1991, tras establecer en su artculo 1.1 que en el mbito de la Comunidad
Autnoma, el ejercicio de la caza slo podr realizarse sobre las especies de fauna que
se declaren cazables, relacionadas en el Anexo I de la presente Orden y durante los
periodos hbiles que para las mismas se fijen, establece en su artculo 16 que para la
mejor conservacin de las especies de caza mayor as como para conseguir el adecuado
equilibro biolgico entre las distintas poblaciones y sus hbitats se tendrn en cuenta
las siguientes medidas: 1. Con carcter general queda prohibida la caza de:
(...) Hembras de las especies ciervo, gamo, corzo, cabra monts, arru y mufln, as
como las de jabal seguidas de cra (rayones).
(...) Cras de gamo, corzo, cabra monts, arru y mufln en sus dos primeras edades.
Aadindose en el apartado 2, modificado por Orden de 4 de septiembre de 1992,
que slo cuando las circunstancias lo aconsejen y excepcionalmente, se podr autorizar
la caza de hembras y cras de las especies cinegticas indicadas en el apartado 1.
Teniendo en cuenta que en el artculo 335 del Cdigo Penal se sanciona la caza de
especies no amenazadas ni catalogadas en peligro de extincin que no est expresa-
mente autorizada por las normas especficas en la materia, y que segn resulta de las
disposiciones antes indicadas que completan la norma penal en blanco la conducta del
acusado no slo no estaba expresamente autorizada sino concretamente prohibida, hay
que concluir que dicho artculo 335 ha sido correctamente aplicado. (STS
2-22/11/2000-584/1999).
(...) El artculo 335 del Cdigo Penal, en su redaccin original sancionaba al que
cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artculo anterior, no estando ex-
presamente autorizada su caza o pesca por las normas especficas en la materia. Las
especies del artculo 334 eran, y son, las especies amenazadas o catalogadas en peligro
de extincin (...).
En definitiva, y dejando a un lado las cuestiones relativas al ajuste constitucional
de este precepto penal, ya derogado y sustituido por otra redaccin distinta, quedan
fuera del mbito del tipo, segn la doctrina expuesta, las actividades de caza o pesca
respecto de especies que, no estando incluidas en el artculo 334, est prevista de alguna
forma alguna posibilidad de autorizacin. No se sanciona en realidad la falta de auto-
rizacin administrativa, sino una conducta atentatoria al medio ambiente al producir
efectos negativos sobre determinadas especies de flora y fauna respecto de las cuales
no est prevista la posibilidad de realizar tal conducta mediante la oportuna autoriza-

cin administrativa.
En la sentencia impugnada se declara probado que los acusados procedieron a la
extraccin de coral, parte del cual tena una medida de 4,48 mm de dimetro en su
base, careciendo de autorizacin para su extraccin, que tuvo lugar en poca de veda
y en zona prohibida. Para completar el artculo 335 no considera suficiente, por las
razones que expresa relativas a su jerarqua normativa, la Orden del Departamento de
Agricultura, Ramaderia i Pesca, de 19 de abril de 2002, en el que se establecen medidas
complementarias de regulacin de la extraccin de coral, sealando que la campaa se
extiende desde el 1 de mayo al 31 de octubre de 2002, autorizando solamente a once
personas para realizar la actividad entre las que no estaban los acusados. Acude, por el
contrario al Decreto 291/1983, de 30 de junio, norma autonmica, segn la cual para
la extraccin de coral es indispensable hallarse en posesin de la correspondiente au-
torizacin, prohibindose en zonas de veda y por debajo de 6 mm de dimetro en la
base. Concluyendo que los acusados han infringido los tres requisitos.
Por lo tanto, lo cierto es que tambin en este caso se trata de una conducta respecto
de la cual existe una previsin de autorizacin, si bien los acusados no la obtuvieron y
su conducta fue ejecutada fuera de los lmites temporales o geogrficos permitidos y
sin la licencia que era posible obtener, por lo que debemos considerar que la conducta
es atpica en una interpretacin restrictiva del tipo penal que imponen sus propias
caractersticas. Precisamente la modificacin operada en el precepto por la Ley Org-
nica 15/2003 se orienta en esta misma direccin, y con independencia de otros pro-
blemas ya sealados por la doctrina, lo cierto es que solo se refiere a la caza o pesca de
especies no comprendidas en el artculo 334 "cuando est expresamente prohibido".
(STS 2-23/02/2006-2483/2004).
(...) Lo denunciado en esta causa como conducta perseguible es la captura de varios
jilgueros sin disponer de la necesaria autorizacin administrativa. Conducta que la sala
de instancia consider no subsumible en el precepto del art. 335 CP. Y no lo es, en
efecto, porque lo sancionado es la caza o pesca de especies para las que no exista la
previsin de autorizacin, pero no la de aqullas respecto de las cuales pueda darse tal
posibilidad, por hallarse normativamente prevista, aun cuando condicionada a la ob-
tencin de una habilitacin especfica.
Por tanto, aqu lo contemplado no es una actividad de caza de animales cuya captura
no est expresamente autorizada, sino la referida a los pertenecientes a una especie para
cuya captura se precisa de licencia administrativa o permiso, del que carecan los acu-
sados.
As, pues, se ha de concluir, como lo haca la resolucin tantas veces citada, en el
sentido de que la caza afect a una especie autorizada, si bien sometida a un rgimen
especial de permisos y limitaciones, de ah que sea correcta la estimacin del tribunal
sentenciador en el sentido de que no concurri el elemento esencial definidor del tipo.

(STS 2-22/10/2002-85/2001).
(...) la conducta acreditada consiste en carecer del oportuno permiso administra-
tivo, o ms bien, en cazar fuera de los lmites administrativos de la Comunidad Aut-
noma que haba otorgado la autorizacin especial.
La captura de un ejemplar en una especie cuya caza est autorizada previa licencia
o permiso especial, careciendo del mismo o fuera de los lmites geogrficos, temporales
o cuantitativos administrativamente establecidos, constituye una infraccin adminis-
trativa, pero no se integra en el artculo 335 del Cdigo Penal, pues ste concreta su
prohibicin a la caza o pesca de especies no expresamente autorizadas, y no puede
extenderse a otros supuestos distintos no comprendidos expresamente en el mismo
(art. 4.1 Cdigo Penal 1995). (STS 2-08/02/2000-1513/1998).
Por otra parte, el Auto de 10 de junio de 2009 s se refiere a la redaccin vigente del
art. 335 CP y seala:
La razn de ser de este precepto es la proteccin de la fauna frente al furtivismo y
la pesca incontrolada.
Nos encontramos con una norma penal en blanco, cuyo supuesto de hecho requiere
acudir a la normativa administrativa, por el que se declaran las especies objeto de caza
y pesca (...). As en la finca "N.", se dice abati sin licencia cuatro ciervos, lo cual no
tiene cabida alguna en el citado precepto y en tal caso podra existir una infraccin
administrativa, cazar sin licencia para ello.
(...) Y en relacin con la caza en coto de "C.", en el escrito de ampliacin se afirma
"fueron matados jabales" pero sin adjudicar su caza al querellado, que segn las noticias
periodsticas se trataba de cazar cuatro venados y dos muflones, actividad que tampoco
tiene cabida en el citado artculo porque se refiere, entre otros, a especies cuya caza est
expresamente prohibida por las normas de caza, lo que no acontece en el supuesto que
nos ocupa, pues la caza del jabal est permitida en la mayor parte de los restantes cotos
de Sierra Mgica (ver el Decreto 57/04 de 17 de febrero). (ATS
2-10/06/2009-20151/2009).
336. [742]El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca
veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destruc-
tiva o no selectiva para la fauna, ser castigado con la pena de prisin de cuatro
meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses y, en cualquier caso, la de
inhabilitacin especial para profesin u oficio e inhabilitacin especial para el ejer-

cicio del derecho a cazar o pescar por tiempo de uno a tres aos. Si el dao causado
fuera de notoria importancia, se impondr la pena de prisin antes mencionada en

336. [744]El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca
veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva
para la fauna, ser castigado con la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa
de ocho a 24 meses y, en todo caso, inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho
de cazar o pescar por tiempo de uno a tres aos. Si el dao causado fuera de notoria
importancia, se impondr la pena de prisin antes mencionada en su mitad superior.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, que aade

el uso de medios no selectivos de caza o pesca, as como la pena de inhabilitacin
especial para profesin u oficio.
337. [745]El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustifica-

damente a un animal domstico o amansado, causndole la muerte o lesiones que
menoscaben gravemente su salud, ser castigado con la pena de tres meses a un ao
de prisin e inhabilitacin especial de uno a tres aos para el ejercicio de profesin,
oficio o comercio que tenga relacin con los animales [746].
[743] Vase RD 581/2001, de 1 de junio, por el que en determinadas zonas hmedas se prohbe
la tenencia y el uso de municiones que contengan plomo para el ejercicio de la caza y el
tiro deportivo

337. [747] Los que maltrataren con ensaamiento e injustificadamente a animales
domsticos causndoles la muerte o provocndoles lesiones que produzcan un grave
menoscabo fsico sern castigados con la pena de prisin de tres meses a un ao e
inhabilitacin especial de uno a tres aos para el ejercicio de profesin, oficio o co-
mercio que tenga relacin con los animales.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, que modifica

la conducta tpica, eliminando la necesidad de que exista ensaamiento y aadiendo
la figura del animal amansado.
CAPTULO V
338. Cuando las conductas definidas en este Ttulo afecten a algn espacio
natural protegido, se impondrn las penas superiores en grado a las respectiva-
mente previstas [748].
El artculo 338 citado se inserta en las Disposiciones comunes aplicables a los

delitos previstos en el Ttulo XVI, es decir, los relativos a la ordenacin del territorio y
la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, estableciendo una agra-
vacin especfica cuando dichas conductas afecten a algn espacio natural protegido.
Sin embargo, el tipo cualificado contra la ordenacin del territorio que se ha aplicado
en este caso, 319.1, no incluye "per se" dicha calificacin agravatoria, como s sucede
en el tipo descrito en el artculo 330 C.P. y recuerda la Audiencia, sino que se limita a
castigar a los que lleven a cabo una construccin no autorizada en suelos destinados a
viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o adminis-
trativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural,
o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin, luego la
agravacin implica algo cualitativamente distinto, es decir, que el espacio natural est
[748] Vase Ley 42/2007, de 13 de diciembre del Patrimonio Natural y la Biodiversidad; y Ley
5/2007, de 3 de abril, de la Red de parques Nacionales
reconocido y haya sido ya calificado administrativamente como protegido, y siendo

ello as debi operar la agravante especfica, pues el delito base no comporta dicha
cualidad fctica especfica. Tiene razn el Ministerio Fiscal cuando afirma que el art-
culo 319.1 C.P. parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravacin
reconoce un plus de proteccin cuando, adems de los valores referidos en aquel pre-
cepto, el espacio natural haya sido reconocido como protegido. (STS
2-26/06/2001-4416/1999).
En la concreta impugnacin se aduce que no se ha probado en el juicio oral que
el hecho enjuiciado haya tenido lugar en el mbito del espacio protegido del Parque
Nacional de la Albufera, pues no existen certificaciones al respecto de los organismos
oficiales competentes, sin que se le pueda atribuir ese carcter al plano levantado por
la guardia civil en el atestado, ni ser bastante, para subsumir los hechos en el subtipo
agravado, ya que el relato fctico se limita a afirmar que los vertidos se produjeron "con
el consiguiente efecto sobre el equilibrio del Parque Natural de la Albufera" lo que, por
otra parte, en ningn caso, era conocido por el recurrente, con la consiguiente falta del
elemento subjetivo del injusto en su forma agravada (...). La considerable exarbacin
de la pena en el subtipo agravado requiere que el supuesto de hecho se acredite con
inequvoca claridad. En el presente caso no existe una descripcin del espacio y lmites
fsicos del Parque, ni consta con la necesaria seguridad que los anlisis cientficos ver-
saron sobre elementos del Parque propiamente dicho, sin que pueda considerarse su-
ficiente un simple e impreciso plano incorporando al atestado, impugnado por el re-
currente y no sometido a contradiccin, ni respaldado documentalmente por ttulos
oficiales fehacientes (...). (STS 2-28/03/2003-1022/2001).
339. [749] Los Jueces o Tribunales ordenarn la adopcin, a cargo del autor
del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecolgico
perturbado, as como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la proteccin
de los bienes tutelados en este Ttulo.

339. Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar la adopcin, a
cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecolgico
perturbado, as como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protec-
cin de los bienes tutelados en este Ttulo.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio. Tras la

reforma es imperativo que la autoridad judicial acuerde la adopcin, a cargo del autor
del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecolgico
perturbado. Antes de la reforma se trataba de una facultad del juzgador.
Tngase en cuenta esta novedad al consultar la jurisprudencia que se cita a conti-
nuacin.
La sala de instancia atribuye el deber de reparacin a la Junta de Andaluca, con
carcter inmediato no obstante su condicin de responsable civil subsidiario, en los
trminos que consta, de forma razonada y con buen fundamento, a tenor de la natu-
raleza de los hechos y del carcter del bien afectado. Y lo hace con el apoyo que brinda
en la materia el art. 339 Cpenal y dado que, por la especial calificacin del espacio
natural de referencia, slo esa administracin podra asumir la tarea con la eficacia
necesaria. En efecto, lo decidido por la Audiencia es una actuacin administrativa de
naturaleza cautelar, que guarda plena coherencia con la valoracin del dao y con los
efectos que el propio tribunal entiende ya producidos cuando se hace eco en la reso-
lucin de la ineficacia de ciertas medidas reparadoras adoptadas, que obviamente ha-
bran de incrementarse si las obras de restauracin del medio natural se demorasen en
el tiempo.
A tenor de estas consideraciones, es pertinente la cita de la sentencia de esta sala
1073/2003, de 25 de septiembre as como la del art. 69,1 de la Ley 8/2003, de 28 de
octubre, de Flora y Fauna Silvestre de Andaluca, que se hace en el riguroso escrito de
oposicin a este recurso suscrito por la accin popular. En efecto, este precepto impone
a la Consejera competente la actuacin "subsidiaria", "a costa del obligado", es decir,
hay que entender, incluso en la hiptesis de contarse con medios econmicos para
hacer frente esa obligacin, sin duda por la marcada especificidad y delicadeza de sta.
Y tal es lo que, como bien ha entendido el tribunal, con buen fundamento legal, procede
en este caso. As, no hay infraccin de los preceptos que se citan sino una correcta
inteligencia sistemtica de los mismos en el contexto de la previsin del art. 339 Cpenal,
que tiene, adems en este caso, una precisa especificacin en la norma que acaba de
citarse. Por tanto, el motivo no es atendible. (STS 2-17/11/2005-435/2004).
340. Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Ttulo hubiera

procedido voluntariamente a reparar el dao causado, los Jueces y Tribunales le
impondrn la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.
El Tribunal se refera exclusivamente al pago de 55.223 ptas. por la prdida de las

hortalizas sembradas de una finca privada, por uno de los vertidos, sin ninguna otra
referencia a la magnitud del perjuicio al ecosistema que el acusado niega y rechaza a
todo lo largo del proceso, por lo que mal puede beneficiarse de un tipo atenuado que
se considera por la doctrina como "arrepentimiento cualificado" cuando ni siquiera ha
reconocido la existencia del tipo bsico, ni consta que haya realizado medidas repara-
doras efectivas de ninguna clase. (STS 2-28/03/2003-1022/2001).
(...) Dicho lo anterior y aunque por razn de la naturaleza del delito entendiramos
que no resulta imposible, ab initio, la aplicacin de la atenuacin, sera preciso para su
estimacin la concurrencia de otras circunstancias, que no se dan en el presente caso.
En efecto, como destaca el M Fiscal no ha existido conducta alguna por parte del
acusado tendente a reparar el dao causado. Lo nico que hizo a partir de abril de 2000
y tras las actuaciones de la Polica judicial es cesar en la conducta delictiva, esto es, dejar
de delinquir, que es tanto como no efectuar los vertidos que antes realizaba con regu-
laridad.
La cesacin de los efectos perjudiciales del delito es lo mnimo que debe exigirse al
autor del mismo, y de no haberse producido voluntariamente, pudo haberlo impuesto
como medida cautelar el Juez de Instruccin en la fase investigadora (art. 327, en re-
lacin al 129-1 y 2 C.P.).
Faltando tal conducta voluntaria reparadora, la aplicacin del tipo privilegiado re-
sulta imposible.
(...) Tampoco la regeneracin natural del torrente o riera, al dejar de verter las aguas
residuales, es consecuencia de la actuacin del acusado, sino de la administracin hi-
drulica, que realiz o impuso la construccin de un colector que eliminaba de raz los
vertidos contaminantes, y ello aunque lgicamente la financiacin de su construccin
corriera a cargo de la empresa infractora, que era la nica beneficiada.
En definitiva, la naturaleza del hecho criminal presenta dificultades aplicativas de
la atenuacin, pues incluso aunque el culpable pretendiera llevar a cabo actuaciones
positivas eliminadoras del mal causado, tropezara o podra tropezar con que el lecho
del torrente donde discurran las aguas txicas no era de su propiedad, o llegara a
tramos de la riera en que los vertidos no slo provinieran de la industria del acusado
sino de otras industrias concurrentes en l ocasionamiento de la contaminacin am-
biental.
Lo cierto y verdad es que el acusado no realiz nada dirigido a eliminar la agresin
a la naturaleza ya producida. El precepto habla del mal causado en el pretrito, y por
tanto huelgan las actuaciones enderezadas a no seguir produciendo el mismo dao en
el futuro. (STS 2-17/05/2003-872/2002).
El artculo 340 del Cdigo Penal, al atenuar la responsabilidad criminal de los
autores de delitos contra el medio ambiente, no establece barreras temporales, en fun-
cin del desarrollo del proceso, sino que, de manera prcticamente ilimitada, permite
establecer la pena en el grado inferior, a expensas de la reparacin voluntaria del dao
causado.
La norma genrica contempla, de manera ms completa, todas las posibilidades de

reparacin de la vctima, sin tener en cuenta otros factores que lo de la mera tempo-
ralidad en la conducta de resarcimiento activo.
Nos encontramos ante un falso y aparente concurso de normas ya que los supuestos
contemplados son, en nuestra opinin, diferentes. En todo caso la norma medioam-
biental es especfica por lo que debe primar su aplicacin sobre la genrica. De todas
formas es preciso sealar que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 66.4 del
Cdigo Penal, no existe obstculo alguno para que la atenuante especfica pueda ser
considerada como muy cualificada, lo que permite asimismo la rebaja en dos grados,
ya que el precepto no distingue entre atenuantes genricas y especficas. (STS
2-23/09/2003-377/2002).
TTULO XVII
De los delitos contra la seguridad colectiva
CAPTULO PRIMERO
De los delitos de riesgo catastrfico
SECCIN PRIMERA
De los delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes [750]
341. El que libere energa nuclear o elementos radiactivos que pongan en

peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se produzca ex-
plosin, ser sancionado con la pena de prisin de quince a veinte aos, e inhabi-
litacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de diez
a veinte aos [751].
Vd. Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear -EDL1964/87-, modificada por

Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico -EDL1997/25088-, y disposicio-
nes reglamentarias de desarrollo.
[750] Vase Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear

[751] Vase Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear
342. El que, sin estar comprendido en el artculo anterior, perturbe el fun-

cionamiento de una instalacin nuclear o radiactiva, o altere el desarrollo de acti-
vidades en las que intervengan materiales o equipos productores de radiaciones
ionizantes, creando una situacin de grave peligro para la vida o la salud de las
personas, ser sancionado con la pena de prisin de cuatro a diez aos, e inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de seis
a diez aos.

nes reglamentarias de desarrollo. Vd. Real Decreto 413/1997, de 21 de marzo, sobre
Proteccin Operacional de los Trabajadores Externos con Riesgo de Exposicin a Ra-
diaciones Ionizantes por Intervencin en Zona Controlada -EDL1997/22699-; Real
Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre Proteccin
Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes -EDL2001/24273- (que deroga el anterior Real
Decreto 53/1992, de 24 de enero -EDL1992/14304-); as como Real Decreto 815/2001,
de 13 de julio, sobre Justificacin del Uso de las Radiaciones Ionizantes para la Pro-
teccin Radiolgica de las Personas con ocasin de Exposiciones Mdicas
-EDL2001/23749-.
343. [752] 1. El que mediante el vertido, la emisin o la introduccin en el aire,

el suelo o las aguas de una cantidad de materiales o de radiaciones ionizantes, o la
exposicin por cualquier otro medio a dichas radiaciones ponga en peligro la vida,
integridad, salud o bienes de una o varias personas, ser sancionado con la pena de
prisin de seis a doce aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico,
profesin u oficio por tiempo de seis a diez aos. La misma pena se impondr cuando
mediante esta conducta se ponga en peligro la calidad del aire, del suelo o de las
aguas o a animales o plantas [753].
2. Cuando con ocasin de la conducta descrita en el apartado anterior se pro-
dujere, adems del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito,
cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarn tan slo la in-
fraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior.
sea responsable de los delitos recogidos en este artculo, se le impondr la pena de
multa de dos a cinco aos.

343. El que exponga a una o varias personas a radiaciones ionizantes que pongan
en peligro su vida, integridad, salud o bienes, ser sancionado con la pena de prisin
de seis a doce aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u
oficio por tiempo de seis a diez aos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha ampliado la redac-

cin de este precepto, que actualmente castiga en su apartado 1 cualquier tipo de emi-
sin de radiaciones ionizantes que genere un riesgo para la vida, integridad, salud o
bienes personales, a lo que se equipara la puesta en peligro de la calidad del aire, del
suelo o del agua, as como de los animales y plantas. El nuevo apartado 2 introduce una
regla concursal, de conformidad con la cual si, adems de los riesgos sancionables, se
ocasiona un resultado lesivo constitutivo de delito, deber optarse por el tipo penal
ms grave, con pena especialmente agravada. El tambin novedoso apartado 3 responde
al criterio de sancionar numerus clausus a las personas jurdicas que incurran en
responsabilidad por este tipo de conductas.
Tngase en cuenta que el comentario a este artculo puede verse afectado por la
redaccin actualmente vigente.
[753] Vase RD 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre Proteccin
Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes; y RD 229/2006, de 24 de febrero, sobre el Control
de Fuentes Radioactivas Encapsuladas de Alta Actividad y Fuentes Hurfanas
nes reglamentarias de desarrollo. Vd. Real Decreto 413/1997, de 21 de marzo, sobre

Proteccin Operacional de los Trabajadores Externos con Riesgo de Exposicin a Ra-
diaciones Ionizantes por Intervencin en Zona Controlada -EDL1997/22699-; Real
Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre Proteccin
Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes -EDL2001/24273- (que deroga el anterior Real
Decreto 53/1992, de 24 de enero -EDL1992/14304-); as como Real Decreto 815/2001,
de 13 de julio, sobre Justificacin del Uso de las Radiaciones Ionizantes para la Pro-
teccin Radiolgica de las Personas con ocasin de Exposiciones Mdicas
-EDL2001/23749-.
344. Los hechos previstos en los artculos anteriores sern sancionados con la
pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por
imprudencia grave.
Sobre el concepto de imprudencia, vd. nota al art. 12 CP -EDL1995/16398-. Vd.

Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear -EDL1964/87-, modificada por Ley
54/1997 -EDL1997/25088-, y disposiciones reglamentarias de desarrollo. Vd. Real
Decreto 413/1997, de 21 de marzo, sobre Proteccin Operacional de los Trabajadores
Externos con Riesgo de Exposicin a Radiaciones Ionizantes por Intervencin en Zona
Controlada -EDL1997/22699-; Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento sobre Proteccin Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes
-EDL2001/24273- (que deroga el anterior Real Decreto 53/1992, de 24 de enero
-EDL1992/14304-); as como Real Decreto 815/2001, de 13 de julio, sobre Justificacin
del Uso de las Radiaciones Ionizantes para la Proteccin Radiolgica de las Personas
con ocasin de Exposiciones Mdicas -EDL2001/23749-.
345. [754] 1. El que se apodere de materiales nucleares o elementos radiactivos,

aun sin nimo de lucro, ser sancionado con la pena de prisin de uno a cinco aos.
La misma pena se impondr al que sin la debida autorizacin posea, trafique, faci-
lite, trate, transforme, utilice, almacene, transporte o elimine materiales nucleares
u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o
lesiones graves a personas, o daos sustanciales a la calidad del aire, la calidad del
suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas [755].
2. Si el hecho se ejecutara empleando fuerza en las cosas, se impondr la pena
en su mitad superior.
3. Si el hecho se cometiera con violencia o intimidacin en las personas, el cul-
pable ser castigado con la pena superior en grado.
4. El que sin la debida autorizacin produjere tales materiales o sustancias ser
castigado con la pena superior en grado.

345. 1. El que se apodere de materiales nucleares o elementos radiactivos, aun sin
nimo de lucro, ser sancionado con la pena de prisin de uno a cinco aos. La misma
pena se impondr al que sin la debida autorizacin facilite, reciba, transporte o posea
materiales radiactivos o sustancias nucleares, trafique con ellos, retire o utilice sus de-
sechos o haga uso de istopos radiactivos.
2. Si la sustraccin se ejecutara empleando fuerza en las cosas, se impondr la pena
en su mitad superior.
3. Si el hecho se cometiera con violencia o intimidacin en las personas, el culpable
ser castigado con la pena superior en grado.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha aadido ciertas

conductas tpicas al apartado 1 de este artculo, dirigidas a castigar el tratamiento, la
utilizacin, el almacenamiento y la eliminacin de materiales nucleares, a lo que se
equiparan otras sustancias radiactivas peligrosas. En el apartado 2 se sustituye el
trmino sustraccin por el de hecho. Se incorpora un nuevo apartado 4, que agrava
la pena para quien produzca tales materiales y/o sustancias sin la pertinente autoriza-
cin. El apartado 3 se mantiene invariable.
Tngase en cuenta que el comentario a este artculo puede verse afectado por la
redaccin actualmente vigente.
Vd. notas a los arts. 234 a 242 -EDL1995/16398-, y 252 CP -EDL1995/16398-. Vd.
Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear -EDL1964/87-, modificada por Ley
54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico -EDL1997/25088-, y disposiciones
reglamentarias de desarrollo.
[755] Vase art. 282 bis LECrim; y arts. 234 y 237 de la presente Ley
SECCIN SEGUNDA
De los estragos
346. [756] 1. Los que, provocando explosiones o utilizando cualquier otro

medio de similar potencia destructiva, causaren la destruccin de aeropuertos,
puertos, estaciones, edificios, locales pblicos, depsitos que contengan materiales
inflamables o explosivos, vas de comunicacin, medios de transporte colectivos, o
la inmersin o varamiento de nave, inundacin, explosin de una mina o instalacin
industrial, levantamiento de los carriles de una va frrea, cambio malicioso de las
seales empleadas en el servicio de sta para la seguridad de los medios de trans-
porte, voladura de puente, destrozo de calzada pblica, perturbacin grave de cual-
quier clase o medio de comunicacin, perturbacin o interrupcin del suministro
de agua, electricidad u otro recurso natural fundamental incurrirn en la pena de
prisin de 10 a 20 aos, cuando los estragos comportaran necesariamente un peligro
para la vida o integridad de las personas [757].
2. Cuando no concurriere tal peligro, se castigarn como daos previstos en el
art. 266 de este Cdigo.
3. Si, adems del peligro, se hubiere producido lesin para la vida, integridad
fsica o salud de las personas, los hechos se castigarn separadamente con la pena
correspondiente al delito cometido.

-EDL1995/16398-, as como a los arts. 571 y ss CP -EDL1995/16398-. La Ley 209/1964,
de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la Navegacin Area -EDL1964/137-, sanciona
en su art. 13 -EDL1964/137- con la pena de reclusin menor a reclusin mayor a quien
maliciosamente causare la destruccin total o parcial de una aeronave durante la na-
vegacin. Y aade: Cuando la destruccin no tuviere lugar durante la navegacin,
podr imponerse la pena inmediatamente inferior. Si a consecuencia del delito se oca-
sionare la muerte o lesiones graves de alguna persona, se impondr la pena de reclusin
mayor.
En el mbito militar, dispone el art. 57 CPM -EDL1985/9633-: El que, en tiempo
de guerra, intencionadamente destruyere, daare o inutilizare para el servicio, aun de
[757] Vase art. 58 CPM; art. 40.2 LPPNA; y arts. 265, 266, 351, 473.2, 571 y 577 de la presente
Ley
forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques, aeronaves,

medios de transporte o transmisiones, vas de comunicacin, material de guerra, apro-
visionamiento u otros medios o recursos de la defensa nacional, ser castigado con la
pena de prisin de quince a veinticinco aos. Y, segn el art. 58 CPM -EDL1985/9633-,
el militar que, en tiempo de paz, intencionadamente destruyere, daare de modo grave
o inutilizare para el servicio, aun de forma temporal, obras, establecimientos o insta-
laciones militares, buques de guerra, aeronaves militares, medios de transporte o trans-
misiones militares, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos
afectados al servicio de las Fuerzas Armadas, ser castigado con la pena de prisin de
cinco a quince aos. Si estos hechos fueren cometidos mediante incendio, explosin,
naufragio, descarrilamiento, inundacin, voladura, derrumbamiento o cualquier otro
medio capaz de ocasionar graves estragos, comportaren un peligro para la vida o in-
tegridad de las personas o hubieren comprometido el potencial o capacidad blica de
la Nacin, sern castigados con la pena de diez a veinticinco aos de prisin.
El delito de estragos se define como un delito de resultado y de riesgo comn e
intencin dolosa no predeterminada, caracterizada de ordinario por la causacin de
daos importantes a travs de medios poderosos. Es suficiente para su consumacin
que se opere con cualquier medio que, por su ndole o naturaleza, ms o menos apa-
ratosa, sea susceptible de ocasionar aquellos daos. El Legislador ha querido definir
ampliamente un tipo penal de enormes diferencias respecto a su contenido jurdico,
por cuanto que en relacin al resultado admite daos de cualquier cuanta, mientras
que en cuanto a los medios establece una relacin numerus apertus, ampliable a
cualquier otro medio de destruccin semejante a los que el Texto penal expresa, ele-
mentos objetivos que se han de aunar con la intencin maliciosa de causar aquellos
perjuicios, independientemente del fin propuesto por el culpable, lo que es inoperante
a estos efectos penales. Este tipo delictivo gira en torno a dos condiciones: (...) la
utilizacin de medios de gran poder destructivo capaces de causar la destruccin de
determinadas instalaciones o los especficos efectos que se expresan en el precepto, y -
como novedad del tipo vigente- la creacin de un peligro para la vida o integridad de
las personas, que debe encontrarse nsito en la accin ("comportaren necesariamente",
especifica el precepto). Se trata, pues, de un tipo mixto de resultado (daos materiales)
y de peligro (de la vida o integridad), generado ste, precisamente, por la accin des-
tructiva, siendo necesario que el riesgo de muerte o lesiones para las personas est
abarcado por el delito del autor, al menos a ttulo eventual. Por lo dems, es claro que
este delito admite formas imperfectas de ejecucin, como la tentativa, acabada o ina-
cabada. El nmero 3 del precepto establece que en el caso de que el riesgo mencionado
se realice de manera que, junto a la destruccin del objetivo, la accin tpica produzca
un resultado efectivo de lesin o muerte de las personas, estos resultados sern san-
cionados separadamente con la pena propia del delito que constituyen tales resultados
contra la vida o integridad de las personas, es decir, crendose por voluntad del Legis-
lador una situacin de concurso real de delitos. (STS 2-15/02/2006-768/2005
-EDJ2006/11958-). Es un elemento objetivo del tipo que los estragos comporten ne-
cesariamente un peligro para la vida o integridad de las personas, por lo que el empleo
del adverbio necesariamente debe ser interpretado como (...) exigencia de un riesgo
para las personas inexorablemente unido a la accin destructiva, que no podr ser
normalmente presumido o supuesto, sino objeto de una valoracin del Juzgador ex-
presada como hecho probado (STS 2-08/03/1999-1765/1997). A modo de ejemplo,
la STS 2-17/01/2001-55/2000 -EDJ2001/2843- ha apreciado el delito cuando: (...) 1)
Hubo una explosin provocada, en este caso por el escape deliberadamente preparado
del gas butano procedente de tres bombonas que se haban dejado abiertas en el co-
medor. 2) Se produjo la destruccin de un edificio, siendo bastante al respecto la
destruccin parcial, que en estos hechos afect a dos pisos de la planta 1 que quedaron
destrozados y a otros elementos de las seis plantas del inmueble. 3) Tales hechos cau-
saron un peligro para la vida e integridad de las personas que ocupaban el edificio,
como lo acreditan las lesiones que efectivamente se produjeron.
Sobre la continuidad delictiva en los estragos, la STS 2-19/05/2003-535/2002
-EDJ2003/30169-, con cita de otras resoluciones anteriores, se muestra contraria (...)
por no existir unidad de accin debido a la lesin de bienes altamente personales en
que cada acto presenta un disvalor de la accin y del resultado, as como un contenido
de culpabilidad tan diverso que no resulta adecuado renunciar a una particular accin
de cada acto, de forma que cuando la incidencia del hecho criminal alcanza a bienes
eminentemente personales (como es la vida o integridad de las personas), aunque sea
potencialmente, no es posible aplicar el propsito que gua al Legislador de unificacin
de distintas acciones en una sola accin jurdica, como es el delito continuado. La
colocacin de un artefacto en la va pblica constituye desde luego un ataque seguro y
directo contra los bienes, pero igualmente conlleva un ataque indiscriminado y po-
tencial contra las personas, lo que necesariamente debe ser alcanzado por el conoci-
miento del agente (dolo eventual). Cuestin distinta es su aplicacin a los otros delitos
referidos donde estn ausentes de su objeto las ofensas a bienes eminentemente per-
sonales (robos con fuerza en las cosas y falsificacin).
Sobre la apreciacin de este delito en acciones terroristas, vd. STS
2-06/05/2009-11429/2008 -EDJ2009/211083-; STS 2-17/07/2008-10012/2008
-EDJ2008/161761-; STS 2-18/06/2007-312/2007 -EDJ2007/159291-; STS
2-30/12/2004-489/2004 -EDJ2004/229445-; STS 2-02/03/2005-779/2003
-EDJ2005/37480-; STS 2-18/09/2001-49/2000; y STS 2-27/12/2006-10354/2006
-EDJ2006/358859-, entre otras. Sobre conspiracin terrorista para el delito de estragos,
vd. STS 2-02/11/2007-10272/2007 -EDJ2007/222970-. Sobre su apreciacin unido al
delito de incendio, vd. STS 2-25/04/2000-4006/1998 -EDJ2000/10367- (conforme a
la cual es suficiente el peligro abstracto generado, no precisando el tipo un peligro

concreto para las personas).
347. El que por imprudencia grave provocare un delito de estragos ser cas-
tigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
Vd. nota al art. 346 CP -EDL1995/16398-. Sobre el concepto de imprudencia, vd.

nota al art. 12 CP -EDL1995/16398-.
SECCIN TERCERA
De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes [758] [759]
348. [760] 1. Los que en la fabricacin, manipulacin, transporte, tenencia o

comercializacin de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, txicas y asfi-
xiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar es-
tragos, contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto
peligro la vida, la integridad fsica o la salud de las personas, o el medio ambiente,
sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin
u oficio por tiempo de seis a doce aos. Las mismas penas se impondrn a quien,
de forma ilegal, produzca, importe, exporte, comercialice o utilice sustancias des-
tructoras del ozono. [761]
2. Los responsables de la vigilancia, control y utilizacin de explosivos que pue-
dan causar estragos que, contraviniendo la normativa en materia de explosivos,
hayan facilitado su efectiva prdida o sustraccin sern castigados con las penas de
[758] Vase Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; art. 35 LPPNA; y arts. 316 y ss, 359 y 568
y ss de la presente Ley
[759] Dada nueva redaccin por art. nico apartado 1 de Ley Orgnica 4/2005 de 10 octubre
prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis a doce aos.
3. En los supuestos recogidos en los apartados anteriores, cuando de los hechos
fuera responsable una persona jurdica de acuerdo con lo establecido en el art. 31
bis de este Cdigo, se le impondr la pena de multa de uno a tres aos, salvo que,
acreditado el perjuicio producido, su importe fuera mayor, en cuyo caso la multa
ser del doble al cudruple del montante de dicho perjuicio.
Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad
superior cuando se trate de los directores, administradores o encargados de la so-
ciedad, empresa, organizacin o explotacin. [762]
4. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a un ao, multa de seis
a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u
oficio por tiempo de tres a seis aos los responsables de las fbricas, talleres, medios
de transporte, depsitos y dems establecimientos relativos a explosivos que puedan
causar estragos, cuando incurran en alguna o algunas de las siguientes conductas:
a) Obstaculizar la actividad inspectora de la Administracin en materia de se-
guridad de explosivos.
b) Falsear u ocultar a la Administracin informacin relevante sobre el cum-
plimiento de las medidas de seguridad obligatorias relativas a explosivos.
c) Desobedecer las rdenes expresas de la Administracin encaminadas a sub-
sanar las anomalas graves detectadas en materia de seguridad de explosivos [763].

348. [764] 1. Los que en la fabricacin, manipulacin, transporte, tenencia o
comercializacin de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, txicas y asfixian-
tes, o cualesquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos,
contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la
vida, la integridad fsica o la salud de las personas, o el medio ambiente, sern castigados
con la pena de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e
[763] Vase Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de
seis a doce aos.
2. Los responsables de la vigilancia, control y utilizacin de explosivos que puedan
causar estragos que, contraviniendo la normativa en materia de explosivos, hayan fa-
cilitado su efectiva prdida o sustraccin sern castigados con las penas de prisin de
seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis a doce aos.
3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad
superior cuando se trate de los directores, administradores o encargados de la sociedad,
empresa, organizacin o explotacin. En estos supuestos la autoridad judicial podr
decretar, adems, alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo.
4. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a un ao, multa de seis a
doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio
por tiempo de tres a seis aos los responsables de las fbricas, talleres, medios de trans-
porte, depsitos y dems establecimientos relativos a explosivos que puedan causar
estragos, cuando incurran en alguna o algunas de las siguientes conductas:
a) Obstaculizar la actividad inspectora de la Administracin en materia de seguri-
dad de explosivos.
b) Falsear u ocultar a la Administracin informacin relevante sobre el cumpli-
miento de las medidas de seguridad obligatorias relativas a explosivos.
c) Desobedecer las rdenes expresas de la Administracin encaminadas a subsanar
las anomalas graves detectadas en materia de seguridad de explosivos [765].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha aadido un ltimo

inciso al apartado 1 de este artculo para castigar con las mismas penas la produccin,
importacin, exportacin, comercializacin o utilizacin ilegales de sustancias que
daen el ozono. El contenido del anterior apartado 3 pasa a constituir su inciso segundo,
incorporndose como inciso primero del mismo un nuevo prrafo dirigido a castigar
a las personas jurdicas que incurran en responsabilidad penal por este tipo de con-
ductas, como expresin del catlogo numerus clausus que impera en esta novedosa
responsabilidad penal. Los restantes apartados del precepto se mantienen invariables.
-EDL1995/16398-, as como al art. 568 CP -EDL1995/16398-.
[765] Vase Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos

Segn la jurisprudencia, estamos ante (...) un delito comn (puede cometerlo

cualquiera), de una norma penal en blanco (en cuanto precisa la infraccin de las
normas de seguridad establecidas en cada caso), de peligro concreto (para la vida, la
integridad o la salud de las personas, o el medio ambiente) en cuanto supone un ade-
lantamiento de la intervencin penal a momentos anteriores a la efectiva produccin
de los correspondientes resultados lesivos (de dimensiones catastrficas), que exige
una relacin de causalidad entre la infraccin de las normas citadas y el resultado de
peligro concreto, y que slo es penalmente punible su comisin dolosa (al no estar
prevista en el Cdigo su comisin por imprudencia) (STS 2-13/07/2009-11264/2008
-EDJ2009/157351-). En la STS 2-16/07/1999-1809/1998 -EDJ1999/26186- se aplic
preferentemente el tipo previsto en el art. 568 CP -EDL1995/16398- al supuesto de
hecho, por no concurrir algunos de los elementos propios del art. 348, tales como: 1)
Que la manipulacin -aun infractora de las normas apropiadas para su realizacin-
estuviera autorizada; 2) Que la contravencin de las normas de seguridad en la mani-
pulacin hubiera determinado un peligro concreto para la vida de las personas, su
integridad fsica o su salud o para el medio ambiente.
Con carcter previo a la modificacin de este precepto por LO 4/2005, de 10 de
octubre -EDL2005/144678-, se produjeron en Madrid los atentados del 11 de marzo
de 2004: la STS 2-17/07/2008-10012/2008 -EDJ2008/161761-, que resuelve el recurso
de casacin presentado contra la sentencia dictada en la instancia por la Seccin 2 de
la Audiencia Nacional -EDJ2007/191203- (rollo de Sala 5/2005; sumario 20/2004, del
Juzgado Central de Instruccin n 6), pone de manifiesto que sobre la mina de la que
se sustrajeron los explosivos ulteriormente utilizados en la ejecucin de aquellos aten-
tados exista un control muy deficiente, reconocindose en la sentencia de instancia
que el responsable de la mina (...) se limitaba a apuntar como utilizada la cantidad que
le decan los mineros, sin comprobacin alguna. Tal conducta, que denota una evidente
negligencia en el control, es coherente con los resultados de la inspeccin ocular rea-
lizada, de la que, como se recoge en la sentencia, result que en las bocaminas haba
cartuchos de dinamita sobre los que no exista control alguno, lo que indica que la
sobrante no se devolva, sino que se dejaba en la mina, ms o menos escondida, para
su utilizacin posterior sin necesidad de requerir otra cantidad del encargado (...). La
ausencia de un control efectivo, que de otro lado denota una situacin extremadamente
irregular, se refiere a la utilizacin de la dinamita por parte de los mismos mineros, y
no por terceros, de forma que de los hechos no resulta ningn contacto o relacin con
quienes luego traficaron con los explosivos, de forma que pudiera deducirse que la falta
de control (no) tena por finalidad facilitar a aqullos la apropiacin de la dinamita
entregada y no empleada, ni tampoco que el acusado retirara o utilizara de algn otro
modo la dinamita entregada y no empleada en la explotacin minera. Al no estar acre-
ditada esta connivencia, las irregularidades en el control slo pueden atribuirse a la
negligencia, y no a una accin orientada a facilitar la dinamita a los traficantes. El TS

pone aqu de manifiesto cmo el Legislador ha pretendido sancionar penalmente al-
gunas de estas conductas al aprobar mediante LO 4/2005 -EDL2005/144678- la am-
pliacin descriptiva del tipo penal, al que aade un segundo apartado en el que se
sanciona a los responsables de la vigilancia, control y utilizacin de explosivos que
puedan causar estragos y que, contraviniendo la normativa en materia de explosivos,
hayan facilitado su efectiva prdida o sustraccin; ello no obstante, dicha nueva re-
daccin del precepto no resulta aplicable al caso, al no hallarse en vigor al tiempo de
los hechos, por imperativo de las reglas sobre irretroactividad de las leyes perjudiciales
para el reo que proclama el art. 2.1 CP -EDL1995/16398-.
349. Los que en la manipulacin, transporte o tenencia de organismos con-

travinieren las normas o medidas de seguridad establecidas, poniendo en concreto
peligro la vida, la integridad fsica o la salud de las personas, o el medio ambiente,
sern castigados con las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a
doce meses, e inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico, profesin u
oficio por tiempo de tres a seis aos [766].
Vd. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales

-EDL1995/16211-, y posteriores modificaciones. Vd. Ley 9/2003, de 25 de abril, por
la que se establece el Rgimen Jurdico de la Utilizacin Confinada, Liberacin Vo-
luntaria y Comercializacin de Organismos modificados genticamente
-EDL2003/7476-.
350. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 316, incurrirn en las penas pre-
vistas en el artculo anterior los que en la apertura de pozos o excavaciones, en la
construccin o demolicin de edificios, presas, canalizaciones u obras anlogas o,
en su conservacin, acondicionamiento o mantenimiento infrinjan las normas de
seguridad establecidas cuya inobservancia pueda ocasionar resultados catastrfi-
[766] Vase Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el rgimen jurdico de la utilizacin
confinada, liberalizacin voluntaria y comercializacin de organismos modificados ge-
nticamente
cos, y pongan en concreto peligro la vida, la integridad fsica de las personas o el

medio ambiente [767].

-EDL1995/16398-. Vd. Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas -EDL1973/1478-, desa-
rrollada reglamentariamente por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que
se aprueba el Reglamento General para el Rgimen de la Minera -EDL1978/3067-, y
por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre, sobre Estatuto del Minero
-EDL1983/9242-.
Segn la jurisprudencia, el tipo penal requiere que, como consecuencia de la in-
fraccin de las normas de seguridad, exista un riesgo potencial de resultados catastr-
ficos y se ponga adems en peligro concreto la vida, la integridad fsica de las personas
o el medio ambiente, debiendo quedar dicho riesgo especificado en el hecho fctico
como un peligro concreto -en el caso, concerniente a una obra hidrulica- (STS
2-09/04/2007-1874/2006 -EDJ2007/23365-).
CAPTULO II
De los incendios
SECCIN PRIMERA
De los delitos de incendio
351. Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o
integridad fsica de las personas, sern castigados con la pena de prisin de diez a
veinte aos. Los Jueces o Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado
atendidas la menor entidad del peligro causado y las dems circunstancias del he-
cho.
[767] Vase RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mnimas

de seguridad y de salud en las obras de construccin
Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad fsica de las personas,
los hechos se castigarn como daos previstos en el art. 266 de este Cdi-
go [768]. [769]
Vd. notas a los arts. 263 y ss -EDL1995/16398-, 346 -EDL1995/16398-, 347

-EDL1995/16398-, 625 -EDL1995/16398- y 626 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 57
-EDL1985/9633-, 58 -EDL1985/9633-, 73 -EDL1985/9633-, 157 -EDL1985/9633- y 177
CPM -EDL1985/9633-.
1. Naturaleza y elementos
El cambio de ubicacin sistemtica de este delito de incendio, incluido ahora entre
los delitos contra la seguridad colectiva frente a los delitos contra el patrimonio entre
los que figuraba con anterioridad, pone de relieve que el bien jurdico protegido por la
norma (...) ya no es el patrimonio, sino la seguridad colectiva en general, y slo inci-
dentalmente la propiedad (STS 2-04/11/2009-566/2009 -EDJ2009/265733-). El ele-
mento objetivo consiste en la accin de prender fuego a una cosa, de manera que la
potencial propagacin del fuego origine un peligro para la vida o la integridad fsica
de las personas. Por lo tanto, el riesgo tpico desencadenado por el fuego provocado
no es el necesario y concreto de otras figuras delictivas (como los estragos del art. 346
CP -EDL1995/16398-), sino potencial o abstracto e, incluso, a medio camino entre el
peligro concreto y el abstracto, propio del denominado delito de aptitud, que con-
figura una conducta idnea para poner en peligro el bien jurdico tutelado de la segu-
ridad colectiva y -slo incidentalmente- la propiedad. Es irrelevante la entidad real que
el fuego pueda alcanzar: lo verdaderamente determinante es que la accin incendiaria
comporte un riesgo al menos potencial para la vida o la integridad fsica de las personas,
no siendo preciso que ponga en peligro real y efectivo esos valores personalsimos. Lo
que exige el precepto es que la accin incendiaria comporte un peligro para la vida o
integridad fsica de las personas, mas no que ponga en peligro real dichos bienes per-
sonales y, menos an, que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la accin;
basta, pues, el riesgo de propagacin y, como consecuencia del mismo, la existencia de
peligro para la vida o integridad fsica de las personas (STS 2-14/07/2005-1061/2004
-EDJ2005/113622-). En similar sentido, vd. STS 2-29/05/2007-1081/2006
-EDJ2007/68158-; STS 2-20/02/2006-954/2005 -EDJ2006/21325-; STS
[768] Vanse arts. 13 y 40.2 LPPNA; arts. 57, 58, 73 y 177.2 CPM; y arts. 263 y ss, 266, 346, 352,
358, 571, 573 y 577 de la presente Ley
[769] Aadido prrafo 2 por art. 1 apartado 4 de Ley Orgnica 7/2000 de 22 diciembre 2000,
2-14/07/2005-1061/2004 -EDJ2005/113622-; STS 2-29/06/2005-1278/2004

-EDJ2005/139927-; y STS 2-24/05/2004-1115/2003 -EDJ2004/159677-.
En cuanto a la consumacin del delito y a las formas imperfectas de ejecucin, se
trata de un ilcito de consumacin anticipada, lo que tiene lugar cuando se aplica el
medio incendiario a la cosa que se trata de incendiar con posibilidad de propagacin,
siendo por ello indiferente su mayor o menor duracin. La consumacin se produce,
pues, por la simple causacin del incendio, siempre que el sujeto activo conozca la
estancia de personas en el lugar o edificio donde se ocasiona el incendio y tenga con-
ciencia del riesgo para stas. En definitiva, el delito ser consumado cuando el fuego
se haya iniciado en condiciones que supongan en ese preciso momento un peligro para
los bienes jurdicos tutelados, aun cuando la intervencin de terceros impida su con-
crecin y desarrollo efectivos. Por ello, la tentativa slo ser posible (...) cuando, me-
diando un principio de ejecucin, no se haya iniciado el incendio o, como supuesto
lmite, cuando, aun iniciado el fuego, lo haya sido en condiciones tales que, objetiva-
mente valoradas, permitan su extincin de forma inmediata, conjurando as el peligro
para las personas (STS 2-04/11/2009-566/2009 -EDJ2009/265733-). Como dice
la STS 2-07/10/2003-1511/2002 -EDJ2003/110632-, (...) en estas modalidades delic-
tivas de peligro hipottico o potencial, tambin denominadas de peligro abstracto-
concreto o "delitos de aptitud", no se tipifica en sentido propio un resultado concreto
de peligro, sino un comportamiento idneo para producir peligro para el bien jurdico
protegido. En estos supuestos la situacin de concreto peligro no es elemento del tipo,
pero s lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro.
En consecuencia, el delito deber considerarse consumado cuando el fuego se haya
iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro
para la vida o la integridad fsica de las personas, aun cuando la intervencin de terceros
impida su concrecin y desarrollo efectivos. Entre esas condiciones debern exami-
narse las relativas a las posibilidades de propagacin.
En relacin con el elemento subjetivo del injusto, no se exige la voluntad de causar
daos personales: la intencin del agente ha de abarcar slo el hecho mismo de provocar
el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque ste debe ser conocido
por l (dolo eventual).
2. Tipo atenuado
El apartado final del art. 351 contempla una clusula concreta de individualizacin
atenuada de la pena: como tal, el Tribunal puede emplearla para (...) adecuar la res-
ponsabilidad penal a la situacin real de peligro enjuiciada. Esta clusula no es una
facultad discrecional del Tribunal, sino sometida a los presupuestos que la permiten,
esto es, la menor entidad del peligro causado y las dems circunstancias del hecho y,
por ello, necesita de una especfica motivacin que permita el control casacional por
esta Sala comprobando la utilizacin racional de la facultad (STS
2-27/05/2009-2384/2008 -EDJ2009/120234-; STS 2-08/10/2008-103/2008

-EDJ2008/203598-, y las que en ellas se mencionan). La inclusin de esta clusula re-
fuerza la condicin de delito de riesgo abstracto, al prever una posible atenuacin de
la pena cuando la entidad del peligro sea menor.
3. Tipo privilegiado
La STS 2-11/10/2006-10272/2006 -EDJ2006/282133- enmarca este tipo atenuado
(...) en la lnea de endurecimiento del Cdigo Penal en materia de terrorismo dirigida
a (...) dotar a los Tribunales de un mecanismo que permitiera un ajuste de las penas
y, en definitiva, un respeto al principio de proporcionalidad, entendiendo que se ver-
tebra en dos notas esenciales: a) No debe concurrir riesgo para la vida o la integridad
de las personas fsicas; b) La respuesta penal se deriva a las previsiones del delito de
daos (art. 266 CP -EDL1995/16398-), lo que es tanto como decir que, de acuerdo con
el tipo que se comenta, cuando el modus operandi del sujeto sea de naturaleza in-
cendiaria, pero no haya existido riesgo para la vida o integridad fsica de las personas,
los hechos deben reconducirse al delito de daos, que conlleva menor penalidad y, por
tanto, una respuesta ms proporcionada a la real gravedad de los hechos. El ncleo de
este nuevo tipo se halla en la ausencia de riesgo, dato de naturaleza objetiva que debe
objetivarse a la vista singularmente del medio incendiario empleado y a su limitada
capacidad de propagacin, con independencia de que el sujeto conozca o no la exis-
tencia de moradores en el interior de la vivienda.
4. Concursos de normas y de delitos
4.1. Concurso con el delito de daos
En algunos casos la jurisprudencia ha estimado que cabe concurso ideal entre el
delito de incendio y el de resultado lesivo. As, la STS 2-31/01/2006-205/2005
-EDJ2006/8448- considera que cuando ambos delitos concurran en unidad de accin,
dada la magnitud del fuego producido, la sancin adecuada se encuentra en la figura
del concurso ideal. En similar sentido, la STS 2-24/05/2004-1115/2003
-EDJ2004/159677- interpreta que cuando el peligro potencial producido por el incen-
dio se convierte en un resultado lesivo real, procede aplicar, bien la doctrina del con-
curso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendio ha
sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, consti-
tutivo de un delito ms grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, al darse
el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro. La STS 2-30/09/2008-11277/2007
-EDJ2008/190107- pone el acento diferencial en (...) la accin de aplicar fuego a una
zona que comporte la creacin de un peligro para la vida o integridad fsica de las
personas que afecta al delito de incendio, presidido por un elemento subjetivo dirigido
a (...) poner en peligro a personas, para lo que se causa el incendio con intencin, o
previsin, de que su accin cause el peligro a las personas. Por lo tanto, la diferencia
esencial con el delito o falta de daos estriba en (...) la conciencia del peligro a la vida
o la integridad fsica de las personas que el autor busca con la accin contra el patri-
monio, lo que convierte el peligro en hipottico o potencial, siendo lo relevante la
idoneidad de la accin para poder producir tal riesgo, mas no la efectiva causacin del
dao. En similar sentido, vd. STS 2-07/10/2003-1511/2002 -EDJ2003/110632-.
4.2. Concurso con delitos contra las personas
Se estima que intentar matar a una persona mediante incendio agrede un bien
jurdico cuya proteccin penal aparece recogida en toda su dimensin antijurdica y
culpable por el tipo penal del asesinato del art. 139.1 CP -EDL1995/16398-, por lo que
en principio la aplicacin aadida del art. 351 CP supondra una vulneracin del prin-
cipio non bis in idem, siendo por ello incompatible la aplicacin simultnea de ambos
preceptos. La aplicacin, sin embargo, del concurso ideal entre ambos delitos sera
posible si se advierte en el hecho una pluralidad de bienes jurdicos atacados, siendo
entonces necesaria la apreciacin de ambos tipos penales en concurso para contemplar
en su total dimensin la antijuridicidad de la conducta. La doble solucin -concurso
de normas frente a concurso ideal- se pona en relacin con los criterios de: a) Sufi-
ciencia del reproche bajo una de las normas (art. 8 CP -EDL1995/16398-); b) Agresin
a dos bienes jurdicos por un nico hecho, de suerte que se requiere la doble subsuncin
para abarcar todo el injusto. La citada STS 653/2004 -EDJ2004/159677- opta por el
concurso ideal, ex art. 77 CP -EDL1995/16398-.
Otros pronunciamientos eluden, en cambio, el concurso -incluso, el ideal- cuando
el incendio ha sido intencionadamente provocado para producir el resultado que se
produjo, constitutivo de un delito ms grave, reservndose para los supuestos en los
que se da dolo directo respecto al grave de resultado y dolo eventual respecto al de
incendio, bajo la idea de que si la unidad de accin viene determinada, en ltimo tr-
mino, por el acto de voluntad y no por los resultados, habr que determinar en cada
caso cul es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si ste pretende alcanzar
con su accin la totalidad de los resultados producidos -es decir, si el mismo acta con
dolo directo- y dichos resultados constituyen la lesin de otros tantos bienes jurdicos
protegidos, en tal supuesto estaremos en presencia de varios hechos, punibles en
concurso real tanto desde el punto de la antijuridicidad como desde el punto de vista
de la culpabilidad. En consecuencia, (...) tratndose de la causacin de la muerte de
varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deber conside-
rarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para
lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho
explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y
fundamentalmente a la accin, mas no al resultado -previsto pero no directamente
perseguido-, es decir, cuando se acta con dolo eventual (...) estaremos en presencia
de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existir unidad de accin y diversidad de
resultados penalmente tpicos que debern castigarse conforme a las reglas de dicho
concurso (STS 2-29/06/2007-199/2007 -EDJ2007/80220-). En similar sentido, vd.
STS 2-04/10/2007-10242/2007 -EDJ2007/188991-.
En materia de concursos con el delito de lesiones, vd. STS 2-28/02/2007-2134/2006
-EDJ2007/13425-; STS 2-29/05/2007-1081/2006 -EDJ2007/68158-; STS
2-29/06/2007-199/2007 -EDJ2007/80220-; y STS 2-21/09/2007-2177/2006
SECCIN SEGUNDA
De los incendios forestales [770]
352. Los que incendiaren montes o masas forestales, sern castigados con las
penas de prisin de uno a cinco aos y multa de doce a dieciocho meses.
Si ha existido peligro para la vida o integridad fsica de las personas, se castigar
el hecho conforme a lo dispuesto en el art. 351, imponindose, en todo caso, la pena
de multa de doce a veinticuatro meses.
Vd. Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad

-EDL2007/212254-.
La STS 2-24/10/2003-1437/2002 -EDJ2003/152574-, analiza la relacin entre los
arts. 352.1, 353 -EDL1995/16398- y 354 CP -EDL1995/16398-, todos ellos referidos a
incendios forestales, marcando la diferencia entre ellos en que, mientras que el ltimo
contempla la accin de menor relevancia objetiva (prender fuego sin propagacin), el
primero castiga el incendio de montes o masas forestales y, el segundo, esa misma
accin cuando produce consecuencias de especial gravedad, por razn de la superficie
afectada o de la intensidad de la afectacin. Respecto de la terminologa empleada por
el Legislador, se analizan las diferencias entre incendiar y prender fuego, consig-
nndose entre las acepciones de incendiar la accin consistente en prender fuego,
pero a algo generalmente de grandes dimensiones no destinado a arder. Contina la
sentencia sealando que el art. 354 CP -EDL1995/16398- tiene como supuestos de
hecho (...) aquellos casos en los que se inicia la combustin de algn material, arbustivo
o similar, por la aplicacin a ste del fuego procedente de alguna fuerte externa,
[770] Vanse Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad;

Ley 5/2007, de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales; y arts. 325 y ss, 332 y ss, y 358
de la presente Ley
mientras que (...) el art. 352.1 CP reclama la existencia inicial de un foco de la misma
clase, pero desbordado por un ulterior desarrollo; en cambio, la aplicacin del art. 353
CP -EDL1995/16398- exigira (...) un incendio de notable intensidad y proporciones,
con particulares consecuencias.
Aplican este precepto STS 2-05/05/2005-2356/2003 -EDJ2005/96649-; STS
2-31/01/2005-2103/2003 -EDJ2005/11861-; STS 2-27/01/1998-1274/1996
353. 1. Las penas sealadas en el artculo anterior se impondrn en su mitad

superior cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de
alguna de las circunstancias siguientes:
1) Que afecte a una superficie de considerable importancia.
2) Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos [771].
3) Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o
afecte a algn espacio natural protegido [772].
4) En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destruccin de los re-
cursos afectados [773].
2. Tambin se impondrn dichas penas en su mitad superior cuando el autor
acte para obtener un beneficio econmico con los efectos derivados del incendio.

Sobre su reconocimiento en un supuesto de incendio en un espacio natural prote-
gido, se pronuncia la STS 2-05/05/2005-2356/2003 -EDJ2005/96649-, entendiendo
que (...) el terreno afectado probadamente es monte y est ubicado en un espacio
natural protegido, alcanzara o no el incendio a la masa forestal a la que alternativa-
mente se refiere el art. 352 CP -EDL1995/16398-: en el caso, la consideracin de que
no todo lo que se halla en el Parque sea masa forestal no impide aseverar que lo in-
cendiado sea un monte ubicado dentro de aqul.
354. 1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a
propagarse el incendio de los mismos, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a un ao y multa de seis a doce meses.

2. La conducta prevista en el apartado anterior quedar exenta de pena si el

incendio no se propaga por la accin voluntaria y positiva de su autor [774].
1. Incendio sin ulterior propagacin
2. Excusa absolutoria
Se recoge aqu una modalidad de arrepentimiento activo (vd. art. 16 CP
-EDL1995/16398-). Sobre el reconocimiento de similares excusas absolutorias, vd.
arts. 218 -EDL1995/16398-, 268 -EDL1995/16398-, 427 -EDL1995/16398-, 454
-EDL1995/16398-, 462 -EDL1995/16398-, 480.1 -EDL1995/16398- y 549 CP
-EDL1995/16398-, as como 282 bis LECr. -EDL1995/16398-
355. En todos los casos previstos en esta seccin, los Jueces o Tribunales podrn
acordar que la calificacin del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal
no pueda modificarse en un plazo de hasta treinta aos. Igualmente podrn acordar
que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas
afectadas por el incendio, as como la intervencin administrativa de la madera
quemada procedente del incendio [775].
Vd. nota al art. 352 CP -EDL1995/16398-. Vd. Ley 8/2007, de 28 de mayo, del
Suelo -EDL2007/28567-.
SECCIN TERCERA
De los incendios en zonas no forestales
356. El que incendiare zonas de vegetacin no forestales perjudicando grave-

mente el medio natural, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos
aos y multa de seis a veinticuatro meses [776].
Vd. notas a los arts. 352 y ss CP -EDL1995/16398-.

[775] Vanse arts. 45, 46, 47 y 148.1 CE
SECCIN CUARTA
De los incendios en bienes propios
357. El incendiario de bienes propios ser castigado con la pena de prisin de

uno a cuatro aos si tuviere propsito de defraudar o perjudicar a terceros, hubiere
causado defraudacin o perjuicio, existiere peligro de propagacin a edificio, ar-
bolado o planto ajeno o hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida
silvestre, los bosques o los espacios naturales [777].
Este precepto punitivo tipifica una especie de delito denominada estafa de seguro,
en tanto que el verbo nuclear lo constituye la defraudacin en perjuicio de tercero.
Contiene la misma penalidad, ya consume el autor el hecho, ya se trate de una tentativa.
Tal precepto parte de que previamente haya existido un acto de incendio provocado
sobre bienes propios, aspecto no valorado en la instancia respecto del caso sometido
al examen de la STS 2-14/02/2005-2434/2003 -EDJ2005/71519-, pese a su relevancia
de primer grado en la escala defraudatoria propia del engao desplegado por el sujeto
activo del delito. La STS 2-31/05/2002-3343/2000 -EDJ2002/22520-, recuerda que el
Legislador ha tenido aqu en cuenta que la propiedad de los bienes puede ser transferida
a personas jurdicas libremente, razn por la que no puede haber querido que el abuso
de esta libertad sirva para eludir por razones puramente formales la responsabilidad
penal: en tal caso, el efecto preventivo de la pena amenazada se neutralizara comple-
tamente. En el caso sometido a estudio en dicha sentencia, se pone de relieve que el
recurrente era quien materialmente tena sobre los bienes siniestrados todos los po-
deres que estn implcitos en el concepto de propiedad y, consecuentemente, se dan
los elementos de la autora del delito. En similares trminos, vd. STS
2-02/06/2006-514/2005 -EDJ2006/89307-.
Se descarta, en cambio, la aplicacin del art. 357 CP en la STS
2-31/10/2002-584/2001 -EDJ2002/51352-, al no poder calificarse como bien propio
del recurrente la vivienda incendiada, dado que en ningn momento fue de su exclusiva
propiedad.
Sobre las reglas del principio acusatorio, por subsuncin alternativa en este delito
y en el previsto en el art. 351 CP -EDL1995/16398-, vd. STS 2-09/12/2002-106/2002
[777] Vanse arts. 248 y ss y 332 y ss de la presente Ley

-EDJ2002/59916-. Sobre concursos entre delitos de incendio y estafa, vd. STS

2-14/05/2001-2288/1999 -EDJ2001/9096-.
SECCIN QUINTA
Disposicin comn
358. El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio
penados en las secciones anteriores, ser castigado con la pena inferior en grado, a
las respectivamente previstas para cada supuesto.
Sobre el concepto de imprudencia, vd. nota al art. 12 CP -EDL1995/16398-.

En palabras de la STS 753/2002, de 26 de abril (rec. 3879/2000) -EDJ2002/14917-
(...) el hecho mismo de trasladar el fuego del instrumento incendiario (cerilla, encen-
dedor, antorcha, lquido inflamable o cualquier otro medio incendiario) al objeto que
se prende fuego, ha de deberse, en primer lugar, a una conducta no intencionada, o
que no pretenda ese resultado. Resultado que, sin embargo, llega a producirse por una
grave falta de cuidado del sujeto. Si bien resulta tambin igualmente necesaria, por las
ya vistas especialidades relativas a la naturaleza y estructura de este tipo delictivo, la
presencia en la intencionalidad nsita en la conducta del autor de la causacin de un
riesgo para las personas, en general, que se har an ms poderosa a efectos incrimi-
natorios -hasta el punto de acercarnos a las figuras de los delitos de resultado directo
contra la vida o la integridad de las personas- cuando de la generacin de un peligro
para persona concreta, que se sabe afectada inmediatamente por el riesgo producido
con las llamas, se trate. Convirtindose el incendio, en ese caso, en instrumento para
el delito de asesinato, homicidio o lesiones, con el que entrara en la correspondiente
relacin concursal. (STS 2-26/04/2002-3879/2000 -EDJ2002/14917-).
La STS 2-31/01/2005-2103/2003 -EDJ2005/11861-, aplica este tipo penal, vincu-
lado al art. 358 CP, a la actuacin del acusado consistente en (...) encender en pleno
solsticio de verano una serie de velas en un pinar, en contacto directo con el suelo
cubierto de vegetacin forestal en esa poca del verano, infringiendo las ms elemen-
tales medidas de cuidado obligadas en ese escenario. Se aprecia tambin su concu-
rrencia, vinculada al art. 351 CP -EDL1995/16398-, en la STS 2-06/03/2002-1033/2000
-EDJ2002/7601-, al haber omitido el acusado la mnima diligencia exigible cuando
aplic un cigarrillo encendido a los asientos delanteros del vehculo, de madrugada,
dentro de un garaje en el que haba otros muchos vehculos de motor y un depsito de
combustible y que se hallaba en la parte baja de un edificio, compuesto por cerca de
setenta viviendas, creando con ello un alto riesgo de que el fuego se extendiese al resto
del automvil, posteriormente a los dems turismos y por ltimo al propio inmueble:
la efectiva propagacin de las llamas comport aqu un peligro para la vida e integridad
fsica de las personas que habitaban el edificio.
Se descarta, en cambio, el carcter imprudente de la accin para entender que se
trata de una actuacin claramente dolosa en la STS 2-02/01/2003-615/2003
-EDJ2004/8222-, puesto que (...) del relato histrico de la sentencia recurrida no puede
mantenerse dicha tesis, ya que se exponen no solamente los antecedentes del incendio,
sino la misma ocurrencia de ste, con el aporte de dos latas de gasolina, la maniobra
de ignicin y la expresin "tenis lo que os merecis", suficientemente expresiva del
nimo de su autor, frase que fue ratificada en el acto del plenario por el acusado. En
similar sentido, vd. STS 2-22/04/2009-11157/2008 -EDJ2009/92369-; STS
2-10/10/2006-10191/2006 -EDJ2006/311728-; STS 2-29/11/2004-764/2003
-EDJ2004/197344-; STS 2-25/07/2001-3475/1999 -EDJ2001/25208-; STS
2-13/03/2001-3992/1999 -EDJ2001/3135-.
Es posible demostrar el hecho mediante prueba indiciaria, siendo posibles indicios
a tener en cuenta el incendio en s y las caractersticas de la zona en que se produjo, as
como de sus consecuencias daosas y del peligro para los vecinos y/o miembros de la
Fuerza Pblica que acudieron en su auxilio: sirve de ejemplo el caso analizado en la STS
2-10/03/2009-1192/2008 -EDJ2009/38180-, habiendo observado los agentes que pa-
trullaban por la zona al acusado (...) en el lugar del incendio cuando se encontraban
a muy corta distancia del mismo, que el fuego sala de su finca hacia fuera, que las
marcas de holln en la valla de la misma estaban por la parte interior de su finca y que,
ante la presencia de los citados agentes, el acusado -al que dieron el alto- desatendi
dicha orden -"desapareciendo en la espesura del humo"-, comprobando que al rato
volvi con una azada y que, en las inmediaciones de su casa, haba rastrojos y manojos
acumulados y ceniza blanca", lo que vino a coincidir con las conclusiones a las que
llegaron los peritos de la Consejera de Medio Ambiente respecto del mtodo de "evi-
dencias fsicas" (STS 2-10/03/2009-1192/2008 -EDJ2009/38180-).
Sobre individualizacin de la pena en estos casos, vd. STS
2-28/02/2009-10676/2008 -EDJ2009/25543-.
CAPTULO III
De los delitos contra la salud pblica [778]
359. El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas

para la salud o productos qumicos que puedan causar estragos, o los despache o
suministre, o comercie con ellos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses
a tres aos y multa de seis a doce meses, e inhabilitacin especial para profesin o
industria por tiempo de seis meses a dos aos [779].
Vd. notas a los arts. 346 y ss CP -EDL1995/16398-. Vd. Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad -EDL1986/12871-, y normativa de desarrollo.
1. Naturaleza
Especifica la STS 2-11/10/2004-235/2003 -EDJ2004/159759- que (...) los delitos
contra la salud pblica se encuentran ubicados en el Cdigo penal de 1995 en los ar-
tculos 359 y siguientes, bajo esa denominacin, que as los intitula en el captulo III
del Ttulo XVII del Libro Segundo -EDL1995/16398-, como integrantes de todos los
delitos contra la seguridad colectiva. Ciertamente en esta materia, las sucesivas refor-
mas penales y, sobre todo, la redaccin de un nuevo Cdigo penal, ha supuesto la
creacin de nuevos tipos penales, concretando conductas y describiendo con ms
exactitud comportamientos delictivos, conforme el natural avance de la ciencia legal.
No quiere decirse con ello que conductas ahora precisamente diseadas por el Legis-
lador, al expandir los tipos, no estuvieran englobadas en la tipologa anterior bajo la
enunciacin de conceptos penales ms amplios. En concreto, los nuevos delitos contra
la salud pblica se dividen ahora en cuatro apartados, bajo el mismo captulo (el III,
citado), y se corresponde con aquellas conductas que atentan contra la salud pblica,
bajo un primer apartado general, que trata de la elaboracin de sustancias nocivas para
la salud o productos qumicos que puedan causar estragos, y tres siguientes especiales,
en tanto que se tipifican en ellos el despacho o expendicin de medicamentos, los
productos alimentarios (fraudes alimentarios en general, junto a los fraudes en los
productos crnicos), incluidas las aguas potables, y finalmente, los delitos denomina-
dos de narcotrfico. Recuerda esta sentencia que todos ellos tienen como denomina-
dor comn el incidir de forma negativa sobre la colectividad, afectando a la salud p-
[778] Vase art. 45 CE; art. 65.1.d LOPJ; art. 32 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad;
y art. 346 de la presente Ley
[779] Vanse D 2484/1967, de 21 de septiembre, por el que se aprueba el Cdigo Alimentario
Espaol; y los arts. 346 y 368 de la presente Ley
blica, concepto ste que se conecta con la sociedad en su conjunto, y no con la salud
individual de cada uno de sus miembros, de lo que se desprende que el tipo penal inserto
en el art. 359 CP, si no fuera por el principio de especialidad, comprendera con holgura
las conductas de elaboracin de sustancias estupefacientes, porque tales son nocivas
para la salud -y el autor no se encuentra autorizado- y tambin aquellas otras de trfico,
porque en tal precepto se castiga el comercio con dichas sustancias. No obstante, la
especialidad que representan las figuras delictivas que se alojan en los arts. 368 y ss CP
-EDL1995/16398- supone la aplicacin de estos tipos penales, cuando de trfico de
drogas se trata.
2. Elementos
El delito del art. 359 CP -fiel trasunto del art. 341 CP de 1973 -EDL1973/1704-- ha
sido considerado como un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado cortado
o anticipado, cuyos elementos se descomponen en los siguientes: (...) a) la elaboracin
(tambin el despacho, suministro o comercio en general) de sustancias nocivas para la
salud pblica o productos qumicos que puedan causar estragos, entendiendo por es-
tragos, no grandes daos (como se tipifican en el art. 346 -EDL1973/1704-), sino gran-
des males, que han de afectar a la salud pblica, en funcin del rtulo del captulo en
donde se aloja el precepto; la distincin entre sustancias y productos es poco precisa
porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos qumicos, si com-
prendemos por lo "qumico" aquello que se refiere a un compuesto molecular; b) que
el autor del delito no se halle autorizado debidamente -dice el precepto-, lo que nos
sita en un elemento normativo del tipo, para tales acciones; c) finalmente, que tal
conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha acti-
vidad, incidiendo negativamente la teora del error (STS 2-11/10/2004-235/2003
-EDJ2003/127594-; y STS 2-11/10/2004-235/2003 -EDJ2004/159759-.
Sobre la idntica naturaleza necesaria para la aplicacin de la agravante de reinci-
dencia, vd. STS 2-27/03/2004-342/2003 -EDJ2004/31441-. Sobre prescripcin de este
tipo de delitos, vd. STS 2-30/10/2001-1184/2001 -EDJ2001/37191-.
360. El que, hallndose autorizado para el trfico de las sustancias o productos

a que se refiere el artculo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las
formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos, ser castigado con
la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin para la profesin u oficio de


Sobre la aplicacin del precepto anlogo contenido en el CP de 1973
-EDL1973/1704-, en conexin con delito de estafa y con absolucin respecto del delito
de intrusismo, vd. STS 2-01/04/2003-4062/2000 -EDJ2003/6628-. En relacin con los
delitos de falsedad y estafa, vd. STS 2-23/09/2002-603/2001 -EDJ2002/39410-; y STS
2-03/09/2002-1601/2000 -EDJ2002/35947-.
361. Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados,

o que incumplan las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y
eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud
de las personas sern castigados con las penas de prisin de seis meses a dos aos,
multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio de

-EDL1995/16398-.
361 bis. [782]1. Los que, sin justificacin teraputica, prescriban, propor-
cionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas fe-
derados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por
recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en Espaa por
entidades deportivas, sustancias o grupos farmacolgicos prohibidos, as como
mtodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades fsicas o a mo-
dificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteracin de la
ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de
los mismos, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa
[780] Vanse art. 45 CE; art. 65.1.d LOPJ; y arts. 346 y 368 de la presente Ley
[781] Vase RD 1564/1992, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla y regula el rgimen de
autorizacin de los laboratorios farmacuticos e importadores de medicamentos y la ga-
ranta de calidad en su fabricacin industrial
[782] Aadido por art. 44 de Ley Orgnica 7/2006 de 21 noviembre 2006, con vigencia desde
22/02/2007
de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico,

profesin u oficio, de dos a cinco aos.
2. Se impondrn las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior
cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1 Que la vctima sea menor de edad.
2 Que se haya empleado engao o intimidacin.
3 Que el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad laboral
o profesional.

-EDL1995/16398-. Vd. LO 7/2006, de 21 de noviembre, de Proteccin de la Salud y de
Lucha contra el Dopaje en el Deporte -EDL2006/288175-, desarrollada reglamenta-
riamente de forma individualizada respecto de cada modalidad deportiva.
362. 1. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos,
multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio de
uno a tres aos [783]:
1) El que altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la can-
tidad, la dosis o la composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de un
medicamento, privndole total o parcialmente de su eficacia teraputica, y con ello
ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
2) El que, con nimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o
simule medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la sa-
lud, dndoles apariencia de verdaderos, y con ello ponga en peligro la vida o la salud
de las personas.
3) El que, conociendo su alteracin y con propsito de expenderlos o destinarlos
al uso por otras personas, tenga en depsito, anuncie o haga publicidad, ofrezca,
exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y
con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
2. Las penas de inhabilitacin previstas en este art. y en los anteriores sern de
tres a seis aos cuando los hechos sean cometidos por farmacuticos, o por los
directores tcnicos de laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre o re-
presentacin acten.
[783] Vase Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; y art. 282 de la presente
Ley
3. En casos de suma gravedad, los Jueces o Tribunales, teniendo en cuenta las

circunstancias personales del autor y las del hecho, podrn imponer las penas su-
periores en grado a las antes sealadas.
Vd. notas a los arts. 359 a 361 bis -EDL1995/16398-, as como al art. 372 CP
-EDL1995/16398-.
De acuerdo con la STS 2-11/10/2004-235/2003 -EDJ2004/159759-, se sancionan
aqu los (...) comportamientos relativos a la alteracin de las dosis o la composicin
de sustancias medicinales, privndoles total o parcialmente de su "eficacia curativa",
para decir despus de su "eficacia teraputica". Aclara la STS 2-01/04/2003-4062/2000
-EDJ2003/6628-, que las conductas sancionadas en el prrafo segundo del art. 362.2 -
antiguo art. 344-ter. 3 -EDL1973/1704--, consisten en (...) la imitacin o simulacin
de medicamentos o sustancias anlogas, dndoles apariencia de verdaderos, con nimo
de expenderlos y poniendo con ello en peligro la vida o la salud de las personas, por
lo que (...) cuando estas conductas pongan en concreto peligro la vida o la salud de
las personas, la sancin meramente administrativa es insuficiente, y por ello se califican
como delictivas en los prrafos segundo y tercero del art. 362 del Cdigo Penal de 1995.
De conformidad con el art. 8 Ley 25/1990, de 20 de diciembre -EDL1990/15634-, es
medicamento toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones desti-
nadas a su utilizacin en las personas o en los animales que se presente dotada de
propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolen-
cias o para afectar a funciones corporales o al estado mental y, segn el art. 7
-EDL1990/15634-, la elaboracin, fabricacin, importacin, exportacin, distribu-
cin, comercializacin, prescripcin y dispensacin de productos o preparados que se
presentaren como medicamentos y no estuvieran legalmente reconocidos, dar lugar
a las responsabilidades y sanciones previstas en el Captulo. La citada STS 1612/2002,
de 1 de abril -EDJ2003/6628-, seala que, mientras que la imitacin de los medica-
mentos (...) exige la existencia de un modelo de medicamento real que se trata de
suplantar, su simulacin (...) no pretende suplantar modelo alguno, sino presentar
como medicamento una sustancia que no lo es, porque no ha sido legalmente recono-
cida como tal, fingiendo cualidades teraputicas que en realidad no posee, caso ste
concurrente en el supuesto sometido a examen, donde el recurrente, aprovechando su
condicin de mdico, elaboraba y comercializaba una sustancia que presentaba como
medicamento capaz de prevenir y curar el cncer, si bien era realmente invlido a tal
fin.
363. Sern castigados con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de
seis a doce meses e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o co-
mercio por tiempo de tres a seis aos los productores, distribuidores o comerciantes
que pongan en peligro la salud de los consumidores [784]:
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisin o alteracin
de los requisitos establecidos en las Leyes o reglamentos sobre caducidad o com-
posicin.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo pblico
y nocivos para la salud.
3. Traficando con gneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para
la salud, o comerciando con ellos.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados,
para comerciar con ellos.

Se aprecia el delito en la STS 2-06/05/2002-2682/2000 -EDJ2002/16873-, mediando
un pacto entre los dos acusados para elaborar mezclas de bebidas alcohlicas con la
finalidad de venderlas en el mercado bajo la garanta de determinadas marcas y obtener
as un beneficio econmico, habiendo instruido uno de los acusados al otro sobre la
forma de realizar las mezclas, facilitndole al tiempo las materias primas necesarias.
Confirma la concurrencia de este mismo ilcito la STS 2-23/12/2002-2254/2001
-EDJ2002/59908-: el acusado, dueo de una explotacin de ganado bovino con efec-
tivas labores de direccin, suministr a una ternera el anabolizante estanizolol (sus-
tancia prohibida segn Real Decreto 1423/87, de 22 de noviembre -EDL1987/12943-,
en relacin con el Real Decreto 1373/1997, de 29 de agosto -EDL1997/24426-), as como
el tranquilizante diazepn (no autorizado su uso para el tratamiento de animales pro-
ductores de alimentos), a sabiendas del peligro que ello supona para la salud de las
personas y con la finalidad de obtener una mejor venta de su carne, para lo que procedi
a trasladar dicha res en unin de otras al matadero para su ulterior venta al pblico. La
sentencia destaca que el anabolizante estanizolol est comercializado para uso de seres
humanos, emplendose en alteraciones del metabolismo proteico; pero, ingerido en
dosis elevadas y a largo plazo, est asociado con carcionoma hepatocelular, con efectos
[784] Vase RD 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en
materia de defensa del consumidor y de la produccin agroalimentaria; y arts. 362 y 365
de la presente Ley
adversos en el organismo (virilismo en mujeres normalmente irreversible, virilismo en

varones prepberes e irritalibilidad de la vejiga urinaria), al tenerse en cuenta: 1) Que,
tanto aplicando la argumentacin administrativa vigente cuando ocurri el hecho -
Real Decreto 1423/1987, de 22 de noviembre -EDL1987/12943-- como la que estaba
en vigor al dictarse la sentencia -Real Decreto 1373/1997, de 29 de agosto
-EDL1997/24426--, resulta que el acusado administr a una res de su propiedad, cuya
carne estaba destinada al consumo humano, una sustancia no permitida y nociva para
la salud de las personas; 2) Que en este tipo de delitos, el Legislador ha adelantado la
barrera de proteccin, sancionando por su peligro abstracto la mera administracin a
los animales destinados al consumo humano de sustancias prohibidas, precisamente
por el riesgo que su utilizacin genera. En similar sentido, vd. STS
2-22/06/2001-3029/1999 -EDJ2001/11755-.
Se rechaza la anloga naturaleza, a efectos de reincidencia, entre este ilcito y los
relacionados con el trfico de drogas (STS 2-09/06/1999-1973/1998).
Vd. STS 2-26/04/1997-851/1996 -EDJ1997/3542- (caso del aceite de colza).
364. 1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados suscep-

tibles de causar daos a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas
destinadas al comercio alimentario, ser castigado con las penas del artculo ante-
rior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de produccin de una fbrica de
productos alimenticios, se le impondr, adems, la pena de inhabilitacin especial
para profesin, oficio, industria o comercio de seis a diez aos.
2. Se impondr la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes con-
ductas:
1) Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo
humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas,
o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados.
2) Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano,
sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el nmero an-
terior.
3) Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos tera-
puticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1.
4) Despachar al consumo pblico las carnes o productos de los animales de
abasto sin respetar los perodos de espera en su caso reglamentariamente previs-
tos [785].
[785] Vase art. 45 CE; art. 65.1.d LOPJ; y art. 346 de la presente Ley
De conformidad con la STS 2-31/05/2001-1126/1999 -EDJ2001/12552-, esta figura

penal (...) presenta una primera alternativa tpica que se describe como la accin de
administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinan al consumo humano
sustancias no permitidas que generen riesgos para la salud de las personas. La mera
descripcin del tipo indica que estamos ante un supuesto de peligro abstracto en el que
se integra la conducta de suministrar a los animales un producto peligroso como el
clembuterol y, como tal, prohibido por el RD 1269/89, de 20 de octubre, y por el RD
1373/97, de 29 de agosto -EDL1997/24426-. En consecuencia, la falta del dato relativo
a la concentracin de la sustancia es irrelevante para integrar el elemento requerido
por el tipo de "generar riesgos para la salud de las personas", pues lo decisivo es (...)
el carcter peligroso de la sustancia administrada y no el peligro real creado con ella
para la salud pblica. No se requiere, por tanto, la produccin de un resultado concreto
-el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado-, sino de la
realizacin de la accin peligrosa en s misma: la perfeccin se alcanza as por el mero
hecho de administrar al ganado destinado al consumo humano esas sustancias que
hipotticamente generan riesgo para la salud de las personas, razn de la prohibicin
por la Administracin Pblica de tales productos. En idntico sentido, vd. STS
2-15/12/2000-1138/1999 -EDJ2000/49619- (para el supuesto de administracin al ga-
nado cuyas carnes se destinan al consumo humano de la sustancia clembuterol).
En lo concerniente a la falta de nocividad para la salud de la sustancia olaquindox,
la STS 2-14/09/2002-623/2001 -EDJ2002/37201- interpreta que se trata de una alega-
cin carente de eficacia defensiva, toda vez que el delito del art. 364.2.1 CP se comete
infringiendo la prohibicin de utilizar determinados productos en la alimentacin,
prohibicin que surge de la Orden de 25/07/1996 -EDL1996/16140-. Se trata de un
delito que puede ser considerado de infraccin de deber y que, como tal, se comete por
quien est obligado a su cumplimiento. Para la Sala Segunda, el deber que impone este
precepto no requiere que la infraccin sea producto de un determinado movimiento
corporal personal del destinatario de la norma, sino que puede ser cometido tanto en
forma activa como omisiva, es decir, tambin cuando se omite impedir que quienes
estn a las rdenes del titular de la empresa cometan la accin infractora.
365. Ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos el que envenenare
o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas
para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso p-
blico o al consumo de una colectividad de personas [786].
Vd. notas a los arts. 325 y ss CP -EDL1995/16398-.

366. En el caso de los artculos anteriores, se podr imponer la medida de

clausura del establecimiento, fbrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco
aos, y en los supuestos de extrema gravedad podr decretarse el cierre definitivo
conforme a lo previsto en el art. 129.

Recuerda la STS 2-22/05/2009-10084/2008 -EDJ2009/92400- que estas conse-
cuencias accesorias del delito no pueden ser acordadas con carcter general, sino tan
slo en los supuestos expresamente previstos por el Legislador en el Cdigo Penal: art.
194 -EDL1995/16398- (delitos de exhibicionismo y provocacin sexual y prostitucin);
art. 221 -EDL1995/16398- (delitos de suposicin de parto y alteracin de la paternidad,
estado o condicin del menor); art. 288 -EDL1995/16398- (delitos contra la propiedad
intelectual, industrial y los relativos al mercado y a los consumidores); art. 294
-EDL1995/16398- (delitos societarios); arts. 298 -EDL1995/16398-, 299
-EDL1995/16398- y 302 -EDL1995/16398- (delitos de receptacin); art. 327
-EDL1995/16398- (delitos contra la ordenacin del territorio); art. 366 (delitos contra
la salud pblica); art. 369.2.2 -EDL1995/16398- (antiguo art. 370 -EDL1973/1704-)
(delitos de trfico de drogas); y art. 430 -EDL1995/16398- (delitos de trfico de in-
fluencias).
367. Si los hechos previstos en todos los artculos anteriores fueran realizados
por imprudencia grave, se impondrn, respectivamente, las penas inferiores en
grado.
Vd. notas a los arts. 359 a 366 CP -EDL1995/16398-. Sobre el concepto de impru-
dencia, vd. nota al art. 12 CP -EDL1995/16398-.
[786] Vase art. 18.6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad

368. [787]
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro
modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estu-
pefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines, sern casti-
gados con las penas de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor
de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave
dao a la salud, y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en los
dems casos.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los Tribunales podrn imponer
la pena inferior en grado a las sealadas en atencin a la escasa entidad del hecho y
a las circunstancias personales del culpable. No se podr hacer uso de esta facultad
si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369
bis y 370 [788].

368. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines, sern castigados con las
penas de prisin de tres a nueve aos y multa del tanto al triplo del valor de la droga
objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dao a la salud,
y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en los dems casos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha reducido el lmite

mximo de la pena privativa de libertad aplicable en casos de trfico de sustancias
gravemente lesivas para la salud (de los nueve aos anteriores se pasa a seis aos de
prisin en la actualidad), mantenindose invariables dichas penas en el caso de sus-
tancias que causen menor dao a la salud, al igual que las penas de multa imponibles
en ambos supuestos. Acogiendo la propuesta remitida al Gobierno por la Sala Segunda
del Tribunal Supremo tras el Acuerdo no Jurisdiccional TS-Sala 2 Pleno-25/10/2005
-EDJ2005/171170-, se incorpora, asimismo, un subtipo atenuado mediante el nuevo
[788] Vase Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes; Ley 4/2009, de 15 de junio, de control
de precursores de drogas; RD 1116/2006, de 2 de octubre, por el que se determina la
composicin y estructura del Grupo interministerial para el Plan Nacional sobre Drogas;
y arts. 301.1 y 379 de la presente Ley
inciso segundo, que faculta a los rganos judiciales para imponer la pena inferior en
grado atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, siempre que no se per-
tenezca a una organizacin delictiva en la forma prevista por el nuevo art 369 bis CP
-EDL1995/16398-, ni concurran las circunstancias de especial gravedad del art. 370 CP
-EDL1995/16398-.
ble, si bien deber tenerse en cuenta que puede verse afectada por la redaccin actual-
mente vigente.
Vd. art. 344 y ss CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Entre la normativa ms
destacada, vd. Convencin de Naciones Unidas sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrpicas, de 20/12/1988, e Instrumento de adhesin
-EDL1990/14310-; Acuerdo de Schengen -EDL1991/14260- (arts. 70 y ss); y Conven-
cin nica sobre Estupefacientes, de 30/03/1961, y Protocolo de 25/03/1972
-EDL1961/45-. Entre las resoluciones de la Fiscala General del Estado, vd. Circular
2/2005, sobre la reforma del Cdigo Penal en relacin con los Delitos de Trfico Ilegal
de Drogas -EDL2005/33564-, e Instruccin 12/2005, sobre Atribuciones y Competen-
cias de la Fiscala Especial para la Prevencin y Represin del Trfico Ilegal de Drogas
y de sus Fiscales Delegados -EDL2005/207039-.
Se protege aqu la salud pblica de la colectividad, integrada por la de cada uno de
sus componentes, de modo que la afectacin a su propia salud conforma la de la co-
lectividad. Este ataque no tiene que ser real o efectivo, bastando con que sea potencial,
siempre que incida materialmente en la salud, de modo que la sustancia con la que se
lesiona tiene que estar en condiciones de afectarla. Por lo tanto, cuando la sustancia
con la que se trafique sea de tan nfima entidad cuantitativa que no pueda en modo
alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no existir agre-
sin a la salud pblica (STS 2-28/09/2007-10125/2007 -EDJ2007/188987-).
2. Naturaleza: delito de mera actividad que admite una ejecucin continuada
El delito admite tanto la posible realizacin mediante un acto aislado, siempre in-
cardinable en alguna de las mltiples modalidades previstas, como mediante una plu-
ralidad de hechos, que darn lugar a un nico ilcito, puesto que (...) la doctrina cien-
tfica ms caracterizada nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene im-
pedida por la naturaleza de la infraccin como de peligro abstracto o comunitario, por
no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor
del resultado de los comportamientos, que es difcilmente conmensurable (resultado
cortado), sino las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad
rebelde a la norma (STS 2-03/03/2009-10799/2008 -EDJ2009/22861-). Aunque en el
plano terico se ponga en peligro varias veces el bien jurdico protegido a travs de
varias acciones, no estaremos necesariamente ante una pluralidad de delitos, con el

efecto de multiplicar los reproches penales (STS 2-03/07/2000-3457/1999
-EDJ2000/16070-; STS 2-22/03/2002-1303/2000 -EDJ2002/9766-; y STS
2-09/02/2005-1649/2003 -EDJ2005/71475-). Se pronuncia, en cambio, en diferente
sentido, aceptando la posibilidad del delito continuado, la STS
2-28/09/2006-1393/2005 -EDJ2006/487894-.
Sobre el concepto de tenencia o posesin preordenada al trfico ilcito, la STS
2-07/10/2009-10313/2009 -EDJ2009/234657-, viene a sealar que, con independencia
del concepto civil de posesin, en los delitos contra la salud pblica la tenencia ma-
terial no agota los supuestos de posesin punible, pudiendo ejercerse dicha tenencia
por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho, o por otra en su nombre.
Se adquiere tal disponibilidad por la ocupacin de la cosa o derecho posedo, o por el
hecho de quedar stos sujetos a nuestra voluntad; en consecuencia, no es necesaria la
tenencia material de la droga, pudiendo la posesin ser directa e inmediata, actual,
material, fsica o de presente, pero tambin mediata, indirecta e incluso a distancia, sin
necesidad de contacto fsico. Lo decisivo es que est sujeta de alguna forma a la voluntad
del agente (dominio funcional), con posibilidad de disposicin: quien tiene dominio
sobre la droga es poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer,
aunque la propia persona no posea materialmente y tenga para ella la droga otro sujeto
(servidor de la posesin). En segundo trmino, la voluntad de destinar la droga po-
seda al trfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infre-
cuente- o de que quede evidenciada por la cantidad de droga poseda, solamente puede
ser acreditada en el proceso penal mediante prueba indirecta o indiciaria (STS
2-24/04/2007-1849/2006 -EDJ2007/32791-).
Al tratarse de un delito de mera actividad, la jurisprudencia rechaza con carcter
general su posible ejecucin en tentativa: configurado estructuralmente como un delito
de peligro abstracto y consumacin anticipada, su punibilidad se asienta en el eventual
peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal, situndose la consuma-
cin delictiva en cualquiera de las acciones tpicas del art. 368 CP, tales como la posesin
o el transporte de droga con finalidad de trfico, en los que el momento consumativo
se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que
propiamente seran actos de trfico. Se viene as rechazando en general la aplicacin
del art. 16.1 CP -EDL1995/16398- en los casos en que el autor no ha logrado los fines
perseguidos con la tenencia de droga y, por el contrario, se ha admitido que el intento
de lograrla, materializado en acciones prximas a su obtencin, es punible como ten-
tativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor
(STS 2-25/01/2007-10596/2006 -EDJ2007/7326-).
3. Tipicidad
En relacin con el cultivo, no es preciso que se utilicen tcnicas especiales o que se
lleven a cabo a gran escala o con fines industriales, siendo indiferentes las operaciones
necesarias posteriores a dicho cultivo exigidas para acondicionar las plantas al objeto
de ser consumidas (STS 2-29/05/2007-11126/2006 -EDJ2007/40228-). Constituyen
actos de trfico tanto la venta como la donacin: las transmisiones a terceros, onerosas
o gratuitas, cuando no encajan en los supuestos de consumo compartido o en otros
excepcionalmente atpicos, son actos de trfico (STS 2-27/02/2003-2822/2001
-EDJ2003/4268-). La donacin es asimismo tpica, salvo entre familiares y con los si-
guientes presupuestos: a) Que no exista riesgo de transmisin de la droga a otras per-
sonas distintas del familiar al que iba destinada; b) Que la facilitacin del estupefaciente
sea gratuita; c) Que se trate de cantidades mnimas de estupefaciente, para su consumo
inmediato, a poder ser en presencia del suministrador; y d) Que tal facilitacin responda
al propsito de aliviar el sndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su
adiccin. Debe ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario de la droga hubiese
podido combatirse mediante el adecuado tratamiento mdico en el Centro Peniten-
ciario en que est internado (STS 2-21/10/2002-1086/2001 -EDJ2002/54108-; STS
2-15/04/2002-2408/2000 -EDJ2002/12175-). El cambio, elaboracin, trfico, promo-
cin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas requiere: a) Como
elemento objetivo, la realizacin de algn acto de produccin, venta, permuta o cual-
quier forma de trfico, transporte, tenencia con destino al trfico o acto de fomento,
propaganda o formulacin de ofertas de dichas sustancias; b) Como objeto material,
alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos
por Espaa e incorporados al ordenamiento interno; y c) Como elemento subjetivo, el
destino al trfico ilcito (STS 2-30/04/2007-1404/2006 -EDJ2007/28990-). Es suficiente
el dolo eventual para la apreciacin del tipo: basta con que el autor conozca que el
objeto de la accin es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan bien porque
acepta que as sea, bien porque le resulta indiferente. Por ello, en casos de transporte,
el desconocimiento de la sustancia realmente transportada, consecuencia de la indife-
rencia del autor, no excluye el dolo cuando nada hizo por conocer la sustancia trans-
portada: en estos casos, el autor a lo sumo tiene una duda, pero no obra por error o
ignorancia (STS 2-11/11/2004-354/2004).
4. Formas de participacin: autora y complicidad
Vd. notas a los arts. 27 a 30 CP -EDL1995/16398-. La jurisprudencia se ha referido
a la complicidad en el trfico de drogas a travs de la doctrina del favorecimiento del
favorecedor, admitindola en casos de colaboracin mnima, pero no cuando con-
curre una accin relevante de las previstas en el artculo 368 CP (STS
2-19/11/2008-595/2008 -EDJ2008/272886-). Se vienen calificando como complicidad:
a) El mero acompaamiento a los compradores con indicacin del lugar donde puedan
hallar a los vendedores; b) La ocultacin ocasional y de poca duracin de una pequea
cantidad de droga que otro posea; c) La simple cesin del domicilio a los autores por
pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) La recepcin y desciframiento
de los mensajes en clave sobre el curso de la operacin; e) La facilitacin del domicilio

de venta y precio de la droga; f) Realizar llamadas telefnicas para convencer y acordar
con un tercero el transporte de la droga; g) Acompaar y trasladar en su vehculo a un
hermano en sus contactos; h) Encargarse de los pasos previos para la recepcin de la
droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva
de la misma, etc. (STS 2-20/04/2007-2215/2006 -EDJ2007/23354-; STS
2-28/09/2007-10367/2007 -EDJ2007/188976-). El cmplice ha de ser un mero auxiliar
eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del coo-
perador necesario, que contribuye a la produccin del fenmeno punible mediante el
empleo anterior o simultneo de medios conducentes a la realizacin del propsito que
a aqullos anima, y del que participa prestando su colaboracin voluntaria para el xito
de la empresa criminal en el que todos estn interesados, pero accidental y de carcter
secundario. El dolo del cmplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la
ejecucin del hecho punible, precisando dos elementos: 1) Objetivo: realizacin de
actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, meramente ac-
cesorios o perifricos; 2) Subjetivo: necesario conocimiento del propsito criminal del
autor y voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la
realizacin de aqul. Ahora bien, la diccin del art. 368 CP conduce a un concepto
extensivo de autor que abarca a todos los que ostenten el dominio del hecho dentro de
la accin conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los
intervinientes en autores, sin que la divisin de trabajo requiera la realizacin personal
y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecucin
conjunta. No obstante, la coautora en la tenencia de drogas para el trfico no puede
darse por la siempre convivencia en el caso de relaciones familiares o anlogas bajo un
mismo techo, siendo preciso entonces tener participacin efectiva en alguna de las
conductas tipificadas (culpabilidad y responsabilidad personal): se requiere, como m-
nimo, la realizacin de una accin culpable, pues nadie puede ser responsable de las
acciones de otro; la posesin ilcita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia
bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y tiles para su mani-
pulacin, si no aparecen otras pruebas o indicios (STS 2-07/03/2007-1816/2006
-EDJ2007/16962-). En relacin con el encubrimiento en este tipo de ilcitos, vd. STS
2-05/07/2004-906/2003 -EDJ2004/82731-.
5. Dosis mnima psicoactiva y doctrina de la insignificancia
Sobre la base del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicologa, solici-
tado al efecto, el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala 2 el 24/01/2003 acord
que el criterio de delimitacin entre lo tpico y atpico de las conductas de que se trata
debera estar determinado por la cantidad de droga a valorar, segn pudiera conside-
rarse o no dotada de psicoactividad, fijando el umbral de toxicidad en dosis a partir de
las cuales pueden resultar afectadas funciones fsicas o psquicas de una persona: hachs,
10 miligramos; cocana, 50 miligramos (0'05 gramos); herona, entre la mitad y un

tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, o bien 0'00066 gramos (0'66 mi-
ligramos); MDMA (xtasis) y productos semejantes, 0'02 gramos; morfina, 0'002 gra-
mos; y LSD, 20 microgramos (STS 2-09/02/2005-1649/2003 -EDJ2005/71475-). Este
criterio fue ratificado en el Pleno de 03/02/2005 -EDJ2005/11342-, en el que, planteada
de nuevo la cuestin, se decidi continuar manteniendo el criterio del Instituto Na-
cional de Toxicologa relativo a las dosis mnimas psicoactivas, hasta tanto se produzca
una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa (STS 2-21/04/2008-2257/2006
-EDJ2008/41661-; STS 2-31/10/2007-133/2007 -EDJ2007/194945-; STS
2-17/02/2004-2588/2003). Sobre la posibilidad de condena pese a la ausencia de de-
terminacin en las actuaciones del principio activo o ndice pureza correspondiente
a las sustancias intervenidas, vd. STS 2-16/04/2009-1489/2008 -EDJ2009/62995- y
6. Trfico de drogas a pequea escala
En caso de incautacin de sustancia distribuida en diversos envoltorios, la tipicidad
vendr determinada por la suma de su contenido, siempre que se superen los umbrales
antes citados (STS 2-03/02/2005-2648/2003 -EDJ2005/13291-). En relacin con el
dictado de sentencias absolutorias en casos de pequeo trfico de drogas que son re-
curridas por el Ministerio Fiscal, por Acuerdo plenario de la Sala 2 de 11/07/2003
-EDJ2003/81073- se determin: Cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de
credibilidad de los testigos, la va de la tutela judicial efectiva alegada por la acusacin
no permite modificar los hechos probados.
7. Particularidades de algunos tipos de sustancias
7.1. Drogas de sntesis o de diseo. MDMA (metilen-diximeotanfetamina) o xtasis
Confirmando lo que ya haba venido siendo una lnea jurisprudencial consolidada,
en reunin plenaria de 07/06/1994 la Sala 2 acord que el xtasis es una droga que
causa grave dao a la salud (STS 2-22/06/2004-2382/2003 -EDJ2004/82702-; STS
2-26/03/2004-31/2003 -EDJ2004/23686-; STS 2-22/12/2003-708/2003
-EDJ2003/209362-; STS 2-05/05/2003-778/2002).
7.2. Rohipnol
Por Acuerdo plenario de 23/03/1998, la Sala 2 acogi el criterio ya sentado en
algunas sentencias de los aos ochenta y noventa para determinar: Sin perjuicio de lo
que pueda estimarse con relacin a otros psicotrpicos, el denominado Rohipnol ("flu-
nitracepan") no debe considerarse como una de las sustancias que causan grave dao
a la salud en aplicacin del artculo 368 CP (STS 2-11/09/2000-86/1999
-EDJ2000/27853-; STS 2-22/06/2001-4672/1999 -EDJ2001/29063-). El tranxilium y el
trankimazin son tambin sustancias que no causan grave dao (STS
2-22/03/2007-994/2006 -EDJ2007/21015-).
7.3. GHB (gammahidroxibutirato y cido gammahidroxibutirico)

Por Acuerdo del Pleno de 13/12/2004 -EDJ2004/224934-, la sustancia GHB debe
ser considerada gravemente lesiva para la salud (STS 2-16/12/2008-234/2008
-EDJ2008/240004-; STS 2-31/03/2006-341/2005 -EDJ2006/37295-; STS
2-15/12/2004-221/2004 -EDJ2004/225049-).
7.4. Hachs
El grado de concentracin de THC (tetrahidrocannabinol) en que se mide el hachs
no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sus-
tancias (herona o cocana), pues en el hachs nicamente expresa la densidad de la
sustancia, y no su pureza, lo que sirve para diferenciarla de sus derivados cannbicos
(marihuana, aceite de hachs, etc.). Por ello, ni siquiera resulta necesario expresar en
la analtica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud,
el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas (ATS
2-19/06/2008-10194/2008 -EDJ2008/105449-).
8. Autoconsumo y consumo compartido entre adictos
La cantidad de droga en tal caso ha de ser insignificante. En relacin con la tenencia
para autoconsumo, la jurisprudencia interpreta que normalmente el consumidor me-
dio cubre el consumo en drogas de cinco das, lo que, traducido al uso medio diario de
cocana, se ha llegado a estimar en 1'5 gramos en algunos casos (STS
2-19/09/2007-175/2007 -EDJ2007/175249-). Respecto del consumo compartido, la
jurisprudencia viene declarando su excepcional atipicidad, bajo los siguientes presu-
puestos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos: de no serlo, se corre
el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adiccin y su habituacin, supuesto sub-
sumible en el delito, si bien algunas resoluciones han modulado esta exigencia para
incluir a los consumidores de fin de semana; b) El consumo ha de realizarse en lugar
cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas
que no participaron de lo compartido; c) La cantidad ha de ser insignificante; alguna
sentencia hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los con-
sumidores han de ser pocos y determinados; e) La accin ha de ser espordica, episdica
e ntima, esto es, sin transcendencia social: son, por ello, tpicas aquellas actuaciones
repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; f) Ha de
tratarse de un consumo inmediato, realizado conjuntamente en el mismo momento
de la entrega; g) Al tratarse de un consumo entre adictos, se descarta la posibilidad de
transmisin a terceras personas (STS 2-23/04/2008-1844/2007 -EDJ2008/56475-; STS
2-23/10/2006-849/2006 -EDJ2006/299609-; STS 2-02/03/2006-1582/2004
-EDJ2006/21346-; STS 2-27/10/2004-1925/2003 -EDJ2004/159726-).
9. Estado de necesidad
Vd. nota al art. 20.5 CP -EDL1995/16398-. A propsito de la penuria econmica
en viajes de ultramar cuyo objeto sea conseguir, como contraprestacin al transporte
de droga con objeto de difusin, numerario suficiente para atenuar determinadas si-
tuaciones personales (graves apuros econmicos, enfermedades de hijos o familiares
muy cercanos, etc.), la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, recordando
que el estado de necesidad (sea eximente, semieximente o atenuante analgica) debe
responder a una situacin lmite, debiendo los Jueces actuar de manera ponderada y
ecunime al marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. Son requisitos para
la eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal, propio o ajeno, que no es preciso
haya comenzado a producirse: basta que el sujeto de la accin pueda apreciar la exis-
tencia de una situacin de peligro y riesgo intenso para un bien jurdicamente protegido
y que requiera realizar una accin determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar
un bien jurdico de otro o de infringir un deber, con el fin de soslayar aquella situacin
de peligro; c) Que el mal o dao causado no sea mayor que el que se pretende evitar,
debiendo ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar
la mayor, menor o igual entidad de los dos males; d) Que el sujeto no haya provocado
intencionadamente tal situacin; y e) Que ese mismo sujeto, en razn de su cargo u
oficio, no est obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. Am-
pliando estos requisitos jurdicos, la jurisprudencia resalta las siguientes prevenciones:
1. La esencia radica en la inevitabilidad del mal: el necesitado no tiene otro medio de
salvaguardar el peligro que le amenaza que infligir un mal al bien jurdico ajeno; 2. El
mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegtimo, como inevitable
es -con la proporcin precisa- el que se causa; 3. Subjetivamente, la concurrencia de
mviles distintos al reseado enturbiara la preponderancia de la situacin eximente
que se propugna; 4. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que
se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto
antes de proceder antijurdicamente: frente a unos hipotticos males fsicos o frente a
una grave situacin econmica no se pueden contraponer, como excusa, los gravsimos
perjuicios que a la masa social se irrogan con el trfico de estupefacientes (ruina per-
sonal, econmica y social que el trfico ocasiona a la colectividad). No cabe hablar de
que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ah que la jurisprudencia
haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no puede ser compensado,
ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio econmico (STS
2-19/06/2008-11281/2007 -EDJ2008/97502-; STS 2-12/05/2008-10984/2007
-EDJ2008/82777-).
10. Introduccin de la prueba pericial en el juicio oral y alcance de la cuestin en la
casacin
Por Acuerdo de Sala de 25/05/2005 -EDJ2005/90018-, el TS determin que la
manifestacin de la defensa consistente en la mera impugnacin de los anlisis sobre
drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoracin del resultado de aqu-
llos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba
documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr
-EDL1882/1-. La proposicin de pruebas periciales se sujetar a las reglas generales
sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del art. 788.2 LECr -EDL1882/1- son
aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo. La
aplicacin de este artculo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus
previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en
el mismo. Y con fecha 23/02/2001 -EDJ2001/94421- la Sala 2 acord el manteni-
miento del Acuerdo adoptado el 21/05/1999 sobre la impugnacin de las pericias rea-
lizadas por un laboratorio oficial, del siguiente tenor: Siempre que exista impugnacin
manifestada por la Defensa se practicar en el juicio oral, rechazando la propuesta que
mantiene que si la impugnacin no se refiere al contenido de la pericial, sino que se
refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sera
causa de impugnacin. En relacin con la regularidad en la cadena de custodia, la Sala
2 recuerda que la Polica Judicial est autorizada para remitir la droga directamente a
los laboratorios oficiales, pues la ocupacin de los objetos, efectos o instrumentos del
delito ofrece variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas txicas
o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pier-
dan o puedan ser sustradas de los lugares de depsito, por lo que se autoriza directa-
mente a los funcionarios de la Polica Judicial, de conformidad con lo previsto en los
arts. 282 -EDL1882/1- y 286 LECr -EDL1882/1-, as como en el artculo de la LOPJ
-EDL1985/8754-, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados
para su anlisis (STS 2-13/06/2003-208/2002 -EDJ2003/49571-). Sobre los protocolos
a seguir en esta materia de la cadena de custodia, vd. Orden JUS/1291/2010, de 13 de
mayo, por la que se aprueban las normas para la preparacin y remisin de muestras
objeto de anlisis por el Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses.
11. Penalidad y principio acusatorio
Siguiendo el criterio marcado por el Acuerdo plenario de la Sala 2 de 27/12/2007
(el Tribunal no puede imponer pena superior a la ms grave de las pedidas por las
acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales
al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mnimo previsto en
la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mnima establecida para el delito
objeto de condena), que a su vez matiz la redaccin del anterior Acuerdo de
20/12/2006 -EDJ2006/353057- (el Tribunal sentenciador no puede imponer pena su-
perior a la ms grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea
el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa), la STS
2-11/02/2008-117/2007 -EDJ2008/31091-, estableci la necesidad de imponer, en todo
caso, la pena mnima establecida para el delito objeto de condena en el supuesto de
imposicin de pena de multa no solicitada oportunamente por la acusacin pblica.

Respecto de la cuantificacin de la pena de multa, al ser necesario valorar el precio de
las sustancias dentro de un mercado ilcito, la STS 2-17/12/2008-1456/2008
-EDJ2008/282524-, admite la posible fijacin por remisin a la publicacin oficial de
la pgina web del Observatorio Espaol sobre Drogas (http://www.pnsd.msc.es/ho-
me.htm), actualizada semestralmente, cuyos parmetros son remitidos con esta misma
periodicidad a los rganos judiciales. Resulta obligatorio que en los hechos probados
se determine el valor de la droga, no siendo aceptable diferir la delimitacin de su
cuanta a la fase de ejecucin de sentencia (STS 2-01/06/2009-531/2008
-EDJ2009/112108-).
12. Penalidad en algunos supuestos de los arts. 368 y 369 CP -EDL1995/16398-
Por Acuerdo de 25/05/2005 -EDJ2005/90013-, la Sala 2 estim conveniente pro-
poner el texto al Gobierno, y en dicha propuesta debe incluirse una penalidad mxima
que determine que estos casos sean susceptibles de casacin ante el Tribunal Supremo.
Y por Acuerdo de 25/10/2005 -EDJ2005/171170-, se especific lege ferenda: Cuan-
do se trate de cantidades mdicas las penas deberan ser de seis meses a dos aos de
prisin cuando se trate de sustancias que no causen grave dao a la salud, y de dos a
cinco aos si se trata de sustancias que s causan grave dao a la salud. Igualmente se
aprueba, como propuesta alternativa a la anterior, el aadir un segundo prrafo al actual
art. 368 CP con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los
Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del
hecho y a las circunstancias personales del culpable".
13. Salud pblica y blanqueo de capitales: concurso real
Vd. nota al art. 301 CP -EDL1995/16398-. Vd. STS 2-04/06/2007-483/2007
-EDJ2007/70160-; STS 2-25/04/2007-2334/2005 -EDJ2007/36111-; STS
2-20/03/2007-364/2003 -EDJ2007/109982-; STS 2-23/02/2007-10397/2006
-EDJ2007/16980-; STS 2-22/07/2003-397/2002 -EDJ2003/80625-.
14. Salud pblica y contrabando: concurso de normas
Con fecha 18/07/1996, la Sala 2 alcanz el Acuerdo plenario de interpretar que en
la figura de importacin de estupefacientes, el delito queda consumado cuando se ha
pasado el control aduanero o cuando, inexistente ste, se ha colocado la mercanca en
el territorio protegido por las barreras aduaneras espaolas, siendo posibles las formas
imperfectas de ejecucin cuando se han iniciado las actividades inmediatamente diri-
gidas al paso de la frontera en la forma antes expuesta y, sin embargo, no se ha producido
la introduccin en el territorio espaol, implcitamente aplicado en STS
2-18/07/1996-887/1995. Posteriormente, por Acuerdo plenario de fecha 09/04/1997
se acord mantener el criterio anterior, nuevamente confirmado por Acuerdo de
30/06/1997. Tal criterio se vio modificado por el siguiente Acuerdo plenario de
24/11/1997, conforme al cual se declara la incompatibilidad entre el delito de trfico

de drogas y el de contrabando referido a sustancias estupefacientes, en los siguientes
trminos: La conducta descrita en el artculo 2.3.a) de la LO 12/1995 -EDL1995/16622-
debe estimarse consumida en la ms amplia, referente al trfico de drogas prevista en
el art. 368 CP y debe resolverse el concurso de normas resultante conforme a la regla
3 del art. 8 CP -EDL1995/16398-, en el sentido de slo aplicar las penas establecidas
en el art. 368 las fijadas para los supuestos agravados de los arts. 369
-EDL1995/16398-, 370 y concordantes -EDL1995/16398- (STS
2-01/12/1997-1539/1996 -EDJ1997/8989-). Como consecuencia del giro jurispruden-
cial, el Acuerdo de 30/04/1999 estableci la posibilidad de revisar las sentencias ya
recadas, perjudiciales al reo. Y por Acuerdo de 10/07/2000, la Sala 2 del TS determin:
La aplicacin de la lnea jurisprudencial que estima la concurrencia de un concurso
de normas, y no de delitos, entre el trfico de drogas y el contrabando puede llevarse
a cabo por estas vas: a) Mediante recurso de casacin ordinario, va art. 849.1 LECrim
-EDL1882/1-, como consecuencia de la inaplicacin por una Sala sentenciadora de tal
concurso de normas, cuando se resuelve un recurso de casacin frente a una sentencia
recurrida ante esta Sala, y por consiguiente, an no firme. En ese caso, se aplicar la
doctrina que emana de la Junta General celebrada el da 24 de noviembre de 1997. b)
Mediante recurso de revisin, va art. 954 LECrim -EDL1882/1-, entendiendo que el
cambio de jurisprudencia es un hecho nuevo, a los efectos de tal revisin. En dicho
supuesto, procede su rechazo, por las razones que se tuvieron en cuenta en la Junta
General celebrada el da 30 de abril de 1999. c) Mediante revisin de sentencia firme
en la que se aplic el CP 1973 -EDL1973/1704-para la aplicacin, si es ms beneficiosa,
de los preceptos penales del nuevo CP 1995, conforme a la Disposicin Transitoria 5
del mismo -EDL1995/16398-. La impugnacin del auto de la Audiencia ante este Tri-
bunal Supremo se instrumentalizar procesalmente a travs del recurso de casacin
por infraccin de ley, del art. 849.1 LECrim -EDL1882/1-, y no por la va del art. 954
-EDL1882/1-. La Sala acuerda que, cuando se trate de sentencias firmes dictadas antes
de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, y que su revisin se encauce por la va
de la Disposicin Transitoria 5 CP 1995 -EDL1995/16398-, pueden ser revisadas con-
forme a la doctrina de la Sala General celebrada el da 24 de noviembre de 1997
-EDJ1997/9954-, y suprimirse, en aplicacin de la misma, el delito de contrabando.
Fuera de este supuesto, no procedern revisiones de sentencias firmes por aplicacin
de la doctrina contenida en la Sala General del 24 de noviembre de 1997
-EDJ1997/9954-.
15. Vigencia del delito de contrabando
El Acuerdo plenario de 29/05/2007 -EDJ2007/314727- aclar que el supuesto de-
lito de contrabando incorporado por el apartado 1 de la Disposicin Adicional 18 Ley
46/1985, de 27 de Diciembre, sobre Presupuestos Generales del Estado para el ao 1986
-EDL1985/9799-, que complementaba dicha infraccin en la previsin que de la misma

recoga la Ley Orgnica 7/1982, de 13 de julio -EDL1982/9552-, vigente al tiempo de
publicacin de la referida Ley 46/1985 -EDL1985/9799-, no result derogado por la
nueva Ley de represin del Contrabando de 1995, a la que ha seguido complementan-
do.
16. Servicio de Vigilancia Aduanera
En su reunin plenaria de 14/11/2003, la Sala 2 acord: Primero: El artculo 283
LECrim -EDL1882/1- no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su
interpretacin. Segundo: El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye Polica Ju-
dicial en sentido estricto, pero s en sentido genrico del art. 283.1 LECrim
-EDL1882/1-, que sigue vigente conforme establece la Disposicin Adicional 1 LO
12/95, de 12 de Diciembre, sobre represin del contrabando -EDL1995/16622-. En el
mbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias
de Polica Judicial, que debe ejercer en coordinacin con otros Cuerpos policiales y
bajo la dependencia de los Jueces de Instruccin y del Ministerio Fiscal. Tercero: Las
actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido mbito de
competencia son procesalmente vlidas (STS 2-22/10/2008-11117/2007
-EDJ2008/222309-; STS 2-03/10/2006-1533/2005 -EDJ2006/275412-). En similar sen-
tido, vd. ATS 2-28/10/2009-10598/2009 -EDJ2009/280445-; y ATS
2-11/01/2007-10984/2006 -EDJ2007/2906-. Sobre el abordaje de un buque por el Ser-
vicio de Vigilancia Aduanera, vd. STS 2-16/06/2009-10864/2008 -EDJ2009/158050-.
17. Entregas vigiladas
Vd. art. 263 bis LECr -EDL1882/1-. Sobre los requisitos de validez de este meca-
nismo de seguimiento de la droga, vd. STS 2-06/07/2009-10079/2009
-EDJ2009/165974-; STS 2-18/06/2009-11525/2008 -EDJ2009/150954-; STS
2-08/01/2009-10819/2008 -EDJ2009/10491-; y STS 2-03/10/2008-10389/2008
18. Agente encubierto
Vd. art. 282 bis LECr -EDL1882/1-. Sobre aplicacin de esta figura, vd. STS
2-06/02/2009-10809/2008 -EDJ2009/25544-; STS 2-08/01/2009-10819/2008
-EDJ2009/10491-; STS 2-15/11/2007-10307/2007 -EDJ2007/222989-; y STS
2-03/10/2007-10027/2007 -EDJ2007/175235-, entre otras.
369. [789] 1. Se impondrn las penas superiores en grado a las sealadas en el

artculo anterior y multa del tanto al cudruplo cuando concurran alguna de las
siguientes circunstancias:
1) El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador so-
cial, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio.
2) El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se
vea facilitada por la comisin del delito. [790]
3) Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pblico por los
responsables o empleados de los mismos. [791]
4) Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores de
18 aos, a disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento de desha-
bituacin o rehabilitacin. [792]
5) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de
las conductas a que se refiere el artculo anterior. [793]
6) Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con
otras, incrementando el posible dao a la salud. [794]
7) Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en centros do-
centes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos pe-
[790] Renumerado apartado 1 nmero 3 por art. nico apartado 105 de Ley Orgnica 5/2010
de 22 junio 2010 como nmero 2, con vigencia desde 23/12/2010
nitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximida-

des. [795]
8) El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para co-
meter el hecho [796]. [797]
2. (Derogado) [798]

369. [799] 1. Se impondrn las penas superiores en grado a las sealadas en el
artculo anterior y multa del tanto al cudruplo cuando concurran alguna de las si-
guientes circunstancias:
1) El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social,
docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio.
2) El culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de
modo ocasional.
3) El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea
facilitada por la comisin del delito.
4) Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pblico por los
responsables o empleados de los mismos.
5) Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores de 18
aos, a disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin
o rehabilitacin.
6) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las
conductas a que se refiere el artculo anterior.
7) Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con otras,
incrementando el posible dao a la salud.
[796] El apartado 1 nmero 10 ha sido derogado por art. nico 105 Ley Orgnica 5/2010 de 22
junio 2010, con efectos desde 23/12/2010
[798] Derogado apartado 2 por art. nico apartado 105 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
8) Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en centros docentes,

en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios
o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximidades.
9) El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer
el hecho.
10) El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos
del territorio nacional, o favoreciese la realizacin de tales conductas.
2. En los supuestos previstos en las circunstancias 2, 3 y 4 del apartado anterior
de este artculo, se impondr a la organizacin, asociacin o persona titular del esta-
blecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el comiso
de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o in-
directamente del acto delictivo y, adems, la autoridad judicial podr decretar alguna
de las siguientes medidas:
1) La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el
tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta.
2) La aplicacin de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado sensi-

blemente la redaccin de este precepto, del que se elimina como circunstancia deter-
minante de agravacin de la pena la pertenencia a una organizacin y/o asociacin,
que cobra entidad propia en el nuevo art. 369 bis CP -EDL2010/101204-. Como con-
secuencia de ello, las anteriores circunstancias 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 pasan a ocupar
respectivamente los ordinales 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, manteniendo inalterada su re-
daccin. Se suprime, finalmente, la circunstancia 10, as como el apartado 2 en toda
su integridad.
Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia extractada a continuacin puede verse
afectada por los citados cambios.
-EDL1995/16398-.
1. Art. 369,1 CP
1.1. Condicin profesional del autor
Vd. nota al art. 24 CP -EDL1995/16398-. Sin desarrollo jurisprudencial.
1.2. Pertenencia a organizacin o asociacin dedicada al trfico ilcito de drogas
La STS 2-11/11/2009-313/2009 -EDJ2009/283166-, con cita de otras anteriores,
considera necesario que (...) los autores hayan actuado dentro de una estructura ca-
racterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerrquicos, con posibilidades
de sustitucin de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la super-
vivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de
la organizacin y que dificulten de manera extraordinaria la persecucin de los delitos
cometidos, aumentando al mismo tiempo, el dao posible causado (en similar sentido,
STS 2-03/07/2009-10987/2008 -EDJ2009/158055-). La existencia de la organizacin
no depende del nmero de personas que la integren, aunque estar condicionada por
las caractersticas del plan delictivo: lo decisivo es precisamente esa posibilidad de de-
sarrollo del plan delictivo, independiente de las personas individuales, pues es lo que
permite hablar de una empresa criminal (el plan criminal, por su complejidad o
envergadura, no estara al alcance de una actuacin individual o incluso plurisubjetiva,
pero inorgnica). La jurisprudencia viene sintetizando como elementos caractersticos
de la organizacin: a) Estructura ms o menos normalizada y establecida; b) Empleo
de medios de comunicacin no habituales; c) Pluralidad de personas previamente
concertadas; d) Distribucin diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) Existen-
cia de una coordinacin; f) Estabilidad temporal suficiente para la efectividad del re-
sultado jurdico apetecido: al incluir el Legislador expresamente los supuestos de or-
ganizaciones transitorias, no se requiere una organizacin estable, siendo suficiente la
mnima permanencia que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelin-
cuencia. Cabe incluso la organizacin constituida para una operacin especfica, siem-
pre que concurran los elementos propios de la organizacin criminal: centro de deci-
siones, diversos niveles jerrquicos y posibilidad de sustitucin de unos a otros me-
diante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal, pues
esto es lo que dificulta la prevencin y persecucin de los delitos cometidos por una
organizacin criminal y agrava el dao ocasionado por su actividad. No se dan los
elementos de la organizacin en quienes adoptan papeles subordinados, cooperando
en un aspecto puntual y preparatorio, pues no forman parte de la empresa los que slo
hacen aportaciones puntuales. Rechaza que estemos ante una organizacin la STS
2-03/07/2009-10987/2008 -EDJ2009/158055-, al entender que no puede confundirse
con un crtel de droga al grupo que opera de forma localizada en un barrio, por ms
que exista participacin plural de personas, encuadrable en la coautora: ambos su-
puestos no presentan la misma antijuridicidad, debiendo reservarse restrictivamente
la agravacin a establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el nmero, orden,
armona y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo (DRALE),
por lo que la mera codelincuencia, aun coordinada, no supone sin ms el aliud ca-
racterstico de la organizacin. La STS 2-22/01/2009-2467/2007 -EDJ2009/11754- fija
como elemento diferencial entre la organizacin y el mero concurso de personas (...)
la reunin de un nmero de personas vinculadas por una finalidad comn que debe
ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisin del
conjunto, con una distribucin de tareas adecuada para la comisin de uno o varios
delitos, de modo que para que haya organizacin en el trfico de drogas es preciso no
slo el acuerdo de voluntades, sino tambin la actuacin conjunta bajo un sistema
jerarquizado, aunque sea informal. No depende tanto de la modernidad de los instru-
mentos utilizados por los partcipes en el hecho para comunicarse entre s o para llevar
a cabo el transporte, sino de la constatacin de una estructuracin del grupo, adop-
tando especiales medidas para neutralizar la persecucin del delito y conseguir de esta
manera un aumento cualitativo de la capacidad delictiva (STS
2-05/11/2008-10131/2008 -EDJ2008/222310-; STS 2-05/05/2008-11082/2007
-EDJ2008/73143-).
1.3. Participacin en otras actividades delictivas organizadas
En relacin con el blanqueo de capitales, la organizacin o asociacin comprende
los casos en que dos o ms personas programan un proyecto para el blanqueo, sin que
sea necesaria la mayor o menor perfeccin en ese proyecto, ni tampoco que se concrete
mediante la constitucin de sociedades civiles o mercantiles, de conformidad con el
Cdigo Civil -EDL1889/1- o leyes especiales [sociedades annimas, de responsabilidad
limitada, cooperativas (...)]. Tampoco aqu cabe confundir la organizacin con la mera
unin sin continuidad o para actos delictivos concretos de dos o ms coautores (art.
28 CP) -EDL1995/16398-, atendindose como criterio rector al de la continuidad en
el tiempo: cierta duracin en las actividades blanqueadoras con el mismo o semejante
grupo de personas unidas para la misma finalidad permitir aplicar la agravacin es-
pecial. Criterios como el de la jerarqua o la distribucin de roles o papeles entre esas
diversas personas concurrirn siempre, aunque sea difcil de precisar y probar, por el
carcter clandestino de estas actuaciones criminales (STS 2-20/03/2007-364/2003
-EDJ2007/109982-).
1.4. Establecimiento abierto al pblico
El fundamento de esta agravacin estriba en el incremento del peligro para el bien
jurdico que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvo dedicacional de un local
cuyo permiso de apertura se cea a fines de esparcimiento pblico hacia un uso frau-
dulento e ilcito, aprovechando ese aparente marco de legalidad (STS
2-05/10/2007-10153/2007 -EDJ2007/199780-). No debe apreciarse la agravacin
cuando slo conste un acto aislado de trfico, como tampoco en ventas ocasionales o
espordicas en los referidos establecimientos abiertos al pblico, de modo que deben
acreditarse diversas ventas (STS 2-29/06/2007-215/2007 -EDJ2007/80229-). El fun-
damento de la agravacin estriba en el ms fcil acceso a la droga por el consumidor y
en el aprovechamiento por el vendedor tanto de las condiciones del establecimiento
abierto al pblico, en cuanto responsable o empleado del mismo, como de la pluralidad
de posibles clientes/compradores de sustancias. Para aplicar la agravante no es nece-
sario ostentar vnculos jurdicos con el establecimiento: basta con integrarse de alguna
manera o aportar su esfuerzo y contribucin a que la droga se expenda en dichos

establecimientos (STS 2-25/01/2007-337/2005 -EDJ2007/8541-). El propietario del
establecimiento puede ser tambin condenado como autor cuando se demuestre su
posicin de garante, pues la obligacin de impedir la comisin de tales hechos surge
del amplio concepto de favorecimiento del trfico de drogas que prev como alter-
nativa tpica el art. 368 CP -EDL1995/16398- (STS 2-12/11/2009-774/2009
-EDJ2009/283161-). En similar sentido, STS 2-16/09/2009-1792/2008
-EDJ2009/225079-; STS 2-11/02/2002-1884/2000 -EDJ2002/3144-; as como ATS
2-27/05/2009-11591/2008 -EDJ2009/137901-.
1.5. Facilitacin a menores disminuidos o personas bajo tratamiento deshabituador
Vd. nota al art. 370 CP -EDL1995/16398-. El fundamento de la agravacin consiste
en la menor capacidad de estos sujetos pasivos para autodeterminarse y, en conse-
cuencia, en la disminucin de sus defensas autnomas frente a los riesgos para su salud
derivados del autoconsumo de drogas. Disminucin que incrementa el riesgo y exige
un proporcionado refuerzo de la tutela penal, que ampara tanto a quien todava no se
ha iniciado en el consumo como a quien ya lo ha hecho: en ambos casos la conducta
tpica -facilitarles droga- constituye un riesgo relevante para su salud. Incluso las po-
siciones doctrinales que defienden la conveniencia de la despenalizacin de la entrega
de droga entre adultos, en lnea con la atipicidad del autoconsumo, estiman necesaria
la penalizacin de esta otra conducta (STS 2-28/06/2002-211/2001 -EDJ2002/28369-).
La finalidad de esta agravacin es doble: A) Proteger a estos compradores o adquirentes
de la droga del dao que se les puede inferir con su consumo, evitando as, dada su
edad o circunstancias, la habitualidad a tal consumo y su adiccin posterior al mismo;
B) Evitar que existan personas que pretendan inducir o introducir a esos menores o
disminuidos en el mundo de las drogas, con nefastas consecuencias individuales, fa-
miliares y sociales. Ello no quiere decir que ese tipo agravado tenga que ser aplicado
de plano en cualquier caso, sobre la sola concurrencia objetiva de la venta a menores
de 18 aos, ya que no puede medirse por el simple resultado, sino que necesita del
elemento subjetivo de la intencionalidad (ATS 2-12/12/2007-1796/2007
-EDJ2007/264875-). En similar sentido, ATS 2-12/11/2009-998/2009
-EDJ2009/280426-.
1.6. Notoria importancia: determinacin de las cantidades
Vd. nota al art. 370 CP -EDL1995/16398-. Vd. Anexo I al Acuerdo de 19/10/2001
-EDJ2001/40277- (Tablas relativas a las cantidades de notoria importancia y dosis m-
nimas psicoactivas de las sustancias txicas ms frecuentes en el trfico de drogas).
A. Por Acuerdo plenario de 19/10/2001 -EDJ2001/40277-se determin: 1) La
agravante especfica de cantidad de notoria importancia de drogas txicas, estupefa-
cientes o sustancias psicotrpicas, prevista en el nmero 3 del art. 369 CP, se determina
a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en
el informe del Instituto Nacional de Toxicologa de 18 de octubre de 2001; 2) Para la
concrecin de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendr el criterio
seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o txica, esto
es, reducida a pureza, con la salvedad del hachs y de sus derivados; 3) No proceder
la revisin de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente
las solicitudes del indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del
presente Acuerdo; 4) Para facilitar la aplicacin de esta agravante especfica, segn lo
acordado, se acompaa un cuadro -sobre la base del remitido por el Instituto Nacional
de Toxicologa- en el que se determinan las cantidades que resultan de las quinientas
dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho Ins-
tituto. El TS lleg a esta valoracin, tanto por razones de legalidad como de propor-
cionalidad y eficacia, partiendo de las cifras que cuantifican el consumo diario de un
consumidor medio y, desde ah, en atencin a la cantidad de droga que permitira
abastecer un mercado importante (50 consumidores) durante un periodo relevante de
tiempo (10 das). Se obtiene as la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a
todas las drogas, lo que en relacin con la cocana conduce a estimar el tipo agravado
a partir de los 750 gramos de sustancia pura (STS 2-25/01/2007-10596/2006
-EDJ2007/7326-).
B. En relacin con el hachs, por Acuerdo plenario de 25/09/1991 se lleg a la con-
clusin de que para apreciar la agravante especfica de cantidad de notoria importancia
lo decisivo es determinar qu es hachs, sin que su pureza deba ser tenida en cuenta
para la apreciacin de tal agravante especfica. No es preciso, por tanto, concretar el
grado de THC (tetrahidrocannabinol) de la planta para apreciar la agravante de notoria
importancia. Cuando se trata de cantidades moderadas de hachs (entre 1 y 5 kgrs.,
de acuerdo con los mdulos anteriores al Acuerdo de 19/10/2001 -EDJ2001/40277-, y
entre 2'5 y 12'5 kgrs., conforme a dicho Acuerdo), se hace necesario conocer la con-
centracin de principio activo, pues si fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos
encontraramos ante una sustancia desnaturalizada que ms que al hachs debe con-
siderarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (STS
2-22/06/2002-133/2001 -EDJ2002/28395-). En similares trminos, la STS
2-21/02/2002-1328/2000 -EDJ2002/2892- seala que, despus de algunas vacilaciones,
a partir de 1985 se viene estimando como cantidad de notoria importancia el kilogramo
de hachs o superior. Se ha estimado el tipo agravado cuando la constatacin de la
participacin del acusado en el trfico en cantidad de notoria importancia no se deriva
del hachs ocupado, sino de la cantidad de dinero obtenido en el trfico (casi cinco
millones de ptas. en moneda espaola y ms de un milln en moneda inglesa), as como
de otros elementos indiciarios, como los tiles para embalar ocupados en su domicilio,
que permiten afirmar que el acusado acababa de hacer una entrega de varias decenas
de kilogramos (STS 2-14/06/2002-3664/2000 -EDJ2002/23928-).
C. Por Acuerdo de fecha 13/12/2004 -EDJ2004/224934- , la sustancia GHB (gam-
mahidroxibutirato y cido gammahidroxibutirico) debe considerarse que causa grave
dao a la salud. La cantidad de notoria importancia debe fijarse en 10500 gramos de
dicha sustancia en estado puro. Igual criterio debe seguirse para la sustancia denomi-
nada GBL, abreviatura de gammabutirolactona (STS 2-15/12/2004-221/2004
-EDJ2004/225049-).
1.7. Adulteracin o mezcla de sustancias
Se ha apreciado en el caso de mezclarse herona y cocana, en el crack, as como en
la mezcla de cocana con amoniaco.
1.8. Trfico en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en
establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus
proximidades
Sobre la justificacin de este subtipo agravado, expone la STS
2-02/10/2007-569/2007 -EDJ2007/188954- que estamos ante (...) grupos de personas
extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los desaprensivos
traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no slo a su salud,
bien jurdico genricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la
Institucin en que estn integrados esos colectivos o a la frustracin del cumplimiento
de los fines propios de esos centros. La aplicacin del tipo debe ser claramente res-
trictiva, a los fines de respetar los principios de lesividad y proporcionalidad de las
penas, evitando castigar conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilida-
des de lesionar el bien jurdico protegido, consistente en el riesgo o peligro de que la
droga acceda y se difunda entre los colectivos que se citan. Como delito circunstanciado
que es, la tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaos para
que acceda a ella algn interno debe hallarse superpuesto al delito bsico, integrado
por la posesin de drogas con propsito de destinarlas al consumo de terceros en ge-
neral. En la superposicin, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto (figura
delictiva bsica de la posesin de drogas para el trfico, en el que se est protegiendo
la salud de indeterminadas personas, entre las que no puede excluirse en el plano terico
a los internos de un centro penitenciario). De ah que a un delito de peligro abstracto
no deba unirse una cualificacin tambin de peligro abstracto, so pena de vulnerar el
principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de
dao con respecto a determinadas personas, en particular las que el Legislador quera
proteger de forma especial (STS 2-26/01/2007-2268/2007). Para evitar, pues, el que-
branto del principio non bis in idem, la jurisprudencia atribuye al tipo agravado una
naturaleza de infraccin de peligro concreto, integrado por los colectivos de personas
que residen o desarrollan actividades en dichos centros. Este tipo se construir aa-
diendo a un delito bsico de peligro abstracto, una cualificacin de peligro concreto.
Se necesita, por ejemplo, la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. No
resultara afectado el bien protegido si un sujeto vende droga en los alrededores de la
crcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la
oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga en los
alrededores del centro a un tercero que, por su profesin o por circunstancias deter-
minadas (v.gr. abastecimiento del centro), puede hacerla llegar a los reclusos, slo si
consigue burlar los controles interiores podra responder de la cualificacin. No es
necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a po-
seerla y, menos an, consumirla o facilitarla a un tercer recluso: basta la mera posibi-
lidad real y efectiva, no genrica o abstracta. Aunque el vendedor se acerque a los
aledaos de la crcel, si no tiene la posibilidad de trasladar la droga a un recluso, porque
no aparece ninguno por el lugar, o no la ofrece, o tampoco el interno la demanda, las
posibilidades de lesin del bien jurdico quedan excluidas, por desaparicin del peligro
concreto. La STS 291/2009, de 17 de marzo (rec. 411/2008) -EDJ2009/50767-, tras
referirse a la misma razn agravatoria, rechaza la aplicacin al caso, al no concurrir las
especiales razones de lesividad y peligro de difusin.
Sobre facilitacin por familiares o allegados a los internos de un Centro Peniten-
ciario, vd. nota al art. 368 CP -EDL1995/16398-en materia de donacin, as como STS
2-15/11/2002-1993/2001 -EDJ2002/51887-. La difusin en Centro Penitenciario se
estima por una lnea jurisprudencial como delito de resultado, que exige la concurren-
cia de una actividad de extender y propagar la droga entre los reclusos, mientras otra
corriente jurisprudencial considera concurrente el tipo agravado por la mera posesin
de droga en el Centro con potencialidad difusora, sin precisar de concretos actos de
transmisin. Se ha dicho tambin que no concurre el tipo agravado (aplicndose el
bsico) cuando la droga es interceptada en los controles de entrada, lo que debe con-
siderarse como tentativa acabada de su difusin en el interior (STS
2-21/11/2003-2721/2002 -EDJ2003/209343-).
1.9. Empleo de violencia o de armas
Vd. Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento
de Armas -EDL1993/15119-. Sobre el concepto de armas, vd. notas a los arts. 148
-EDL1995/16398- y 242 CP -EDL1995/16398-. Sobre reglas concursales, vd. arts. 74
-EDL1995/16398- y 77 CP -EDL1995/16398-. Sin desarrollo jurisprudencial.
1.10. Introduccin de las sustancias ilcitas en el territorio nacional
Esta novedosa modalidad delictiva ha sido interpretada por la STS
2-17/12/2008-10168/2008 -EDJ2008/253406-, en el sentido de rechazar su concu-
rrencia cuando estemos ante una actuacin accesoria, limitada al mbito territorial
espaol, por parte de quien no particip de ningn modo en la organizacin de la

importacin. La STS 2-22/01/2008-10973/2007 -EDJ2008/5031-, considera que tal
exasperacin de la pena no puede justificarse por la mera trasgresin de las normas
aduaneras, siendo preciso un riesgo -abstracto pero real- apreciable cuando se intro-
duzca efectivamente en el pas una sustancia prohibida, especialmente cuando no sea
producida aqu, pues en esos casos se incrementa la variedad/cantidad de sustancias
disponibles en el trfico ilcito y, consiguientemente, aumenta el riesgo de su circula-
cin, trfico y consumo ilegal, con la paralela ampliacin de efectos negativos para el
bien jurdico. Para su apreciacin es preciso que se produzca no slo un acto de intro-
duccin formal en territorio nacional, sino adems la posibilidad de circulacin efectiva
de la sustancia. Consecuentemente, as como el tipo bsico se consuma cuando se
establezca la posesin mediata o inmediata de la droga con mnima posibilidad de
disposicin, el tipo agravado slo se consumar cuando la introduccin se haya reali-
zado en condiciones de difusin o circulacin de la sustancia introducida, entendiendo
por introduccin no el antiguo concepto jurisprudencial propio del concurso entre
delito de contrabando y contra la salud pblica, sino la posibilidad real de difusin o
circulacin de la droga en territorio nacional. Aprecia su concurrencia la STS
2-07/10/2008-10104/2008 -EDJ2008/178472-.
2. Art. 369,2 CP
-EDL1995/16398- y 374 CP -EDL1995/16398-.
La jurisprudencia considera necesario que exista un pronunciamiento expreso que
declare ilcitas a las asociaciones/organizaciones, y no slo sus actividades, debiendo
procederse a su disolucin slo sobre la base de alguno de los delitos en que est prevista
tal consecuencia accesoria, tal como previene el art. 129 CP -EDL1995/16398- al afir-
mar en los supuestos previstos en este Cdigo: estas consecuencias accesorias (...)
no pueden ser acordadas con carcter general en relacin a cualquier delito, sino tan
slo en los supuestos previstos expresamente y de manera especifica en el Cdigo Penal:
art. 194 -EDL1995/16398- (delitos de exhibicionismo y provocacin sexual y prosti-
tucin); art. 221 -EDL1995/16398- (delitos de suposicin de parto y alteracin de la
paternidad, estado o condicin del menor); art. 288 -EDL1995/16398- (delitos contra
la propiedad intelectual, industrial y los relativos al mercado y a los consumidores);
art. 294 -EDL1995/16398- (delitos societarios); arts. 298 -EDL1995/16398-, 299
-EDL1995/16398- y 302 -EDL1995/16398-(delitos de receptacin); art. 327
-EDL1995/16398- (delitos contra la ordenacin del territorio); art. 366
-EDL1995/16398- (delitos contra la salud pblica); art. 369.2.2 (antiguo art. 370
-EDL1995/16398-) (delitos de trfico de drogas); art. 430 -EDL1995/16398- (delitos de
trfico de influencias). Por tanto, en ninguno de los tipos penales restantes en los que
se ha declarado la responsabilidad criminal de los consejeros de las empresas -insol-
vencia punible fraude a la Seguridad Social y falseamiento de la contabilidad- se prev

la aplicacin del art. 129 CP -EDL1995/16398- (STS 2-22/05/2009-10084/2008
-EDJ2009/92400-). Sobre clausura del establecimiento en el que se desarrollaron los
hechos objeto de enjuiciamiento, con prohibicin de realizar en el futuro actividades
o negocios de la clase de aqullos en cuyo ejercicio se haya cometido el delito, vd. STS
2-27/10/2008-334/2008 -EDJ2008/222312-.
369 bis. [800] Cuando los hechos descritos en el art. 368 se hayan realizado
por quienes pertenecieren a una organizacin delictiva, se impondrn las penas de
prisin de nueve a doce aos y multa del tanto al cudruplo del valor de la droga si
se tratara de sustancias y productos que causen grave dao a la salud y de prisin
de cuatro aos y seis meses a diez aos y la misma multa en los dems casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organizacin se les impondrn
las penas superiores en grado a las sealadas en el prrafo primero.
responsable de los delitos recogidos en los dos artculos anteriores, se le impondrn
las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del valor de la droga cuando
tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del valor de la droga cuando
tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el anterior
inciso.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha introducido este

nuevo precepto, que en su prrafo primero da sustantividad propia a la pertenencia a
una organizacin delictiva, circunstancia que con anterioridad a la reforma figuraba
en el art. 369,1-2 CP -EDL1995/16398-. El nuevo prrafo segundo prev las penas
aplicables para quienes ostenten los cargos ms representativos en el seno de la orga-
nizacin, lo que a su vez vena tipificado con anterioridad en el art. 370 CP
-EDL1995/16398-, que elimina actualmente tal referencia. Por ltimo, el prrafo ter-
[800] Aadido por art. nico apartado 106 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010, con
cero de este artculo introduce las sanciones aplicables a las personas jurdicas que
incurran en responsabilidad penal por hechos de esta naturaleza.
El precepto carece por el momento de desarrollo jurisprudencial.
370. [801] Se impondr la pena superior en uno o dos grados a la sealada en

el art. 368 cuando:
1) Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer estos
delitos.
2) Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a
que se refiere la circunstancia 2 del apartado 1 del art. 369. [802]
3) Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias
a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria
importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio
de transporte especfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simu-
lando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes
internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o
ms de las circunstancias previstas en el art. 369.1. [803]
En los supuestos de los anteriores nmeros 2 y 3 se impondr a los culpables,
adems, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

370. [804] Se impondr la pena superior en uno o dos grados a la sealada en el
art. 368 cuando:
1) Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer estos
delitos.
2) Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que
se refieren las circunstancias 2 y 3 del apartado 1 del artculo anterior.
3) Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a
que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria
importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte es-
pecfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de
comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a
este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o ms de las circunstancias previstas
en el art. 369.1.
En los supuestos de los anteriores nmeros 2 y 3 se impondr a los culpables,
adems, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado el inciso

segundo de este artculo para ajustarlo a la nueva redaccin de los arts. 369
-EDL1995/16398- y 369 bis CP -EDL1995/16398-, quedando as circunscrita su apli-
cacin a los casos de participacin en otras actividades organizadas o cuya ejecucin
se vea facilitada por la comisin del delito. Se corrige, asimismo, la definicin de los
casos que deben ser considerados como de extrema gravedad, al que se incorpora la
referencia a las embarcaciones, que debe entenderse relacionada con el Acuerdo no
Jurisdiccional TS-Sala 2 Pleno-25/11/2008 -EDJ2008/375478- sobre la definicin de
buque a estos efectos. El precepto se mantiene sin variaciones en lo dems.
Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia extractada a continuacin puede verse
afectada por los citados cambios.
1. Utilizacin de menores o incapaces
El fundamento de esta agravacin se justifica no slo por el carcter tuitivo del
ordenamiento jurdico hacia los menores e incapaces, sino tambin por otros factores,
tales como la mayor facilidad para la comisin del delito, eludiendo responsabilidades
penales y dificultando la labor de la Administracin de Justicia (STS
2-10/04/2007-10636/2006 -EDJ2007/28981-). Tras precedentes remotos de cosifica-
cin del menor (STS 2-04/03/1996-2151/1995 -EDJ1996/1453-; STS
2-15/01/1997-1841/1996 -EDJ1997/237-), lo importante ahora es que se somete al
menor a un importante y relevante riesgo, en tanto se perjudica seriamente la formacin
de su personalidad y adems su integridad fsica o psquica e incluso, en ocasiones, la
propia vida. Segn el antiguo criterio jurisprudencial, para que operara la agravacin
resultaba imprescindible que el menor fuera corruptible, con capacidad suficiente para
comprender lo que hace, sintindose estimulado para repetir en el futuro otros actos
de similar naturaleza, si bien distinguindose entre comprender y entender (STS
2-07/03/2007-1816/2006 -EDJ2007/16962-): el menor comprende lo que est hacien-
do, pero no tiene por qu tener capacidad o entendimiento para saber lo que ese acto
significa. Ello quiere decir que el menor no tiene por qu saber que se est cometiendo
un delito, lo que es penalmente irrelevante, dada su edad, siendo sin embargo relevante
la implicacin a que se ve sometido, que afecta a la formacin de su personalidad.
Reflejo de la redaccin ms restrictiva tras la LO 15/2003 -EDL2003/127520- es la
STS 304/2007, de 10 de abril (rec. 10636/2006) -EDJ2007/28981-: condenados los dos
recurrentes como autores de un delito agravado contra la salud pblica, entre otros
ilcitos, por solicitar la colaboracin del menor de edad -conviviente con su madre y
con la pareja de sta- en la realizacin de las ventas de droga, se estima parcialmente
su recurso, trayendo a colacin el criterio tuitivo del menor fijado por la STS
2-15/09/2000-599/1999 -EDJ2000/29730- para poner en evidencia la insuficiencia de
los hechos probados, que impide subsumirlos en el tipo agravado, pues no se describe
la clase de colaboracin prestada por el menor, ni qu era lo que, a peticin de su
madre, traa en la caja; se estima inconsistente la supuesta intervencin a indicaciones
de los procesados, ante el silencio sentencial, que debe ser interpretado a favor del reo,
casando y anulando el fallo de instancia para suprimir en la segunda sentencia el tipo
agravado y dejar reducida la condena para ambos procesados al tipo bsico. La STS
2-02/11/2007-758/2007, analiza un supuesto de venta de drogas con utilizacin con-
tinuada de un menor -de catorce aos de edad e hijo de una de las coprocesadas-, el
cual actuaba por indicacin de aqullas, siendo su funcin la de guardar las sustancias
estupefacientes en uno de los calcetines que vesta mientras las mujeres reciban el
dinero pactado como precio, materializado lo cual el menor suministraba la sustancia
a cada comprador. Una vez ms la Sala 2 atiende a las pautas de la STS 1397/2000
-EDJ2000/29730- y STS 304/2007 -EDJ2007/28981-, con el nico matiz aadido de
sealar que no cabe duda de que el sujeto que se sirve de un inimputable para la
ejecucin de la accin tpica, al que utiliza como un instrumento, incurre en autora
mediata, por realizar el hecho por medio de otro, conforme a las previsiones del art.
28 CP -EDL1995/16398-, entendiendo subsumible en el tipo agravado la accin des-
crita, confirmndose el pronunciamiento de instancia.
El importante giro jurisprudencial producido para adaptarse a la nueva diccin del
precepto ha sido recientemente fijado en Acuerdo de Sala de 26/02/2009
-EDJ2009/50730-, en el sentido de entender que el tipo agravado previsto en el art.
370.1 CP resulta de aplicacin cuando el autor se sirve de un menor de edad o dismi-
nuido psquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevalindose
de su situacin de ascendencia o de cualquier forma de autora mediata (STS
2-12/03/2009-1454/2008 -EDJ2009/42588-; STS 2-27/02/2009-10986/2008
-EDJ2009/31660-, entre otras). La STS 2-12/03/2009-1454/2008 -EDJ2009/42588-,
recuerda que el bien jurdico aqu protegido no es otro que la proteccin de la infancia
y de la juventud, en lnea con la Convencin de Naciones Unidas sobre el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de
1988 y ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE n 270, de 10/11/1990)

-EDL1990/14310- [v. art. 5 f), referente a la circunstancia de la victimizacin o utili-
zacin de menores en el desarrollo de estas ilcitas actividades]: es compleja la proble-
mtica que se deriva de que, en ese contexto de proteccin de los menores, el CP con-
sidere tambin tipos agravados respecto del bsico los supuestos en que las sustancias
prohibidas se faciliten a menores de 18 aos, disminuidos psquicos o personas some-
tidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin, o de que las conductas descritas
en el mismo tengan lugar en centros docentes o en centros de deshabituacin o reha-
bilitacin, o en sus proximidades (art. 369.1.5 y 8 CP -EDL1995/16398-), por lo que
el tipo cuestionado deber aplicarse nicamente (...) cuanto el sujeto activo del delito
se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos psquicos- para la comisin
del hecho delictivo, prevalindose de su situacin de ascendencia sobre ellos o captando
su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable. Expone esta sentencia las
dificultades interpretativas que presenta el trmino utilizar: segn el diccionario de
la RALE, significa aprovecharse de algo, y aprovechar, en su sexta acepcin, sig-
nifica sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso; segn
el diccionario Mara Moliner, utilizar equivale a servirse, emplear o valerse.
Todos estos significados permiten plantearse la cuestin de si, en todos los supuestos
de intervencin de un menor de edad, junto con una persona mayor de edad, en este
tipo de actividades debe aplicarse este subtipo agravado, pues no es infrecuente que los
menores, ms que utilizados, lo que hacen es colaborar o cooperar con los mayores.
En relacin con el caso de autos, el menor tena diecisiete aos y era la persona que
atenda por telfono a los clientes y luego les entregaba los pedidos, por lo que en
verdad era un colaborador del acusado mayor de edad que desarrollaba relevantes
funciones en las ilcitas actividades del mismo. Dada la edad del menor y esa particular
cooperacin en el desarrollo de este tipo de actividades ilcitas, se rechaza el supuesto
de aprovechamiento del menor por parte del mayor de edad, para entender que se est
ante una cooperacin/acuerdo entre ambos sujetos, rechazando aplicar la especfica
hiperagravacin. Ahondando en los argumentos de la anterior resolucin y con expresa
mencin de la misma, la STS 2-27/02/2009-10986/2008 -EDJ2009/31660- analiza un
supuesto similar: un vendedor, mayor de edad, se vala en la realizacin de actos de
venta de un menor, de diecisis aos cumplidos, al que el acusado llamaba por telfono
en cada ocasin para que realizara el servicio de transporte de la droga requerida en su
ciclomotor hasta el punto de entrega al tercero, siendo el menor descubierto por los
agentes actuantes y tratando entonces de deshacerse de la sustancia, arrojndola disi-
muladamente al suelo. La Audiencia recoga tambin expresamente en el factum la
falta de constancia de si el menor saba o no lo que portaba, no obstante lo cual haba
estado imputado ya entonces en unos diez procedimientos penales de diferente natu-
raleza y gravedad. El acusado mayor de edad result absuelto en la instancia respecto
de este tipo penal hiperagravado, siendo condenado nicamente en atencin al tipo

bsico. Interpuesto recurso de casacin por el Ministerio Pblico frente a dicho pro-
nunciamiento parcialmente absolutorio, el Alto Tribunal desestima la cuestin plan-
teada, tras distinguir entre las relaciones sociales verticales u horizontales, de cara a la
imputacin de responsabilidades por los comportamientos de los sujetos que se rela-
cionan de una u otra de esas maneras, a efectos de la categora dogmtica de la autora
mediata: (...) Lo caracterstico es la disociacin de, por un lado, la responsabilidad de
quien ostenta un dominio estratgico del total comportamiento que da lugar al delito
y, por otro lado, la responsabilidad, o ms exactamente, la falta de responsabilidad de
quien resulta expropiado de ese dominio, por la fuerte modulacin que su integracin
en el complejo repercute en su aparente autonoma. Distingue la sentencia esta si-
tuacin de los supuestos de interactuacin horizontal: (...) Aqu la asociacin de los
plurales sujetos se produce en el mismo o muy similar nivel. La coautora y las diversas
formas de participacin, con la consiguiente sinergia de contribuciones, resulta con-
texto que se resiste a la utilizacin de verbos como el de utilizar, que nos ocupa. Sin
predeterminar conclusiones dogmticas sobre la solucin que deba darse a la partici-
pacin delictiva, podemos decir que, mientras en el caso de horizontalidad cabe hablar
de un "hecho comn", en el de la interactuacin vertical, donde una de las manifesta-
ciones es la utilizacin de un sujeto por otro, el hecho lo es solamente de aqul que
tiene su dominio. As se entiende mejor el inciso final del artculo 370.1 cuando el verbo
cometer se presenta referido al sujeto activo, y no a ste y al menor. La sentencia
confirma el pronunciamiento dictado en la instancia, en el sentido de exonerar al pro-
cesado del tipo agravado de utilizacin de menores en un delito contra la salud pblica
y mantener su condena nicamente por el tipo bsico, al entender que el menor -
implicado en numerosos procedimientos por infracciones penales de distinta natura-
leza y gravedad e internado al tiempo del enjuiciamiento en un Centro de Menores
Infractores de la Direccin General de Reforma Juvenil por hechos distintos de los
sometidos a examen- no puede decirse que actuara instrumentalizado por el proce-
sado mayor de edad, sino por el contrario como coautor en la ejecucin del delito.
2. Concepto de extrema gravedad
Segn el antiguo Acuerdo plenario de la Sala 2 de 27/04/1995, derivado de STS de
17 de julio de 1993 (rec. 3385/1992) -EDJ1993/7272-, la extrema gravedad en materia
de trfico de drogas es aplicable en dos marcos punitivos, tanto en el de las drogas que
causan grave dao a la salud como en las dems. La existencia de un caso de extrema
gravedad ser de apreciar en el sentido del artculo 344 bis CP -EDL1995/16398-,
cuando las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho superen lo que, segn la
experiencia, es habitual y de ello sea posible deducir un especial merecimiento de pena,
superior al de los casos agravados por la notoria importancia. No slo cuenta el factor
cuantitativo para la extrema gravedad, sino que cuando la droga alcanza una excesiva
cantidad, lo cuantitativo se transforma en cualitativo y determina una extrema grave-

dad (STS 2-14/03/1995-847/1994; STS 2-19/06/1995-467/1994). Dicho Acuerdo se
ha visto superado por la nueva redaccin del precepto sustantivo tras la LO 15/2003
-EDL2003/127520-, lo que ha conducido al nuevo doble Acuerdo del Pleno de la Sala
de fecha 25/11/2008 -EDJ2008/375478- antes citado, segn el cual: 1) La aplicacin
de la agravacin del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuanta de
sustancia estupefaciente, proceder en todos aquellos casos en que el objeto del delito
est representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil
la cuanta aceptada por esta Sala como mdulo para la apreciacin de la agravacin de
notoria importancia. 2) A los efectos del art. 370.3 CP, no cabe considerar que toda
embarcacin integra el concepto de "buque". La agravacin est reservada para aquellas
embarcaciones con propulsin propia o elica y, al menos, una cubierta, con cierta
capacidad de carga e idnea para realizar travesas de entidad. Por tanto, quedan ex-
cluidas de ese concepto, con carcter general, las lanchas motoras, planeadoras para
efectuar travesas de cierta entidad.
Sobre la extrema cantidad de sustancia, se mantiene el ya consolidado criterio
jurisprudencial de estimar concurrente el tipo hiperagravado cuando la cantidad
aprehendida supere en mil veces las cifras de la notoria importancia (STS
2-28/01/2009-10999/2007 -EDJ2009/13349-). Al respecto, en relacin con el hachs,
seala la STS 2-18/09/2009- 10031/2009 -EDJ2009/234653-: (...) Hoy puede estimarse
como doctrina consolidada lo que eleva a dos mil quinientos kilos -mil veces la cantidad
de notoria importancia- la cantidad a partir de la cual operara la hiperagravante del
art. 370.3 CP. Actualmente ya puede estimarse consolidada la doctrina expuesta y, en
tal sentido, se pueden citar las STS 808/2005 -EDJ2005/171698-; STS 410/2006
-EDJ2006/53046-; STS 298/2007 -EDJ2007/23357-; STS 352/2007 -EDJ2007/36094-;
STS 789/2007 -EDJ2007/175212-; STS 909/2007 -EDJ2007/243104-; STS 1016/2007
-EDJ2007/222984-; STS 576/2008 -EDJ2008/190116-, o las ms recientes STS 491/2009
-EDJ2009/112099-y STS 558/2009 -EDJ2009/120231- (en esta misma lnea, STS
2-09/06/2009-10179/2009 -EDJ2009/134680-; STS 2-13/05/2009-11487/2008
-EDJ2009/112099-; STS 2-27/02/2009-10774/2008 -EDJ2009/25532-; STS
2-19/02/2009-10803/2008 -EDJ2009/32172-; STS 2-16/12/2008-10944/2007
-EDJ2008/253410-, entre otras). Rechazan la aplicacin del tipo hiperagravado, en re-
lacin con el hachs, la STS 2-02/03/2009-11069/2008 -EDJ2009/56281- y la STS
2-24/09/2008-10139/2008 -EDJ2008/190116-, por no alcanzarse los 2500 kilogramos
de sustancia; lo estima correctamente aplicado, en cambio, la STS
2-26/11/2007-10574/2007 -EDJ2007/222979-.
Sobre el concepto de buque, vd. STS 2-22/10/2009-246/2009
-EDJ2009/250799-; STS 2-19/02/2009-10803/2008 -EDJ2009/32172-; STS
2-27/02/2009-10774/2008 -EDJ2009/25532-; STS 2-24/09/2008-10139/2008

3. Grados superior e inferior en las multas proporcionales (art. 370 CP)
Vd. notas a los arts. 70 -EDL1995/16398- y 368 CP -EDL1995/16398-. El Acuerdo
plenario de la Sala 2 de 22/07/2008 -EDJ2008/184831- especifica: 1. En los casos de
multa proporcional, la inexistencia de una regla especfica para determinar la pena
superior en grado impide su imposicin, sin perjuicio de las reglas especiales estable-
cidas para algunos tipos delictivos. 2. El grado inferior de la pena de multa proporcional,
sin embargo, s podr determinarse mediante una aplicacin analgica de la regla pre-
vista en el art. 70 CP -EDL1995/16398-. La cifra mnima que se tendr en cuenta en
cada caso ser la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3. El art. 370.2,
ltimo prrafo, del CP, aade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas
generales.
371. 1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder

equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Con-
vencin de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el
trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y cualesquiera otros
productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Con-
venios de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a
utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitas de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o para estos fines, ser castigado con la
pena de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los gneros
o efectos [805].
2. Se impondr la pena sealada en su mitad superior cuando las personas que
realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organizacin
dedicada a los fines en l sealados, y la pena superior en grado cuando se trate de
los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asocia-
ciones [806].
En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrn, adems de las penas corres-
pondientes, la de inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o

industria por tiempo de tres a seis aos, y las dems medidas previstas en el art.
369.2. [807]
Vd notas a los arts. 45 -EDL1995/16398-, 129 -EDL1995/16398-, 368

-EDL1995/16398-, 369 -EDL1995/16398- y 374 CP -EDL1995/16398-.
La modalidad delictiva referida a los precursores (definidos en el art. 1.10 Ley
12/1995, de Represin del Contrabando -EDL1995/16622- como sustancias y produc-
tos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la produccin o la fabricacin de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas) incluye el cido lisrgico, la efedri-
na, la acetona, la ergometrina o la sendoefrenia, entre otras sustancias. Su carcter de
tipo penal en blanco, a integrar con las correspondientes normas extrapenales, obliga
a acudir a los Cuadros I y II de la Convencin de Naciones Unidas (Viena, 20/12/1988)
-EDL1990/14310- para determinar el alcance del tipo. El elemento objetivo consiste en
fabricar, transportar, distribuir, comerciar o meramente poseer equipos, material o
sustancias de los que se recogen en los citados Cuadros de la Convencin
-EDL1990/14310-: fabricar o producir son trminos sinnimos, aunque lo que el
tipo pretende es abarcar tanto la elaboracin, manufacturacin e industrializacin co-
mo cualquier otro tipo de explotacin. La accin tpica mantiene una doble funcin
subjetiva, segn que las conductas de fabricacin, transporte, distribucin, comercio
o tenencia se proyecten sobre el hecho propio o de terceros. En el primer supuesto, es
decir, cuando el agente realiza las conductas descritas con finalidad de utilizacin del
objeto material en el cultivo, fabricacin o produccin ilcita de estupefacientes o dro-
gas txicas, dicha finalidad asume la condicin de elemento subjetivo del injusto, lo
que permite excluir del mbito penal simples incumplimientos de la normativa regla-
mentaria sobre el transporte, distribucin, etc. En el segundo, la accin tpica debe
realizarse a sabiendas de que los equipos, materiales o sustancias van a utilizarse por
terceros para cultivar, producir o fabricar ilcitamente drogas (STS
2-14/04/1999-818/1998 -EDJ1999/9974-). As pues, se trata de un delito de mera ac-
tividad que precisa como elementos: 1) Objetivo: alguna de las sustancias enumeradas
en alguno de los Cuadros del Convenio de Viena -EDL1990/14310-; 2) Tendencial
normativo: que tales sustancias vayan a utilizarse en el cultivo, produccin o fabricacin
ilcita de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas; y 3) Subjetivo: ac-
tuacin a sabiendas del anterior destino. Se ha apreciado su concurrencia respecto
del permanganato potsico, al hallarse incluido en el Cuadro II del citado Convenio
-EDL1990/14310-, e incorporado al mismo en el Informe Anual de la Junta Interna-
cional de Fiscalizacin de Estupefacientes para el ao 1996, en aplicacin de lo dis-

puesto en el art. 12 Convencin -EDL1990/14310- y, por ello, incluido tambin en el
Anexo I Ley 3/1996, de 10 de enero -EDL1996/13681-, de Medidas de Control de Sus-
tancias Qumicas catalogadas susceptibles de Desvo para la Fabricacin Ilcita de Dro-
gas [consecuencia tambin de lo establecido en el Reglamento de la Unin Europea
(CEE) 3677/90, de 13 de diciembre -EDL1990/15435-, modificado por ulteriores Re-
glamentos comunitarios, as como de la necesidad de adaptar la legislacin interna a
la Directiva 92/109 del Consejo de la CEE, de 14 de diciembre de 1992
-EDL1992/17539-]: entiende la Sala 2 que la antes citada Ley 3/1996 -EDL1996/13681-
impone a las personas -fsicas o jurdicas- que se dediquen, habitual u ocasionalmente,
a ttulo gratuito u oneroso, entre otras actividades, a la comercializacin de sustancias
qumicas catalogadas (...) una serie de obligaciones, tales como la de estar inscritos en
el correspondiente Registro de Operadores de Sustancias Qumicas Catalogadas (art.
4 -EDL1996/13681-), expresar en su etiquetado su denominacin, su cantidad y peso,
y si consistiera en una mezcla las correspondientes cantidades, peso y porcentajes de
cada sustancia (art. 5 -EDL1996/13681-), as como una serie de obligaciones especficas
para las operaciones de exportacin, importacin y trnsito (art. 9 -EDL1996/13681-)
(STS 2-16/01/2003-2571/2002 -EDJ2003/201865-), no constando en el caso enjuiciado
que esas obligaciones fuesen cumplidas por los acusados, pese a ser lgicas en quienes
afirman haber realizado de buena fe unas actividades comerciales novedosas para ellos,
por lo que razonablemente demandaban una adecuada informacin previa. Se ha
apreciado tambin el tipo en la intervencin, en condiciones de clandestinidad, de
efectos relacionados como precursores, lo que supone un adelantamiento de la pro-
teccin del trfico de drogas a actos de trfico de sustancias empleadas en el proceso
de conservacin, transporte, trfico y mezcla de sustancias txicas estupefacientes (STS
2-04/11/2009-10721/2009 -EDJ2009/259090-).
Se rechaza, por el contrario, que estemos ante un precursor en el caso del clorhidrato
de metanfetamina, en tanto que es sustancia psicotrpica por s misma, igual que la
metanfetamina, aunque sta pudiera ser preferentemente utilizada para su comercia-
lizacin, pues ambas sustancias poseen la toxicidad necesaria para producir los efectos
estimulantes propios de esta clase de sustancias, gravemente daosas para la salud de
sus consumidores (STS 2-07/09/2005-703/2004 -EDJ2005/149449-).
Sobre la diferencia entre el trfico de drogas y el trfico de precursores, vd. asi-
mismo STS 2-17/03/2004-1935/2002 -EDJ2004/13211-. Sobre el comiso de estos bie-
nes, vd. STS 2-29/10/2009-10358/2009 -EDJ2009/276027-; STS
2-31/10/2007-243/2007 -EDJ2007/194934-; STS 2-25/04/2007-10879/2006
-EDJ2007/40222-; STS 2-07/02/2007-586/2006 -EDJ2007/7327-; STS
2-02/05/2006-599/2005 -EDJ2006/65278-; STS 2-10/02/2006-409/2004
-EDJ2006/487893-; STS 2-10/01/2005-1719/2003 -EDJ2005/4960-; STS
2-15/07/2003-649/2002 -EDJ2003/80627-. La investigacin de este ilcito admite el

mecanismo de la entrega vigilada que prev el art. 263 bis LECr -EDL1882/1- (STS
2-08/01/2009-10819/2008 -EDJ2009/10491-; STS 2-10/01/2002-1721/1999
-EDJ2002/700-).
372. Si los hechos previstos en este Captulo fueran realizados por empresario,
intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador
social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio, se le im-
pondr, adems de la pena correspondiente, la de inhabilitacin especial para em-
pleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio, de tres a diez aos.
Se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de diez a veinte aos cuando los
referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejer-
cicio de su cargo [808].
A tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las perso-
nas en posesin de ttulo sanitario, los veterinarios, los farmacuticos y sus depen-
dientes.

-EDL1995/16398-, 45 -EDL1995/16398-, 222 -EDL1995/16398-, y 359 y ss CP
-EDL1995/16398-.
No obstante su situacin dentro del captulo, el precepto es aplicable a todos los
delitos contra la salud pblica y no slo (...) a los delitos de narcotrfico, como parece
deducirse de su ubicacin sistemtica (STS 2-11/10/2004-235/2003
-EDJ2004/159759-), por lo que tambin podr apreciarse respecto de los arts. 359 y
siguientes -EDL1995/16398-, sin perjuicio de considerarlo ley especial.
La STS 2-15/01/2001-14/2000 -EDJ2001/817- reconoce la analoga existente entre
este tipo y el art. 369.1.8 CP -EDL1995/16398-(...) cuando la conducta delictiva se
realiza por un profesional en el ejercicio efectivo de su cargo u oficio, aprecindose
su concurrencia en el caso al haber reconocido el acusado su condicin de empresario
profesional del transporte, as como de representante legal de la empresa, es decir, de
persona que acta con medios y capacidad de decisin propia en el campo del trans-
porte internacional de mercancas, y no de una mera persona fsica, distinta a la jurdica
de la sociedad limitada. Se aprecia igualmente su concurrencia, aunque rebajando la
pena en un grado, en STS 2-08/05/2008-10648/2007 -EDJ2008/73144-.


previstos en los arts. 368 al 372, se castigarn con la pena inferior en uno a dos
grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos
anteriores.
Vd. notas a los arts. 17 -EDL1995/16398-y 18 CP -EDL1995/16398-.

1. Caracteres generales
Recuerdan las STS 2-07/05/2007-11241/2006 -EDJ2007/32809- y STS
2-04/11/2008-2218/2007 -EDJ2008/227771-, entre otras, que los arts. 373 y 17 CP
-EDL1995/16398- vienen a penalizar (...) ciertos hechos previos al comienzo de eje-
cucin, definidos como conspiracin y proposicin, en realidad, como nuevos delitos
autnomos, en los que se percibe un doble avance de la punibilidad respecto del tr-
fico, cuya autonoma tpica se deduce de que han sido previstos dentro de un sistema
de numerus clausus (art. 17.3 CP -EDL1995/16398-). La STS
2-18/06/2002-844/2001 -EDJ2002/31413-, delimita la necesaria dependencia o rela-
cin de la conspiracin con otro delito, semejante a la que existe en otros tipos penales
(blanqueo de dinero o receptacin), lo que no obstaculiza la independencia conceptual
de los tipos legales de la conspiracin y proposicin: a) Se define la proposicin como
la invitacin a otra u otras personas a ejecutar el delito que el agente ha resuelto cometer,
por lo que no toda proposicin constituye una resolucin manifestada, sino slo aqulla
que rena los elementos del tipo legal de la proposicin podr ser considerada como
tal. De la sola formulacin verbal se deduce que el autor de la proposicin manifiesta
a otro su resolucin de cometer un delito para incorporarlo como partcipe a la ejecu-
cin del propio plan (especie de tentativa de induccin, no dirigida a generar el dolo
del autor, sino el dolo del partcipe como coautor, cooperador o cmplice); b) La cons-
piracin, en cambio, requiere el concierto para la ejecucin de un delito (art. 17.1 CP
-EDL1995/16398-), agotndose en ello el contenido tpico: si bien en alguna ocasin
se ha sealado como caracterstica suya una dinmica propia, con ello no se ha que-
rido indicar ninguna caracterstica especial del tipo, dado que todos los delitos del CP
y de las leyes especiales tienen una dinmica propia. Tampoco es un delito de pura
intencin, pues requiere la exteriorizacin del contenido psicolgico de los autores
que tenga las caractersticas conceptuales de una accin: de lo contrario, se infringira
el principio de que el pensamiento no delinque (STS 2-07/05/2007-11241/2006
-EDJ2007/32809-).
La punicin de los actos preparatorios resulta compatible con el rechazo generali-
zado de las formas imperfectas de ejecucin en el delito contra la salud pblica, dados
los trminos del art. 368 CP -EDL1995/16398- (STS 2-10/12/2008-10839/2008
-EDJ2008/272893-). La no ocupacin del objeto material de la transaccin, con la con-
secuencia de ignorar el destino final del producto de la venta, no supone frustracin

de la finalidad perseguida, sino progresin en la lnea de lograr la lesin del bien jurdico
protegido que la ley quiere impedir, por lo que en tal caso no hay conspiracin para el
delito, sino coautora, si bien la flexibilidad del tipo bsico tambin permitira subsumir
la conducta realizada dentro de las actividades de promocin o favorecimiento del
consumo de sustancias txicas (STS 2-21/10/2005-1629/2004 -EDJ2005/171730-).
En cualquier caso, debe distinguirse entre los actos preparatorios y la tentativa de
delito (STS 2-08/07/2009-2366/2008 -EDJ2009/165939-), resaltndose en la jurispru-
dencia que el art. 373 CP contempla los actos preparatorios punibles, y no la tentativa
del delito o la participacin a ttulo de cmplice (STS 2-04/05/2007-995/2006). Las
promesas anteriores son una forma de participacin en el delito, pues otorgan viabi-
lidad al plan delictivo y, en este sentido, refuerzan psicolgicamente al autor, al ser
obvio que (...) sin alguien que asuma la tarea de la venta posterior de la droga obtenida
con el robo el plan de este delito carecera de sentido. Dicho brevemente: la promesa,
anterior al comienzo de ejecucin, de prestar una cooperacin significativa despus de
cumplida la primera fase del delito, constituye una contribucin, al menos psicolgica,
al hecho. Ciertamente no se trata del "acuerdo previo", que la antigua jurisprudencia
de esta Sala emple para convertir en coautora cualquier aportacin a la ejecucin del
delito, sino de una cooperacin que refuerza la voluntad delictiva del autor que confa
en la accin del otro partcipe para concretar su plan (STS 2-17/11/2005-1042/2004
-EDJ2005/237387-), aprecindose en el caso en quien proporcion a un tercero el
combustible necesario que permiti al otro acusado dejar la droga escondida en un
lugar del que pudo alejarse para no levantar sospechas y del que la recogi posterior-
mente. Esta aportacin, por s sola, es suficiente para constituir la autora como favo-
recimiento del trfico aunque, como tal, haya sido prestada despus de la consumacin
del delito. La doctrina acepta, por otra parte, la posibilidad de un favorecimiento su-
cesivo posterior a la consumacin, siempre que haya sido prestado antes del agota-
miento del delito. En esta misma lnea, los acuerdos para la distribucin y venta de
sustancias estupefacientes, con previo concierto de voluntades, caracterizan la exis-
tencia de un pactum scaeleris -la mayora de las veces, en la cpula del entramado
criminal- que conforman perfectamente el tipo penal ordinario, en grado consumado,
debiendo entenderse comienzo de ejecucin cuando se posee una cantidad significativa
de tal sustancia y el acuerdo consiste en su distribucin a terceros (STS
2-10/11/2009-676/2009 -EDJ2009/271325-).
2. Conspiracin
Al tenor de la propia definicin legal, (...) existe conspiracin cuando dos o ms
personas se conciertan para la ejecucin de un delito y deciden ejecutarlo, pero tal
infraccin desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho
concertado pasa a vas ulteriores de realizacin cualquiera que stas sean, ya que en-
tonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores
al ser stos puestos en marcha (STS 2-06/11/2009-11455/2008 -EDJ2009/276033-;
STS 2-08/01/2009-10819/2008 -EDJ2009/10491-; STS 2-20/05/2003-384/2002
-EDJ2003/30233-). En esta misma lnea, (...) por concepto la conspiracin exige una
variedad (dos o ms) de personas y, en el presente caso, aunque est acreditada la
indicada pluralidad, as como en aquello en lo que se concertaban, sin embargo, no
queda absolutamente claro que el recurrente, adems de concertarse para ejecutar el
delito, supiera que lo haca insertndose en una organizacin criminal. Esto abarca
tanto la no aplicacin del art. 369.6 -EDL1995/16398- como el art. 370 CP
-EDL1995/16398- (STS 2-12/07/2004-143/2003 -EDJ2004/82819-). Se ha apreciado
en el mero hecho de ponerse de acuerdo con otro (...) para confirmar que podra ser
puesta a disposicin de una tercera persona una determinada cantidad de cocana, sin
que conste la efectiva puesta del estupefaciente en poder o al alcance de ninguno de
ellos (STS 2-24/07/2004-633/2003 -EDJ2004/82767-), as como cuando no se haya
dado comienzo a la accin de tener droga para el trfico, pero se hubiere concertado
la entrega de la misma (STS 2-06/03/2008-10712/2007 -EDJ2008/13710-) o cuando,
existiendo el acuerdo, la actividad destinada a la ejecucin del delito an no se hubiera
iniciado, pero no cuando la ejecucin ya ha comenzado y se ha desarrollado parcial-
mente con actos como el envo a Espaa de unos paquetes con la droga, procedente
del extranjero (STS 2-12/05/2001-815/2000 -EDJ2001/9091-). En suma, se superar
el acto preparatorio siempre que se realicen actos que supongan ya ejecucin del delito
(STS 2-13/04/2009-10534/2007 -EDJ2009/72819-). Basta con que los conspiradores
decidan el desarrollo de una actividad, precisa y concreta, que ponga de relieve su
voluntad de delinquir, no soportada por meras conjeturas o suposiciones, para que
estemos ante este acto preparatorio, por lo que el Tribunal debe tener en cuenta muy
especialmente la intencionalidad de los acusados en el caso, bien entendido que el
desistimiento de la accin proyectada que tenga lugar por la actuacin policial no pro-
duce la impunidad de los actos ya realizados que integren bien la tentativa, bien la
conspiracin delictiva concreta (STS 2-22/03/2006-192/2005 -EDJ2006/59555-). En
similar sentido STS 2-25/05/2009-1254/2008 -EDJ2009/128082-.
Se rechaza la conspiracin, en cambio, en la STS 2-18/11/2008-10265/2008
-EDJ2008/234562-, al no darse el previo concierto de dos o ms personas para la eje-
cucin de un delito.
3. Proposicin
Se ha apreciado cuando un acusado propone al otro el envo de la droga, con la
intencin, una vez obtenida, de venderla a terceros (STS 2-02/07/2004-2501/2003
-EDJ2004/108259-).
374. [809] 1. En los delitos previstos en los arts. 301.1, prrafo segundo, y 368
a 372, adems de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, sern
objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas,
los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, as como los bienes,
medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo dispuesto en el art. 127 de este
Cdigo y a las siguientes normas especiales [810]:
1) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern destruidas por
la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados
los informes analticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas,
salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservacin ntegra.
Una vez que la sentencia sea firme, se proceder a la destruccin de las muestras
que se hubieran apartado, o a la destruccin de la totalidad de lo incautado, en el
caso de que el rgano judicial competente hubiera ordenado su conservacin.
2) A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instru-
mentos y ganancias podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsito
por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.
3) La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su
conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si
fuese de lcito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica Judicial
encargada de la represin del trfico ilegal de drogas.
4) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y
efectos sealados en el prrafo anterior, podr acordarse el de otros por un valor
equivalente.
5) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan de-
saparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podr acordarse el deco-
miso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lcito, que pertenez-
can a los responsables.
2. Los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar el pronuncia-
miento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:
a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos.
b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad
pblicas, o dar lugar a una disminucin importante de su valor, o afectar grave-
mente a su uso y funcionamiento habituales. Se entendern incluidos los que sin
sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo.
[810] Vanse arts. 263 bis y 282 bis LECrim; y art. 127 de la presente Ley
Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenar la enajena-

cin, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la
representacin procesal de las comunidades autnomas, entidades locales u otras
entidades pblicas, y previa audiencia del interesado.
El importe de la enajenacin, que se realizar por cualquiera de las formas le-
galmente previstas, quedar depositado a resultas del correspondiente proceso le-
gal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.
3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los Jueces y Tribu-
nales que conozcan de la causa podrn declarar la nulidad de los actos o negocios
jurdicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la
titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos sealados en los apartados
anteriores.
4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados
por sentencia, que no podrn ser aplicados a la satisfaccin de las responsabilidades
civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, sern adjudicados ntegra-
mente al Estado [811].
-EDL1995/16398-, y 368 a 374 CP -EDL1995/16398-.
1. Consecuencias accesorias: comiso
Por Acuerdo plenario de 05/10/1998, la Sala 2 del TS determin que el comiso de
las ganancias a que se refiere el artculo 374 CP debe extenderse a las ganancias pro-
cedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y enjuiciada,
siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el prin-
cipio acusatorio (STS 2-01/04/1999-416/1998 -EDJ1999/6029-; STS
2-15/07/2003-649/2002 -EDJ2003/80627-; STS 2-10/01/2005-1719/2003
-EDJ2005/4960-). Dicho Acuerdo debe interpretarse al tenor de la nueva redaccin -
ms completa- dada a dicho precepto por LO 15/2003 -EDL2003/127520-.
Son, pues, susceptibles de decomiso las ganancias provenientes del delito, cuales-
quiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar: se trata de es-
tablecer as, como clara consecuencia punitiva, la prdida del provecho econmico
obtenido directa o indirectamente del delito (STS 2-07/10/2009-10313/2009
[811] Vase Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados
por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados; y RD 864/1997, de 6 de junio,
por el que se aprueba el Reglamento del Fondo procedente de los bienes decomisados por
trfico de drogas y otros delitos relacionados
-EDJ2009/234657-). El lmite a su aplicacin vendra determinado por la pertenencia

de los bienes a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido
legalmente, bien entendido que la jurisdiccin penal tiene facultades para delimitar
situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una
titularidad jurdica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del tra-
fico jurdico y para enmascarar el origen ilcito del dinero empleado en su adquisicin
(STS 2-31/10/2007-243/2007 -EDJ2007/194934-).
La STS 2-11/11/2009-313/2009 -EDJ2009/283166- recuerda que estamos ante una
norma especial respecto del art. 127 CP -EDL1995/16398-, con alcance omnicom-
prensivo, que distingue entre tres categoras de bienes: 1) Efectos que provengan del
delito, es decir, el producto directo de la infraccin; 2) Bienes, medios o instrumentos
con los que se haya preparado o ejercitado; y 3) Ganancias provenientes de delito. Los
instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los tiles y me-
dios utilizados en la ejecucin del delito (STS 2-31/10/2007-243/2007
-EDJ2007/194934-; STS 2-25/04/2007-10879/2006 -EDJ2007/40222-), y los vehculos,
buques y aeronaves deben considerarse incluidos entre los bienes, medios o instru-
mentos con que se haya preparado o ejercitado la infraccin criminal, por lo cual
cuando el vehculo es utilizado como instrumento para la ejecucin del delito y se trata
de una operacin de transporte, usndose aqul como lugar de ocultacin de la droga
que por su volumen y peso necesita el auxilio del vehculo, lo razonable es entender
que el uso del vehculo para el transporte de la droga es un elemento esencial en el
modo de comisin del mismo. Debe rechazarse el comiso, en cambio, cuando la sen-
tencia no hace el esfuerzo argumental de vincular el bien decomisado (en el caso, un
ciclomotor) a la tenencia de la droga con destino al trfico, sin que tampoco del hecho
probado se deduzca que tal medio de desplazamiento fuera relevante a los efectos de
la ejecucin de un acto de transporte: en tal situacin, no puede deducirse sin ms que
se trate de un medio o instrumento para la ejecucin del delito, como tampoco que
proceda de anteriores actos de ejecucin del delito (STS 2-18/12/2007-1328/2007
-EDJ2007/243082-).
2. Prueba de la ilcita procedencia de los bienes
Es preciso que en la narracin fctica se exprese el origen ilcito del bien decomi-
sado, no siendo suficiente al efecto que en la fundamentacin jurdica se aluda a dicha
procedencia, sin razonamiento alguno acerca del porqu de tal afirmacin. No obs-
tante, la exclusin del comiso como pena no ha de suponer necesariamente la devolu-
cin del dinero a su propietario, puesto que ese dinero habr de quedar afecto al
cumplimiento de la sancin pecuniaria que tambin se impone (STS
2-16/09/2009-10248/2009 -EDJ2009/234655-; STS 2-26/01/2009-10561/2008
-EDJ2009/63007-). Se rechaza el comiso cuando en la sentencia de instancia se aprecia
una falta de motivacin o explicacin de las razones justificantes de la medida (STS
2-17/02/2004-442/2003 -EDJ2004/12757-, y las que en ella se mencionan). Sobre la

acreditacin de la ilicitud en caso de bienes gananciales, vd. STS
2-01/12/2006-10381/2006 -EDJ2006/325648-. Sobre las terceras de dominio respecto
de las piezas de conviccin, vd. STS 2-01/06/2009-1703/2008 -EDJ2009/150951-.
3. Destruccin de la droga
Segn la STS 2-07/02/2007-586/2006 -EDJ2007/7327- (...) la destruccin de la
droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim -EDL1882/1- constituye
una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad
de los anteriores anlisis. Tal destruccin sin previa audiencia del interesado o de su
representante legal supone una infraccin de las previsiones legales que slo adquiere
relevancia cuando ha podido causar efectiva indefensin al acusado: cuando tal ope-
racin se realiza sin cumplir con todos los requisitos del art. 338 LECr -EDL1882/1-
estamos ante una mera irregularidad, que no priva de valor probatorio a los anlisis
realizados, pues no es una diligencia de prueba, sino una medida a adoptar a la vista
de los gravsimos problemas que plantea la conservacin, almacenamiento y custodia
de la droga en su totalidad como pieza de conviccin. Si, debidamente notificada la
destruccin a la parte, sta se aquieta sin formular recurso y/o alegacin alguna en
orden a la necesidad de que se tomen muestras para posibilitar ulteriores anlisis, no
puede alegarse indefensin, al haber tenido su origen no en la decisin judicial, sino
en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinters, im-
pericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan.
375. Las condenas de Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma

naturaleza que los previstos en los arts. 368 al 372 de este Captulo producirn los
efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda
serlo con arreglo al Derecho espaol [812].
Vd. notas a los arts. 22.8 -EDL1995/16398- y 136 CP -EDL1995/16398-. Vd. art.
23.4 LOPJ -EDL1985/8754-.
Aplicado en STS 2-12/09/2003-746/2002 -EDJ2003/110621-. Sobre concurrencia
de este precepto y criterios de justicia universal, vd. STS 2-22/12/2005-261/2005
-EDJ2005/292271-.

376. [813] En los casos previstos en los arts. 368 a 372, los Jueces o Tribunales,
razonndolo en la sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados
a la sealada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya
abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activa-
mente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la produccin del delito,
bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros res-
ponsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o aso-
ciaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Igualmente, en los casos previstos en los arts. 368 a 372, los Jueces o Tribunales
podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogode-
pendiente en el momento de comisin de los hechos, acredite suficientemente que
ha finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin, siempre que la cantidad
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas no fuese de notoria
importancia o de extrema gravedad [814].
Vd. Circular 1/2005, de la Fiscala General del Estado -EDL2005/33563-.

1. Abandono voluntario de la actividad ilcita
Vd. notas a los arts. 21.4 y 5 -EDL1995/16398-, y 368 a 372 CP -EDL1995/16398-.
La jurisprudencia considera que son tres las condiciones que deben concurrir -dos fijas
y una alternativa- cumulativamente: A) Abandono voluntario de las actividades de-
lictivas. B) Colaboracin activa con las autoridades y sus agentes. C) Una de las tres
alternativas siguientes, integradas por finalidades o propsitos del arrepentido: 1) Im-
pedir la produccin del delito; 2) Obtener pruebas decisivas para la identificacin y
captura de los responsables; 3) Impedir la actuacin o desarrollo de las organizaciones
o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado (STS
2-26/12/2007-10371/2007 -EDJ2007/260287-; STS 2-23/03/2007-1714/2006
-EDJ2007/21016-; STS 2-15/03/2006-2131/2004 -EDJ2006/29210-). La STS
2-25/09/2009-1311/2008 -EDJ2009/234645- rechaza la concurrencia ad causam de
los caracteres de la colaboracin porque: 1) La labor colaboradora desempeada no
tiene significacin alguna, como el propio recurrente reconoce; 2) No se expresa desde
el primer momento, habindose limitado a decir que es su deseo prestar declaracin
ante la autoridad judicial, lo que ulteriormente qued incumplido.
Al objeto de delimitar la compatibilidad de este tipo privilegiado con la atenuante

genrica del art. 21.4 CP -EDL1995/16398-, as como sus respectivos mbitos de apli-
cacin, la STS 2-28/02/2007-10592/2006 -EDJ2007/15788- considera imprescindible
resaltar sus diferencias: mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 CP
-EDL1995/16398- requiere, como presupuesto material, la confesin del acusado y,
como elemento cronolgico, que se produzca antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra l, la atenuacin especfica de colaboracin no est condicio-
nada por ningn limite temporal y no precisa que la colaboracin se materialice a modo
de confesin, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Ntese que la modifi-
cacin de dicho precepto operada por LO 15/2003 -EDL2003/127520-, buscando una
interpretacin ms flexible del tipo privilegiado, ha suprimido los requisitos de la pre-
sentacin ante las Autoridades y de la confesin de los hechos en los que hubiera par-
ticipado el colaborador, que exiga en su originaria redaccin. En consecuencia, las dos
instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultnea-
mente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un mbito de aplicacin ms amplio,
abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genrica de arre-
pentimiento (art. 21.4 CP -EDL1995/16398-). El tipo privilegiado, aplicable nica-
mente a los delitos de trfico de drogas especificados (y no a los dems del captulo),
tiene como primera caracterstica la de que su aplicacin queda al libre arbitrio de
Jueces y Tribunales, en cuanto en l se emplea la palabra podrn, sin perjuicio del
deber de motivacin en sentencia. Las finalidades que pueden pretenderse con esa
actitud colaboradora pueden ser diferentes: impedir la produccin del delito, obtener
pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables, o bien impedir
la actuacin o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido
o con las que haya colaborado, no siendo necesario que se conjuguen todas, por lo que
basta una sola de ellas. Son razones de poltica criminal las que impulsan las previsiones
contenidas en este precepto, orientadas por delincuentes organizados mediante esa
especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la
actividad delictiva, contine con la confesin de los hechos y finalice en colaboracin
eficaz, con una de las finalidades antes expuestas. En similar sentido, la STS
2-26/12/2007-10371/2007 -EDJ2007/260287- delimita las diferencias entre este pre-
cepto y las atenuantes del art. 21.4 y 5 CP -EDL1995/16398-.
Seala la STS 2-28/01/2009-10999/2007 -EDJ2009/13349- que al haberse supri-
mido de la diccin del precepto la exigencia de presentarse a las autoridades confesando
el hecho, se ha visto facilitada (...) la toma en consideracin de este supuesto de ate-
nuacin de la pena (...), bastando para ello el abandono de las actividades y la colabo-
racin prestada.
Habitualmente se rechaza su aplicacin, por faltar alguno de sus presupuestos (STS
2-26/12/2007-10371/2007 -EDJ2007/260287-; STS 2-17/07/2007-10031/2007
-EDJ2007/127522-; STS 2-23/03/2007-1714/2006 -EDJ2007/21016-; STS

2-28/02/2007-10592/2006 -EDJ2007/15788-; STS 2-10/10/2006-10236/2006
-EDJ2006/278385-; STS 2-15/03/2006-2131/2004 -EDJ2006/29210-).
2. Sometimiento a tratamiento deshabituador
Vd. notas a los arts. 20,2 -EDL1995/16398-, 21,1 -EDL1995/16398-, 2 y 6, 87
-EDL1995/16398-, y 368 a 372 CP -EDL1995/16398-. Se trata de un comportamiento
posterior al hecho delictivo de quien, siendo autor de un delito contra la salud pblica,
se someta con xito a un programa de deshabituacin, siempre que la conducta tpica
no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Desde la dic-
cin legal de este premio a una conducta posterior, que posibilita una sensible reduc-
cin de la consecuencia jurdica con posibilidad de sustitucin de la pena resultante,
se exige, como requisito positivo, la condicin de drogodependiente en el momento de
la comisin de los hechos, el sometimiento y xito de un programa de deshabituacin
y, como requisito negativo sobre el objeto del trfico, que no se trate de trfico de
sustancias en cantidades incardinables en las modalidades agravadas de notoria im-
portancia o extrema gravedad (STS 2-18/09/2007-266/2007 -EDJ2007/152413-).
Sobre la delimitacin del concepto de tratamiento desintoxicador, la STS
2-04/03/2009-1636/2008 -EDJ2009/25528- descarta que pueda extrapolarse al alcohol,
pues la norma nicamente menciona la drogodependencia, es decir, la dependencia
del sujeto a las drogas, estupefacientes y/o psicotrpicos, cuyo concepto se extrae de
leyes extrapenales como la Convencin nica sobre Estupefacientes de 30/03/1961,
enmendada por Protocolo de 25/03/1972 -EDL1961/45-; el Convenio de 21/02/1971
sobre Sustancias Psicotrpicas -EDL1973/693-; la Convencin de Naciones Unidas, de
20/12/1988, contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, y su
Instrumento de Adhesin, de 30/07/1990 -EDL1990/14310-; y el Acuerdo de Schengen
-EDL1991/14260-.
377. Para la determinacin de la cuanta de las multas que se impongan en

aplicacin de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los gneros
o efectos intervenidos ser el precio final del producto o, en su caso, la recompensa
o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

-EDL1995/16398- y 370 CP -EDL1995/16398-.
Por Acuerdo plenario de 22/07/2008 -EDJ2008/184831-, la Sala 2 especific: 1)
En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla especfica para deter-
minar la pena superior en grado impide su imposicin, sin perjuicio de las reglas es-
tablecidas para algunos tipos delictivos. 2) El grado inferior de la pena de multa pro-
porcional, sin embargo, s podr determinarse mediante una aplicacin analgica de

la regla prevista en el artculo 70 CP -EDL1995/16398-. La cifra mnima que se tendr
en cuenta en cada caso ser la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3)
El artculo 370.2, ltimo prrafo, del CP -EDL1995/16398- aade una segunda multa
a lo que resulte de aplicar las reglas generales.
Es jurisprudencia constante que, sin la determinacin del valor de la droga, no es
posible la imposicin de multa alguna (STS 2-20/11/2009-708/2009
-EDJ2009/283157-, y las que en ella se mencionan). Ante la propia ilicitud en que se
desarrollan las ventas de sustancias ilcitas, la STS 2-17/12/2008-1456/2008
-EDJ2008/282524- reconoce que la concrecin de la pena de multa no est exenta de
dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinacin, entre las que se
incluye la referencia a la pgina web http://www.pnsd.msc.es/home.htm, correspon-
diente al Observatorio espaol sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado
en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En todo caso, presupuesto habitual para la
fijacin de la multa es la existencia de un informe referido al valor de venta, elaborado
con periodicidad semestral por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE)
de la Comisara General de Polica Judicial y remitido con esa misma frecuencia a los
Juzgados, Tribunales y Fiscalas (STS 2-27/04/2007-1734/2006 -EDJ2007/28980-).
Dado que el precepto se refiere al precio final de la venta del producto para fijar el valor
de la multa, se plantea el TS cmo el criterio no deja de ofrecer flancos a la crtica, en
la medida en que tratndose de un efecto prohibido y, por tanto, extra commercium,
utilizar el valor del mercado ilcito y clandestino puede producir inseguridad, adems
de claro rechazo, dada la perspectiva tica, en la medida que se utiliza un baremo
fundado en el valor en venta de un producto de imposible venta lcita. A ello puede
aadirse que el hipottico valor en venta es un futurible que puede escapar de la esfera
de dominio del autor y conllevar la quiebra del principio de culpabilidad y de propor-
cionalidad, en virtud del art. 52 CP -EDL1995/16398-, especficamente previsto para
la cuantificacin de la multa, en cuanto que se remite de manera principal a la situacin
econmica del culpable. En cualquier caso, la jurisprudencia lamenta que en multitud
de ocasiones las multas millonarias impuestas se conviertan en la prctica en declara-
ciones vacas de contenido ante la inexistencia de responsabilidad subsidiaria en pe-
nados de ms de cinco aos de prisin -lo que usualmente superar este lmite- y,
cuando no, debe tener tambin el lmite de un ao de duracin mxima de dicha res-
ponsabilidad personal subsidiaria, por lo que se interpreta que se debe potenciar la
discrecionalidad judicial prevista en dicho artculo, que tambin prev un criterio ms
personalizado, consistente en la ganancia que in concreto pudiera haber obtenido el
reo. En su imposicin han de tenerse en cuenta las especficas reglas de determinacin
de la pena, no sujetas slo a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente,
sino tambin a los beneficios obtenidos o que se pensaban obtener, as como a las
condiciones establecidas en el art. 52 CP -EDL1995/16398- (STS

2-20/04/2007-793/2005 -EDJ2007/32810-).
Respecto de quien nicamente acte como correo de la droga, seala la STS
2-24/11/2006-10395/2006 -EDJ2006/319114-, que (...) no se trata, en modo alguno,
de la ganancia que pueda obtener el mero mensajero o correo, sino que debe atenderse
al valor de la droga sustancialmente, objeto del delito, tanto en s mismo considerado,
como el producto de su venta o distribucin, si fuera ste mayor, pero lo que no es
dable confundir es tal valor con la ganancia obtenida por las colaboraciones, como
puede ser su transporte, porque se llegara al absurdo resultado de que, tratndose de
transportes gratuitos (por la razn que fuere), vigilancias o camuflaje, o simple dona-
cin, se dejara de imponer tal multa, sin ningn fundamento jurdico. En similar
sentido, vd. STS 2-13/11/2006-2285/2005 -EDJ2006/311707-.
378. Los pagos que se efecten por el penado por uno o varios de los delitos a
que se refieren los arts. 368 a 372 se imputarn por el orden siguiente [815]:
1) A la reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios.
2) A la indemnizacin del Estado por el importe de los gastos que se hayan
hecho por su cuenta en la causa.
3) A la multa.
4) A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la sen-
tencia su pago.
5) A las dems costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin
preferencia entre los interesados.
Vd. notas a los arts. 123 a 126 CP -EDL1995/16398-. Aplicado en STS

2-16/09/2009-10248/2009 -EDJ2009/234655-; STS 2-29/05/2006-1344/2005
-EDJ2006/89306-; STS 2-25/10/2004-2162/2003 -EDJ2004/174165-; y STS
2-25/06/2004-608/2003 -EDJ2004/82692-.

CAPTULO IV
De los delitos contra la seguridad vial [816] [817]
379. [818]
1. El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad
superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta kilmetros por
hora en va interurbana a la permitida reglamentariamente, ser castigado con la
pena de prisin de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la
de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das, y, en
cualquier caso, con la de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ci-
clomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
2. Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de motor
o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psi-
cotrpicas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser condenado con dichas penas
el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos
por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro [819].

379. [820] 1. El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad
superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta kilmetros por
hora en va interurbana a la permitida reglamentariamente, ser castigado con la pena
de prisin de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio
[816] Vanse art. 72 TA; art. 2 RPST; art. 14 RGCo; arts. 1, 2 y 4 RSO; y art. 47 de la presente
Ley. Vase igualmente, a este respecto, el RD 1849/2009, de 4 de diciembre, que modifica
el art. 6.4 del RD 515/2005, de 6 de mayo, que establece las circunstancias de ejecucin
de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad, diciendo que podrn cumplirse
mediante la realizacin de talleres de actividades en materia de seguridad vial organizados
por las autoridades correspondientes, constando de una fase formativa y de otra de rea-
lizacin de actividades de utilidad pblica
[819] Vanse Base 4 LB; arts. 12, 19, 53 a 58, 65, 67, 83 y 84 y Anexo I TA; arts. 20 a 28, 47 a 52
y 144 RGC; y arts. 380, 382 y 383 de la presente Ley
de la comunidad de treinta y uno a noventa das, y, en cualquier caso, a la de privacin

del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y
hasta cuatro aos.
2. Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de motor o
ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotr-
picas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser condenado con dichas penas el que
condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro
o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado nica-

mente el apartado 1 de este artculo para sustituir la acumulacin imperativa de la pena
de trabajos en beneficio de la comunidad a las de prisin o multa por su imposicin
alternativa a las anteriores.
Vd. arts. 142 -EDL1995/16398-, 152 -EDL1995/16398-, 621 -EDL1995/16398- y
636 CP -EDL1995/16398-. Vd. Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por
el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos
a Motor y Seguridad Vial -EDL1990/12827- (en adelante, TALTCVMSV), con sus
posteriores modificaciones, as como Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por
el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo
del citado Texto Articulado -EDL2003/156972- (en adelante, RGC). Vd. Real Decreto
Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del
Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros -EDL2004/152062-.
En estos delitos contra la seguridad vial, el mbito de proteccin de la norma penal
y, consecuentemente, el riesgo que se trata de proteger con la conminacin de la sancin
penal es destacado por la STC 161/1997 (Pleno), de 2 de octubre -EDJ1997/5477-
(cuestin de inconstitucionalidad 4198/1996), que recoge el fundamento de la actua-
cin sancionadora y, paralelamente, el mbito de proteccin: (...) la conduccin de
vehculos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la inte-
gridad fsica de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actualidad en la pri-
mera causa de mortalidad en un segmento de edad de la poblacin espaola; de ah
que, como sucede en muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plena-
mente justificable que los poderes pblicos, que deben velar en primersimo lugar por
la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de
severos requisitos, sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos
llevados a cabo por parte de las Administraciones pblicas y se anude a su incumpli-
miento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger. Des-
de esta perspectiva, la conduccin de vehculos a motor es una actividad de riesgo,

causante de mortalidad, por lo que resulta no slo razonable, sino obligatorio, que el
Estado desarrolle una actuacin de prevencin y de sancin como la que contiene el
CP -EDL1995/16398-.
1. Conduccin a velocidad excesiva
Introducido este subtipo por LO 15/2007, de 30 de noviembre -EDL2007/205685-,
an no cuenta con desarrollo jurisprudencial por parte del TS.
2. Conduccin bajo los efectos del alcohol y/o drogas
En el primer inciso se recoge la conducta tpica tradicional, habindose aadido en
su segundo apartado, con la LO 15/2007 -EDL2007/205685-, una presuncin iuris et
de iure de conduccin bajo los efectos del alcohol por encima de determinadas cifras
en sangre/aire espirado, que no es sino fiel trasunto del criterio jurisprudencial fijado
con anterioridad (STS 2-11/06/2001-2067/1999 -EDJ2001/11074-): (...) no basta con
conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el con-
ductor lo haga "bajo la influencia" del alcohol o de cualquiera otra de las sustancias
legalmente previstas en el citado artculo, con indudable alteracin de sus facultades
psquicas y fsicas, en relacin con sus niveles de percepcin y reaccin. No obstante,
los Tribunales entienden que a partir de determinada impregnacin alcohlica en la
sangre queda superado el lmite penalmente permisible en cuanto cualquier persona
vera disminuida su capacidad de percepcin, reflejos y, en definitiva, sus facultades
para la conduccin, y as se han pronunciado cuando se superan 1'20 gramos de alcohol
por 1.000 c.c. de sangre. Distintas son las cifras cuando se trata de aparatos que miden
la concentracin de alcohol en el aire espirado -etilmetros- considerndose suficiente
la mitad de la mencionada, es decir, cuando se superan 0'60 miligramos por litro.
En relacin con la modalidad bsica y respecto del supuesto ms frecuente de in-
gesta alcohlica, entiende el TS que se trata de un delito de peligro abstracto o de mera
actividad que no requiere un resultado con el que establecer el nexo causal con la accin,
por lo que (...) basta la realizacin de la conducta tpica, esto es, la conduccin de un
vehculo a motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, creando una situacin de
peligro (STS 2-01/06/2001-3203/1999 -EDJ2001/9312-), caso en el que dicha con-
duccin se materializ en un resultado determinante de una subsuncin ms grave,
por aplicacin de las reglas concursales del entonces art. 383 CP -EDL1995/16398-. En
esta misma lnea, ha venido determinando el TC que (...) no consiste en la presencia
de un determinado grado de impregnacin alcohlica, sino en la conduccin bajo la
influencia de bebidas alcohlicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo
penal que, consecuentemente, requiere la valoracin por el Juez, en la que ste deber
comprobar si en el caso concreto el conductor se encontraba afectado por el alcohol,
ponderando todos los elementos de prueba que renan las debidas garantas procesa-
les (STC 1-28/10/1985-19/1984 -EDJ1985/119-; STC 1-30/10/1985-647/1983

-EDJ1985/122-; STS 2-19/04/2004-5225/2002 -EDJ2004/23368-, entre otras). Para
poder apreciar, pues, la existencia de delito no resulta suficiente con que se haya acre-
ditado una determinada ingesta de alcohol o drogas, sino que (...) se requiere adems,
la verificacin de que la ingestin ha supuesto, efectivamente, influencia en el conducir,
como exige el propio artculo 379 CP (STS 2-11/06/2001-2067/1999
-EDJ2001/11074-). As pues, dos son los elementos objetivos que integran el delito: a)
La conduccin de un vehculo de motor; y b) El hecho de encontrarse bajo la influencia
de bebidas alcohlicas. Estas dos afirmaciones proporcionan base suficiente para con-
siderar que (...) el manejo de un vehculo de motor por una autopista, en estas con-
diciones, constituye un peligro cierto y posible para la seguridad del trfico, en cuanto
que perturba las facultades de atencin y reflejos que es necesario desarrollar en el
manejo de un automvil. En este caso, adems, se da la circunstancia de que se ha
producido un resultado mortal, que debe ser valorado en conjuncin con estos ante-
cedentes fcticos. En consecuencia, la aplicacin o la consideracin de la existencia del
delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas est perfectamente ajus-
tada a derecho (STS 2-05/03/2003-764/2001 -EDJ2003/6625-). En similares trmi-
nos, la STS 2-15/04/2002-1698/2000 -EDJ2002/13402- partiendo de los dos mismos
elementos objetivos del tipo, afirma: (...) tal influencia no tiene por qu exteriorizarse
en una flagrante infraccin de las normas de trfico visible e inmediata (delito de peligro
concreto), apreciada por el agente actuante, o en la produccin de un resultado lesivo,
sino que basta el delito de peligro "in abstracto", practicndose la correspondiente
prueba de deteccin alcohlica, y aprecindose por los agentes los signos externos de
donde puede deducirse despus (mediante prueba indirecta) ese grado de influencia
en la conduccin, no siendo preciso en ese caso un peligro concreto, sino nicamente
que la conduccin estuviera influenciada por el alcohol (STS 2-15/04/2002-1698/2000
-EDJ2002/13402-).
La STS 2-22/03/2002-2710/2000 -EDJ2002/13411- aclara cmo este artculo guar-
da relacin directa con el art. 12 TALTCVMSV -EDL1990/12827-, que prohbe circular
por las vas pblicas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan
de bebidas alcohlicas, as como con el art. 20 RGC -EDL1992/14276-, (...) pero sin
confundirse con l, ya que ambos preceptos tienen un mbito de aplicacin distinto:
para la subsuncin del hecho enjuiciado en el referido tipo penal no basta comprobar
el grado de impregnacin alcohlica del conductor, es menester que, adems, est
igualmente acreditado que el mismo conduca bajo la influencia de tal ingestin (v. S
de 9 de diciembre de 1999 -EDJ1999/33367-). Sin perjuicio, claro est, de que el Juz-
gador pueda inferir razonablemente dicha influencia en atencin al alto grado de im-
pregnacin alcohlica del conductor (...). Para que proceda su aplicacin no es nece-
sario demostrar la produccin de un "peligro concreto" ni, por supuesto, ningn re-
sultado lesivo, como demandan otros tipos penales, por cuanto el tipo aqu examinado
exige nicamente la existencia de un "peligro abstracto" que, en todo caso, ha de ser
real y no meramente presunto. Recuerda el TS que es criterio jurisprudencial slida-
mente consolidado el que diferencia entre el ilcito administrativo y el penal cuando
se trata de conduccin bajo ingesta alcohlica, el cual radica, entre otros aspectos, en
el carcter meramente formal de la norma administrativa de superar una determinada
ingesta alcohlica mediante las oportunas periciales, en tanto que el ilcito penal supera
esa trasgresin formal para exigir la acreditacin de un peligro real para la seguridad
del trfico, esto es, la influencia en las facultades psicofsicas necesarias para la con-
duccin, poniendo en peligro los bienes jurdicos protegidos en la norma (STS
2-15/09/2006-2024/2005 -EDJ2006/265963-): se confirma en esta sentencia la conde-
na al quedar demostrado que el acusado haba ingerido bebidas alcohlicas y que stas
influyeron en sus capacidades psicofsicas en la conduccin, de manera que se salt
semforos, condujo por la va haciendo zig-zag y desatendi las clarsimas seales
que los agentes le efectuaban. En similares trminos, se ha confirmado la condena
cuando (...) el dato realmente significativo de la tasa de alcohol en sangre, puesta de
relieve en la prueba practicada con el etilmetro de precisin, y el mismo comporta-
miento del acusado, al abalanzarse violentamente contra los agentes policiales cuando
stos le informaron sobre la necesidad de otra prueba con el aparato de precisin,
permiten inferir razonablemente (v. art. 386.1 LEC -EDL2000/77463-) que el acusado,
con anterioridad al momento en que fue sometido al control de alcoholemia por los
Mossos d'Esquadra, conduca su vehculo bajo la influencia de las bebidas alcohlicas
(que haba ingerido previamente), lo cual afectaba necesariamente a las facultades f-
sicas y psquicas precisas para desarrollar normalmente este tipo de actividades, con el
consiguiente peligro potencial para la seguridad del trfico (STS
2-24/09/2008-2096/2007 -EDJ2008/185062-).
Con carcter general se rechaza que la ingesta alcohlica pueda dar lugar a la apre-
ciacin de atenuacin alguna de la responsabilidad criminal por este ilcito: como viene
manteniendo el TS desde antiguo, un elemento esencial de la figura delictiva no puede
ser al mismo tiempo, por imposibilidad lgica, causa de atenuacin, por lo que queda
excluida siempre como mera atenuante simple. En cuanto a la conduccin de quien no
tena previsto conducir y, sin embargo, una vez que se encuentra en estado de plena
embriaguez o bajo la grave ingesta de drogas (en tal medida que resulta inimputable),
toma tal determinacin y conduce, han fluctuado doctrina y jurisprudencia: dentro de
los pronunciamientos ms recientes destaca la STS 2-17/11/2005-1668/2004
-EDJ2005/237383-, segn la cual sera un contrasentido apreciar dicha atenuante
cuando se conmina penalmente en el artculo 379 CP la conduccin de un vehculo de
motor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o
de bebidas alcohlicas, por lo que slo podra prosperar este argumento (...) en su-
puestos limitados en los que las ingestiones sean anteriores y estn totalmente desco-
nectadas de la decisin de conducir temerariamente. En segundo lugar, porque la ate-
nuante del artculo 21.2 CP -EDL1995/16398- se viene considerando motivacional, en
el sentido de que la conducta del agente se produce a causa de su grave adiccin al
alcohol y/o las sustancias estupefacientes, y se aplica generalmente a los delitos contra
la propiedad, habida cuenta de que se trata de procurar medios para conseguir aquellas
sustancias. Por lo tanto, slo excepcionalmente ser aplicable a los delitos contra la
seguridad vial.
Las sentencias condenatorias por delitos dolosos o culposos cometidos con ve-
hculos de motor que determinen responsabilidad civil para las vctimas, deben incluir
la condena a la entidad aseguradora dentro de los lmites del seguro obligatorio, siempre
que el dao se haya ocasionado con motivo de la circulacin: critica la doctrina que
con ello se desplaza el problema a la cuestin interpretativa de cundo nos encontramos
ante un dao con esta caracterstica, lo que puede excluir determinados eventos dolosos
totalmente ajenos a la circulacin en los que el vehculo de motor es un simple instru-
mento del delito. Pero, como beneficio, se obtiene una mayor seguridad jurdica, pres-
cindiendo de la distincin entre actos dolosos y culposos, que afecta al derecho de
repeticin pero no a la cobertura. En segundo lugar, se solucionan los problemas res-
pecto de las vctimas de delitos dolosos contra la seguridad del trfico, siendo indis-
cutible su inclusin. De otro modo, podran quedar desamparadas las vctimas de de-
litos de conduccin temeraria o conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas,
drogas txicas o estupefacientes cuando ad exemplum se ocasione un resultado le-
sivo, pero nicamente quepa sancionar el delito doloso contra la seguridad del trfico
por ser la infraccin ms gravemente penada. Se solucionan, en tercer lugar, los su-
puestos de dolo eventual, no habiendo obstculo para que las vctimas de los delitos
cometidos por los llamados conductores suicidas queden amparadas por el seguro
obligatorio, ya que en cualquier caso son vctimas con motivo de la circulacin. En los
supuestos de dolo directo proyectado sobre el resultado, la cobertura del seguro slo
quedara excluida cuando se utilice un vehculo exclusivamente como instrumento
del delito a travs de una accin totalmente extraa a la circulacin, pero no cuando,
utilizndose como medio de transporte para desplazarse o circular por vas pblicas o
privadas abiertas a la circulacin, se ocasione deliberadamente un dao a un tercero
mientras se circula (STS 2-29/05/1997-179/1997 -EDJ1997/3181-).
Sobre reparacin por el Consorcio de Compensacin de Seguros, vd. STS
2-08/04/2002-272/2001 -EDJ2002/9870-.
380. [821]1. El que condujere un vehculo a motor o un ciclomotor con te-

meridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las per-
sonas ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y privacin
del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno
y hasta seis aos.
2. A los efectos del presente precepto se reputar manifiestamente temeraria la
conduccin en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado pri-
mero y en el inciso segundo del apartado segundo del artculo anterior [822].

-EDL1995/16398- y 636 CP -EDL1995/16398-.
Este delito, anteriormente previsto en el art. 381 CP -EDL1995/16398-, exige dos
elementos: 1) Conduccin del ciclomotor o vehculo de motor con temeridad mani-
fiesta, lo que supone una notoria desatencin a las normas reguladoras del trfico, de
forma valorable con claridad por un ciudadano medio; y 2) Que tal conducta suponga
un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. Por lo tanto, la simple
conduccin temeraria (creadora por s misma de un peligro abstracto) no sera sufi-
ciente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto, que ha de
desprenderse de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Se ha
apreciado su concurrencia en la conduccin del vehculo durante la huida por una
autopista llegando a velocidades de 200 Km/h, por otra va a velocidades de hasta 140
y 160 Km/h, pese a haber otros vehculos circulando y, finalmente, por una circunva-
lacin donde se alcanzaron velocidades de hasta 130 km/h, a pesar de la densidad del
trafico, (...) llegando a ocupar el arcn, subirse a l y circular por el mismo, zigza-
gueando entre los automviles con evidente riesgo no slo para ellos (los automviles),
sino tambin para los ocupantes de los mismos, lo que constituye un riesgo concreto
para la integridad fsica de los ocupantes de los vehculos que circulaban por el lugar,
aunque no se haya podido conocer su identidad (STS 2-29/11/2001-2659/1999
-EDJ2001/55656-). En este mismo sentido, vd. STS 2-05/03/1998-1538/1997
-EDJ1998/1543-.
Se ha calificado asimismo como temerario (...) conducir a gran velocidad un coche
por las calles de una ciudad populosa e introducirse en una calle peatonal en marcha
[822] Vanse Base 4 LB; arts. 9 y 65 TA; arts. 20 a 28, 47, 48 y 50 RGCo; y arts. 379, 382 y 383
de la presente Ley
rpida, tanto que una persona que llevaba a su nieta en un cochecito, al ver cmo el
vehculo se acercaba, sac a la nia, y pudo ver instantes despus que el vehculo (...)
golpeaba ese cochecito (STS 2-08/10/2004-1918/2003 -EDJ2004/147793-; STS
2-02/06/1999-2679/1998 -EDJ1999/10599-), ocasionando as un concreto peligro de
causar la muerte o lesiones graves, tan prximo y cierto que muy probablemente se
hubiera producido uno u otro resultado si el encargado de la guarda de la menor no
hubiera actuado con tanta diligencia.
No obstante recordar que la conduccin temeraria es, en principio, un ilcito ad-
ministrativo que el art. 65.5.2.c) TALTCVMSV -EDL1990/12827- tipifica como in-
fraccin muy grave, la STS 2-01/04/2002-3091/2000 -EDJ2002/12159- expone: (...)
cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto
peligro la vida o la integridad de las personas, el ilcito se convierte en penal y da lugar
al delito previsto en el art. 381 CP -EDL1995/16398-, interpretando que conduce
temerariamente (...) quien incurre en la ms grave infraccin de las normas de cuidado
formalizadas en la Ley de Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial.
As pues, la temeridad que integra la infraccin administrativa es, en principio, la mis-
ma que la que integra el delito, estando la diferencia entre una y otro en que (...) en el
delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, adems, crea un
peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad fsica de personas identificadas
o concretas, distintas del conductor temerario. Dicha sentencia pasa a apreciar el tipo
en la conduccin del acusado, conductor novel, (...) a velocidad excesiva, realizando
adelantamientos en lugares prohibidos, obligando a los vehculos que circulaban por
el carril contrario a salirse al arcn, e incorporndose al carril propio sin tener en cuenta
la existencia de los vehculos que por l circulaban, debiendo stos retirarse al arcn
para evitar la colisin, creando con ello ocasiones de riesgo evidente para los dems
conductores, que hubieron de realizar maniobras de emergencia, siempre peligrosas,
para evitar colisionar. Se descarta, en cambio, que dicha accin abarque los presu-
puestos del consciente desprecio por la vida de los dems del tipo agravado, elemento
subjetivo diferencial respecto de los dems delitos del Captulo (conciencia y volunta-
riedad de la infraccin de una norma de cuidado relativa al trfico, a la conduccin de
un vehculo de motor o a la seguridad vial, mas no conciencia y voluntariedad del
eventual resultado que pueda ocasionar aquella infraccin), mientras que en el delito
a que ahora nos referimos el dolo abarca no slo la infraccin de la norma de cuidado,
sino tambin el eventual resultado. Refiere la sentencia examinada que (...) si una
persona crea, con su forma temeraria de conducir, un concreto peligro para la vida o
la integridad de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jur-
dicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesin, puesto
que los pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representacin y consen-
timiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo que la doctrina y la jurisprudencia
denominan eventual. Y si, en tal caso, el resultado representado y admitido se produ-

jese, difcilmente se le podra dejar de imputar al autor a ttulo de dolo (STS
2-01/04/2002-3091/2000 -EDJ2002/12159-). En definitiva, para juzgar una conduc-
cin como temeraria habr que tener presente el comportamiento del autor en re-
lacin con el conjunto de factores externos.
El vigente Cdigo ha abandonado el sistema del crimen culpae del anterior Texto
de 1973 -EDL1973/1704-, que admita tanto la comisin dolosa como la imprudente,
y ha acogido el sistema que obliga a exigir la presencia del dolo, entendido como dolo
de peligro en relacin con los dos elementos del tipo ya destacados. Sobre la distincin
entre conduccin dolosa y meramente imprudente, segn la STS
2-01/04/2002-1898/2000 -EDJ2002/9863-, con cita de la STS
2-24/11/1999-4364/1998 -EDJ1999/34355-, (...) la exigencia de responsabilidad por
imprudencia parte de comprobar que existi una accin u omisin que cre un riesgo
o super el riesgo permitido, produciendo un resultado que era concrecin del peligro
creado, por lo que deber comprobarse si el sujeto pudo reconocer el peligro que su
accin supona, si pudo haber adoptado la solucin correcta y si hubo infraccin de
deberes objetivos de cuidado. Contina esta sentencia sealando los parmetros de
diferenciacin entre la imprudencia grave y la leve, para lo cual habr que ponderar:
(...) a) La mayor o menor falta de diligencia; b) La mayor o menor previsibilidad del
evento; y c) La mayor o menor infraccin de los deberes de cuidado que, segn las
normas socioculturales vigentes, de l se espera. As pues, concurrir imprudencia
grave, equivalente a temeraria, (...) cuando se omitan las cautelas ms elementales y
ello origine un peligro prximo de lesin, que efectivamente se traduzca en un resultado
lesivo. Y, en cuanto a la valoracin de la conduccin en estado de embriaguez que
desemboque en resultado lesivo o daoso, se venan calificando tales supuestos como
de imprudencia temeraria conforme al CP 1973 -EDL1973/1704-. Por lo tanto, quien
conduca bajo la influencia de bebidas alcohlicas y causaba un resultado lesivo, incu-
rra en imprudencia temeraria, toda vez que la conduccin de automviles requiere
inexcusablemente unas condiciones psicosomticas de concentracin, atencin des-
treza y pericia que aseguren el ms perfecto dominio del mentado vehculo y de sus
mandos, dominio que en mayor o menor medida no es posible cuando el conductor
se halla influido por la ingestin de bebidas espirituosas, las cuales dificultan -cuando
no imposibilitan- el manejo del automvil en condiciones de seguridad, privndole de
la lucidez necesaria, de la atencin y concentracin precisas, as como de la rapidez de
reflejos y de decisin que caracterizan al buen conductor.
La conduccin peligrosa no es punible cuando se produce como va de evasin
frente a la Fuerza actuante, habindose descartado cuando el acusado fue perseguido
por siete policas, en tres vehculos camuflados con los prioritarios y sirenas en fun-
cionamiento, pues (...) a quien as se persigue no se le puede exigir que sea respetuoso
con las normas de circulacin (STS 2-27/09/2000-4989/1998 -EDJ2000/37091-).
El dolo del tipo requiere conocimiento de que a la anmala conduccin se une el
concreto peligro para la vida o integridad de las personas y la voluntad de ejecutar o
proseguir con la temeraria forma de conducir (STS 2-29/05/2001-1438/1999
-EDJ2001/9442-). Se ha estimado tambin en STS 2-28/05/1999-723/1998
-EDJ1999/8940-, al haber puesto el acusado en concreto peligro la vida de las personas
que viajaban en los vehculos que circulaban en sentido contrario (uno de ellos se vio
obligado a salirse de la calzada, incendindose y quedando totalmente destruido).
Igualmente, en la STS 2-05/03/2003-2758/2001 -EDJ2003/6580-, al acreditarse la an-
mala conduccin por la testifical de los policas que presenciaron los hechos y que, al
advertir que el vehculo no respetaba la sealizacin y el peligro evidente que con ello
estaba causando, se vieron obligados a intervenir, desencadenndose toda la secuencia
de hechos posteriores. Asimismo, en la STS 2-05/03/1998-1538/1997 -EDJ1998/1543-,
al quedar probada la conduccin del acusado con una aceleracin y aumento de velo-
cidad peligrossimo en una circulacin tan densa como la de la capital, dando un salto
a la mediana en una de las arterias principales, seguida de circulacin en sentido con-
trario al normal de la va, hasta colisionar con un vehculo parado al no que no ocasion
graves daos, impacto que perfectamente poda haber ocurrido contra un motorista,
ciclista o peatn: tan temeraria circulacin en horas de fuerte densidad de trfico puso
en peligro la vida/integridad de los dems usuarios de la va.
381. [823] 1. Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco aos, multa
de doce a veinticuatro meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor
y ciclomotores durante un perodo de seis a diez aos el que, con manifiesto des-
precio por la vida de los dems, realizare la conducta descrita en el artculo anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas, las penas sern de prisin de uno a dos aos, multa de seis a doce meses
y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por el tiempo
previsto en el prrafo anterior [824].
3. (Derogado) [825]
[825] Derogado apartado 3 por art. nico apartado 109 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio

381. [826] 1. Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco aos, multa
de doce a veinticuatro meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores durante un perodo de seis a diez aos el que, con manifiesto desprecio
por la vida de los dems, realizare la conducta descrita en el artculo anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas, las penas sern de prisin de uno a dos aos, multa de seis a doce meses y
privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por el tiempo pre-
visto en el prrafo anterior [827].
3. El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el presente
precepto se considerar instrumento del delito a los efectos del art. 127 de este Cdigo.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha suprimido el apar-

tado 3 de este artculo, que impona el comiso del vehculo a motor o ciclomotor em-
pleado en la comisin del delito nicamente en este caso. Tal consecuencia derivada
del delito cobra ahora sustantividad propia en el nuevo art. 385 bis CP
-EDL1995/16398- y se convierte en regla general para todo el captulo.
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia extractada a continuacin
puede verse afectada por la actual redaccin del precepto.
Vd notas a los arts. 127 -EDL1995/16398-, 379 -EDL1995/16398-, 380
-EDL1995/16398-, 382 -EDL1995/16398-, 621 -EDL1995/16398- y 636 CP
-EDL1995/16398-.
Segn la STS 2-04/12/2009-10335/2009 -EDJ2009/300003-, son elementos del tipo
definido en el art. 381.1 (equivalente al art. 384 -EDL1973/1704-, anterior a la reforma):
1. La conduccin de un vehculo a motor, lo que incluye los ciclomotores. Se trata de
un delito de los conocidos como de propia mano, de los cuales slo pueden ser autores
quienes realizan una determinada accin corporal o personal, sin perjuicio de que
puedan existir partcipes en sentido amplio a ttulo de inductores, cooperadores ne-
cesarios o cmplices (no coautores, ni autores mediatos). El autor, entendido en sentido
estricto, ha de ser quien conduzca un vehculo a motor o un ciclomotor; 2. Hay que
conducir el vehculo con temeridad manifiesta acreditada, entendindose por teme-
ridad la imprudencia en grado extremo, pero tambin la osada, atrevimiento, audacia,
irreflexin, trminos compatibles con el llamado dolo eventual y contrarios a prudencia

o sensatez; 3. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas, infraccin en la que ha de acreditarse que hubo personas respecto de las
cuales existi un riesgo para su integridad fsica, incluso para su vida, aunque no pueda
llegarse a identificarlas. Esos tres requisitos son de carcter objetivo y a ellos ha de
abarcar el dolo, ya que este delito de peligro concreto es de carcter doloso. 4. Como
elemento subjetivo, adems del dolo, se exige el consciente desprecio por la vida de
los dems: recuerda esta sentencia que en el Prembulo de la LO 3/1989, de 21 de
junio -EDL1989/13595-, que introdujo este delito en el entonces art. 340 bis d) CP
-EDL1995/16398-, se dice que (...) este tipo especial de riesgo, creado para dar res-
puesta a la alarma social originada por los conductores homicidas (los que iban en una
autopista en direccin contraria), alcanza una posicin intermedia entre el delito de
riesgo y la tentativa de homicidio.
Respecto de la anterior redaccin del tipo, seala la jurisprudencia que en su prrafo
2, representa un delito de peligro abstracto y, en el 1, de peligro abstracto-concreto,
cuya conducta consiste en la conduccin temeraria con consciente desprecio por la
vida de los dems. Requiere la conduccin de vehculos a motor no slo con temeridad
manifiesta y potencial peligro para la vida o integridad de las personas, sino tambin
con desprecio por la eventualidad de resultados lesivos contra la vida o la integridad
de las personas. A diferencia del delito de homicidio (delito de resultado en el que la
conducta tpica consiste en la accin dirigida a la consecucin del resultado de muerte,
perseguido por el autor), este otro ilcito se configura como un delito de peligro o de
mera actividad por conduccin temeraria con el riesgo que se declara en el tipo penal,
creado para conductas que en un determinado momento histrico generaron una es-
pecial alarma social, ante los llamados conductores suicidas (STS
2-01/07/2005-416/2004 -EDJ2005/113551-).
Se rechaza este tipo hiperagravado en la STS 2-11/04/2001-1807/1999
-EDJ2001/5577-, pues (...) concurri temeridad manifiesta, mas no, en cambio, cons-
ciente desprecio por la vida de los dems. Esta sentencia rechaza, incluso, que se den
todos los elementos del entonces art. 384.2 CP -EDL1995/16398-, aplicado en la ins-
tancia, ya que tal conducta se forma por tres elementos tpicos, dos de carcter positivo
-temeridad manifiesta y consciente desprecio por la vida de los dems- y otro
negativo -que no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas-, de donde resulta que (...) si slo medi temeridad manifiesta, pero no
consciente desprecio por la vida de los dems, y tampoco se puso en concreto peligro
la vida o la integridad de las personas aparentemente no habra tipo (tesis exculpatoria
que, no obstante, descarta el TS al constar en los hechos datos no atendidos por la Sala
de instancia que dan pie a dicho ilcito: trnsito por una va rpida, en sentido contrario
al obligatorio, durante un trayecto notablemente superior a 1'5 kilmetros; aumen-
tando incluso su velocidad ante la advertencia de otro conductor sobre la irregularidad

de su proceder y mientras se cruzaba con otros vehculos). Concluye la sentencia di-
ciendo que (...) un automvil lanzado a gran velocidad por una autova, en sentido de
marcha contrario al previsto y sorprendiendo, por tanto, a los conductores que discu-
rran por ella con normalidad constituye, en trminos de experiencia corriente, para
cualquiera, un foco de grave peligro actual, dada la previsible entidad lesiva de las
consecuencias de un choque o incluso de una maniobra evasiva de emergencia, de
probable fcil produccin, en tales condiciones, sin que dicha circunstancia pudiera
pasar desapercibida al acusado (STS 2-11/04/2001-1807/1999 -EDJ2001/5577-).
382. [828]
Cuando con los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381 se
ocasionare, adems del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito,
cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarn tan slo la in-
fraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y conde-
nando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera
originado [829].

-EDL1995/16398-, 109 a 126 -EDL1995/16398-, 379 -EDL1995/16398-, 380
-EDL1995/16398-, 381 -EDL1995/16398-, 621 -EDL1995/16398- y 636 CP
-EDL1995/16398-.
1. Interpretacin jurisprudencial
La STS 2-21/06/1999-2122/1998 -EDJ1999/16659- analiza un supuesto en el que
se cuestiona, no el arbitrio judicial, sino la indebida activacin de la previsin contenida
en el prrafo 2 del entonces art. 383 CP -EDL1973/1704- (hoy art. 382 CP
-EDL1995/16398-) para justificar el ejercicio de la discrecionalidad que dicho precepto
concede al Tribunal de instancia a efectos de dosificacin penolgica, entendiendo que
la regla concursal (...) obliga a aplicar la consuncin respecto al delito de conduccin
bajo la influencia de bebidas alcohlicas, al prever una menor pena que el homicidio
por imprudencia grave. Interpret el TS que dicho aserto vetaba el juego del art. 383,2
CP -EDL1973/1704-, literalmente referido a la aplicacin de las penas establecidas en
los citados artculos (arts. 379 -EDL1995/16398-, 381 -EDL1995/16398- y 382
-EDL1995/16398-) para activar (...) la prevencin concursal que establece el apartado
precedente con las lo que esencialmente se cuestiona no es el arbitrio judicial, sino la

indebida activacin de la previsin contenida en el prrafo segundo del art. 383 del C.
Penal -EDL1973/1704-, norma a la que acude el Tribunal "a quo" para justificar el
ejercicio de la discrecionalidad que dicho apartado y precepto le reconoce, enten-
diendo que la regla concursal obligaba a aplicar al caso la consuncin respecto del delito
de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, al prever una pena menor que
el homicidio por imprudencia grave. En cambio, los trminos del art. 383,2
-EDL1973/1704- estaran correctamente activados si el iter delictivo hubiera que-
dado detenido en la creacin del riesgo, sin alcanzar estados de resultado. Si concurre
un delito contra la seguridad del trfico del art. 379 -EDL1995/16398- y otro de ho-
micidio por imprudencia grave u otro resultado lesivo por imprudencia igualmente
grave, previstos en los arts. 142 -EDL1995/16398- y 152 CP -EDL1995/16398-, habr
que estar a lo que se dispone en el art. 383 -EDL1973/1704- (hoy art. 382
-EDL1995/16398-) del CP, en el que se previene que se apreciar (...) tan slo la in-
fraccin ms gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la
responsabilidad civil (STS 2-22/02/2005-2572/2002 -EDJ2005/37485-). Se debe apre-
ciar la consuncin del delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas
por el homicidio con imprudencia grave, al prever aqul menor pena, porque concu-
rriendo un delito de peligro seguido de otro con resultado de igual o mayor gravedad
penal, queda aqul subsumido en ste si en ambos es la embriaguez el nico elemento
desencadenante de la postrera actuacin, recobrando su eficacia punitiva aquella in-
fraccin de riesgo slo cuando est ms gravemente penada que el delito culposo al
que dio origen (STS 2-17/09/2001-4228/1999 -EDJ2001/43512-).
2. Concursos de normas y concursos de delitos
En las Jornadas celebradas por los Fiscales especialistas en materia de Seguridad
Vial (Len, 2009), se alcanzaron las siguientes conclusiones sobre los diferentes con-
cursos que pueden surgir en la prctica:
2.1. Concurso entre los delitos de conduccin etlica y de conduccin bajo la influencia
de bebidas alcohlicas o sustancias estupefacientes del art. 379,2 CP -EDL1995/16398-
y el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la com-
probacin de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas del art. 383 CP
-EDL1995/16398-
Se mantiene la tesis del concurso real, ya que cada uno de los dos tipos penales
recogen comportamientos distintos y diferenciados temporalmente (conduccin bajo
la influencia de bebidas alcohlicas -o sustancias estupefacientes- y negativa a some-
terse a las pruebas de alcoholemia). Pese a la nueva redaccin del art. 383 CP
-EDL1995/16398-, en el que se recoge la negativa al sometimiento a las pruebas esta-
blecidas, en este tipo penal se contina protegiendo tanto la seguridad del trfico como
el principio de autoridad.
2.2. Concurso entre los delitos de conduccin etlica y de conduccin bajo la influencia
de bebidas alcohlicas o sustancias estupefacientes del prrafo 2 del art. 379 CP
-EDL1995/16398- y el delito de conduccin a velocidad excesiva del prrafo 1 del art.
379 CP -EDL1995/16398-
Se entiende que nos encontramos ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP
-EDL1995/16398-, al realizarse dos hechos delictivos en unidad natural de accin, sin
que ninguno de los dos abarque la totalidad del desvalor de la conducta, y ello porque
el riesgo se ve incrementado al concurrir simultneamente no slo el derivado del
consumo de txicos, sino tambin el generado por la velocidad excesiva.
2.3. Concurso entre cualesquiera de los delitos contemplados en los arts. 379
-EDL1995/16398-, 380 -EDL1995/16398- y 381 CP -EDL1995/16398-y el delito de con-
duccin ilegal, en cualquiera de los supuestos recogidos en los dos prrafos del art. 384
CP -EDL1995/16398-
Los hechos descritos en los referidos delitos son penalmente relevantes, plurales,
diferentes y dotados de un distinto desvalor y contenido del injusto, dibujando cada
uno de ellos acciones distintas perfectamente delimitadas (concurso real).
2.4. Concurso entre los delitos del art. 379,1 y 2 -EDL1995/16398- y los delitos de con-
duccin temeraria y conduccin con manifiesto desprecio por la vida de los dems de los
arts. 380 -EDL1995/16398- y 381 CP -EDL1995/16398-
Existe un concurso de normas del art. 8,3 CP -EDL1995/16398- (fenmeno de
progresin delictiva), puesto que la conduccin temeraria del art. 380 CP
-EDL1995/16398- subsume las conductas del 379 CP -EDL1995/16398- y, a su vez, la
conducta con manifiesto desprecio por la vida de los dems absorbe las anteriores.
2.5. Regla concursal del art. 382 CP
En este precepto se establece una frmula penolgica especfica cualificada (al cas-
tigarse con la pena prevista para el delito ms grave en su mitad superior), si bien la
redaccin resulta confusa al decirse apreciarn slo. Por ello, es preciso comprobar
que en sentencia se recojan todos los delitos (los dolosos de peligro de los arts. 379 a
381 CP -EDL1995/16398- y los de resultado de los arts. 142 -EDL1995/16398- y 152
CP -EDL1995/16398-) con sus respectivas penas, con la finalidad de evitar que la au-
sencia del delito doloso en el fallo pueda, por ejemplo, suponer la inaplicacin de una
futura agravante de reincidencia o permitir una posible suspensin de ejecucin de
pena privativa de libertad. La expresin resultado lesivo constitutivo de delito implica
que la elevacin de penalidad citada no tiene lugar cuando el resultado constituye falta
de lesiones del art. 621 CP -EDL1995/16398- o delito de daos del art. 267 CP
-EDL1995/16398-, y en este caso porque el bien jurdico protegido en los delitos contra
la seguridad vial es la vida e integridad fsica, por lo que en ambos supuestos nos ha-
llamos ante el concurso ideal del art. 77 CP -EDL1995/16398-. En los dos casos ante-
riores o cuando los resultados lesivos sean atpicos habrn de solicitarse las oportunas
indemnizaciones, comprobada la relacin de causalidad entre infraccin penal y daos.
2.6. Incidencia de la negativa a realizar los trabajos en beneficio de la comunidad (en
adelante, TBC) una vez prestado el consentimiento
No puede haber quebrantamiento del art. 468 CP -EDL1995/16398- si el condenado
no comparece a la prestacin de los trabajos, pues no puede quebrantarse una pena
que an no se ha empezado a cumplir. En todo caso, los hechos, de haberse efectuado
los correspondientes apercibimientos, seran constitutivos de un delito de desobe-
diencia del art. 556 CP -EDL1995/16398-. S que cabra aplicar el art. 468 CP
-EDL1995/16398- a partir del momento en que, iniciada la ejecucin tras la aprobacin
judicial del plan de cumplimiento, el condenado no comparece, por entenderse que
una vez que se ha iniciado el cumplimiento la pena ya se ha empezado a ejecutar.
2.7. Sobre la posible incompatibilidad de los TBC para condenados en situacin de ju-
bilacin
Pueden realizar TBC: no se trata de una actividad retribuida que pudiera generar
prestaciones incompatibles con la percepcin de la pensin de jubilacin, puesto que
el cumplimiento de la pena no sera contrario al rgimen de incompatibilidades pre-
visto en el art. 165 Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, que seala
que (...) el disfrute de la pensin de jubilacin, en su modalidad contributiva, ser
incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los trminos que
legal o reglamentariamente se determinen. No obstante lo anterior, las personas que
accedan a la jubilacin podrn compatibilizar el percibo de la pensin con un trabajo
a tiempo parcial en los trminos que reglamentariamente se establezcan, as como en
virtud del art. 22 Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, que regula la relacin laboral de
carcter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres peniten-
ciarios y la proteccin de la Seguridad Social de los sometidos a penas de TBC
-EDL2001/23409-, el cual establece que los sentenciados a la pena de TBC que estn
cumpliendo la misma, nicamente estarn incluidos en la accin protectora del Rgi-
men General de la Seguridad Social a efectos de las contingencias de accidente de tra-
bajo y enfermedad profesional, por lo que, en consonancia con el carcter no retri-
buido de la actividad a desempear, el alta lo ser a esos nicos efectos y no respecto
al resto de las prestaciones.
2.8. El extranjero ante la pena de TBC
El extranjero en situacin administrativa irregular puede ser condenado a TBC:
negar esta posibilidad supondra abocarle al cumplimiento de una pena privativa de
libertad, suprimiendo la alternatividad de penas que establecen los arts. 379
-EDL1995/16398-, 384 -EDL1995/16398- y 385 CP -EDL1995/16398-. Por otro lado,
el Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo -EDL2005/33546-, por el que se establecen las

Circunstancias de Ejecucin de las Penas de TBC no realiza ningn tipo de distincin
entre penados extranjeros y espaoles, y tampoco establece diferencias, en cuanto a los
primeros, respecto de su situacin administrativa en Espaa. En cuanto a la solicitud
por el Ministerio Fiscal de la pena de prisin y expulsin del territorio espaol en
aplicacin del art. 89 CP -EDL1995/16398- a los extranjeros en situacin irregular como
alternativa a la pena de multa y TBC, tal y como expresaba la Circular 2/2006 de la FGE
sobre diversos aspectos relativos al rgimen de los extranjeros en Espaa
-EDL2006/108967-, no caben automatismos, debiendo (...) tenerse en cuenta que el
TEDH considera que para la imposicin de la expulsin deben ponderarse circuns-
tancias tales como el arraigo, la proteccin de la familia, o que la vida del extranjero
pueda correr peligro o el mismo pueda ser objeto de tortura o tratos degradantes con-
trarios al art. 3 CEDH -EDL1979/3822-.
2.9. Prescripcin de la pena de TBC inferior a 31 das
El plazo de prescripcin de la pena inferior a 31 das de TBC impuesta al dictarse
sentencia de conformidad por el Juez de Guardia en el procedimiento de Diligencias
Urgentes y como consecuencia de la aplicacin del art. 801,2 LECr. -EDL1882/1- en
los delitos de los arts. 379 -EDL1995/16398- y 384 CP -EDL1995/16398-, habr de
atender a la pena efectivamente impuesta, dado que: a) El art 133 CP -EDL1995/16398-
se refiere a pena impuesta; b) El art 131,3 CP -EDL1995/16398- no es aplicable, pues
se tratara de analoga in malam partem; c) La doctrina jurisprudencial (STS 29-5-99
-EDJ1999/13721-, STS 30-06-2000 -EDJ2000/15144- y STS 22-09-2005
-EDJ2005/157505-) atiende a la pena efectivamente impuesta, y no a la pena en abs-
tracto, como sucede en la prescripcin de delitos.
2.10. La reincidencia entre las distintas conductas sancionadas en el art. 384 CP
-EDL1995/16398-
Se aplicar la agravante de reincidencia entre las distintas conductas sancionadas
en el art. 384 CP -EDL1995/16398-, dado que en todas ellas se ataca el mismo bien
jurdico y de idntica manera, es decir, al conducir un vehculo a motor sin estar de-
bidamente habilitado para ello.
2.11. Reincidencia entre las conductas del art. 384 CP -EDL1995/16398-y las conductas
de los arts. 379 -EDL1995/16398-, 380 -EDL1995/16398- y 381 CP -EDL1995/16398-
Se aplicar la reincidencia entre las conductas del art. 384 CP -EDL1995/16398- y
las conductas de los arts. 379 -EDL1995/16398-, 380 -EDL1995/16398- y 381 CP
-EDL1995/16398-, pues, siendo todas ellas del mismo ttulo, atacan mediante la con-
duccin la seguridad vial como comn bien jurdico, poniendo mediatamente en pe-
ligro la vida y la integridad fsica de las personas.
2.12. Reincidencia entre la conducta del art. 383 CP -EDL1995/16398- y la de los arts.
379 -EDL1995/16398-, 380 -EDL1995/16398- y 381 CP -EDL1995/16398-
No cabe aplicar la reincidencia, dado que no comparten la misma naturaleza (art.
22,8 CP -EDL1995/16398-), no slo porque en el tipo penal del art. 383 CP
-EDL1995/16398- se protege adems de la seguridad vial el principio de autoridad, sino
tambin como consecuencia de la muy distinta modalidad de ataque al bien jurdico
seguridad vial: en el art. 383 CP -EDL1995/16398-se produce mediante la negativa a la
prctica de pruebas legalmente establecidas para la determinacin de tasas de alcohol
y presencia de drogas, mientras que en los delitos de los arts. 379 -EDL1995/16398-,
380 -EDL1995/16398- y 381 CP -EDL1995/16398-se realiza directamente mediante la
conduccin.
2.13. Reincidencia entre las conductas del art. 468 CP -EDL1995/16398- y 384 CP
-EDL1995/16398-
De igual modo, tampoco cabra apreciar reincidencia entre las conductas del art.
468 CP -EDL1995/16398- y 384 CP -EDL1995/16398-, dada la ubicacin sistemtica
que coloca a dichos delitos en ttulos distintos y al hecho de no existir en la LO 15/2007
-EDL2007/205685-una disposicin similar a la Disposicin Transitoria 7 de la Ley
10/1995 -EDL1995/16398-.
2.14. Interpretacin del art. 384, inciso 2, CP -EDL1995/16398-
La referencia del art. 384,2 CP -EDL1995/16398- en lo relativo a la privacin de-
finitiva del permiso o licencia por decisin judicial resulta ser una expresin genera-
dora de confusin, debiendo ser interpretada en el sentido de privacin establecida por
resolucin firme, y ello en contraposicin con la privacin cautelar que se recoge en el
mismo precepto, ya que no existen en nuestro ordenamiento privaciones de derechos
perpetuas, ni penas distintas a las recogidas en el art. 33 CP -EDL1995/16398-.
2.15. Participacin en el delito del art. 384 -EDL1995/16398-
Cabe la participacin como cooperador necesario del art. 28,b) CP
-EDL1995/16398- en el propietario que deja el vehculo a quien sabe con certeza que
carece de permiso de conducir, as como que va a realizar la conduccin con l de forma
inmediata. Ya se consideren estos delitos como cualificados por la condicin del sujeto
activo como de propia mano, la doctrina jurisprudencial admite la participacin en
general en los delitos de trfico (entre otras, SAP Corua 6-10-2000 -EDJ2000/58718-
y STS 4-6-2000 -EDJ2000/13854-). La puesta a disposicin o facilitacin del vehculo
supone una aportacin relevante a los efectos de reputar como necesaria la cooperacin.
2.16. Interpretacin del art. 47,3 CP -EDL1995/16398-
Se entiende que la suma de las penas impuestas por distintos delitos en una misma
sentencia no pude conllevar la prdida de vigencia del permiso, dado que, a diferencia
de lo que sucede en el art. 81,2 CP -EDL1995/16398-, esta previsin no se contempla

en la norma. Refuerza la interpretacin propuesta la evidencia del trato de favor que
supondra para aquellos cuyas conductas se ventilasen en procedimientos penales di-
ferentes, aun siendo las mismas susceptibles de ser enjuiciadas conjuntamente.
2.17. Cuestiones relativas a la conduccin tras la prdida de vigencia del permiso por
perdida total de los puntos
1. Para formular acusacin por el delito previsto en el art. 384 CP
-EDL1995/16398-, inciso primero, es preciso acreditar la constancia de la firmeza ad-
ministrativa de la resolucin por la que se declara la prdida de vigencia del permiso
de conduccin por agotamiento del crdito de puntos (art. 63,6 LSV
-EDL1990/12827-), debiendo requerirse el expediente administrativo.
2. En cuanto al planteamiento que pueda hacer la Defensa (nica legitimada segn
las STS 3-10-83 -EDJ1983/4965-y STS 23-11-98 -EDJ1998/27002-, entre otras) en re-
lacin con la posible cuestin prejudicial devolutiva del art. 4 -EDL1882/1- y 5 LECr
-EDL1882/1-, alegando la nulidad del procedimiento administrativo o acreditando la
interposicin de recurso contencioso-administrativo, habr de rechazarse la suspen-
sin del procedimiento, ya que la jurisprudencia considera que la regulacin de las
cuestiones prejudiciales devolutivas contenida en los referidos artculos de la norma
procesal ha de entenderse tcitamente derogada por el art. 10,1 LOPJ -EDL1985/8754-,
siendo el Juez penal el que debe pronunciarse sobre ellas (STS 23/11/98
-EDJ1998/27002-, STS 24/07/01 -EDJ2001/32015-, STS 29/10/01 -EDJ2001/44081-,
STS 27/09/02 -EDJ2002/42727-y STS 28/03/06 -EDJ2006/337351-). Slo en el supuesto
de acreditarse por la Defensa la suspensin del acto administrativo por la jurisdiccin
contencioso-administrativa, no cabra formular acusacin.
3. Este tipo penal, como delito doloso, requiere acreditar el conocimiento del con-
tenido de la resolucin administrativa, permitiendo el art. 78 LSV -EDL1990/12827-,
en relacin a los arts. 58 -EDL1958/101- y 59 LPA -EDL1958/101-, otras formas de
notificacin distinta de la personal; por ello, aunque la notificacin personal de la re-
solucin administrativa firme se configura como un muy importante elemento de
prueba relativo al conocimiento del imputado sobre la ilicitud de su conducta, dicha
notificacin personal no se puede considerar el nico e indispensable medio de prueba
para acreditar dicho extremo; por ello, no se debe renunciar al intento de demostrar
dicho conocimiento por otros medios probatorios, como podran ser testifical de po-
licas, funcionarios de correos o porteros de la finca. Habr de procurarse e impulsarse
que la autoridad administrativa agote todos los medios para lograr la notificacin per-
sonal y que las entidades municipales colaboren en este cometido (a ello obligan las
STC 30-11-2000 -EDJ2000/40917- y STC 27-10-2008 -EDJ2008/189647-).
2.18. Responsabilidad civil derivada del delito del art. 384 CP -EDL1995/16398-
Se efectuar peticin de responsabilidad civil en los supuestos de daos o lesiones
que no lleguen a ser constitutivas de falta, ocasionados por conductores sin permiso o
licencia que sean responsables del accidente, siempre que aparezca determinada la
relacin causal entre la impericia del conductor y el resultado producido.
2.19. Aplicacin del art. 385 CP -EDL1995/16398-
El bien jurdico protegido son las condiciones de seguridad de las vas, de las in-
fraestructuras y de los elementos relacionados con ellas en cuanto inciden en la segu-
ridad de la circulacin. El tipo penal del art. 385,1 CP -EDL1995/16398- es aplicable a
particulares (sean conductores, peatones, vecinos o personas que actan desde la va o
fuera de ella) y la conducta penada estara constituida, a modo ejemplificativo y aten-
diendo a la jurisprudencia de Audiencias, por actos como: arrojar piedras u otros ob-
jetos a la calzada desde fuera de ella o circulando en la misma, colocar obstculos de
toda ndole (como tal sera el propio vehculo de noche y sin luces), derramar o arrojar
combustible, arena o gases txicos o contaminantes (ya se generen circulando o en
actos tales como incendios no autorizados cuyo humo afecte a la va). Por otro lado, se
encuentran los atentados a la sealizacin descritos en el tipo y los ataques a otros
elementos de las infraestructuras distintos a la va, entendiendo respecto de la clusula
por cualquier otro medio que habr de interpretarse analgicamente al resto de los
supuestos recogidos en el tipo en el sentido de cualquier procedimiento que sea capaz
de provocar un grave riesgo para el trfico. As, por ejemplo, la emisin sobre las vas
de perturbaciones electromagnticas, ruidos, gases y otros contaminantes o humos
derivados de la incineracin de vertederos, quema de rastrojos o vegetacin prxima
a la calzada (art. 10,5 TALTCVMSV -EDL1990/12827-; arts. 6,1 -EDL2003/156972- y
7,4 RGC -EDL2003/156972-). El tipo del art 385,2 CP -EDL1995/16398- es de comisin
por omisin, aplicable en primer lugar a los particulares que hayan alterado fortuita o
imprudentemente la seguridad de la va e incumplan su deber de restablecerla (art. 10,3
LSV -EDL1990/12827-). Tambin es de aplicacin a funcionarios, concesionarios,
contratistas y responsables de empresas de construccin, mantenimiento o sealiza-
cin, siendo preciso acreditar respecto de ellos deberes de cuidado nacidos de la ley,
contrato o concesin, que se encuentren dentro de sus cometidos y que les sean exigi-
bles. Entre otros preceptos, habr de acudirse al art. 48 Reglamento General de la Ley
de Carreteras -EDL1977/662-, arts. 57 -EDL1990/12827- y 58 LSV -EDL1990/12827-
y arts. 139 a 142 RGC -EDL2003/156972-. La conducta tpica consiste en tener cono-
cimiento de la alteracin en las condiciones de seguridad de la va y no hacer nada por
su restablecimiento incumpliendo los aludidos deberes. Por ello, es susceptible de
abarcar, adems del obligado restablecimiento de la seguridad mediante la correspon-
diente retirada de obstculos o sustancias, los casos en los que los defectos se encuentren
en la misma va o en los elementos que le estn vinculados, as comprendera supuestos

tales como muy deficientes trazados o estado de la carretera y casos de inexistente
sealizacin de puntos con alta concentracin de accidentes y obras. Es preciso, en uno
y otro caso, actuar con sujecin al principio de intervencin mnima y slo en caso de
graves incumplimientos. Ambas modalidades tpicas de comisin y omisin requieren
la creacin de un grave riesgo para la circulacin, traducido en un incremento sustan-
cial e inmediato de las probabilidades de que se produzcan accidentes. Con los ante-
riores razonamientos habrn de darse las pertinentes instrucciones a la Polica Judicial
y comunicar a la autoridad administrativa los criterios de remisin a la jurisdiccin
penal.
2.20. La omisin del deber de socorro
Existe una inmediata correlacin de los delitos de omisin del deber de socorro a
vctimas de accidentes de trfico con los delitos contra la seguridad vial derivada no
slo de la conexidad material, sino tambin por la proteccin de los mismos bienes
jurdicos, que no son otros que la vida o la integridad fsica, siendo preciso exigir una
eficaz aplicacin de los tipos penales de los art. 195 -EDL1995/16398- y 196 CP
-EDL1995/16398-: adems de satisfacerse los fines de prevencin general, las vctimas
de accidentes podrn tener la confianza de recibir una efectiva asistencia por parte de
todos los implicados en el trfico viario, desde los viandantes que presencian el acci-
dente hasta el conductor causante, pasando por los agentes pblicos y servicios sani-
tarios. As, tal y como nos dice la STS 16/05/2002 -EDJ2002/19821-, el tipo bsico puede
ser cometido por cualquier persona que tenga conocimiento del accidente, y no slo
por aqul que por sus conocimientos tcnicos pudiera ser de mayor utilidad. De con-
formidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, STS 23/09/1991
-EDJ1991/8871-, 25/10/1993 -EDJ1993/9535- y STS 11/11/2004 -EDJ2004/183500-),
el conductor que presencia o tiene conocimiento de un accidente debe comprobar que
ya se est prestando la asistencia adecuada, y ello porque sobre el autor o implicado
pesan deberes personalsimos (SAP Alicante 16/06/2008 -EDJ2008/156201-) de mayor
entidad, fundados en el principio de injerencia o proximidad social que exigen dete-
nerse, personarse en el lugar y estar disponible para prestar la ayuda que le sea exigible.
Por otro lado, nuestro CP tambin incrementa la exigencia a los profesionales sanita-
rios, basada en sus deberes normativos, sancionndose en el art. 196 CP
-EDL1995/16398-la conducta de inactividad al originar riesgo grave para la salud de
las personas. En los casos de condicin de tcnico en medicina, la prestacin de auxilio
es exigible aun en el caso de un inmediato y previo fallecimiento, a fin de constatar
cuanto menos si las labores de reanimacin pudieran resultar tiles, tal y como expresa
la STS 28/01/2008 -EDJ2008/25622-. Los retrasos de estos servicios en acudir al lugar
pudieran llegar a ser delictivos en funcin de las concretas circunstancias, exigibilidad
(segn los medios disponibles en cada caso) y tardanza en llegar al lugar. Por ltimo,
para cuando no concurran los presupuestos de los mencionados artculos, puede ser
sancionable la omisin del deber de socorro desde el punto de vista administrativo (art.
51,1 TALTCVMSV -EDL1990/12827- y art. 129,1 y 2 RGC -EDL2003/156972-). Ha de
operarse con el principio de intervencin mnima, contactando con los servicios del
112 y entidades implicadas en la materia para posteriormente, con conocimiento de
las situaciones que se plantean, dar las oportunas instrucciones a la Polica Judicial, de
conformidad con lo expuesto.
En materia de responsabilidad civil derivada de delitos y faltas relacionados con la
conduccin, el Acuerdo del Pleno de la Sala 2 del TS de 06/03/1997 determin que
las sentencias condenatorias por delitos dolosos o culposos cometidos con vehculos
de motor que determinen responsabilidad civil para las vctimas, deben incluir la con-
dena a la entidad aseguradora dentro de los lmites del seguro obligatorio, siempre que
el dao se haya ocasionado con motivo de la circulacin. Dicho acuerdo vino a ratificar
el contenido del anteriormente celebrado el 14/12/1994, recogido en la jurisprudencia:
(...) El seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada de la circulacin de ve-
hculos de motor no constituye tanto un medio de proteccin del patrimonio del ase-
gurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. En consecuencia,
se trata de amparar a las vctimas frente al riesgo generado por la circulacin de ve-
hculos de motor, dando cobertura a las indemnizaciones procedentes con indepen-
dencia de que el evento generador del dao sea un ilcito civil o un ilcito penal, sea
culposo o doloso, siempre que el dao se haya cometido con un vehculo de motor y
con motivo de la circulacin (STS 2-28/10/2003-2481/2002 -EDJ2003/127604-), pues
as se deduce de los arts. 1 -EDL1968/1241- y 2 Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulacin de Vehculos de Motor -EDL1968/1241- (con anterioridad al
08/11/1995, Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor), conforme a los cuales
el seguro obligatorio cubre, dentro de los lmites establecidos y con las exclusiones que
la propia ley prev, los daos causados a las personas o en los bienes con motivo de la
circulacin. Se entenda de esta forma que lo que excluye el art. 19 Ley de Contrato de
Seguro -EDL1980/4219-es que el asegurador est obligado a indemnizar al propio ase-
gurado los daos resultantes de su conducta dolosa, pero no indemnizar los causados
a terceros, sin perjuicio del derecho de repeticin, al que se hace referencia en otros
preceptos. En similares trminos, vd. STS 2-23/06/2004-1249/2002 -EDJ2004/82712-;
STS 2-27/09/2006-2434/2005 -EDJ2006/275422-.
383. [830]El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare

a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de las tasas
de alcoholemia y la presencia de las drogas txicas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas a que se refieren los artculos anteriores, ser castigado con la penas
de prisin de seis meses a un ao y privacin del derecho a conducir vehculos a
motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos [831].
Vd. notas a los arts. 379 a 382 -EDL1995/16398-, 556 -EDL1995/16398- y 634 CP
-EDL1995/16398-. Sobre la constitucionalidad de este precepto, vd. STC 161/1997
(Pleno), de 2 de octubre -EDJ1997/5477- (cuestin de inconstitucionalidad
4198/1996), pronunciamiento ratificado por el TEDH en su decisin de 22/06/1999
(asunto Tirado Ortiz y Lozano Martn).
Como afirm la STS 2-09/12/1999-1350/1997 -EDJ1999/33367- (...) constituye
una polmica figura penal introducida en nuestro ordenamiento jurdico por el vigente
CP -EDL1995/16398-, la cual ha sido objeto de fundadas crticas desde que se inici la
andadura parlamentaria de dicho Cdigo, habiendo dado lugar a intensos debates en
el Parlamento, donde distintos Grupos Parlamentarios formularon diferentes enmien-
das (...). Tras la entrada en vigor del nuevo CP -EDL1995/16398-, el citado precepto
dio lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, en referencia fun-
damentalmente a los derechos de todo acusado a no declarar y a no confesarse culpable,
y ms en general al derecho de defensa y a la presuncin de inocencia y al principio de
la proporcionalidad de la pena; cuestiones que ha sido rechazadas por el Tribunal
Constitucional (v. S del Pleno, de 2 de octubre de 1997 -EDJ1997/5477-). Contina
esta sentencia su reflexin desde el punto de vista doctrinal, donde se han mantenido
igualmente posiciones encontradas: 1) Inadecuada ubicacin del precepto examinado
entre los delitos contra la seguridad del trfico, por no ser ste el bien jurdico protegido;
2) Autoencubrimiento impune; 3) Carcter superfluo del precepto penal, dada la exis-
tencia en el propio CP -EDL1995/16398- del delito de desobediencia; 4) Atentado al
principio de proporcionalidad, al castigarse con pena ms grave el acto de desobe-
diencia que el mismo delito cuya comisin se trata de prevenir con dicho precepto, e
incluso al de igualdad, por recibir diferente trato los conductores embriagados frente
a los que se encuentren bajo la influencia de las drogas. El propio TALTCVMSV
[831] Vanse Base 4 LB; arts. 12, 65, 67, 83 y 84 TA; arts. 20 a 28 RGC; y arts. 379, 380 y 382
de la presente Ley
-EDL1990/12827- establece que todos los conductores de vehculos quedan obligados

a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxica-
ciones por alcohol, y que dichas pruebas que se establecern reglamentariamente y
consistirn normalmente en la verificacin del aire espirado mediante alcoholmetros
autorizados, se practicarn por los agentes encargados de la vigilancia del trfico (art.
12,2 -EDL1990/12827-), considerndose infraccin muy grave incumplir la obliga-
cin de todos los conductores de vehculos de someterse a las pruebas que se establezcan
para la deteccin de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrpicos,
estimulantes y otras sustancias anlogas (art. 65,5-2 b -EDL1990/12827-). Tambin
el art. 21 RGC -EDL1992/14276- dispone que los agentes de la Autoridad encargados
de la vigilancia del trfico, podrn someter a dichas pruebas a: 1) Cualquier usuario de
la va o conductor de vehculo, implicado directamente como posible responsable en
un accidente de circulacin. 2) Quienes conduzcan cualquier vehculo con sntomas
evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente pre-
sumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohlicas. 3) Los conductores que
sean denunciados por la comisin de alguna de las infracciones a las normas contenidas
en el presente Reglamento. 4) Los que con ocasin de conducir un vehculo, sean re-
queridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles
preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad. Al respecto, destaca la
Sala Segunda la dependencia del art. 380 -EDL1995/16398- (hoy, art. 383) respecto del
379 CP -EDL1995/16398-, lo que permite establecer una serie de criterios orientativos
en orden a fijar los lmites entre la sancin penal y la administrativa: (...) a) La negativa
a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los
nmeros 1 y 2 del art. 21 RGC -EDL1992/14276-, debe incardinarse entro del tipo penal
del art. 380 CP -EDL1995/16398-; y b) Dicha negativa, en los supuestos de los nmeros
3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulacin, precisa la siguiente distincin:
b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido
sntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohlicas, y se lo hacen
saber as al requerido, la negativa de ste debe incardinarse tambin en el delito de
desobediencia del citado artculo 380 del Cdigo Penal -EDL1995/16398-; y b.2) cuan-
do no se adviertan tales sntomas, la negativa del requerido no rebasa los lmites de la
sancin administrativa [arts. 65,5-2 b) -EDL1990/12827- y 67,1 TALTCVMSV
-EDL1990/12827-] (STS 2-09/12/1999-1350/1997 -EDJ1999/33367-).
Se afirma que todos los conductores de vehculos tienen la obligacin de someterse
a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por
alcohol (art. 12,2 TALTCVMSV -EDL1990/12827-), teniendo clara entidad para al-
canzar la infraccin penal los supuestos de negativa por parte de conductores impli-
cados en un accidente de circulacin o que conduzcan con sntomas que permitan
razonablemente presumir que conducen bajo la influencia de bebidas alcohlicas (art.
21,1 -EDL1992/14276- y 2 RGC). Tales pruebas consistirn normalmente en la verifi-

cacin del aire espirado mediante etilmetros que, oficialmente autorizados, determi-
narn de forma cuantitativa el grado de impregnacin alcohlica de los interesados
(art. 22 RGC -EDL1992/14276-) y si el resultado diera un grado de impregnacin al-
cohlica superior a 0'5 gramos de alcohol por litro de sangre o bien a 0'25 miligramos
de alcohol por litro de aire espirado (art. 23 RGC -EDL1992/14276-), el agente someter
al interesado, para una mayor garanta y a efectos de contraste, a la prctica de una
segunda prueba de deteccin alcohlica por aire espirado, mediante un procedimiento
similar al que sirvi para efectuar la primera prueba, de lo que habr de informarle
previamente. El conductor est obligado a someterse a esta segunda diligencia si con-
curren las circunstancias reglamentariamente precisas, por lo que su negativa da lugar
al tipo del art. 380 CP -EDL1995/16398-: entender que el conductor queda exento de
responsabilidad penal tras haberse sometido nicamente a la primera diligencia im-
plicara un fraude legal, por cuanto -dadas las caractersticas de los etilmetros con los
que se practican las pruebas de muestreo- podra cuestionarse el resultado obtenido,
obviando as la norma legal. En suma, la negativa a la prctica de la segunda prueba de
medicin tambin debe ser calificada como constitutiva de un delito contra la seguridad
del trfico del art. 380 CP -EDL1995/16398- (STS 2-22/03/2002-2710/2000
-EDJ2002/13411-).
Aplica este tipo penal, entre otras, la STS 2-19/12/2002-2808/2001
-EDJ2002/58598-: tras constatar los agentes actuantes la excesiva velocidad a la que
circulaba el acusado y comprobar en l signos de intoxicacin etlica (olor a alcohol en
el aliento, ojos brillantes, estado confuso, habla repetitiva, etc.), suficientes para pre-
sumir razonablemente que podra estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas -re-
quisito exigido por el art. 21.2 RGC -EDL1992/14276-, a fin de que sea legtimo el
requerimiento para someterse a esas pruebas, que no exige, en cambio, acreditacin
plena de hallarse bajo el influjo de tales bebidas-, debe estimarse legtima la condena
del art. 380 CP -EDL1995/16398-, como consecuencia de su negativa infundada (STS
2-19/12/2002-2808/2001 -EDJ2002/58598-). Se ha confirmado tambin la condena al
quedar acreditado que, con evidentes sntomas de embriaguez y tras la detencin, el
acusado trat de sustraerse a la accin policial retirando el carnet de conducir e impi-
diendo que el agente tomara los datos, resistindose a la conduccin a Comisara (STS
2-15/09/2006-2024/2005 -EDJ2006/265963-). En similares trminos, vd. STS
2-22/03/2002-2710/2000 -EDJ2002/13411-.
384. [832]
El que condujere un vehculo de motor o ciclomotor en los casos de
prdida de vigencia del permiso o licencia por prdida total de los puntos asignados
legalmente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o con la de
multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad
de treinta y uno a noventa das.
La misma pena se impondr al que realizare la conduccin tras haber sido pri-
vado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisin judicial y al que
condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o
licencia de conduccin [833].

384. [834] El que condujere un vehculo de motor o ciclomotor en los casos de
prdida de vigencia del permiso o licencia por prdida total de los puntos asignados
legalmente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o con la de multa
de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno
a noventa das.
Las mismas penas se impondrn al que realizare la conduccin tras haber sido
privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisin judicial y al que
condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o
licencia de conduccin.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, ha modificado nica-

mente el inciso primero de este artculo para sustituir la acumulacin imperativa de la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad a las de prisin o multa por su imposicin
alternativa a las anteriores.
Introducido por LO 15/2007, de 30 de noviembre -EDL2007/205685-. Vd. notas
a los arts. 47 -EDL1995/16398-y 468 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 13 -EDL1882/1-
y 770,6 LECr. -EDL1882/1-
[833] Vanse Base 6 LB; arts. 1, 9 bis, 59, 60, 63 y 65 TA; arts. 1 a 4, 21 a 23, 40, 76 y 77 RGCo;
y arts. 47 y 468 de la presente Ley
385. [835] Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o a
las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad
de diez a cuarenta das, el que originare un grave riesgo para la circulacin de alguna
de las siguientes formas:
1. Colocando en la va obstculos imprevisibles, derramando sustancias desli-
zantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la sealizacin o por
cualquier otro medio.
2. No restableciendo la seguridad de la va, cuando haya obligacin de hacer-
lo [836].
-EDL1995/16398- y 625 CP -EDL1995/16398-. Vd. Real Decreto Legislativo 339/1990,
de 2 de marzo (art. 10 -EDL1990/12827-); as como Real Decreto 1428/2003, de 21 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin (art. 4 a 7
-EDL2003/156972-).
La Sala Segunda ha confirmado recientemente la condena de dos miembros de la
kale borroka como autores de un delito de daos y de un delito contra la seguridad
del trfico por la colocacin en la va de dos contenedores de basuras, que cruzaron
sobre la calzada, obligando con ello a un conductor que circulaba por la va a dar un
frenazo brusco para no colisionar contra aquellos objetos (STS
2-09/12/2009-1533/2009 -EDJ2009/306777-).
385 bis. [837]

El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos
en este Captulo se considerar instrumento del delito a los efectos de los arts. 127
y 128.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido este nuevo precepto, a travs

del cual se convierte en regla general para los delitos previstos en el presente Captulo
el comiso del vehculo a motor o ciclomotor empleado en su comisin, lo que con
[836] Vanse art. 1 y 58 TA; y art. 142 RGC
anterioridad a la reforma nicamente se prevea para el caso del art. 381 CP. Debe
tenerse aqu en cuenta lo dicho respecto de este otro precepto.
385 ter. [838]

En los delitos previstos en los arts. 379, 383, 384 y 385, el Juez
o Tribunal, razonndolo en sentencia, podr rebajar en un grado la pena de prisin
en atencin a la menor entidad del riesgo causado y a las dems circunstancias del
hecho.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido este precepto, que nove-

dosamente faculta a los rganos judiciales para reducir en grado la pena privativa de
libertad aplicable, si bien nicamente en los supuestos que se mencionan y atendiendo
siempre a las particulares circunstancias del caso. Este tipo atenuado carece por el
momento de desarrollo jurisprudencial.
TTULO XVIII
De las falsedades [839]
CAPTULO PRIMERO
De la falsificacin de moneda y efectos timbrados [840]
386. [841]Ser castigado con la pena de prisin de ocho a 12 aos y multa del
tanto al dcuplo del valor aparente de la moneda [842]:
1) El que altere la moneda o fabrique moneda falsa.
2) El que introduzca en el pas o exporte moneda falsa o alterada.
[839] Vanse art. 115 CPM; art. 681.6 CC; y Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico
[842] Vase art. 282 bis LECrim; y art. 629 de la presente Ley
3) El que transporte, expenda o distribuya, en connivencia con el falsificador,

alterador, introductor o exportador, moneda falsa o alterada.
La tenencia de moneda falsa para su expendicin o distribucin ser castigada
con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aqulla y al grado
de connivencia con los autores mencionados en los nmeros anteriores. La misma
pena se impondr al que, sabindola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla
en circulacin.
El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya des-
pus de constarle su falsedad ser castigado con la pena de prisin de tres a seis
meses o multa de seis a 24 meses, si el valor aparente de la moneda fuera superior
a 400 euros.
Si el culpable perteneciere a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de estas actividades, el Juez o
Tribunal podr imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art.
129 de este Cdigo.
1. Fabricar moneda falsa
Existe una doctrina de esta Sala clara al respecto en el sentido de que las modali-
dades tpicas del art. 386 Cpenal van referidas a la moneda metlica o papel moneda.
Ciertamente a ellas queda equiparada la tarjeta de crdito, pero tal equiparacin ser
solo posible en la medida que la misma sea posible, y por lo que se refiere a la detentacin
con vocacin de expedicin es claro que no cabe equiparacin con la tarjeta de crdito
porque sta "no se tiene" para expenderla, sino que se tiene para usarla como medio
sustitutivo del dinero, por tanto tal uso podr dar lugar al delito de estafa en concurso
con el de falsedad en documento mercantil, en referencia a la firma del ticket de compra,
pero no es posible el delito de tenencia de tarjeta.
En definitiva no es posible la equiparacin entre el delito de tenencia de dinero y
el de tenencia de tarjeta, por lo que esta ltima tenencia ser atpica. Atpica a salvo de
que la tarjeta falsificada contenga algn dato, identificador coincidente con el de su
poseedor, porque en tal caso debera ser considerado como "fabricante" de la tarjeta,
ya que con independencia de quien efectuase los textos troquelados correspondientes,
si apareciera en la propia tarjeta como titular de la misma el poseedor, a no dudar se
estara en un supuesto de fabricacin pues el poseedor habra facilitado ese dato al
fabricante material, y esta facilitacin del dato le convertira en autor por cooperacin
necesaria, de igual manera que lo es quien facilita al falsificador de un documento de
identidad su fotografa o datos personales.
En el presente caso comprobamos que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones
definitivas -antecedente tercero- calific los hechos como delito de fabricacin de mo-
neda. El Tribunal de instancia conden por tenencia, tesis que no es posible por las
razones expuestas. En idntico sentido STS 71/2003; STS 58/2007; STS 465/2007 y
STS 722/2007, entre las ms recientes.
Por ello debe ser estimado este motivo al que el Ministerio Fiscal ha prestado su
apoyo, en consecuencia absolver a la recurrente de este delito de tenencia, no sin antes
aadir sin ms alcance que expresar la opinin de la Sala, que, en la medida que en los
hechos probados se dice de forma detallada y concreta que se ocuparon diversas tarjetas
en el paquete de DXX apareciendo en el "factum" la relacin de dichas tarjetas "(...) a
nombre de cada uno de los recurrentes (...)", se estara, en realidad en un delito de
falsificacin de moneda porque las tarjetas estaban a nombre de los que las posean, y
por ello deberan haber sido sancionados como fabricantes por lo razonado.
No fue as y el pronunciamiento qued firme dada la perspectiva de la acusacin,
y ello, es obvio, nos impide ir ms all ir ms all de la expresin de nuestra opinin
en obediencia a la interdiccin de la "reformatio in peius". (STS
2-27/05/2009-1735/2008).
Se menciona, en defensa del motivo la Sentencia de esta Sala 58/2007, de 31 de
enero, en la que se declara que las modalidades tpicas del art. 386 van referidas a la
moneda metlica y al papel moneda y a las que se equipara las realizadas sobre tarjetas
de crdito en virtud de lo dispuesto en el art. 387 del Cdigo Penal. En el supuesto de
la tenencia de moneda la conducta tpica se contrae a la posesin material de la misma
con una finalidad, la de su expendicin o distribucin, lo que en el supuesto de tarjetas
de crdito se traduce en que la tipicidad ha de ir referida a la tenencia de tarjetas de
crdito falsas para su expendicin o distribucin, esto es, una tenencia destinada a un
fin. Esa finalidad no es otra que la detentacin de tarjetas falsas para ser entregadas a
otras personas rellenando el requisito de la finalidad tpica de expendicin o distribu-
cin. La mera detentacin de tarjetas de crdito falsas sin una voluntad acreditada de
su distribucin o expendicin, ser atpica a salvo de la connivencia con el falsificador,
el tenedor, introductor o exportador de moneda en el caso de la expendicin del art.
386.3. Ese destino, es un elemento subjetivo del injusto que deber ser acreditado por
una directa o indiciaria a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino
al trfico de las tarjetas falsas detentadas.
La doctrina que se contiene en la sentencia que se deja expuesta ha sido mantenida
por Sentencias posteriores de esta Sala como es exponente la 63/2008, de 25 de enero
que, con igual criterio, seala que el art. 387 equipara las acciones descritas en el art.
386 -falsificacin/fabricacin de moneda- con la fabricacin de tarjeta de crdito.
Tambin el Pleno de esta Sala de 28 junio 2002 equipar la fabricacin de tarjeta de
crdito a la fabricacin de moneda en virtud del citado art. 387. Ahora bien tal equi-
paracin lo era slo en relacin a aquellas actuaciones susceptibles de equiparacin
con la tarjeta de crdito. Es claro que tal equiparacin no es posible respecto a la tenencia
de moneda falsa para su expendicin o distribucin. Una tarjeta falsa no se tiene para
transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello la equiparacin slo
es posible respecto de las actividades relativas a la fabricacin. Existe una reiterada
doctrina de esta Sala que as lo tiene declarado. De acuerdo con esta idea, respecto a la
tenencia de tarjetas de crdito, la tpica del delito de falsificacin de moneda es aquella
detentada para su expendicin o distribucin, se entiende de las tarjetas detentadas,
quedando al margen de la conducta del delito de falsificacin de moneda la detentacin
para su utilizacin como instrumento de pago o, en general su utilizacin como ins-
trumento mercantil; en estos casos esa utilizacin podr ser subsumida en el delito de
falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dar lugar a la subsuncin en
el delito de falsedad monetaria.
En la misma lnea pueden citarse las SSTS 465/07 de 30 de mayo y 249/2007, de 6
de marzo.
En el caso objeto del presente recurso, su relato fctico no refleja el ms mnimo
elemento que permita sustentar la expendicin o distribucin de los cheques de viaje
entre terceros, ni la finalidad de hacerlo, ni una produccin en serie de estos instru-
mentos de pago falsificados, por lo que, acorde con la doctrina jurisprudencial que se
ha dejado expresada, procede declarar su atipicidad como delito de expendicin de
moneda falsa.
Los cheques de viaje alterados en sus elementos esenciales, utilizados en el supuesto
que examinamos, cumplen todos los requisitos exigidos por la Ley para acogerse a la
denominacin de cheque a efectos mercantiles y penales, como ha declarado esta Sala
en sentencias 832/2002 de 13 de mayo y 2324/2001, de 10 de diciembre, y la falta de
encaje tpico de los hechos en los artculos 386 y 387 del Cdigo Penal, no habra sido
obstculo para calificar su presentacin al cobro como constitutivos, al menos, de ten-
tativa de delito de estafa, caso de que no se hubiera acreditado la participacin de los
acusados en su falsificacin, en cuanto en los hechos que se declaran probados no se
hace referencia alguna a que las falsificaciones de cheques de viajes o pasaporte estu-
vieran burdamente realizadas. Exigencias elementales, ligadas a la proscripcin de la
reformatio in peius impiden ahora, en sede casacional, cualquier alteracin en el juicio
de tipicidad errneamente aplicado por la Sala de instancia. (STS
2-22/09/2008-1728/2007).
En el factum, cuyo respeto exige, la va casacional del art. 849.1 LECrim se afirma
que el acusado actuaba en grupo para la clonacin de tarjetas a travs del sistema
conocido como Skimming consistente en la sustitucin de la banda magntica de una
tarjeta de crdito o dbito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos
conseguan subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulacin
de una tarjeta autentica en cuya banda magntica se introducen datos obtenidos frau-
dulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricacin de moneda
falsa, siendo la correcta calificacin la del delito del art. 386.1 CP., toda vez que la
generacin de un documento nuevo sin existencia previa, ha de considerarse fabrica-

cin y no simple alteracin, pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la
banda magntica y la voluntad del legislador no parece otra que la de severa represin
de estas acciones, atendiendo a la importancia econmica actual de las tarjetas como
instrumento de pago. El nmero de tarjetas objeto de falsificacin es irrelevante (ver
acuerdo Sala Segunda Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002). (STS
2-09/05/2007-11142/2006).
2. Introducir en el pas moneda falsa
El artculo 387 del Cdigo Penal dispone que a los efectos del artculo anterior se
considerarn moneda las tarjetas de crdito, las de dbito y las dems tarjetas que
puedan utilizarse como medio de pago. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28
junio 2002, sobre la base de la anterior disposicin legal, equipar la fabricacin de
tarjeta de crdito a la fabricacin de moneda, si bien debe entenderse que tal equipa-
racin lo era slo en relacin a aquellas conductas que fueran posibles tanto respecto
de la moneda como en relacin con la tarjeta de crdito. En este sentido, se consider
comprendida en el tipo del artculo 386 la fabricacin de tarjetas de crdito falsas y se
excluy, sin embargo, la tenencia para su uso fraudulento. El artculo 386.2 considera
conducta tpica la introduccin de moneda falsa en el pas, sin exigir ningn requisito
aadido, conducta que es igualmente posible en relacin a las tarjetas, pues nada impide
su fabricacin en otro pas y su introduccin para su uso ilcito en Espaa. En relacin
con el tipo subjetivo es exigible que el autor conozca la procedencia y que su conducta
implica la introduccin en el pas. (STS 2-03/03/2009-11156/2008).
3. Tenencia de moneda falsa para su expendicin o distribucin
La jurisprudencia de esta Sala, ad exemplum, STS 722/2007, de 12 de septiembre,
declar lo siguiente: (...) El Pleno de esta Sala de 28 de junio de 2002 equipar la fa-
bricacin de tarjeta de crdito a la fabricacin de moneda en virtud del citado art. 387.
Ahora bien tal equiparacin lo era slo en relacin a aquellas actuaciones susceptibles
de equiparacin con la tarjeta de crdito. (...) Es claro que tal equiparacin no es posible
en relacin a la tenencia de moneda falsa para su expedicin o distribucin. Una tarjeta
falsa no se "tiene" para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por
ello la equiparacin slo es posible respecto de las actividades relativas a la fabricacin.
La doctrina que se contiene en la sentencia que se deja expuesta ha sido mantenida
por Sentencias posteriores de esta Sala como es exponente la 63/2008, de 25 de enero.
Y muy recientemente, la STS 559/2008, de 22 de septiembre de 2008, declar que
la mera detentacin de tarjetas de crdito falsas sin una voluntad acreditada de su
distribucin o expendicin, ser atpica a salvo de la connivencia con el falsificador, el
tenedor, introductor o exportador de moneda en el caso de la expendicin del art. 386.3.
Ese destino, es un elemento subjetivo del injusto que deber ser acreditado por prueba
directa o indiciaria a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino al

trfico de las tarjetas falsas detentadas.
Como vemos, esta ltima lnea jurisprudencial, entiende, sin embargo, que los he-
chos sern tpicos en el caso de que exista esa finalidad, que no es otra que la detentacin
de tarjetas falsas para ser entregadas a otras personas rellenando el requisito tendencial
de la expendicin o distribucin. En consecuencia, la mera detentacin de tarjetas de
crdito falsas sin una voluntad acreditada de su distribucin o expendicin, ser atpica,
a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor o exportador de
moneda en el caso de la expendicin del art. 386.3.
La cuestin fue sometida al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tri-
bunal Supremo, para la unificacin de criterios, celebrada el pasado da 16 de diciembre
de 2008, que unific esta doctrina, bajo el siguiente Acuerdo: "La tenencia de tarjetas
falsas de crdito o dbito, para poder ser sancionadas con fundamento en el art. 386.2
del Cdigo penal, precisar la acreditacin de una finalidad de transmisin".
De modo que concurriendo tal finalidad de transmisin, la tenencia de tarjetas
falsas puede ser subsumible en el expresado precepto del Cdigo penal. En realidad, la
jurisprudencia de esta Sala Casacional, ya haba destacado esa "voluntad acreditada de
su distribucin o expendicin", de la que ser exponente interpretativo el nmero o
cantidad de tales tarjetas en poder del acusado con tal finalidad.
En efecto, este delito lo es de tenencia preordenada al trfico (naturalmente, de la
moneda falsa en poder del sujeto activo del delito), pues en l se castiga la tenencia de
moneda falsa para su expendicin o distribucin. Los requisitos relacionados como el
valor de la moneda o el grado de connivencia con los autores mencionados en los
nmeros anteriores no son elementos del tipo, sino criterios de individualizacin pe-
nolgica, que pueden o no estar presentes a la hora de llevar a cabo esta operacin
jurdica, pero que no forman parte del tipo, por condicionarles exclusivamente ley
penal a la hora de imponer la pena inferior en uno o dos grados.
Los elementos del tipo son, pues, tres: 1) tenencia de moneda; 2) que sta sea falsa;
y 3) un elemento tendencial o sea, la finalidad de expendicin o distribucin. Desde
luego, que en todos ellos late la idea de castigar tal posesin preordenada a la circulacin
de la moneda falsa, como actividad de grado inferior a la fabricacin o introduccin,
pero que cierra el crculo jurdico de la punicin de los atentados contra la moneda,
bien sea sta nacional, de la Unin Europea o incluso de la moneda extranjera, por
afectar a bienes jurdicos de indudable trascendencia para la economa mundial. La
proteccin de los sistemas de pago, es esencial en una economa globalizada, y garantiza
los medios mediante los cuales se adquieren bienes o servicios. No creemos necesario
insistir sobre esta idea, por ser elemental.
Sobre el requisito de la tenencia, es pacfico que se corresponde con la posesin,
concepto asentado en la jurisprudencia de esta Sala, sobre las ideas del corpus y del
animus. Con relacin a la moneda, hay que acudir indudablemente al art. 387 del
Cdigo penal, pues en l se ofrece una definicin autntica de lo que "se entiende por
moneda", que lo es "la metlica y papel moneda de curso legal", pero aadindose por
el legislador que "a los mismos efectos, se considerarn moneda las tarjetas de crdito,
las de dbito y las dems tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, as como
los cheques de viaje. Igualmente, se equipararn a la moneda nacional las de otros pases
de la Unin Europea y las extranjeras". De modo que la posesin de una tarjeta de
crdito satisface las exigencias del tipo, siempre que sta sea falsa, y lo ser siempre que
se haya manipulado un elemento esencial de tal moneda, de donde pueda predicarse
que se trata de una moneda apcrifa, por imitacin de sus caractersticas sustanciales.
En el papel moneda, ser necesaria su apariencia de legalidad o autenticidad; en las
tarjetas, la manipulacin de su banda magntica, lo que permitir su introduccin en
un lector, con apariencia de autenticidad, y correlativamente obtener el funciona-
miento del mismo. Finalmente, se requiere que tal posesin est orientada a su expen-
dicin o distribucin. Ya hemos indicado ms arriba que conforme a nuestro Acuerdo
Plenario lo que se precisa acreditar es una finalidad de transmisin, trmino que com-
prende en consecuencia el elemento tendencial de expendicin o distribucin.
De lo expuesto resulta que ambas finalidades se contemplan en los hechos probados
de la sentencia recurrida, pues stos dicen que el acusado lo que pretenda hacer es
"hacerlas circular como tales". Es decir, que el acusado tena "una finalidad de trans-
misin", que es el contenido expreso y concreto del Acuerdo Plenario acordado hace
breves fechas, pues hacerlas circular tiene ineludiblemente una finalidad de transmi-
sin que se exige en la interpretacin del tipo, como esta Sala Casacional ha decidido.
Y se deduce esa transmisin igualmente del elevado nmero de tarjetas manipuladas
que posea tal acusado, nada menos que en nmero de diez, cuyos contornos fcticos
igualmente son aptos para llegar a la misma conclusin jurdica.
De este modo, la interpretacin que llev a cabo el Tribunal de instancia, satisface
las exigencias del tipo penal contemplado en el art. 386.2 del Cdigo penal, y correla-
tivamente, el motivo debe ser desestimado, todo ello sin perjuicio de que el legislador
pueda abordar en el futuro, en caso necesario, toda la problemtica de las tarjetas de
crdito falsas o falsificadas, para una mayor claridad del intrprete, en una materia de
indudable trascendencia en el trfico jurdico actual. (STS 2-22/01/2009-16/2008).
4. Expender moneda falsa o distribuirla en connivencia con los falsificadores o intro-
ductores
Reconociendo la exactitud del contenido de los hechos declarados probados en la
instancia, tal como los refiere el Ministerio Fiscal, y sin perjuicio de lo que dijimos en
alguna otra ocasin (Cfr. SSTS de 4-4-2007, nm. 287/2007; y de 18-1-08, nm. 42/08),
respecto de otros similares, que vinieron a ser tipificados -pues as se formul la acu-
sacin- como un supuesto de cooperacin necesaria en el delito de falsificacin de las
tarjetas de crdito; lo cierto, sin embargo, en el caso que nos ocupa, es que la imputacin
se ha realizado, adems de por los delitos de falsedad y estafa, por el de tenencia de
moneda falsa (tarjetas) para su expendicin o distribucin, del prrafo segundo del art.
386 del CP, en relacin el art. 387 del mismo texto legal, con lo que, como dice la
sentencia de instancia, siendo exigencia del tipo la preordenacin a la expendicin o
distribucin, preciso es determinar el sentido que cabe atribuir a estas palabras.
As, segn el Diccionario de la RAE, "expender" tiene las siguientes acepciones:
1) Gastar, o hacer expensas.
2) Vender efectos de propiedad ajena por encargo de su dueo.
3) Despachar billetes de ferrocarril, de espectculos, etc.
4) Vender al menudeo.
Y "distribuir", tiene las siguientes:
1) Dividir algo entre varias personas, designando la que a cada uno corresponde,
segn voluntad, conveniencia, regla o derecho.
2) Dar a algo su oportuna colocacin o destino conveniente.
3) Entregar una mercanca a los vendedores y comunidades.
4) Deshacer los moldes, repartiendo las letras en los cajetines respectivos.
Por su parte, el Diccionario de Uso del Espaol (Mara Moliner) atribuye al primer
trmino el significado de "vender al por menor"; y al segundo, el de "repartir" o "asignar
con regularidad o justicia a distintos lugares o distintas personas".
Por otro lado, en la Doctrina se ha entendido que "expendicin" y "distribucin"
son expresiones sinnimas que equivalen a puesta en circulacin de la moneda. La
primera al por menor, a la que se da salida mediante entregas puntuales. Y la segunda,
la divisin de alguna partida entre los encargados de introducirla.
Siendo as, hay que coincidir con el criterio restrictivo mayoritario del Tribunal a
quo, reflejado en la sentencia de instancia, que rechaza que pueda darse a las expresiones
de referencia, el significado de "uso" de las tarjetas, conforme al destino para el que han
sido concebidas, es decir, mediante su exhibicin en los establecimientos comerciales
y adquisicin de mercaderas.
En la Jurisprudencia, la STS nm. 559/2008, de 22 de septiembre, aclara que la
equiparacin entre la moneda y la tarjeta de crdito, lo es slo en relacin con aquellas
actuaciones susceptibles de ello; y precisa que una tarjeta falsa no se tiene para trans-
mitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello la equiparacin slo es
posible respecto a las actividades relativas a la "fabricacin". As, o el tenedor de la
tarjeta es considerado como fabricante de la tarjeta -a la vista de las pruebas- y como
tal condenado por fabricacin de moneda, o en otro caso, la sola tenencia no permite
la equiparacin con la tenencia de moneda falsa, y s slo puede dar vida a los delitos
de falsificacin de documento mercantil.
De acuerdo con esta idea, exigindose la detentacin de tarjetas falsas para ser en-
tregadas a otras personas rellenando el requisito de la finalidad tpica de expedicin o
distribucin, queda al margen de la conducta del delito de falsificacin de moneda la
detentacin para su utilizacin como instrumento de pago o, en general su utilizacin
como instrumento mercantil, (Cfr. STS nm. 249/07, de 6-3-2007; nm. 58/2007, de
31-1-2007; nm. 465/2007, de 30-5-2007; nm. 722/2007, de 12-9-2007; nm. 63/2008,
de 25-1-2008). Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado. (STS
2-11/11/2008-107/2008).
5. Adquirir moneda falsa a sabiendas de su falsedad para ponerla en circulacin
Tambin al amparo del artculo 849.1 LECrim el siguiente motivo denuncia la
aplicacin indebida del artculo 386.2 CP, "al calificar los hechos enjuiciados como
delito de adquisicin y tenencia de moneda falsa para su expendicin, distribucin y
puesta en circulacin", sin que ello se deduzca de los hechos probados. Se sostiene que
en stos en ningn momento se constata que el recurrente conociera la falsedad de los
billetes en el momento inicial de su adquisicin, limitndose a sealar el "factum" que
"conoca su inautenticidad"; igualmente, que el hecho de trasladar los billetes y guar-
darlos en el maletero no implica que dicha tenencia est ordenada o dirigida para su
expendicin o distribucin; por ltimo, que la sentencia no contiene razonamiento
alguno acerca de cul de los dos incisos del prrafo 2 del artculo 386 ha sido aplicado
al caso.
El complejo precepto constituido por el artculo 386 CP, concretamente, sus p-
rrafos segundo y tercero, tienen en cuenta el conocimiento que tenga el autor del delito
del carcter falso de la moneda cuando obtiene la posesin de la misma, de forma que
si desconoca la falsedad ser aplicable el prrafo tercero del artculo 386 y si la conoca
sera aplicable el segundo inciso del prrafo segundo, es decir, la adquisicin de mo-
neda, sabindola falsa, con el fin de ponerla en circulacin. Pero este prrafo tiene un
primer inciso que castiga la tenencia de moneda falsa para su expendicin o distribu-
cin siempre que exista algn grado de connivencia con los falsificadores o fabricantes
de moneda falsa, los introductores en el pas de esa moneda y los expendedores o
distribuidores concertados con los falsificadores e introductores. Como ha sealado la
STS 1154/02, los elementos que integran este tipo penal son los siguientes: el hecho
objetivo de la tenencia de moneda falsa; la consciente adquisicin de la posesin de
dicha moneda en connivencia con los falsificadores, introductores, expendedores o
difusores; y un propsito posterior, elemento subjetivo, integrado por el destino ltimo
de lo posedo, que es su expendicin o distribucin, sin que sea preciso que ello haya
llegado a realizarse (se adelanta la barrera de proteccin castigndose la tentativa). El
inciso segundo, que criminaliza la adquisicin de moneda falsa, se diferencia del pri-
mero, que indudablemente es el aplicado por la Audiencia, an cuando suscite confu-
sin el fundamento jurdico octavo, en que no exige la tenencia, es posible cometer el
delito sin alcanzar la posesin inmediata de la moneda, ni connivencia con los autores,
es decir, se trata de un supuesto de conducta autnoma y no de participacin en el plan
de aqullos, mientras que el inciso primero, la tenencia en connivencia preordenada a
su expendicin o su distribucin, abarca los casos comprendidos en las acciones men-
cionadas realizados por personas integradas en niveles inferiores respecto de los autores
del prrafo primero, luego el dolo abarca el conocimiento de la propia tenencia de
moneda falsa y de su distribucin o expendicin como consecuencia del plan trazado
por los autores, que se revela en su grado de connivencia con los mismos, en suma, se
trata de castigar a los partcipes que conforman los escalones inferiores.
Pues bien, si nos atenemos al hecho probado, intangible en un motivo como el
presente, el acusado con el propsito de vender a un tercero los billetes inautnticos
de cien dlares americanos que portaba "y de los que conoca su inautenticidad", realiz
la accin descrita, siendo detenido en posesin de dichos billetes. En el registro del
almacn llevado a cabo posteriormente le fueron ocupados adems 1634 billetes inau-
tnticos de valor facial cada uno de 10.000 pesetas. Ms adelante se afirma en el "factum"
que saba que los billetes que le fueron ocupados eran inautnticos y los tena con el
propsito de introducirlos en el mercado y distribuirlos a terceros adquirentes, y a tal
efecto le fueron entregados los billetes inautnticos de cien dlares por el coacusado
ngel Daniel, que actuaba como intermediario del tambin coacusado Carlos Ramn,
de donde se deduce el elemento objetivo de la connivencia con los introductores de
dichos billetes y su conciencia de la falsedad de los mismos, que se infiere ntidamente
de los hechos probados. Por todo ello el motivo debe ser desestimado. (STS
2-24/02/2004-312/2003).
387. [843]
A los efectos del artculo anterior, se entiende por moneda la metlica
y el papel moneda de curso legal. Se equipararn a la moneda nacional las de otros
pases de la Unin Europea y las extranjeras.

387. [844] A los efectos del artculo anterior, se entiende por moneda la metlica
y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos, se considerarn moneda las tar-
jetas de crdito, las de dbito y las dems tarjetas que puedan utilizarse como medio
de pago, as como los cheques de viaje. Igualmente, se equipararn a la moneda nacional

las de otros pases de la Unin Europea y las extranjeras.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, para eliminar

la referencia a las tarjetas de crdito, las de dbito y las dems tarjetas que puedan
utilizarse como medio de pago, as como los cheques de viaje. Ello porque la reforma
introduce un Captulo especfico sobre la falsedad de tales instrumentos.
388. La condena de un Tribunal extranjero, impuesta por delito de la misma

naturaleza de los comprendidos en este Captulo, ser equiparada a las sentencias
de los Jueces o Tribunales espaoles a los efectos de reincidencia, salvo que el an-
tecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al Derecho espa-
ol [845].
389. [846]El que falsificare o expendiere, en connivencia con el falsificador,

sellos de correos o efectos timbrados, o los introdujera en Espaa conociendo su
falsedad, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos.
El adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, cono-
ciendo su falsedad, los distribuyera o utilizara en cantidad superior a 400 euros ser
castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 me-
ses [847].
El delito de falsedad exige dos elementos: 1) Una mutacin de la verdad y 2) que
el instrumento falseado posea una apariencia o aptitud mnima de realidad, capaz de
engaar o confundir a una persona medianamente perspicaz. Cuando la alteracin
documental es tan burda o grosera que cualquiera puede fcilmente advertirla, carece
de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el trfico jurdico, y es evidente
que si el documento no proyecta ningn riesgo, ningn bien jurdico tampoco puede
gozar de la proteccin del ordenamiento penal (STS 11/02/2000; 02/11/2001;
16/10/2003).
[845] Vase art. 23.4 LOPJ

[847] Vase O. de 4 de marzo de 1974, sobre normas de autorizacin de reproducciones de
sellos de correos
El recurrente tambin pone de manifiesto en su escrito de demanda, la vulneracin
producida de su derecho a ser informado de la acusacin (art. 24.2 CE), y del principio
acusatorio quebrantados uno y otro en el presente caso, por el hecho de que el mismo
ha sido acusado primeramente de la comisin de un delito de falsedad en documento
mercantil de carcter doloso, y sin embargo, ha sido finalmente condenado por un
delito de falsedad, pero de naturaleza imprudente o culposa, de lo que infiere dicho
recurrente la quiebra constitucional aqu denunciada. Sin embargo, del examen de las
actuaciones judiciales no se deduce necesariamente la existencia de la misma, ya que,
como indica el Ministerio Fiscal, lo debatido a lo largo del proceso, y en el juicio oral,
permiti al ahora condenado defenderse tanto de la imputacin del delito cometido
en su vertiente dolosa, como en su caso, de la culposa. El cambio de calificacin efec-
tuado por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial responde a la libre valora-
cin que la Sala ha hecho de las pruebas practicadas, de donde se ha deducido que el
delito cometido por el recurrente no lo fue en su modalidad dolosa, sino por impru-
dencia, sin que ello le haya podido causar la indefensin alegada, pues en todo mo-
mento, como ha quedado dicho, ha tenido conocimiento de la imputacin formulada,
habindose podido defenderse de tales acusaciones. (ATC 1-11/11/1997-2090/1995).
CAPTULO II
De las falsedades documentales [848]
SECCIN PRIMERA
De la falsificacin de documentos pblicos, oficiales y mercantiles y de los
despachos transmitidos por servicios de telecomunicacin [849]
390. 1. Ser castigado con las penas de prisin de tres a seis aos, multa de seis
a veinticuatro meses e inhabilitacin especial por tiempo de dos a seis aos, la au-
[848] Vase art. 115 CPM; art. 510.2 LEC; art. 954.3 LECrim; y arts. 26 y 400 de la presente Ley
[849] Vanse arts. 55, 56 y 58 LPPNA; art. 1216 CC; art. 317 LEC; y RD 1553/2005, de 23 de
diciembre, por el que se regula la expedicin del Documento Nacional de Identidad y sus
certificados de firma electrnica
toridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de sus funciones, cometa false-

dad [850]:
1) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carcter
esencial.
2) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error
sobre su autenticidad.
3) Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido, o
atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones dife-
rentes de las que hubieran hecho.
4) Faltando a la verdad en la narracin de los hechos.
2. Ser castigado con las mismas penas a las sealadas en el apartado anterior el
responsable de cualquier confesin religiosa que incurra en alguna de las conductas
descritas en los nmeros anteriores, respecto de actos y documentos que puedan
producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.
1. Naturaleza jurdica
La cuestin planteada en el primer motivo y reiterada en los restantes con tcnica
imprecisa y ocasionalmente improcedente, consiste en establecer si unas facturas, que
"respondan en concepto y precio de mercado" a las obras realizadas, que fueron emi-
tidas por el acusado, a instancias del otro encausado, implican la realizacin del tipo
del delito del art. 395 CP por el hecho de que, en realidad, las obras facturadas no han
sido llevadas a cabo por el emitente, sino por otra persona, que nada reclama.
El Ministerio Fiscal apoy el motivo basndose en la jurisprudencia de esta Sala
que no considera tpica respecto del art. 395 y 390 las alteraciones inocuas de un do-
cumento. La doctrina jurisprudencial -anterior, sin embargo, al texto legal vigente-
tiene actualmente su fundamento en propio texto del art. 390. 1.1 CP, en el que se
requiere que la alteracin recaiga en un elemento esencial del documento. Ello presu-
pone que el legislador de 1995, siguiendo los criterios jurisprudenciales, ha despejado
toda duda respecto del objeto de proteccin de los delitos de falsedad documental es
el medio de prueba que los documentos corporizan.
En diversos precedentes la jurisprudencia ha proporcionado criterios para deter-
minar qu elementos de un documento son esenciales, remitindose en tal sentido a
las funciones del documento, es decir, a la funcin de perpetuacin, de garanta y
probatoria del mismo. Como es lgico estas funciones del documento dependen, en
cierta medida, del objeto del proceso en el cual son presentados como prueba. (STS
2-27/04/2009-1584/2008).
[850] Vase art. 140 LEG

2. Documento mercantil
En relacin con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la
STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde
la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente
las SSTS nm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un
concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresin de una operacin
comercial, plasmado en la creacin, alteracin o extincin de obligaciones de natura-
leza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de
tal carcter, siendo tales "no slo los expresamente regulados en el Cdigo de Comercio
o en las Leyes mercantiles, sino tambin todos aqullos que recojan una operacin de
comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal
carcter o sirvan para demostrarlas, criterio ste acompaado, adems, por un con-
cepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad". Como documentos expre-
samente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagars, cheques, rdenes
de crdito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depsito y otros
muchos; tambin son documentos mercantiles todas aquellas representaciones grficas
del pensamiento creadas con fines de preconstitucin probatoria, destinadas a surtir
efectos en el trfico jurdico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza
comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones grficas del pensa-
miento, las destinadas a acreditar la ejecucin de dichos contratos, tales como facturas,
albaranes de entrega u otros semejantes. La STS 889/2000, 27 de mayo recuerda que
los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el
pago con tarjetas de crdito, no pueden ser considerados como simples albaranes que
reflejan exclusivamente la entrega de las mercancas. En realidad, se trata de una orden
de pago, que da el titular de la tarjeta de crdito, para que el precio de compra se cargue
en una determinada cuenta, abierta en la entidad bancaria o financiera que ha expedido
el documento, que se utiliza para la adquisicin de bienes o efectos. Al presentarla como
instrumento de pago, el titular de la tarjeta admite el precio de venta y, la entidad
libradora, cargar sobre el saldo de su cuenta corriente o de crdito, el importe de la
mercanca adquirida. El documento que se genera al realizar estas operaciones, tiene
un incuestionable carcter mercantil, en cuanto que sirve para acreditar una relacin
jurdica que se enmarca dentro del trfico comercial y est destinado a servir de justi-
ficante de pago, para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento
vendedor para dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia
del precio debido. (STS 2-20/11/2008-224/2008).
3. Elemento subjetivo del tipo
El tipo penal no exige perjuicio causado, sino intencin de causarlo mediante la
falsificacin; nimo tendencial que se encuentra en la expresin "para perjudicar a
otro". Se trata de un delito con carcter finalista al exigirse, junto al elemento objetivo
propio de toda falsedad, que es la mutacin de la verdad material, el presupuesto sub-
jetivo o dolo falsario que en este caso no es solo el genrico sino el especfico de per-
judicar; delito por tanto de intencin -o de tendencia interna trascendente- que es de
resultado cortado, pues basta para su consumacin con la intencin de perjudicar a
otro siendo irrelevante que el perjuicio llegue a causarse o no, (SS. 3 de abril y 30 de
junio de 1992, 29 de octubre de 2001; 28 de junio de 2007). (STS
2-19/05/2009-1643/2008).
4. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carcter esencial
(...) en el caso que ahora examinamos, ni las acusaciones ni la sentencia de instancia
se cuidan de precisar que ordinal, del apartado 1 del art. 390 del Cdigo Penal, es el
que admite los hechos probados como tpicos. En la impugnacin del recurso el Mi-
nisterio Fiscal hace referencia a que los hechos constituyen el tipo del nm. 1 de dicho
apartado 1 del art. 390 del Cdigo Penal. Pero, si hemos rechazado la subsuncin en el
390.1.2 del Cdigo Penal de la falta de verdad sobre la naturaleza de la mercanca que
se hizo figurar en las notas de entrega, con mayor razn hemos de rechazar la intencin
de subsumirla en el tipo del art. 390 1.1 del mismo texto legal.
Tal tipo hace referencia a las "alteraciones" en un documento. Esa produccin de
un "otro" exige un "previo" contenido que, a consecuencia de la accin falsaria, se ve
mudado (aadir clusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes,
borrar materialmente expresiones, etc.). Tambin se viene considerando alteracin,
aunque coetnea con el nacimiento del documento a la vida jurdica, la accin material
de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar
la firma de ste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la
que el documento efectivamente es confeccionado. As, entre muchas, la sentencia de
este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la frmula sinttica del nm. 1 del
apartado 1 del art. 390 del Cdigo Penal "alterar un documento" incluye las conductas
descriptivas que en el anterior Cdigo Penal se encontraban en las expresiones tales
como contrahacer o fingir letra, firma o rbrica, alteraciones de fechas, hacer interca-
laciones
Sin embargo, la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido docu-
mentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta
de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la
realidad. De ser as la descripcin tpica abarcara toda mendacidad del contenido del
documento, sin ms lmite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido
falso verse, haciendo los dems tipos intiles. (STS 2-05/10/2007-2254/2006).
5. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su
autenticidad
Lo cierto es que el Tribunal de instancia no ha incurrido, al redactar los hechos
que se declaran probados, en el error que parece denunciarse ya que se deja expresado
que eran reales los impresos consistentes en oferta de empleo para trabajadores ex-
tranjeros, solicitud de autorizacin de residencia y autorizacin de trabajo y residencia,
y decreto de resolucin de concesin de autorizacin de trabajo y residencia, si bien se
dice que su contenido y los sellos son inautnticos. Se aade, en el relato fctico, que
la inautenticidad de los referidos documentos, si bien resultaba idnea para mantener
la situacin de engao a los perjudicados sobre la concesin de permisos de trabajo y
residencia, era apreciable a simple vista para los funcionarios de polica y extranjera
al presentar incluso mltiples faltas de ortografa los decretos de resolucin de auto-
rizacin de extranjera.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 180/2007, de 6 de marzo,
que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitacin
de la verdad y, adems, que la falsificacin se efecta de tal modo que sea capaz de
engaar, porque una alteracin de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente,
de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello
sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el trfico jurdico al que ese objeto
se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteracin la puede
conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y os-
tensible, no existir el delito (STS. 2.11.2001), es decir que no sean necesarios ningn
otro tipo de examen, reconocimiento o verificacin porque la falsedad aparece por si
misma de manera evidente. Y la doctrina de esta Sala que se acaba de dejar expresada
es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos.
Adems de que no ha existido error en la valoracin de la prueba, por las razones
antes sealadas, adelantndonos a los siguientes motivos, tampoco puede apreciarse
falsedad, a los efectos de considerarse conducta delictiva, dado el carcter burdo de la
falsificacin, ya que como tiene declarado esta Sala, en su Sentencia 1224/2006, de 7 de
diciembre, una alteracin de un documento formalmente tpica puede no resultar an-
tijurdica si es claramente perceptible por su carcter burdo, en cuanto no supone
ningn riesgo ni dao efectivo para el bien jurdico protegido. (STS 2-11/04/2009-
678/2008).
6. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido, o atribuyendo
a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieran hecho
6.1. No se aplica
(...) debemos reiterar nuestra doctrina en casos similares. Si el acusado imita la
firma de la querellante a ciencia y paciencia de sta y con la finalidad de facilitarle la
disposicin de dinero del que aqulla poda disponer, sin perjuicio alguno para terceros,
la mendacidad no alcanza la relevancia penal de la falsedad documental.
(...) En caso ms coincidente con el que nos ocupa dijimos en la Sentencia 651/2007
de 13 de julio que: De acuerdo con tal base fctica esta Sala ha venido diciendo (vase,
por todas, Sentencia nm. 1561 de 14 de septiembre de 2001) que la imitacin de la

firma de otro con autorizacin de ste para surtir efectos en un contrato del imitado
no constituye una suplantacin punible (art. 290-3 CP) y por tanto no supone la co-
misin de un delito de falsedad documental al existir slo una falsedad formal, pero
no una falsedad material". El delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que
tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan
alterar la realidad jurdica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en
razn de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del trfico jurdico. Es evidente
que el simular la firma de la persona que le haba encomendado custodiar y gestionar
una cantidad de dinero con la finalidad de que figurase en calidad de autorizada en una
cuenta a plazo fijo, de tal suerte que en todo momento tuviera la disponibilidad de
dinero que haba confiado en administracin al acusado, no constituye delito de fal-
sedad documental. Con tal imitacin incluye a la propietaria en el contrato bancario
con facultades de disponer. A nadie perjudica tal simulacin de firma y favorece a la
persona a la que sustituye. (STS 2-04/11/2008-183/2008).
6.2. Se aplica
El Tribunal de instancia ha calificado los hechos que ha declarado probados como
constitutivos de "un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relacin
con el nm. 3 del art. 390, ambos del Cdigo Penal", por suponer, en un documento
mercantil, como son las letras de cambio, la intervencin de personas que, en realidad,
no la han tenido.
El art. 392 del Cdigo Penal castiga al particular "que cometiere en documento
pblico, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros n-
meros del apartado 1 del artculo 390"; refirindose el nm. 3 del art. 390.1 del Cdigo
Penal al supuesto en que se cometa falsedad "suponiendo en un acto la intervencin
de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en l decla-
raciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho".
En el presente caso, es patente que -al extender las letras de cambio, luego presen-
tadas para su descuento en la Caja Rural- el acusado hizo figurar en ellas, como libradas
y aceptantes -al estampar unas firmas en el lugar destinado al efecto- a unas personas
conocidas de l, pero que no tenan por qu ser conocidas tambin de la referida entidad
de crdito, que si acept descontarlas no fue por otra razn que la de "las frecuentes
relaciones que (el acusado) tena con la entidad de esta capital Caja Rural de Canarias",
pero sin tener que responsabilizarse por el pretendido control de la autenticidad de las
firmas estampadas en el acepto de las letras (v. HP).
El carcter mercantil de las letras de cambio nadie lo discute, y, en el presente caso,
tampoco cabe discutir el hecho de que el acusado, al consignar como aceptantes de las
mismas a personas que nada tenan que ver con ellas, cometi el delito de falsedad en
documento mercantil por el que ha sido condenado; careciendo de toda relevancia al
respecto la circunstancia de que las firmas estampadas en el lugar del acepto de las
cambiales de autos fueran imaginarias, porque la entidad de crdito en la que fueron
presentadas para su descuento no tena por qu tener documentos con firmas autn-
ticas de tales aceptantes -para poder cotejar sus firmas-, ya que si accedi a descontar
las letras de cambio que le fueron presentadas por el acusado lo fue, exclusivamente,
por las frecuentes relaciones que mantena la Caja Rural con la entidad de la que era
representante el Sr. J.I. (STS 2-13/03/2006-11/2005).
7. Consumacin
Por lo que respecta, en segundo lugar, a la falsificacin del documento amparada
en el apartado 3 del artculo 390.1 del Cdigo Penal, aplicado al ahora recurrente en
la sentencia de instancia, esta modalidad delictiva se consuma con la sola "mutatio
veritatis" sobre la intervencin en su confeccin de personas que no la han tenido, lo
que puede incluir una supuesta participacin de personas jurdicas a travs de sus
legtimos representantes, como sucedi en este caso. Sirve de ejemplo la STS nm.
853/1997, en la que se apreci como delito de falsedad un supuesto de creacin artificial
de letras de cambio, simulando en las cambiales el negocio causal, su importe y la
participacin como librado -cuya firma se imit- de una persona real y autntica, ge-
nerndose falsas expectativas en cuanto a datos esenciales y transcendentes del trfico
comercial. Dicha circunstancia concurre igualmente en esta causa, donde la falta de
verdadera intervencin de la mercantil "J.S.N. SL" en la confeccin de las letras result
probada, por un lado, por las alegaciones prestadas en el juicio oral por el administrador
de esta tercera empresa, negando haber suscrito ninguna letra a favor de "H.G.D. SL"
y, por otro, de las afirmaciones del propio recurrente, quien reconoci haber rellenado
las cambiales en su totalidad excepto en la mencin del librador, y haber consignado
como librado el nombre social de la empresa jamonera, cuando en realidad esta so-
ciedad nada adeudaba a "H.G.D. SL", de la que el acusado era por entonces adminis-
trador. (STS 2-22/06/2006-1035/2005).
8. Faltando a la verdad en la narracin de los hechos
En una Junta General de esta Sala celebrada el da 26 de febrero de 1999, se abord
el alcance de la reforma del Cdigo Penal de 1995, en relacin con la supresin del
delito de falsedad ideolgica cometida por particulares. En este punto ya una Sentencia
de 13 de junio de 1997, en relacin con unas facturas falsas, se dijo que adems de
vulnerar la norma que prohbe poner en circulacin documentos en los que la decla-
racin contenida en ellos no corresponde al que la asume, nos encontramos ante un
documento inautntico. Tambin se afirma la existencia de falsedad cuando en un
documento mercantil se atribuye a personas jurdicas o fsicas unos datos que no se
corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material por simulacin, que
puede ser subsumida en el artculo 390.1.2 del Cdigo Penal. Asimismo se puede
valorar la existencia de una modalidad de alteracin en elementos o requisitos esen-

ciales de un documento (art. 390.1.1 CP), cuando se introducen en el mismo datos
inexactos. Todo ello citado en nuestra STS 867/2002, de 29 de julio, que argumenta
que la accin reprochada consisti en la creacin y puesta en circulacin en el trfico
de documentos llamados, adems, a producir resultados econmicos de indudable re-
levancia. La falsedad referida no es de las del apartado 4 del artculo 390.1 del Cdigo
Penal, puesto que la mendacidad afecta al documento en su totalidad. Segn dijimos
en la Sentencia nm. 1302/2002, de 11 de julio, la confeccin completa de un docu-
mento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una se-
cuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurdica, a modo de
completa simulacin del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en
la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disci-
plina en el artculo 390.1.2 del Cdigo Penal de 1995.
As, segn la doctrina de esta Sala, constituye falsedad, la simulacin consistente
en la completa creacin "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a
un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente,
no existe en modo alguno (cfr. Sentencias nm. 1212/2004, de 28 de octubre; nm.
1345/2005, de 14 de octubre; nm. 37/2006, 25 de enero; o nm. 298/2006, de 8 de
marzo).
El Ministerio Fiscal apoya este motivo, entendiendo que la falsedad operada por la
acusada en la contabilidad de la empresa, con fines de apropiacin indebida, incide no
solamente sobre tales apuntes contables, sino que afecta a los terceros que contratan
con la mercantil, tiene efectos respecto a la Hacienda Pblica, interesa a los socios de
la persona jurdica e incluso trasciende a otras entidades como las entidades bancarias
que mantienen relaciones con la mercantil. As, en este caso, no solamente podemos
hablar de falsedad en la contabilidad como simulacin de un documento (los apuntes
de un balance contable), incuestionablemente simulado, por hacerse entrar en l datos
ficticios, que cuadran para evitar el descubrimiento del fraude, sino que trascienden a
terceros, de manera que mediante fax se enviaban documentos falsos a los bancos para
realizar las transferencias, que iban a parar a las cuentas de la autora de estos hechos,
y conseguir as su completo aprovechamiento, de manera ilcita, documentos stos a
los que se debe aplicar la simulacin a que hace referencia el art. 390.1.2 del Cdigo
Penal, colmando las exigencias tpicas del art. 392, a cuyo tenor el particular que co-
metiere en documento pblico, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas
en los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390, ser castigado con las penas
de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses.
La despenalizacin que la decisin del legislador adopt en 1995 respecto a faltar
a la verdad en la narracin de los hechos, como delito de falsedad, con relacin al
comportamiento de los particulares en documentos pblicos, oficiales o mercantiles
ha de restringirse a la razn de tal proceder. Antes de nada, conviene sealar que no

habr falsedad cuando el documento no tenga vocacin para entrar en el trfico jur-
dico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros mbitos de la vida social,
de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde no exista ninguna necesidad
de hacer entrar al derecho penal para depurar las posibles discrepancias entre la verdad
o la falta de ella. Sin embargo, la destipificacin de la denominada falsedad ideolgica
operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente
(fuera de los estrictamente privados), ha de interpretarse bajo otros parmetros, pues
su vocacin jurdica es incuestionable y la narracin de la verdad afecta en consecuencia
a la correcta aplicacin de las normas jurdicas que rigen las relaciones intersubjetivas
entre las partes, dada su funcin probatoria, o de la sociedad con sus componentes
individuales. Y claro es que el Estado no puede mantenerse ajeno cuando de la pro-
teccin de la verdad se trata, como sustrato de aplicacin de las leyes, pues sta (la
verdad) irradia justicia en la aplicacin del Derecho. De modo que cuando se falte a la
verdad en la narracin de los hechos por un particular en un documento pblico, oficial
o mercantil lo ha de ser con efecto de mera interpolacin no esencial, es decir, un
elemento falsario de estricta aportacin personal, introducido mendazmente en un
documento que, a su vez, debe ser autntico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo,
una falsa introduccin de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso), en
una escritura de compraventa (documento pblico), otorgada por notario. Una ma-
nifestacin mendaz en la obtencin de una licencia administrativa o el suministro de
un dato en una liquidacin con trascendencia tributaria (documento oficial), o la in-
tencionadamente errnea descripcin de datos en una factura o en un contrato de
adhesin (documentos mercantiles). Pero nunca, si no quedemos dejar vaco de con-
tenido el nmero segundo del art. 390.1 del Cdigo penal, podr producirse la aludida
atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulacin completa del documento, de modo
que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad,
o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular "un documento
en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la
mutacin de la autenticidad, que no es ms que el atributo ms preciado de la verdad,
lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. Cuando lo falso, se hace
pasar por autntico, induciendo, pues, a confusin a los dems, que es la razn de la
penalizacin de este delito, ya que ms que un pretendido derecho a lo verdadero (a la
verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la
confusin de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos
generan en la ciudadana cuando son suscritos por quien emite una declaracin de
voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ("en todo o en parte",
dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existir delito de falsedad del
antedicho prrafo del art. 390.1 del Cdigo penal. Quedan fuera, pues, las expresiones
mendaces que no integran tal simulacin, porque el documento se considera en su

totalidad autntico, aunque algunas expresiones o datos no lo sean, pero desde la pers-
pectiva de la accidentalidad, no por razn de su relevancia para el negocio jurdico
analizado, sino en funcin de la autenticidad del documento suscrito, considerado en
su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal. Cier-
tamente ser difcil distinguir cundo faltar a la verdad en la narracin de los hechos,
convierte al documento en total o parcialmente simulado. Ahora bien, es la pauta que
nos suministra el legislador, el que no ha empleado una tcnica descriptiva todo lo clara
que deba, en punto al principio de taxatividad que ya dibuj en el art. 4.2 del Cdigo
civil, y lo traslad al mismo precepto del Cdigo penal (art. 4.1). Obsrvese que simular
en parte un documento, es una operacin muy prxima a faltar a la verdad en la na-
rracin de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el
punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados
positivos para el intrprete, pues la perspectiva del legislador, como ya hemos expuesto,
es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de
las expresiones que contiene en su conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y
no la simple alteracin de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le
sirvan de soporte, siempre que a travs de ellas no se induzca a error sobre "sobre su
autenticidad".
En el caso enjuiciado, no solamente se ha comprometido el conjunto de la conta-
bilidad con la introduccin de datos errneos, induciendo a error sobre su autenticidad,
de la que ciertamente careca, como es obvio, al tratarse de una "falsa contabilidad",
como narran los jueces "a quibus" en su resultancia fctica, y de esa induccin son
destinatarios los terceros y la misma sociedad perjudicada, a travs de sus socios, en
incluso el Fisco, sino que se han introducido elementos documentales claramente
mendaces por incluirse rdenes de transferencias bancarias que no respondan a la
realidad, instrumentalizando as de forma falsaria una mecnica delictiva dirigida al
definitivo desvo de fondos a cuentas particulares, en donde ya era posible la disposicin
patrimonial en provecho propio. (STS 2-27/03/2009-929/2008).
9. Autora
(...) el relato es difano en la afirmacin de que este modo de operar fue decidido
por aqullos y realizado por ellos mismos o por su indicacin y bajo su responsabilidad.
Luego, en los fundamentos de derecho (folio 40) el tribunal deja constancia del fun-
damental antecedente probatorio de esa conviccin: la supuestamente firmante falleci
bastantes aos antes de la fecha en la que, supuestamente, habra estampado su firma.
Despus, discurre con minuciosidad sobre los trminos de la subsuncin, y atribuye la
accin falsaria a los reseados, por entender que, en cualquier caso, suyo habra sido
el dominio del hecho. Y no es correcto sugerir siquiera que el supuesto haya sido tratado
como de "responsabilidad objetiva", que dice el recurrente, pues la conducta de refe-
rencia fue atribuida a quienes tenan bajo su control directo el rea de actividad en el
que la misma se produjo, y, adems, eran los nicos que podan tener inters en llevarla
o que se llevase a cabo y los nicos en situacin de beneficiarse con su ejecucin.
Pues bien, a partir de tales presupuestos, la denuncia de ausencia de expresin de
los trminos de la autora, en el orden fctico y jurdico, no se sostiene. En efecto, pues
lo afirmado es que los varias veces citados decidieron y dispusieron, en su propio in-
ters, la materializacin de la firma inautntica, lo que, segn el art. 28 Cpenal, les
convierte en autores; pues, como bien se sabe, el de falsedad no es un delito de los
llamados "de propia mano", por lo que la condicin de autor ser atribuible tanto al
autor material de la accin incriminable como al que se aprovecha de la misma, m-
xime, cuando, como es el caso, fue realizada bajo su control. (STS
2-05/05/2009-1395/2008).
10. Autora mediata
(...) el delito en cuestin no es especial (o de propia mano), y que puede cometerse
directamente (mediante actos propiamente ejecutivos) o mediante autora mediata,
siendo tanto responsable del mismo el autor material que aquel que resulta tener el
dominio funcional del hecho y cuya mendacidad le favorece ostensiblemente, como es
el caso. En efecto, es doctrina de esta Sala que el delito de falsedad documental no es
un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de
la autora mediata, y aunque normalmente el autor ser el que materialmente haya
confeccionado (alterado o daado) el documento, sin embargo es posible admitir la
autora por la va de la autora mediata (o la induccin) en casos en los que la persona
acusada no ha sido quien materialmente confeccion el documento. Son los supuestos
de coautora en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado
por los autores. En este sentido la STS 146/2005, de 7 de febrero, recuerda que la autora
en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de
la imitacin de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que
cabe la coautora, siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que
en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por tal autora, aunque
se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confeccin falsaria del do-
cumento, siempre que conste la intervencin del acusado en el previo concierto para
llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el con-
cierto y reparto previo de papeles para la realizacin, de modo que tanto es autor quien
falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la accin, con tal que tenga u
ostente el condominio del hecho (SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, entre otras),
recordando esta ltima que "a estos efectos resulta indiferente que el artfice material
sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misin". (STS
2-30/12/2009-1191/2009).
11. Cooperacin necesaria

(...) en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia argumenta
el Tribunal que el propio acusado admiti haber aportado la fotografa para la confec-
cin del documento de identidad simulado. Y el empleado bancario Jess Carlos, que
atendi al acusado, tambin manifest haber realizado la fotocopia del documento de
identidad que le present el portador del taln, fotocopia que despus adhiri al do-
cumento mercantil que fue presentado al cobro. A todo ello ha de sumarse que el
Tribunal tuvo delante al acusado y pudo por tanto verificar personalmente la coinci-
dencia de los rasgos fsicos de ste con los que aparecan en la fotocopia del documento
de identidad que obra en el proceso. Una vez evidenciada la falsedad de uno de los
elementos nucleares del documento oficial y la cooperacin necesaria del acusado en
la confeccin de ese documento, deviene incuestionable la subsuncin de los hechos
en el art. 392 del texto punitivo. (STS 2-23/06/2009-11199/2008).
La jurisprudencia de esta Sala con claridad ha dicho (Cfr. SSTS de 2-9-03 y de
20-11-2007, nm. 988/2007) que debe apreciarse la cooperacin necesaria cuando se
colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habra
cometido. Es decir, cuando se colabora de una manera decisiva de tal modo que sin
esta aportacin el delito sera difcilmente o imposible de cometer. El cooperador ne-
cesario acredita su imprescindibilidad cuando dada la estructura del hecho delictivo
se puede sostener, sin vacilaciones, que si retira su aportacin, la ejecucin es imposible.
As, en nuestro caso, respetando los hechos probados -como es propio en el cauce
casacional emprendido- aparece clara la imputacin del delito de referencia a la acusada
a la que se la reputa cooperadora necesaria del falsificador material, conforme al art.
28 CP. Porque consta que, de todo el grupo, la recurrente era la nica que, disponiendo
de documentacin y permiso de residencia vlidos en Espaa, poda valerse de ello
para contratar -como hizo- el alquiler del chalet que habra de servir de alojamiento y
de base de operaciones para Lucas, autor material del proceso de falsificaciones, y para
adquirir el ordenador que, como herramienta bsica, aqul habra de utilizar a tales
efectos. Igualmente resulta -an prescindiendo de operaciones de captacin de datos,
para incorporar a las tarjetas clonadas, tambin descritas en el factum-, una constante
actividad de auxilio necesario y cobertura, demostrada por la residencia en el chalet -
a pesar de no ser la pareja de Lucas- y por el intento de fuga en su compaa, cuando
ambos supieron de la detencin de los dems miembros del grupo, portando encima
Lucas el equipo de falsificacin, y Julia documentos falsificados de l, y gran nmero
de joyas; y dejando en la casa vestigios (restos calcinados) de la destruccin de material
comprometedor, ms otra parte del equipo y dos documentos de identidad falsificados
a nombre de la misma. (STS 2-28/05/2008-10998/2007).
12. Complicidad
S.M. es la persona que acompaa a J.M. en su viaje a la provincia de Alicante en
el R-25, es quien se encarga de efectuar las gestiones para que el vehculo -averiado en
Reus- sea trasladado a Altea entregando las llaves y pagando el servicio J.M., e igual-
mente cierto que junto con J.M., se quedaron un par de noches en La Nucia, en casa
de un amigo de S.M., y donde apareci, en la habitacin ocupada por J.M., la bolsa con
2.900.000 ptas. en billetes de cinco mil ptas. falsos, hecho recogido en el "factum", y
finalmente que siguiendo las instrucciones de J.M. intent contactar con un anticuario
de Oliva sin llegar a realizarlo.
Toda esta actividad aparece enmarcada en la doble coordenada de accesoriedad y
dependencia. Accesoriedad porque, reconociendo la naturaleza falsaria de los billetes,
tanto los de la bolsa como los que se ocuparon en el Renault 25, la actuacin de S.M.
es claramente prescindible, ajena al ncleo, sin facultades de autonoma en las deci-
siones, y en definitiva sin un efectivo codominio funcional del hecho; de forma paralela
su actuacin es totalmente dependiente de las instrucciones que recibe de J.M.
En esta situacin no puede ser estimado autor, siendo ms propiamente la de cm-
plice, que de acuerdo con el art. 29 del Cdigo Penal queda definida de forma residual
y excluyente y por tanto vertebrada alrededor de la idea de colaboracin o ayuda til
y operante en la ejecucin del delito, pero siempre de forma subalterna y perifrica y
nunca causal para la ejecucin del delito aunque deba tener una cierta relevancia siem-
pre en el marco de lo subalterno y perifrico.
Esta y no otra fue la actuacin de S.M., quien por ello debe ser sancionado como
cmplice, lo que supone el xito del motivo por esta va. (STS
2-05/02/2001-741/2000).
13. Tentativa
En el primero de los motivos, al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal, se considera infringido el artculo 16 del Cdigo Penal por estimar
que el delito de falsificacin no ha sido consumado.
Se arguye que, en relacin a los billetes de 20 euros objeto de falsificacin carecan
de "aptitud" para integrarse en el trfico mercantil.
Cita en su apoyo lo que hemos dicho en la Sentencia de 18 de marzo de 2003.
Pues bien, en la citada Sentencia dijimos exactamente:
"El planteamiento del motivo lo que realmente suscita es la bondad o perfeccin de
la falsificacin y de esta forma la aptitud de la moneda falsa para pasar como autntica
en el trfico econmico, es decir, se admite que los billetes falsos intervenidos, an-
concluida su manipulacin, no alcanzaban el resultado satisfactorio querido por sus
autores y por lo tanto deben considerarse como meras pruebas y por ello los actos de
ejecucin han debido incardinarse en la tentativa. En el 'factum' se afirma que "los
billetes falsos de diez dlares ya completos (...), haban sido fabricados en el aparta-
mento por J.. empleando la impresora y el material all encontrado". Sin embargo, la
Sala de instancia complementa lo anterior cuando afirma (fundamento de derecho
primero) que "se encontraban dispuestos para su posterior expendicin independien-
temente de la mayor o menor bondad de la falsificacin que es cuestin distinta al grado
de ejecucin de la fabricacin (...)", aadiendo que segn los peritos tenan un grado
de imitacin "aceptable para originar confusin en el trfico fiduciario". La Audiencia
da respuesta a la cuestin suscitada por el recurrente. No se trata de una imitacin
burda o grosera hasta el extremo de herir forzosamente los sentidos su inautenticidad
sino de una reproduccin susceptible de generar confusin con los verdaderos en el
trfico. Lo anterior constituye una cuestin de hecho apreciada por el Tribunal de
instancia que no es posible reexaminar en casacin a travs de un motivo como el
presente. Hay que pensar que dicho trfico se dirige a toda clase de personas y la barrera
de proteccin del delito debe incluir la posibilidad de su confusin no slo por los
expertos sino tambin por los que no lo son.
Por ello, el motivo debe ser desestimado.
Nada ms lejos de la tesis del recurrente que con tan poco tino acude a esta cita.
Adems, en el caso enjuiciado la viabilidad del trfico de los billetes falsificados por
el recurrente deriva inequvocamente de los hechos probados. Se dice all que el acusado
tras imprimirlos (los billetes falsos) "facilit a los procesados I. y M. varios billetes de
20 Euros inautnticos para que los mismos se encargaran de su distribucin, como as
se lo confirmaron en los contactos telefnicos intervenidos (...)"
Tal declaracin, no solamente predica que el delito se consum, sino que se agot,
y, por supuesto, con ello acredit la suficiencia de la mutacin o imitacin para dar
lugar a su recepcin por sujetos terceros en el trfico jurdico.
A ello no se opone el dato de que "otros" billetes de esa misma cuanta, an no se
hubiesen puesto en el trfico. El motivo se rechaza. (STS 2-19/05/2009-1707/2008).
Esta Sala ha venido manteniendo (Cfr. SSTS n 1937/2001, de 26 de octubre;
670/2001, de 19 de abril; 4 de abril; 2 y 18 de julio de 2000; 7 de mayo, 19 de junio y 14
de julio de 1999; 15 de febrero de 1997) que el concepto de unidad natural de accin
concurre cuando los mismos movimientos corporales tpicos se reiteran en un mismo
espacio y de manera temporalmente prxima (varios puetazos seguidos configuran
un nico delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un nico delito de violacin)
de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como
una misma accin natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos
delictivos.
Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad (sentencia 7 de
mayo de 1999, nm. 705/1999), pero en supuestos distintos del aqu enjuiciado. El caso
que fue objeto de la sentencia 705/99, de 7 de mayo, consisti en que en una sola ocasin
y sin solucin de continuidad, un polica del aeropuerto puso en siete pasaportes di-
ferentes sendos sellos de entrada con fechas alteradas, considerndose una sola accin
la materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes. En el delito de falsedad cabra
estimar, como seala la sentencia de esta Sala nm. 670/2001, de 19 de abril, que cons-
tituye unidad natural de accin inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o
suponer en un mismo acto la intervencin de varias personas que no la han tenido, o
incluso suscribir falsamente ms de un documento en el curso de una nica operacin
realizada simultneamente o de modo inmediato. Pero dicho concepto no puede ex-
tenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones dife-
rentes, separadas por un lapso relevante de tiempo (mes y medio entre la fecha de la
factura -1 de octubre de 1990- y la del recibo falso -15 de noviembre del mismo ao-),
pues en tal caso se vaciara el concepto jurdico de delito continuado, forzndose de
modo inadmisible el concepto racional y natural de accin.
Por su parte, en la STS 10-11-2005, n 1277/2005, se califica la confeccin, en un
solo acto, de tres letras de cambio falseando la firma de un Administrador, como delito
continuado pues, en realidad, se estn generando diferentes documentos falsos, con
vida propia y autnoma cada uno de ellos en el trfico mercantil y, por ende, consti-
tuyendo, caso a caso, otras tantas agresiones al bien jurdico digno de proteccin que,
as, se individualizan configurando, en realidad, una "pluralidad de hechos" delictivos,
como requiere el precepto mencionado, artculo 74.1 del Cdigo Penal, en este su-
puesto, en definitiva, correctamente aplicado.
En nuestro caso, el factum narr que: "R., congoleo y con autorizacin adminis-
trativa para residir en territorio espaol en fecha 14/6/2007 sobre las 11 horas se dirigi
a la sucursal bancaria (...) de dicha localidad, y se dirigi a uno de los empleados inte-
resndose en la apertura de una cuenta corriente y se identific como Pedro Francisco,
mostrando pasaporte francs -pasaporte perteneciente en realidad a D C., del que se
haba sustituido el nombre de la titular por el de P.F. y que consta sustrado- y tras la
firma de la documentacin bancaria necesaria simulando ser P.F., procedi a ingresar
50 euros, as como un cheque nominativo a nombre de P.F., por importe de 29.475
euros, manifestando que quera montar una empresa y este era el primer cobro. El
banco le indic que tardara unos 10-15 das para poder efectuar el cobro".
Con arreglo a ello, tal como expone el Ministerio Fiscal, las falsificaciones supu-
sieron acciones independientes que se realizaron en momentos distintos, y el pasaporte
pudo ser utilizado tambin en ocasiones diferentes a la enjuiciada; es decir, tuvo vida
propia y diferenciada de los documentos bancarios firmados por el acusado, imitando
la firma de la persona que figuraba en el pasaporte. Por ello, debe estimarse la conti-
nuidad delictiva en el delito de falsedad en documento mercantil y oficial, aplicando
el art. 74.1 CP (STS 2-22/05/2009-1109/2008).
"El tribunal de instancia no ha aceptado la acusacin del Fiscal que calificaba los
hechos falsarios como delito continuado, entendiendo que los distintos cheques fueron
rellenados en el mismo acto, sin solucin de continuidad, lo que nos conduce al con-
cepto o modalidad natural de accin, que tendra la virtualidad de excluir el delito
continuado, a pesar de realizar 21 falsificaciones.
El Fiscal, por su parte, sostiene que la pluralidad de documentos manipulados des-
tinados a producir efectos en diversos momentos, determinar conforme a la expresin
tpica utilizada por el art. 392 C.P., que se refiere a 'un documento' (singular), una
pluralidad de acciones susceptibles de ser consideradas unitariamente bajo la abraza-
dera del art. 74 si se dan los requisitos que en l se establecen.
Planteada as la controversia resulta determinante acudir al concepto de accin
(concepto naturalstico o concepto normativo) para resolver el problema, haciendo
notar que en esta Sala de casacin se han registrado dos corrientes contradictorias, una
calificando de una sola accin el falseamiento repetido y en el mismo acto de diversos
documentos, y otra considerando que existen tantos delitos de falsedad como docu-
mentos falsificados. En la primera direccin se registran entre otras la n 1047/2003 de
16 de julio, n 1024/2004 de 24 de septiembre, n 521/2006 de 11 de mayo y n 1266/2006
de 20 de diciembre.
Sin embargo parece que se va abriendo paso la segunda tesis para la que, desde un
concepto de cariz normativo, acoge la figura de la continuidad delictiva (vanse S.T.S.
n 348 de 18-marzo-2004, n 1277 de 10-noviembre-2005, n 566 de 9-mayo- 2006, y
n 291 de 12-mayo-2008).
Es razonable partir de un concepto natural de accin, pero en ms de una ocasin
sera preciso recurrir a complementos normativos que delimiten la accin tpicamente
relevante. El concepto normativo de accin atiende sustancialmente al precepto in-
fringido y al bien jurdico protegido, de modo que la accin se consuma cuando se
produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales
(nicos o plurales) que requiera tal infraccin para que se produzca en el mundo real
(vase S.T.S. de 9-mayo-2006).
El legislador que tiene en cuenta el mundo real y su causalidad extrae de l ciertos
comportamientos que eleva a la categora de tpicos, en cuanto son susceptibles de
vulnerar o daar el bien jurdico que el legislador quiere proteger. De acuerdo con la
descripcin de los comportamientos o conductas ilcitas estampadas por el legislador
en el Cdigo, se puede producir, como puntualiza el Fiscal, una sola accin natural,
como un disparo, realizado por quien conoce la potencia mortfera del arma capaz de
atravesar a dos personas, que se hallan una junto a otra y produce la muerte de las dos
(una accin natural, dos acciones tpicas: dos homicidios o asesinatos), y por el con-
trario diversas acciones o actos plurales (cantidad de golpes de todas clases contra una
persona) constituyen un slo delito de lesiones (diversas acciones naturales, una sola
accin tpica).
Trasladando el ejemplo a los delitos patrimoniales -sigue ilustrando el Fiscal- "cada
una de las sustracciones llevadas a cabo en lugares distintos (afectando a distintos bienes
jurdicos y preceptos infringidos), encajan normativamente como continuidad delic-
tiva, si existe una pluralidad de actos y unidad de plan preconcebido o aprovechamiento
de idntica ocasin. Al revs, no ocurre lo propio con los distintos apoderamientos
sucesivos en una misma casa o establecimiento mercantil llevados a cabo en una unidad
de tiempo, aunque se trate de mltiples actos en las distintas dependencias de los in-
muebles saqueados. Los hechos no constituirn ms que un solo delito de robo o hurto,
no un delito continuado de dicha especie".
Trasladando tal doctrina a nuestro caso, la delimitacin de la conducta tpica en los
distintos preceptos de falsedades (art. 290 y 292 C.P.) se hace tomando en consideracin
exclusivamente "un documento". Desde el punto de vista del bien jurdico protegido
es obvio que cada documento incorpora en el soporte material un contenido distinto
destinado a perpetuarse y garantizar su contenido, con posibilidades de lograr un cir-
cuito comercial distinto y con virtualidad por s mismo y con independencia de los
dems de producir determinados efectos. Desde el punto de vista punitivo no es lo
mismo falsificar un documento que una gran cantidad de ellos, porque el dao parti-
cular que puede ocasionar un documento falaz no siempre se personaliza, sino que es
la seguridad y confianza en el trfico jurdico como bien jurdico protegido el que
impone no desvirtuar y desnaturalizar, confundiendo o engaando a terceros, deter-
minados instrumentos en los que cree la sociedad y ha depositado su confianza, amn
de ser primordiales para el fluido desarrollo social y econmico de una comunidad.
De acuerdo con lo razonado, del mismo modo que cada documento falsificado es
un delito, el utilizar distintos modos o mecanismos simultneos para producir la fal-
sedad no afecta a la unidad normativa de accin, en tanto en cuanto el art. 290, al que
se remite el 392 C.P., contiene o encierra, por su modo de comisin, un supuesto de
tipos mixtos alternativos. (STS 2-16/04/2009-1466/2008).
15. Falsificacin de placas de matrcula
Previamente al tratamiento del motivo del recurso la Sala estima necesaria una
aclaracin respecto de la tipicidad de la falsificacin de matrculas de vehculos, con-
ducta no contemplada expresamente en la ley, como ocurra con el CP 1973. En este
punto la Audiencia ha manifestado que entiende que la tesis -reconocida en la doctrina-
del documento conjunto, que se adopt al respecto en la decisin del Pleno no juris-
diccional de esta Sala de 27.3.1998, "incurre a su pesar en analoga in malam parte,
puesto que slo en sentido remotamente traslaticio y acusadamente forzado puede
entenderse que un automvil encaje en la definicin legal de documento". Este punto
de vista se basa, en primer lugar, en un manifiesto error de concepto. En primer lugar,
porque desconoce que la decisin del pleno no dice que el automvil sea documento,
sino que el documento es la placa que identifica al automvil de tal manera que el
sentido documental de la misma slo estar completo en la medida en la que se en-
cuentre adherido al objeto identificado. La doctrina, como se dijo, define esta especie
documental sealando que se debe considerar documento conjunto al que est firme-
mente unido con el objeto al que se refiere, configurando una "unidad probatoria".
En segundo lugar la Audiencia ha partido de otro error de concepto, esta vez refe-
rido al significado de la prohibicin de la analoga in malam partem por aplicacin del
art. 25. 1 CE. La interpretacin analgica prohibida es la que, sin estar cubierta por el
sentido del texto legal, lo aplica a un hecho no comprendido en l. Esta cuestin nada
tiene que ver con la motivacin tcnico- jurdica de la aplicacin de la ley y, por lo
tanto, si el texto del art. 390 CP no es aplicable a la falsificacin de matrculas, no lo
ser cualquiera sea la forma de la argumentacin con la que se lo quiera sostener. En
realidad, si la Audiencia hubiera sido consecuente con las reservas apresuradamente
expuestas respecto de la tesis de los "documentos conjuntos", no debera haber aplicado
el art. 390 CP. Si, no obstante, no infringi el principio de legalidad, es porque el texto
del art. 390 CP cubre la aplicacin de la ley realizada.
No obstante la precaria argumentacin del recurso, es evidente que el Tribunal a
quo no ha explicado de qu circunstancias infiere que este recurrente obr con el dolo
del coautor del delito, es decir, no motiv la subsuncin que implcitamente practic.
No hay en los hechos probados ni en la fundamentacin de la sentencia ninguna cir-
cunstancia que permita considerar que el Tribunal a quo lleg al menos a considerar
esta cuestin. La sentencia infringe, por lo tanto, nuevamente los arts. 21.1. y 120.3.CE.
(STS 2-26/01/2009-1064/2008).
16. Falta de cuantificacin del importe de lo defraudado
El hecho probado no permite cuantificar el importe de lo defraudado. No porque,
como dice el recurrente, el delito tenga por objeto solamente tres billetes de 20 euros,
sino porque, limitada la intervencin de este recurrente a la falsificacin de billetes de
20 euros, respecto de los mismos, solamente consta que el acusado logr que otros
coacusados los transmitieran a terceros, pero no afirma que el nmero de billetes re-
basase el importe aparente que delimita los actos constitutivos de delito de los que
constituyen falta. Y tal duda debe resolverse en el sentido ms favorable al reo. Es decir,
estimando el motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, y calificando los
hechos como constitutivos de una falta de estafa. (STS 2-19/05/2009-1707/2008).
17. Fotocopias no autenticadas
Con respecto a las copias cuya virtualidad criminal discute la recurrente -debemos
recordar que esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS de 1-6-93; 25-10-93 y nm. 1227/98, de 17
de diciembre y de 21-1-2005, nm. 58/2005), que la falsedad realizada en una fotocopia
no autenticada no puede homologarse analgicamente a la falsedad de un documento

oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, porque la fotografa solo
transmite la imagen pero no la naturaleza jurdica del documento fotografiado; pero
si a la fotocopia de un documento oficial se aaden elementos que pueden inducir a
error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesin de la legtima
confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una ofi-
cina pblica. (STS 2-28/05/2008-10998/2007).
391. La autoridad o funcionario pblico que por imprudencia grave incurriere

en alguna de las falsedades previstas en el artculo anterior o diere lugar a que otro
las cometa, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensin
de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a un ao.
La comisin culposa en materia de falsedad (art. 391 CP) se limita nica y exclu-
sivamente:
a) a la imprudencia grave, que quizs pueda establecer la equivalencia con la te-
meraria o negligencia inexcusable del art. 565 del CP de 1973.
b) tambin se recorta el 391 en cuanto a la autora del hecho (slo puede cometerlo
la autoridad o funcionario pblico), al objeto material del delito, al ceirse a falsedades
en documento pblico, oficial o mercantil y a las modalidades comisivas entre las que
deben quedar excluidas las falsedades ideolgicas (art. 390-4 CP).
(...) De cuanto acabamos de decir resulta que la falsedad, tericamente, slo podra
imputarse al Director General de la CAM, nico que ostenta la cualidad de funcionario.
Pero, como quiera que el falseamiento se integrara por una manifestacin o afirmacin
discordante con la realidad, nos hallaramos ante el supuesto del nm. 4 del art. 390
CP, que queda excluido de la comisin culposa.
Ms an, las posibles afirmaciones o manifestaciones escritas de un funcionario
sobre una realidad inserta en el mbito de sus competencias, integran los delitos de
falsedad de certificaciones (art. 398 y 399) que no admiten la modalidad culposa.
(...) Por si fueran pocos los argumentos aducidos, el Fiscal aade alguno ms, que
esta Sala asume.
En efecto, insistiendo en lo ya dicho, al no estar acreditado un resultado delictivo,
segn el relato histrico de la sentencia, aunque la conducta se reputara negligente no
habra infraccin criminal objetiva sobre la cual proyectarla, pues toda conducta ne-
gligente ha de estar referida a un injusto tpico y en este caso no se dio por probado
que los acopios tuvieran existencia.
Y por ltimo, exista infraccin del principio acusatorio, imputando una condena
por el art. 391 CP cuando no ha sido acusado por tal delito, aunque si por su homnimo
doloso. La posibilidad de la homogeneidad o heterogeneidad entre el delito doloso y

el culposo, no constituye una regla apriorstica, sino que es preciso dilucidar caso por
caso, a pesar de que el bien jurdico lesionado en ambos supuestos sea el mismo. El
dato a tener en cuenta en estas situaciones es la comprobacin de si el cambio de ttulo
de condena ha mermado las posibilidades de defensa de las partes. En nuestro caso no
pudo ser objeto de contradiccin el grado de diligencia o negligencia impuesto a las
partes, as como las pautas normativas a la que deban someter su comportamiento,
para entender incumplidos los deberes objetivos de cuidado.
En cualquier caso dbese partir de la heterogeneidad, si no se acredita otra cosa,
como viene estableciendo la jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 20-5-96). (STS
2-16/02/2004-1436/2002).
2. Cometida por fedatarios pblicos
Ciertamente, el tipo imprudente en la falsedad es una tipicidad propiciada por la
Sala de casacin que adquiri rango legal en el Cdigo de 1995, cuando se adopta en
sistema de numerus clausus en la incriminacin de la imprudencia. La subsuncin por
imprudencia de la falsedad tuvo su origen en unos hechos, frecuentes hace aos que
determinaron la condena de determinados funcionarios pblicos con fehaciencia p-
blica a los que la ley obligaba a una presencia fsica que se incumpla de manera siste-
mtica, por lo que la frase "ante m", no dejaba de ser una expresin carente de contenido
real. Las defectuosas identificaciones de intervinientes en las actas pblicas se solucio-
naron en la jurisprudencia con la condena por delito culposo cuando a causa de esa
falta de presencia se producan errores en la identificacin de los comparecientes ante
el fedatario pblico. Aquella corruptela propici una interpretacin laxa del precepto
que genera problemas en su comprensin, pues es indudable que la afirmacin por un
fedatario pblico de su presencia en el otorgamiento del acto del que da fe y de la
identificacin de una persona que luego resulta falsa, porque el fedatario no ha podido
comprobarla por su ausencia, es subsumible sin grandes esfuerzos dogmticos, en el
delito doloso de falsedad. En el caso de autos, quizs por proporcionar la pena a una
situacin personal anmala del funcionario, se ha calificado los hechos en la impru-
dencia cuando la lgica de los hechos, una Magistrado que en su da propici una
calificacin ms benvola de los hechos y que recin deliberado se dirige a la secretara
para confeccionar una resolucin diametralmente distinta a la deliberada, parece ms
adecuada a la tipicidad dolosa. El tribunal, sobre todo en el voto particular parece referir
esta situacin y la resuelve con remisin al principio acusatorio que impide una con-
dena por ttulo distinto al de la acusacin. Sin embargo la sentencia s proporciona
elementos para la subsuncin en el delito de falsedad por imprudencia que se corres-
ponden con la pretensin acusatoria del Ministerio pblico. (STS
2-25/01/2010-1408/2009).
392. [851] 1. El particular que cometiere en documento pblico, oficial o

mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros nmeros del apar-
tado 1 del art. 390, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a tres aos
y multa de seis a doce meses.
2. Las mismas penas se impondrn al que, sin haber intervenido en la falsifica-
cin, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impon-
dr la pena de prisin de seis meses a un ao y multa de tres a seis meses al que
hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.
Esta disposicin es aplicable aun cuando el documento de identidad falso apa-
rezca como perteneciente a otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o
haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unin Europea o en un tercer
Estado si es utilizado o se trafica con l en Espaa [852].

392. El particular que cometiere en documento pblico, oficial o mercantil, alguna
de las falsedades descritas en los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390, ser
castigado con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el artculo para castigar el trfico

de documentos falsos y el uso de documentos de identidad falsos.
La jurisprudencia citada es aplicable a las conductas que ya recoga el artculo 392
CP.
(...) la jurisprudencia de esta Sala, tal como se expresa en algunas resoluciones, ha
dado un giro copernicano en el anlisis de la cuestin sometida a debate, de modo que,
como consecuencia de la aplicacin de algunos de los tratados internacionales que han
sido ratificados por Espaa, ha estimado que todo lo relativo a la identificacin de
personas en nuestro pas tiene una notable relevancia o inters para el Estado, tanto
desde la perspectiva de la seguridad nacional interna, como desde la dimensin refe-
rente al cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de seguridad.
As las cosas, se ha abandonado el criterio de exclusin de la tipicidad adoptado en
el Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de
1998, en el que se descart la posibilidad de que tales falsificaciones de documentos de
[852] Vanse art. 141 LEG; art. 681.6 CC; y Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque
identidad confeccionados en el extranjero afectaran a los intereses o al crdito del

Estado espaol, interpretacin que se concret posteriormente en las SSTS 170/1998,
217/2000, 2026/2001, 2384/2001 y 800/2003, entre otras.
Esa lnea jurisprudencial se ha quebrado, tal como ya hemos anticipado, en las
nuevas resoluciones que abren un camino claro hacia la punicin de las falsedades de
documentos oficiales de identidad perpetradas en el extranjero. Para ello el Tribunal
Supremo acude a dos argumentos. El primero y fundamental, se construye sobre la
relevancia que presenta la identificacin de ciudadanos extranjeros en nuestro pas a
los fines de controlar la seguridad, la inmigracin y la circulacin de los ciudadanos
pertenecientes a la Unin Europea (SSTS 1295/2003, de 7-10; 1089/2004, de 10-11;
66/2005, de 26-1; 1004/2005, de 14-9; 458/2006, de 11-4; y 14/2007, de 25-1).
En esas resoluciones el Tribunal Supremo estima que ya no cabe sostener la lnea
precedente, marcada en el Pleno jurisdiccional de 27 de marzo de 1998, porque la
falsificacin de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado dadas
las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen de 1985, al que se adhiri
Espaa en virtud del Protocolo de 25 de junio de 1991. Se subraya al respecto que ya
no puede ser indiferente a ningn pas la identificacin de personas dentro del territorio
nacional, dada su repercusin en temas de seguridad, inmigracin, visados, circulacin
de personas, etc. Por lo cual, s estn en juego ciertos intereses del Estado y tambin su
propio crdito en las relaciones internacionales a tenor de los distintos compromisos
adquiridos.
De otra parte, tambin se ha abierto en algn caso concreto una segunda lnea
interpretativa de signo incriminatorio que se basa en considerar que la mera identifi-
cacin de ciudadanos extranjeros ante la polica mediante documentos de identidad
falsos puede ser subsumida en el art. 393 del C. Penal, por estimarse que se trata ge-
neralmente de identificaciones que han de operar al inicio de un proceso judicial debido
a que suelen practicarse con motivo de la investigacin de alguna actividad delictiva
(SSTS 1295/2003, de 7-10; y 458/2006, de 11-4). Se interpreta as de forma quiz exce-
sivamente extensiva la expresin "presentar en juicio" recogida en el art. 393 del C.
Penal, comprendiendo dentro de ella incluso la fase preprocesal de la instruccin, es
decir, el atestado policial que abre la tramitacin de un proceso.
Con todo, la lnea interpretativa prioritaria y prevalente es la primera que se rese.
Y as, en la sentencia de este Tribunal 602/2009, de 9 de junio se especifica que el
principio real o de proteccin ha merecido otra interpretacin del Tribunal Supremo,
considerando que las situaciones en que un sujeto residente en Espaa dispone de un
documento falso para identificarse, s pueden afectar el inters de Espaa y consi-
guientemente tener competencia para su enjuiciamiento y castigo, aunque los hechos
se hayan cometido en el extranjero. Pues las falsedades de documentos oficiales desti-
nados a identificar a una persona, conforme a los Convenios Europeos suscritos por
Espaa, en especial dentro del marco de la Unin Europea, debe considerarse afectantes
al inters del Estado.
En las sentencias dictadas en estos ltimos aos se ha consolidado ya el criterio de
que la falsificacin de documentos identificativos siempre afecta a los intereses del
Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen y porque
en definitiva no le puede ser indiferente a ningn pas la identificacin de personas
provistas de documentos de identidad falsos, por cuanto ello afecta a las polticas de
visados, inmigracin y seguridad en general. La falsedad de un documento oficial
identificativo afecta, pues, al inters del Estado a tener en todo momento la posibilidad
de controlar, a travs de la documentacin personal, la identidad de los residentes en
el pas. Y as lo han entendido las distintas resoluciones dictadas por la Sala en los
ltimos tiempos, quedando as obsoleto de facto el criterio adoptado en el Pleno no
jurisdiccional del ao 1998 (SSTS 975/2002, de 29-6; 1295/2003, de 7-10; 1089/2004,
de 24-9; 66/2005, de 19-1; 476/2006, de 5-4; 431/2008, de 5-4; 139/2009, de 24-2;
507/2009, de 28-4; y 688/2009, de 18-6).
En lo que respecta a la autora en los delitos de falsedad, como es sabido, la juris-
prudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores
no solamente aquellos que ejecutan personal y fsicamente la accin falsaria, sino tam-
bin quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realizacin con un acto
que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condicin de partcipes
en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso
para atribuir la autora del referido delito que se acredite quin es el autor de la falsi-
ficacin material del documento. Hiptesis, por lo dems, difcil de probar en gran
parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras
autnticas que difuminan la posibilidad de acreditar quin es el copista que las realiza.
Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos
para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, mxime teniendo en
cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal (SSTS 704/2002,
de 22-IV; 661/2002, de 27-V; 1531/2003, de 19-XI; 200/2004, de 16-II; 368/2004, de
11-III; 474/2006, de 28-IV; y 702/2006, de 3-VII, entre otras).
Pues bien, cindonos al caso concreto que ahora se enjuicia, es claro que la con-
ducta de la acusada consistente en identificarse ante los agentes policiales con motivo
de su detencin con un pasaporte nigeriano falso, por haber adherido al documento
original autntico su propia foto y haber alterado los datos personales del documento,
ha de ser subsumida, con arreglo a la nueva doctrina jurisprudencial, en el art. 392 del
C. Penal, puesto en relacin con el art. 390.1.1 y 2 del mismo texto legal. Y ello porque
se est ante una conducta falsaria, ya sea en la modalidad de autora directa o de coo-
peracin necesaria, que afecta a los intereses del Estado espaol en los trminos que
ms arriba se han expuesto sobre las materias de seguridad y circulacin de personas

(STS 2-19/12/2009-10916/2009).
393. El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar

a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artculos
precedentes, ser castigado con la pena inferior en grado a la sealada a los falsifi-
cadores [853].
Hechas las anteriores puntualizaciones y trasladando al caso concreto la compa-

tibilidad entre el uso de documento mercantil falso y el delito de estafa se observa que
el uso realizado est presidido por un elemento tpico de naturaleza subjetiva que tiene
la misma expresin gramatical que en caso de falsedad de documento privado: "para
perjudicar a otro", lo que nos est indicando que la solucin debe ser la misma.
Como plsticamente refleja el Fiscal en su dictamen "el uso del documento falso
para perjudicar a otro y el engao mediante el uso de dicho documento que provoca
un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sola accin tpica" o en
otras palabras, constituye una conducta que slo admite la aplicacin de un nico
precepto penal, so pena de infringir el principio de "non bis in idem". El problema
habra que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alter-
natividad (art. 8-4 C.Penal) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de
especialidad o el de consuncin.
Sobre este extremo ya existen pronunciamientos de esta Sala (vase S.T.S. n 971
de 19-11-2007), que vienen a sealar que ambas acciones se superponen. Ni que decir
tiene que la compatibilidad entre falsedad y estafa en su modalidad cualificada de rea-
lizacin mediante cheque slo alcanza a las conductas de falsificacin de documentos
pblicos, oficiales o mercantiles y no al uso de lo falsificado, que exige la tendencia o
actitud teleolgica de "perjudicar a otro".
El acuerdo de la Sala General no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002 estableca:
"La falsificacin de un cheque y su utilizacin posterior por el autor de la falsificacin
para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agra-
vada del art. 250.1.3 del C. Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del
mismo cuerpo legal". Es obvio que el acuerdo se est refiriendo a conductas falsarias
de autora y no al simple uso de lo falsificado.
Consecuentes con lo dicho deber estimarse parcialmente el motivo, en la particular
interpretacin de su alcance sugerida por el Ministerio Pblico. (STS
2-19/03/2009-1303/2008).
[853] Vase art. 954.3 LECrim; y art. 510 LEC

Esta cuestin de la posible absorcin de la falsedad por el delito de estafa (art. 8.3
CP) es aplicable en principio a los supuestos en que el documento falso sea un docu-
mento privado porque requiere para su comisin la intencin de "perjudicar a otro"
(art. 395 CP), mas no lo es cuando se trata de documentos pblicos, oficiales o de
comercio, pues en este caso el tipo no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo
(STS, entre otras, 1538/2005). En cualquier caso, la absorcin en general de la falsedad
por la estafa, es una cuestin compleja que ha dado lugar a sucesivos pronunciamientos
de esta Sala hasta el Pleno no jurisdiccional de 08/03/2002, que resolvi estimar que la
del art. 250.1.3 CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo texto,
es decir, se mantiene la autonoma de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor
especfico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y
adems evitar caer en un posible "non bis in idem" prohibido, lo que conduce a apreciar
el concurso medial recogido en la sentencia (STS 955/2002). Ahora bien, en el presente
caso, no se ha aplicado el art. 392 sino el 393, que castiga el uso de un documento falso
a sabiendas de su falsedad, no siendo o no constando que la persona que usa dicho
documento haya sido tambin autora de la falsificacin del mismo, que es el caso ex-
plcito del Acuerdo de la Sala General referida. Siendo ello as, cuando se trata del uso
por un tercero ajeno a la falsificacin de alguno de los documentos a los que se refiere
el art. 392 CP, en este caso un cheque falsificado, resulta difcilmente aceptable disociar
dicho uso del engao tpico de la estafa en la medida que ambas acciones se superponen,
integrando dicho uso el elemento bsico del delito contra el patrimonio. Esto es lo que
se deduce del "factum" de la sentencia impugnada y violentaramos el principio "non
bis in idem" calificando autnomamente dichas infracciones. (STS
2-19/11/2007-2428/2006).
394. 1. La autoridad o funcionario pblico encargado de los servicios de tele-

comunicacin que supusiere o falsificare un despacho telegrfico u otro propio de
dichos servicios, incurrir en la pena de prisin de seis meses a tres aos e inhabi-
litacin especial por tiempo de dos a seis aos.
2. El que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho falso para perju-
dicar a otro, ser castigado con la pena inferior en grado a la sealada a los falsifi-
cadores.
SECCIN SEGUNDA
De la falsificacin de documentos privados [854]
395. El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna

de las falsedades previstas en los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390,
ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
1. Elemento subjetivo del tipo
(...) La segunda infraccin denunciada es la del art. 390 en relacin con el art. 395,
ambos del Cdigo Penal. Alegan los recurrentes que no concurre la exigencia tpica de
que se cause perjuicio a tercero, ni la Sentencia determina perjuicio alguno.
El argumento no puede aceptarse. El tipo penal no exige perjuicio causado, sino
intencin de causarlo mediante la falsificacin; nimo tendencial que se encuentra en
la expresin "para perjudicar a otro". Se trata de un delito con carcter finalista al
exigirse, junto al elemento objetivo propio de toda falsedad, que es la mutacin de la
verdad material, el presupuesto subjetivo o dolo falsario que en este caso no es solo el
genrico sino el especfico de perjudicar; delito por tanto de intencin -o de tendencia
interna trascendente- que es de resultado cortado, pues basta para su consumacin con
la intencin de perjudicar a otro siendo irrelevante que el perjuicio llegue a causarse o
no, (SS. 3 de abril y 30 de junio de 1992, 29 de octubre de 2001; 28 de junio de 2007).
En este caso la falsedad buscaba crear el instrumento probatorio de una inexistente
adquisicin por compra, mediante la confeccin mendaz del documento que la refle-
jaba y con el propsito de hacerse con la propiedad, al punto de haberse incluso inter-
puesto demanda con la pretensin de que ese falso documento privado se elevara a
escritura pblica. Que no se lograra el resultado obviamente perjudicial al quedar sus-
pendido el litigio no excluye el evidente propsito de causarlo. No existe por tanto
infraccin alguna al apreciarse el tipo de falsedad del art. 395 del Cdigo Penal. (STS
2-19/05/2009-1643/2008).
2. Consumacin
(...) qued dicho que el delito de falsificacin de documento privado del art. 395
del Cdigo Penal exige la intencin de perjudicar, sin que para su consumacin se
necesite la efectiva causacin del perjuicio, porque es delito de resultado cortado. En
l la produccin de este perjuicio pertenece al agotamiento del delito ya cometido por
el falsificador. En consecuencia si el falsificador luego lo usa y con ello materializa el
perjuicio buscado realizando tras la consumacin lo que ya estaba comprendido en el
dolo del tipo de falsedad, no comete un nuevo delito de uso de documento falso, al que
[854] Vanse arts. 1225 a 1230 CC

se equipara, como forma especfica del uso, su presentacin en juicio, sino que desa-
rrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad anteriormente
consumado.
Por ello es doctrina reiterada que la llamada falsedad de uso para ser apreciada
exige, adems de la utilizacin con conciencia de la falsedad, que la persona que lo
utilice no haya tenido ninguna intervencin en la falsificacin, es decir no sea autor,
en cualquiera de sus formas, ni cmplice ya que el uso del documento por su autor
material o por los partcipes se sita en la fase de agotamiento del delito de falsedad, y
queda absorbido en el tipo principal (SS. 21 de mayo de 1993; 11 de abril de 1997; 6 de
mayo de 2002). (STS 2-19/05/2009-1643/2008).
3. Concurso con el delito de estafa
Por ltimo es oportuno resear que el Tribunal de instancia aprecia que los do-
cumentos inautnticos constituyen documentos privados y al requerir su estructura el
elemento de perjuicio de tercero, qued absorbido por el delito de estafa.
de 3 de julio, que debe tenerse en cuenta que la configuracin del delito de falsedad en
documento privado tal como est tipificado en el artculo 395 del Cdigo Penal no
solamente es necesaria una alteracin mendaz de uno de los elementos del documento,
sino que adems es necesario que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que
precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el con-
curso de normas, tal como se establece en el artculo 8 del Cdigo Penal, lo contrario
supondra una duplicidad o superposicin tipolgica a la hora de contemplar el per-
juicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado (art. 395) como la estafa
(art. 248 C.P).
Y en el presente caso, los documentos privados falsarios se constituyen en instru-
mentos del engao bastante que se configura como el ncleo y elemento bsico del
delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por
el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del artculo 8.3
del Cdigo Penal.
Acorde con la doctrina que se ha dejado expresada, el Tribunal de instancia apreci
un concurso de normas entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado,
aplicando exclusivamente el delito de estafa, por lo que no procede entrar a considerar
las alegaciones que se hacen en el presente motivo sobre el delito de falsedad. (STS
2-11/04/2009-678/2008).
Conviene aadir aqu algo en relacin a la doctrina de esta sala que viene diciendo,
ya desde la vigencia del CP anterior, que la falsedad en documento privado que forma
parte del engao, elemento fundamental de la estafa, queda absorbida en este ltimo
delito, pues en estos casos se dice que no hay concurso de delitos sino de normas del
art. 8.3 CP (STS 2015/2001, STS 746/2002, STS 975/2002, STS 1229/2004, STS
1097/2006, STS 592/2007). Se entiende consumida la falsedad en la estafa en tales casos.
Pero esta doctrina no es aplicable al presente, ya que esa falsedad documental re-
lativa a la citada hoja de encargo profesional no se integr en el engao propio de la
estafa, sino que se realiz con posterioridad, o al menos con independencia, respecto
del otro delito.
Como dice el prrafo de los hechos probados que acabamos de entrecomillar (apar-
tado A), se aport por el imputado en el curso de la declaracin que prest en el Juzgado
de Instruccin el 16.5.2005 y tena como finalidad la justificacin del desplazamiento
dinerario desde el patrimonio de B. al del hijo de R.
Nos hallamos aqu ante un concurso de delitos, no ante un concurso de normas,
pues para abarcar la ilicitud total de la conducta antijurdica del autor es preciso aplicar
conjuntamente las diferentes normas penales: hubo primero una estafa y despus (o
simultneamente) una falsedad con la finalidad de presentar una prueba en perjuicio
de la parte querellante. Si solo se penara por aquella, esta quedara impune. No cabe
hablar de absorcin por el delito de contenido patrimonial.
La jurisprudencia ha entendido de forma constante que solo la falsedad de docu-
mento privado queda absorbida por la estafa, dado el elemento exigido en el tipo sub-
jetivo de aquel delito. No ocurre as cuando se trata de un documento mercantil, que
no exige el nimo de perjudicar a otro (artculo 395), en cuyo caso se han calificado los
hechos como un concurso medial entre falsedad documental y estafa. En algn caso,
(STS n 971/2007, de 19 de noviembre, citada por el recurrente) se ha entendido que
la estafa absorbe el delito de uso de documento falso, pero no la falsedad del documento.
En esta misma sentencia se deca que "la absorcin en general de la falsedad por la
estafa, es una cuestin compleja que ha dado lugar a sucesivos pronunciamientos de
esta Sala hasta el Pleno no jurisdiccional de 08/03/2002, que resolvi estimar que la
del art. 250.1.3 CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo texto,
es decir, se mantiene la autonoma de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor
especfico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar
(...)" En el caso, el recurrente estampaba una firma bajo una identidad supuesta en los
tickets de compra emitidos a causa del uso de las tarjetas de crdito falsificadas, lo cual
es una conducta tpica segn la descripcin del artculo 390.1 y 3 del Cdigo Penal.
Tales documentos tienen el carcter de mercantiles, por lo que la falsedad cometida en
ellos no puede quedar absorbida por la estafa cometida mediante su utilizacin, de-
biendo apreciarse la existencia de un concurso medial entre ambas infracciones. En
este sentido, entre otras, la STS n 889/2000, de 27 de mayo y la STS n 451/2007, de
19 de julio. (STS 2-03/03/2009-11156/2008).
396. El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar

a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artculo ante-
rior, incurrir en la pena inferior en grado a la sealada a los falsificadores.
Recordemos que dicho Tribunal consider que los hechos probados eran consti-
tutivos de tres delitos: falsificacin de documento oficial, tentativa de estafa procesal y
contra la administracin de justicia. Ahora bien, la modificacin llevada a cabo en el
Cdigo Penal por la LO 15/2003, ha dejado sin efecto el art. 461.2 por el que fue con-
denado el ahora recurrente (presentacin dolosa en juicio de documentos falsos), tipo
delictivo que ya haba sido cuestionado por la jurisprudencia de esta Sala. A tal efecto,
la STS 1606/2002, de 3 de octubre, ya dijo que el artculo 396 del Cdigo Penal, en tanto
que no tipifica un delito de falsedad, sino un delito de presentacin en juicio de docu-
mento falso, es idntico al delito descrito en el artculo 461.2 del Cdigo Penal, que
tipifica la presentacin en juicio de elementos documentales falsos, dualidad que obe-
dece segn lo interpreta la doctrina a un simple error legislativo. (STS
2-14/04/2005-1991/2003).
SECCIN TERCERA
De la falsificacin de certificados
397. El facultativo que librare certificado falso ser castigado con la pena de
multa de tres a doce meses.
398. La autoridad o funcionario pblico que librare certificacin falsa ser

castigado con la pena de suspensin de seis meses a dos aos [855].
1. Conducta tpica
(...) las posibles afirmaciones o manifestaciones escritas de un funcionario sobre
una realidad inserta en el mbito de sus competencias, integran los delitos de falsedad
de certificaciones (art. 398 y 399) que no admiten la modalidad culposa. (STS
2-16/02/2004-1436/2002).
[855] Vase Ley 68/1980, de 1 de diciembre, sobre expedicin de certificaciones e informes

sobre conducta ciudadana; y arts. 154 a 156 RD 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que
se aprueba el Rgimen Orgnico del Cuerpo de Secretarios Judiciales
2. Objeto material
(...) entendemos que no ha de aplicarse a este delito de falsedad el art. 392 sino el
399.1 en relacin con el 398. El objeto falsificado es la certificacin emitida por el
Consejo Regulador de la Denominacin de Origen Calificada Rioja, dependiente del
Instituto Nacional de Denominacin de Origen que es un organismo autnomo ads-
crito al Ministerio de Agricultura, a quien corresponde expedir tales certificados de
origen y precintos de garanta, as como el cobro de los derechos correspondientes
(arts. 79, 84, 87.5, 90.1 c, y 98 de la Ley 25/1970, de 2 de diciembre, reguladora del
Estatuto de la Via, del Vino y de los Alcoholes).
Segn el diccionario de la lengua publicado por la Real Academia Espaola, certi-
ficar, en la acepcin que aqu nos interesa, significa "hacer cierta una cosa por medio
de instrumento pblico". En otro diccionario, el de Mara Moliner, se dice que es "de-
clarar cierta una cosa, particularmente, hacerlo as un funcionario con autoridad para
ello, en un documento oficial".
"Certificacin o certificado es el documento en el que ese funcionario certifica. Los
documentos aqu imitados responden a la perfeccin a este concepto, en cuanto emi-
tidos por un rgano de la Administracin Pblica en relacin con un servicio de inters
general como lo es el relativo a la proteccin de estas denominaciones de origen. Son
desde luego documentos oficiales, pero a efectos penales pertenecen a una determinada
clase, los certificados o certificaciones que el legislador ha venido sancionando con
penas ms leves, lo que tena su explicacin en el CP anterior (arts. 311 a 313) por
referirse a certificados de enfermedad, lesin, mritos, servicios, buena conducta, po-
breza o de otras circunstancias anlogas, pero posiblemente no ahora, si tenemos en
cuenta los amplios trminos en que aparecen redactados estos arts. 398 y 399 CP actual
(vase la sentencia de esta sala 572/2002 de 2 de abril, fundamento de derecho 6). Ha
de aplicarse el art. 399 al haber sido cometido por un particular.
As pues, estos hechos han de sancionarse como utilizacin ilegtima de denomi-
nacin de origen y como falsedad de certificado, en concurso ideal, porque nos halla-
mos ante un solo hecho constitutivo de dos infracciones: hay que aplicar el art. 77."
(STS 2-19/03/2004-813/2003).
En el presente caso, es patente que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal
al evacuar el trmite de instruccin, las guas falsas de autos no pueden calificarse de
certificados falsos -que constituyen los tipos penales especficamente previstos en los
artculos 398 y 399 del Cdigo Penal, cuya indebida inaplicacin se denuncia en este
motivo- por cuanto stos se refieren a aquellos documentos que slo cumplen la fun-
cin de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades, y en las guas rellenadas y
firmadas por el aqu recurrente se recogen datos relativos a la identificacin de los
animales, a la circulacin de los mismos, y, en ltimo trmino, al control sanitario de
los alimentos, que constituyen bienes jurdicos de particular relevancia, lo cual permite
calificar de especial gravedad la falsificacin de este tipo de documentos. Consiguien-

temente, no es posible aceptar la tesis defendida por la parte recurrente en este motivo.
Procede, en conclusin, su desestimacin. (STS 2-12/01/2004-2106/2002).
399. [856] 1. El particular que falsificare una certificacin de las designadas

en los artculos anteriores ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. La misma pena se impondr al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificacin,
as como al que, sin haber intervenido en su falsificacin, traficare con ella de cual-
quier modo.
3. Esta disposicin es aplicable aun cuando el certificado aparezca como perte-
neciente a otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o haya sido falsi-
ficado o adquirido en otro Estado de la Unin Europea o en un tercer Estado si es
utilizado en Espaa.

399. 1. El particular que falsificare una certificacin de las designadas en los ar-
tculos anteriores ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. La misma pena se aplicar al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificacin falsa.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, para incluir

el delito de trfico de certificados falsos y aadir que el delito se comete aunque el
documento sea extranjero o provinente del extranjero.
Concurso con el delito contra la propiedad intelectual
En orden a la compatibilidad de los delitos contra la propiedad intelectual y fal-
sedad, la sentencia recurrida y el propio recurrente invocan la sentencia de esta Sala
nm. 357 de 19-marzo-2004 que resolva el recurso 813/2003, en la que se vena a
establecer la separacin entre ambas infracciones, que slo en parte se solapan, pero
que en cualquier caso atacan a bienes jurdicos diferentes, aunque repetimos, ello se
consigue a travs de la misma conducta (en todo o en parte coincidente). Decamos en
aquella ocasin y mantenemos ahora que "el legislador quiso robustecer la proteccin
de la propiedad industrial con la introduccin en el Cdigo de 1995 del nuevo tipo
previsto en el art. 275, pero no eliminar el delito de falsedad". Hay en estos dos casos
dos bienes jurdicos distintos, cada uno de ellos amparado por una norma penal dife-
rente. El artculo 275 protege la propiedad industrial, concretamente el derecho al uso

exclusivo de esa denominacin de origen. Sin embargo, el artculo 399 ampara la con-
fianza que el ciudadano tiene en una clase particular de documento oficial: el corres-
pondiente certificado.
Prueba de su compatibilidad es que se puede cometer un delito y no el otro y vice-
versa. As, se incurra en delito de uso indebido de denominacin de origen sin nece-
sidad de cometer falsedad de la contraetiqueta, si, por ejemplo, se comercializa una
botella con etiqueta que indique la denominacin Rioja, sin serlo, pero sin aadir nin-
guna contraetiqueta; o tambin en un caso en que una bodega de Rioja perdiese todo
el vino y embotellara otro de distinto origen, pero con las etiquetas autnticas en su
momento facilitadas por el Consejo Regulador de la denominacin de origen. E in-
versamente se cometera falsificacin sin incidir en delito contra la propiedad industrial
si una bodega, pongamos por caso, perdiese las contraetiquetas autnticas y las susti-
tuye por otras falsificadas, pero los coloca en autntico vino de Rioja. Los ejemplos
seran innumerables.
Por otro lado, cuando el recurrente dice que, cuando menos, se repute la existencia
de un concurso ideal, realmente acepta la decisin de la Audiencia que as lo considera,
y a su vez esos dos delitos en concurso ideal actan como medio instrumental para
cometer la estafa (art. 77 C.P.), lo que hizo que el Tribunal de instancia impusiera una
sola pena en sentencia, aunque exasperada. (STS 2-22/10/2008-2019/2007).
SECCIN CUARTA
De la falsificacin de tarjetas de crdito y dbito y cheques de viaje [857]
399 bis. [858] 1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo
falsifique tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje, ser castigado con la pena
de prisin de cuatro a ocho aos. Se impondr la pena en su mitad superior cuando
los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos
se cometan en el marco de una organizacin criminal dedicada a estas actividades.
responsable de los anteriores delitos, se le impondr la pena de multa de dos a cinco
aos.
2. La tenencia de tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje falsificados des-
tinados a la distribucin o trfico ser castigada con la pena sealada a la falsifica-
cin.
3. El que sin haber intervenido en la falsificacin usare, en perjuicio de otro y a
sabiendas de la falsedad, tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje falsificados
ser castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos.
CAPTULO III
Disposiciones generales [859]

CAPTULO III
Disposicin general
400. La fabricacin o tenencia de tiles, materiales, instrumentos, sustancias,

mquinas, programas de ordenador o aparatos, especficamente destinados a la
comisin de los delitos descritos en los Captulos anteriores, se castigarn con la
pena sealada en cada caso para los autores.
1. Naturaleza jurdica
El art. 400 del Cdigo Penal sanciona "la fabricacin o tenencia de tiles, mate-
riales, instrumentos, sustancias, mquinas, programas de ordenador o aparatos, espe-
cficamente destinados a la comisin de los delitos descritos en los captulos anteriores",
que se castigarn con la pena sealada en cada caso para los autores.
Por lo que a la figura del artculo 400 respecta, debemos recordar que la expresin
"especficamente destinado a la falsificacin" hace referencia a la aptitud y cualidad del
objeto para servir especficamente a la falsificacin, esto es, cuando no se encuentra
otra normal utilidad en el mismo. As sucede con los programas que se encontraban
en el disco duro del ordenador, con los lectores /grabadores de bandas magnticas y
con las tarjetas listas para recibir los datos encriptados de otras.
La STS 1229/1999, de 26 de julio, mantiene que el nuevo Texto no despenaliza las
conductas de tenencia de tiles destinados a la falsificacin, que es por lo que fue
condenado el recurrente, sino que se limita a utilizar una tcnica ms depurada para
su tipificacin, pero, en cualquier caso, ya con anterioridad al nuevo Cdigo el precepto
precedente deba ser interpretado conforme a la Constitucin, lo que exiga poner en
relacin los arts. 314 y 315 del Cdigo Penal anterior, entendiendo que solamente la
tenencia de tiles "destinados conocida o exclusivamente" a la falsificacin (art. 314)
pudiesen ser objeto de condena. En definitiva, si la conducta del recurrente fue objeto
de sancin, con posterioridad a la Constitucin, y en dicha sancin no se seal vicio
alguno en trmite de recurso, ha de estimarse que era conforme a la Constitucin, es
decir, que el Tribunal sentenciador ya estim que los tiles ocupados no slo eran
hbiles para la falsificacin sino que estaban destinados a ella. (STS
2-09/05/2006-2145/2005).
2. Consumacin
La autora del delito del art. 400 CP no es discutible. En primer lugar, no es sos-
tenible que no tuviera disposicin sobre los instrumentos objeto del delito. En efecto,
los elementos destinados a la falsificacin se encontraban, como reconoce la Defensa,
en la habitacin ocupada por el recurrente. Por lo tanto es evidente que tales instru-
mentos estaban a su disposicin, pues se hallaban en un mbito en el que l tena plena
dominio. En segundo lugar, la tenencia del instrumental no requiere conocer la tcnica
del funcionamiento. El delito se consuma con la disposicin sobre dichos instrumentos,
puesto ella fundamenta la posibilidad que el legislador ha querido prevenir de que sean
puestos a disposicin de quien disponga de los conocimientos tcnicos necesarios para
su utilizacin o de que sean utilizados valindose de quienes los puedan manejarlos.
(STS 2-09/05/2008-1474/2007).
Con los aparatos intervenidos se podan obtener perfectamente de modo subrep-
ticio las claves y nmeros precisos para crear una tarjeta falsa. La Ley no exige la efectiva
materializacin en un plstico de tales datos, ni el efectivo empleo de las mismas, bas-
tando con la posesin de tiles o instrumentos especficamente destinados a obtener
tales claves y datos, cuya finalidad ltima no puede ser otra que la incorporacin a una
tarjeta de plstico virgen, para suplantar a la autntica, obteniendo as dinero ajeno de
los cajeros. (STS 2-20/12/2007-10532/2007).
3. Delimitacin con el delito de falsedad en grado de tentativa
El segundo Recurso, interpuesto por el tambin condenado con la misma pena y
como autor de idntica infraccin que los recurrentes anteriores, as mismo se apoya
en un motivo nico, en este caso con base en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal, por la indebida aplicacin del artculo 400 del Cdigo Penal, que
describe el delito de tenencia de tiles para la falsificacin, en lugar de la figura del
delito de falsificacin de tarjetas bancarias en grado de tentativa, de los artculos 16.1,
62, 386 y 387 del mismo cuerpo legal, con una penalidad evidentemente ms leve que
la del tenido en cuenta por la Sentencia recurrida.
En primer lugar hay que afirmar que el relato de hechos contenido en la Resolucin
de instancia, de carcter intangible como sabemos a travs de un cauce casacional como
el presente, describe unas conductas que integran plenamente los elementos conteni-
dos en el tipo penal aplicado por la Audiencia, es decir, la tenencia de tiles para la
falsificacin de tarjetas bancarias del artculo 400 del Cdigo Penal.
El recurrente, no obstante, sostiene que esa misma accin tambin puede incardi-
narse, y as ha de hacerse, en el supuesto de la tentativa de la propia falsificacin de
tarjetas, como grado de ejecucin en el que se hallaban los acusados dentro de su ob-
jetivo delictivo, que no era otro que el de la definitiva obtencin de instrumentos de
pago falsificados mediante la utilizacin de los datos, grabacin de bandas magnticas
de tarjetas autnticas y claves numricas para su posterior uso, que pretendan obtener
en el momento en el que fueron sorprendidos por la polica.
Y cita en apoyo de su tesis la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2004, cuando
afirma que:
"En todo caso debiendo permanecer intangible el 'factum' (art. 884.3 LECrim) se
afirma en el mismo que 'los procesados participaban del intento fraudulento colocando
y recogiendo esos segundos lectores que equivocan y confunden a los usuarios, para
captar sus datos y utilizarlos posteriormente fabricando tarjetas espurias', lo que equi-
vale cuando menos a describir difanamente actos inequvocos y exteriores de ejecu-
cin del delito que se integran en una tentativa tcnicamente idnea, conforme se
describe en el artculo 16.1 CP".
Pero omite que, a continuacin del texto transcrito, esa misma Resolucin Tambin
dice:
"(...) calificacin incluso benvola, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe,
por cuanto el "factum" bien pudo ser subsumido en el tipo previsto en el artculo 400
CP, que castiga la fabricacin o tenencia de tiles destinados a la comisin de los delitos
descritos en los captulos anteriores, al que correspondera una pena superior a la im-
puesta".
Por lo que no puede sostenerse, en puridad, que la doctrina proclamada por dicha
Sentencia precedente, en un caso muy semejante al que nos ocupa, sea favorable a la
invocada por quien hoy recurre, sino que, antes al contrario, ya en aquella ocasin esta
Sala, an aprobando para su confirmacin el criterio que era objeto de Recurso puesto
que no caba otra posibilidad, sealaba como hiptesis ms acertada precisamente la

calificacin que ahora se cuestiona.
Y es que, en efecto, dos son las alternativas posibles, a saber, o nos hallamos ante
un mero acto preparatorio de la falsificacin, que nuestro Legislador ha querido tipi-
ficar en forma autnoma, incluso con una sancin equivalente a la que correspondera
al delito consumado, o frente a una tentativa que, simultneamente, es susceptible
tambin de ser calificada como infraccin del artculo 400, es decir, ante un concurso
de normas que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Penal, en todo
caso habr de ser castigado con la pena ms severa.
Con una u otra interpretacin, la conclusin alcanzada en este caso por la Audiencia
es la correcta.
Y es que no tendra sentido alguno, en definitiva, el que estando prevista expresa-
mente en la Ley la figura de la mera tenencia de tiles, cuando se inicia la efectiva
utilizacin de stos la pena hubiera de rebajarse, al vincularse a un grado incompleto
de ejecucin del delito de referencia, que no es otro que el de la falsificacin de las
tarjetas. (STS 2-09/05/2008-10772/2007).
400 bis. [860] En los supuestos descritos en los arts. 392, 393, 394, 396 y 399
de este Cdigo tambin se entender por uso de documento, despacho, certificacin
o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, des-
pachos, certificaciones o documentos de identidad autnticos realizado por quien
no est legitimado para ello.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, introdujo este art. 400 bis para extender la
tipicidad al uso de documentos y similares por quien no est legitimado para ello, esto
es, para dicho uso.
CAPTULO IV
De la usurpacin del estado civil
401. El que usurpare el estado civil de otro ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a tres aos [861].
Elementos del tipo
El art. 401 del Cdigo penal sanciona penalmente a quien "usurpare el estado civil
de otro". Analiza este delito, la STS de 23 de mayo de 1986, pero referido al tipo penal
del Cdigo penal de 1973, en el Captulo primero del Ttulo XI del Libro II de dicho
Cdigo Penal, concretamente en el artculo 470 del mismo -464 en el Cdigo de 1932-,
idntico al actual en su estructura, que describe y sanciona el denominado delito de
usurpacin de estado civil. La doctrina cientfica, por unanimidad, sostiene que el su-
jeto activo, de esta infraccin, lo puede ser cualquiera con tal de que sea imputable,
aunque es preciso reconocer que, en muchos casos, ser necesario que el agente posea
cualidades y se halle en circunstancias personales propicias para poder suplantar la
personalidad de otro; tambin se agrega que, sujeto pasivo lo puede ser cualquiera,
incluso los menores e incapacitados, lo cual, en determinados supuestos es dificultoso,
puesto que v. gr. difcilmente un adulto podra subrogarse en el "status" de un nio de
pocos aos. Doctrinalmente se han dado muchas definiciones de la figura delictiva
estudiada; la ms antigua de ellas entiende que "usurpar el estado civil de una persona
es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiacin, su paternidad,
sus derechos conyugales, es la falsedad aplicada a la persona y con el nimo de susti-
tuirse por otra real y verdadera", pero abundan otras concepciones, tales como las
siguientes: ficcin del agente de ser una persona distinta, con nimo de usar de sus
derechos; sustitucin de otro, asumiendo la personalidad de ste y ejercitando los de-
rechos y acciones que le competen; no es bastante -se ha sostenido- para la existencia
del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para
un acto concreto; es condicin precisa que, la suplantacin, se lleve a cabo para usar
de los derechos y acciones de la persona sustituida; no comete el delito quien se limita
a una ficcin espordica, como quien, en un momento determinado, se hace pasar por
otro, la accin consiste en simular una identidad o filiacin distinta de la que corres-
ponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya
o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar
[861] Vase Ley de 8 de junio de 1957 del Registro Civil; Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre
nombre y apellidos y orden de los mismos; arts. 325 a 332 CC; y arts. 220 y ss de la presente
Ley
de ellos como si fueran propios; es indispensable la intencin de usar de los derechos

y acciones de la persona suplantada, lo que no exige el Cdigo pero se desprende de la
propia significacin del vocablo; y finalmente, la indicada doctrina cientfica, destaca
las semejanzas que existen entre la figura estudiada y la de uso de nombre supuesto -
artculo 322 del Cdigo Penal (derogado)-, diferencindose de la misma por la exis-
tencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficcin con el consecutivo
ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad. Por su parte, la
jurisprudencia, ha declarado lo que sigue: en las sentencias de 5 de Mayo de 1887, 7 de
Octubre de 1882, 21 de Diciembre de 1893 y 16 de Abril de 1901, se dice que es condicin
precisa, para la concurrencia de la infraccin, que la suplantacin se lleve a cabo para
usar de los derechos y acciones de la persona sustituida; la de 23 de Febrero de 1935,
indica que se ha de suplantar la personalidad de otro, arrogndosela as como su pro-
fesin; la de 8 de Marzo de 1947, estim que, comete usurpacin, quien, sin necesidad
de una suplantacin total, ejerce los actos propios de otra persona con una cierta con-
tinuidad y trascendencia, sin que dichos actos le correspondan; la de 27 de Septiembre
de 1958, despus de subrayar que, usurpacin, gramaticalmente, equivale a "arrogarse
la dignidad, empleo u oficio de otros y usar de ellos como si fueran propios", aade
que, la mentada infraccin, equivale a sustituir la personalidad ajena suficientemente
conocida a fin de aprovecharse de sus derechos con el natural perjuicio que, esa su-
plantacin, implica; la de 4 de Abril de 1960, entiende que no hubo usurpacin del
estado civil de un hermano cuando se asumi e invoc el nombre de ste tan slo para
la obtencin de un pasaporte, y ello porque no se trat de privacin total de la perso-
nalidad de otro ni de sustitucin del mismo en todos sus derechos; por ltimo, la
sentencia de 3 de junio de 1966 se ocup de un problema de coautora. Es interesante
tambin destacar que la opinin dominante sostiene que la persona sustituida ha de
ser real y existente, nunca imaginaria, y adems viva, pues no es apta para la usurpacin
pasiva la persona fallecida; agregando, en lo que respecta a la consumacin, que basta,
para que se produzca, con la posesin momentnea del estado civil ajeno, o con el
disfrute, aunque sea temporal y transitorio, por parte del delincuente, de los derechos
correspondientes a la persona cuyo lugar, falsamente, ha logrado ocupar; insistiendo
en que aquel que usurpa un solo derecho inherente al estado civil de una persona,
aunque la usurpacin fuere breve, comete el delito estudiado en grado de consumacin.
En resumen, puede apreciarse que la doctrina cientfica se contradice a veces, no lo-
grando un concepto unnime y sin fisuras, pero acudiendo a la concepcin dominante
y a lo declarado por la jurisprudencia, es claro que no basta una suplantacin momen-
tnea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asuncin de la total
personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su "status" fa-
miliar y social. (STS 2-01/06/2009-1779/2008).
La impugnacin que Elvira formaliza contra la sentencia es deducida al amparo

del nmero 1 del art. 849 LECrim, porque los hechos no constituyen el delito de
usurpacin del estado civil previsto en el art. 401 CP. sino un uso de nombre supuesto
actualmente no incluido en dicho Cdigo.
Tiene dicho esta Sala -vanse la sentencia del 26/03/1991 y las que cita- que el uso
pblico de nombre supuesto encerraba los casos en que el autor se limitaba a enmas-
carar su identidad sin intentar subrogarse en la posicin jurdico familiar de otra per-
sona, mientras que el delito del art. 401 (antes 470) exige una suplantacin que se lleve
a cabo para usar de los derechos y obligaciones de la persona sustituida.
Y ese ltimo supuesto es el que revela el factum; pues, como explica la Audiencia,
la acusada no slo se arrog la identidad de otra persona sino que, adems, lo llev a
cabo, careciendo de autorizacin de residencia en Espaa, a fin de hacer uso de los
derechos y obligaciones que, para esa persona ajena, se derivaban de una tarjeta acre-
ditativa del permiso de residencia y trabajo. En consecuencia, la calificacin jurdica
efectuada por el Tribunal a quo fue correcta. (STS 2-26/12/2005-532/2005).
CAPTULO V
De la usurpacin de funciones pblicas y del intrusismo
402. El que ilegtimamente ejerciere actos propios de una autoridad o fun-

cionario pblico atribuyndose carcter oficial, ser castigado con la pena de pri-
sin de uno a tres aos [862].
Por el cauce del art. 849, 1 LECrim, se ha objetado incorrecta aplicacin del art.
402 CP. El argumento es que en el desarrollo de los hechos no cabe apreciar la concu-
rrencia de los elementos subjetivo y objetivo del tipo. Lo primero, por la insuficiencia
del engao utilizado para inducir a error. Lo segundo por la condicin de extranjeros
de los acusados, fcilmente perceptible.
El motivo es reiteracin de argumentos ya incluidos en el primero del anterior
recurrente, y, segn se dijo al tratar de ste, hay que partir del dato de que la sala atribuye
al que ahora recurre una accin que es la propia del legtimo actuar policial, que, en el
caso concreto, produjo, en un primer momento, el que es resultado esperable de esa
clase de conductas cuando se dan dentro de la normalidad y la legalidad.

As, lo que hay es que J.A. adopt la actitud propia de un agente policial y el abor-
dado por l cay en el engao, lo que denota que el modo de operar fue adecuado en
ese supuesto, hasta producir el efecto de la exhibicin de la documentacin por el
interpelado e incluso de la entrega del dinero que portaba. No es descartable en hip-
tesis que la actuacin enjuiciada hubiera dado fruto por el perfil cultural y la condicin
de extranjeros de los afectados, pero se trata de datos sin duda tenidos en cuenta por
los autores, y de los que, precisamente se prevalieron. As, por estas consideraciones y
por las expuestas al tratar del primer motivo del anterior recurrente, ste debe igual-
mente desestimarse. (STS 2-04/10/2007-10647/2006).
La simulacin del carcter policial, es decir de la disposicin de una facultad coac-
tiva por parte del autor, es suficiente para intimidar a una persona. En efecto, el texto
legal al referirse a los medios de comisin del delito los define desde dos puntos de vista
diversos. Cuando se refiere a la violencia se refiere a medios objetivamente coactivos.
Cuando se refiere a la intimidacin toma en cuenta el punto de vista de la vctima y los
efectos que sobre sta pueda haber ejercido la accin del autor. Slo aisladamente en
la doctrina se ha sostenido lo contrario y ese punto de vista ha sido entretanto aban-
donado. Consecuentemente, cuando el autor simula medios coactivos, tanto una es-
pecial autoridad con facultades de coaccionar a otro o un arma de fuego que no es tal,
sino, por ejemplo, su propia mano enguantada, puede producir el efecto intimidante
en la vctima que requiere el tipo penal. (STS 2-18/12/2002-95/2001).
Estima la parte recurrente que el delito de usurpacin de funciones consiste en la
ejecucin de un acto que no se corresponde con la competencia de quien lo realiza,
tratndose, por tanto de una falsedad inherente a la condicin de la propia persona
que, con conocimiento de la misma, lleva a cabo un acto para el que no est habilitado.
Sostiene tambin, que existe el dolo necesario constituido por el conocimiento que el
autor tiene de actuar fuera de sus competencias y de llevar a cabo el acto a pesar de este
conocimiento.
El delito de usurpacin de funciones pblicas se integra en el Ttulo que se refiere
a los delitos de falsedad en sus diferentes modalidades. Esta modalidad delictiva puede
ser clasificada en el grupo de las denominadas falsedades personales que constituyen
una variante de las otras dos clases de falsedades, integradas por las materiales y las
ideolgicas. En ellas la persona se atribuye y pretende ostentar una condicin personal
de la que carece, bien en su acepcin ms plena de usurpacin de estado civil, o en su
vertiente ms especfica del ejercicio ilegtimo de actos propios de una autoridad o
funcionario pblico, atribuyndose un carcter oficial del que no se dispone o bien
ejerciendo, desde la funcin pblica, actividades que estn fuera del mbito de su com-
petencia.
Para que se pueda construir la figura de la usurpacin de funciones se exige inex-
cusablemente la concurrencia de un elemento subjetivo conformado por el propsito
de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia

de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas
determinadas funciones pblicas. Esta intencionalidad debe quedar perfectamente
perfilada en el relato de hechos probados y no puede extenderse, sin ms, a todos los
supuestos en los que un funcionario, que tiene unas determinadas competencias, se
excede de las mismas, contando con la aquiescencia activa o simplemente permisiva
de los responsables directos del funcionamiento de un determinado servicio adminis-
trativo. (STS 2-09/06/1999-2423/1998).
403. El que ejerciere actos propios de una profesin sin poseer el correspon-
diente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa de acuerdo con la legis-
lacin vigente, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad
profesional desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin ne-
cesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho
ttulo, se impondr la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la cualidad de profesional
amparada por el ttulo referido, se le impondr la pena de prisin de seis meses a
dos aos [863].
El vigente Cdigo Penal en el Captulo V del Ttulo XVIII se estudian dos tipos
delictivos que tienen su precedente en los arts. 320 y 321 del CP/1973. Ambos delitos
tienen de nexo comn el referirse a ocupaciones ilcitas de cualidades profesionales, ya
sean pblicas -art. 402-, o privadas -art. 403-. El ncleo de la actividad tpica es el
ejercicio de "actos propios" de esas funciones pblicas o profesiones privadas que por
voluntad del derecho estn reservados a precisos colectivos de personas legalmente
autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos
y la necesidad de velar porque los mismos slo puedan ser ejercidos por las personas
habilitadas para ello.
Centrndonos en el art. 403, su precedente se encuentra en el art. 321 del anterior
Cdigo Penal como ya se ha dicho que los inclua dentro del Ttulo IV, de las falsedades,
dentro del grupo de las llamadas "falsedades personales".
El vigente Cdigo Penal mantiene, en lo sustancial, la misma sistemtica, aunque
queda desnaturalizado en la prctica en la medida que para el legislador del CP/1995
el acento de la antijuridicidad de la conducta radica no tanto en la falsedad, cuanto en
[863] Vase art. 36 CE; art. 38 LPPNA; Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales;
y art. 637 de la presente Ley
el ejercicio de actos propios de la profesin que el ttulo -de existir- amparara, es decir,
el acento descansa ms bien en el ejercicio de actos propios de una profesin sin estar
legitimado, ms que en la mera falsedad. Esta nueva perspectiva nos permite contornear
el bien jurdico protegido que se concreta en dos rdenes de inters: a) el del pblico
en general a quien van dirigidos los actos a realizar por el agente sin ttulo, protegiendo
a la colectividad de los eventuales daos de una praxis inhbil o ignorante, lo que
equivale a conceptuar este delito como de peligro "peligros que su ejercicio genera para
otras personas o bienes cuyo control depende de especiales conocimientos y capaci-
dades que el ttulo acredita" -STS de 20 de julio de 1993- y b) protege tambin el inters
corporativo de un determinado grupo de profesionales, tanto en defensa de sus com-
petencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesin, como en
los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la
invasin en su esfera econmica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional
afectado.
Ciertamente que de ambas perspectivas, debe prevalecer la primera en la medida
de la superior naturaleza que existe en proteger el inters colectivo de que ciertas pro-
fesiones slo la ejerzan aquellas personas que estn debidamente capacitadas por la
Administracin Pblica en atencin a la superior naturaleza de los bienes jurdicos que
pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad
corporal, libertad y seguridad, etc. etc.
Por ello, ya la STS de 5 de febrero de 1993 declar que el fin de este delito no es la
defensa de unos intereses de grupos corporativos, de lo que cuestionara su proteccin
penal desde el principio de mnima intervencin, sino ms bien, el inters pblico que
exige que ciertas actividades slo sean ejercitadas por quienes ostentan la debida ca-
pacitacin.
A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este trmino
aparece en la rbrica de un Cdigo Penal-, el vigente Cdigo Penal distingue cuatro
situaciones de menor a mayor importancia:
a) La atribucin de cualidad profesional amparada en ttulo acadmico, sin poseerlo
y sin ejercer actos de esa profesin: se trata de la falta del art. 637.
b) El ejercicio de actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo
oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito "que tantos problemas
ocasiona" en palabras de la STS 454/2003 de 28 de marzo con cita de la de 12 de no-
viembre de 2001.
c) El ejercicio de actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo
acadmico que constituye el tipo bsico, se trata de una novedad del actual texto, ya
que antes no se diferenciaba entre ttulo acadmico y ttulo oficial pudindose entender
por ttulo acadmico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislacin del
Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado,
y por ttulo oficial el expedido tambin por el Estado en virtud de norma interna o por
Convenio Internacional ratificado por Espaa, y por tanto derecho vigente segn el
art. 96 de la CE, ttulo oficial que debe acreditar la capacitacin necesaria del titular y
habilitar para el ejercicio de una profesin.
d) El ejercicio de actos propios de una profesin unido a la atribucin pblica de
la cualidad de profesional amparado por ttulo que habilite para el ejercicio, que cons-
tituye el tipo agravado.
La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos
propios de profesin, y otra negativa: carecer de ttulo habilitante. La conjuncin de
estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para
la consumacin resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto.
Por "acto propio" debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad
profesional amparado por el ttulo y que por eso mismo exigen una lex artis o especfica
capacitacin. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas
extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que estn direc-
tamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida
-SSTS de 18 de mayo de 1979, 22 de abril de 1980, 27 de abril de 1989, 30 de abril de
1994 y 41/2002 de 22 de enero-
En todo caso, desde la perspectiva de la consumacin, adems de lo ya dicho sobre
la naturaleza de delito de mera actividad y riesgo, hay que aadir que la accin tpica
ya viene descrita en plural "actos propios", por lo que no se necesita una reiteracin de
actos basta uno solo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva
sino un solo delito de ejercicio de actos propios de una profesin se est en presencia
de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art.
368 "los que ejecuten actos" -SSTS de 29 de septiembre de 2000, 2066/2001 de 12 de
noviembre y 41/2002 de 22 de enero-. (STS 2-23/03/2005-2301/2003).
Hemos declarado con reiteracin (Cfr. SSTS de 29-9-2000; nm. 2066/2001, de
12 de noviembre y de 22-1-2002, nm. 41/2002) que el delito de intrusismo, tanto en
su tipicidad contenida en el anterior Cdigo Penal, art. 321, como en el vigente, 403,
es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realizacin de un slo
acto de la profesin invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una
profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en
Espaa de acuerdo con la legislacin vigente.
Tambin es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurdico
protegido por el tipo penal caracterizado por su carcter pluriofensivo. Ofende al per-
judicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporacin
profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su inters pblico en
que sean idneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el
Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien

jurdico slo ser el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterizacin
plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la
realizacin de actos propios de una profesin, y de otro, por quien no est en posesin
del necesario ttulo acadmico que permita su realizacin. Se entiende por actos propios
de una profesin aquellos que especficamente estn reservados a una profesin que-
dando excluidas de su realizacin aquellas personas que carezcan de la titulacin pre-
cisa. Tal determinacin de funciones deber ser realizada desde una perspectiva obje-
tiva de valoracin social. (STS 2-29/09/2006-146/2006).
3. Conducta tpica
Por un lado la naturaleza del motivo impone el ms absoluto respeto a los hechos
probados, intangibles en este trance procesal, a tenor de lo dispuesto en el art. 884-3
L.E.Cr. No prosperando el primer motivo que iba dirigido a realizar alteraciones fac-
tuales de la sentencia, nos hallamos obligados a acoger en todo su contenido, orden y
significacin el relato histrico sentencial en el que se excluye la comisin de tal delito
al no haberse probado la realizacin por parte de la acusada de actos propios de la
profesin de letrado.
Entre los argumentos que desarrolla alguno viene a confirmar que la atribucin de
tal condicin profesional tena por causa favorecer el acto dispositivo fruto del error
provocado por el montaje o superchera creado conjuntamente por las dos acusadas.
La propia recurrente afirma que le hizo creer que posea la titulacin de abogado, pero
realmente las pretendidas actividades de asesoramiento slo se desarrollaron en el m-
bito privado y en lo necesario para crear una apariencia que contribuyera a engaar a
la ofendida.
Por otro lado, en los hechos probados se reconoce que se atribuy tal condicin,
circunstancia que aunque lo hubiera sido con publicidad (parece que el acto notarial
consentido poda otorgarle tal carcter) como la propia censurante especifica, la con-
ducta de atribuirse pblicamente la condicin de una profesin (circunstancia cuali-
ficativa del delito de intrusismo) slo acta cuando se han llevado a cabo actos de
invasin en el mbito de actividad de una profesin (delito bsico) que en nuestro caso
resultan excluidos, segn los trminos del factum, que deben ser ntegramente acata-
dos. (STS 2-20/12/2006-949/2006).
TTULO XIX
Delitos contra la Administracin Pblica [864]
CAPTULO PRIMERO
De la prevaricacin de los funcionarios pblicos y otros comportamientos
injustos [865]
404. A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia,

dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con la
pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a
diez aos [866].
Ser necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolucin dictada por autoridad
o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho,
es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradiccin con el derecho o ilegalidad, que
puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisin de trmites
esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolucin, sea
de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentacin tcnico-jurdica
mnimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente
injusto, y en quinto lugar, que la resolucin sea dictada con la finalidad de hacer efectiva
la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar
en contra del derecho. (STS 2-04/02/2010-2528/2008).
De tal suerte que la jurisprudencia de esta Sala ha sistematizado los requisitos
necesarios para la apreciacin de la prevaricacin administrativa distinguiendo cuatro
fundamentales, de los cuales son subjetivos el primero y el cuarto y objetivos el segundo
y el tercero. A) Desde el punto de vista del sujeto activo, ste debe ser una autoridad o
funcionario pblico, debiendo acudirse al art. 119 CP 1973 o al 24 CP 1995, segn los
casos, para encontrar la definicin de autoridad o funcionario pblico que debe ser
tenida en cuenta para integrar el tipo de prevaricacin administrativa. B) El funcionario
[864] Vanse arts. 103 y 121 CE; art. 72.5.d LOGP; arts. 24 y ss y disposicin adicional 1 LOTJ;
art. 81.3 D 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley
de Funcionarios del Estado; y art. 24 de la presente Ley
[865] Vase art. 184 CPM; arts. 244 a 248 LOPJ; y art. 404 de la presente Ley
[866] Vanse arts. 320, 322, 329, 446 y 447 de la presente Ley
o autoridad debe haber dictado una resolucin en asunto administrativo que, ante todo,
se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia
legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la
gnesis de la resolucin, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto
en la legislacin vigente o suponga una desviacin de poder. C) No es suficiente, sin
embargo, que una resolucin administrativa no adecuada a derecho para que consti-
tuya un delito de prevaricacin. El control de legalidad de los actos de la Administracin
corresponde, en principio, a la jurisdiccin contencioso-administrativa y no sera
compatible con la correcta articulacin entre los poderes del Estado de Derecho dise-
ado en la CE una criminalizacin sistemtica de los actos de la Administracin que
estuviesen en contradiccin con la ley o implicasen desviacin de poder, como cierta-
mente ocurrira si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente in-
justo. La injusticia a que se refieren los arts. 358 CP 1973 y 404 CP 1995 supone un
"plus" de contradiccin con la norma que es lo que justifica la intervencin del derecho
penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que nicamente cabe
reputar injusta una resolucin administrativa, a efectos de incardinarla en el corres-
pondiente tipo de prevaricacin, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante
y clamorosa". El CP 1995 se ha situado en la misma lnea restrictiva al asociar, en su
art. 404, la injusticia de la resolucin con la arbitrariedad, nota de la que, por cierto, se
ha prescindido en la definicin de la prevaricacin judicial. No sera del todo exacto
entender que con tal asociacin de injusticia y arbitrariedad se haya limitado la nueva
ley a ratificar la doctrina elaborada por esta Sala en torno al art. 358 CP derogado. La
identificacin de la injusticia de una resolucin administrativa con la mera evidencia
de su ilegalidad pona el acento en el dato, sin duda importante, de la fcil cognosci-
bilidad de la contradiccin del acto con el derecho. El art. 404 CP vigente ha puesto el
acento en el dato, ms objetivo y seguro, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito
por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcio-
nario dicta una resolucin que no es efecto de la aplicacin de la Constitucin y del
resto del ordenamiento jurdico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad
convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se acta as
y el resultado es una injusticia, es decir, una lesin de un derecho o del inters colectivo,
se realiza el tipo objetivo de la prevaricacin administrativa. D) Ahora bien, para que
el delito de que tratamos se entienda cometido, se requiere adems que la autoridad o
funcionario acte "a sabiendas" de la injusticia de la resolucin que dicta. La expresin
"a sabiendas" no slo elimina del tipo en cuestin la posible comisin culposa sino
tambin la comisin con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cuali-
ficado no puede llevar, naturalmente, a la llamada "subjetivizacin" de este delito, que
ha sido razonadamente desechada por la reciente Sentencia de esta Sala de 15-10 99 en
relacin con la prevaricacin judicial, pero no puede menos de ser cuidadosamente
ponderada cuando se trata de una prevaricacin administrativa y el presunto culpable

es persona lega en derecho. Se cometer, pues, el delito de prevaricacin administrativa
cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al mar-
gen del ordenamiento jurdico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto,
adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad
de cualquier otra consideracin. (STS 2-01/07/2009-1859/2008).
2. Conducta tpica
En el motivo 6, asimismo con base en el n 1 del art. 849 LECr, se alega otra vez
infraccin de ley por no aplicacin del art. 358 CP 73 (404 CP 95) que sanciona el delito
de prevaricacin, que habra cometido el citado aparejador municipal.
Pero, como bien dice aqu el Ministerio Fiscal, este delito de prevaricacin solo lo
puede cometer el funcionario que dicta una resolucin injusta o arbitraria, no aquel
que se limit a informar como trmite previo a esa resolucin. En este caso, Jenaro solo
emiti los informes previos sobre las licencias solicitadas que se concedieron despus.
As se pronunci correctamente la sentencia recurrida (pg. 197).
Es ms, ya ha quedado dicho y extensamente razonado en el fundamento de derecho
2 de la presente resolucin, que no fueron actos injustos los informes emitidos por
dicho aparejador municipal, por lo que no pudo encajarse el cohecho en el art. 385 CP
73, sino en el 390. (STS 2-30/06/2009-492/2008).
(...) por lo que se refiere al delito de prevaricacin del art. 404, se comprueba que
el vigente Cdigo responde a la filosofa expuesta de establecer una ntida frontera entre
la respuesta que corresponde al derecho penal y las respuestas de otras ramas del or-
denamiento jurdico en esta materia de control de la legalidad de la actuacin pblica.
En efecto, el Cdigo Penal se refiere a la autoridad o funcionario pblico que, a sa-
biendas "(...) dictare una resolucin arbitraria (...)".
Centrados en el delito de prevaricacin, la cuestin a la hora de criminalizar con-
ductas no slo se limita al anlisis del hecho, a comprobar la ilegalidad del acto admi-
nistrativo, sino que adems es necesario, como en reiteradas sentencias de esta Sala se
indica, que la resolucin sea manifiestamente injusta, o lo que es lo mismo, que des-
borde la legalidad vigente de modo flagrante y clamoroso (SSTS 16/5/92, 20/4/95,
27/1/98 entre otras).
En el presente caso y, a travs de la irregularidad administrativa denunciada (De-
creto de 21/5/93), -contravencin de normas que no le fue comunicada por el Secretario
del Ayuntamiento-, se nombra provisionalmente como cabo a B. que lo haba solicitado
de la misma manera que el denunciante y anulado el Decreto y, a travs del procedi-
miento del concurso de mritos, se le vuelve a considerar el ms apto para ocupar
temporalmente el citado puesto. Esta sucesin de hechos es lo que impide, a decir del
Ministerio Fiscal, considerar que la sola y pura ilegalidad del acto administrativo d
lugar al ilcito penal, falta ese "plus" de antijuridicidad que es lo que justifica la inter-
vencin del derecho penal, y mximo cuando, en este caso, el control de la legalidad
del acto administrativo fue ya ejercitado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dando respuesta a la tutela judicial efectiva
que demand el hoy denunciante y, en consecuencia, a propugnar por el Ministerio
Fiscal el sobreseimiento. (...) Las diligencias practicadas acreditan que el hecho que
determin la incoacin del presente procedimiento no revisten caracteres de infraccin
penal, por lo que de acuerdo con el art. 789.5.Primera, en relacin con el art. 637
LECrim, de conformidad con lo peticionado por el Ministerio Fiscal es procedente
acordar el archivo de las presentes actuaciones. (ATS 2-11/10/2002-900/1999).
3. Concepto de resolucin
Tal y como razona la sentencia recurrida, podemos admitir que cuando el alcalde
de S. B. en esa tarde del 2.12.2004, tras haber convocado con urgencia el pleno ex-
traordinario, acord la celebracin de dicho acto colegiado de la corporacin munici-
pal, obr a sabiendas de que estaba hacindolo de modo irregular segn las normas
que determinaban la forma de celebrarse ese acto administrativo: no estaba facultado
para disponer que pudiera continuar ese trmite al no haber asistido dos concejales,
precisamente aquellos dos que no haban podido ser citados, los cuales, adems, eran
dos de los cinco que haban propuesto la mocin que iba a debatirse.
Pero tal irregularidad de la que era consciente, pues haba sido advertido al respecto
por el propio secretario de la corporacin, objetivamente no basta para integrar el delito
de prevaricacin administrativa del art. 404 CP.
Reproducimos aqu lo que dijo esta sala en su sentencia 38/1998 de 23 de enero:
"Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por 'resolucin' todo acto de la Ad-
ministracin Pblica de carcter decisorio que afecte al mbito de los derechos e inte-
reses de los administrados. Quedan en consecuencia excluidos de este concepto, y por
tanto son atpicos, cuantos actos administrativos no tengan carcter decisorio, como,
por ejemplo, los actos de trmite, informes, consultas, circulares, dictmenes etc."
Y asimismo podemos leer en la 939/2003 de 27 de junio:
"Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, resolver es 'tomar determi-
nacin fija y decisiva'. Y en el mbito de la doctrina administrativa, la resolucin entraa
una declaracin de voluntad, dirigida, en ltima instancia, a un administrado para
definir en trminos ejecutivos una situacin jurdica que le afecta. As entendida, la
resolucin tiene carcter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en
cuestin.
La adopcin de una decisin de este carcter debe producirse conforme a unpro-
cedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garanta.
Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehculo de una declaracin de voluntad,
habr estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre
el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son
preparatorias de aquella decisin final.
Es frecuente que se hable de ellas como 'actos de trmite', lo que no quiere decir
que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realizacin de
cualquier acto, que no fuera inanimado, exigir previamente una determinacin al
respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurdico, resolver es
decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto."
Esta misma doctrina la hemos proclamado tambin en las STS 190/1999 de 12 de
febrero, 1391/2003 de 14 de noviembre y 866/2008 de 1 de diciembre. (STS
2-01/06/2009-1417/2008).
Tienen razn los Jueces de instancia cuando argumentan -FJ 2- que la existencia
de una verdadera resolucin administrativa constituye un elemento sine qua non para
afirmar la tipicidad de los hechos. As lo ha reconocido la Sala Segunda en distintas
sentencias -buena parte de ellas, citadas en la propia resolucin recurrida- de las que
las sealadas con los nmeros 627/2006, 8 de junio o 2011/1993, 22 de septiembre, son
elocuentes ejemplos. Y es que, dicho en palabras de la primera de aquellas sentencias,
"(...) la emisin de informes, salvo en la prevencin urbanstica y medioambiental, no
integra el delito de prevaricacin". Este criterio late tambin en la ms reciente STS
866/2008, 1 de diciembre.
Pues bien, la insuficiencia del informe para integrar el tipo de prevaricacin previsto
en el art. 404 del CP, no es el resultado de una interpretacin jurisprudencial volun-
tarista. Antes al contrario, conecta de forma esencial con el tratamiento jurdico que
la legislacin administrativa atribuye a tales informes, en contraste con el que es propio
de la resolucin como verdadero vehculo formal para el ejercicio de la actividad ad-
ministrativa. La ley 30/1992, 26 de noviembre, sobre Rgimen de las Administraciones
Pblica y Procedimiento Administrativo Comn, en su art. 82, seala que a efectos de
la resolucin del procedimiento, se solicitarn aquellos informes que sean preceptivos
por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citndose el
precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos,
aadiendo el art. 83 que, salvo disposicin expresa en contrario, los informes sern
facultativos y no vinculantes. Frente a stos, "(...) la resolucin que ponga fin al pro-
cedimiento decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras
derivadas del mismo" (art. 89.1). Adems, las resoluciones contendrn la decisin, que
ser motivada expresando, los recursos que contra la misma procedan, rgano admi-
nistrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno
(art. 89.3).
Cuanto antecede hace inviable sostener que la nota informativa suscrita por el im-
putado, sin competencia alguna para dictar una verdadera resolucin administrativa,
pueda colmar las exigencias del tipo del art. 404 del CP. (STS
2-13/04/2009-2153/2008).
4. Diferencia con el delito de prevaricacin judicial
El Cdigo Penal de 1.995 ha marcado ms an que el precedente la diferencia entre
la prevaricacin judicial y la prevaricacin de los funcionarios pblicos, porque, si bien
eran objeto de artculos distintos, se encuadraban ambos tipos delictivos en un mismo
ttulo dedicado a los delitos de funcionarios pblicos, mientras que, ahora, uno y otro
delito tienen su asiento en dos ttulos distintos del libro segundo del Cdigo Penal, los
referentes respectivamente, a delitos contra la administracin pblica y a delitos contra
la administracin de Justicia. La reiterada doctrina jurisprudencial que vena exigiendo
para la prevaricacin del funcionario, un patente y elevado grado de injusticia de la
resolucin que hubiera adoptado, se ha reflejado en el Cdigo de 1.995 al exigir que
sea arbitraria la resolucin que adopte el funcionario -al que se une ahora la autoridad-,
como lo son alcalde y concejales con frecuencia legos en Derecho, con lo que se refuerza
el carcter de estruendosa injusticia como elemento de este tipo de delito, mientras
mantiene para la prevaricacin judicial la exigencia de una resolucin injusta, sin ms
calificativos que pudieran elevar el grado de importancia de la injusticia de la resolucin
por el juez adoptada. Va de suyo por tanto que la jurisprudencia de esta Sala que vena
interpretando los requisitos de la prevaricacin del funcionario, sigue siendo aplicable
al delito que se recoge en el actual artculo 404 del Cdigo Penal, reforzada incluso en
cuanto a la calificacin del elemento objetivo de este delito que ha de consistir en una
resolucin de gran injusticia hasta el punto de que constituya una decisin arbitraria
por su flagrante y clamoroso apartamiento de la norma legal aplicable, y sin apoyo en
una interpretacin plausible de la misma (sentencias de 26 de Abril de 1.995 y 10 de
Diciembre de 1.996, y de otra parte, se mantuvieron el requisito, ya anteriormente
recogido en el texto legal definitorio consistente en el elemento subjetivo de que la
resolucin fuere adoptada por su autor a sabiendas de su injusticia. (STS
2-01/07/2009-1859/2008).
5. Diferencia con la infraccin administrativa
Debemos recordar aqu lo que se deca en la STS nm. 331/2003, de 5 de marzo,
recogido luego en la STS nm. 1658/2003, de 4 de diciembre, y en la STS nm.
1015/2002, de 31 de mayo, el delito de prevaricacin tutela el correcto ejercicio de la
funcin pblica de acuerdo con los parmetros constitucionales que orientan su ac-
tuacin. Garantiza el debido respeto, en el mbito de la funcin pblica, al principio
de legalidad como fundamento bsico de un Estado social y democrtico de Derecho.
La accin consiste en dictar una resolucin arbitraria en un asunto administrativo.
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevn
supuestos de nulidad controlables por la jurisdiccin Contencioso-Administrativa sin
que sea necesaria en todo caso la aplicacin del Derecho Penal, que quedar as res-
tringida a los casos ms graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los
conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricacin.
La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestin en numerosos precedentes, esta-
bleciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricacin. As, la ju-
risprudencia anterior al Cdigo Penal vigente, y tambin algunas sentencias posterio-
res, siguiendo las tesis objetivas, vena poniendo el acento en la patente y fcil cognos-
cibilidad de la contradiccin del acto administrativo con el derecho. Se hablaba as de
una contradiccin patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que
desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de
mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviacin o torcimiento del derecho
de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad
que requiere el tipo penal (STS nm. 1095/1993, de 10 de mayo).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e in-
terpretando la sucesiva referencia que se hace en el artculo 404 a la resolucin como
arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento de-
cisivo de la actuacin prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el
artculo 9.3 de la Constitucin, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en
manos de la autoridad o funcionario pblico. Y as se dice que se ejerce arbitrariamente
el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolucin que no es efecto
de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico sino, pura y simplemente,
producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de norma-
tividad. Cuando se acta as y el resultado es una injusticia, es decir, una lesin de un
derecho o del inters colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricacin adminis-
trativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS nm. 766/1999, de 18 mayo y STS nm.
2340/2001, de 10 de diciembre).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condicin aparece cuando
la resolucin, en el aspecto en que se manifiesta su contradiccin con el derecho, no es
sostenible mediante ningn mtodo aceptable de interpretacin de la Ley (STS nm.
1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentacin jurdica razonable
distinta de la voluntad de su autor (STS nm. 878/2002, de 17 de mayo), o cuando la
resolucin adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna
interpretacin de la Ley basada en cnones interpretativos admitidos (STS nm.
76/2002, de 25 de enero). Cuando as ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o
funcionario, a travs de la resolucin que dicta, no acta el Derecho, orientado al fun-
cionamiento de la Administracin Pblica conforme a las previsiones constitucionales,
sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento tcnico-jurdico aceptable. (STS
2-13/03/2009-1421/2008).
El Fiscal concret la acusacin del recurrente en su escrito de conclusiones defi-
nitivas de 30.10.08, imputando al recurrente como inductor de un delito de falsedad y
de otro de prevaricacin del art. 320 CP. La Audiencia entendi que no estaba probado
que hubiera inducido al acusado J. a comisin de estos delitos, pero que, sin embargo,
era punible como autor por el delito del art. 404 CP, por haber iniciado un expediente
sancionatorio contra su hermano y haber alterado el sello de entrada de un oficio del
Consell Balear. Todo ello con la finalidad de beneficiar a su hermano impidiendo que
fuera sancionado en otra instancia con una sancin ms grave.
La Audiencia consider no se vulner el principio acusatorio porque el acusado
haba sido interrogado sobre estos hechos en el juicio y que caba la subsuncin de estos
bajo el tipo del art. 404, que estim homogneo respecto del tipo del art. 320 CP.
Es correcto afirmar que los tipos del art. 404 y 320 son homogneos, dado que el
ltimo slo extiende la autora a quienes, sin decidir, informan sobre la materia de la
resolucin administrativa. Pero, la induccin por el delito del art. 320 CP y la autora
del art. 404 CP no son homogneas. En efecto, no ofrece dudas que el recurrente no
fue acusado por haber informado en un proyecto de edificacin, ni por haber dictado
una resolucin en asunto administrativo, sino slo por haber inducido a quien infor-
maba en los trminos del art. 320 CP, es decir por una accin que no consiste en dictar
una resolucin administrativa injusta en el sentido del art. 404 CP. Por lo tanto, no
pudo haber sido interrogado con sentido acusatorio sobre una cuestin que, de acuerdo
con la acusacin del Fiscal, no formaba parte del objeto del proceso. Por tal razn el
recurrente no pudo conocer la acusacin por hechos que, desde el punto de vista de la
Audiencia, podran haber sido calificados como autora de la accin del tipo del art.
404 CP. Por esta razn, se ha vulnerado el principio acusatorio. (STS
2-25/11/2009-417/2009).
7. Atipicidad
La ponderacin del conjunto de circunstancias que concurren en el presente caso
nos lleva a considerar que la conducta enjuiciada no desborda los lmites de las posibles
responsabilidades disciplinarias e, incluso, civiles del Registrador encausado, de modo
que, en principio, su conducta no puede considerarse penalmente tpica. La inscripcin
registral llevada a cabo por el Sr. Isidro no ha afectado al contenido esencial del Registro.
La finca segregada se vendi a un tercero en escritura pblica, la parcela segregada se
agrup a otras igualmente segregadas de otras fincas, y con ellas se formaron dos fincas
nuevas en virtud del correspondiente ttulo de agrupacin y formacin de nuevas fin-
cas. Por tanto, la inscripcin registral reflejaba la realidad extrarregistral. La corres-
pondiente "nota de referencia" relativa a dicha agrupacin no puede considerarse con-
traria a la legislacin hipotecaria. Tampoco cabe advertir ningn dao potencial para
terceras personas. El hecho de que la primera segregacin se efectuase sin la necesaria

licencia no respeta la legalidad; mas tampoco se respeta la ley en los supuestos de doble
venta de una misma finca (v. art. 251 CP) y, sin embargo, nada obsta a la posible
inscripcin registral de tales ventas, a la que, incluso, el Cdigo civil reconoce efectos
jurdicos (art. 1473 CC), con independencia de las posibles responsabilidades penales.
Finalmente, la "nota marginal", en la que "se haca constar que se haba exigido la
licencia de parcelacin relativa al documento al que se refera la inscripcin y que la
nota se cancelara por cualquiera de los supuestos legalmente establecidos" -con inde-
pendencia de que la segregacin de la parcela se hizo sin haberse solicitado previamente
la licencia urbanstica-, de modo patente, no dice que se hubiera obtenido dicha licencia
(lo que sera falso), y, aunque el contenido de la nota no es suficientemente claro,
tampoco se dice en ella que se haba solicitado dicha licencia (lo que sera igualmente
falso), pudiendo entenderse que lo que en ella se dice es que, en el Registro, se haba
exigido acreditar el cumplimiento de dicho requisito legal como complemento nece-
sario de la inscripcin. (STS 2-29/09/2008-635/2008).
405. A la autoridad o funcionario pblico que en el ejercicio de su competencia

y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para el ejer-
cicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que concurran los
requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigar con las penas de multa
de tres a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a dos aos [867].
El sujeto activo de la infraccin ha de ser un funcionario pblico, con la amplitud

conceptual derivada del art. 119 CP, todo el que desempee funciones pblicas, ya haya
accedido a ellas de modo reglado, conforme a una normativa administrativa especfica,
ya lo haya sido de forma electiva y por designacin temporal. Ahora bien, es parecer
coincidente en el mbito doctrinal que para que un funcionario pblico incurra en el
tipo penal que nos ocupa ha de gozar al efecto de competencia para efectuar la desig-
nacin. No se castiga al intruso designante sino al facultado funcionario que, compe-
tente de modo abstracto para el nombramiento en entredicho, lo realiza a favor de
sujeto carente de los requisitos legales para el desempeo del cargo o funcin. Se destaca
que el funcionario que careciendo de competencia para efectuar una determinada clase
de nombramientos verifique uno de ellos, no incurre en el delito del art. 382 CP, sino,
[867] Vase RD 33/1986, de 10 de enero, Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcio-

narios de la Administracin del Estado
en su caso, en el de usurpacin de funciones pblicas reconocido en el art. 320 CP. (STS

2-09/03/1994-2044/1991).
El motivo carece manifiestamente de fundamento, pues la figura delictiva conte-
nida en el art. 405 CP que entra en consideracin consiste en la adopcin de una re-
solucin "sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello", luego
ilegal, por parte de una autoridad o funcionario, competente para proponer, nombrar
o dar posesin de un cargo pblico. Y ese es el momento de la consumacin del delito,
que nada tiene que ver, como parece entenderlo el recurrente, con las consecuencias
derivadas del nombramiento ilegal, como la realizacin del trabajo, la percepcin de
retribuciones, etc., que ms bien tiene que ver con el agotamiento del delito ya consu-
mado, que quedan extramuros del mismo (ATS 2-11/01/2007-1591/2006).
406. La misma pena de multa se impondr a la persona que acepte la propuesta,

nombramiento o toma de posesin mencionada en el artculo anterior, sabiendo
que carece de los requisitos legalmente exigibles.
Consumacin
(...) la figura delictiva contenida en el art. 405 CP que entra en consideracin
consiste en la adopcin de una resolucin "sin que concurran los requisitos legalmente
establecidos para ello", luego ilegal, por parte de una autoridad o funcionario, compe-
tente para proponer, nombrar o dar posesin de un cargo pblico. Y ese es el momento
de la consumacin del delito, que nada tiene que ver, como parece entenderlo el recu-
rrente, con las consecuencias derivadas del nombramiento ilegal, como la realizacin
del trabajo, la percepcin de retribuciones, etc., que ms bien tienen que ver con el
agotamiento del delito ya consumado, que quedan extramuros del mismo. (ATS
2-11/01/2007-1591/2006).
CAPTULO II
Del abandono de destino y de la omisin del deber de perseguir delitos
407. 1. A la autoridad o funcionario pblico que abandonare su destino con

el propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos
en los Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigar con la pena de prisin de uno
a cuatro aos e inhabilitacin absoluta para empleo o cargo pblico por tiempo de
seis a diez aos. Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir

cualquier otro delito, se le impondr la pena de inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
2. Las mismas penas se impondrn, respectivamente, cuando el abandono tenga
por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la
autoridad judicial competente [868].
Como recuerda la sentencia 514/2004, de 19 de abril, el conocimiento de la posi-

bilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad
de que realmente se produzca, caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma
de la doctrina de la probabilidad o de la representacin; frente a la teora del consen-
timiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, aceptacin, conformidad-
el signo de distincin respecto a la culpa consciente.
De acuerdo con estas posiciones podemos afirmar que existir dolo eventual cuan-
do el sujeto activo, conociendo que su accin puede producir la muerte del agredido
de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta.
(...) En ese caso se trata de una agresin de cuatro contra uno, de especial violencia
-fuerte patada en el pecho-, persistente en el tiempo -patadas posteriores a la cada-.
Datos que nos permiten afirmar que los procesados conocan que el resultado de su
accin poda conducir de forma no improbable a la produccin de graves lesiones
cerebrales que llegaran a causar la muerte del agredido, a pesar de lo cual realizaron
esa violenta conducta.
Estamos pues ante la muerte de una persona causada por los cuatro acusados pues-
tos de acuerdo con la conciencia y voluntad explicada, lo que lleva a entender que
efectivamente el artculo 407 del Cdigo Penal anterior, que sancionaba esa conducta
como constitutiva de un delito de homicidio, ha sido indebidamente inaplicado, y a la
estimacin del Motivo Primero del recurso de la acusacin particular. (STS
2-02/07/2004-2237/2002).
408. La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo,

dejare intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga
[868] Vanse arts. 119, 120, 130, 134, 144 y 157.3 CPM; art. 143 LEG; y 62.10 Ley 50/1981, de
30 de diciembre, del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal
noticia o de sus responsables, incurrir en la pena de inhabilitacin especial para

empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos [869].
1. En general
Resulta patente que el recurrente conoci la naturaleza falsa del DNI que le exhiba
E, y en esa situacin omiti el deber de efectuar la correspondiente denuncia comu-
nicando de inmediato lo sucedido a otros agentes policiales. En su lugar, se qued con
el DNI concernido, y dice que les dijo que volvieran al da siguiente. Es patente la
ejecucin por el recurrente de todos los elementos que dan lugar al delito del art. 408
Cpenal por el que ha sido condenado, porque de no haber sido por la accin de los
otros agentes policiales que se apercibieron de lo extrao de la situacin y detuvieron
a E y a su acompaante cuando intentaban salir del recinto portuario, el delito cometido
por aqullos hubiera podido quedar impune, a consecuencia de la inactividad del re-
currente.
Debe recordarse que el tipo penal que se comenta es un delito de omisin pura, en
el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisin de un delito,
bastando al respecto unos razonables indicios -STS 330/2006- se trata de un delito de
quebrantamiento de un deber. En el presente caso se encuentran todos los elementos
del tipo en la sorprendente conducta del recurrente. Por lo razonado el recurrente
conoci de la falsedad de la documentacin que le exhiba E, pudo y debi haber aler-
tado a otros agentes para que efectuasen las comprobaciones necesarias.
No era necesario que el recurrente hubiese abandonado su puesto, y frente a esa
concreta actividad que le era exigible, se limit a recoger el documento y decirle que
volvieran al da siguiente -lo que E niega-, pero no estando debidamente identificada
ni sabiendo ningn dato de ella, an admitiendo que les dijese que volviese al da
siguiente, es claro que el delito poda quedar impune por desconocimiento de su posible
autor; en definitiva, la accin del recurrente supuso una consciente inactividad, un
dejar de actuar all donde la norma le impona un concreto comportamiento positivo
perfectamente posible y por tanto exigible. (STS 2-02/04/2009-385/2008).
Al tratarse de un motivo por infraccin de Ley, deben respetarse los hechos pro-
bados, y en stos claramente se dice que los recurrentes "saban y permitan la actividad
ilcita desarrollada por (...)", "conocimiento y permisividad que se extendan tanto a la
circunstancia de que en el propio bar- restaurante 'L.V.' se almacenaban grandes can-
tidades de tabaco para la ulterior distribucin y venta como a las vas o formas que
[869] Vanse arts. 1, 3, 4 y 63.4 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal; arts. 547 a 550 LOPJ; arts. 137 y 181 CPM; art. 262 LECrim; y art. 412
de la presente Ley
aqullos utilizaban para abastecerse de labores de tabaco" (letra C), as como que los
acusados relacionados en la letra D) - D., A. y P.-, eran conocedores y permitan la
ilcita actividad de almacenamiento, distribucin y venta de labores de tabaco que lle-
vaban a cabo Toms y los hermanos (...).
Basta, pues, con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla
ante l y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es igualmente indiciariamente
delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos
sus elementos jurdicos. Mxime en la materia que estudiamos en donde se produce la
acumulacin delictiva a que hace referencia el art. 2.2 de la LO 12/1995. En suma, el
agente ha de intervenir en cuanto le conste indiciariamente que est en presencia de
un delito, incluso aunque pueda estar justificado. Sera un disparate no hacerlo bajo el
amparo de que se est obrando en legtima defensa. (STS 2-10/03/2006-1844/2004).
(...) no cabe duda que la presunta existencia de uno o ms delitos fiscales posee el
carcter de mero hecho, ya que el precepto que castiga la omisin de perseguir deter-
minados delitos, no contiene en la configuracin del tipo, ninguna condicin objetiva
de penalidad, que exija una condena por el delito no perseguido (art. 408 CP). (STS
2-14/11/2003-1094/2002).
2. Sujeto activo
Los hechos objeto de querella podran ser constitutivos de delito si efectivamente
los funcionarios o Autoridades que tengan entre sus atribuciones legales el promover
la persecucin de los delitos y de sus responsables dejaren intencionadamente de pro-
mover tal persecucin, ms ocurre que en tales funcionarios estn encuadrados la Po-
lica Judicial, el Ministerio Fiscal y los rganos jurisdiccionales, por lo que estn ex-
cluidos los querellados. Y, si bien la jurisprudencia ampla los sujetos activos a otra
clase de funcionarios, como sucede con los Inspectores de Hacienda, respecto a los
delitos fiscales, lo acontecido es, como resalta la propia querella, que fue la Agencia
tributaria la que denunci al Ministerio Fiscal los hechos tras la oportuna investigacin
y que despus de las nuevas averiguaciones y comprobaciones de la fiscala Antico-
rrupcin, se procedi a interponer la correspondiente querella contra FA. (ATS
2-10/10/2006-20361/2006).
(...) la estructura del art. 408 CP requiere un sujeto activo en quien concurra la
condicin de funcionario pblico con obligacin de perseguir los delitos, encuadrn-
dose en esta categora los funcionarios integrados en la Polica Judicial (arts. 282 y 283
LECrim), el Ministerio Fiscal y los rganos jurisdiccionales de la Justicia Penal. Pero
tambin esa condicin se da en otros funcionarios que estn especficamente obligados
a perseguir determinados delitos, como son los Inspectores de Hacienda respeto a los
delitos fiscales (vase STS de 23 de febrero de 1979). En cuanto al elemento objetivo,
tratndose de un delito de pura omisin, la conducta tpica consiste en no hacer aquello
a lo que se est obligado desde el momento en que se recibe la "notitia criminis". Y, en
fin, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia

de una accin presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se
recibe, y la intencionalidad como configuracin especfica del dolo.
Como decimos, nada opone el motivo casacional a la existencia del delito, pero su
argumento impugnativo se fundamenta en la inexigibilidad de realizar la actuacin por
cuya omisin se le condena. Y as debe ser reconocido por esta Sala, dado, de una parte,
que la sentencia afirma con rotundidad en diversos pasajes de la misma, que el principal
responsable, autor intelectual y planificador del entramado delictivo era el hermano
del acusado, y, de otra, que este mismo -como antes se ha dicho- formaba parte inte-
grante y destacada, desde el principio, del grupo criminal y de las actividades delictivas
en las que el mismo participaba en el papel que le haba sido asignado, y por lo que el
Tribunal de instancia le condena como responsable en concepto de autor. As las cosas,
la accin de perseguir esos delitos supondra no slo una denuncia contra su propio
hermano, cuando el art. 261 LECrim exime de la obligacin de denunciar a los ascen-
dientes y descendientes consanguneos o afines del delincuente y sus colaterales con-
sanguneos o uterinos y afines hasta el segundo grado. Pero, sobre todo, la persecucin
del delito hubiera supuesto una manifiesta autoacusacin a la que nadie est obligado,
por imperativo del art. 24.2 CE que consagra el derecho fundamental a no declarar
contra s mismo y que la Jurisprudencia ha considerado as en STS de 1 de octubre de
2001. (STS 2-03/02/2005-1579/2002).
409. A las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren

u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pbli-
co, se les castigar con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensin de empleo
o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
Las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren parte en el
abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial y con
grave perjuicio de ste o de la comunidad, sern castigados con la pena de multa de
ocho a doce meses [870].
Los hechos que se imputan a los querellados se refieren, por un lado, a los funda-
mentos fcticos y la calificacin jurdica de la querella interpuesta en su da por el
Ministerio Fiscal contra las personas responsables de (...). As, se dice que es discutible
la existencia de engao, por cuanto que exista una total transparencia de las actividades
que desarrollaba (...), empresa socialmente reconocida y que llevaba funcionando ms
[870] Vase art. 28.2 CE; y LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical

de 25 aos con el beneplcito de la Administracin. Y tambin se pone en entredicho

la situacin de quiebra de dicha sociedad, alegando la dificultad que existe para deter-
minar el valor de sus activos y, por tanto, establecer su solvencia.
Al tiempo de ello, se denuncia por los querellantes la deficiente regulacin y control
de la actividad que realizaba F. F.. En este sentido, tras ponerse de relieve en la querella
que tanto el Ministerio Fiscal -en la querella interpuesta contra los responsables de (...)-
como el propio Ministerio de Hacienda -a propsito de una consulta formulada por
(...) en el ao 1994- entienden que esa actividad es de carcter financiero, se hace constar
que la nica regulacin que existe sobre las operaciones que ambas sociedades reali-
zaban es la Ley 35/2003 de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva,
que atribuye su control al Ministerio de Sanidad y Consumo y que resulta a todas luces
insuficiente.
Y por otra parte, tambin alegan los querellantes que la intervencin judicial de (...)
como consecuencia de la querella del Ministerio Fiscal, gener una alarma social in-
necesaria y de consecuencias trgicas para los inversores de esa sociedad.
En base a lo que se expone en la querella, consideran los querellantes que se ha
producido una omisin intencionada del deber de perseguir delitos de los que se tena
noticia o, por el contrario, si se llegara a establecer que no se han cometido los ilcitos
penales denunciados por la Fiscala, existe un abandono colectivo y manifiestamente
ilegal de un servicio pblico esencial con grave perjuicio para mltiples ciudadanos.
Los anteriores hechos no revisten -prima facie- caracteres de delito como pone de
manifiesto el Ministerio Fiscal en su dictamen de 5 de septiembre pasado "el plantea-
miento con carcter alternativo de las dos clases de conducta delictiva a que hacen
referencia los querellantes supone una notable incongruencia, mxime cuando los he-
chos que se le imputan a (...) por el Ministerio Fiscal se encuentran sub iudice.- En
cualquier caso es patente que los hechos que se relatan en la querella no tienen encaje
en ninguno de los tipos penales sealados".
Los hechos objeto de querella podran ser constitutivos de delito si efectivamente
los funcionarios o Autoridades que tengan entre sus atribuciones legales el promover
la persecucin de los delitos y de sus responsables dejaren intencionadamente de pro-
mover tal persecucin, ms ocurre que en tales funcionarios estn encuadrados la Po-
lica Judicial, el Ministerio Fiscal y los rganos jurisdiccionales, por lo que estn ex-
cluidos los querellados. Y, si bien la jurisprudencia ampla los sujetos activos a otra
clase de funcionarios, como sucede con los Inspectores de Hacienda, respecto a los
delitos fiscales, lo acontecido es, como resalta la propia querella, que fue la Agencia
tributaria la que denunci al Ministerio Fiscal los hechos tras la oportuna investigacin
y que despus de las nuevas averiguaciones y comprobaciones de la fiscala Antico-
rrupcin, se procedi a interponer la correspondiente querella contra (...).
Con respecto al art. 409 del Cdigo Penal, no aparece fundamento para entender
que se aprecie o pueda, mediante la instruccin, apreciarse la existencia de indicios de
abandono colectivo manifiestamente ilegal de un servicio pblico. (ATS
2-10/10/2006-20361/2006).
CAPTULO III
De la desobediencia y denegacin de auxilio
410. 1. Las autoridades o funcionarios pblicos que se negaren abiertamente

a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u rdenes de la
autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva competencia y re-
vestidas de las formalidades legales, incurrirn en la pena de multa de tres a doce
meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses
a dos aos [871].
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirn en responsa-
bilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un
mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara y terminante de un pre-
cepto de Ley o de cualquier otra disposicin general.
El delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario se integra por

los siguientes elementos:
a) La emisin, pronunciamiento o dictado de una sentencia o resolucin procesal
por un rgano judicial, o de una orden por Autoridad o funcionario administrativo, y
que la sentencia, resolucin u orden se haya dictado por rgano Judicial o adminis-
trativo competente y con observancia de las normas procedimentales legales, y que la
sentencia, resolucin u orden conlleve una obligacin de actuar de determinada forma
o de no actuar, para ciertas Autoridades y funcionarios, precisamente para que se logre
la efectividad de la sentencia, resolucin u orden. Este es el presupuesto jurdico ad-
ministrativo del delito de desobediencia.
b) Que la Autoridad o funcionario no desarrolle la actuacin a que le obligue la
sentencia u orden o despliegue la actividad que le prohban tales resoluciones. El Cdigo
actual en el art. 410, como el anterior en el 369, exige que la Autoridad o el funcionario
se nieguen abiertamente a dar cumplimiento al mandato obligatorio, y la jurispruden-
[871] Vanse arts. 103.1 y 118 CE; art. 17.2 LOPJ; art. 50 LPPNA; art. 102 CPM; y art. 20.7 de
la presente Ley
cia de esta Sala (SS. de 16.3.93 (que cita la de 9.12.64) y 516/97 de 18.4), ha equiparado
a tal comportamiento la pasividad reiterada y la actuacin insistentemente obstaculi-
zadora;
y c) El elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurdico
extrapenal, es decir de la obligacin de actuar generada por la resolucin del Tribunal
o del superior administrativo, y el propsito de incumplir, revelado ya por manifesta-
ciones explcitas, o implcitamente, por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de
la orden; sin que admita la jurisprudencia (SS. 5.12.90 y 16.3.93 y 2813/93 de 13.12) la
posibilidad de comisin culposa del delito de desobediencia. (STS
2-10/06/1998-1431/1997)
El delito de desobediencia, tipificado en el Captulo III del Ttulo XIX C.P., delitos
contra la Administracin de Justicia, al igual que su precedente inmediato del Cdigo
Penal de 1973, art. 369, est integrado por un elemento objetivo cuya descripcin con-
siste en la negativa por autoridades o funcionarios pblicos "abiertamente" a dar el
debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u rdenes de la autoridad
superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales, al que hay que aadir el requisito subjetivo de la intencionalidad
o dolo por parte de las personas inculpadas (S.T.S. de 18/4/97, entre otras).
Pues bien, el entendimiento del primero de los elementos, tipo objetivo del injusto,
constituye la principal cuestin a la hora de definir el alcance del delito. Ante todo,
como seala la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S., entre otras, de 18/4, 11/10/97 o
ms recientemente 13/6/00) el tipo bsico de desobediencia funcionarial constituye
una infraccin de mera actividad (o inactividad) que no comporta la produccin de
un resultado material, y por ello no se anuda al mismo la realizacin de un acto concreto,
positivo, sino que basta la mera omisin o pasividad propia de quien se niegue a ejecutar
una orden legtima dictada dentro del marco competencial de su autor, abarcando tanto
la manifestacin explcita y contundente contra la orden como la adopcin de una
actitud reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento a lo
mandado, debiendo predicarse el adverbio abiertamente tanto de un supuesto como
de otro. Su empleo por el Legislador equivale, tambin segn el sentido mayoritario de
la doctrina y la Jurisprudencia, a la exclusin de la comisin culposa en el sentido de
que el delito slo admite la dolosa, exigindose por ello que la oposicin se exprese de
manera clara y terminante, sin que pueda confundirse nunca con la omisin que puede
proceder de error o mala inteligencia, exigindose por ello la intencin de no cumplirse
(S.T.S. de 15/2/90 y las recogidas en su fundamento de derecho primero). La Sentencia
de este Alto Tribunal de 23/9/94 refuerza este entendimiento en el sentido de prever
la existencia de un apercibimiento previo, porque este delito no admite la versin im-
prudente o de culpabilidad culposa. La de 5/2/94 se refiere a la existencia de una vo-
luntad rebelde por parte del agente, sobre todo cuando la orden es reiterada. "Abier-
tamente" equivale a una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evi-
dente o inequvoca y ello, adems de excluir, como hemos visto, la comisin culposa,
conlleva igualmente una accin u omisin incompatible con supuestos donde razo-
nablemente pueda deducirse un entendimiento o inteligencia desviado de la orden o
la presencia de error en relacin con la misma, siempre que ello no comporte mala fe
por parte del sujeto activo del delito. (STS 2-24/02/2001-766/1999; STS
2-13/06/2000-652/1999).
La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasin de fijar el alcance de la expresin
abiertamente. Tal idea ha sido identificada con la negativa franca, clara, patente, in-
dudable, indisimulada, evidente o inequvoca (STS 263/2001, 24 de febrero), si bien
aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa
haya de expresarse de manera contundente y explcita empleando frases o realizando
actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que tambin puede
existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin
dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco
realice la actividad mnima necesaria para llevarlo a cabo, mxime cuando la orden es
reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz
postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa
a obedecer (STS 485/2002, 14 de junio). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza,
no slo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y
clara, sino tambin es punible "la que resulte de pasividad reiterada o presentacin de
dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde." (STS
1203/1997, 11 de octubre).
Dando contestacin a esas alegaciones que as hemos resumido, se debe indicar que
la palabra "abiertamente" que emplea el precepto para calificar una negativa a obedecer,
ha de interpretarse, segn constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la
negativa haya de expresarse de manera contundente y explcita empleando frases o
realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que tambin
puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo
sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo
tampoco realice la actividad mnima necesaria para llevarlo a cabo, mxime cuando la
orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la
pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada
negativa a obedecer. (STS 2-14/06/2002-1776/2000).
(...) no todo incumplimiento de una resolucin judicial integra el delito de deso-
bediencia. La responsabilidad penal slo puede afirmarse, como es obvio, de aquella
actitud renuente al acatamiento de la resolucin judicial que, adems, colma los ele-
mentos del tipo objetivo y subjetivo descrito en el art. 410.1 del CP (...)
En efecto, argumenta el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco que no existi
una negativa abierta y directa porque nunca fue formulada de forma expresa esa ne-
gativa. Tal lnea de razonamiento no es aceptable, en la medida en que identifica ne-
gativa abierta y directa con negativa expresa. Nada de eso se desprende del art. 410.1
del CP, ni de la jurisprudencia de esta Sala que ha interpretado el alcance de ese pre-
cepto. Conviene tener presente que una negativa no expresa, ya sea tcita o mediante
actos concluyentes, puede ser tan antijurdica como aquella que el Tribunal a quo
denomina expresa y directa. El carcter abierto o no de una negativa no se identifica
con la proclamacin expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a
acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos
activos como omisivos, expresos o tcitos.
Afirman tambin los Jueces de instancia, como elemento esencial para negar la
existencia de delito, que el imputado J. contest a todos los requerimientos formulados
por la Sala Especial del Tribunal Supremo. De nuevo el Tribunal Superior de Justicia
atribuye carcter decisivo a un hecho que, lejos de excluir la tipicidad, refuerza la idea
de su concurrencia. En efecto, cuando la diligente respuesta a todos y cada uno de los
requerimientos del Tribunal Supremo, no va acompaada de la aceptacin del mandato
que de aquellos emana, la rplica se convierte en una camuflada retrica al servicio del
incumplimiento. De aceptar el argumento ponderado por el Tribunal a quo, habramos
de reconocer la existencia de una singular forma de exclusin de la antijuricidad en
todos aquellos casos en los que la ejecucin de lo resuelto es sustituida, a voluntad del
requerido, por un voluntarioso intercambio de argumentos con los que enmascarar la
conducta desobediente. (STS 2-08/04/2008-408/2007).
Esta Sala estima que el alcance jurdico-penal de este precepto no puede entenderse
sin la referencia que proporciona el apartado 2 del mismo art. 410. En l se dispone
que "no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no
dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara y
terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposicin general". Se consagra
as una verdadera causa de justificacin respecto de aquellas conductas que impliquen
la negativa a cumplir una resolucin antijurdica y que, por su desviacin respecto de
los principios que definen el funcionamiento de nuestro sistema constitucional, no
generan el deber de acatamiento (...).
De entrada, conviene dejar bien claro que, de existir esa imposibilidad de ejecucin,
su apreciacin en modo alguno incumbe al rgano requerido. As se desprende del
significado mismo de la funcin jurisdiccional y as lo ha expresado con meridiana
claridad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Es de obligada cita la sentencia
del Pleno del Tribunal Constitucional nm. 73/2000, 14 de marzo, en la que se proclam
que el cometido de determinar el sentido y el alcance de un fallo judicial "incumbe a
los Jueces y Tribunales 'ex' art. 117.3, en cuanto constituye, como declar la STC
135/1994, una funcin netamente jurisdiccional" (SSTC 125/1987, 15 de julio,

148/1989, 21 de septiembre, 194/1993, 14 de junio y 240/1998, 15 de diciembre, entre
otras). Aada el TC que el derecho a la ejecucin de la Sentencia en sus propios tr-
minos no impide que en determinados supuestos sta devenga legal o materialmente
imposible, lo cual habr de apreciarse por el rgano judicial en resolucin motivada,
pues el cumplimiento o ejecucin de las Sentencias depende de las caractersticas de
cada proceso y del contenido del fallo (SSTC 153/1992, de 19 de octubre y 91/1993, de
15 de marzo).
La misma jurisprudencia constitucional ha alegado que la solucin contraria, con-
ducira a convertir las resoluciones judiciales en meras declaraciones de intenciones y
reconocimiento de derechos sin alcance prctico (cfr. STC 32/1982, 7 de junio y
240/1998, 15 de diciembre) (...). (STS 2-08/04/2008-408/2007)
Es claro, pues, que si la propia Sala de instancia reconoce que el requerimiento
formulado por el Tribunal Supremo haba sido dictado en el mbito de las estrictas
competencias que incumben a la Sala Especial del art. 61 y apareca formalmente re-
vestido de todos los requisitos exigidos para su eficacia, habra debido concluir que no
cabe oponer a su cumplimiento un discurso jurdico de parte. O la resolucin judicial
encierra en s todos los elementos necesarios para predicar de ella su imperatividad
(art. 410.1 CP) o adolece de algn defecto estructural que permitira activar la causa de
justificacin y exonerar de responsabilidad penal al requerido (art. 410.2 CP). Lo que
no puede aceptarse es que entre una y otra opcin se construya artificialmente una va
intermedia que estara integrada por aquellas otras resoluciones judiciales que, pese a
estar revestidas de todas las formalidades legales, son discutibles o cuestionables por
los servicios jurdicos de quien resulta jurdicamente obligado a su acatamiento (...).
Camuflaron su contumaz rechazo a los efectos jurdicos derivados del proceso de
ilegalizacin de Batasuna, suscitando una aparente controversia jurdica con el Tribu-
nal Supremo acerca de los lmites del deber general de acatamiento de las resoluciones
judiciales.
En definitiva, se negaron abiertamente a dar el debido cumplimiento a una reso-
lucin judicial emanada de un rgano jurisdiccional, dictada en el cumplimiento de
sus funciones y revestida de las formalidades legales. Y en eso consiste precisamente el
delito de desobediencia castigado en el art. 410 del CP. (STS 2-08/04/2008-408/2007).
En este fundamento abordamos la pretensin de sobreseimiento por falta de ti-
picidad que ha sido planteada por el Ministerio fiscal y la defensa del Lehendakari al
tiempo del enjuiciamiento de los hechos.
Tambin sobre esta cuestin, el fondo del objeto procesal, existen pronunciamien-
tos de esta Sala (...) [que] confirman la falta de tipicidad de los hechos pues "sera un
fraude constitucional que alguien pretendiese mediante el ejercicio de la accin penal
y la puesta en marcha de un proceso de la misma naturaleza, corregir la direccin de
la poltica interior o exterior que el art. 97 CE encomienda al Gobierno democrtica-

mente legitimado. En cuanto al delito de desobediencia del art. 410 del Cdigo penal,
baste decir que sin orden expresa no puede existir negativa abierta a su cumplimiento",
ausencia de orden expresa que la defensa del Lehendakari al tiempo del enjuiciamiento
incorpora a su escrito, folio 9, un testimonio de la certificacin negativa emitido por
el Secretario de la Sala del art. 61 de la LOPJ.
Esta doctrina alcanza una especial significacin en el presente enjuiciamiento pues
se trata de una resolucin de archivo respecto a hechos sustancialmente idnticos a los
que son objeto de la presenta causa. As lo pone de manifiesto, el Ministerio fiscal, las
defensa de los querellados y aparece igualmente expresado en los votos particulares de
los Autos del Tribunal Superior de Justicia que han conocido de las peticiones de so-
breseimiento, en recursos de splica respecto a los Autos de incoacin del proceso, o
de apelacin respecto a las decisiones del Magistrado instructor de la causa. En las
mencionadas resoluciones del Tribunal Superior de Justicia, no obstante, se establecen
diferencias entre los supuestos de hecho. As se afirma que el objeto del procedimiento
seguido ante al Sala segunda del Tribunal Supremo era una querella contra el Presidente
del Gobierno y miembros del gobierno reunidos en Consejo de Ministros que haban
autorizado reuniones con el partido ilegalizado Batasuna y que el delito imputado era
el del art. 410 del Cdigo penal, el delito de desobediencia de los funcionarios pblicos,
en tanto que el objeto de este proceso, el seguido ante el Tribunal Superior de Justicia,
es la efectiva realizacin de entrevistas con el partido ilegalizado y la imputacin es el
delito de desobediencia del art. 556 como cooperadores necesarios del delito del que
eran autores lo miembros del partido ilegalizado que acudieron a la reunin. De ah,
concluyen que teniendo en cuenta el diferente tipo de acusacin, la distinta forma de
responsabilidad, la doctrina anteriormente expuesta contenida en los Autos del Tri-
bunal Supremo de 13 de noviembre de 2006 y 21 de febrero de 2007, no sea de aplicacin
al presente supuesto. Estas pretendidas diferencias no son reales. El art. 410 es especial
respecto al art. 556 Cp, dado los elementos especiales de autora que prev la tipicidad,
por lo tanto de aplicacin a los aforados ante el Tribunal Superior de Justicia del Pas
Vasco. Adems ambas figuras delictivas son homogneas y presentan una estructura
tpica similar, por la que la exigencia de orden expresa, susceptible de desobedecida,
forma parte de ambas tipicidades.
De otra parte y ya con carcter general, la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre
el delito de desobediencia ha destacado que este delito requiere la existencia de una
orden expresa que sea desobedecida, exigencia es continuamente sealada por la ju-
risprudencia de esta Sala (...).
De la misma manera que cuando analizamos la legitimidad de la acusacin popular
para solicitar la apertura del juicio oral, en este apartado de la impugnacin, el anlisis
de la tipicidad del delito de desobediencia, es preciso actuar la vinculacin de la doctrina
jurisprudencial sobre el delito de desobediencia a los pronunciamientos de los rganos

jurisdiccionales, en los trminos que sealamos anteriormente. As, el rgano juris-
diccional que pretenda discrepar de esa doctrina consolidada debe esforzarse en ex-
plicitar las razones de su disensin. Como antes expusimos las razones que expresa el
Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, al incoar la causa y conocer los recursos
de splica contra el Auto de incoacin y contra los Autos del Juez de instruccin del
Tribunal Superior de Justicia, y los dictados por el Juez de instructor, en los que sealan
las diferencias entre la causa de la que conocen y la que fue objeto de conocimiento por
la Sala II del Tribunal Supremo no son reales. Ya dijimos que el delito de desobediencia
del art. 410 y del art. 556, ambos del Cdigo penal, son homogneos, participan de una
estructura similar y, adems, el art. 410 presenta un elemento especial de autora que
lo rellenan los aforados ante el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, requiriendo
un mandato expreso, concreto y terminante susceptible de ser desobedecido.
La doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo sobre la necesariedad de una orden
expresa susceptible de ser desobedecida, ha de ser aplicada al presente supuesto ante
la identidad fctica entra ambas situaciones, la que fue objeto de la causa especial cuya
resolucin hemos trado como antecedente y la que es objeto del procedimiento seguido
ante el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, ratificando los lmites de la juris-
diccin penal en orden al control de la actividad poltica ejercida por el gobierno de-
mocrticamente elegido y al que compete la direccin de la poltica ene. mbito de sus
facultades para las que ha sido elegido, sin que puedan ser, en principio, criminalizadas
las posiciones de dilogo para la bsqueda de la mejor opcin de gobierno que garantice
la ordenada convivencia social.
Estos requisitos de la tipicidad del delito de desobediencia no concurren en los
hechos objeto del proceso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco
por lo que es preciso reproducir esa jurisprudencia para aplicarla al presente supuesto.
Esa aplicacin debi ser realizada por el tribunal de instancia, durante la instruccin
de la causa, una vez comprobada la identidad fctica de las situaciones sometidas a la
jurisdiccin de ambos tribunales y conocida la doctrina de la Sala II al respecto, como
le fue puesta de manifiesto por las defensa de los querellados y por el Ministerio fiscal,
archivando la causa de trascendencia poltica y meditica, con grave deterioro de la
funcin jurisdiccional en los trminos que se reflejan en la propia resolucin que ahora
se impugna y se estima.
Consecuentemente, procede la estimacin de la impugnacin opuesta por la de-
fensa del Lehendakari al tiempo del juicio oral. (STS 2-20/01/2010-693/2009)
El motivo debe desestimarse, puesto que, segn lo razonado en el Fundamento
segundo de la sentencia impugnada, lo informado por el Fiscal en el trmite de admi-
sin del recurso, y la doctrina de esta Sala expuesta, entre otras, en la sentencia 212/97,
de 25 de febrero, las actuaciones de auxilio entre rganos judiciales responden a rela-
ciones de cooperacin, y no de subordinacin, aunque el que pida la cooperacin tenga

un nivel funcional superior. As resulta de lo dispuesto en los arts. 273 y 274 de la LOPJ
y, en relacin con la jurisdiccin Civil, de lo establecido en los arts. 284 y ss., en la nueva
redaccin dada por la Ley 34/84 de 6 de agosto, habindose sustituido las tres clases de
despachos -suplicatorios, exhortos y cartas-rdenes- que existan con anterioridad, por
el nico de exhortos.
Por ello, de existir algn delito en el incumplimiento de los exhortos librados por
el Juzgado de 1 Instancia de Sueca, tal delito no sera el de desobediencia de funcionario
pblico, sino en todo caso el de denegacin de auxilio. (STS 2-27/03/1998-808/1997)
En el caso concreto que nos ocupa, los hechos probados nos muestran esa idea de
rebelda en el acusado, cuando despus de cinco requerimientos que le hizo el Tribunal
Superior de Galicia para la remisin de un expediente administrativo que se haba
tramitado y se hallaba en el Ayuntamiento, omiti tal remisin, no obstante tener
competencia ese Tribunal para as ordenrselo mediante requerimientos motivados.
(STS 2-11/10/1997-2387/1996).
411. La autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido por cual-

quier motivo que no sea el expresado en el apartado 2 del artculo anterior, la eje-
cucin de las rdenes de sus superiores, las desobedeciere despus de que aqullos
hubieren desaprobado la suspensin, incurrir en las penas de multa de doce a
veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiem-
po de uno a tres aos [872].
412. 1. El funcionario pblico que, requerido por autoridad competente, no

prestare el auxilio debido para la Administracin de justicia u otro servicio pblico,
incurrir en las penas de multa de tres a doce meses, y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pblica o un
agente de la autoridad, se impondrn las penas de multa de doce a dieciocho meses
y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de dos a tres aos.
3. La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a prestar
algn auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un delito contra
la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, ser castigado con la pena de
[872] Vanse arts. 103.1 y 118 CE; art. 17.2 LOPJ; art. 50 LPPNA; art. 102 CPM; y art. 20.7 de
la presente Ley
multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o

cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad
de las personas, ser castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y
suspensin de empleo o cargo pblico de uno a tres aos.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u
otro mal, se castigar con la pena de multa de tres a doce meses y suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos [873].
(...) la existencia del delito de denegacin de auxilio obedece a un comprensible

deseo legal de prestar solidez y cobertura penal al deber de colaboracin entre los
diferentes sectores de la administracin pblica y de sta y de los dems poderes entre
s con el propsito de conseguir un eficaz cumplimiento de las funciones pblicas (...).
(...) El adjetivo "competente", que acompaa en la descripcin tpica del art. 412.1
al trmino "autoridad", debe necesariamente condicionar el tenor del art. 24.1, modu-
lando el sentido estricto que pudiramos atribuir al concepto de autoridad, inyectn-
dole un importante matiz "funcional" que lo hace depender (segn la casustica) de las
circunstancias que rodeen el caso, bsicamente circunstancias relativas a un plantea-
miento competencial, que ser el verdaderamente determinante (...).
(...) Por lo dems, resulta incontestable que este delito no precisa la existencia de
jerarqua entre autoridad requiriente y funcionario o autoridad requerida, pues si as
fuera nos hallaramos ante un delito de desobediencia. (STS
2-14/07/2006-2421/2005).
Como con todo acierto expone el Ministerio Fiscal, la diferencia entre los artculos
369 y 371 [se refiere a los preceptos del CP de 1973] estriba en la relacin de subordi-
nacin que existe entre la autoridad de quien ha emanado la orden en este caso concreto
y el funcionario que se niega a cumplirla, segn el artculo 369 [denegacin de auxilio],
o en la inexistencia de tal relacin del superior respecto del inferior dentro del mbito
de la coordinacin obligada entre diversos servicios pblicos, en virtud del cual hay un
deber de auxilio que el rgano judicial ha de prestar respecto de otro, segn el artculo
371, cuyo incumplimiento por parte del funcionario obligado a ello lleva consigo una
responsabilidad penal de menor entidad que la prevista para los supuestos del artculo
369 [desobediencia].
[873] Vase art. 118 CE; arts. 17.1 y 399.2 LOPJ; art. 153 CPM; arts. 4.2 y 5.1 e) LO 2/1986, de
13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; y arts. 195, 408 y 450 de la presente
Ley
En este precepto efectivamente el sujeto activo, adems de omitir aquello que en el

ejercicio de su cargo est obligado a realizar, falta a los deberes especficos de obediencia
que le incumben, derivados de la mencionada relacin de subordinacin, lo que ob-
viamente justifica las mayores penas con que este ltimo delito se sanciona.
En el caso presente el exhorto reiteradamente incumplido por parte de la funcio-
naria acusada, destinada en el Juzgado de Paz de S. en el Pas Vasco, provena del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len que en puridad orgnica no puede
estimarse superior jerrquico de la funcionaria del Juzgado, menos an en cuanto al
cumplimiento de un despacho judicial que ha eliminado la antigua carta-orden. (STS
2-25/02/1997-1273/1996).
En efecto, como bien pone de relieve la parte recurrente, el elemento que diferencia
ambas clases de infraccin penal, se encuentra en la relacin de subordinacin que
existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentencia, decisin u orden y el fun-
cionario que abiertamente se niega a cumplirla, que se exige en el supuesto penado en
el art. 369.1, mientras que el del art. 371 se refiere a aquellos casos en que no existe tal
relacin de superior a inferior, sino otra de coordinacin entre diversos servicios p-
blicos en virtud de la cual hay un deber de auxilio que un rgano ha de prestar a otro
("debida cooperacin"), cuyo incumplimiento por parte del funcionario obligado a ello
lleva consigo una responsabilidad penal de menor entidad que la prevista para los
supuestos del 369.1, porque en esta ltima infraccin penal el sujeto del delito, adems
de omitir aquello que en el ejercicio de su cargo est obligado a realizar, falta a los
deberes especficos de obediencia que le incumben derivados de la mencionada relacin
de subordinacin, lo que justifica las mayores penas con que sta se sanciona y cuya
imposicin reclama ahora la parte recurrente.
Tal criterio de distincin entre las figuras penales de los artculos 371.1 y 369.1 CP
aparece en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1.990, y supuestos semejantes
al aqu examinado fueron sancionados conforme a este ltimo precepto penal en otras
de 17 de febrero de 1.992 y 11 de junio de 1.993.
Como en el caso aqu examinado es clara la mencionada relacin de subordinacin
entre la Autoridad superior que mand el cumplimiento de los correspondientes des-
pachos (Tribunal Superior de Justicia) y la Secretaria del Juzgado de Paz que reitera-
damente incumpli lo ordenado a travs de una actitud contumaz que la sentencia
recurrida explica de modo detallado, aparece con toda evidencia la infraccin de ley
denunciada por el Ministerio Fiscal en el presente recurso. (STS
2-08/06/1995-122/1995).
Debe distinguirse en orden al segundo tema propuesto, y lo hace con singular
acierto la sentencia impugnada, entre la visita al consultorio y la entrega del volante
para el centro sanitario especializado, y el segundo episodio de los hechos -al siguiente
da- cuando el estado del paciente, inmovilizado en su domicilio y sin posibilidad, por
su estado fsico, de traslado a un centro mdico, reclama una inmediata asistencia que
es reiteradamente solicitada por un vecino y familiares; haba surgido una situacin
distinta a la contemplada en la consulta del da anterior, y el gravsimo estado del
paciente exiga una nueva consideracin clnica del caso, la cual pasaba inevitablemente
por la visita domiciliaria del mdico de cabecera. No se hizo por el acusado, con in-
cumplimiento no slo de deberes reglamentarios (vid.art. 35 del reglamento de 27 de
noviembre de 1953), sino del deber de solidaridad y auxilio que en la profesin mdica
alcanza la mayor cota de exigencias; en conclusin es ajustada a derecho la tipificacin
de la conducta enjuiciada en el citado art. 371 del Cdigo Penal. (STS
2-21/06/1989-1381/1987).
CAPTULO IV
De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violacin de secretos [874]
413. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere, destru-

yere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le est
encomendada por razn de su cargo, incurrir en las penas de prisin de uno a
cuatro aos, multa de siete a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para em-
pleo o cargo publico por tiempo de tres a seis aos [875].
1. Consideraciones generales
El anlisis de las cuestiones planteadas requiere el estudio de dos aspectos dife-
rentes. De una parte, la naturaleza del delito previsto en el art. 413 CP (...).
En cuanto al primero de tales extremos, la STS. 311/2003 de 5.3, con cita en la STS.
18.1.2001, recuerda que la infidelidad en la custodia de documentos "ni ha sido ni es
un delito de resultado", por lo que la consumacin se producira, tan slo, por la rea-
lizacin de alguna de las acciones que contempla el tipo legal, en este caso la de "ocultar"
el documento, sin necesidad de ninguna consecuencia ulterior, lucrativa, perjudicial,
etc., de esa conducta.
Es decir, lo que el nuevo art. 413 ha buscado con la supresin, respecto al anterior
art. 464 CP. de 1973, de la necesidad de causacin de dao, grave o no de tercero o de
la causa pblica, no es tanto el castigo de cualquier conducta, aun cuando no suponga
verdadera lesin del bien jurdico protegido por el precepto, sino tan solo incorporar
[874] Vanse arts. 573 a 588 LECrim; art. 1 LOTJ; y arts. 26, 264 y 535 de la presente Ley
la evidencia, sin alterar la previa naturaleza de la infraccin, de que con cualquiera de

las actividades descritas, llevadas a cabo por el funcionario en relacin con efectos
sometidos a su custodia, el perjuicio de la causa publica ha de considerarse implcito y
relevado de prueba expresa.
Por ello, examinado el tipo invocado, no podemos afirmar que nos hallemos ni ante
un delito de riesgo, ni de mera actividad, pues la descripcin legal del art. 413 requiere
la ejecucin de una conducta que no supone una mera generacin de un peligro para
el bien jurdico protegido sino efectiva lesin de ste, que integra, a su vez, el concreto
resultado de la accin, otra cosa ser, ajena ya al presente tipo penal, y no requerida
por este, la obtencin por el autor de algn lucro o beneficio, para l o para un tercero,
ya que el mero prejuicio para la causa publica implcita en la sustraccin, destruccin
u ocultacin de los documentos, constituye una verdadera lesin del bien objeto de
proteccin.
Lo trascendente a estos efectos ser, en consecuencia, determinar el verdadero al-
cance de los trminos descriptivos de las distintas conductas constitutivas del ilcito y,
esencialmente, establecer cuando estas llegan a suponer verdadero quebranto para el
bien protegido por la norma. (STS 2-23/05/2005-2428/2003).
El tipo penal imputado describe, formando parte del elemento objetivo, como
accin tpica, la triple modalidad de la destruccin, la inutilizacin o la ocultacin,
conductas que han de ir referidas a un documento. Este documento para ser elemento
del tipo ha de reunir, no solamente las calidades a que se refiere el artculo 26 del Cdigo
Penal, sino la de estar vinculado al cargo desempeado por el sujeto activo del delito,
al menos en cuanto a su custodia.
El artculo citado se ubica en un captulo correspondiente a los delitos contra la
Administracin pblica. Es pues necesario, que dicho comportamiento afecte al bien
jurdico protegido. Es decir que la citada accin, del sujeto especfico que hace del delito
uno de los de la clase de especiales propios, sea destructiva, de inutilizacin o de ocul-
tacin, ha de interferir, cuando menos dificultndola, en la actividad administrativa a
la que concierne el cargo desempeado por el sujeto activo. Es decir, que no podr
entenderse realizado el tipo si el comportamiento del sujeto no est revestido de esa
relevancia.
Desde el punto de vista subjetivo, el tipo requiere un elemento especfico: que el
sujeto acte a sabiendas. (STS 2-02/04/2009-172/2008).
2. Sujeto activo
El art. 24 del C. Penal caracteriza al funcionario por participar en el ejercicio de
funciones pblicas, ejercicio que (...) no desaparece hasta la produccin del cese o baja
funcionarial, circunstancia que no se da en el caso de autos, al tratarse de una simple
suspensin de funciones.
Pero todava ms. Aun en el caso de que hubiera cesado en sus funciones, sobre el
funcionario pesa la obligacin, dimanante del carcter funcionarial que ostent, de
restituir todo lo recibido de la administracin, como legtima propietaria que es de
aquellas cosas que puso a su disposicin o que posea el funcionario por razn de su
cargo (...).
En sntesis, podemos afirmar que el recurrente ostentaba la condicin de funcio-
nario pblico que le atribuye el art. 24 del C.Penal y en tal calidad ocult ciertos do-
cumentos que se hallaban bajo su custodia; pero una vez se vieron interrumpidas sus
funciones, consecuencia de la destitucin de su puesto de trabajo, el funcionario infiel
debi restituirlos, como consecuencia lgica de su nueva situacin, cosa que no hizo.
El cese en las funciones no excluye la existencia de obligaciones residuales inherentes
al carcter funcionarial desempeado previamente. (STS 2-14/11/2003-1094/2002).
Se trata, por tanto, de un delito especial propio, de carcter doloso, de resultado,
cuyo bien jurdico protegido es tanto el "correcto ejercicio de la potestad atribuida a la
Administracin", como "el inters del Estado en la imagen de un aparato administrativo
adecuado a los principios del Estado de Derecho" (arts. 1.1, 9.1 y 103.1 y 3 C.E.), cuyo
desconocimiento comporta la lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder
administrativo y, por tanto, un evidente dao a la causa pblica. (STS
2-29/09/2009-635/2008).
Como seala la Sentencia de esta Sala, de 25 de Enero de 1991 del susodicho
artculo 192 [del CP de 1973, que se refera al descubrimiento y revelacin de secretos]
quedan excluidos los funcionarios a quienes est confiada la correspondencia por razn
de su cargo, en consideracin a que los funcionarios del servicio de correos, ms que
atentar contra la inviolabilidad de la garanta jurdica reconocida en la Constitucin,
infringen el deber de custodia que en virtud de sus funciones les corresponde, deben
ser subsumidos los hechos, segn conocidas declaraciones jurisprudenciales, en los
artculos 364 [del CP de 1973, que es el equivalente al art. 413 del CP vigente] y siguientes
por aplicacin de la norma que rige el concurso de leyes, si bien no faltan opiniones
doctrinales que, valorando todos los aspectos penalmente sugnificativos de la accin
realizada -inviolabilidad de la correspondencia como garanta jurdico-poltica e in-
fraccin del deber de fidelidad en la custodia de documentos-, se inclinan a la hiptesis
del concurso ideal. (STS 2-26/11/1997-2906/1996).
En definitiva, sostiene la parte recurrente que nicamente puede ser autor del
delito de infidelidad en la custodia de documentos el funcionario pblico al que los
mismos estn confiados por razn de su cargo, y que la guardia y depsito de la docu-
mentacin judicial corresponde a los secretarios, por cuanto a los oficiales solamente
corresponde la tramitacin de los asuntos (...).
El secretario judicial, al que corresponden las funciones de fedatario, y las de de-
positario y custodio de la documentacin, bienes y objetos afectos a los expedientes
judiciales, es, al propio tiempo, el jefe de personal de Secretara. Por consiguiente est
facultado para organizar el trabajo de los funcionarios de la Secretara -entre ellos el
de los oficiales- que -de modo notorio- son los que, de ordinario, tienen materialmente
a su disposicin y bajo su directo cuidado los asuntos cuyo trmite tienen encomen-
dado. (STS 2-22/12/1989).
3. Conducta tpica
El tipo penal del art. 413 C.P. tiene por finalidad proteger el documento frente a
agresiones materiales: la sustraccin, destruccin, inutilizacin u ocultacin total o
parcial del documento. En la ocultacin han de incluirse los supuestos de paralizacin
del trmite obligado, no entregar o incluso dilatar indefinidamente y sensiblemente la
presencia del documento, de manera que requiera la realizacin de una actuacin ad-
ministrativa de bsqueda y localizacin que perturbe el funcionamiento de la Admi-
nistracin. En este sentido, como delito de resultado, debe exigirse que el documento
haya sido ocultado impidiendo que surtan los efectos que resulten del mismo.
Se trata, adems, de un delito doloso, con un dolo reforzado segn se desprende de
la expresin tpica "a sabiendas". (STS 2-01/07/2009-1859/2008).
(...) debemos poner de manifiesto las evidentes deficiencias de la descripcin del
tipo penal cuestionado por el empleo de una relacin ms o menos compleja de verbos
nucleares en la descripcin de la conducta tpica (...). En efecto, sustraer destruir, inu-
tilizar u ocultar -verbos nucleares del tipo penal del art. 413 CP - constituyen simples
modalidades de un propsito comn: privar dolosamente que un determinado docu-
mento pueda cumplir la funcin que el ordenamiento jurdico le reconoce.
Existe, pues, una "homogeneidad" en todos los supuestos previstos en el tipo penal
del art. 413 del CP, cuya infraccin se ha denunciado en este motivo. Por consiguiente,
como quiera que, en el presente caso, existe una plena identidad entre los hechos im-
putados al Sr. S. y los reflejados en el factum de la sentencia recurrida y por los que se
ha sido condenado, concurriendo, adems, el requisito de la homogeneidad de los tipos
penales, no cabe apreciar la infraccin de ley que aqu se denuncia. (STS
2-29/09/2009-635/2008).
(...) diversas Resoluciones de esta Sala se han referido ya al significado del trmino
"ocultar", contenido para este delito en los preceptos del Cdigo hoy vigente, art. 413,
y los del que le precedi, art. 364. en este sentido, deca ya la STS. 9.10.91 que: "tiene
reiteradamente declarado esta Sala, S. 29.6.90, a efectos de tipificacin del delito de
infidelidad en la custodia de documentos, que existe ocultacin de documentos por
funcionario pblico cuando con dao para la Administracin pblica o para tercero,
se produce la paralizacin del trmite obligado a que responda un documento, y que
ocultar, a efectos de este delito es equivalente a guardar, no entregar, o incluso dilatar
indefinida y sensiblemente la presencia del documento impidiendo que surta los fines
a que corresponda su contenido y destino. Las Sentencias de 10 junio de 1987 y 24
octubre 1990 han definido lo que debe entenderse por ocultacin, afirmando que sta
ser de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situacin de los mismos sea
desconocida por quienes tenga legtimo acceso a los mismos y su descubrimiento re-
quiere operaciones de bsqueda que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que con-
llevan, implicaren por s mismo una perturbacin del servicio pblico (STS. 28.1.97).
En tanto la S. 12.6.95 proclamaba: 'Por ltimo, los elementos objetivos del tipo se
cierran con la realizacin de alguno de los verbos incluidos por el legislador en la
descripcin del precepto. Para la integracin del tipo basta con la realizacin de alguna
de las conductas previstas que no son otras que las de sustraer, destruir u ocultar. La
Sala sentenciadora estima, con acierto, que la conducta desarrollada por el agente fue
la de ocultar los papeles o documentos escondindolos en un lugar en donde difcil-
mente podan ser hallados. En algunos casos la ocultacin puede ser el paso previo para
consumar despus el apoderamiento o para llevar a cabo la destruccin de los docu-
mentos, pero resulta indiferente cual fuera el propsito ltimo y definitivo del autor
ya que, como hemos dicho, basta con tomar los papeles y documentos para realizar y
consumar las previsiones del tipo. En definitiva con cualquiera de las actuaciones t-
picas se consigue apartar los papeles y documentos de los canales normales de circu-
lacin impidiendo que lleguen a su destino'.
En similar direccin la STS. 1060/99 de 25.6, considera este delito como especial
propio, que no puede ser cometido por un particular al menos como autora directa y
suficiente para su comisin con que el funcionario que 'ocult' los documentos, en el
significado antes dicho, tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso, en su
registro, en su notificacin, etc. por encontrarse stos bajo la custodia del organismo
a que pertenece, aun cuando no les estn especficamente encomendadas estas tareas
(SS. 2.3.95 y 22.9.93)." (STS 2-23/05/2005-2428/2003).
(...) no debemos olvidar que la forma comisiva de la infidelidad en la custodia de
documentos descrita en el verbo "ocultar" no solo abarca la accin consistente "en
esconder un documento en algn lugar donde difcilmente puede ser hallado", sino
tambin la que adopta la forma ms sinuosa de guardar, no entregar o incluso no
incorporar al procedimiento, an de forma temporal pero impidiendo que surta los
fines a que corresponde su contenido y destino, aceptndose de esta forma por la ju-
risprudencia (STS. 14.10.90), la comisin por omisin del delito cuestionado y esta
posibilidad debe entenderse subsiste hoy a la luz del art. 11 del nuevo Cdigo Penal
(STS. 2/98 de 12.1), puesto que el resultado caracterstico de la infidelidad en la custodia
de actuaciones o documentos puede producirse o causarse por la mera falta de entrega
o no incorporacin al expediente siempre que se infrinja el deber jurdico especial que
pesa sobre el funcionario. (STS 2-23/05/2005-2428/2003).
En su comprensin ha de incluirse los supuestos de "paralizacin del trmite obli-
gado.. no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del docu-
mento", de manera que requiera la realizacin de una actuacin administrativa de

bsqueda y localizacin que perturbe el funcionamiento de la administracin. En este
sentido, como delito de resultado, debe exigirse que el documento haya sido ocultado
impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo. (STS
2-21/01/2004-563/2002).
Con el simple apartamiento del lugar donde deben hallarse los documentos en
cuestin, de modo que sea desconocido su paradero para quienes tengan legtimo ac-
ceso a los mismos, se tendra por realizada la conducta delictiva de "ocultar". (STS
2-14/11/2003-1094/2002).
No est de ms, poner de manifiesto tambin que la intervencin del Sr. Santiago
fue determinante de la conducta imputada a su empleado Sr. Cristino, al haberle en-
tregado el folio nm. 151 para que lo destruyera -para sustituirlo despus con otro folio
con el mismo nmero, procedente de otro libro del Registro- al haberse limitado el
referido empleado a ocultar el documento detrs de un armario, "donde qued olvidado
hasta que fue encontrado por la Comisin Judicial que practic la diligencia de entrada
y registro en las dependencias del Registro de la Propiedad" (HP.4); pues tanto la orden
dada por el Registrador como la forma en que la cumpli su empleado tenan un mismo
objetivo: impedir que el folio registral original pudiera cumplir la funcin inherente a
los libros registrales, lo que confirma la homogeneidad de tales conductas. (STS
2-29/09/2009-635/2008).
Es claro que los hechos probados describen un comportamiento que constituye
una accin que no cabe calificar de destruccin -eliminar una palabra no implica des-
truir el documento que la soporta- ni de ocultacin. Se trata de la inutilizacin. Procede
en consecuencia determinar si ello se traduce en una afectacin -minorndola o eli-
minndola- de la eficacia del documento, desde la perspectiva de la funcin atribuida
al sujeto activo en relacin con la produccin y custodia del documento (...).
De lo anterior cabe ya extraer una consideracin esencial: cualquier mencin o texto
inserto en el soporte del instrumento intervenido a efectos de fe publica por el notario
y del acto de liquidacin, ajeno al contenido propio de aquel instrumento o de los tres
elementos que sta ha de contener, solamente cabe tenerla por jurdicamente irrele-
vante. En efecto, en relacin a esto ltimo no cabe olvidar que la exigencia de mencin
del acto liquidador en el documento notarial se justifica desde las normas que hacen
posible el control de las disposiciones sobre precios pblicos. Y no para otra cosa.
Singularmente, no tiene por finalidad controlar el cumplimiento de los deberes fiscales
del notario como contribuyente (...).
Y eso es lo que nos dicen los hechos probados que ha ocurrido. El fedatario quiso
expresar una advertencia sin ms destino que el de su personal recuerdo. Esa adver-
tencia poda traducirse en plurales funciones. A modo de ejemplo, para elaborar los
documentos contables fiscales del funcionario pblico titular del derecho a los aran-
celes devengados, circunstancia sta que no equivale necesariamente a percibidos. Con

la eventual provisionalidad de estar destinados tales recordatorios a ser suprimidos una
vez que la memoria fuese ya innecesaria (...).
Por ello, siendo inocua la supresin, como lo era antes la inclusin, de la expresin
"dispensados", a los efectos de la actividad administrativa de la custodia del documento,
el comportamiento citado ha de estimarse atpico en relacin con los delitos del artculo
413 y siguientes del Cdigo Penal. (STS 2-02/04/2009-172/2008).
Se ha apreciado la comisin de este delito en supuestos como los siguientes:
- Alcalde que recibe un documento conteniendo alegaciones y procedi de manera
deliberada y consciente a incluirlas en otro expediente distinto, de modo que al no
constar en el expediente aquellos escritos, los tcnicos competentes y el jefe local de
sanidad emitieron su informe sin poder tener constancia de la existencia de esas re-
clamaciones, que podran o no haber influido en el sentido de su informe pero que con
la actuacin del recurrente no pudieron cumplir la finalidad que legalmente tenan
reservada (STS 2-23/05/2005-2428/2003).
- Director y Jefe de Servicio de un departamento del Ayuntamiento que no dan el
curso legalmente procedente a un oficio judicial, en el que se ordenaba practicar la
anotacin de embargo preventivo y la retencin mensual de la parte proporcional del
sueldo de uno de ellos (STS 2-07/03/2005-942/2004).
- Funcionario que oculta documentos en el armario de su despacho de la Agencia
Tributaria y consigue, a travs de un familiar, sacar tales documentos del organismo
oficial (STS 2-14/11/2003-1094/2002).
- Oficial de la Administracin de Justicia que esconde un procedimiento penal, con
animo de simular su extravo (STS 2-08/10/2003-216/2002).
- Funcionario de Correos que introduce una saca en un contenedor de basura en
el que se hallaban otras sacas vacas, motivando, con ello, la necesidad de actuaciones
tendentes a la bsqueda de uno de los paquetes postales (STS
2-05/03/2003-3282/2001).
- Funcionario de polica que recibe y destruye una denuncia presentada por un
tercero (STS 2-18/01/2001-1452/1999).
414. 1. A la autoridad o funcionario pblico que, por razn de su cargo, tenga

encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad compe-
tente haya restringido el acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios
puestos para impedir ese acceso o consienta su destruccin o inutilizacin, incurrir
en la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a veinticuatro meses y,
en cualquier caso, inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de uno a tres aos.
2. El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el apartado

anterior, ser castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses [876].
415. La autoridad o funcionario pblico no comprendido en el artculo ante-

rior que, a sabiendas y sin la debida autorizacin, accediere o permitiere acceder a
documentos secretos cuya custodia le est confiada por razn de su cargo, incurrir
en la pena de multa de seis a doce meses, e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de uno a tres aos [877].
416. Sern castigados con las penas de prisin o multa inmediatamente infe-
riores a las respectivamente sealadas en los tres artculos anteriores los particulares
encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos, por comisin
del Gobierno o de las autoridades o funcionarios pblicos a quienes hayan sido
confiados por razn de su cargo, que incurran en las conductas descritas en los
mismos.
La entrega de la causa al Procurador en la Secretara del Tribunal que el factum

describe, no presenta otro alcance que el de actuar como mero transmisor entre el
rgano jurisdiccional y el Abogado defensor, que es quien con ella tena, por imperativo
normativo, que formular las calificaciones provisionales de la defensa.
La Sra. Procuradora de los Tribunales cumpli en este supuesto, trado ahora a la
censura casacional, debidamente su cometido legal, firm la recepcin en el libro co-
rrespondiente e hizo inmediata entrega al Letrado designado por la defensa. Tiene
razn el Ministerio Fiscal y no puede esta Sala aceptar la tesis de la sentencia recurrida
que pretende que la previsin del art. 366,2 del Cdigo penal [de 1973] se agota en el
procurador, porque ello conllevara a hacerle responsable por hechos ajenos por re-
cepcin de documentacin de la que no es destinatario o estimar su irresponsabilidad
por la inexcusable entrega. La Ley ha convertido aqu al representante procesal de la
parte privada en un mero receptor provisorio, cuya firma acredita la entrega para el
defensor o el justiciable, salvo los casos que prescribe la Ordenanza procesal que han
de hacerse personalmente con ste (...).
El causdico recibe una causa penal de la Secretara de la Audiencia Provincial y
sabe y conoce que tal documentacin no tiene otro destino que la entrega al defensor

[877] Vanse arts. 18.1 y 20.4 CE; art. 116 CPM; art. 95.2 f) Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico; y arts. 197 a 201 y 278 a 280 de la presente Ley
para formular conclusiones provisionales. Si el rgano del derecho de postulacin o

defensa en sentido amplio fuese nico -como ocurre en otros ordenamientos- se en-
tregara la causa al Letrado, pero en el dilema de admitir un auxilio para el Abogado
en los diferentes sistemas jurdicos, el Derecho espaol completa esta ayuda al Abo-
gado, ampliando as la institucin de la defensa con la del Procurador, que aparece por
ello como un simple enlace entre el Tribunal y el letrado, mero porteador cualificado
que firma la entrega de los autos, como si fuera la propia parte representada.
Esta mera tenencia temporal no puede eliminar, pese a su personal recepcin y
firma acreditativa, que se le entrega por el Secretario o sus auxiliares para que, a su vez,
haga entrega al Abogado, destinatario real aunque lo sea a travs de una actuacin
auxiliar y complementaria del causdico. Por eso ya la aeja sentencia de este Tribunal
de 5 de febrero de 1883 estim incurso en esta responsabilidad de la infidelidad en la
custodia de documentos al Abogado que maliciosamente hizo desaparecer unos autos
que se le entregaron para evacuar un traslado (...).
El Abogado es un encargado accidental de la custodia de documentos o papeles por
comisin del Secretario, explicitada en la normativa procesal, que no requiere una
entrega personal por el funcionario, sino ser destinatario de aquel y comisionado con
tal deber de custodia debido a su funcin procesal en el trmite. (STS
2-30/03/1996-2532/1995).
417. 1. La autoridad o funcionario pblico que revelare secretos o informa-

ciones de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o cargo y que no deban
ser divulgados, incurrir en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
Si de la revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultara grave dao para
la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin de uno a tres aos, e inhabi-
litacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a cinco aos.
2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas sern las de prisin de dos
a cuatro aos, multa de doce a dieciocho meses, y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos [878].
En la STS de 30 de septiembre de 2003, decamos que el bien jurdico protegido

por la norma es, con carcter general, el buen funcionamiento de las Administraciones
Pblicas y, en definitiva, el bien comn como objetivo prioritario del desempeo de la
[878] Vanse arts. 18.1 y 20.3 y 4 CE; arts. 301 y 417.2 LECrim; Ley 9/1968, de 5 de abril, de
Secretos Oficiales; arts. 60 y 116 CPM; y arts. 197 y ss y 278 a 280 de la presente Ley
actividad de los funcionarios que las integran. Pero junto a ello, y estrechamente im-
bricado en la proteccin de esos abstractos valores, el bien tutelado por el tipo consiste
en impedir que la revelacin de secretos e informaciones no divulgables irroguen un
perjuicio de mayor o menor relevancia, al servicio que la Administracin presta a sus
ciudadanos. En la misma resolucin -con cita de la STS nm. 1191/1999, de 13 de julio-
se aplicaba el tipo bsico previsto en el prrafo primero del nmero 1 del art. 417 C.P.
y no el subtipo agravado porque dicho tipo bsico se extiende a aquellas conductas
tpicas cuyas consecuencias aun siendo relevantes para el inters de la Administracin
y para la causa pblica no alcanzan la gravedad requerida para el subtipo agravado,
sirviendo as de puente entre el ilcito administrativo y el repetido subtipo agravado
(...).
En la misma lnea, esta Sala tiene declarado que el quebrantamiento del deber de
sigilo y discrecin que se impone al funcionario pblico por el art. 80 de la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado, constituir una infraccin administrativa o un ilcito
penal segn la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infraccin del deber fun-
cionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pblica, la conducta per-
manecer en el mbito de la infraccin administrativa (art. 7.1 .j) del Real Decreto
33/1986, de 10 de enero, del Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Admi-
nistracin del Estado (...) (STS 2-12/11/2009-407/2009); (STS
2-30/09/2003-749/2002); (STS 2-13/07/1999-3845/1998).
Es cierto que la determinacin del bien jurdico en el delito previsto en el art. 417
del CP, no es cuestin sencilla, habiendo dado lugar a importantes controversias doc-
trinales. La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la accin delictiva puede recaer,
tanto sobre secretos como sobre informaciones, esto es, hechos conocidos en atencin
al cargo u oficio que sin haber recibido la calificacin formal de secretos son, por su
propia naturaleza, reservados, protegiendo as la ley el deber de sigilo de los funciona-
rios, impuesto en atencin a la ndole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos"
en su sentido ms estricto sentido (STS 584/1998, 14 de mayo). (STS
2-10/12/2008-655/2008).
Parece evidente que al concepto de informaciones ha de atribursele una sustan-
tividad propia, distinta de la que define el secreto. De no ser as, habramos de concluir
que la proposicin disyuntiva que integra el tipo del art. 417 del CP -secretos o infor-
maciones- slo buscaba una redundancia sin valor interpretativo. En esa labor de in-
dagacin del alcance tpico del trmino informaciones, contamos con el art. 442 del
CP, en el que se define la informacin privilegiada como "(...) toda informacin de
carcter concreto que se tenga exclusivamente por razn del oficio o cargo pblico y
que no haya sido notificada, publicada o divulgada". Pero para discernir, entre las dis-
tintas informaciones de las que puede disponer un funcionario pblico, cules de
aqullas son merecedores de proteccin penal frente a su injustificada difusin pblica,
resulta indispensable una ponderacin de los valores en juego, en definitiva, de aquellos

bienes jurdicos que podran verse afectados o comprometidos si la informacin llegara
a propagarse. A diferencia del secreto, cuya calificacin jurdica como tal delimita con
claridad el mbito de tutela, la determinacin del nivel de proteccin de las simples
informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicacin del precepto
dentro de los lmites que son propios del derecho penal. (STS
2-10/12/2008-655/2008).
Pero es preciso partir (aun prescindiendo de la problemtica diferenciacin entre
secreto e informacin dentro del art. 417) de que la accin descubridora recaiga sobre
una materia o fraccin de ella que merezca la consideracin de hermtica. (STS
2-26/12/2006-1201/2005).
En el presente caso, la relevancia tpica de la accin desplegada por el recurrente
es incuestionable. J. incurri en algo ms que una infraccin de su estatuto corporativo.
Con la divulgacin de las preguntas del examen que integraban el tercero de los ejer-
cicios, el acusado menoscab de forma irreversible el derecho de todos los aspirantes
al acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, frustr las expectativas del
resto de los opositores, cuya confianza en la vigencia de los principios de mrito y
capacidad tuvo que resultar decisiva en la suscripcin de la convocatoria. Erosion
tambin la imagen del Ayuntamiento de M., extendiendo la idea de nepotismo en los
procesos de seleccin de los funcionarios pblicos llamados a integrarse en su plantilla.
Estas consecuencias, directamente asociadas a la divulgacin de lo que no tena que
haber sido divulgado, permiten afirmar el juicio de tipicidad y rechazar las alegaciones
del recurrente sobre la falta de relevancia penal de los hechos. (STS
2-10/12/2008-655/2008).
En este sentido, resulta ms que dudoso que el contenido de un documento, con-
feccionado sobre datos de general conocimiento, referentes a la actuacin profesional
de un Magistrado, tales como las decisiones jurisdiccionales adoptadas por la Seccin
que preside, su prctica de autorizar visitas de personas incursas en procedimientos
criminales, los lugares que frecuenta, las horas en las que lo hace o el vestuario que
exhibe, incluso ciertas manifestaciones efectuadas por l en lugares pblicos, consti-
tuyan ni verdaderos "secretos" ni, tan siquiera, "informaciones" que el divulgador hu-
biere conocido "por razn de su oficio o cargo" (...).
Pero (...) s que constituye una verdadera revelacin de informaciones de las que
slo disponan los recurrentes en funcin de los respectivos cargos que desempeaban,
no tanto como queda dicho el contenido del documento injurioso cuanto el hecho
mismo de que existiera una informacin acerca del Magistrado A., remitida nada me-
nos que por el cargo V. a su superior, el Secretario de Estado, lo que, evidentemente,
adems de conferir verdadero inters periodstico a esa nota, por la "seriedad" de la que
as pareca dotrsele, supona un quebranto del deber de confidencialidad y respeto

institucional exigible a los titulares de responsabilidades pblicas.
Recordemos que, precisamente, ese carcter "confidencial" es con el que fue tratada
la "nota" por el propio cargo V., que estamp literalmente esta expresin en el docu-
mento, desde su elaboracin hasta la inicial remisin a la Secretara de Estado, en el
primer intento de perjudicar, por esta va supuestamente "oficial", al Magistrado (...).
Es decir, resulta evidente que mientras que la difusin de la "nota", como compor-
tamiento, constituye no la ejecucin de la injuria propiamente aunque s la incorpo-
racin del elemento cualificativo de sta que es su publicidad, la revelacin del secreto
o de la informacin reservada, en tanto que nunca pueden serlo las injurias, se refiere
no a stas sino a la existencia misma de una comunicacin "confidencial", elevada a las
ms altas instancias del Ministerio del Interior, sobre las "sospechas" que suscitaba la
actuacin profesional de un Magistrado, merecedor adems del mximo respeto ins-
titucional por parte del representante del Poder Ejecutivo en ese lugar. (STS
2-01/12/2008-181/2008).
Se trataba de datos de personas y empresas con altas y bajas a la Seguridad Social,
prestaciones que reciban, deudas que tenan, domicilios particulares y laborales, ca-
tegora profesional y todos aquellos almacenados en el sistema informtico de la Se-
guridad Social.
Difcilmente se puede sostener que estos datos no son confidenciales y reservados.
Por imperativo legal el responsable del manejo del sistema informtico, tiene la obli-
gacin de conservarlos y resguardarlos de cualquier peticin que no proceda de los
organismos a los que legalmente le deban ser facilitados. Por ello, la aplicacin del
artculo 417 no slo es correcta sino que incluso podran haber merecido una califica-
cin ms severa. (STS 2-07/12/2004-692/2003).
Finalmente, citamos el precedente jurisprudencial que representa la sentencia de
esta Sala 1027/2002 de 3 de mayo que en un caso del todo semejante al actual -funcio-
nario de polica del Grupo de extranjeros de la Comisara de Distrito de S. de Z.-,
tambin adverta por telfono a encargados de establecimientos de alterne advirtin-
doles de un control policial. En dicha resolucin, se estim cometido el delito que aqu
se sanciona. (STS 2-19/06/2003-1808/2002).
Lo que significa que la llamada de advertencia resulta completamente inocua para
el buen fin de las diligencias, pues dado el momento en que se produjo el aviso ya no
tena ninguna utilidad a efectos de que I. pudiera impedir, perturbar o dificultar el
desarrollo y resultado de los registros, escondiendo o destruyendo los efectos que hu-
biera tenido por conveniente, lo que hubiera podido hacer, si hubiera tenido alguna
posibilidad ante la presencia de los funcionarios policiales, sin necesidad de la llamada
telefnica en cuestin, por lo que, a la postre sta carecera ya de objeto a los efectos
pretendidos.
As las cosas, y siempre de acuerdo con el relato de Hechos Probados, ninguna duda
cabe que el propsito del acusado no era otro que el de frustrar la diligencia de entrada
y registro e impedir que se localizaran objetos, sustancias o efectos incriminadores para
su amigo. Y en pos de ese objetivo ejecut la accin tpica de desvelar a ste la infor-
macin oportuna, por lo que, ciertamente, el "iter criminis" ya se haba iniciado, dando
comienzo a la ejecucin del delito con actos exteriores suficientes que objetivamente -
y en el preciso momento en que se realizaron- deberan producir el resultado preten-
dido, y que no se produjo por las causas ya examinadas, ajenas en todo caso a la voluntad
del autor. Es decir, la tentativa acabada que previene el art. 16 C.P. pero una tentativa
inidnea para alcanzar el objetivo pretendido, segn cuanto ha quedado consignado y
que, de acuerdo con una slida, pacfica y reiterada doctrina jurisprudencial, debe
considerarse punible. (STS 2-12/11/2009-407/2009).
No procede la aplicacin del artculo 418, porque presenta una estructura total-
mente distinta y adems solamente contempla la accin del particular que se limita,
sin ms connotaciones, a aprovecharse de los datos secretos o de informacin privile-
giada. Aunque necesita el concurso del funcionario pblico, la actividad principal co-
rresponde al particular. Es cierto que el particular consigue un efecto similar al del
delito de revelacin de secretos cometido por funcionario pblico o autoridad y pre-
visto en el artculo 417, hasta tal punto que ha sido calificado por la doctrina como el
reverso del tipo penal del funcionario que acta en el mbito del artculo 418. Realmente
la conducta solamente sera impune si el particular se limita a recibir u obtener la
informacin para s mismo sin hacer uso de ella. En todos los dems casos el dao para
el bien jurdico protegido es evidente y la norma prioritaria es la del artculo 417 del
Cdigo Penal. (STS 2-07/12/2004-692/2003).
El art. 417.1 se refiere en principio a secretos e informaciones que no necesitan ser
de carcter personal. Por lo tanto, la cuestin slo se puede plantear entre el art. 197.2
y el 417.2 CP, dado que este ltimo hace referencia a "secretos de un particular". Sin
embargo, mientras en el caso del art. 197.2 CP se trata de un acceso indebido a la fuente
de los datos, pues la ley dice "sin estar autorizado", en el caso del art. 417.2 CP el autor
tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedi-
miento administrativo. En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto,
pero en el supuesto del art. 197.2 CP, el funcionario, adems, infringe otro deber, dado
que l se "apodera" ilegalmente, abusando de su posicin funcionarial, de datos que no
debera conocer por su cargo. Esta doble infraccin de deberes explica y justifica la
diferencia de las penas previstas para ambos delitos. (STS 2-11/06/2004-471/2003).
418. El particular que aprovechare para s o para un tercero el secreto o la

informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario pblico o autoridad, ser
castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resul-
tara grave dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin de uno
a seis aos [879].
Faltara por tanto, uno de los requisitos del delito del art. 418 CP, delito que no es
de mera actividad, sino de resultado, por lo que el tipo no se cumple con el acceso al
secreto de la informacin transmitida por el funcionario, sino que es preciso adems
el aprovechamiento propio o de tercero a modo de agotamiento del ilcito que se tra-
duce en la consecucin de algn beneficio, que aunque el tipo no lo diga debiera ser
econmico porque la pena prevista est de acuerdo con su importe. (STS
2-27/12/2006-1014/2006).
Vase tambin la jurisprudencia del art. 417 CP.
CAPTULO V
Del cohecho [880]
419. [881] La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de

un tercero, recibiere o solicitare, por s o por persona interpuesta, ddiva, favor o
retribucin de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en
el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para
no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrir en la
pena de prisin de tres a seis aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos, sin
perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razn
de la retribucin o promesa, si fuera constitutivo de delito.

419. La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero,
solicitare o recibiere, por s o por persona interpuesta, ddiva o presente o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin
constitutivas de delito, incurrir en la pena de prisin de dos a seis aos, multa del tanto

[880] Vase art. 954.3 LECrim; art. 510.4 LEC; art. 185 CPM; y art. 1 LOTJ
al triplo del valor de la ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de siete a doce aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito
cometido en razn de la ddiva o promesa.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio. La reforma

modifica sustancialmente el delito de cohecho, creando en el art. 419 CP un tipo general
de cohecho, considerando como tal la solicitud o recepcin de ddiva o promesa para
realizar en el ejercicio del cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o
para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar. En esta conducta
cabe incluir las conductas anteriormente descritas en otros preceptos del Cdigo Penal
y consistentes en:
1) Realizar en el ejercicio del cargo una accin u omisin constitutivas de delito
(art. 419 CP en la redaccin anterior a la reforma).
2) Ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio del cargo que no constituya delito
3) Abstenerse de realizar un acto que debiera producirse en el ejercicio del cargo
I. Accin u omisin constitutivas de delito (art. 419 CP en su redaccin anterior)
En efecto el delito de cohecho protege en efecto ante todo el prestigio y eficacia de
la Administracin pblica garantizando la probidad e imparcialidad de sus funciona-
rios y asimismo la eficacia del servicio pblico encomendado a stos (STS de
27.10.2006). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no slo la rectitud
y eficacia de la funcin pblica, sino tambin de garantizar la incolumidad del prestigio
de esta funcin y de los funcionarios que la desempean, a quienes hay que mantener
a salvo de cualquier injusta sospecha de actuacin venal. (STS
2-07/02/2007-586/2006); (STS 2-22/12/2005-1082/2004).
Comenzamos diciendo que tanto el CP 95 como el anterior de 1973 (...) distinguen
cuatro clases de cohechos en orden a su gravedad:
1. Cuando el acto a ejecutar por el funcionario pblico fuera constitutivo de delito
(art. 385) [actual art. 419 CP].
2. Cuando se refiera a un acto injusto no constitutivo de delito (art. 386) [actual
art. 420 CP].
3. Si tuviera por objeto una abstencin del funcionario (art. 387) [actual art. 421
CP].
4. Cuando la ddiva fuera para un acto no prohibido legalmente o se hubiera
ofrecido solo en consideracin a su funcin. (STS 2-30/06/2009-492/2008).
Los artculos 419 y siguientes tipifican una serie de modalidades delictivas que
presentan los siguientes elementos comunes:
1.- como elemento subjetivo el tratarse de funcionario pblico;

2.- como elemento objetivo que el acto de que se trate guarde relacin con su
funcin o cargo
3.- como accin la de solicitar o recibir ddiva o presente, u ofrecimiento o promesa
en atencin a su comportamiento.
El otro elemento necesario vara en cada uno de los tipos y consiste precisamente
en ese comportamiento ilcito, siendo en el caso del art. 419 realizar una accin u
omisin constitutiva de delito (...). (STS 2-07/02/2007-586/2006); (STS
2-22/12/2005-1082/2004).
(...) es indiferente para la concurrencia del tipo que no se haya llegado a precisar
la cuanta de la ddiva, que solo tendr incidencia en la penalidad en relacin a la multa
(...). (STS 2-07/02/2007-586/2006).
Es doctrina reiterada de esta Sala, en la que se apoya el tribunal de instancia y
recoge el Ministerio fiscal en su impugnacin, que no es exigible en el delito de cohecho
que el funcionario que solicita o recibe la ddiva sea el funcionario encargado del acto
sobre el que acta el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la accin
del funcionario receptor o que solicita el cohecho, interpretacin pacfica que resulta
del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepcin para la realizacin de un
acto en el ejercicio de su cargo. Como dijimos en la STS 1319/2002, de 11 de julio, el
delito de cohecho se consuma cuando se solicita o se acepta una ddiva que le fuera
ofrecida en consideracin a la funcin que como funcionario realiza. (STS
2-02/04/2003-2343/2001).
Se cuestiona en concreto que este modo de operar pueda ser calificado de acto
relativo al cargo. Sobre este extremo, el precepto requiere que los actos han de ser
relativos al ejercicio del cargo que desempee el funcionario. Relativo es lo que hace
relacin o referencia a una cosa, guarda conexin con ella, por lo que lo nico que exige
el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relacin o conexin con
las actividades pblicas que desempea, de modo que a l se dirija el particular por
cuanto entiende que le es posible la realizacin del acto requerido, que, en efecto, puede
realizarlo con especial facilidad por la funcin que desempea, sin que haya de ser
precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus especficas compe-
tencias, sino slo con ellas relacionado. En el mismo sentido SSTS de 4 de abril de 1994
y 22 de julio de 2004, entre otras). (STS 2-22/12/2005-1082/2004); (STS
2-26/10/2009).
(...) el artculo 419 no se refiere a las funciones estrictas del funcionario si no al
ejercicio del cargo de funcionario y es evidente que, como se dice en la sentencia, se
aprovech del ejercicio de su cargo de funcionario para solicitar la ddiva o presente.
(STS 2-26/07/2004-2035/2003).
La tipificacin del delito de cohecho parte del principio administrativo segn el

cual ningn funcionario pblico puede recibir emolumentos por el cumplimiento de
la funcin pblica, al ser una de las notas caractersticas de la funcin pblica que el
abono de sus servicios corra a cargo a los presupuestos generales del Estado. En la
tipificacin del delito de cohecho se distingue entre la conducta de quien pretende
corromper y la del funcionario que la recibe. En esta distincin se parte de la existencia
de un pacto, escrito o no, por el que una persona soborna o acepta el ofrecimiento del
funcionario corrupto y otra, el funcionario, quien acepta el presente, o realiza el ofre-
cimiento determinante de la corrupcin. En la doctrina penal clsica se afirm que "el
cohecho es la venta de un acto perteneciente a sus funciones y que por regla general
debera ser gratuito". En un sentido contrario, la doctrina mayoritaria actual sostiene,
y sta parece la construccin mas acorde con la tipificacin del Cdigo penal, la natu-
raleza unilateral del delito de cohecho, la existencia de dos personas en la realizacin
del acto de corrupcin es irrelevante. De hecho, si se descubre la existencia del pacto,
dar lugar a dos tipificaciones distintas, la del particular y la del funcionario, bastando
que el particular ofrezca la ddiva y que el funcionario la acepte para que cada uno de
ellos responda por su respectiva tipicidad. Lo relevante es la conducta del funcionario,
que solicita o acepta la ddiva, y la del particular que acepta el ofrecimiento del fun-
cionario u ofrece la ddiva al funcionario.
Consecuencia de esta construccin es que el delito de cohecho no requiere la exis-
tencia de un pacto, bastando para la tipicidad el acto unilateral de cada uno de los
hipotticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones contenidas en el delito de
cohecho. En definitiva, la tipificacin descansa sobre un hecho de corrupcin del fun-
cionario que por un emolumento ilegal realiza un hecho antijurdico, poniendo precio
a la funcin pblica mediante la realizacin de un hecho. (STS
2-03/02/2009-1085/2007).
(...) la consumacin en el tipo delictivo de cohecho pasivo propio se produce desde
el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es decir,
a partir del instante en que el funcionario solicite la ddiva o bien desde el momento
en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa.
En definitiva, como recuerda la STS. 776/2001, un delito unilateral que se consuma
por la mera solicitud de la ddiva, por lo que no requiere para su consumacin, ni la
aceptacin, ni el abono, ni la realizacin del acto delictivo ofrecido como contrapres-
tacin que, caso de realizarse, se sancionara separadamente en concurso con el cohe-
cho, y hay una correcta equiparacin entre aquellos supuestos en los que el objeto del
cohecho y una accin constitutiva de delito con los que el referido delito es una omisin,
tambin constitutiva de delito. (STS 2-07/02/2007-586/2006); (STS
2-22/12/2005-1082/2004).
El momento consumativo del cohecho (art. 385 CP 1973; art. 419 CP) depende,
como en todos los delitos, del momento en el que tiene lugar la completa realizacin
del tipo. Ello, a su vez, ser consecuencia del instante en el tenga lugar la lesin jurdica
cuya ejecucin se quiere prevenir. En el delito de cohecho el legislador ha querido
proteger la legalidad del Estado y la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica,
as como la dignidad de la misma. Es evidente, por lo tanto, que la lesin de este bien
jurdico se perfecciona cuando el funcionario requiere o recibe una ddiva o la promesa
de la misma a cambio de una determinada accin de su competencia funcionarial. La
magnitud de la ilicitud de la accin que el funcionario promete es una cuestin ajena
al tipo penal, pues de ella no depende la lesin del bien jurdico, sino la gravedad de la
culpabilidad del autor, en tanto se refiere a la mayor reprochabilidad de la motivacin
de ste y a la mayor intensidad de la deslealtad a la funcin estatal que le ha sido
confiada. En este sentido, las distintas disposiciones en las que se estructura el cohecho,
tanto en el CP 1973 como en el vigente, se basan en un tipo penal comn, que se
perfecciona cuando el funcionario solicita, acepta o recibe una ddiva a cambio de una
accin que es propia de su competencia o acepta una ddiva que le fuera ofrecida en
consideracin a su funcin. La gravedad de la pena, por el contrario depender de la
importancia de la infraccin del deber funcionarial valorada desde la perspectiva del
orden jurdico. (STS 2-11/07/2002-4008/2000).
Cabe sealar adicionalmente, que cualquiera que sea la posicin doctrinal que
pueda adoptarse en el mbito terico sobre la condicin unilateral o bilateral que de-
biera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal
positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral
que se consuma por la mera "solicitud" u "ofrecimiento" de la ddiva. As se deduce
expresamente del texto legal (art. 385 y concordantes del Cdigo Penal de 1973 y art.
419 y concordantes del Cdigo Penal de 1995) y ha declarado reiteradamente la doc-
trina jurisprudencial (Sentencia de 18 de enero de 1993 y 8 de mayo de 2001, entre
otras), sin que sea necesario para su sancin ni la aceptacin de la solicitud, ni el abono
de la ddiva ni la realizacin del acto injusto o delictivo ofrecido como contrapresta-
cin, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento. (STS
2-07/11/2001-3782/1999); (STS 2-08/05/2001-1822/1999).
(...) el delito de cohecho de que se trata, tipificado en el artculo 385, aunque re-
quiere como elemento esencial que el ofrecimiento o la ddiva tenga como finalidad
la comisin de un delito por parte del funcionario pblico que la recibiere, el delito o
delitos cometidos como consecuencia de esos ofrecimientos, y aunque tengan relacin
con el delito de cohecho, gozan de independencia uno respecto a los otros, de tal forma
que aunque hubieran sido mltiples las falsedades cometidas, como es el caso que nos
ocupa, y su comisin tenga el carcter de continuidad, no por ello el delito de cohecho
que es el que interesa tenga que "gozar" de ese mismo carcter, cuando la accin fue
nica por ser nicos, primero el ofrecimiento de pago y despus la entrega de la cantidad
prometida. (STS 2-25/01/1999-3674/1997).
La homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho ha sido expresamente pro-
clamada por esta Sala. En efecto, la STS 1417/1998, 16 de diciembre, recuerda que "(...)
la posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho, es ms aparente que real
en cuanto que el bien jurdico que tratan de proteger, sus diferentes modalidades de-
lictivas, es perfectamente unificable. Una moderna corriente doctrinal pone el acento
en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que re-
velan la corrupcin de los funcionarios pblicos y ponen en peligro la credibilidad
democrtica del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a
una poltica unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la ex-
presin de un comportamiento corrupto. En esta lnea tanto el cohecho activo como
el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la
corrupcin que afecta a la buena marcha de la Administracin pblica y a la fe de los
ciudadanos en las instituciones del Estado democrtico y de derecho" (STS
2-13/06/2008-2162/2007).
Como seala la sentencia de 18 de octubre de 1994, en el delito de cohecho es
posible la participacin de personas distintas del autor o autores principales o directos,
a ttulo de cooperadores, necesarios o no. Si, como sucede en el caso actual, un parti-
cular, "extraneus", participa en el delito cometido por el funcionario "intraneus", dicho
particular habr de responder por su participacin delictiva conforme al principio de
accesoriedad en relacin con el delito realmente ejecutado, sin perjuicio de que se
modere la penalidad atendiendo a la ausencia de la condicin especial de funcionario
(...).
La jurisprudencia, siguiendo de esta manera una doctrina fuertemente consolidada,
ha entendido que lo nico que debe ser tenido en cuanta en favor del partcipe es que
ste no infringe el deber especfico del autor y que, por tal razn, el partcipe puede ser
condenado con una pena atenuada respecto del autor. La falta de infraccin del deber
especial del autor importa, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del
partcipe, pero no elimina su cooperacin en la infraccin del deber del autor y en la
lesin del bien jurdico (S.T.S. 21 de Diciembre de 1999). (STS
2-28/03/2001-4234/1998).
Hemos de reconocer igualmente que, en la reforma del Cdigo Penal llevada a
cabo por la L.O. 15/2003, que entr en vigor el 1 de octubre de 2004, se faculta expre-
samente a los Jueces y Tribunales para imponer al culpable "extraneus" la pena inferior
en grado a la sealada por la ley, precepto [se refiere al art. 65.3 CP] sin duda favorable
a la acusada y por tanto aplicable retroactivamente a la misma, como se solicita en este
motivo (v. art. 2.2 C.P.). Este Tribunal entiende, por ltimo, que en las conductas
enjuiciadas debe apreciarse una mayor antijuricidad en la llevada a cabo por el fun-
cionario pblico, en quien concurre, lgicamente, un especial deber de fidelidad y

probidad en el desempeo de sus funciones, en aras del mejor funcionamiento de la
Administracin Pblica y del inters de la sociedad y de los ciudadanos en general.
(STS 2-10/06/2005-2535/2003).
II. Acto injusto relativo al ejercicio del cargo (art. 420 CP en su redaccin anterior)
1. Concepto de acto injusto
en ese comportamiento ilcito (...). En el caso del 420 el acto de que se trata ha de ser
injusto y no constituir delito; generalmente este acto se suele considerar equivalente a
ilegal, pues lo injusto es un concepto mas abstracto e indefinido y conviene referirlo a
un patrn que proporcione seguridad jurdica; en este art. hay dos incisos, por lo tanto
dos formas con sus correspondientes efectos en cuanto a la pena. (STS
2-22/12/2005-1082/2004).
(...) El concepto de acto injusto limita por arriba con el concepto de delito: si el
acto a realizar por el funcionario es delictivo, entra en juego el tipo ms grave, el del
art. 385 [actual art. 419 CP], no el 386 [actual art. 420 CP].
El lmite inferior se halla en la segunda de las dos modalidades previstas en el art.
390 [actual art. 426 CP]: cuando la ddiva tuviera por objeto la realizacin de un acto
no prohibido legalmente, al cual se equipara el caso de admisin del regalo ofrecido
sin la perspectiva de ninguna actuacin administrativa concreta, sino solo en consi-
deracin a la funcin desempeada por el empleado pblico.
(...) La injusticia del acto no puede venir determinada por la mera existencia, pro-
mesa o solicitud de la ddiva (o solicitud de ddiva), porque esto es un requisito comn
a todas las modalidades de cohecho; sino por una contradiccin con aquellas normas
jurdicas que regulan la actuacin que habra de realizar el funcionario pblico (vanse
las STS. 1417/1998 de 16 de diciembre, 20/2001 de 28 de marzo, 2052/2001 de 7 de
noviembre y la 782/2005 de 10 de junio -fundamento de derecho 3-).
(...) Cuando se trata de actos reglados ha de tenerse en consideracin de modo
objetivo la mencionada confrontacin entre la normativa jurdica y el acto adminis-
trativo que habra de ejecutar el funcionario.
(...) Sin embargo, cuando nos encontramos con actos en los que hay alguna dis-
crecionalidad, el uso de tal discrecionalidad en beneficio del que ha entregado o ha de
entregar la ddiva puede revelar la injusticia del acto (...).
(...) Otras veces la injusticia puede derivar de la mayor rapidez que se d en la
tramitacin a favor de quien otorga la ddiva, cuando tal mayor rapidez determina una
desigualdad en el trato al ciudadano, como ocurri en el caso de la referida STS
782/2005, de 10 de junio -fundamento de derecho 3- (...).
(...) La injusticia del acto es un elemento normativo del tipo cuya acreditacin se
halla a cargo de las partes acusadoras, en virtud del derecho a la presuncin de inocencia
que el art. 24.2 CE reconoce a favor de todo acusado en un proceso penal. (STS
2-30/06/2009-492/2008).
La "injusticia" del acto en el art. 386 del Cdigo Penal de 1973 y en el art. 420 del
Cdigo Penal de 1995, consiste en una contradiccin material y relevante con el Or-
denamiento jurdico y no en una mera ilegalidad formal o administrativa, (Ver p.ej.
STS 1493/99, de 21 de diciembre, STS 1952/2000, de 19 de diciembre o STS nm.
20/2001 de 28 de marzo de 2001).
Para calificar el carcter justo o injusto de decisiones pblicas de eleccin entre
varias posibilidades alternativas, como sucede cuando se opta por la prescripcin de
los medicamentos de un laboratorio o de otro con caractersticas similares, ha de te-
nerse en cuenta que la opcin final cuenta con componentes de discrecionalidad dif-
cilmente controlables, por lo que el propio hecho de que la decisin no se adopte sobre
la base de los principios de imparcialidad y objetividad que deben presidir la funcin
pblica sino influida y predeterminada por el aliciente econmico, determina la in-
justicia del acto, (ver STS nm. 20/2001 de 28 de marzo de 2001).
No se trata de identificar la injusticia del acto con la propia percepcin de la ddiva,
sino de constatar el hecho de que la prescripcin de medicamentos de un laboratorio
concreto bajo la influencia de la percepcin previa o prometida de incentivos econ-
micos que pretenden precisamente incrementar ilegalmente el nmero de dichas pres-
cripciones, constituye un comportamiento manifiestamente contrario a nuestro orde-
namiento jurdico, (art. 7 de la Ley del Medicamento). (STS
2-07/11/2001-3782/1999).
Conforme a lo dispuesto en el art. 420 del Cdigo Penal 1995, el autor del cohecho
puede recibir la ddiva "por s o por persona interpuesta". Pues bien dicha persona
interpuesta, cuando acta con pleno conocimiento y voluntad de cooperar en dicha
accin delictiva, como sucede en el caso actual, es partcipe en el delito de cohecho.
(STS 2-28/03/2001-4234/1998).
Es cierto que nuestro sistema no admite el mandato imperativo, pero ello no es
base suficiente para admitir y transigir con cualquier torticera y fraudulenta del cambio
de orientacin del sentido el voto, en relacin con el que originariamente se haba
solicitado. No se discute la posibilidad de que, en el devenir de la vida poltica, se
produzcan desavenencias en el seno de las formaciones polticas de las que se forma
parte o bien un cambio del sentido y de la voluntad poltica, que sirvi de apoyo para
la eleccin (...). En un sistema democrtico representativo, no hay espacio posible para
la corrupcin que supone la compra de los votos de los representantes elegidos en
funcin de un ideario o programa previo ofrecido con lealtad y compromiso a los
electores, por lo que la accin que ha llevado a cabo el recurrente ser, en todo caso,
injusta an cuando no constituya una infraccin tipificada que conlleve sancin. (STS
2-19/12/2000-2103/2000); (STS 2-12/12/2007-752/2007).
(...) aduce el recurrente que, no existiendo un mandato imperativo, la conducta
que se solicitaba del concejal C. no era un acto injusto, pues poda optar por cualquier
sentido de su voto, incluso la abstencin mediante la no asistencia.
Pero hemos recordado ms arriba, en el punto quinto, que el ejercitar las tareas
esenciales de un concejal, como es del decidir el resultado de una mocin de censura,
si se hace por motivaciones espurias, cuales las de obtener compensaciones econmicas
torticeras, encierra un acto constitucionalmente injusto.
Y, as las cosas, la conducta del corrompido, aunque sea de abstencin, ha de ser
incluida en el art. 420 y la del corruptor en el 423 ; quedando reducidas las abstenciones
incluibles en el art. 421 a las que no constituyan delito o conducta injusta. (STS
2-12/12/2007-752/2007).
(...) no puede afirmarse, dentro de nuestro sistema constitucional, que la solicitud
de una retribucin econmica para la renuncia a la condicin de diputado o concejal
adquirida electoralmente sea lcita. O que la renuncia no corresponda al ejercicio del
cargo; por el contrario es el aspecto ms transcendente de ese ejercicio. (STS
2-07/12/2005-1869/2004).
"El otorgamiento de licencias es una funcin de las que le competen al Alcalde",
con independencia de que sea posible su delegacin. Lo nico que exige el tipo penal
es que el acto guarde relacin o conexin con las actividades pblicas que desempee
el acusado ("acto injusto relativo al ejercicio de su cargo", dice el texto legal -v. art. 420).
Concurren, pues, en el presente caso, todos los elementos definidores del tipo penal
cuestionado (solicitud por parte de un Alcalde de una respetable cantidad de dinero
por la agilizacin de una licencia urbanstica). (STS 2-21/05/2007-2472/2006).
(...) la descripcin narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento
de la Audiencia es de sobra bastante e idnea para alcanzar su conclusin condenatoria
respecto de la existencia de un delito de Cohecho consistente en el pago a los recu-
rrentes, funcionarios pblicos, de diversas cantidades a fin de que confeccionasen do-
cumentos que pretendidamente facultaban a sus destinatarios para la permanencia
temporal en nuestro pas. (STS 2-21/06/2006-644/2005).
En el presente caso, concurren, de modo evidente, todos los elementos que con-
figuran el tipo penal cuestionado por la parte recurrente. En efecto, T. era un funcio-
nario pblico (Auxiliar de la Administracin del Estado), destinado en la Oficina de
Extranjeros de la Delegacin del Gobierno en V., cuya funcin consista en atender al
pblico, recoger sus solicitudes y sellarlas. Funciones que, lgicamente, habra de de-
sarrollar en la forma establecida por la propia Delegacin donde prestaba sus servicios.
Y lo que hizo -y por lo que ha sido condenado- fue, precisamente, atender a determi-
nadas personas en forma distinta a la establecida por la Delegacin, evitando a los
favorecidos por sus gestiones cumplir los enojosos trmites - especialmente las largas
esperas, las colas y dems inconvenientes de la afluencia masiva de personas a unas
mismas oficinas, con unos plazos de tiempo limitados-, mediante la entrega de unas
determinadas cantidades de dinero. (STS 2-10/06/2005-2535/2003).
Como dice la sentencia 1701/2001, de 24 de septiembre, por acto injusto debe
entenderse todo aquel que es contrario a lo que es debido.
Y resulta patente que solicitar dinero por autorizar que una determinada gra y no
otra retire de la calzada vehculos averiados o accidentados, no es un acto justo, sino
que implica apartarse de los deberes y funciones propias de un miembro de la Guardia
Civil. (STS 2-16/05/2002-2501/2000).
Por acto es injusto debe entenderse todo aquel que es contrario a lo que es debido
(Cfr. Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1994) y resulta bien patente que solicitar
dinero para autorizar los despachos de determinados buques que no reunan todos los
requisitos para ello no es un acto justo al apartarse el acusado de los deberes propios
de su cargo. (STS 2-24/09/2001-4715/1999).
(...) como se seala en la sentencia 1493/1999, de 21 de diciembre, fundamento
jurdico trigesimonoveno, el hecho de prescindir de modo manifiesto de cualquier
criterio objetivo en la adjudicacin de obras pblicas y marginar los parmetros de
seguridad, eficacia, calidad, celeridad o coste, entre otros, para adjudicar las obras en
funcin exclusiva de la percepcin de ilcitas comisiones, sustituyendo la discreciona-
lidad por la ms pura arbitrariedad, califica manifiestamente de injusta la actuacin
enjuiciada. (STS 2-28/03/2001-4234/1998).
El hecho de prescindir de modo manifiesto de cualquier criterio objetivo en la
adjudicacin de obras del Estado y marginar los parmetros de seguridad, eficacia,
calidad, celeridad, o coste, entre otros, para adjudicar las obras en funcin exclusiva de
la percepcin de ilcitas comisiones, sustituyendo la discrecionalidad por la ms pura
arbitrariedad, califica manifiestamente de injusta la actuacin del acusado (...). (STS
2-21/12/1999-1174/1998).
(...) al encontramos ante una actividad de cooperacin operativamente necesaria
para la materializacin de la dinmica delictiva, realizada de modo coetneo y con
aprovechamiento propio, an cuando fuese indirecto a travs del rgimen matrimonial
de conquistas, la calificacin correcta de los hechos no es la de encubrimiento del art.
451.3 del Cdigo Penal 1995, sino la de participacin delictiva en concepto de coope-
racin necesaria del art. 28 b) del Cdigo Penal de 1995, en un delito mi continuado
de cohecho del art. 420 del mismo texto legal.
En supuestos como el actual (ver sentencia 1493/1999, de 21 de diciembre) la con-
ducta simulatoria de ingeniera financiera realizada de modo simultneo a la propia
dinmica comisiva debe calificarse ordinariamente como un acto de participacin y
no de encubrimiento, sin perjuicio de los supuestos en que resultasen aplicables los

tipos de blanqueo. (STS 2-28/03/2001-4234/1998).
III. Abstenerse de realizar un acto (art. 421 CP en su redaccin anterior)
(...) debe recordarse que la esencia de esta figura delictiva consiste en que la au-
toridad o funcionario pblico de que se trate solicite o reciba una ddiva por abstenerse
de una acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, de modo que el delito
quedara integrado por los siguientes tres elementos: a) solicitar ddivas, regalos o
presentes; b) abstenerse de un acto propio de su servicio, funcin o atribucin; y c) que
el mismo acto lo debiera realizar en el ejercicio de su cargo. En suma, habra una acti-
vidad y una omisin, ambas dolosas, teidas del conocimiento del motivo de la entrega
o de la solicitud del regalo, consumndose el delito, bien con la solicitud, bien con la
conformidad con la oferta del regalo, conocimiento pues y voluntad de incurrir en la
deslealtad que supone la abstencin del ejercicio de las funciones que segn su cargo
debe practicar, con fines de corrupcin (v. ss. de 28 de junio de 1.962, 7 de abril de
1.981 y 16 de mayo de 1.984, entre otras). (STS 2-05/02/1996-1366/1995).
en ese comportamiento ilcito (...). En el art. 421 el comportamiento en vez de comisivo
es omisivo, consiste en abstenerse de realizar un acto que tenga el deber de llevar a cabo
por su funcin. (STS 2-22/12/2005-1082/2004).
Pocas dudas puede plantear la subsuncin de los hechos en el tipo de cohecho
penado en el art. 421 CP pues concurren todos los elementos del mismo: la solicitud
por una autoridad de una ddiva -en el caso, una cantidad de dinero- siendo indiferente
cul sera su destino final, y la contraprestacin ofrecida de no hacer algo que deba
realizar en el ejercicio de su cargo. En este tipo de cohecho la injusticia no se predica
de un acto sino de la propia omisin en tanto es producto de la corrupcin de la au-
toridad o funcionario, de suerte que el acto de que este promete abstenerse es totalmente
lcito puesto que forma parte de todos aquellos que su cargo le obliga a ejecutar. Esta
pluralidad de los actos posibles cuya omisin da lugar al tipo podra explicar que, alguna
vez, no fuese tan concreto el acto injustamente omitido como el que realiza -o se pro-
mete realizaren el tipo de cohecho previsto en el art. 420 CP. No obstante, en el
supuesto enjuiciado por la Sentencia recurrida la concrecin de los actos de los que el
acusado prometi abstenerse es, como ya hemos visto, equivalente a la del comporta-
miento activo contemplado en la norma ltimamente citada. (STS
2-21/06/2002-2319/2000).
Ejemplos tpicos de esta figura penal lo constituyen los casos de los funcionarios
municipales o estatales que, mediante la percepcin de determinadas cantidades de
dinero u otros beneficios de signo econmico, omiten inspecciones, retrasan el trmite
de determinados expedientes, omiten dar cuenta a sus superiores de concretas nove-
dades con posible trascendencia en los mismos, etc.; siempre con beneficio particular
para el funcionario e indudable perjuicio para los intereses pblicos que el mismo debe
proteger ante todo (v. ss. de 21 de abril de 1.953, 10 de octubre de 1.957, 6 de noviembre
de 1.962 y de 19 de mayo de 1.989, entre otras). (STS 2-05/02/1996-1366/1995).
La peticin y posterior recepcin de una cantidad semanal por parte de los acu-
sados se refera y condicionaba a no imponer sancin en el futuro cada vez que pro-
cediera por realizarse una infraccin sancionable. La relacin condicionante para omi-
tir esa funcin, cuando procediera, con la recepcin de ddiva cumple las exigencias
del tipo penal aplicado. (STS 2-09/05/2002-1973/2000).
420. [882] La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de

un tercero, recibiere o solicitare, por s o por persona interpuesta, ddiva, favor o
retribucin de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un
acto propio de su cargo, incurrir en la pena de prisin de dos a cuatro aos, multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de tres a siete aos.

420. La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero,
solicite o reciba, por s o por persona interpuesta, ddiva o promesa por ejecutar acto
injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrir
en la pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de seis a nueve aos y de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos, si no llegara a
ejecutarlo. En ambos casos se impondr, adems, la multa del tanto al triplo del valor
de la ddiva.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio. En su an-

terior redaccin este precepto recoga el cohecho consistente en ejecutar un acto injusto
relativo al ejercicio del cargo que no constituya delito. La nueva redaccin del art. 420
CP recoge la modalidad de cohecho consistente en realizar un acto propio del cargo,
que antes de la reforma se recoga en el art. 425 CP.
Por ello, la jurisprudencia que se cita a continuacin es la recada en relacin con
el artculo 425 CP en su redaccin anterior a la reforma.
(...) Tales hechos encajan en el delito de cohecho al haber solicitado una autoridad,
F., una ddiva para realizar una determinada accin -la antes mencionada suspensin
del programa que estaba emitiendo T.- en el ejercicio de su cargo; pero no en la figura
del art. 419 del CP al haber quedado excluido el delito de prevaricacin.
(...) Del contenido de la emisin suspendida nada conocernos. Solo que F., que la
recibi en su juzgado con la denuncia inicial, indudablemente la vision y la consider
merecedora de ser prohibida. Pero no nos dice nada, ni lo poda decir, sobre ese con-
tenido, el relato de hechos probados, porque tal contenido no fue objeto de prueba,
como bien dice el escrito de recurso. Ante esa omisin, aplicando aqu el principio "in
dubio pro reo", hemos de entender que los hechos ocurrieron del modo ms favorable
para el acusado; esto es, que ese contenido justificaba la resolucin de suspensin de
la emisin de T. Es decir, hemos de estimar que el cohecho no tuvo por objeto la
ejecucin de un acto injusto por F., con lo que no cabe aplicar tampoco el art. 420.
(...) Nos hallamos ante un supuesto que encaja en el 425, pues la autoridad solicit
ddiva para realizar un acto propio de su cargo, que no es constitutivo de delito ni
tampoco injusto (...) (STS 2-23/03/2009-1732/2008).
Por ello debe entenderse que tanto el art. 425 como el art. 426 tipifican conductas
consideradas como cohecho pasivo impropio que no ostentan la condicin del delito
necesariamente bilateral (SS. 2215/93 de 7.10, 692/97 de 7.11), y no extiende al cohecho
activo paralelo, pues la conducta del donante puede no ser punible, salvo que pueda
encuadrarse en el tipo del art. 423 CP. que se refiere solo a los casos de corromper o
intentar corromper. (STS 2-08/06/2006-1312/2005).
(...) la comisin del delito del art. 425 por parte del funcionario solo requiere, la
solicitud de ddiva o promesa o la admisin del ofrecimiento o promesa para realizar
un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, siendo, en principio,
indiferente, los mviles que llevan al particular a ejecutar la conducta que le es propia.
(STS 2-08/06/2006-1312/2005).
421. [883]Las penas sealadas en los artculos precedentes se impondrn

tambin cuando la ddiva, favor o retribucin se recibiere o solicitare por la auto-
ridad o funcionario pblico, en sus respectivos casos, como recompensa por la con-
ducta descrita en dichos artculos.

421. Cuando la ddiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la
autoridad o funcionario pblico se abstenga de un acto que debiera practicar en el
ejercicio de su cargo, las penas sern de multa del tanto al duplo del valor de la ddiva
e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.

terior redaccin este precepto recoga el cohecho consistente en abstenerse de realizar
un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo. La nueva redaccin del art.
421 CP recoge la modalidad de cohecho consistente en la recompensa por las conductas
descritas en los arts. 419 y 420 CP. Esta conducta, antes de la reforma, se recoga en el
art. 425 CP.
(...) Tales hechos encajan en el delito de cohecho al haber solicitado una autoridad,
F., una ddiva para realizar una determinada accin -la antes mencionada suspensin
del programa que estaba emitiendo T.- en el ejercicio de su cargo; pero no en la figura
del art. 419 del CP al haber quedado excluido el delito de prevaricacin.
(...) Del contenido de la emisin suspendida nada conocernos. Solo que F., que la
recibi en su juzgado con la denuncia inicial, indudablemente la vision y la consider
merecedora de ser prohibida. Pero no nos dice nada, ni lo poda decir, sobre ese con-
tenido, el relato de hechos probados, porque tal contenido no fue objeto de prueba,
como bien dice el escrito de recurso. Ante esa omisin, aplicando aqu el principio "in
dubio pro reo", hemos de entender que los hechos ocurrieron del modo ms favorable
para el acusado; esto es, que ese contenido justificaba la resolucin de suspensin de
la emisin de T. Es decir, hemos de estimar que el cohecho no tuvo por objeto la
ejecucin de un acto injusto por F., con lo que no cabe aplicar tampoco el art. 420.
(...) Nos hallamos ante un supuesto que encaja en el 425, pues la autoridad solicit
ddiva para realizar un acto propio de su cargo, que no es constitutivo de delito ni
tampoco injusto (...) (STS 2-23/03/2009-1732/2008).
Por ello debe entenderse que tanto el art. 425 como el art. 426 tipifican conductas
consideradas como cohecho pasivo impropio que no ostentan la condicin del delito
necesariamente bilateral (SS. 2215/93 de 7.10, 692/97 de 7.11), y no extiende al cohecho
activo paralelo, pues la conducta del donante puede no ser punible, salvo que pueda
encuadrarse en el tipo del art. 423 CP. que se refiere solo a los casos de corromper o
intentar corromper. (STS 2-08/06/2006-1312/2005).
(...) la comisin del delito del art. 425 por parte del funcionario solo requiere, la
solicitud de ddiva o promesa o la admisin del ofrecimiento o promesa para realizar
un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, siendo, en principio,

indiferente, los mviles que llevan al particular a ejecutar la conducta que le es propia.
(STS 2-08/06/2006-1312/2005).
422. [884]La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de

un tercero, admitiera, por s o por persona interpuesta, ddiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin, incurrir en la pena de prisin de
seis meses a un ao y suspensin de empleo y cargo pblico de uno a tres aos.

422. Lo dispuesto en los artculos precedentes ser tambin aplicable a los jurados,
rbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin
pblica.

terior redaccin este precepto recoga la extensin del cohecho a los jurados, rbitros,
peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin pblica. La
nueva redaccin del art. 422 CP recoge la modalidad de cohecho consistente en admitir
ddiva o regalo que fueren ofrecidos en consideracin al cargo o funcin. Esta con-
ducta, antes de la reforma, se recoga en el art. 426 CP.
El art. 426 del CP acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de
marzo, la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio. Conforme a la redaccin
actual, coincidente con la del previgente art. 390 del CP de 1973, este delito lo comete
la autoridad o funcionario pblico que admitiere ddiva o regalo que le fueren ofrecidos
en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legal-
mente.
Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirma-
cin del tipo:
a) El ejercicio de funciones pblicas por parte del sujeto activo.
b) La aceptacin por ste de ddivas o regalos.
c) Una conexin causal entre la entrega de esa ddiva o regalo y el oficio pblico
del funcionario.
La expresa utilizacin del trmino ddiva, aadido al vocablo regalo, es bien elo-
cuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de
un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con
el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ah que no falten voces en la
doctrina que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea
presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la STS 361/1998, 16
de marzo, en la que se afirma que mediante la incriminacin de esa conducta se "(...)
protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pblica
en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley".
La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la ddiva y el carcter pblico
del receptor, tambin ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS
30/1994, 21 de enero, cuando precisa que "(...) el trmino 'en consideracin a su funcin'
debe interpretarse en el sentido de que la razn o motivo del regalo ofrecido y aceptado
sea la condicin de funcionario de la persona cohechada, esto es, que slo por la especial
posicin y poder que el cargo pblico desempeado le otorga le ha sido ofrecido la
ddiva objeto del delito, de tal forma que si de algn modo dicha funcin no fuese
desempeada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a l ofertando o
entregando aqulla".
No es tarea fcil la delimitacin del alcance de este precepto a la hora de decidir la
relevancia tpica de determinadas acciones. La existencia de mdulos sociales general-
mente admitidos en los que la aceptacin de regalos o actos de cortesa forma parte de
la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cundo
determinados obsequios adquieren carcter tpico y cuando, por el contrario, pueden
inscribirse en el marco de la adecuacin social. Est fuera de dudas que este anlisis
sugiere el empleo de frmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo
de la rigidez de frmulas generales (...).
Una lnea jurisprudencial de esta Sala vena estableciendo que el cohecho impropio,
tambin denominado por algunos no corruptor, es sin duda la modalidad ms leve de
concusin o cohecho pasivo en cuanto el funcionario no se presta a realizar, por ddiva
o presente, un acto irregular delictivo o simplemente injusto propio de su funcin, sino
que acepta regalos que le son ofrecidos en atencin al cargo o funcin que desempea
o para recompensar o conseguir la ejecucin de actos debidos (y por ende justos) que,
como tales no tienen por qu ser remunerados por los particulares. Pero en cualquier
caso, se trata de actos impropios de la deontologa de los funcionarios pblicos que,
tanto por la lealtad debida a la Administracin Pblica de la que forman parte, como
por ejercer funciones en favor de la comunidad social que los retribuye, deben dar el
mximo ejemplo de decoro e integridad. (STS 2-16/12/1998-2885/1997).
Existen adems razones de poltica criminal que exigen castigar al particular que
trata de corromper la integridad del funcionario ofrecindole ddivas o presentes al
margen y como incentivo aadido a su retribucin oficial, poniendo en peligro su

imparcialidad u objetividad. Es necesario por tanto, un propsito o dolo especfico que
matiza e impulsa la accin de la entrega y que no es otra que la de corromper o intentar
corromper. Cuando la entrega no tenga este propsito el acto ser impune. En el caso
presente, la ddiva fue entregada y la corrupcin pretendida por el particular, que es
el nico al que se refiere el motivo, por lo que no podemos entrar en el anlisis de la
conducta de los funcionarios que la recibieron, que ya ha sido calificada independien-
temente por la Sala sentenciadora.
(...) El elemento definidor, que aparece perfectamente contorneado en el presente
caso es, como ya se ha dicho, el nimo o la pretensin de corromper al funcionario
(Sentencia 2 de Febrero de 1.994), y este propsito o intencionalidad existe siempre
que el regalo o ddiva alcanza una elevada suma de dinero, como sucede en el caso
presente. El hecho es punible, tanto si la iniciativa corruptora tiene su origen en el
particular, como si ste, segn se dice en el actual artculo 423.2 , atiende o se deja llevar
por las solicitudes de las autoridades o funcionarios pblicos. Es incuestionable que la
entrega al funcionario de una considerable suma de dinero en recompensa por haber
realizado un acto que inicialmente no ha podido ser calificado como delictivo o injusto,
degrada no slo la moral del funcionario que no la rechaza, sino que parece que con-
sagra o establece unos hbitos de comportamiento en la Administracin que la co-
rrompe profundamente y que mina su credibilidad ante la opinin pblica. (STS
2-16/12/1998-2885/1997).
Desde el punto de vista del primero de los elementos citados, que constituye el
ncleo de este recurso, el trmino "en consideracin a su funcin" debe interpretarse
en el sentido de que la razn o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condicin
de funcionario de la persona cohechada, esto es, que slo por la especial posicin y
poder que el cargo pblico desempeado le otorga le ha sido ofrecido la ddiva objeto
del delito, de tal forma que si de algn modo dicha funcin no fuese desempeada por
el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a l ofertando o entregando aqulla.
(STS 2-21/01/1994-2581/1992).
Todos los elementos del tipo penal concurren en este caso, puesto que en l se
incluye el supuesto de que el sujeto activo admita regalos que le fueran presentados, y
tambin cuando es l quien los solicita. En definitiva, son perspectivas de un mismo
comportamiento, visto como un poliedro desde distintos planos.
Otra interpretacin conducira al absurdo, teniendo en cuenta que, con este en-
tendimiento del precepto no se extravasa el contenido propio del mismo, en razn a
que, con iniciativa del funcionario o sin ella, lo que se sanciona -elemento teleolgico-
es el abuso del ejercicio de la funcin pblica.
En este caso la solicitud procede del funcionario y, entonces, es l el que induce,
aunque sea sin xito, al particular, al delito.
Pero el funcionario no acta en un sistema de bilateralidad, sino que en su actuacin

ya se dan todos los requisitos y exigencias objetivas y subjetivas del injusto. (STS
2-23/02/1993-1504/1991).
( ...) Es errneo sostener (...) que (...) slo es aplicable cuando ha habido aceptacin
de la ddiva por el funcionario. Es evidente que este punto de vista resulta directamente
desmentido por el texto del propio art. 391 CP. [actual art. 423 CP.], que expresamente
estableca y establece que no slo es punible la entrega de presentes o ddivas, sino
tambin su ofrecimiento y el mero intento de corromper a un funcionario (...) A mayor
abundamiento se debe agregar que tampoco es cierto que el art. 390 [actual art. 426
CP.] no incrimine la solicitud de ddiva por parte del funcionario como lo sugiere el
recurrente con apoyo en una interpretacin puramente gramatical. En efecto, el fun-
cionario que solicita una ddiva por la realizacin de un acto no prohibido o por con-
sideracin a su cargo afecta el bien jurdico de una manera decisiva y ello pone de
manifiesto que no existe ningn fundamento para que el legislador haya renunciado
en este supuesto a la punibilidad de tal comportamiento (...). Por lo tanto, la solicitud
del funcionario no ser punible como delito consumado, pero ser de todos modos
punible, por lo menos, como un delito frustrado de cohecho, lo que, como es lgico
mantiene la paridad respecto del simple ofrecimiento por el particular. No existe, en-
tonces, ningn motivo que pueda justificar la exclusin de la solicitud del funcionario
del tipo penal del art. 390, ya que la razn de ser de la disposicin legal es slo la
caracterizacin del acto comprometido como contrapartida por el sujeto activo o que
simplemente motiva el soborno.(STS 2-11/05/1994-1327/1993).
Por consiguiente, carece de inters el lugar que ocupe el precepto penal en el ca-
tlogo de tipos delictivos establecidos en el Cdigo siempre que la conducta del acusado
se ajuste a la accin tpica. De ah que el artculo 391 C.P. de 1.973 aplicado por el
Tribunal sentenciador acoge tanto a los supuestos en que la accin de corromper tenga
por finalidad la ejecucin por el funcionario de un acto delictivo o indebido, como la
realizacin de actos no prohibidos en el ejercicio de su actividad funcionarial. Es decir
que el art. 391 (hoy 423) se predica y relaciona con todos los supuestos de cohecho
activo y pasivo establecidos en los artculos 419 a 421 y tambin al 426 (antiguo 390),
que es -esto ltimo- lo que niega el recurrente. Y, en este mbito de aplicacin del
principio de legalidad, resulta del todo irrelevante que este ltimo precepto no prevea
la pena de inhabilitacin. (STS 2-19/07/2001-1052/2000).
Con arreglo a los hechos declarados probados de la sentencia, el motivo no podra
prosperar, ya que la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 7.10.93, y 11.594 y acuerdo del
Pleno de 10.5.94) estim que, tras la reforma introducida por la LO. 9/91 de 22.3, la
figura del art. 391 del CP. comprenda tanto al cohecho activo propio, como el impropio
a que se refiere el art. 390 del mismo Cuerpo Legal, y en relacin al Cdigo de 1995, la
sentencia 692/97, de 7.11 entendi que habra que entender comprendido en el cohecho
activo del art. 423, los supuestos tipificados en el art. 426. (STS
2-13/01/1999-217/1997).
La respuesta de las legislaciones a los abusos de los jueces en el ejercicio de sus
funciones se afirma bajo dos supuestos: el cohecho y la prevaricacin. A travs de los
delitos de corrupcin (delitos de cohecho activo y pasivo), lo que se reprocha, mas que
la injusticia de la resolucin, es la venta de la misma resolucin, lo que hace presumible
su injusticia. Los delitos de cohecho, soborno, no slo perjudican la imagen del juez
independiente, tambin la del juez vinculado nicamente al imperio de la ley como
requisito esencial del Estado democrtico de Derecho. El Cdigo penal espaol tipifica
esta responsabilidad en el art. 426 como delito de cohecho y castiga no slo al Juez que
exige, acepta o se hace prometer una ventaja determinada, sino tambin al particular
no funcionario que admite la exigencia, ofrece o promete la ventaja.
El ncleo esencial de este tipo penal radica en el peligro de una aplicacin indebida
del Derecho. El legislador se desentiende de si el Derecho estuvo bien o mal aplicado,
le basta con el peligro que supone la recepcin o la aceptacin de los presentes y el dao
efectivo a la imagen a la administracin de justicia. (STS 2-03/02/2009-1085/2007).
423. [885]Lo dispuesto en los artculos precedentes ser igualmente aplicable

a los jurados, rbitros, peritos, administradores o interventores designados judi-
cialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin
pblica [886].

423. 1. Los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren
o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios pblicos sern castigados con
las mismas penas de prisin y multa que stos.
2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios pblicos,
sern castigados a la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior.

terior redaccin este precepto recoga las conductas de cohecho activo, aplicables al
particular que corrompa al funcionario o aceptaba su solicitud. La nueva redaccin
[886] Vase art. 954.3 LECrim; art. 510.4 LEC; art. 185 CPM; y art. 1 LOTJ
del art. 423 CP recoge la extensin del cohecho a los jurados, rbitros, peritos, o cua-
lesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin pblica, aadiendo ex-
presamente a administradores o interventores designados judicialmente. Esta exten-
sin, antes de la reforma, se recoga en el art. 422 CP.
El recurrente, en su condicin de Comisario de la quiebra, era un representante
de la autoridad judicial por lo que deba cumplir su cometido con sumisin estricta a
lo dispuesto en la ley, sin establecer acuerdos o convenios al margen de la legalidad (...).
Existe la solicitud de la ddiva en cuanto que, los acusados, bajo el eufemismo de ho-
norarios, solicitan una cantidad de quien sabe que no esta obligado a pagarla (...). Existe
de manera incuestionable el dolo o propsito finalstico que no es otro que el de obtener
un lucro o beneficio comprometiendo el decoro debido a la funcin publica que de-
sarrollaba y siendo consciente de que, a cambio de la cantidad requerida, se compro-
metida a realizar un acto injusto como era el maquillaje de las cuentas o la benevolencia
con los datos desfavorables. (STS 2-14/02/1997-3561/1995).
424. [887] 1. El particular que ofreciere o entregare ddiva o retribucin de

cualquier otra clase a una autoridad, funcionario pblico o persona que participe
en el ejercicio de la funcin pblica para que realice un acto contrario a los deberes
inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el
que debiera practicar, o en consideracin a su cargo o funcin, ser castigado en
sus respectivos casos, con las mismas penas de prisin y multa que la autoridad,
funcionario o persona corrompida.
2. Cuando un particular entregare la ddiva o retribucin atendiendo la solicitud
de la autoridad, funcionario pblico o persona que participe en el ejercicio de la
funcin pblica, se le impondrn las mismas penas de prisin y multa que a ellos
les correspondan.
3. Si la actuacin conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere
relacin con un procedimiento de contratacin, de subvenciones o de subastas con-
vocados por las Administraciones o entes pblicos, se impondr al particular y, en
su caso, a la sociedad, asociacin u organizacin a que representare la pena de in-
habilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes,
organismos o entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de bene-
ficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete aos.

424. Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo por parte de
su cnyuge u otra persona a que se halle ligado de forma estable por anloga relacin
de afectividad, o de algn ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por
adopcin o afines en los mismos grados, se impondr al sobornador la pena de multa
de tres a seis meses.

terior redaccin este precepto recoga un tipo atenuado de cohecho cuando se produca
en causa criminal en favor del reo por parte de determinados familiares. La nueva
redaccin del art. 424 CP recoge las conductas de cohecho activo, aplicables al parti-
cular que corrompe al funcionario o acepta su solicitud. El cohecho activo, antes de la
reforma, se recoga en el art. 423 CP.
Por ello, la jurisprudencia que se cita a continacin es la recada en relacin con el
art. 423 CP en su redaccin anterior a la reforma.
Siendo as quien ofrece dinero para corromper a un funcionario realiza una accin
adecuada para inducir a un delito de cohecho y por ello su conducta es disvaliosa desde
el punto de vista del tipo del art. 423 CP., pero en el caso presente quien realiza la oferta
a los querellantes es el propio acusado -que no es funcionario pblico- las supuestas
influencias a cambio de dinero eran inexistente y aquel ofrecimiento a los miembros
del Tribunal de la oposicin en ningn momento iba a producirse, y en ello radica el
engao constitutivo de la estafa, por cuanto de ser ciertas, no estaramos ante un delito
de estafa, y si ante un cohecho, art. 423, para cuya consumacin no es necesaria la
entrega del presente o ddiva al funcionario, bastando su ofrecimiento y el mero intento
de corromper al funcionario (SS. 883/94 de 11.5, 1114/2000 de 12.6). (STS
2-16/02/2007-1438/2006).
(...) ste se satisface con la constancia de la entrega o, incluso, el mero ofrecimiento
de un bien o valor a un funcionario, como medio de inducirle a realizar alguna actua-
cin corrupta, es decir, injusta, a tenor del estatuto a que debera sujetar su actuacin
como exponente de la administracin pblica. (STS 2-04/02/2003-3002/2001).
Hay que recordar aqu que, para el tipo de delito de cohecho por el que aqu se
conden (arts. 391 y 423.1 de los CP de 1973) idntico en ambos cdigos por lo que
aqu nos interesa, basta el ofrecimiento de ddiva, que realmente existi (...).
Nos hallamos ante una figura de infraccin penal, el cohecho, que, al menos en
algunos de sus modos de comisin, tiene las caractersticas de un delito de resultado
cortado, en el cual el legislador ha querido anticipar el momento de su consumacin,

de forma que la actuacin posterior pertenece al campo del agotamiento de delito.
Basta, en esta clase de cohechos, con el ofrecimiento del dinero (...). (STS
2-06/05/2005-886/2004).
Claramente el artculo 423 del Cdigo Penal sanciona el comportamiento que no
va ms all del intento de soborno. De la misma suerte que para el funcionario se
consuma el delito por la mera solicitud de la dadiva (STS 334/2008 de 6 de junio y
1319/2002 de 11 de julio). (STS 2-02/04/2009-172/2008).
El tratamiento punitivo idntico del que da y el que recibe el precio est establecido
en nuestros Cdigos para el cohecho (391 del CP. de 1973, y 423 del CP. de 1995).
(STS 2-13/11/1998-973/1997).
La pena a imponer a este ser la del art. 423.2. La expresin "prevista en el apartado
anterior", usada en este art. 423.2, ha de entenderse referida a los dems cohechos
cometidos por particulares, no solo al del art. 423.1. (STS 2-23/03/2009-1732/2008).
Pero, siendo ello cierto, la misma constituye un acto de intento de corromper al
citado funcionario. Lo que permite estimarla subsumible en el tipo penal del artculo
423 del Cdigo Penal, siquiera en referencia al artculo 425 y no al 420 del mismo cuerpo
legal. Y ello, porque de los hechos probados no derivan datos para estimar que el acta
en los trminos interesados fuese ni siquiera injusta.
A esa conclusin no se opone la ubicacin topogrfica del artculo 423 en el captulo
de su residencia, ni que se refiera, para la cuantificacin de la pena, a las de prisin y
multa correspondientes al funcionario aquiescente. Porque entre los tipos que prece-
den al artculo 423 se encuentra el artculo 421 que prev solamente pena de multa,
pese a encontrase antes que el citado, y en los posteriores a ste se hace referencia a
aceptacin por el funcionario de ofertas por el particular, -que lgicamente no cabe
estimar impune- como el artculo 425, que prev para el funcionario pena solamente
de multa o el 424 que tambin prev para el sobornador solamente la pena de multa.
As lo hemos dicho recientemente en nuestra Sentencia nm. 308/09, de 23 de
marzo.
Lo que ha de concluirse es que, cuando la pena del funcionario, de ser penado, fuese
solamente la pena de multa, la del particular ha de ser tambin de multa, e incluso en
grado inferior, si el particular se hubiera limitado a aceptar el ilcito requerimiento del
funcionario. (STS 2-02/04/2009-172/2008).
A juicio del recurrente, no es comprensible en la figura de cohecho activo del art.
423, la remuneracin para los fines tipificados en el art. 426 -es decir, para premiar un
acto del funcionario no prohibido legalmente-. Al haberle sido aplicado al funcionario
pblico L. la figura del cohecho pasivo impropio del art. 426 del CP. de 1995, la conducta
de los particulares que remuneran a tal funcionario resulta impune.
Con arreglo a los hechos declarados probados en la sentencia, el motivo no podra

prosperar, ya que la jurisprudencia de esta Sala (SS. de , y 11.594 y acuerdo del Pleno
de ) estim que, tras la reforma introducida por la LO. 9/91 de 22.3, la figura del art.
391 del CP. comprenda tanto al cohecho activo propio, como el impropio a que se
refiere el art. 390 del mismo Cuerpo Legal, y en relacin al Cdigo de 1995, la sentencia
692/97, de entendi que habra que entender comprendido en el cohecho activo del
art. 423, los supuestos tipificados en el art. 426. (STS 2-13/01/1999-217/1997).
La conducta que, mediante contraprestaciones econmicas a favor particular de
C., se trataba de obtener de ese concejal consista en que no estuviera presente en la
votacin sobre mocin de censura, para evitar su xito. Conducta injusta desde la ex-
presada perspectiva constitucional.
Fue acertada la aplicacin del art. 423.1, en relacin con el 420 CP. (STS
2-12/12/2007-752/2007).
Esta relacin con el funcionario corrompido y las labores de direccin sobre la
organizacin, hacen que, desde el hecho probado, fuera l quien participara en la ac-
tuacin de cohecho aunque el relato fctico refiera que la entrega de dinero al funcio-
nario policial fuera materialmente realizado por otro de los coimputados, pues el acu-
sado participaba de forma singularmente importante en las actuaciones de corrupcin
mediante la entrega de dinero, lo que evidencia su conocimiento y disposicin para su
realizacin. (STS 2-27/12/2006-2179/2005).
(...) el delito de cohecho activo del art. 391 y 423 del CP 95, no es un delito especial
propio de funcionarios, sino un delito cuyos sujetos activos son precisamente los par-
ticulares que corrompen, por lo que en estos casos no procede atenuacin de respon-
sabilidad alguna por una inexistente condicin de "extraneus". (STS
2-07/11/2001-3782/1999).
425. [888]
Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por
parte de su cnyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por
anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente, descendiente o hermano
por naturaleza, por adopcin o afines en los mismos grados, se impondr al sobor-
nador la pena de prisin de seis meses a un ao [889].

425. 1. La autoridad o funcionario pblico que solicita ddiva o presente o ad-
mitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como re-
compensa del ya realizado, incurrir en la pena de multa del tanto al triplo del valor de
la ddiva y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a tres aos.
2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado si ste fuera constitutivo de
delito se impondr, adems, la pena de prisin de uno a tres aos, multa de seis a diez
meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince
aos.

terior redaccin este precepto recoga el cohecho referido a realizar un acto propio del
cargo y a la recompensa por el acto ya realizado. La nueva redaccin del art. 425 CP
recoge un tipo atenuado de cohecho cuando se produce en causa criminal en favor del
reo por parte de determinados familiares. Este tipo atenuado, antes de la reforma, se
recoga en el art. 424 CP.
426. [890]Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que,

habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva u otra retribucin rea-
lizada por autoridad o funcionario pblico, denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguacin antes de la apertura del procedimiento,
siempre que no haya transcurrido ms de dos meses desde la fecha de los hechos.

426. La autoridad o funcionario pblico que admitiere ddiva o regalo que le
fueren ofrecidos en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no
prohibido legalmente, incurrir en la pena de multa de tres a seis meses.

terior redaccin este precepto recoga el cohecho referido a admitir ddiva o regalo que
fueren ofrecidos en consideracin a la funcin o para la consecucin de un acto no
prohibido legalmente. La nueva redaccin del art. 426 CP recoge la excusa absolutota
por la denuncia del cohecho. Esta excusa, antes de la reforma, se recoga en el art. 427
CP.
427. [891] 1. Lo dispuesto en los artculos precedentes ser tambin aplicable

cuando los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unin Europea
o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unin.
A estos efectos se entender que es funcionario de la Unin Europea:
1 toda persona que tenga la condicin de funcionario o de agente contratado
en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del
Rgimen aplicable a otros agentes de la Unin Europea;
2 toda persona puesta a disposicin de la Unin Europea por los Estados miem-
bros o por cualquier organismo pblico o privado que ejerza en ellas funciones
equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la Unin Europea;
3 los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados cons-
titutivos de las Comunidades Europeas, as como el personal de dichos organismos,
en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas
o el Rgimen aplicable a otros agentes de la Unin Europea no les sea aplicable.
Asimismo, se entender por funcionario nacional de otro Estado miembro de
la Unin el que tenga esta condicin a los fines de la aplicacin del Derecho penal
de dicho Estado miembro.
sea responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondrn las si-
guientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del beneficio obtenido
cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona
fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del beneficio obtenido
cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona
fsica tiene prevista una pena de ms de dos aos de privacin de libertad no incluida
en el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos aos, o del doble al triple del beneficio obtenido si
la cantidad resultante fuese ms elevada, en el resto de los casos.

427. Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya
accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva o presente realizada por autoridad o
funcionario pblico y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder
a su averiguacin, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre
que no hayan transcurrido ms de diez das desde la fecha de los hechos.

terior redaccin este precepto recoga la excusa absolutoria por la denuncia del cohe-
cho. La nueva redaccin del art. 427 CP recoge una extensin del cohecho cuando los
hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unin Europea o a los fun-
cionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unin; as como la responsabilidad
penal de las personas jurdicas.
CAPTULO VI
Del trfico de influencias [892]
428. [893]El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario

pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con
otro funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero, incurrir
en las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de tres a seis aos. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se im-
pondrn en su mitad superior [894].
[892] Vase Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico; art. 19.4 f) Ley
50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgnico del Ministerio
Fiscal; y art. 1 LOTJ

428. El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario pblico
o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra
situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario
o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirecta-
mente un beneficio econmico para s o para un tercero, incurrir en las penas de
prisin de seis meses a un ao, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u
obtenido, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a
seis aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad
superior [895].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el precepto para agravar la pena

de prisin prevista, ya que de prisin de seis meses a un ao pasa a ser prisin de seis
meses a dos aos.
Teniendo en cuenta esta salvedad, la jurisprudencia que se cita a continuacin sigue
siendo sustancialmente aplicable.
Los elementos que constituyen este delito son pues los siguientes:
1. Que el autor sea autoridad o funcionario pblico.
2. Que el sujeto acte con el propsito de conseguir directa o indirectamente un
beneficio econmico para s o para un tercero.
3. Que para lograrlo influya en otra autoridad o funcionario pblico prevalindose
del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su
relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o autoridad (...).
El trmino "influir" -ejercer predominio o fuerza moral- resulta excesivamente
amplio, por lo que se ha completado con el de "prevalerse", en el que el legislador incluye
el ejercicio de las facultades del cargo y las relaciones personales y jerrquicas.
Seala la doctrina que si bien en principio parece puede tomarse en consideracin
cualquier relacin familiar, afectiva o amistosa, dado que el "prevalimiento" es em-
pleado como elemento diferenciador de la simple influencia atpica, debe darse al mis-
mo una interpretacin restrictiva, en cuanto supone un verdadero ataque a la libertad
del funcionario o de la autoridad que tiene que adoptar una decisin en el ejercicio de
su cargo. Citndose como casos concretos de ello el chantaje moral, las relaciones
amorosas serias o las perspectivas futuras en la carrera profesional o poltica, como
puede ser en los cargos de eleccin pblica el temor a ser eliminado de las listas elec-
torales en prximas convocatorias.

En definitiva, la resolucin debe ser objetivamente imputable a la presin ejercida,

en el sentido de que no se hubiera producido sin tal influencia.
Algn sector de la doctrina aade que la decisin que se adopte debe ser injusta,
requisito que no aparece recogido en los preceptos penales examinados.
La sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 1998 lo que exige es solamente que la
decisin sea parcial o no del todo imparcial; lo que resulta conforme con la postura que
estima que si la resolucin fuera delictiva o injusta, estaramos adems ante un delito
de prevariacin o, en su caso, de cohecho, a sancionar como concurso de delitos en
relacin de medio a fin (ver sentencia 1312/1994, de 24 de junio).
Lo que claramente exige el Cdigo Penal es que la resolucin genere un beneficio
econmico para el sujeto activo o para un tercero.
Siendo de sealar por ltimo que nos encontramos ante un delito doloso, no sola-
mente porque el legislador no ha tipificado expresamente la conducta culposa, sino
porque la misma estructura del delito -influir prevalindose- as lo reclama. (STS
2-05/04/2002-494/2001).
El prevalimiento de una situacin derivada de una relacin personal requerido
por el tipo penal [delito de trfico de influencias] no necesita estar basado en una
relacin personal directa con el funcionario. Tambin cabe una relacin personal a
travs de una interpsita persona, tal como ocurre en el caso de un hijo del funcionario.
Es evidente que la cercana familiar permite ejercer influencia sobre el funcionario o
autoridad de la misma manera que si la relacin fuera directa y que tales supuestos son
igualmente merecedores de pena. Por esta razn, no sera justificado reducir la pro-
teccin del bien jurdico a los casos de relaciones personales directas, como, en realidad,
propone el recurrente. La utilizacin de interpsita persona, por lo tanto, est implcita
en la accin de influir sobre la que se estructura el tipo penal aplicado. (STS
2-15/02/2000-1518/1998).
Dentro de esa idea general de la que participan los dos delitos, en el delito de
prevaricacin el legislador protege de forma especfica la correcta prestacin de los
servicios pblicos y ms especficamente el adecuado sometimiento al principio de
legalidad en el ejercicio de las funciones pblicas, no muy distante al objetivo que la
Ley intenta alcanzar al regular el delito de trfico de influencias , que trata de evitar
cualquier lesin a la objetividad e imparcialidad con que los poderes pblicos deben
actuar en la prestacin de servicios a la colectividad, en cuanto tal conducta supone la
interferencia en el proceso de toma de decisin.
En cualquier caso existen claras diferencias tipolgicas entre las dos infracciones
punitivas, que las separan y distinguen pudindose cometer una y no otra o viceversa,
a pesar de haberse incorporado en el tipo de trfico de influencias como presupuesto
tpico, la resolucin dictada por el funcionario o autoridad influenciada. En efecto, para
cometer el delito de trfico de influencias no se requiere que la decisin del funcionario
o autoridad sea arbitraria o injusta. Sin embargo tal delito exige una finalidad crema-
tstica que es innecesaria en el delito de prevaricacin. (STS
2-16/10/2009-2097/2008).
El llamado delito de trfico de influencias, introducido en el Ttulo VII del Captulo
XIII por la LO 9/91, de 22 marzo, no es, en efecto, coincidente con el de prevaricacin
que aqu se examina. El tipo objetivo en aqul, consiste en "influir", esto es, el verbo
rector nico del delito de trfico de influencias es precisamente, como queda dicho,
"influir", es decir, la sugestin, inclinacin, invitacin o instigacin que una persona
lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de sta, que ha de ser una
autoridad o funcionario, respecto de una decisin a tomar en un asunto relativo a su
cargo abusando de una situacin de superioridad, lo que un sector de la doctrina cien-
tfica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar,
en el ejercicio del cargo, una decisin, introduciendo en su motivacin elementos aje-
nos a los intereses pblicos, que debieran ser los nicos ingredientes de su anlisis,
previo a la decisin.
En definitiva, en esto s hay coincidencia con la prevaricacin, se trata de mantener
dentro del Derecho, de la Ley y de la Etica, en cuanto valor social indiscutible, a la
funcin pblica. Pese a lo dicho, es obvio que pueden darse coincidencias (y de hecho,
el tema que aqu se trata es paradigmtico) entre este delito -que, al no estar declarado
as en el momento de ocurrir los hechos, para nada puede ser objeto de consideracin-,
como ya se indic, y el de prevaricacin; y cuando uno de ellos, el de trfico de in-
fluencias, sea medio para cometer otro de prevaricacin, se dar generalmente un con-
curso de delitos a sancionar en una relacin de medio a fin por el art. 71 CP. Pero de
ninguna manera ello supone que este nuevo delito haya venido a llenar un vaco -
inexistente- respecto a la induccin o cooperacin necesaria del delito de prevaricacin,
como ya hemos visto, que es lo que esta Sala quiere expresar en este momento y porque
ello incide directamente en el problema que se somete a nuestra consideracin. Por
otra parte, en el delito de trfico de influencias slo cabe la culpabilidad dolosa, pues
el verbo "influir" es especialmente significativo, unido a la expresin "prevalindose".
Por ello, si la solucin que se pretende lleve a cabo la autoridad o funcionario es de-
lictiva, injusta o improcedente, se estar en presencia de un delito de prevaricacin o,
en su caso, de cohecho. (STS 2-24/06/1994-3031/1993).
Sin embargo, y como antes hemos dicho, a diferencia de lo que ocurre con el delito
de cohecho, en el que tan responsable es el cohechante como el cohechado, en el de
trfico de influencias slo se tipifica y sanciona la conducta de la persona que influye,
careciendo de tipicidad la del funcionario que se deja influir por situaciones ajenas a
los intereses pblicos y adopta una resolucin (o se muestra dispuesto a adoptarla) que
beneficie a la persona que ha influido en l siempre, eso s, que la decisin adoptada
no contenga los requisitos que tipifican el delito de prevaricacin previsto en el artculo
404 del vigente Cdigo y 351 y siguientes del Cdigo derogado. Se ha dicho por ello y
con razn que esta falta de simetra entre la sancin que corresponde al que influye y
la falta de sancin al que se deja influir "enturbia" considerablemente la interpretacin
lgica que ha de darse a estos delitos, al ser muy difcil determinar, aunque sea en cada
caso concreto, el contenido, tanto cuantitativo, como cualitativo, de la "influencia", es
decir, el grado de antijuridicidad que acompaa al agente comisor. Esta dificultad in-
terpretativa har casi siempre concluir en dudas muy fundadas sobre la comisin de-
lictiva y su imputabilidad, dudas que (obvio es decirlo) habrn de resolverse "in bonam
partem", a favor del reo. (STS 2-10/03/1998-305/1997).
429. [896] El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad

prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con
otro funcionario pblico o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda
generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero,
ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al
duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido,
estas penas se impondrn en su mitad superior [897].

429. El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad prevalin-
dose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con otro fun-
cionario pblico o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar, di-
recta o indirectamente, un beneficio econmico para s o para un tercero, ser castigado
con las penas de prisin de seis meses a un ao, y multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el precepto para agravar la pena

de prisin prevista, ya que de prisin de seis meses a un ao pasa a ser prisin de seis
meses a dos aos.

(...) se trata de un particular que en su momento se puso en relacin con un fun-
cionario pblico o autoridad, en este caso el alcalde de un Ayuntamiento, y prevalin-
dose de una situacin concreta de relacin personal con l, bien directamente, bien a
travs de un tercero, logr que se dictase o acordase una resolucin por parte del mu-
nicipio que le benefici econmicamente. Este acuerdo o acuerdos precisamente con-
sistieron en lograr vender a una entidad pblica dependiente del propio Ayuntamiento
una finca de su propiedad (...). (STS 2-08/03/1999-1502/1998).
430. Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos
anteriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remunera-
cin, o aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de prisin
de seis meses a un ao.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis de este Cdigo una persona
jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondr la
pena de multa de seis meses a dos aos. [899]
del art. 33. [900]

430. Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos an-
teriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o
aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de prisin de seis meses
a un ao.
En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artculo, la autoridad judicial
podr imponer tambin la suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, or-
ganizacin o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al pblico por tiempo
de seis meses a tres aos.
[900] Aadido prrafo 3 por art. nico apartado 130 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010,
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el prrafo segundo y aade un

prrafo tercero al art. 430 CP, para recoger la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.
431. En todos los casos previstos en este Captulo y en el anterior, las ddivas,
presentes o regalos caern en decomiso [901].
En primer trmino, es indudable que de un delito de cohecho no se puede derivar

ms consecuencia pecuniaria que el decomiso de las ddivas o presentes establecido
en el art. 393 CP 1973, y extendido al delito de trfico de influencias en el art. 431 CP
vigente (...). El problema no es exactamente el mismo si la cuestin de la indemnizacin
del dao se plantea en relacin con un delito de prevaricacin cuya accin tpica con-
siste en el dictado de una resolucin injusta, o con el delito de trfico de influencias en
que la consecucin de una resolucin favorable al autor es un resultado que forma parte
del tipo. El problema -decimos- no es el mismo porque no cabe descartar, en principio,
la idoneidad de toda resolucin administrativa para causar un perjuicio econmica-
mente evaluable, bien a la Administracin, bien a los ciudadanos afectados por la re-
solucin. Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala -SS. 7-11-86, 12-7-95, 7-2-97 y
8-3-99- ha admitido, a veces implcitamente, la posibilidad de que la responsabilidad
civil sea una secuela de los delitos de prevaricacin y trfico de influencias . Una cir-
cunstancia, sin embargo, debe concurrir inexcusablemente para que de tales delitos se
derive la obligacin civil de indemnizar: que el dao sea consecuencia inmediata y
directa de la resolucin injusta o de la obtenida mediante influencias , lo que quiere
decir que si entre aqullas y el dao se interpone una accin, normalmente ilcita, que
es la que efectivamente lo provoca, la obligacin de repararlo se le habr de imputar al
que realiz dicha accin, sin perjuicio de que el funcionario que dict la resolucin
deba responder tambin civilmente en la medida en que dolosamente hubiese parti-
cipado en el hecho materialmente productor del dao. (STS
2-29/10/2001-4302/1999).
Aunque tanto el delito de fraude como el de trfico de influencias por el que res-
pectivamente fueron condenados los encausados tenga una naturaleza en s mismo
considerados de carcter puramente tendencial, ello no evita que si en un caso concreto
esa actividad delictual produce perjuicios econmicos a terceros no deba reponerse la
situacin econmicamente conculcada por los comisores de las acciones penalmente
reprochables, pues de no acordarse as sera tanto como permitir un enriquecimiento

injusto a favor del sujeto o sujetos activos del delito o delitos a costa de un empobre-
cimiento indebido de la vctima.
En el supuesto enjuiciado es claro que esas actividades delictivas de los acusados y
condenados desembocaron en la venta al Ayuntamiento, a travs de una sociedad de
la que era titular, de una finca por un precio muy superior al verdaderamente real,
diferencia de precio que ser la cuanta a indemnizar y que deber ser concretada en
perodo de ejecucin de sentencia (...). (STS 2-08/03/1999-1502/1998).
CAPTULO VII
De la malversacin [902]
432. 1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere

o consintiera que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos p-
blicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin
de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos.
2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin
absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gra-
vedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento
producido al servicio pblico. Las mismas penas se aplicarn si las cosas malversadas
hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos
destinados a aliviar alguna calamidad pblica.
3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrn
las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres
aos y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos. [903]
El delito de malversacin quiso tutelar no slo el patrimonio publico sino tambin
el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades
Autnomas o de los Ayuntamientos, as como la confianza del publico en el manejo
honesto de los caudales pblicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios
que de ellos disponen. De ah que esta disponibilidad o relacin entre el caudal y el
[902] Vase art. 195 CPM; 19.4 d) Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el
Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal; y art. 1 LOTJ
sujeto activo sea primordial en el engarce jurdico del delito (SSTS. 31.1.96, 24.2.95).
(STS 2-21/07/2005-103/2004).
El Captulo VII del Ttulo XIX del actual Cdigo Penal ha introducido importantes
reformas en la regulacin de este delito, como es la misma rbrica "Malversacin", en
la que se suprime la tradicional referencia a los caudales pblicos; la desaparicin en
el delito base del sistema de cuantas para la determinacin de la pena; y la notable
reduccin de la pena mxima a imponer.
Pero tres modificaciones merecen ser destacadas:
1. Desaparicin del delito en el que se sancionaba al funcionario que por abandono
o negligencia inexcusable diere lugar a una sustraccin de caudales pblicos.
2. Exigencia expresa del nimo de lucro en los artculos 432 y 434.
3. Supresin del delito consistente en dar a los caudales o efectos una aplicacin
pblica diferente a aquella a la que estuvieran destinados.
Ello ha permitido a la doctrina percibir una mayor proyeccin en estos tipos de-
lictivos del principio de subsidiariedad materializado en la desviacin al Derecho Ad-
ministrativo de las conductas antes penadas en los artculos 397 y 398 del Cdigo de
1973. (STS 2-05/04/2002-494/2001).
La figura delictiva de malversacin de caudales pblicos tiene que partir de la
concurrencia de tres factores esenciales (vase Sentencia 1486/1998, de 26 de noviem-
bre). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los trminos del
artculo 24 del Cdigo penal. Objetivamente, la consideracin de los caudales o efectos
pblicos sustrados. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relacin especial
entre agente y caudales (Sentencias de y 24 de febrero de 1995). (STS
2-24/11/2003-2193/2002).
(...) La doctrina de esta Sala ha venido perfilando la figura delictiva imputada
descomponindola en los siguientes requisitos o exigencias:
a) La cualidad de funcionario pblico o autoridad del agente, concepto suminis-
trado por el CP. bastando, a efectos penales, con la participacin legtima en una fun-
cin pblica.
b) Una facultad decisoria potencial o detentacin material de los caudales o efectos,
ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicacin de sus
facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.
c) Los caudales han de gozar de la consideracin de pblicos, carcter que les es
reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administracin, adscripcin
producida a partir de la recepcin de aqullos por funcionario legitimado, sin que
precise su efectiva incorporacin al erario publico.
d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustraccin
equivale a apropiacin sin nimo de reintegro, apartando los bienes propios de su
destino o desvindolos del mismo.
e) nimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustraccin.

(STS 2-16/10/2009-2097/2008); (STS 2-18/02/2010-1878/2009).
2. Sujeto activo
Subjetivamente, el autor debe ser funcionario pblico en los trminos del art. 24
del Cdigo Penal, concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unnime
por la unin de dos notas:
(...) el concepto de funcionario pblico es propio del orden penal y no vicario del
derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es ms amplio
en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aqul que "(...) por disposicin
inmediata de la Ley, o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones pblicas (...)" - art. 24-2- y 2) el factor que colorea
la definicin de funcionario es, precisamente, la participacin en funciones pblicas.
De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario pblico es el titular, o "de
carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha
persona est al servicio de entes pblicos, con sometimiento de su actividad al control
del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporacin definitivas
ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante de esta Sala, ad exemplum,
SSTS de 11 de febrero de 1974, 8 de octubre de 1990, nm. 1292/2000 de 10 de julio, 4
de diciembre de 2002 nm. 1544/2004 de 23 de diciembre. (STS
2-12/12/2005-1615/2003).
(...) no se puede cuestionar la condicin de funcionario de M. en la medida que
tena un nombramiento pblico de cocinera interina en la cocina del Hospital (...)
(STS 2-12/12/2005-1615/2003).
3. Objeto material
3.1. Caudales o efectos pblicos
Centrndonos en el objeto material del delito del art. 432, lo constituyen los cau-
dales o efectos pblicos, a los que el art. 434 amplia, al menos parcialmente, con la
formula de bienes muebles o inmuebles.
Gramaticalmente la acepcin del trmino "caudal" es definida como "Hacienda,
bienes de cualquier especie y ms comnmente dinero", pero semejante definicin
manifiestamente amplia tiene en la doctrina y en la jurisprudencia su correspondencia
jurdica equiparable aunque ms limitada. Existe acuerdo inicial en el sentido de in-
corporar el concepto todo valor mueble con relevancia econmica. En este sentido la
jurisprudencia mayoritaria ha definido descriptivamente a los caudales o efectos -estos
ltimos hay que entenderlos como una variedad de bienes muebles distintos del dinero,
pero con la misma amplitud- como "cualquier clase de bienes, muebles y con valor
econmico, dinero, efectos negociables u otros bienes o derechos que forman el activo
de un patrimonio pblico", STS. 14.3.95, todos los bienes muebles que se hallen inte-
grados en el patrimonio del Estado, sin exclusin de ninguna clase (STS. 250/94 de 7.2),
en este sentido la jurisprudencia de esta Sala entiende por caudal o efecto todo capital,
hacienda, patrimonio, fondo, cosa o bien de cualquier condicin incluyendo bienes
muebles, dinero y valores negociables (SSTS. 5.3.90, 27.9.91, 5.5.93 y 18.3.94), e incluso
un sector de la jurisprudencia ha incluido hasta el valor resultante de la utilizacin de
mano de obra al servicio de la Administracin Pblica, SSTS. 20.3.92 y 608/94 de 18.3,
manifestando esta ltima que "deben conceptuarse como caudales pblicos, cualquier
bien o fuerza de trabajo, incluidos, por consiguiente, aquellos supuestos en los que se
utiliza un empleado municipal en horas que debe prestar sus servicios al Ayuntamiento,
en cuestiones y tareas en beneficio de particular".
En todo caso lo que si resulta planteamiento unnime es rechazar la interpretacin
que pretenda incluir los bienes inmuebles dentro del concepto de efectos pblicos, lo
que supondra desvirtuar el sentido del objeto material tpico. Exclusin de bienes
inmuebles, a pesar, o precisamente por ello, de que el art. 434 los incluye expresamente
junto a los bienes muebles, pues ms que una contradiccin con lo expuesto supone
una confirmacin de la delimitacin del objeto material previsto en el art. 432 en su
redaccin solo a bienes muebles. (STS 2-21/07/2005-103/2004).
Es claro que el objeto material de la figura contenida en el art. 432.1 del CP est
constituido por los caudales o efectos pblicos. Los caudales son adjetivados como
pblicos por su pertenencia a la Administracin. No se requiere que sean de propiedad
pblica, bastando al efecto que se hallen en el circuito pblico, afectos a una determi-
nada finalidad.
En cuanto al momento a partir del cual pueden considerarse los caudales como
pblicos, doctrina mayoritaria y jurisprudencia no exigen el ingreso efectivo o contable
en las arcas del ente pblico, basta la constancia de un derecho expectante a su recepcin
por parte de aqul, entendiendo que el nacimiento de la expectativa se produce en el
momento de la recepcin de los caudales por la autoridad o funcionario.
El fundamento de esta interpretacin se encuentra en que no sera lgico dejar a
arbitrio del sujeto responsable la calificacin de los bienes como caudal pblico por el
simple mecanismo de evitar el ingreso efectivo o la contabilizacin real de los mismos.
Y tal concepcin es aplicada tradicionalmente por esta Sala, en sentencias como las
de 15-1-66, 8-3-71, 5-3-90, 21-6-90, 31-1-91, 4-12-92, 6-10-93, 22-2-95, 25-3-96, en-
tendiendo que si bien es posible que en determinados momentos previos al ingreso en
efectivo de los bienes en las arcas pblicas, pudiera decirse que no tienen este carcter
a los efectos administrativos, no es menos cierto que el derecho penal puede guiarse,
como as lo hace efectivamente, por conceptos de carcter distinto a los estrictamente
administrativos, de modo que la acepcin de caudales o efectos pblicos alcanza a los
que lo fueran por adscripcin o destino.
Para las sentencias de 10-10-89, 22-2-95, 10-7-95, 15-3-96, la pertenencia del dinero
o los efectos a la Administracin se debe afirmar ya a partir de su recepcin por el
funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporacin al Erario p-
blico. (STS 2-16/03/2004-1421/2002).
(...) el concepto de caudales pblicos debe ser entendido teleolgicamente o, lo
que es lo mismo, de conformidad con la finalidad del tipo penal de la malversacin.
Como se dijo en la STS de 10-10-1989 (...) "en el delito de malversacin el legislador
ha querido proteger, adems de la propiedad del Estado, la confianza del pblico en el
manejo honesto de los fondos confiados al Estado y, en especial, a sus servicios pblicos"
y que, consecuentemente, los caudales pblicos han sido definidos en la jurisprudencia
sin exigir una efectiva incorporacin de los fondos al erario pblico (STS 29-1-1988),
es decir, que caudales pblicos son todos los que "hayan llegado a poder del funcionario
en ocasin de las funciones que, concreta y efectivamente, (el funcionario) tenga a su
cargo" (STS 10-10-1989). (STS 2-05/02/2008-1208/2007).
Por otra parte, como acertadamente sealan los recurrentes, la STS de 13 de no-
viembre de 2.002, con cita de la de 5 de febrero de 1.993, establece que "cuando los
entes pblicos afrontan los gastos de una entidad aunque figure constituida como pri-
vada y el capital por ella manejado pertenece al ente pblico matriz, los fondos de
aqulla son fondos pblicos. Y como tales fondos pblicos constituyen el bien jurdico
para cuya tutela penal ha creado el legislador la figura de la malversacin". (STS
2-18/09/2006-1321/2005).
Sin embargo, debe repararse en que, segn la doctrina de esta Sala, son efectos
pblicos los dineros de titularidad estatal, autnoma, local, institutos autnomos o los
depositados por particulares en entidades pblicas y la Cofrada de Pescadores es una
corporacin pblica" (STS 2-18/09/2006-1321/2005).
Es decir, que se deben conceptuar como caudales pblicos, cualquier bien y fuerza
de trabajo, includos, por consiguiente, aquellos supuestos como el que nos ocupa, en
el que se utiliza un empleado municipal, en horas en que debe prestar sus servicios al
Ayuntamiento, en menesteres y tareas en beneficio particular. (STS
2-18/03/1994-24/1993).
Como seala la propia sentencia impugnada, para apreciar el delito de malversa-
cin no es preciso una determinacin precisa y exacta de la cantidades apropiadas sino,
nicamente, la prueba clara de que se produjo la sustraccin de caudales o efectos
pblicos, y que fue un sujeto constituido en autoridad o funcionario pblico, quien,
con nimo de lucro, los sustrajo o consinti que un tercero los sustrajere. (STS
2-27/09/2002-2805/2000).
Consecuentemente como en el caso que examinamos la accin tpica que se des-
cribe en el relato fctico como constitutiva del delito del art. 432.1 CP. tiene como
objeto de la sustraccin, los 3.511,97 m2 a segregar del casero O., no puede, por su
condicin de bien inmueble, integrar el elemento material u objeto tpico del delito de
malversacin. (STS 2-21/07/2005-103/2004).
3.2. Por razn de sus funciones
El tipo penal se consuma, pues con la sola realidad dispositiva de los caudales por
parte del agente, ya sea por disposicin de hecho, ya sea por disposicin de derecho,
por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y
efectos pblicos por razn de la competencia que las disposiciones administrativos
adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan
llegado a su poder con ocasin de las funciones que concreta y efectivamente realizase
el sujeto como elemento integrante del rgano publico.
En conclusin, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de dispo-
sicin sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la funcin atribuida al ente
publico, o en virtud de una mera situacin de hecho derivada del uso de la practica
administrativa dentro de aquella estructura (SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Tener
a su cargo significa no slo responsabilizarse de su custodia material, sino tambin
ostentar capacidad de disposicin e inversin de tal manera que los caudales no puedan
salir del organismo oficial sin la decisin del funcionario (por disposicin de Ley,
nombramiento o eleccin) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones (S.
1368/99 de 5.10). (STS 2-21/07/2005-103/2004).
Es cierto que el Cdigo no se contenta con que el funcionario o autoridad tenga a
su cargo los caudales, sino que exige, adems, que sea por razn de sus funciones. Esta
expresin que fue introducida en nuestro derecho positivo en el Cdigo Penal de 1870,
no apareca en el Proyecto de 1994, siendo su inclusin producto de enmiendas pre-
sentadas al mismo, basndose en el entendimiento de que la apropiacin con abuso de
la funcin, por suponer el quebrantamiento de un especial deber de lealtad, constituye
el delito de malversacin, diferencindose de otras apropiaciones punibles.
Ahora bien, an cuando se acogiera la posicin doctrinal ms "restrictiva", segn
la cual la tenencia habra de ostentarse dentro de las competencias especficas del cargo
derivadas de una norma jurdica, de un contrato o de una orden de la autoridad com-
petente, como seala la Sentencia de instancia, la actuacin del acusado estara dentro
de tales competencias, pues la Ley de Bases de Rgimen Local 7/85 de 2 de abril, en su
art. 21 reconoce como facultades del Alcalde la direccin del gobierno y administracin
municipal, el desarrollo de la gestin econmica y la disposicin de los gastos dentro
de los lmites de su competencia (...).
Y la concurrencia del elemento tpico es todava ms clara en la concepcin doc-
trinal "amplia", segn la que se comete este tipo especfico cuando el sujeto tiene en-
comendado el control o la administracin de los caudales, bien porque dichos deberes
forman parte de las competencias "especficas" del Cuerpo al que pertenece, bien por-
que se incluyan entre sus competencias "genricas", a causa de una situacin de hecho
derivada de la praxis administrativa. Es la posicin defendida por esta Sala en sentencias

como las de 14-5-92, 27-3-93, 27-5-93, 24-1-96, 22-7-97 5- 6-98, y que con acierto
sigue el Tribunal de instancia. (STS 2-16/03/2004-1421/2002).
En general la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad
decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposi-
ciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atri-
buyan especficamente tal cometido -en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de diciembre
y las en ella citadas, la STS 875/2002 de 16 de mayo. Por su parte la STS 1840/2001
de 19 de septiembre se refiere a las funciones efectivamente desempeadas. En el mismo
sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no slo significa responsabilizarse de su
custodia material sino tambin ostentar capacidad de disposicin e inversin de tal
manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisin del fun-
cionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones -STS 1368/1999 de 5 de
octubre-, en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de
los caudales por parte del funcionario se derive de la funcin y competencia especficas
residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en l depositadas. (STS
2-12/12/2005-1615/2003).
4. Sustraer o permitir la sustraccin
La conducta tpica "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", supone dos
modalidades comisivas, una por accin y otra por omisin, la primera consiste en la
sustraccin de los caudales descritos que implica apropiacin con separacin de un
destino y con animo de apoderamiento definitivo ("animus rem sibi habendi"), en
sentido idntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad co-
misiva, constituye una conducta dolosa de omisin impropia, por cuanto por especifica
obligacin legal el funcionario est obligado a evitar el resultado lesivo contra el pa-
trimonio publico, pues el ordenamiento jurdico no solo espera del funcionario el
cumplimiento de sus deberes especficos, sino que lo coloca en posicin de garante,
por lo que debe evitar el resultado. (STS 2-21/07/2005-103/2004).
Como dice nuestra jurisprudencia, no es preciso que se demuestre que tales fondos
han sido aplicados a usos propios, por ser una prueba imposible, sino que basta con
que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificacin de
su pago, sin haberse dado parte oportuno, en su caso, de la sustraccin, prdida o
destruccin (Sentencias 1004/1994 y 236/1996).
El trmino "sustraer" ha sido criticado por la doctrina, que considera ms adecuado
el de "apropiacin sin propsito de ulterior reintegro"; debiendo ser interpretado en el
sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos pblicos, apartn-
dolos de su destino para hacerlos propios (ver Sentencia 1486/1998). En definitiva,
comete delito de malversacin de caudales pblicos quien teniendo la responsabilidad
de la gestin de fondos pblicos que le han sido entregados por razn de sus funciones
no ofrece ante dicha entidad pblica la correspondiente justificacin de su destino, con

todas las formalidades legales que tales caudales exigen. (STS
2-22/01/2004-2236/2002).
5. nimo de lucro
La conducta tpica ha de ser realizada "con animo de lucro", elemento subjetivo
del injusto aadido a esta figura de delito por el CP. 1995, pues no apareca en el paralelo
394 del Cogido anterior, requisito que ha de ser interpretado conforme a la jurispru-
dencia reiterada de esta Sala para otros delitos patrimoniales (hurtos, robos, apropia-
ciones indebidas, estafas), en sentido amplio como "animus lucri faciendi gratia", es
decir, considerndolo como propsito de enriquecimiento, ganancia econmica, pro-
vecho o ventaja, siendo indiferente que el animo de lucro era propio o ajeno, es decir,
que se acte con propsito de obtener beneficio para si mismo o para un tercero, siendo
tambin indiferente que el mvil o causa ultima sea la mera liberalidad, la pura bene-
ficencia o el animo contemplativo (SSTS. 29.7.98, 17.12.98, 24.11.2003), por cuanto las
finalidades ultimas que pretenda con su accin son ajenas en este supuesto al derecho
penal (mvil). (STS 2-21/07/2005-103/2004).
Por ello, cobran relevancia los argumentos en relacin con el nimo de lucro que
exige -ahora explcitamente- el tipo de malversacin del artculo 432 CP, que en tanto
constituye un delito de apropiacin de bienes que han sido confiados al autor, requiere
el animus rem sibi habendi, que es un elemento esencial de la accin tpica de apro-
piacin (el precepto se refiere al verbo sustraer que es equivalente), aadindose que:
este animus, sin embargo, no se diferencia del nimo de lucro, dado que la Jurispru-
dencia viene sosteniendo desde hace ms de medio siglo que el propsito de enrique-
cimiento no es el nico posible para la realizacin del tipo de los delitos de apropiacin.
En particular el delito de malversacin es claro que no puede ser de otra manera, dado
que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la dis-
minucin ilcita de los caudales pblicos o bienes asimilados a stos. (STS
2-01/12/2005-1605/2004); (STS 2-14/02/2005-841/2004).
(...) el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor,
sino su actuacin con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe
aunque la intencin de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (SSTS. 1404/99 de
11.10, 310/2003 de 7.3). (STS 2-22/05/2008-1166/2007).
El derecho administrativo regulador del rgimen jurdico de la contratacin p-
blica, no avala la idea de que cualquier contratista que sufra un perjuicio en el desarrollo
de la ejecucin de un contrato de obra, puede resarcirse presentando una factura en la
que esa obra se simula terminada y en la que se abona la cantidad en la que el interesado
fija unilateralmente el importe de ese perjuicio. Son otros los principios que informan
el cumplimiento prestacional por el contratista y el abono de lo adeudado por la Ad-
ministracin (...). El acusado saba que con su conducta menoscaba la integridad de
los fondos pblicos. No poda ignorar, en fin, que mediante la elusin de todo tipo de
controles para la fiscalizacin del gasto, ocasionaba una situacin de riesgo para las
rentas pblicas, situacin que fue aprovechada por otros para la obtencin de un ilcito
beneficio a costa del erario pblico. (STS 2-18/02/2010-1878/2009).
6. Especial gravedad
Es verdad, que la jurisprudencia al enfrentarse al problema exegtico similar plan-
teado con relacin al delito de estafa (art. 250.1.6) ha llegado a conclusin distinta,
entendiendo que basta que concurra una de las circunstancias para que sea procedente
la agravacin (Cfr. SSTS nm. 173/2000, de 12 de febrero; 103/2001, de 30 de enero;
2381/2002, de 14 de diciembre; 696/2002, de 17 de abril). Sin embargo, con relacin al
art. 432.2 CP el TS ha optado, con alguna matizacin, por la diccin literal, entendiendo
que la especial gravedad ha de venir determinada por ambos factores: cantidad y dao
o perjuicio al servicio pblico.
La STS de 29-7-1998, nm. 2/1998, proclam que "entiende esta Sala que nos ha-
llamos ante dos criterios que la Ley impone como nicos para valorar si hay o no esa
especial gravedad. Es decir, nos impide acudir a otros criterios diferentes limitando as
el arbitrio del Juzgador. Pero no podemos olvidar que la agravacin es nica: 'la especial
gravedad'. Y ello nos obliga a distinguir tres supuestos diferentes:
1. Caso de cantidad de menor importancia. Parece lgico entender que, por ejem-
plo, una malversacin de 100.000 200.000 ptas. nunca podra calificarse como de
especial gravedad.
2. Caso en que la suma sea importante de una manera especialmente cualificada.
Por ejemplo, a partir de cien millones de ptas. Parece lgico pensar que una malver-
sacin con tan elevadas cifras siempre habra de ser valorada como de 'especial grave-
dad'.
Por otro lado, en estos casos no le ser difcil a las acusaciones y al Tribunal que
conoce del juicio oral buscar en los hechos elementos determinantes de ese dao o
entorpecimiento pblico, como hizo esta Sala en esas dos sentencias citadas de 22-5-97
y 1-12-97.
3. Caso en que la suma malversada sea una cantidad importante pero no en esos
extremos muy cualificados a que nos referimos en el caso anterior. Varios millones de
pesetas, 10 millones, 18 millones, como en el supuesto presente. Parece que en estos
casos habr que acudir al otro criterio especificado en la norma penal: combinando
esta cuanta, que por s sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no dao
o entorpecimiento pblico, se podra resolver la cuestin (...)".
En sentido similar se pronunciaron las SSTS de 17-12-98 de 3 de enero de 2001,
movindose la jurisprudencia, bajo tales perspectivas, se ha atendido al caso concreto
(STS 1076/2003, de 17 de diciembre), propicindose una interpretacin restrictiva (STS
180/98, de febrero), y se han considerado suficientes para alcanzar la agravacin, can-
tidades como 5.544.206 ptas. (STS 1519/97, de 1 de diciembre), 43 millones de ptas.

(STS 722/97, de 22 de mayo), 71 millones de ptas. (STS 616/2002, de 13 de abril), 99
millones de ptas. (STS 771/99, de 10 de mayo).
Por otra parte, tambin se ha entendido que el entorpecimiento ha de probarse con
independencia de la malversacin misma (STS 293/96, de 3 de abril). (STS
2-24/04/2007-1076/2006).
Para apreciar el tipo agravado en cuestin, los tribunales deben tener en cuenta
simultneamente dos datos o circunstancias: el valor de las cantidades sustradas y el
dao o entorpecimiento que la sustraccin haya producido al servicio pblico. El efecto
negativo para el servicio pblico que tenga la accin depredatoria ser normalmente
proporcional al monto del caudal sustrado y la importancia relativa de ste estar, a
su vez, determinada por el nivel econmico de la entidad pblica afectada y por las
necesidades que la misma deba atender. La relatividad de los conceptos y su interde-
pendencia dificulta inevitablemente la interpretacin del tipo en trminos abstractos
y generales y por ello en su aplicacin tendrn los jueces que decidir caso por caso
orientados nicamente por los dos criterios ofrecidos en el precepto. Es necesario, no
obstante, que la prudente adaptacin de la decisin judicial a las circunstancias de cada
caso se mueva, porque as lo exige la seguridad jurdica, dentro de unos determinados
parmetros que excluyan, por abajo, las cantidades que nunca deben dar lugar a la
aplicacin del tipo agravado -por su modesta importancia y escasa posibilidad de que
su sustraccin dae al servicio pblico- e incluyan, por arriba, las cantidades que siem-
pre deben dar lugar a la aplicacin del tipo porque su importancia objetiva hace im-
pensable que el servicio pblico no se vea entorpecido por su sustraccin. La Sentencia
de 29 de julio de 1.998, que siguiendo la lnea marcada por la de 10 de febrero del mismo
ao rectifica una doctrina anterior para la cual la especial gravedad de la malversacin
podra ser apreciada ponderando solamente uno de los dos criterios establecidos en la
norma que comentamos, apunta que una sustraccin de diez o ms millones de pesetas
ya puede dar lugar a la estimacin de la especial gravedad, tanto porque la cantidad
transmite a la accin un mayor contenido de injusto como por la posibilidad de que la
desaparicin de sumas superiores a la indicada entorpezca o dae sensiblemente la
prestacin de un determinado servicio pblico; y, en el otro extremo, se inclina la
mencionada Sentencia por fijar en cien millones de pesetas la cifra a partir de la cual
ser muy difcil no calificar la malversacin de especialmente grave desde el doble punto
de vista de la antijuricidad objetiva de una tan elevada sustraccin y la prctica inevi-
tabilidad de que la misma deje de ocasionar quebranto en un servicio pblico que queda
privado de cobertura econmica. (STS 2-13/04/2002-2513/2000).
Es cierto que el tipo agravado previsto en el art. 432 del CP no incluye una con-
dicin objetiva de punibilidad, cuando se refiere a la necesidad de que la accin del
acusado ocasione un entorpecimiento del servicio pblico. Se trata de un elemento del
tipo objetivo que, como tal, ha de ser abarcado por el dolo. As lo ha entendido esta
Sala en algunos de los precedentes que la propia defensa anota en apoyo de su tesis (cfr.
2/1998, 29 de julio).
Pero tambin lo es que en el factum se expresan los elementos que dan vida al tipo
agravado del art. 432.2 del CP. De una parte, el valor de las cuantas sustradas, de otra
el consiguiente entorpecimiento del servicio pblico. Represe en que fueron casi 4.000
millones de pesetas los que quedaron sin justificar (...).
Es verdaderamente difcil disociar ese importe de la objetiva provocacin de un
verdadero entorpecimiento de la actividad pblica. De ah que la sola mencin de esa
cifra debera llevar implcita la idea de perjuicio. Pero, aun as, el factum deja claras
muestras de la concurrencia de los presupuestos fcticos asociados a la agravacin (...).
No es poco entorpecimiento el traslado del centro de decisiones polticas de un
Ayuntamiento desde su sede hasta el domicilio particular de una de las empresas del
Alcalde. Si a ello se aaden los estriles esfuerzos del interventor municipal por recon-
ducir el caos econmico-financiero en el que se hallaba sumida la Corporacin Local
o la situacin descrita en el informe del Tribunal de Cuentas , se concluir con facilidad
que la aplicacin del art. 432.2 del CP est ms que justificada. (STS
2-25/01/2010-10372/2009).
En tercer lugar, porque es de todo punto razonable estimar que una sustraccin
que desposee a un Ayuntamiento de una cantidad superior a una quinta parte de su
presupuesto daa considerablemente la prestacin de los servicios municipales u obliga
a buscar fuentes extraordinarias de financiacin para evitar que sufra un grave entor-
pecimiento su normal actividad administrativa. (STS 2-13/04/2002-2513/2000).
Se alega que en la sentencia recurrida se debi omitir el pronunciamiento relativo
a la responsabilidad civil, pues segn su tesis, la determinacin de su cuanta debi
hacerse por dicho Tribunal.
Ello sera cierto si ya hubiera actuado el Tribunal de Cuentas durante el proceso
con el fin de establecer el montante de la defraudacin o cuando ste no estuviera
perfectamente determinado a travs de las pruebas practicas, pero no cuando, como
aqu ocurre, ese organismo no intervino en ningn momento y, adems, la cantidad
de cinco millones trescientas cuarenta y seis mil ochocientas diecisiete pesetas
(5.346.817 ptas.) como indemnizacin acordada, coincide exactamente con la suma de
las dos subvenciones que se otorgaron al Ayuntamiento de A., y que constan en el
expediente de concesin y en la carta de pago. En estos casos es evidente la competencia
exclusiva de los Tribunales Penales para acordar la cuanta de las indemnizaciones.
(Sentencias de 24 de enero de 1997 y de 12 de noviembre de 1996). (STS
2-26/04/2002-2868/2000).
8. Concursos
En definitiva, el delito de malversacin de caudales pblicos viene a ser una mo-
dalidad agravada de la apropiacin indebida por la condicin de funcionario del sujeto
activo y la condicin de pblicos de los efectos apropiados, pero la estructura ntima
de ambas sanciones es idntica (...). (STS 2-12/12/2005-1615/2003); (STS
2-18/09/2006-1321/2005).
Es claro que la norma penal que tipifica la malversacin de caudales pblicos es
un precepto de carcter especial. Se trata de un delito que puede cometerse mediante
acciones propias de la estafa o de la apropiacin indebida (arts. 248 y 252 CP); pero
por los dos elementos ya examinados -cualidad de funcionario pblico en el sujeto
activo y condicin de caudales pblicos en el objeto- ha de tener aplicacin preferente
el art. 432 por lo dispuesto en el art. 8.1 CP. (STS 2-27/01/2003-2625/2002).
La sancin de la malversacin es compatible con la del delito de fraude del art. 436
del CP 95, pues ste, como seala la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1995, es
un delito e mera actividad que se consuma con que exista la concertacin con la fina-
lidad de defraudar, por lo que la efectiva apropiacin de caudales por este medio no
pertenece a la perfeccin del delito de fraude y debe sancionarse en concurso medial.
(STS 2-27/09/2002-2805/2000).
Si, adems, los hechos son subsumibles bajo el tipo de fraude de subvenciones del
art. 308 CP, como la Defensa se empea en demostrar, ello no podra significar sino
que el delito de malversacin ha concurrido tambin con el delito de fraude de sub-
venciones. En modo alguno podra estimarse que son aplicable al caso los criterios de
exclusin previstos en el art. 8 CP. Dicho de otra manera, la finalidad con la que se
habran confeccionado los documentos destinados a justificar la subvencin no excluye
que el acto objetivamente ejecutado sea tambin subsumible bajo el tipo de la malver-
sacin, pues el autor, en todo caso, est disponiendo de caudales pblicos que tiene a
su cargo administrar. Consecuentemente, si se admitiera el punto de visto del recu-
rrente el fraude de subvenciones se tendra que incluir en el concurso ideal al lado de
la malversacin. (STS 2-07/03/2003-332/2001).
Ciertamente, es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 310/2003,
de 7 de marzo, que los delitos de malversacin y de falsedad pueden concurrir en
concurso de delitos y no de normas, en la forma en la que la Audiencia lo ha conside-
rado, dado que ambos tipos penales protegen intereses diversos y ninguno de los dos
tipos aplicados extiende su mbito de proteccin al del otro. La falsedad en documento
oficial protege la autenticidad documental y el tipo penal de la malversacin protege
el patrimonio estatal. (STS 2-09/06/2007-245/2006).
Es posible que la prctica haya extendido el concepto mismo de delito continuado
ms all de lo deseable. Sin embargo, en el presente caso, la procedencia de aplicar esta
figura jurdica, prevista en el art. 74 del CP, no se debe hacer depender, tanto de la
unidad que anima los distintos actos de infidelidad, cuanto de la descripcin de la

accin tpica que efecta el art. 432.2 del CP. Y en el tipo objetivo se incluye una accin
que consiste en sustraer o consentir que otros sustraigan. De ah que, ms all de los
lmites impuestos por el concepto de accin natural, cuando son varias las acciones
tpicas ejecutadas, expresivas de un propsito unitario, la figura del delito continuado
resulta de obligada aplicacin. (STS 2-25/01/2010-10372/2009).
Sobre la relacin entre los tipos descritos en el art. 432 CP y 433 CP, vase el co-
mentario de este ltimo artculo.
9. Participacin
(...) punicin del extraneus - L.-, en el delito propio del intraneus - M.- de mal-
versacin de fondos pblicos, respecto del que, por otra parte, es constante la doctrina
de esta Sala que admite -ya en sede terica y sin aplicacin al presente caso-, la punicin
del extraneus como partcipe en el delito del intraneus. SSTS 1078/2002 de 11 de junio
de 2002, y las all citadas (1493/1999 de 21 de diciembre, caso Roldn, 20/2001 de 28
de marzo, caso Urralburu, 776/2001 de 7 de noviembre), as como las ms recientes
SSTS 857/2003 de 13 de junio, si bien como una pena ms atenuada. (STS
2-12/12/2005-1615/2003).
Los partcipes del "extraneus" en un delito especial propio, como es el de malver-
sacin, responden en su participacin delictiva conforme al principio de accesoriedad
en la relacin con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en apli-
cacin de una atenuante por analoga derivada de la ausencia de la condicin especial
de funcionario. (En este sentido S. 1075/2002 de 11 de junio). (STS
2-13/06/2003-2817/2001).
433. La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la fun-

cin pblica los caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones,
incurrir en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a tres aos.
Si el culpable no reintegrara el importe de lo distrado dentro de los diez das
siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del artculo
anterior.
La expresin "puestos a su cargo" del art. 433 -como la de que "tengan a su cargo"
del art. 432- abarca no slo los supuestos en los que al funcionario le est atribuida la
tenencia directa y material de los caudales pblicos sino aquellos otros en los que tiene
competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposicin sobre los mis-
mos. (En este sentido S. 1815/2000 de 1 de diciembre, que cita la S. 5-6-98). (STS
2-13/06/2003-2817/2001).
Como admite la propia parte recurrente, ha desaparecido el tipo penal contem-

plado en el art. 397 para el funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que
administrare, una aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados,
pero ello no quiere decir que dicha conducta haya quedado enteramente incardinada
en el art. 433 del nuevo Cdigo Penal, ya que su mbito es mucho ms restringido,
pero, en todo caso, mantiene el requisito de que el destino sea para usos ajenos a la
funcin pblica, cosa que no sucede en el caso presente. (STS
2-15/02/1998-968/1997).
La doctrina de esta Sala ha establecido que la diferencia entre los artculos 432 y
433 C.P., procediendo la incardinacin en el art. 432 cuando el Tribunal sentenciador
aprecie la concurrencia del "animus rem sibis habiendi", es decir, cuando el agente haya
obrado con el propsito de apropiacin con carcter definitivo de los caudales o efectos
pblicos, y proceder el encuadramiento en el art. 433 cuando tan slo sea de apreciar
el "animus utendi", o sea, cuando hubiese dispuesto de ellos de manera transitoria,
destinndolos a usos distintos de los legalmente previstos, con nimo de reintegrarles.
Como recuerda la STS de 10 de julio de 2000, es sta la diferencia sustancial entre ambos
tipos penales, diferencia que no puede ser alterada por elementos adjetivos "ex post
facto", de modo que la restitucin ulterior de lo sustrado con intencin definitiva, no
hace desaparecer el delito del art. 394 (hoy 432), de igual suerte que el reintegro tardo
de lo simplemente distrado con finalidad de uso no altera la naturaleza de la malver-
sacin del art. 396 (hoy 433), aunque en este caso el legislador haya establecido una
clusula remisoria de la penalidad al tipo delictivo del art. 394.2 (...). (STS
2-02/07/2003-281/2002).
La relacin entre ambos tipos penales ha sido estudiada por la Sala en diversas
ocasiones con idntica solucin, entre otras sentencia nm. 389/2000 de 14 de marzo,
segn la cual, y siguiendo la doctrina marcada por las SSTS de 19 de junio de 1991, 12
de junio de 1993, 6 de junio de 1994, 3 de febrero de 1995, 8 de noviembre de 1995 y
14 de octubre de 1997, la diferencia entre las figuras de malversacin de los artculos
394 y 396 del Cdigo Penal de 1973 radica en el nimo con el que se realiza la incor-
poracin al patrimonio de los caudales pblicos si se hace con animus rem sibi habendi,
o de apropiacin definitiva, existir una sustraccin integrante de los tipos del art. 394.
Si por el contrario se lleva a cabo con un animus utendi, esto es, con el propsito de
uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, se estar en una malversacin
de uso prevista en el art. 396 (...). En igual sentido STS 1292/2000 de 10 de julio. (STS
2-23/12/2004-786/2003); (STS 2-19/05/2004-681/2003).
En el caso de autos, el Tribunal del Jurado ha declarado la concurrencia del nimo
de apropiacin definitiva mediante un juicio de inferencia lgico, racional, razonable
y razonado, acorde con el recto criterio y las mximas de la experiencia y, por ende,
ajeno a toda tacha de arbitrariedad o absurdo, por ms que, en un momento dado
posterior a las plurales sustracciones, el acusado confesara y devolviera lo sustrado, ya

que la restitucin no es suficiente para aplicar el art. 433 y no el 432, pues lo definitivo
es el nimo transitorio o definitivo de la sustraccin (STS de 30 de noviembre de 1994)
y el reintegro -verificado el propsito inicial de apropiacin- implica un "actus con-
trarius" al delito ya consumado, y la restitucin posterior de lo sustrado con intencin
definitiva no hace desaparecer el delito del art. 432 (STS de 3 de febrero de 1995). (STS
2-19/05/2004-681/2003).
Resta una ltima consideracin en torno a la pretensin del recurrente de que la
restitucin de los fondos municipales por el acusado antes de la incoacin del proceso
debe ser apreciada como atenuante de reconocimiento del hecho y como reparacin
del dao. Precisamente el reintegro del dinero distraido por el agente es la razn en
que se basa el legislador para construir el subtipo privilegiado del delito, por lo que ese
hecho no cabe ser valorado tambin para la aplicacin de las atenuantes que se men-
cionan. (STS 2-19/11/2008-572/2008).
En cuanto a lo segundo, haber procedido el culpable a reparar el dao o disminuir
sus efectos, carece de toda posibilidad exoneratoria (o semi exoneratoria) en el supuesto
enjuiciado si tenemos en cuenta la calificacin jurdica contenida en la sentencia cuan-
do aplica el artculo 433 del Cdigo y no el 432, rebajando la pena impuesta a los autores
del delito de malversacin, cuando, precisamente, el culpable hubiera reintegrado "el
importe de lo distrado". Ello lgicamente significa que esa atenuante que se propugna
ya est expresamente incluida en el tipo delictivo que corresponde a la accin enjui-
ciada, de ah que devenga totalmente imposible aplicarla con carcter genrico cuando
ya se ha tenido en cuenta en la propia calificacin jurdica. Hacer o resolver lo contrario
conducira al absurdo de considerar que una misma y nica circunstancia atenuatoria
puede ser duplicada y servir dos veces al mismo fin de disminuir la culpabilidad del
sujeto, con las consecuencias penolgicas que ello supondra. (STS
2-22/03/1997-2271/1996).
434. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o

ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a
bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad
estatal, autonmica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir
en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de tres a seis aos [904].

Criterio que se ve incluso reforzado, como ha puesto de relieve la doctrina, con

las previsiones del artculo 434, que define el supuesto de la denominada "distraccin
de uso", sin requerir expresamente que lo distrado se encuentre "a su cargo". (STS
2-29/01/2004-2121/2002).
En todo caso lo que si resulta planteamiento unnime es rechazar la interpretacin
que pretenda incluir los bienes inmuebles dentro del concepto de efectos pblicos, lo
que supondra desvirtuar el sentido del objeto material tpico. Exclusin de bienes
inmuebles, a pesar, o precisamente por ello, de que el art. 434 los incluye expresamente
junto a los bienes muebles, pues ms que una contradiccin con lo expuesto supone
una confirmacin de la delimitacin del objeto material previsto en el art. 432 en su
redaccin solo a bienes muebles. (STS 2-21/07/2005-103/2004).
La Sala sentenciadora de instancia ha calificado estos hechos en el art. 432 del
Cdigo penal, formalizndose por el aludido recurrente un motivo, el octavo, que por
va del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que postula la aplicacin
alternativa del art. 434 del propio Cdigo.
El motivo tiene que ser estimado. En efecto, los hechos probados no narran un acto
de sustraccin de un bien pblico (el aludido telfono), sino la utilizacin fraudulenta
del referido telfono, de modo que se ha dado una aplicacin privada a un bien mueble
perteneciente a la Administracin local. Pretende, por otro lado, igualmente el im-
pugnante poner de relieve la atipicidad de la conducta, bajo el argumento de que el
acusado, que careca de vehculo oficial, instal ese telfono, a modo de medio de co-
municacin profesional, como ocurre con ciertos cargos pblicos (cada vez con ms
frecuencia), que tienen un telfono profesional para el desempeo de su cometido
oficial. Sin embargo, basta con leer los hechos probados para comprender lo desacer-
tado del argumento, pues aqu se ha desinstalado el telfono de un vehculo de extincin
de incendios para colocarlo en el vehculo de propiedad particular del alcalde, dndole
claramente una utilidad privada (...).
El requisito del grave perjuicio de la causa pblica, queda patente con la cantidad
citada de perjuicios causados (5.233,37 euros), en un municipio de escasa poblacin y
presupuesto como el Consello en donde se producen los hechos delictivos. En el caso,
se ha dado una aplicacin privada a un telfono municipal, sin que conste el requisito
de la apropiacin definitiva que requiere el art. 432 del propio Cuerpo legal. (STS
2-19/02/2006-364/2005).
435. Las disposiciones de este Captulo son extensivas:

1) A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o
efectos de las Administraciones pblicas.
2) A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o
efectos pblicos.
3) A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, se-

cuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares.
1. Encargado por cualquier concepto de fondos pblicos
(...) es cierto que el art. 435 del C. Penal extiende el concepto de sujeto activo a
personas que no tienen la condicin de funcionario pblico, ello no quiere decir que
cualquier persona particular que tenga relacin directa con la gestin de una subven-
cin pblica se convierta insoslayablemente en sujeto activo del delito de malversacin
de caudales pblicos.
El art. 435.1 del C. Penal se refiere a aquellos sujetos que se hallen "encargados" de
fondos de las Administraciones Pblicas. Ello parece exigir cuando menos que la Ad-
ministracin encomiende o ponga al cuidado -esto es lo que significa "encargar"- de
una persona un fondo pblico (...). La agravacin del apoderamiento de fondos p-
blicos por un particular requiere, adems del carcter pblico del caudal sustrado, una
relacin especial equiparable a la de funcionario que justifique el agravamiento propio
de esta clase de delitos (...). Se est ante un precepto que ha de ser interpretado de forma
restrictiva y atendiendo siempre a las condiciones concretas que se dan en la persona
que tiene relacin con la gestin de los fondos pblicos. (STS
2-29/12/2009-1129/2009).
Y es que el art. 435.1 est previsto para otra clase de supuestos en que concurre
una conexin o una vinculacin ms inmediata y directa entre la Administracin y la
persona particular que gestiona el fondo, como pueden ser los casos de particulares
que gestionan agencias de recaudacin de fondos pblicos y las que se conocen tambin
como entidades colaboradoras que operan con fondos pblicos por encargo directo de
la Administracin. (STS 2-29/12/2009-1129/2009).
Partiendo de dichos hechos probados consta que ambos acusados se hallaban en-
cargados de fondos pblicos, por lo que a ambos les resulta aplicable lo prevenido en
el art. 435.1 del C.Penal 95, que extiende "a los que se hallan encargados por cualquier
concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Pblicas", las disposicio-
nes referentes a las malversaciones, teniendo idntico tratamiento punitivo aquellos
que, a efectos penales -no administrativos- se califican de funcionarios conforme al art.
24.2 por participar de funciones pblicas y quienes, sin serlo, se hallen encargados por
cualquier concepto de fondos pertenecientes a las Administraciones Pblicas. En con-
secuencia, y sin perjuicio de que como seala la sentencia impugnada el nombramiento
efectuado asignaba a la recurrente la titularidad de un establecimiento de apuestas del
Organismo de Loteras y Apuestas del Estado, y que dicha titularidad la asimila a la
condicin de funcionario en los amplios trminos penales, como Administradora de
Loteras, conforme al criterio de otras resoluciones de esta Sala (Sentencias de 13 de
Junio de 1997y 13 de Mayo del mismo ao), lo cierto es que la sancin del hecho como
malversacin viene igualmente determinada tanto por lo dispuesto en el art. 432 como
por lo dispuesto en el art. 435.1 del C.Penal de 1995 (STS 2-30/04/1998-727/1997).
Aduce el recurrente que la acusada ya ha sido sancionada administrativamente
como consecuencia de los mismos hechos, acordndose el cierre y cancelacin de la
concesin por esta va, de la administracin de lotera (nmero 25 de Valladolid) que
regentaba aqulla (...).
Con respecto a este tipo de comportamientos delictivos, existe ya una slida lnea
jurisprudencial, considerando los hechos enjuiciados como delito de malversacin de
caudales pblicos, de las que son de citar, por ser las ms recientes, las siguientes sen-
tencias de esta Sala Casacional: 217/2004, de 18-2; 1824/2000, de 27-11; 1255/1998, de
19-10; 601/1998, de 30-4, y 676/1997, de 13-5; todas ellas referidas a administraciones
de loteras. (STS 2-24/02/2005-2049/2003).
En su desarrollo, el autor del recurso invoca algunas sentencias de esta Sala Ca-
sacional, pero ninguna de las cuales resuelve de forma especfica este problema en
relacin con la cualidad del inculpado como Delegado en la ciudad de Algeciras de la
entidad "Mutua C.", Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social(...) Tienen, pues, como objeto colaborar, bajo la direccin y tutela
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la gestin de las contingencias de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin nimo
de lucro, con sujecin a la ley y a los reglamentos; as lo dispone tanto el art. 67 aquella
Ley General de la Seguridad Social, como el artculo segundo del Real Decreto
1993/1995, de 7 de diciembre (BOE 12-12-1995). El patrimonio de dichas Mutuas en
tanto procedente de cuotas de la seguridad social, tanto como consecuencia de la ges-
tin desarrollada por las mismas, as como los bienes muebles e inmuebles en que
puedan invertirse dichos ingresos, "forman parte del patrimonio de la Seguridad Social
y estn afectos al cumplimiento de los fines de sta" (...). La condicin de fondos p-
blicos de sus recursos resulta de forma meridiana del contenido del art. 22.2 del Re-
glamento mencionado, en tanto dispone que, "en su condicin de Entidades Colabo-
radoras de la Seguridad Social y administradoras de fondos pblicos, debern ajustarse,
dentro del rgimen de la contabilidad pblica, al Plan General de Contabilidad, estando
sometidas a la rendicin de las cuentas de su gestin al Tribunal de Cuentas".
De todo ello resulta que sus delegados, con las facultades que se resean en el "fac-
tum", son administradores de fondos pblicos, y por consiguiente participan de dicha
funcin pblica, con pleno sometimiento a la direccin y tutela del Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social, y su nombramiento est supervisado, para su confirmacin,
por la autoridad pblica (...). De modo que de una manera u otra, bien con la extensin
que esta Sala viene realizando de la interpretacin del concepto de funcionario pblico
a efectos penales cuando se trata de actos relacionados con la Seguridad Social (ad
exemplum, STS 20-12-1988), bien bajo el prisma de estar encargado del manejo y ad-
ministracin del fondos pblicos, por cualquier concepto, el motivo tiene que ser de-
sestimado. (STS 2-19/09/2002-3635/2000).
Y en este caso lo que se hace es entregar una subvencin a un sindicato, parte de
la cual, acaba siendo gestionada de facto por una persona encargada de la contabilidad
de una ejecutiva provincial, quien no le da el destino final que tena asignada la suma
concedida (...). As pues, ha de entenderse que el hecho de que la acusada haya recibido
los fondos del propio sindicato y en relacin con la labor de contabilidad que desem-
pea en el mismo, as como las limitaciones que tiene para disponer de ellos, para lo
cual no es suficiente con su sola firma, sino que precisa de la de otros afiliados con
funciones especficas en el mbito de las subvenciones, determinan la inaplicacin del
art. 435.1 del C. Penal. (STS 2-29/12/2009-1129/2009).
2. Malversacin impropia
(...) Como decamos en la STS. 95/2007 de 15.2, los elementos bsicos de la figura
de malversacin impropia pueden sintetizarse en los siguientes, como recogen las SSTS.
187/2004 de 12.2 y 1564/2004 de 4.1.2005: a) que exista un procedimiento judicial o
administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el
embargo, secuestro o depsito de bienes de una persona fsica o jurdica; c) que se
constituya depsito de bienes en legal forma, entregndose su posesin al depositario,
que asume por esta va el ejercicio de funciones pblicas; d) que el depositario haya
aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes
que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e)
que el depositario realice un acto de disposicin de los artculos 432-434 CP (cfr. SSTS
de 9 de febrero de 1996, 20 de febrero de 1996, 22 de abril de 1997, 24 de septiembre
de 1998, 18 de noviembre de 1998, 10 de diciembre de 1998, 12 de febrero de 1999 9
de marzo de 1999, entre otras muchas posteriores).
Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala (por todas STS de 18 de
noviembre de 1998, que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993, 14 de febrero de
1994, 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996), el delito de malversacin impropia
tipificado en el art. 435 CP, se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones:
la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o
depositados por autoridad pblica se convierte por su nombramiento para dicho cargo
en funcionario pblico, y la de que dichos bienes se convierten en caudales pblicos
aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque sta es la base del injusto
tpico, la interpretacin que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan
la ficcin debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en
que la formal y expresa aceptacin del cargo por la persona designada debe estar pre-
cedida de una instruccin suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que
contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del
depositario no podr integrar por s solo el tipo en cuestin, la existencia de cuyo
elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en

efecto, un particular a un funcionario pblico, precisamente al efecto de exigirle la
misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que
supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha
recado sobre l y de la mutacin jurdica que han experimentado los bienes secues-
trados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales pblicos.
En esa misma lnea, la Sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de abril, declara que
sobre esta doble ficcin se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando,
entre ellos, la necesidad de que la aceptacin de la condicin de depositario sea prece-
dida de una instruccin suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que con-
trae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una
responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario pblico ni su conducta
se realiza sobre caudales pblicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad.
Se hace necesario, consecuentemente, una informacin precisa de las obligaciones que
suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes (cfr. SSTS
18-11-1998; 24-9-1998; y 10-12-1998). (STS 2-10/12/2007-1214/2007); (STS
2-04/01/2005-1691/2003).
Y la Jurisprudencia de esta Sala (STS 94/02; nm. 1514/2003, 17-11-2003) ha se-
alado que se ha caracterizado el delito del vigente artculo 435 CP como una infrac-
cin, no contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino contra el buen funciona-
miento de la Administracin de Justicia, partiendo de la doble ficcin de asimilar a la
condicin de funcionario pblico al particular designado como depositario, y de atri-
buir el carcter de caudales pblicos a bienes que no lo tienen (SSTS, entre otras 302/93
220/99), y precisamente por ello se ha entendido que debe aplicarse el precepto ca-
susticamente con una interpretacin muy restrictiva (STS de 05/06/90) que no debe
perderse de vista (...). (STS 2-01/12/2005-1605/2004); (STS 2-14/02/005-841/2004).
La Jurisprudencia de esta Sala ha venido contemplando, tanto con relacin al C-
digo Penal de 1973, como conforme al Cdigo Penal de 1995, que la conducta del
depositario que sustrae o permite la sustraccin de bienes embargados es igualmente
delictiva, incurriendo en tal conducta tpica, por ejemplo, el procesado cuando por no
"conservarlos en su poder" no se pudieron entregar al adjudicatario los bienes, tras el
trmite de subasta pblica correspondiente (STS de 13-2-90); y tambin quien procedi
a la venta de varios vehculos de lujo embargados cuya custodia haba asumido (STS
de 28-10-2003, nm. 1399/2003). La STS de 19-10-1998, nm. 1245/1998, destaca,
especialmente, la necesidad de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, del
propsito de sustraccin con nimo de lucro personal por parte del agente, o con la
voluntad de que un tercero efectuara el apoderamiento con la misma finalidad lucra-
tiva.
Hay acto de disposicin con nimo de lucro de los bienes, cuando la transmisin
o el gravamen de los bienes se lleva a cabo con exclusin del destino al que estaban
sujetos, no siendo entregados al adjudicatario. (STS 2-01/12/2005-1605/2004); (STS
2-14/02/005-841/2004).
Desde esta perspectiva, tiene razn el recurrente cuando sostiene que su literalidad
["(...) las disposiciones de este captulo son extensivas") no implica una exclusin per
se de la regla general prevista en el art. 65.3 del CP. De hecho, tanto la malversacin
propia (arts. 432 a 434) como la impropia (art. 435), se configuran como delitos espe-
ciales.
En el primer caso, limitado en su autora material a autoridades y funcionarios. En
el segundo, a particulares asimilados a aqullos por alguna de las relaciones que expresa
el art. 435 del CP. Pero esta conclusin no excluye, en los supuestos de malversacin
impropia, que puedan actuar como cooperadores necesarios o inductores otros parti-
culares ajenos a esa relacin especial con los fondos pblicos y que, como tales, deban
ser considerados partcipes, pudiendo verse favorecidos por la rebaja de pena prevista
en el art. 65.3 del CP. De ah que la existencia del art. 435 del CP, en modo alguno,
implica una derogacin de la regla general prevista en el mencionado art. 65.3 (...).
(STS 2-25/01/2010-10372/2009).
CAPTULO VIII
De los fraudes y exacciones ilegales [905]
436. [906] La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn

de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica
o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados
o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir
en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. Al particular que se haya concertado
con la autoridad o funcionario pblico se le impondr la misma pena de prisin
que a stos, as como la de inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas p-
[905] Vase Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico; art. 19.4 e) Ley
50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgnico del Ministerio
Fiscal; y art. 1 LOTJ
blicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector
pblico y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por
un tiempo de dos a cinco aos [907].

436. La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo
en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones
de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier
otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin
de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
seis a diez aos.
Artculo redactado conforme a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio. Recoge la

responsabilidad del particular que se concierta con la autoridad o funcionario.
La jurisprudencia que se cita sigue siendo sustancialmente aplicable a las conductas
cometidas por la autoridad o funcionario pblico.
El tipo penal aqu contemplado nicamente requiere que el sujeto activo sea fun-
cionario pblico, como es el concejal, y que a la vez se interese, directa o indirectamente,
en contratos o convenios en los que por razn de su funcin haya de intervenir. De ah
que la accin definidora de la infraccin consista en interesarse en operaciones, con
inters personal propio, en las que debe intervenir, equivaliendo ese inters a la pro-
secucin y obtencin de un beneficio o lucro personal, lo que precisamente acontece
en los casos de autocontratacin en los que el funcionario asume el doble papel de
representante de la Administracin, local en este caso, y de contratante, figura delictiva
en la que es conveniente, en evitacin de problemas jurdicos, la cuantificacin del
inters obtenido (ver supuesto parecido al presente en la Sentencia de 16 de mayo de
1990).
Es un delito de mera actividad que no precisa, para su consumacin, aparte de los
requisitos antes mencionados, engao o lesin patrimonial concreta. Lo esencial es que
el agente "tome inters" en aquello que por constituir materia propia de su cargo, no
puede ser objeto codiciado en sus apetencias lucrativas. Es decir, y desde otra perspec-
tiva, la esencia del delito estriba en evitar la contradiccin de intereses y lealtades,
fundamentalmente para preservar la integridad y rectitud del funcionario. Dicho de
otra manera, lo que se castiga es un desdoblamiento ilcito del sujeto activo cuando
desarrolla dos actividades contrapuestas y contradictorias.

La Sentencia de 17 de julio de 1998, en referencia a las negociaciones prohibidas

del actual artculo 439 del Cdigo, explica de otro lado las exigencias que venimos
razonando, en otras palabras pero en cualquier caso aqu asumibles en su integridad.
(STS 2-29/10/1998-1508/1997).
Finalmente, en lo que se refiere a la adjudicacin del bar del centro cvico muni-
cipal, que se concedi a un hermano del Sr. Matas, hechos por los que se formula
acusacin por un delito de fraudes y exacciones ilegales, no hay prueba alguna del
concierto para defraudar entre los imputados y el adjudicatario, que exige el art. 436
CP.; ni tampoco se acredita si a consecuencia de la adjudicacin se produjo algn
perjuicio econmico al Ayuntamiento, en cuanto al precio que se debi abonar por la
adjudicacin y si era diferente del ofrecido por otros licitantes. Adems, si el concierto
se pretende deducir de un posible trato de favor posterior al adjudicatario en su gestin
del bar, la sentencia seala que la actuacin que se sigui respecto a l no difera de la
seguida con el otro adjudicatario anterior, ya que a ninguno se le exigi fianza; y que
la falta de exigibilidad del pago de rentas debidas, por importe de 1200 euros, tuvo su
causa, segn el informe de la Cmara de Comptos, en el hecho de que se compens esa
cantidad con una liquidacin presentada por el centro cvico. (STS
2-16/04/2008-1366/2007).
(...) Es verdaderamente extrao tratar de demostrar que un alcalde carece de la
cualidad de funcionario a los efectos del delito de fraude definido o tipificado en el
artculo 400 del Cdigo Penal de 1.973, ya que de una interpretacin tanto literal como
lgica y finalista del artculo 119 de dicho texto se infiere sin lugar a dudas que esos
cargos municipales tienen tal cualidad funcionarial en cuanto son personas que han
sido elegidas para participar en el ejercicio de funcionarios pblicos y adems de una
manera relevante, concepto de funcionario que vuelve a ser recogido en el artculo 24.2
del vigente Cdigo de 1.995 (STS 2-08/03/1999-1502/1998).
Ahora bien, como dice la sentencia 1537/2002, de 27 de septiembre, citando la de
16 de febrero de 1995, la sancin de la malversacin es compatible con la del delito de
fraude del artculo 436, pues ste es un delito de mera actividad que se consuma con
que exista la concertacin con la finalidad de defraudar, por lo que la efectiva apro-
piacin de caudales por este medio no pertenece a la perfeccin del delito de fraude,
debiendo sancionarse en ese caso ambos delitos en relacin de concurso medial. (STS
2-18/02/02003-1154/2001); (STS 2-27/09/2002-2805/2000).
437. La autoridad o funcionario pblico que exigiere, directa o indirectamente,

derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuanta mayor
a la legalmente sealada, ser castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere
obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro aos [908].
El Tribunal de instancia declara probado que el registrador de la propiedad nm.

X de la localidad M. -D. S,- minut como certificacin de cargas (a 4000 pesetas por
finca), supuestos en los que lo que tena que hacer era -hasta el 13 de abril de 1998- una
manifestacin de despacho (art. 434 RH) o, desde dicha fecha, una nota simple infor-
mativa simultnea a la nota de inscripcin (a razn de 500 pesetas por finca), segn el
art. 253 de la LH. Ha de reconocerse, por tanto, que esta conducta es penalmente tpica
en cuanto prevista en el art. 437 del CP, cuya infraccin se denuncia en este motivo,
pues, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo en el trmite
de instruccin, "confeccionar un instrumento innecesario para los fines requeridos
obteniendo de esta forma una significativa elevacin de la cuanta de la minuta es
conducta que encaja no slo en el espritu, sino tambin en la letra del art. 437; la cuanta
finalmente devengada es superior a la legalmente procedente por el servicio que deba
prestarse, aunque se haya disfrazado arteramente ese exceso presentando como certi-
ficacin lo que slo reclamaba una nota simple informativa". (STS
2-29/09/2009-635/2008).
La descripcin de hechos de la sentencia inatacable en la va casacional que en este
motivo se utiliza, describe cmo, respecto a los honorarios por reconocimiento de
cadveres que tena que efectuar por su condicin de mdico del Registro Civil el acu-
sado, decidi incrementarlos procediendo a concertar o exigir de empresas funerarias
de la capital y provincia, cantidades superiores. No se incluyen en la narracin fctica
cobros de honorarios por intervenciones no obligatorias ni referencia alguna de que
las cantidades que concert o exigi incluyeran pago por desplazamientos. Con los
datos que en el referido relato de hechos probados se expresan se constatan la concu-
rrencia de todos los requisitos precisos para la aplicacin del artculo 402 del precedente
Cdigo Penal: 1) condicin de funcionario del sujeto agente, que evidentemente con-
curra en el acusado por su condicin de mdico del Registro Civil, 2) elemento ob-
jetivo consistente en la exigencia de derechos en cuanta mayor a los sealados, y 3)
elemento subjetivo de concurrencia de dolo como conciencia de que exiga cantidades
mayores y voluntad de hacerlo as (sentencia de 3 de Julio de 1.991). No precisa este
delito de que se hayan obtenido los resultados econmicos perseguidos por el agente
sino que es un delito de mera actividad que, por s sola genera el dao a la buena imagen
de la Administracin en el mbito de realizacin de actividades que se remuneran
[908] Vase art. 4 Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Pblicos

mediante el pago de tasas o derechos (sentencia de 22 de Junio de 1.995). (STS

2-13/10/1997-1518/1996).
438. La autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, cometiere

algn delito de estafa o apropiacin indebida, incurrir en las penas respectiva-
mente sealadas a stos, en su mitad superior, e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos [909].
(...) El artculo 438 del Cdigo Penal, que estima infringido por aplicacin inde-
bida, castiga, dentro del Captulo dedicado a los fraudes y exacciones ilegales, a la
autoridad o funcionario pblico que abusando de su cargo cometiere algn delito de
estafa. El artculo mencionado configura un delito especial propio, que absorbe al delito
comn de estafa, cuando es cometido por una persona que ostenta la condicin de
autoridad y de funcionario pblico. Esta modalidad lleva aparejada una pena corres-
pondiente al delito comn, en su mitad superior e inhabilitacin especial. (STS
2-16/06/2003-1081/2002).
Los hechos descritos, constituyen el delito de fraudes y exacciones ilegales descrito
en el art. 403 en relacin con el art. 528 del Cdigo Penal de 1973, equivalente al actual
artculo 438. En definitiva se trata de una estafa agravada por la especfica condicin
de ser el sujeto activo funcionario resolvindose el concurso aparente de normas entre
el 403 en relacin con el art. 528 agravado por la circunstancia agravante genrica
dcima del art. 10 , con aplicacin exclusivamente del art. 403 que ya contiene una
agravacin penal y que constituye la norma especfica -Ley especial-, que desplaza a la
genrica -en relacin al Cdigo Penal vigente, el esquema es idntico entre el art. 438
y la estafa del art. 248 con la agravante ordinaria sptima del art. 22, si bien con una
previsin penolgica ms grave que la prevista en el anterior Cdigo Penal. (STS
2-04/02/2002-256/2000).

CAPTULO IX
De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y de los
abusos en el ejercicio de su funcin [910]
439. [911] La autoridad o funcionario pblico que, debiendo intervenir por

razn de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se
aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de partici-
pacin, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrir
en la pena de prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro
aos [912].

439. La autoridad o funcionario pblico que, debiendo informar, por razn de su
cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche de
tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin, directa o
por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrir en la pena de multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de uno a cuatro aos [913].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el precepto para aadir la pena

de prisin de seis meses a un ao, que anteriormente no estaba prevista para esta con-
ducta.
El tipo de delito del art. 439 CP 95 viene conformado por los siguientes elementos:
1. Nos encontramos ante un delito especial, es decir, un delito que slo pueden
cometer las personas en las que concurre alguna determinada condicin, concreta-
mente en el caso el sujeto activo del delito ha de ser la autoridad o funcionario pblico
[910] Vanse arts. 389 a 397 LOPJ; art. 191 CPM; art. 19.4.h Ley 50/1981, de 30 de diciembre,
Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal; y art. 1 LOTJ
[912] Vase art. 191 CPM; y Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico
[913] Vase art. 191 CPM y Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico
que tenga el deber de informar por razn de su cargo en cualquier clase de contrato,
asunto, operacin o actividad. Para poder actuar como autor en sentido estricto de este
delito ha de reunirse una doble condicin:
1. Ser autoridad o funcionario pblico.
2. Que por el cargo concreto que desempee tenga deber de informar en cualquier
clase de asunto.
En los expedientes administrativos intervienen o pueden intervenir varias clases de
funcionarios o autoridades: por ejemplo, quienes actan en el trmite burocrtico
dando curso al procedimiento, quienes lo resuelven y tambin quienes han de informar
antes de la resolucin que les pone fin. El legislador ha querido que nicamente estos
ltimos sean los que pueden cometer este delito, no los dems.
Puede extraar que sean castigados por este delito quienes han de informar y no
quienes han de resolver. Pero ello es as conforme al texto de la ley, y el principio de
legalidad impide aplicar el tipo penal a conductas anlogas, incluso aunque pudieran
reputarse como ms merecedoras de la sancin establecida en la ley. Vase en ese
sentido la reciente sentencia de esta Sala de 17.10.2000.
Conviene aadir aqu que el deber de informar al que se refiere este art. 439 puede
venir impuesto por la ley o por otra disposicin general de rango inferior, y tambin
por el modo de actuar concreto en el organismo de que se trate conforme a sus propias
normas internas. Incluso puede ocurrir que quien haya de resolver tambin tenga que
informar, como sucedera cuando el rgano decisor sea de carcter colegiado y uno de
sus miembros tenga que informar a los dems sobre la resolucin a adoptar o sobre
alguno de sus extremos.
En cuanto a este primer requisito, este artculo 439 es ms estricto que el 401 del
CP anterior al que ha venido a sustituir, pues este ltimo slo exiga al sujeto activo la
cualidad de funcionario.
2. Esta autoridad o funcionario, que tiene el deber de informar en cualquier clase
de asuntos, ha de participar, directamente o por persona interpuesta, en un negocio o
actuacin que sea de aquellos en los que como funcionario o autoridad tiene el deber
de informar. Es decir, ha de intervenir como particular en un asunto de la clase de
aquellos en que por su cargo pblico tena el deber de informar.
Respecto de este segundo elemento, parece que pudiera existir una equivalencia
entre lo aqu dispuesto y lo dicho en el art. 401 CP derogado que hablaba del funcionario
pblico que "directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato en
que debe intervenir por razn de su cargo".
3. Hay un tercer elemento que no apareca en el art. 401 CP anterior: que haya
habido un aprovechamiento de esa circunstancia de deber informar por razn del cargo
para forzar o facilitarse esa participacin como particular. Ha de utilizarse tal circuns-
tancia (tener que informar como instrumento para obtenerse esa participacin en el
asunto a ttulo particular). Ha de existir una actuacin concreta del funcionario o au-
toridad por medio de la cual, prevalindose de que tiene que informar en el corres-
pondiente expediente administrativo, obtenga, por algn procedimiento coactivo o sin
coaccin alguna (forzar o facilitarse), esa participacin en el asunto como particular.
Vanse las sentencias de esta Sala de 28.12.99 y 27.11.2000. (STS
2-05/02/2001-2421/1999).
El tipo penal del art. 439 del Cdigo penal de 1995 presenta una redaccin tpica
ciertamente novedosa con relacin a su antecedente en el artculo 401 del anterior
cdigo penal. Frente a una estructura de delito de resultado, cuyo objeto era el beneficio
econmico obtenido sobre el que se impona la pena, la actual redaccin del art. 439
refiere una conducta tpica de mera actividad. Es un delito especial, pues sujeto activo
del delito ser la autoridad o el funcionario pblico, pero no cualquiera, sino aquel "que
deba informar". Al describir al sujeto activo del delito el art. 439 lo determina con la
expresin "La autoridad o funcionario pblico que, debiendo informar, por razn de
su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad", expresin que
limita la autora del delito a los funcionarios que emiten informes en relacin con la
contratacin realizada por el organismo en el que trabajan, quedando fuera otros fun-
cionarios relacionados con la contratacin. No se trata, como afirma la acusacin par-
ticular en la impugnacin del motivo, del deber de informacin, en este caso, del Alcalde
a los concejales del Ayuntamiento, sino del deber de los funcionarios tcnicos cuando
asesoran con sus informes a los rganos de decisin.
El ncleo central de la conducta tpica consiste en "aprovecharse de tal circunstancia
para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin", de la que resulta que debe
acreditarse que el acusado se aprovech de su condicin de Alcalde, y que actu con
la finalidad de forzar o facilitarse una participacin en el contrato que ha informado.
Del hecho probado no resultan los elementos tpicos precisos para subsumir la
conducta en el art. 439 del Cdigo penal por el que ha sido condenado. En primer lugar
porque el acusado no es el funcionario encargado de informar al consistorio, sino el
propio contratante de las plizas de seguros actuando en nombre del Ayuntamiento.
Por otra parte, no se declara probado que el acusado, como Alcalde forzara, se entiende
a otros, o se facilitara la contratacin para asegurarse una participacin en el contrato,
finalidad tpica expresada con la preposicin "para" que, como elemento subjetivo del
injusto debe guiar la conducta del acusado por este delito. Por ltimo la cantidad re-
flejada como beneficio del acusado por la negociacin, 112.000 pesetas en cinco aos,
no es relevante de una conducta con la suficiente entidad para justificar la intervencin
del derecho penal. (STS 2-13/11/2002-304/2001).
Como dicen las Sentencias de esta Sala de 16 mayo y 22 octubre 2001, si bien es
cierto que en la sentencia de 26 de diciembre de 1996 se afirma que la definicin del
actual art. 439 es equivalente a la del antiguo art. 401, tal vez sea hora de revisar tal
afirmacin en la lnea de lo declarado, tambin, por la sentencia de esta Sala nm.

1826/99 de 28 de diciembre (...).
Sin duda de mayor entidad es la distinta descripcin de la accin tpica estimada
punible, ya que si el art. 401 se refera al funcionario pblico que "(...) se interesase en
cualquier clase de contrato u operacin en el que daba intervenir por razn de su cargo
(...)", en el vigente art. 439, la accin se refiere a la autoridad o funcionario pblico "(...)
que debiendo informar por razn de su cargo... se aproveche de tal circunstancia para
forzar o facilitar (...)". La comparacin de los dos textos permite concluir en una re-
duccin del tipo operada en el vigente Cdigo, pues si en el art. 401, la expresin "se
interesase" supone una expresin ms amplia y genrica de la idea de instrumentali-
zacin del cargo como medio para obtener la participacin, siendo ms difusa la idea
de obtencin de beneficio o ventaja, en el actual art.439 los elementos que integran el
tipo, partiendo del origen comn de tratarse el sujeto activo de autoridad o funcionario
se exige adems, segn una ya consolidada doctrina de esta Sala, pues adems de las
citadas sentencias de este ao, las de 17 octubre y 27 noviembre de 2000, y las de 5
febrero y 2 octubre de 2001, requiere los siguientes requisitos:
a) Que dicha autoridad o funcionario deba informar en cualquier clase de asuntos
por razn de su cargo, debindose notar que el trmino "informar" es ms preciso y
concreto que el de "interesarse".
b) Que con una clara puesta a disposicin de sus intereses particulares de las ventajas
que le concede su condicin pblica, aproveche tal circunstancia para "(...) forzar o
facilitar cualquier forma de participacin (...)", lo que pone de manifiesto una clara
instrumentalizacin del cargo pblico, de suerte que debe existir un claro prevalimiento
de su condicin pblica para en asunto pblico en el que deba informar, obtenga un
inters particular.
Puede resultar extrao que se sancionen por este delito a quienes han de informar
y no quienes han de resolver. Sin embargo conforme a la diccin de la ley y el principio
de legalidad, es imposible aplicar el tipo penal a conductas anlogas, incluso aunque
pudiera estimarse como ms merecedores de dicha condena. (STS
2-26/11/2001-3023/1999); (STS 2-22/10/2001-3688/1999).
Dicho precepto sanciona con pena de multa e inhabilitacin especial, a la autori-
dad o funcionario pblico que, debiendo informar, por razn de su cargo, en cualquier
clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche de tal circunstancia para
forzar o facilitarse cualquier forma de participacin, directa o por persona interpuesta,
en tales negocios o actuaciones. En el caso enjuiciado, no consta que tal acusado debiera
informar de dicha actividad de taxista, ni tampoco que no lo hiciera, siendo en todo
caso un servicio adjudicado a todos los taxistas del pueblo (que eran cinco) para facilitar
el traslado sanitario de los habitantes del municipio, pero sin ninguna exclusividad, de
modo que el transporte era satisfecho por el ayuntamiento, previa presentacin de la
oportuna factura por el taxista que haba llevado a cabo referido servicio, y en las con-
diciones del acuerdo municipal. No hay, en consecuencia, dao alguno a la adminis-
tracin pblica como institucin, ni prevalimiento o aprovechamiento de la funcin
pblica, como inters del partcipe, con detrimento del inters general tutelado por la
norma, o perjuicio de algn sector profesional afectado, ya que los otros dos taxistas
nada reclamaron, y el servicio se realiz por los tres restantes, entre los que se encon-
traba el acusado. (STS 2-21/10/2002-179/2001).
440. Los peritos, rbitros y contadores partidores que se condujeren del modo
previsto en el artculo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasacin,
particin o adjudicacin hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas
respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentaras, sern castigados con
la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico, profesin u oficio, guarda, tutela o curatela, segn los casos, por
tiempo de tres a seis aos.
En relacin al tipo penal descrito en el pr. 2 del art. 401 del CP. [se refiere al
precepto del CP de 1973, que es el equivalente al art. 440 del CP vigente] no existe
prcticamente jurisprudencia. Si existen abundantes declaraciones de esta Sala defini-
doras del tipo descrito en el prrafo 1 del mismo artculo (SS. de 29.4.89, 24.9.91, 13.3,
2 y 5.10 y 28.11.92, 23.2, 1.3 y 14.10.93, 2 y 8.2.94, 9.2, 22.6, 28.9 y 7.12.95, 21.10.96, y
25.3.1997). Segn la sentencia de 21 de octubre de 1996, la "ratio legis" del precepto
contenido en el primer prrafo del art. 401 del CP. de 1973 es proteger el patrimonio
pblico del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario, cuando
acta en un contrato u operacin, por una parte como gestor de la Administracin, y
por otra, como particular interesado privadamente en la negociacin. Tambin ha
entendido la jurisprudencia que el precepto sanciona la mala imagen pblica del fun-
cionario que se aproveche de su posicin en la Administracin, para sacar beneficios
privados, tratando el Legislador, en suma de preservar la integridad y moralidad de los
funcionarios pblicos. Conforme a la Doctrina dominante, el interesarse en el contrato
u operacin, previsto en el precepto, significa una actuacin dirigida a la obtencin de
un beneficio econmico (as se deduce del hecho de que la pena de multa establecida
para el delito se grade en funcin del inters que el funcionario hubiese tomado en el
negocio).
La traslacin del precepto contenido en el pfo. 1 del art. 401 del CP. , a los supuestos
de los peritos rbitros y contadores, respecto de los bienes y cosas en cuya tasacin,
particin o adjudicacin hubiesen intervenido -Traslacin que se hace en el prrafo 2
de dicho precepto- conduce a una indefinicin e incertidumbre, especialmente en la
determinacin de cuales son los comportamientos de intervencin econmica o toma
de inters en las cosas o bienes tasadas, partidos o adjudicados, que el indicado prrafo
2 prohibe y sanciona penalmente.
Concretamente, en relacin a los peritos, debe entenderse que las operaciones res-
pecto a los bienes tasados prohibidas sern fundamentalmente las compras de los mis-
mos; plantendose la duda de si habr de entenderse prohibida cualquier compra pos-
terior a la tasacin, o solamente aqulla, para cuya preparacin intervino el perito, al
fijar mediante la tasacin, el precio mnimo en que ha de venderse la cosa.
La solucin a tal dilema es que solo debe estimarse prohibida y penalmente san-
cionada la intervencin del perito en aquellas compras en las que haya actuado pre-
viamente para la fijacin del precio, mediante la valoracin del bien que se va a poner
en venta, ya se trate de un proceso judicial, ya de un expediente administrativo, ya de
una mediacin extrajudicial y no administrativa del perito. Solo en tales casos existe
una concurrencia de posiciones incompatibles -de perito y de comprador- que puede
influir en la verificacin de la tasacin. (STS 2-24/06/1997-1944/1996).
441. La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos admitidos en

las Leyes o Reglamentos, realizare, por s o por persona interpuesta, una actividad
profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al
servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir
o haya intervenido por razn de su cargo, o en los que se tramiten, informen o
resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que de-
penda, incurrir en las penas de multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo
o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos [914].
El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario pblico cuando la

misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no slo de la legislacin
especfica de compatibilidades de la funcin pblica (Ley 53/84, de 26 de diciembre),
sino cuando esa situacin de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos
que son competencia del funcionario pblico.
Sujeto activo del delito es el funcionario pblico afectado por el deber de impar-
cialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial
propio. La accin tpica descrita consiste en la realizacin, por s mismo o a travs de
persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o
[914] Vase art. 95.2.n Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico; y
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Pblicas
accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el

mbito de actuacin del funcionario pblico, es decir, el ejercicio de una actividad
profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular,
relacionada con la funcin pblica. Es irrelevante que la actuacin privada sea perma-
nente, pues para la realizacin del tipo penal basta una nica actuacin en la forma
descrita en el tipo penal para su comisin. (STS 2-25/01/2010-1023/2009).
Los acusados cumplen todos los requisitos del tipo:
a) Son funcionarios pblicos que con arreglo al rgimen de incompatibilidad no
pueden desarrollar las actividades que se describen en la norma penal.
b) Realizan un asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades
privadas en asuntos sobre los que deba resolver e informar. No es necesario que se
cause adems una real incidencia en las funciones pblicas, porque si stas se viesen
directamente afectadas, nos podramos encontrar ante un delito de prevaricacin.
c) Esta modalidad delictiva no exige un especial mvil sino que basta con la con-
ciencia de que se est comprometiendo la rectitud e imparcialidad de la funcin p-
blica. (STS 2-01/02/1999-791/1998).
Este delito, por otra parte, no requiere que el autor haya producido un dao diverso
del jurdico, que consiste en la infraccin del deber de abstencin, toda vez que se trata
de un tipo penal que protege la transparencia del ejercicio de la funcin y la imagen de
la administracin. (STS 2-23/09/2002-4188/2000).
Al estudiar esta figura jurdica, la doctrina destaca, aparte de que se trata de un
delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo slo puede ser una persona
que sea autoridad o funcionario pblico), que estamos ante un delito de mera actividad
(ya que no requiere para su comisin la produccin de un determinado resultado), ni
demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de
autor), cuyo bien jurdico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la
funcin pblica, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 C.E.), con
respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.
Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relacin con este tipo penal, que
constituye una condicin negativa del mismo que la accin de la autoridad o funcio-
nario de que se trate se ejecute "fuera de los casos admitidos por las Leyes y Reglamen-
tos", pero repugna al buen criterio admitir que una norma legal permita que los fun-
cionarios pblicos lleven a efecto el doble asesoramiento -pblico y privado- en un
determinado asunto; hasta el punto de que, desde la perspectiva de la importancia
jurdica y social de semejantes conductas, ha de reconocerse la indudable gravedad de
la conducta enjuiciada, es decir, que un funcionario pblico pueda asesorar privada-
mente a una empresa que est siendo inspeccionada por otros funcionarios del mismo
Servicio que el del acusado, para defenderla de las previsibles consecuencias de la ins-
peccin oficial (...).
Llegados a este punto, debemos resaltar el acierto con que el Ministerio Fiscal su-
braya que la "funcin de asesoramiento" la llevarn a cabo los Inspectores de Trabajo
"con ocasin del ejercicio de su actuacin inspectora", segn establece el art. 3.2
LOITSS , por lo que -contina el Ministerio Fisca- "no puede interpretarse que bajo tal
precisin pueda ampararse quien, como recoge la sentencia recurrida, asesora para
'contrarrestar lo que les peda la inspeccin', es decir, se asesora, segn el recurrente,
al amparo de la Ley para hacer ineficaz la labor que la Ley encomienda precisamente
a la Inspeccin de Trabajo".
De modo patente, hemos de concluir, por tanto, que la conducta imputada al acu-
sado, hoy recurrente, en el relato fctico de la sentencia recurrida, est penalmente
tipificada en el art. 441, puesto que D.. asesor a una empresa privada -que estaba
siendo inspeccionada por varios Inspectores de Trabajo de Barcelona-, con objeto de
que la misma pudiera hacer frente a la inspeccin de que estaba siendo objeto. Su
conducta ha constituido, por tanto, una actividad de asesoramiento a una entidad pri-
vada en relacin con unos expedientes de inspeccin tramitados por la Inspeccin de
Trabajo de Barcelona -a la que perteneca el acusado- los cuales haban sido asignados
a otros Inspectores; por tanto, fuera del ejercicio de su funcin inspectora, y, por ende,
sin posible apoyo legal. (STS 2-11/07/2008-2017/2007).
(...) se aduce con valor fctico "que el citado acusado ostentando la condicin de
funcionario pblico como aparejador municipal en el Ayuntamiento de G., y en contra
de la normativa que rigen las incompatibilidades y retribuciones de los funcionarios
pblicos, sin contar con una declaracin de compatibilidad, (...) realiz actuaciones
profesionales como aparejador en obras privadas, en concreto en las promociones P.
y N., en el trmino municipal de G., llegando incluso a atender en el Ayuntamiento a
diversas personas que acudieron a informarse sobre el estado y legalidad de las edifi-
caciones realizadas por P. y N.", es decir, el motivo no se atiene al "factum" que integra
los elementos del tipo penal aplicado. (STS 2-22/09/2003-2768/2001).
En las sentencia de esta Sala de 18.7 y 14.10.97, se estim aplicable el art. 198 del
CP. de 1973 -al que bsicamente sustituye el 441 del CP. de 1995- a los funcionarios y
autoridades que realizasen actividades directamente relacionadas con la esfera de sus
atribuciones oficiales, y en el ejercicio de stas se aprovechasen ilcitamente de su cargo,
es decir utilizasen la preeminencia que su cargo pblico les proporcionaba para obtener
abusivas ventajas en su actividad privada.
En las sentencias citadas de 1997, se estiman actividades profesionales incursas en
la prohibicin del art. 198 del CP. de 1973 la de empresario constructor ejercida por el
Alcalde.
Las mismas razones existen para aplicar el art. 198 del CP. de 1973 -y como ms
favorable el 441 del CP. de 1995-, al concejal que como R., ejerce actividades de em-
presario dedicado al movimiento de tierras, en relacin con obras contratadas por la

Corporacin Municipal, de la que l formaba parte. (STS 2-09/12/1998-161/1997).
Sealado lo anterior comprobamos los hechos probados para examinar la aplica-
cin del tipo penal a los mismos. En estos se manifiesta que el recurrente expres al
coimputado, para que se lo dijera al abogado que iba a intervenir en una apelacin ante
la sala de la que formaba parte y presida, una serie de consejos sobre la actuacin
profesional a desarrollar en la vista.
El contenido del pretendido asesoramiento "dile que no se enrolle, que explique las
cosas claritas (...) que ofrezca una fianza (...)", carece de relevancia suficiente para re-
llenar la tipicidad del delito del art. 441 del Cdigo penal. Es obvio que el asesoramiento
tpico no puede reservarse a planteamientos originales o a construcciones jurdicas
singulares, pues un entendimiento tan restringido del contenido tpico hara de im-
posible realizacin el tipo penal en el mbito de la aplicacin del derecho, mxime
cuando la accin se desarrolla con respecto a un Letrado con aos de ejercicio profe-
sional. Pero tampoco podemos integrar el elemento tpico "asesoramiento" con las
banalidades referidas a la conveniencia de la brevedad y claridad en el mensaje a verter
en una vista oral, ni el ofrecimiento de fianza, pues ese extremo aparece anteriormente
ofertado y, por otra parte, es una practica habitual en el cuestionamiento de las medidas
cautelares de contenido personal. Entre un asesoramiento de planteamiento original y
los consejos irrelevantes, existe una situacin intermedia que permite la tipicidad del
art. 441 del Cdigo penal.
El Ministerio fiscal, en su informe, y la sentencia impugnada afirma la tipicidad del
art. 441 del Cdigo penal no tanto en el contenido del asesoramiento, sino en el hecho
posterior de intentar convencer al representante del Ministerio fiscal y, posteriormente,
a los dos integrantes del tribunal, sobre la conveniencia de solicitar y adoptar, respec-
tivamente, una prestacin de fianza para obtener la libertad. Ese planteamiento es
errneo, pues el art. 441 del Cdigo penal tipifica el asesoramiento y no la influencia
en otros. Esa influencia podr merecer otra tipificacin en el Cdigo o en una respon-
sabilidad disciplinaria, pero no forma parte de la tipicidad del art. 441 Cp para el que
lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe
tener un contenido relevante para rellenar la tipicidad del delito que afecte al contenido
esencial de la funcin pblica que se realiza. Desde esta perspectiva la expresin de la
conveniente brevedad y claridad en la expresin de la pretensin, as como el ofreci-
miento de una fianza, no afecta al contenido esencial de la funcin y no integra el
concepto tpico de asesoramiento. (STS 2-25/01/2010-1023/2009).
442. La autoridad o funcionario pblico que haga uso de un secreto del que
tenga conocimiento por razn de su oficio o cargo, o de una informacin privile-
giada, con nimo de obtener un beneficio econmico para s o para un tercero,
incurrir en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido
o facilitado e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos
a cuatro aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su
mitad superior.
Si resultara grave dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser de
prisin de uno a seis aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de siete a diez aos. A los efectos de este artculo se entiende por informacin
privilegiada toda informacin de carcter concreto que se tenga exclusivamente por
razn del oficio o cargo pblico y que no haya sido notificada, publicada o divul-
gada [915].
Parte el motivo del hecho probado segn el cual el acusado utiliz la informacin
privilegiada de que dispona en su condicin de Jefe del Servicio de Obstetricia y Gi-
necologa del "Hospital S." de A., referentes a los datos personales de las mujeres que
haban sido sometidas a histerectoma total con doble anexectoma (extirpacin de
tero y ovarios) en dicho Servicio, y de que con esta informacin el acusado enviaba
propaganda de su clnica privada y de los tratamientos que all se realizaban a dichas
pacientes, as como que tambin haca obligatorio al resto de los facultativos del Servicio
incluir en los informes de alta de las pacientes a quienes se haba realizado tales inter-
venciones, la recomendacin de la administracin continuada durante largo tiempo
de estrgenos por va transdrmica (parches) o intradrmica (implantes), todas las
cuales actividades se desarrollaron, segn consta en la declaracin de hechos probados
"entre los aos 1.991 y 1.996".
El argumento nuclear del recurrente consiste en sostener que "en la sentencia que
se recurre y en el antecedente de hechos probados no se hace referencia ni mencin
alguna a la obtencin de un beneficio econmico concreto, por lo que falta uno de los
elementos esenciales del tipo del art. 368 del C. Penal" de 1.973 (...) lo cierto es que
contra lo que sostiene el recurrente, los hechos probados constituyen el tipo delictivo
del art. 368 C.P. anterior, toda vez que en el relato histrico de la sentencia no est
ausente el elemento del tipo del logro de un beneficio econmico que persigue el agente
como objetivo del uso de la informacin privilegiada. Precisamente el "factum" describe
la utilizacin de esa especfica informacin por el acusado a fin de que las pacientes
intervenidas en el Servicio de Obstetricia y Ginecologa del que era Jefe, acudieran a su
clnica particular a someterse "a los tratamientos que all se realizaban (...)", constando
como hecho probado que el acusado "(...) efectu en la clnica privada a diversas pa-
cientes implantes de estradin (...)" que eran parte del tratamiento recomendado a las
[915] Vanse arts. 197 y ss, 278 y ss, y 285 de la presente Ley
mujeres operadas. Ciertamente en la sentencia no obra la expresin literal de la ob-

tencin del beneficio econmico, pero dicho dato se encuentra inequvoca e indubi-
tadamente implcito en el hecho probado que hemos transcrito, puesto que si los tra-
tamientos de implante de estrgenos se llevaron a cabo en la clnica privada del acusado,
es obvio que es ah donde se localiza el beneficio econmico obtenido, precisamente
por tratarse de una empresa privada que ofrece sus servicios a cambio de la corres-
pondiente contraprestacin, y sin que exista el menor atisbo de que esas intervenciones
y tratamientos se efectuaran de manera gratuita (...).
Constituyendo, pues, los hechos probados un delito tipificado tanto en el art. 368
C.P. anterior, como en el 442 C.P. vigente (...) (STS 2-04/12/2001-1064/2000).
443. [916] 1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos e inha-
bilitacin absoluta por tiempo de seis a 12 aos, la autoridad o funcionario pblico
que solicitare sexualmente a una persona que, para s misma o para su cnyuge u
otra persona con la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de
afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopcin, o
afn en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolucin de aquel
o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior [917].
2. El funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de proteccin o
correccin de menores que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda
ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin absoluta
por tiempo de seis a 12 aos [918].
3. En las mismas penas incurrirn cuando la persona solicitada fuera ascen-
diente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mis-
mos grados de persona que tuviere bajo su guarda. Incurrir, asimismo, en estas
penas cuando la persona solicitada sea cnyuge de persona que tenga bajo su guarda
o se halle ligada a sta de forma estable por anloga relacin de afectividad [919].
La doctrina considera que el tipo objetivo de la figura criminal de referencia est

integrada por la conducta consistente en solicitar sexualmente, es decir realizar una
[917] Vase RD 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento Disciplinario de los Fun-
cionarios de la Administracin del Estado; y arts. 181 y ss de la presente Ley
proposicin de contenido sexual, que no es necesario que llegue a ejecutarse, pues

entonces se aplicara el art. 445 CP. La persona solicitada, adems, ha de tener pendiente
un asunto en el que el funcionario deba intervenir como tal para resolver, informar o
elevar consulta a superior.
El tipo subjetivo consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de la exis-
tencia de las pretensiones del particular pendientes de su actuacin profesional.
En definitiva, y como reconoce el recurrente, es preciso que se encuentren presentes
tres requisitos para que se entienda cometido el delito:
A) Que el agente del delito sea funcionario pblico;
B) Que solicite sexualmente a un tercero, bastando cualquier conducta con dicho
contenido, pero sin que sea necesaria su efectiva realizacin
C) Que el tercero tenga pretensiones pendientes de resolucin del acusado acerca
de las cuales ste deba evacuar informe o elevar consulta. (STS
2-18/10/2004-1566/2003).
444. [920]
Las penas previstas en el artculo anterior se impondrn sin perjuicio
de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente co-
metidos [921].
CAPTULO X
De los delitos de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales [922] [923]
445. [924]
1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesin de cual-
quier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren
corromper, por s o por persona interpuesta, a los funcionarios pblicos extranjeros
[922] Vase art. 19.4. Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgnico
del Ministerio Fiscal
[923] Aadido por art. nico apartado 142 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 noviembre 2003,
o de organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o aten-

dieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar
en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir o conservar un
contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas in-
ternacionales, sern castigados con las penas de prisin de dos a seis aos y multa
de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la
cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto al duplo del montante de
dicho beneficio.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la pena de prohibi-
cin de contratar con el sector pblico, as como la prdida de la posibilidad de
obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o in-
centivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibicin de intervenir en transac-
ciones comerciales de trascendencia pblica por un periodo de siete a doce aos.
Las penas previstas en los prrafos anteriores se impondrn en su mitad superior
si el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera
otros de primera necesidad.
2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis de este Cdigo una
persona jurdica sea responsable de este delito, se le impondr la pena de multa de
dos a cinco aos, o la del triple al quntuple del beneficio obtenido si la cantidad
resultante fuese ms elevada.
3. A los efectos de este artculo se entiende por funcionario pblico extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial
de un pas extranjero, tanto por nombramiento como por eleccin.
b) Cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero,
incluido un organismo pblico o una empresa pblica.
c) Cualquier funcionario o agente de una organizacin internacional pblica.

445. [925] 1. Los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrom-
pieren o intentaren corromper, por s o por persona interpuesta, a las autoridades o
funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio
de su cargo en beneficio de stos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al
respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar en relacin con el ejercicio
de funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular
en la realizacin de actividades econmicas internacionales, sern castigados con las
penas previstas en el art. 423, en sus respectivos casos.
2. Si el culpable perteneciere a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de estas actividades, el Juez o Tri-
bunal podr imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art. 129
este Cdigo.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ampla las conductas punibles e introduce

la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
TTULO XIX BIS

De los delitos de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales [926] [927]
445 bis. [928]Los que, con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas,

corrompieren o intentaren corromper, por s o por persona interpuesta, a las au-
toridades o funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales
en el ejercicio de su cargo en beneficio de stos o de un tercero, o atendieren a sus
solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar en relacin
con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u otro
[926] El Ttulo XIX bis, compuesto por art. 445 bis, ha de entenderse derogado, aunque no lo
ha sido expresamente, desde 1 octubre 2004, por art. nico 142 LO 15/2003, de 25 de
noviembre. El anterior contenido de este Ttulo ha pasado a integrar el Captulo X del
Ttulo XIX del Libro II de este Cdigo como art. 445
[927] Aadido por art. nico de Ley Orgnica 3/2000 de 11 enero 2000, con vigencia desde
01/02/2000
[928] Aadido por art. nico de Ley Orgnica 3/2000 de 11 enero 2000, con vigencia desde
01/02/2000
beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas internacionales, se-

rn castigados con las penas previstas en el art. 423, en sus respectivos casos [929].
TTULO XX
Delitos contra la Administracin de Justicia
CAPTULO PRIMERO
De la prevaricacin
446. El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin

injusta ser castigado [930]:
1) Con la pena de prisin de uno a cuatro aos si se trata de sentencia injusta
contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecu-
tarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses
si se ha ejecutado. En ambos casos se impondr, adems, la pena de inhabilitacin
absoluta por tiempo de diez a veinte aos.
2) Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos, si se tratara de una sentencia
injusta contra el reo dictada en proceso por falta.
3) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictara cual-
quier otra sentencia o resolucin injustas.
La existencia de un poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle la
funcin jurisdiccional de un Estado democrtico, es uno de los pilares bsicos de un
Estado de Derecho. Su consideracin de independiente es una condicin que posibilita
la condicin de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de
la independencia judicial es la vinculacin del juez exclusivamente a la ley, art. 117 CE.
[929] El art. 445 bis, ha de entenderse derogado, aunque no lo ha sido expresamente, desde 1
octubre 2004, por art. nico 142 LO 15/2003, de 25 de noviembre. Su anterior contenido
ha pasado a integrar el Captulo X del Ttulo XIX del Libro II de este Cdigo como art.
445
[930] Vase disposicin adicional 1 LOTJ
Esta sujecin del juez a la norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por
las decisiones que adopte, siempre y cuando acte en el mbito de la ley. De esta manera
se garantiza la vigencia real del Derecho y la proteccin jurdica de los ciudadanos.
La independencia del poder judicial se legitima democrticamente porque el juez
solo aplica la ley creada por el Parlamento. Esta construccin tiene hondo fundamento
en todos los textos que legitiman la funcin jurisdiccional desarrollada por los jueces.
El juez es custodio de la ley y legtima su funcin en cuanto aplica la voluntad del
Parlamento expresada en la norma. As la funcin judicial, consiste en la resolucin de
conflictos de manera vinculada con la realizacin del ideal de un Estado de Derecho,
es decir la vigencia efectiva de las leyes.
Esta tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer
lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfuncio-
nes propias del sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el
propio sistema prev el rgimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al
propio sistema jurdico en la medida que la aplicacin errnea del Derecho proviene
de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el rgimen de
recursos. Incluso el ordenamiento internacional prev como derecho del condenado
un rgimen de revisin por una instancia superior (art. 14.5 PIDC y P), y los ordena-
mientos procesales se estructuran en torno a la doble instancia para asegurar el acierto
en la decisin del conflicto.
La cuestin de la responsabilidad penal del juez comienza all donde la aplicacin
incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de las
funciones del juez. En estos supuestos la disfuncin no es imputable al sistema, sino al
juez, y es en estos casos donde se hace necesaria las exigencias de responsabilidad penal
del juez como "correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y,
de esta manera, la independencia".
La respuesta de las legislaciones a los abusos de los jueces en el ejercicio de sus
funciones se afirma bajo dos supuestos: el cohecho y la prevaricacin. A travs de los
delitos de corrupcin (delitos de cohecho activo y pasivo), lo que se reprocha, mas que
la injusticia de la resolucin, es la venta de la misma resolucin, lo que hace presumible
su injusticia. Los delitos de cohecho, soborno, no slo perjudican la imagen del juez
independiente, tambin la del juez vinculado nicamente al imperio de la ley como
requisito esencial del Estado democrtico de Derecho. El Cdigo penal espaol tipifica
esta responsabilidad en el art. 426 como delito de cohecho y castiga no slo al Juez que
exige, acepta o se hace prometer una ventaja determinada, sino tambin al particular
no funcionario que admite la exigencia, ofrece o promete la ventaja.
El ncleo esencial de este tipo penal radica en el peligro de una aplicacin indebida
del Derecho. El legislador se desentiende de si el Derecho estuvo bien o mal aplicado,
le basta con el peligro que supone la recepcin o la aceptacin de los presentes y el dao
efectivo a la imagen a la administracin de justicia.
En la prevaricacin, lo relevante es el abuso de la funcin judicial en la aplicacin
del Derecho, comprensivo de la resolucin del conflicto y de la direccin de una causa
jurdica. Estos tipos penales tienen una evidente relacin con los delitos de corrupcin,
en la medida en que se comprueba que la aplicacin abusiva del Derecho no necesita
demostrar la existencia de corrupcin. Incluso no es necesario realizar ninguna com-
probacin sobre la corrupcin porque el abuso ya supone una perversin del sistema.
(STS 2-03/02/2009-1085/2007).
2. Concepto de resolucin
Por resolucin a efectos de este delito se deben considerar las providencias, autos
y sentencias, por ser las resoluciones a las que el artculo 245 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial otorga naturaleza jurisdiccional. Adems, el Tribunal Supremo maneja
un concepto de resolucin que no se agota en estas tres modalidades, dado que en
la Sentencia n 877/1998, de 24 de junio (STS 2-24/06/1998-2565/1997), confirma la
sentencia condenatoria dictada contra un Juez de Paz que haba celebrado un matri-
monio civil, conociendo que no se haba tramitado el oportuno expediente.
En tal sentido, seala que en primer lugar aquel [el recurrente] entiende que el
acto de autorizar un matrimonio no es una resolucin, y por consiguiente tal actuacin,
no puede incardinarse ni en el artculo 354 del Cdigo Penal derogado, ni en el artculo
446 del nuevo texto punitivo. Y en apoyo de tal postura, cita el artculo 245 de la Ley
Organica del Poder Judicial, que define cuales son las resoluciones, providencias, autos
y sentencias, que pueden dictar los Jueces y Tribunales. Sin embargo, olvida el impug-
nante, como seala el Ministerio Fiscal, que aquel precepto expresa que son "las reso-
luciones en el orden jurisdiccional", con lo que claramente est admitiendo que los
jueces tienen en el ejercicio de sus funciones, capacidad para dictar otras resoluciones,
que no tengan tal carcter, como son las dictadas en el mbito gubernativo, -artculo
244.1 L.O.P.J- o en el Registro Civil, como expresamente se indica en el artculo 2.2 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, pues, tal funcin le viene atribuida por el artculo
117.4 de la Constitucin Espaola, cuyo registro, a tenor del artcuo 86.1 de dicha Ley
se halla a cargo de los jueces de primera instancia, y por delegacin de stos, de los de
Paz.
Se requiere que se dicte una resolucin. Por tal, se ha venido entendiendo cualquier
acto administrativo que suponga una declaracin de voluntad de contenido decisorio
que afecta a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tcita, escrita
u oral. Asi, con independencia de cual sea la forma que revista la resolucin, lo esencial
es que sta posea en si misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del
tema sometido a juicio. Las resoluciones, pueden ser verbales, pues esta forma no est
prohibida por el ordenamiento jurdico.
Y ello no puede desvirtuarse por la reforma efectuada en los artculos 49 y siguientes

del Cdigo Civil, por Ley 35/1994 de 23 de Diciembre, que permite la autorizacin de
matrimonios civiles por los Alcaldes, pues el hecho de que existan otros funcionarios
con capacidad legal tambin para autorizar dichos matrimonios, no priva al Juez de su
condicin cuando es l quien la efecta.
Adems, cabe citar la Sentencia n 333/2006, de 15 de febrero (STS
2-15/02/2006-346/2005), que confirma la sentencia condenatoria dictada contra un
Magistrado por el contenido de un Acuerdo adoptado en el seno de un expediente
gubernativo. A tal efecto, indica que el motivo carece de fundamento pues es evidente
que conforme dispone el artculo 244 LOPJ las resoluciones de los tribunales cuando
no estn constituidos en Sala de Justicia, las de las Salas de Gobierno y las de los jueces
y presidentes cuando tuvieren carcter gubernativo se llamarn acuerdos, aadiendo
en su apartado segundo que la misma denominacin se dar a las advertencias y co-
rrecciones que por recaer en personas que estn sujetas a la jurisdiccin disciplinaria
se impongan en las sentencias o en otros actos judiciales. De lo anterior se desprende
que genricamente los actos judiciales se denominan resoluciones, que comprenden
tanto los jurisdiccionales como los gubernativos, reservndose el trmino acuerdo es-
pecficamente a stos ltimos, luego el entendimiento del tipo objetivo del artculo
446.3 LECrim. debe ser conforme al precepto orgnico mencionado ms arriba. In-
dudablemente, el acuerdo constituye una resolucin y por ello no existe aplicacin
indebida del precepto sustantivo mencionado, mxime cuando la sentencia o resolu-
cin injustas van precedidas del adjetivo indefinido "cualquier". Adems, el carcter
instrumental del acuerdo no prejuzga tampoco formalmente las categoras menciona-
das, siendo irrelevante la calidad de su contenido siempre que incorpore un acto judicial
dirigido a producir ciertos efectos, como es el caso.
3. Concepto de resolucin injusta
3.1. Teoras aplicables
Los modelos de tipificacin son varios: la prevaricacin recogida en el Cdigo
penal espaol con tres figuras, la accin de dictar resolucin injusta (art. 446) que
extiende la negativa a juzgar (art. 448) y al retardo malicioso (art. 449), punibles con
dolo o culpa (art. 447). Las distintas tipificaciones tienen su fundamento comn en el
hecho de "torcer el derecho".
Ahora bien, para diferenciar estas conductas de las que suponen falibilidad humana,
se han propuesto diversos criterios.
Desde una formulacin subjetiva, el juez ha prevaricado o abusado de su funcin
al favorecer o perjudicar a alguna parte del proceso cuando aplique el Derecho o dirija
el procedimiento conscientemente en contra de su conviccin respecto del Derecho
aplicable, en contra de la interpretacin del Derecho que l mismo asume pero de la
que se aparta. Esta concepcin ha sido rechazada puesto que los ciudadanos estn
sujetos al ordenamiento y no a la conviccin del juez.
Objetivamente, por el contrario, se afirma que la esencia del delito de prevaricacin
radica en el quebrantamiento del Derecho objetivo, y se entiende que existe el que-
brantamiento cuando la aplicacin del mismo no resulta objetivamente sostenible,
exigindose una indudable infraccin del Derecho. De esta manera all donde caben
varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas funda-
das, no buscadas, en la interpretacin del Derecho, la eleccin de una u otra de estas
interpretaciones posibles -independientemente de la conviccin del juez- no dar lugar
a una accin prevaricadora, dado que el juez se habr mantenido dentro de lo jurdi-
camente aceptable.
La anterior teora es complementada por la teora de la infraccin del deber que
salva las crticas a la formulacin objetiva respecto de las normas de contenido impre-
ciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma
la posibilidad de decisin prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la au-
torizacin, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento
jurdico, o cuando el juez se aparte del mtodo previsto en el ordenamiento. (STS
2-03/02/2009-1085/2007).
3.2. Pronunciamientos jurisprudenciales
Se confunde, lamentablemente, los trminos de injusticia y de recurribilidad. La
injusticia de una resolucin en el sentido objetivo que se sostiene, no depende de la
posibilidad de subsanacin a travs del sistema de recursos. Es cierto que la grave
desviacin que supone una resolucin injusta, puede ser revocada si es recurrida, pero
el recurso no elimina ni sana el injusto tpico realizado por el Juez o Tribunal, por ello
la exigencia de que la resolucin sea firme ni la exige el tipo penal ni puede estimarse
como requisito de perseguibilidad. La resolucin injusta lo es per se y como tal cons-
tituye una resolucin prevaricadora. (STS 2-11/12/2001-1/2000).
El trmino "injusto" o "injusta" que aparece repetido en distintos tipos del delito
de prevaricacin, referido tanto a resoluciones judiciales (arts. 351 a 356) como a las
administrativas (art. 358), aparece cualificado con el adverbio "manifiestamente" cuan-
do se definen estas figuras de infraccin criminal en su modalidad culposa (arts. 355 y
prrafo II del 358), como si el legislador en estos delitos hubiera querido exigir un
menor grado de injusticia para las infracciones dolosas. Pero es lo cierto que tanto en
unas como en otras este elemento objetivo se viene requiriendo por la jurisprudencia
de esta Sala, ya de antiguo (Sentencias de 14-2-1891 y 21-1-1911), de modo extrema-
damente riguroso, pues slo cabe prevaricacin, cualquiera que sea su clase (judicial o
administrativa) o su modalidad de comisin (dolosa o culposa), cuando de modo claro
y evidente, sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolucin de que se trate
carece de toda posible explicacin razonable, es decir, es a todas luces contraria a De-
recho, porque su contenido, incluso en el supuesto de ms favorable interpretacin de

la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo
ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad as cualificada, tanto a aspectos
de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificacin jurdica, ya
de problemas de hecho o de apreciacin de la prueba. Y as esta Sala viene con frecuencia
utilizando los trminos de "patente, notoria e incuestionable contradiccin con el or-
denamiento jurdico", "tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera",
y otros semejantes, que ponen de relieve el que no basta una mera ilegalidad que pudiera
entenderse ms o menos justificable con algn modo razonable de interpretar los he-
chos o la norma jurdica, que tienen sus posibilidades de correccin en el mbito de
los recursos propios del caso, sino que se reserva el Derecho Penal para aquellos casos
de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionabilidad de la resolucin
de que se trate, conforme al principio de "intervencin mnima". (Sentencias de esta
Sala de 20-4, 10-7, 14-7, 6-10, 13-10 y 14-11 todas de 1.995, por citar algunas de las ms
recientes).
En conclusin, los diferentes delitos de prevaricacin exigen como elemento obje-
tivo la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de
apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en Derecho. (STS
2-04/07/1996-Causa Especial n 2830/1994); (STS 2-28/06/2004-1091/2003).
El ncleo de la prevaricacin judicial, en ambos Cdigos, vigente y derogado, est
en el carcter injusto de la resolucin. La mayora de la doctrina entiende que esta
mencin se refiere a la contradiccin objetiva con el ordenamiento jurdico, implicando
la aplicacin incorrecta de una norma o la aplicacin de una norma contraria al orde-
namiento.
La injusticia de la resolucin o sentencia, ha de determinarse en base a criterios
objetivos, habiendo la antigua jurisprudencia declarado que ha de tenerse por tal cuan-
do no puede explicarse mediante una interpretacin razonable -Tribunal Supremo
Sentencia 21 Enero 1.911-.
En este sentido, ms recientemente, en Sentencia de esta Sala, de 4 de Julio de 1.996,
se ha declarado que no basta con una mera ilegalidad que pudiera enterderse ms o
menos justificable con algn modo razonable de interpretar los hechos o la norma
jurdica, reservndose el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad
que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolucin de que se trate. Esta doctrina,
aade, coincide con la existente en el mbito de la prevaricacin administrativa.Es la
naturaleza injusta de la resolucin, pues, lo que plantea mayores problemas. La injus-
ticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo, por
la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de
la resolucin, de modo tal que suponga un "torcimiento del derecho", o una contra-
diccin con el ordenamiento jurdico, tan patente y manifiesta, que pueda ser perfec-
tamente apreciada por cualquiera, dejndose de lado, obviamente, la mera ilegalidad

producto de una interpretacin errnea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas
ocasiones en el mundo jurdico. Para definir, pues, el carcter injusto de la resolucin,
se impone la perspectiva objetiva, conforme a la cual no habr decisin injusta, cuando
sta se acomode a la legalidad, o cuando siendo ilegal se encuentre justificada por error
o equivocacin en la interpretacin de la norma. Es necesario que la ilegalidad, sea tan
grosera y evidente que revele por s, la injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad -
Tribunal Supremo Sentencias 27 Mayo 1.994, 23 Noviembre 1.993, 23 y 27 Enero y 3
Febrero 1.998-.
Los diferentes delitos de prevaricacin exigen como elemento objetivo la absoluta
notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que
en uno u otro grado son discutibles en derecho. (STS 2-24/06/1998-2565/1997).
(...) La jurisprudencia de esta Sala ha establecido en mltiples precedentes que el
delito de prevaricacin no consiste en la lesin de bienes jurdicos individuales de las
partes del proceso, sino en la postergacin por el autor de la validez del derecho o de
su imperio y, por lo tanto, en la vulneracin del Estado de Derecho, dado que se que-
branta la funcin judicial de decidir aplicando nicamente el derecho, en la forma
prevista en el art. 117.1 CE. Desde este punto de vista, el delito de prevaricacin, sea
judicial, sea de funcionario (art. 404 CP), requiere, ante todo que las sentencias o re-
soluciones judiciales o las resoluciones del asunto administrativo puedan ser conside-
radas como un grave apartamiento del derecho en perjuicio de alguna de las partes. La
prevaricacin, por lo tanto, consiste en el abuso de la posicin que el derecho otorga
al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales.
(...) Es en este sentido en el que se debe entender nuestra jurisprudencia cuando
insistentemente ha subrayado que una sentencia o resolucin injusta no slo debe ser
antijurdica, sino que debe ser adems demostrativa de tal apartamiento de la funcin
que corresponde al autor en el Estado de Derecho segn los arts. 117.1 y 103.1 CE. Por
lo general la jurisprudencia ha recurrido a estos efectos a adjetivaciones de la antiju-
ridicidad tales como "flagrante y clamorosa", "clara y manifiestamente contraria a la
ley", "esperpntica", "que pueda ser apreciada por un lego", etc. Como se dijo ltima-
mente en la STS n 965/99, de 14-6-99, tales adjetivaciones suelen reemplazar un con-
cepto sustantivo, que ser de apreciar, por lo general, cuando la aplicacin del derecho
no resulte de ningn mtodo o modo aceptable de interpretacin del derecho (confr..
en igual sentido: STS 1/96, Causa Especial, nm. 2830/94 y SSTS 155/97, con referencia
a la de 10-7-95; 6-10-95; 13-1-95, 14-11-95). De esta manera la jurisprudencia ha su-
brayado la importancia del elemento objetivo del delito de prevaricacin y ha excluido,
paralelamente, interpretaciones basadas en la llamada teora subjetiva de este delito,
que caracteriza la injusticia slo como una actitud subjetiva del Juez al aplicar el dere-
cho, postulando la tipicidad de la conducta del Juez o funcionario que dicte sentencia
o resolucin contra su conviccin jurdica, aunque la sentencia o resolucin resulte

objetivamente compatible con las normas aplicadas.
En la STS 1/96 (Causa Especial n 2830/94) esta Sala subray que la jurisprudencia
requiere que el carcter injusto del acto sea objetivo, remitindose al respecto a antiguas
sentencias del Tribunal Supremo (SSTS de 142-1831 y 21-1-1911). Desde este punto
de vista es evidente que la injusticia objetiva de la resolucin no puede ser eliminada
recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no
obrar segn su propia idea de la justicia.
(...) No obstante el Ministerio Fiscal, con la adhesin de la Defensa, ha sostenido
en su informe final, que el "empecinamiento del instructor, desde el convencimiento
de lo adecuado de la medida" debera excluir el carcter objetivamente injusto de la
resolucin.
Esta subjetivizacin del delito de prevaricacin es, como se ve, contraria a la tesis
que se sostiene desde antiguo por esta Sala, ratificada en el ltimo precedente sobre
prevaricacin judicial, la citada STS 1/96, cuando se dijo que "es claro que el Juez no
puede por su propia decisin personal, hurfana de la ms mnima probanza, trans-
formar al testigo en imputado" (F.J tercero). Pero, adems, es producto de una con-
cepcin del derecho extremadamente relativista que esta Sala no puede compartir,
puesto que en realidad conduce a la justificacin de cualquier decisin judicial, por lo
que, consecuentemente, es difcilmente compatible con la divisin de poderes que est
en la base del principio democrtico. En efecto, el Ministerio Fiscal mostr claramente
su escepticismo respecto de la posibilidad de caracterizar objetivamente la injusticia
de una resolucin, partiendo de que "el derecho no es una ciencia exacta" y que, por
ello, no es posible saber "cul era la resolucin jurdicamente correcta en cada caso" De
esta premisa se dedujo, implcitamente, que slo cabe una caracterizacin subjetiva de
la ilicitud, que se excluira cuando el acto objetivamente reprochable, sea producto del
empecinamiento del Juez. Este subjetivismo se llev por el Fiscal a consecuencias ex-
tremas cuando sostuvo adems, que si al ser revocados los autos del Juez por la Au-
diencia Nacional, los jueces respectivos no aplicaron el art. 407 LOPJ, ello significa que
dichos autos no eran injustos, pues si los jueces no lo vieron as la injusticia no existi,
dijo el Fiscal.
(...) Los presupuestos institucionales de cada una de las afirmaciones en las que se
basa la tesis presentada por el Ministerio Pblico, sin duda novedosa en la judicatura
espaola, no parece fcilmente armonizable con principios del ordenamiento jurdico
que esta Sala entiende fundamentales.
Comencemos por reconocer que es cierto que el derecho no es una ciencia exacta,
cualquiera que sea el significado que en el estado actual de la metodologa jurdica se
quiera dar a estas expresiones. Pero lo que no se puede es deducir de tal afirmacin que
cualquier acto de un Juez es adecuado a derecho, pues ello implicara reconocer que la
nica ley del Estado es la voluntad o la conviccin de los Jueces, en clara contradiccin
con el art. 117.1 CE. La jurisprudencia ha sido clara en este punto: en la STS 1/96 (Causa
Especial 22830/94) se subray que la injusticia se da cuando "quede de manifiesto la
irracionalidad de la resolucin de que se trate" y, precisamente, se excluy de la pre-
varicacin el caso de las aplicaciones del derecho basadas en "algn modo razonable
de interpretar los hechos y la norma jurdica" (FJ segundo, 1). El juez, por lo tanto,
slo puede deducir de las leyes las consecuencias que algn medio o mtodo jurdico
de interpretacin le permita. Puede recurrir segn su parecer al mtodo gramatical, al
teleolgico, al histrico o subjetivo, al sistemtico, etc., pero su decisin debe provenir
de la rigurosa aplicacin de los criterios racionales que cada uno de estos cnones
interpretativos establece. Lo que el Juez no puede es erigir su voluntad o su conviccin
en ley. Tal tarea slo corresponde al Parlamento. Por lo tanto, no es cierto que no se
pueda saber cul es la solucin jurdicamente correcta en cada caso, pues toda resolu-
cin motivada de la manera que acabamos de explicar ser jurdicamente correcta, en
tanto exprese la voluntad del legislador o de la ley -en su caso- y no la del Juez. Natu-
ralmente se podr discutir si en un caso concreto es ms adecuada una interpretacin
teleolgica que otra gramatical; lo que no es discutible es que las decisiones basadas en
la propia conviccin empecinada del Juez, sin fundamento racional en la ley, son in-
compatibles con el Estado democrtico de Derecho (art. 1 CE).
En segundo lugar, carece de todo apoyo en la ley y en la doctrina la tesis -conse-
cuencia del subjetivismo extremo ya sealado- segn la cual el delito de prevaricacin
requerira como condicin objetiva de punibilidad o de perseguibilidad que otros Jue-
ces lo hayan denunciado. Por ello tampoco es correcto considerar que cuando otros
jueces con conocimiento de la causa y actuacin parcial en ella no estimaron del caso
proceder en el sentido del art. 407 LOPJ, se debe excluir el carcter injusto de las re-
soluciones que son objeto de este proceso. Ante todo, por que la ley penal (art. 446 CP)
no requiere ms que una resolucin injusta, no una resolucin que otros tribunales o
jueces hayan calificado previamente como tal. Pero, de cualquier manera, lo cierto es
que si esos Jueces calificaron las resoluciones de que se trata con todas las notas con-
ceptuales que definen la injusticia en el sentido del delito de prevaricacin y, por lo
tanto, percibieron la existencia de resoluciones gravemente contrarias al orden jurdi-
co-procesal, la no aplicacin por ellos del art. 407 LOPJ no puede justificar ex post facto
las medidas arbitrarias de otro Juez.
Por todo lo expuesto, la Sala reitera el carcter objetivo de la injusticia sealando,
adems, que el apartamiento de la funcin judicial propia del Estado de derecho se da
cuando, como se dijo, la aplicacin del derecho se ha realizado desconociendo los
medios y mtodos de interpretacin del derecho aceptable en tal Estado de Derecho.
En dichos casos, sern siempre aplicables los conocidos adjetivos de "manifiestamente
contraria a la ley", "flagrante y clamorosa", "grosera", "llamativa", etc., pues estaremos
ante un apartamiento grave del imperio del derecho. (STS 2-15/10/1999-2940/1997

-EDJ1999/25736-).
En relacin al elemento objetivo de la resolucin injusta, una vez ms, debemos
afirmar con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy numerosa,
de la que son exponente las SSTS de 14 de Febrero de 1891, 21 de Enero de 1901, 1/96
de 4 de Julio en Causa Especial 2830/94, 155/97 y la ltima, ms completa y reciente la
2/99 de 15 de Octubre en Causa Especial 2940/97, que la determinacin de tal injusticia
no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva
la misma merezca tal calificacin cuando la resolucin no se encuentra dentro de las
opiniones que pueden ser jurdicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya
citada, el carcter objetivo de la injusticia supone que el "(...) apartamiento de la funcin
judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicacin del
derecho se ha realizado desconociendo los medios y mtodos de la interpretacin del
derecho aceptable en tal Estado de Derecho (...)".
Por ello, el elemento objetivo de la resolucin injusta, solo puede ser definido de la
perspectiva de la legalidad porque la prevaricacin comienza con el abandono de dicho
principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjeti-
vizacin del delito de prevaricacin conduce a la justificacin de cualquier decisin
judicial.
La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley,
porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisin para
resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado
de Derecho.
En consecuencia, por resolucin injusta, habr de estimarse aquella que se aparta
de todas las opciones jurdicamente defendibles, careciendo de toda interpretacin
razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es
por ello un plus respecto de mera ilegalidad. (STS 2-11/12/2001-1/2000); (STS
2-26/02/2002-1029/2000).
Los hechos anteriores revelan una singular diafanidad que no permite albergar
duda razonable alguna acerca del propsito que guiaba al acusado, prevalerse de su
jurisdiccin para requerir mediante exhorto al Juzgado de Instruccin "testimonio de
la totalidad de las actuaciones que componen dicho Juicio de Faltas". Precisamente el
hecho es grave y esencialmente injusto porque se prescinde de la recta aplicacin de la
ley en asunto personal del imputado, que abus de su condicin para obtener el testi-
monio mencionado, cuando indudablemente poda haberlo solicitado como ciudada-
no al margen de su condicin, lo que constituye un apartamiento del recto proceder
judicial.
An admitiendo que el acusado entendiese subjetivamente "justa" su decisin, es
innegable su injusticia intrnseca en la medida que prevalece su inters personal sobre
los parmetros objetivos que deben presidir la actuacin judicial y una resolucin que
albergue ese propsito tambin es prevaricadora, porque su motivacin real es inad-
misible por ser ajena al proceso, extralimitndose en el ejercicio de su jurisdiccin y
sirviendo motivos personales y por ello espurios, aunque ejercitables a travs de otras
vas procesales. Por lo tanto, desestimado el argumento que da ocasin al presente
motivo, los razonamientos de la sentencia impugnada deben ser ratificados. (STS
2-15/02/2006-346/2005).
Se destacan los dos elementos del delito de prevaricacin, el objetivo, integrado
por el dictado de una resolucin injusta, y el subjetivo, integrado en saber que se esta
dictando la resolucin injusta. "El elemento objetivo se produce cuando la resolucin
no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurdicamente defendibles. En
otros trminos. el abandono de la funcin judicial propia del Estado de Derecho se da
cuando la aplicacin del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y mtodos
de la interpretacin del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho.".
El elemento objetivo de la resolucin injusta slo puede ser definido desde la pers-
pectiva de la legalidad porque la prevaricacin comienza con el abandono de dicho
principio y no desde las convicciones del juez, porque en tal caso la subjetivizacin del
delito de prevaricacin conduce a la justificacin de cualquier decisin judicial. La
conciencia del juez no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la ley porque ello
conduce en definitiva a convertir la conciencia del juez en la ley para resolver el conflicto
y tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.
En definitiva por resolucin injusta habr de estimarse aquella que se aparta de las
opciones jurdicamente defendibles careciendo de toda interpretacin razonable sien-
do, en definitiva, exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus
respecto de la mera ilegalidad. (STS 2-03/02/2009-1085/2007).
(...) El medio de comisin consiste en dictar una sentencia o resolucin injusta,
con exclusin de las pronunciadas en causa criminal contra el reo que, como acabamos
de decir aparecen penadas en los referidos nmeros 1 y 2 del mismo art. 446. Tal
injusticia puede derivar de razones de rondo y tambin existir cuando haya impor-
tantes defectos de roma o procedimiento. Se trata, como bien dice el recurrente, de un
elemento constitutivo de este delito que tiene una autonoma propia, sin que pueda en
modo alguno quedar contaminado por razones de carcter subjetivo, en este caso por
la finalidad de beneficiar a algn interesado en la resolucin que se dicte. Por muy clara
que aparezca esta finalidad, ello no puede utilizarse en pro de la concurrencia de este
elemento que de modo evidente tiene un carcter objetivo (...).
(...) Al hilo de lo que acabamos de decir, conviene dejar aclarada aqu una cuestin
de singular importancia particularmente en estos casos en que la injusticia de la reso-
lucin judicial se dice que no se halla en razones de fondo. sino de forma o procedi-
miento. Porque nicamente los defectos procesales de cierta entidad pueden constituir
este delito de prevaricacin, concretamente aquellos que consisten en absoluta falta de

competencia o en inobservancia de esenciales normas de procedimiento (sentencias
de esta sala 813/1998 de 12 de junio, 877/1998 de 24 de junio, 1012/1995 de 13 de
octubre, 1152/1994 de 27 de mayo y 1095/1993 de 10 de mayo, entre otras): la mera
ilegalidad no basta a estos efectos. (STS 2-23/03/2009-1732/2008).
4. Dictar la resolucin injusta a sabiendas
Un elemento subjetivo, exigido con la expresin "a sabiendas" que asimismo se
repite en los diversos delitos de prevaricacin dolosa, que no es otra cosa que la inclu-
sin expresa en los correspondientes tipos penales del dolo como requisito necesario
en toda clase de delitos dolosos y que aqu se incluye en las respectivas definiciones
legales para poner de manifiesto la necesidad de que la autoridad o funcionario autor
de estas infracciones ha de actar con plena conciencia del carcter injusto de la reso-
lucin que dicta. En estos casos, el dolo, en su aspecto de conocimiento relativo a los
elementos objetivos del tipo, aparece aqu expresamente exigido en la norma penal, lo
que sirve para excluir, no slo la posibilidad de incriminacin culposa en este delito
del art. 356 referido a "auto injusto" que carece de la paralela figura de comisin por
negligencia o ignorancia inexcusables (a diferencia de la nueva regulacin de estas
figuras de delito en el nuevo CP de 1.995 -arts. 446 y 447-, que las trata con mayor
rigor), sino tambin su comisin a ttulo de dolo eventual. (STS 2-04/07/1996-Causa
Especial n 2830/1994).
El elemento subjetivo del tipo, aparece integrado por la expresin "a sabiendas" es
decir la conciencia de estar dictando una resolucin con total abandono del principio
de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos
casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones elementos
que deben ser puestos en relacin con la condicin del juez tcnico en Derecho y por
tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurdica (STS 2-03/02/2009-1085/2007).
"(...) El elemento subjetivo de este delito viene recogido en la expresin "a sabiendas"
que, como ya dijeron dos antiguas sentencias de esa sala, las de 14.10.1884 y 22.11.1901,
consiste en actuar con conciencia e intencin deliberada de faltar a la justicia, lo que
ha de aparecer as de una manera que no deje lugar a dudas. Esa conciencia e intencin
deliberada no ha de confundirse con el mvil que como aqu ocurri, estuvo en la
intencin de favorecer al coacusado J. Esta expresin ("a sabiendas") ha de referirse a
la injusticia de la propia resolucin, es decir, requiere que el funcionario judicial co-
nozca, bien que hay una oposicin al ordenamiento sustantivo, bien que se viola alguna
o algunas normas importantes de procedimiento: ha de actuar con el conocimiento
pleno de la realidad de esa injusticia material o formal. (STS
2-23/03/2009-1732/2008).
5. Concurso de delitos
El posible concurso entre los delitos de prevaricacin judicial y detencin ilegal
puede plantear problemas cuando el primero de ellos se refiere a sentencias injustas
contra el reo en causa criminal por delito, sancionado en el art. 351 con una agravacin
especfica para el supuesto de que la sentencia se hubiera ejecutado, pues podra en-
tenderse que la privacin de libertad, contenido de tal ejecucin, habra de quedar
absorbida por la prevaricacin; pero ningn problema puede haber en tal sentido
cuando, como aqu ocurri, la prevaricacin judicial se comete mediante auto, ya que
el art. 356 no prev el supuesto de que tal resolucin hubiera sido ejecutada. Si el peligro
abstracto que encierra un auto injusto se materializa en un dao concreto, en este caso
la efectiva privacin de libertad, nada hay que impida sancionar, adems, por la de-
tencin ilegal.
As pues, estamos ante un concurso de delitos y, ms concretamente, ante un con-
curso ideal del art. 71, pues hubo una sola accin, la resolucin judicial de 9-9-94, que
al mismo tiempo fue un auto injusto dictado a sabiendas (art. 356) y una orden ilegal
de detencin (art. 184). (STS 2-04/07/1996-Causa Especial n 2830/1994).
El nico motivo del Ministerio Fiscal ha sido deducido al amparo del art. 849.
LECr., por aplicacin indebida del art. 449. CP en vez de los arts. 446.3 y 74 CP, delito
continuado de prevaricacin judicial.
Hemos visto cmo el acusado adopt en el expediente de jurisdiccin voluntaria
una pluralidad de acuerdos intencionada e injustamente retardatorios.
Ahora bien, no hay razn para entender que el tipo del art. 449.1 est llamado a
desplazar al ms gravemente penado en el art. 446.3 cuando los hechos pudieran ser
comprendidos en este ltimo y en el "privilegiado" penalmente del art. 449.1, sino que
nos hallaramos ante un concurso de normas, para cuya solucin habra de acudirse al
regla 4 del art. 8 CP.
Los acuerdos que relata la sentencia impugnada y que hemos copiado en anteriores
fundamentos no slo implican unas injustas resoluciones retardatorias sino tambin
un despliegue de activa obstruccin beligerante para impedir la efectiva aplicacin de
la voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la ido-
neidad para la adopcin por razn de la orientacin sexual de la promovente. El examen
de la madre biolgica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo apercibi-
miento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el nombramiento y
sucesivo cese el defensor de la nia slo son racionalmente explicables desde el punto
de vista de una resolucin injusta.
Sin embargo la pluralidad de actos no lleva a entender que haya varios delitos o un
delito continuado sometido a las normas del art. 74, pues, desde la perspectiva tpica,
se trate de un solo hecho, aunque con desarrollo fragmentado. (STS
2-30/10/2009-192/2009).
447. El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable

dictara sentencia o resolucin manifiestamente injusta incurrir en la pena de in-
habilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.
Los datos fcticos que seala el motivo son ciertos, pero de ellos no se desprende
que la decisin del Juez instructor refleje la ignorancia inexcusable requerida por el
tipo cuya aplicacin se postula (...). En todo caso, lo cierto es que el Juez no tuvo en
cuenta a la hora de inadmitir dichos recursos que todava no haba sido notificado el
Ministerio Fiscal y que, por consiguiente, el plazo para recurrir an no haba comen-
zado (y, por ello no se haba extinguido), segn lo dispuesto en el art. 211 L.E.Cr. An
as, considera esta Sala de casacin que este concreto episodio no evidencia la igno-
rancia inexcusable criminalmente sancionada por el legislador. No slo porque por
desacertada y errnea que fuera esta resolucin judicial, ello no permite inferir que su
autor desconozca hasta los ms esenciales rudimentos de su profesin pblica de modo
que su incultura jurdica le haga incompatible con el ejercicio de sus funciones juris-
diccionales, ya que la que el precepto penal tipifica es una ignorancia clamorosa, ma-
nifiesta y palmaria, que, de ninguna manera puede atribuirse por una decisin inco-
rrecta. (STS 2-23/10/2001-2768/1999).
(...) el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricacin judicial por
imprudencia grave no basta con que la resolucin sea injusta, como sucede en la mo-
dalidad dolosa, sino que sea injusta con carcter manifiesto, lo que incide, ms que en
el elemento objetivo de la prevaricacin, en el tipo subjetivo y particularmente en la
necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolucin, se haya
representado -culpa con representacin- la posibilidad de la realizacin del tipo, ha-
biendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuacin a derecho de
dicha resolucin. La injusticia de la resolucin no debe ofrecer ninguna duda y son,
pues, los casos extremos de desatencin de los deberes judiciales lo que ha querido
resolver el legislador a travs del artculo 447 del Cdigo Penal, en los que el Juez no
ha puesto el mnimo de diligencia en comprender algo que a los ojos de una persona
con su formacin no poda ofrecerle ninguna duda. (STS 2-26/02/2002-1029/2000).
Es ms, el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricacin judicial
por imprudencia grave no basta con que la resolucin sea injusta, como sucede en la
modalidad dolosa, sino que sea injusta con carcter manifiesto, lo que incide, ms que
en el elemento objetivo de la prevaricacin, en el tipo subjetivo y particularmente en
la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolucin, se
haya representado -culpa con representacin- la posibilidad de la realizacin del tipo,
habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuacin a derecho
de dicha resolucin. (STS 2-26/02/2002-1029/2000).
El tipo de prevaricacin por imprudencia tiene una estructura doble en el sentido

que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia
inexcusable (por ello en el Cdigo anterior no se aplicaba el tipo de imprudencia ge-
nrico incriminndose especficamente la prevaricacin imprudente, artculo 355 C.P
1973). La primera hace referencia a supuestos de desatencin, ligereza o falta de cuidado
graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mnimo
del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un
error provocado por la propia falta de conocimiento o informacin del sujeto del delito,
imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolucin manifiestamente
injusta. (STS 2-15/02/2006-346/2005).
448. El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, ser castigado con la pena
de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a
cuatro aos [931].
449. 1. En la misma pena sealada en el artculo anterior incurrir el Juez,

Magistrado o Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administracin
de Justicia. Se entender por malicioso el retardo provocado para conseguir cual-
quier finalidad ilegtima [932].
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados
en el apartado anterior, se le impondr la pena indicada, en su mitad infe-
rior [933].
Como seala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, el art. 449
C.P. sanciona un tipo de prevaricacin que ha sido calificado por la doctrina como "de
recogida" respecto a las figuras prevaricadoras de los artculos 446 a 448 del Cdigo. El
tipo -aade- viene a completar la proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva a
travs del correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, bien jurdico protegido en la
prevaricacin judicial.
El elemento material al ilcito penal es el retardo en proveer lo que el desempeo
del deber y el acatamiento de la ley exigen, y ese retardo bien puede ser consecuencia
[931] Vase art. 24.1 CE; art. 11.3 LOPJ; art. 1.7 CC; y art. 198 LECrim
[932] Vase art. 417 LOPJ
[933] Vanse arts. 154 a 156 RD 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Re-
glamento Orgnico del Cuerpo de Secretarios Judiciales
de una conducta meramente omisiva de dejar de resolver aquello a lo que el juez est
obligado, o de una accin positiva, supeditando la obligada resolucin al cumplimiento
de trmites intiles, o injustificados que provocan una dilacin en la resolucin que,
sin aquellas trabas, no habra tenido lugar. (STS 2-20/01/2003-203/2002).
(...) esta Sala no puede ms que ratificar el pronunciamiento de la concurrencia
del dolo especfico requerido por el tipo en el proceder del acusado, ya que de la pon-
deracin conjunta de aqullos fluye de manera tan ntida como racional un modo de
proceder torcido y arbitrario por parte del acusado, instrumentalizando las potestades
jurisdiccionales de las que era titular en consecucin de objetivos torticeros y espurios,
ajenos y contrarios a los legales que por su funcin judicial vena obligado a preservar
y que le demandaban las funciones jurisdiccionales que la ley le encomendaba, pro-
duciendo con ese reprochable hacer una intencionada y maliciosa dilacin en la Ad-
ministracin de Justicia en el mbito de su actividad judicial como medio de provocar
una situacin de crisis en la prisin que pusiera de manifiesto la supuestamente errnea
poltica penitenciaria de los nuevos dirigentes del Centro Penitenciario, todo lo cual
configura una actuacin que, cuando menos, integra la modalidad prevaricadora del
art. 449 C.P. apreciada por el Tribunal de instancia. No siendo ocioso subrayar, que
ninguna diferencia nuclear se advierte entre la prevaricacin consistente en dictar a
sabiendas una resolucin injusta del art. 446 y la modalidad prevaricadora del retraso
malicioso prevista en el art. 449, pues en ambos casos la esencia que tie de antijuri-
dicidad la actuacin del Juez es la misma: la aplicacin perversa y abusiva del derecho
que produce una retorsin del ordenamiento jurdico y un abuso de la funcin judicial.
(STS 2-20/01/2003-203/2002).
En el art. 449.1 CP el elemento objetivo del tipo radica en la demora de la obligada
resolucin judicial por una conducta, sea meramente omisiva o consista en el cumpli-
miento de trmites intiles o injustificados desde la perspectiva legal, de manera in-
compatible con el Estado de Derecho y la tutela judicial efectiva; vanse la sentencia
del 20/1/2003, TS (...). En el art. 449.1 CP se establece, acerca del componente subjetivo
del delito, que el retardo sea malicioso, y de manera extremadamente autntica, se
interpreta que es malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad
ilegtima. (STS 2-30/10/2009-192/2009).
Ciertamente que el bien jurdicamente protegido con el art. 449.1 CP guarda re-
lacin con la Administracin de Justicia en la faceta del derecho al proceso pblico sin
dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE, y que la agravante 4 del art. 22 trata
de evitar la realizacin de cualquier delito con motivacin discriminatoria, que implica
negar el principio de igualdad reconocido en el art. 1 CE.
Mas ocurre en el presente y particular caso que, en la enjundia de la conducta
constitutiva del delito que se sanciona, es elemento constitutivo la discriminacin
frente a homosexuales. Es decir tal discriminacin carece, en el caso que nos ocupa, de
sustantividad separable de la conducta tpica. La acumulacin de la penalidad por

agravacin a la correspondiente al tipo bsico implica penar doblemente unos mismos
elementos fcticos. (STS 2-30/10/2009-192/2009).
CAPTULO II
De la omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su persecucin [934]
450. 1. El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo

propio o ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en
su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, ser castigado con la pena de
prisin de seis meses a dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis
a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito no impedido le corres-
pondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado
a la de aqul.
2. En las mismas penas incurrir quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la auto-
ridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado
anterior y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
El tipo penal objeto de la condena, la omisin del deber de impedir delitos protege,
como bien jurdico, la administracin de justicia, en un sentido amplio. Las conductas
descritas en el tipo protegen el deber de los ciudadanos de evitar los delitos o facilitar
su persecucin, bien actuando para impedir su realizacin, bien denunciando el hecho
ante la autoridad o sus agentes, para que impidan este delito. Adems mediante el tipo
se vertebra, de alguna manera, una nueva modalidad de proteccin de los bienes jur-
dicos que se mencionan en el precepto.
El tipo penal como delito de omisin tiene una estructura que responde a los pa-
trones de ese tipo de delitos, es decir, la existencia de una situacin tpica; la ausencia
de una conducta determinada; y la capacidad de realizar esa accin. Aplicada esta es-
tructura al delito objeto de la condena, la produccin de un delito contra la vida, in-
tegridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisin del delito; y posi-
bilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno (...) (STS
2-11/10/2005-1025/2004).
Como se ha dicho ya en sentencias de esta Sala el deber de intervenir para evitar
los delitos que el artculo 450 del Cdigo Penal enumera, comienza cuando se conozca
[934] Vanse arts. 259 y 264 LECrim; art. 181 CPM; y arts. 195, 412.3 y 618 de la presente Ley
con certeza, o al menos se tenga slida y fundada creencia, de que va a cometerse un

delito de tal clase, requirindose para la comisin de este delito la concurrencia de dolo
consistente en que quien omite actuar conozca qu persona est siendo o va a ser objeto
de un delito de los recogidos en la Ley, y tenga adems conciencia de que le es posible
impedir el delito mediante su inmediata intervencin, o, en el tipo recogido en el n-
mero 2 del mismo artculo 450, acudir a la autoridad o sus agentes para impedir la
comisin del delito. (STS 2-17/11/1998-2164/1997).
Ciertamente el mero conocimiento de un acaecimiento delictivo, salvo en su-
puestos de existencia de un deber jurdico, como el de impedir delitos ex art.450 Cpenal
a salvo -a su vez- de la excepcin o excusa absolutoria del art. 454, no constituye un
acto de participacin delictiva (...). (STS 2-23/04/2009-1604/2008).
Por un lado, no es presupuesto de hecho del delito del art. 450,1 que la vctima
haya reclamado auxilio (...). El deber de actuar para impedir el delito no est condi-
cionado por el requerimiento del sujeto pasivo, sino que surge directamente de la po-
sicin de garante del omitente. (STS 2-14/11/2001-176/2001).
De modo acorde con lo anterior, el delito de omisin del deber de evitar deter-
minados delitos, que se producen, entre otros bienes jurdicos, contra la libertad sexual,
previsto en el art. 450 CP, no es aplicable al caso porque, esencialmente, se caracteriza
porque su autor no ha detener accin directa ni ejecutiva alguna en el delito o delitos
de cuyo impedimento o persecucin se trate, ya que en tal caso el delito directamente
ejecutado o en el que se participa aun accesoriamente, por su mayor entidad criminal,
absorbera esta figura.
Esta Sala ha dicho repetidamente, como recuerda la STS de 26-6-1990, con relacin
al 338 bis del Cdigo Penal -antecedente inmediato del actual 450- que "ese precepto,
arquetipo de los delitos de omisin pura, slo puede tener aplicacin en aquellos su-
puestos en que su autor est desconectado previamente con el hecho que presencia y
que tiene obligacin de evitar o tratar de evitar, pero no en los casos en que, segn
hemos dicho con reiteracin, el agente interviene desde el principio en todo el iter
criminis, cuya obligacin de intervenir es mucho ms exigible al estar involucrado, por
mltiples razones, en la misma accin delictiva". (STS 2-22/09/2005-893/2004); (STS
2-26/06/1990).
Es verdad que aquel particular fctico de la escena del sof no estaba en el escrito
acusatorio, y que lo incorpora la sentencia al relato histrico. Pero procede del resultado
de la prueba practicada, concretamente de la declaracin testifical prestada por la hija
menor. Su inclusin ni es una acusacin de sta -sino un testimonio prestado como
prueba de la acusacin- ni supone una sustancial modificacin del hecho acusado, por
ser una concrecin o precisin que ni altera la identidad del hecho ni tiene la menor
relevancia en la calificacin del delito por el que se condena a la recurrente, que es el
de omisin de impedir un delito (art. 450 del C. Penal), basado no en la contemplacin
de la citada escena sino en que sabiendo lo que el padre vena hacindole a las hijas
porque se lo cont en cierta ocasin la mayor, en vez de protegerlas e impedir que
continuara aqullo, se limit a aconsejar a su hija que no contara nada a nadie, sin hacer
nada ms. (STS 2-24/03/2009-549/2008).
CAPTULO III
Del encubrimiento [935]
451. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos el que, con
conocimiento de la comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo como
autor o cmplice, interviniera con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los
modos siguientes:
1) Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio.
2) Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos
de un delito, para impedir su descubrimiento.
3) Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin
de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que
concurra alguna de las circunstancias siguientes [936]:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homicidio del Rey, de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte
de la Reina, del Regente o de algn miembro de la Regencia, o del Prncipe heredero
de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y
bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelin, terrorismo, homicidio,
piratera, trata de seres humanos o trfico ilegal de rganos. [937]
b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pblicas. En este caso
se impondr, adems de la pena de privacin de libertad, la inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos si el delito encubierto
fuere menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si
aqul fuera grave.

[937] Dada nueva redaccin apartado 3 letra a por art. nico apartado 134 de Ley Orgnica

451. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos el que, con
conocimiento de la comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo como
autor o cmplice, interviniera con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos
siguientes:
1) Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho, pro-
ducto o precio del delito, sin nimo de lucro propio.
2) Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de
un delito, para impedir su descubrimiento.
3) Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin de
la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes [938]:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homicidio del Rey, de cual-
quiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la
Reina, del Regente o de algn miembro de la Regencia, o del Prncipe heredero de la
Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes pro-
tegidos en caso de conflicto armado, rebelin, terrorismo u homicidio. [939]
b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pblicas. En este caso
se impondr, adems de la pena de privacin de libertad, la inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos si el delito encubierto fuere
menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si aqul
fuera grave.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica la letra a) del ordinal 3 del art.
451 CP, para hacer referencia a los delitos de piratera, trata de seres humanos y trfico
ilegal de rganos. La jurisprudencia que se cita a continuacin sigue siendo aplicable,
con la salvedad de la novedad indicada.
Requisito esencial para el delito de encubrimiento segn el propio texto del citado
art. 451 es la intervencin de alguien en un delito que no ha cometido con posterioridad
a su ejecucin.

Es decir, para que una persona pueda ser responsable como encubridora respecto
del delito cometido por otra, es necesario que esta otra infraccin principal ya haya
sido consumada. El auxilio de un tercero a esa infraccin principal cuando sta an no
se ha consumado constituye la cooperacin necesaria del art. 28 b) o la complicidad
del 29, nunca el encubrimiento del 451. (STS 2-27/02/2006-263/2004).
Como expone la doctrina cientfica el encubrimiento es sin duda una conducta
dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al
partcipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propsitos o a conseguir
burlar la accin de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda
en lo material, amn de que se frustra la reaccin punitiva. Pero en modo alguno el
encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partcipes.
Elementos comunes a las tres variantes tpicas son:
a) La comisin previa de un delito, que en el caso examinado resulta patente, por
cuanto los acusados que se mencionan en el "factum" ya haban cometido un delito de
trfico de drogas antes de que el ahora recurrente ejecutara las acciones de favoreci-
miento.
b) El segundo es de carcter normativo: el no haber intervenido en la previa in-
fraccin como autor o como cmplice, puesto que el autoencubrimiento como el en-
cubrimiento del copartcipe son conductas postdelictuales impunes.
c) Un elemento subjetivo consisten en "el conocimiento de la comisin del delito
encubierto", lo que se traduce por la exigencia de un actuar doloso en cuanto se requiere
no una simple sospecha o presuncin, sino un conocimiento verdadero de la accin
delictiva previa, lo que no excluye el dolo eventual que tambin satisface el requisito
de conciencia de la comisin previa de un hecho delictivo y cuya concurrencia habr
de determinarse, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la lgica de
los acontecimientos. (STS 2-07/02/2006-293/2004).
2. Modalidades tpicas
El tipo penal se integra por tres figuras:
a) El auxilium post delicto, descrito en el art. 451-1.
b) El favorecimiento real previsto en el art. 451-2.
c) El favorecimiento personal del art. 451-3 que se diversifica en dos modalidades:
que la ayuda a los presuntos culpables lo sea en relacin a los delitos citados en el
apartado 3a), o bien con abuso de funciones pblicas como prev el 3b). (STS
2-30/12/2009-11595/2008).
El art. 451,2 Cpenal describe y castiga como encubrimiento la conducta que se
comete "ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos
de un delito, para impedir su descubrimiento"; cuando el autor es persona que sin haber
intervenido en l tiene conocimiento de su ejecucin (...).
Pues bien, la simple utilizacin de recursos verbales para tratar de persuadir a otros
de algo que no es real, constituye una clase de actuacin que no puede ser asimilada a
ninguna de las descritas, que consisten en diversas modalidades de intervencin sobre
las cosas o en algn supuesto de interposicin espacial entre ellas y el tercero observa-
dor, con objeto de impedir que puedan ser vistas o reconocidas. (STS 2-05/07/2004-
906/2003).
Ahora queda por dilucidar si, adems, tambin estn presentes en la actuacin del
acusado, las notas requeridas por la modalidad de encubrimiento personal del art.
451.3.b) C.P., donde el auxilio, por una parte, ha de tener como finalidad la de eludir
la investigacin oficial o sustraerse a la accin de la justicia, que no admite dudas, y
que la accin se haya cometido "con abuso de funciones pblicas", componente ste de
cuya concurrencia disiente el motivo, alegando que es necesario que la accin realizada
por el funcionario pblico pertenezca al crculo de sus competencias como tal funcio-
nario y que precisamente con su accin se haya realizado la conducta de auxilio; se
precisa, pues, que el encubridor sea autoridad o funcionario y que realice la conducta
de favorecimiento personal dentro del ejercicio de las competencias que le son propias,
de las que hace mal uso, por lo que, quien carece de competencias en el proceso de
investigacin, en la toma de decisiones, quien no lleva las "riendas de la investigacin",
quien no decide, ni propone, ni practica las distintas diligencias policiales tendentes a
la comprobacin del delito y la averiguacin del delincuente, no puede favorecer o
auxiliar dentro de aquellas competencias, no existe abuso de funciones pblicas (com-
petencias) cuando no se tienen.
Esta alegacin no puede ser aceptada puesto que la expresin legal "abuso de fun-
ciones pblicas" no debe ser interpretada en el sentido tan radicalmente restrictivo que
propugna el motivo, sino en el ms amplio que la doctrina cientfica define como "mal
uso" de la funcin pblica desempeada por el sujeto activo de la infraccin, es decir,
que la accin favorecedora realizada por el funcionario pblico se encuadre en el mbito
de sus competencias como tal funcionario, lo que propicia, precisamente, la realizacin
de la accin ilcita mediante el prevalimiento abusivo de dicha condicin funcionarial.
(STS 2-07/02/2006-293/2004).
Es cierto, como seala el Ministerio Fiscal en su informe, que no se cuestiona la
existencia de dos delitos de encubrimiento consecuencia de la doble comisin realizada
por el coacusado, asesinato en grado de tentativa y homicidio consumado, argumen-
tando que "el singular utilizado por el Legislador en la redaccin del precepto (artculo
451.3.a) (...) justifica esa calificacin: cuando son varios los delitos encubiertos estare-
mos ante tantos delitos de encubrimiento como sean aqullos". En el presente caso se
trata de la misma modalidad encubridora (favorecimiento personal del autor). Pues
bien, desde esta perspectiva tiene razn el Ministerio Fiscal cuando sostiene que se trata
de una nica accin encubridora constituida por la facilitacin de la huida del autor
del lugar de los hechos en el vehculo conducido por el ahora recurrente. Existe con-
curso ideal cuando un slo hecho constituye dos o ms delitos, siendo base del mismo
la identidad del hecho y, en definitiva, la unidad de accin, an cuando sta pueda
proyectarse sobre una pluralidad de resultados desde el punto de vista la tipicidad penal,
es decir, una sola accin vulnera doblemente un tipo penal. En el presente caso no hay
duda que ello es as, debiendo excluirse el concurso real sostenido por la Audiencia, lo
que determinar la imposicin de una sola pena conforme a lo dispuesto en el artculo
77.2 C.P. (STS 2-26/02/2002-357/2000).
3. Relacin con otros delitos
3.1. Relacin con el delito de trfico de drogas
Slo ha admitido esta sala la posibilidad de encubrimiento respecto de esta clase
de delitos en aquellos casos en que la conducta de auxilio tiene como nico contenido
la destruccin de la droga poniendo as trmino a la posesin y frustrando de este modo
cualquier ulterior trfico.
Vanse tambin las sentencias de esta sala de 10.7.90, 29.11.90, 23.10.91, 16.12.1994,
27.1.1995, 10.5.1996, 11.11.1997 y 9.12.1999. (STS 2-27/02/2006-263/2004).
As las cosas, estimamos que tiene razn la parte recurrente. Nos hallamos ante
un caso en el que una persona, respecto de la cual nada consta sobre su actuacin en
los presentes hechos como autora o cmplice del delito del art. 368 CP, limita su ac-
tuacin a deshacerse de la droga que R. tena en su casa arrojndola a la calle por una
ventana, ignorando que abajo la polica vigilaba esta posible contingencia.
En estos casos el principal obstculo para la aplicacin de este art. 451 CP, se en-
cuentra en el requisito relativo a la necesidad de que la intervencin en los hechos se
produzca "con posterioridad a su ejecucin".
Entendemos que en el que aqu examinamos hubo solo una actuacin posterior al
delito contra la salud pblica porque la posesin pacfica de la droga qued interrum-
pida desde el momento en que la polica inici sus actuaciones de entrada en el piso y
es el propio R. quien trata de obstaculizar tal entrada, lo que, apercibida V., intenta
impedir que la droga sea aprehendida lanzndola por la ventana.
Otra cosa habra que decir si M. la hubiera guardado para una utilizacin posterior,
en cuyo caso habra existido coautora o complicidad, nunca encubrimiento. La con-
sumacin de estos delitos relativos al trfico de estupefacientes se produce cuando se
inicia su posesin y contina mientras tal posesin permanece de modo pacfico, que-
dando rota en el momento de la irrupcin de la polica para acceder al piso. El acto de
lanzar la cocana por la ventana es ya posterior a la ejecucin del delito.
A casos similares a este, con la doctrina del encubrimiento que acabamos de exponer
sobre aplicacin del actual art. 451.2 CP (equivalente al 17 CP anterior), se refieren
muchas sentencias de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, concretamente las
siguientes: 23.10.1991, 1609/1993 de 25 de junio, 2214/1994 de 16 de diciembre,

57/1995 de 27 de enero, 227/1999 de 20 de febrero, 1551/2000 de 11 de octubre,
620/2001 de 14 de abril y la 851/2004, de 24 de junio; esta ltima referida a un caso
semejante al presente en el que la esposa arroj por la ventana una bolsa con herona,
en el que se acord la absolucin de esta en aplicacin del art. 454 CP (equivalente al
18 CP anterior).
Y este ha de ser el pronunciamiento que hemos de adoptar respecto de M. quien,
para evitar que su marido pudiera ser condenado por la cocana que tena en su casa,
trat de que la polica no pudiera ocuparla tirndola por la ventana.
(STS 2-01/06/2007-1769/2006).
Pero s tenemos que aadir algo que pone de relieve la sentencia recurrida en el
ltimo prrafo de su fundamento de derecho 3, cuando nos dice que la labor de J.M.
era la de auxiliar a M.C. en el trfico de drogas a que esta se dedicaba mediante trabajos
de vigilancia avisando de la presencia de la polica nacional.
Sin embargo, es claro que el acusado con la misma accin con la que cooperaba en
el ocultamiento de la droga, como prueba del delito, tambin favoreca la tenencia de
la misma por su madre. Consecuentemente, el hecho se subsume tanto bajo el tipo del
art. 451,3 CP, como en el art. 368 CP.
En tales casos de doble subsuncin, descartado el concurso real, es de aplicacin la
regla del art. 8 CP, de acuerdo con el cual en los casos de consuncin, como el presente,
se debe aplicar el tipo penal de mayor contenido de ilicitud, es decir el que prev la
pena ms grave. (STS 2-25/02/2005-619/2002).
(...) No obstante cindonos, como exige el art. 884-3 L.E.Cr. a los estrictos tr-
minos del "factum", la conducta descrita integra una actuacin favorecedora de trfico,
desarrollada con posterioridad a la comisin del delito principal y desconectada del
mismo, por expresa manifestacin del relato sentencial.
Como quiera que acusndose por el delito del art. 368 C.P. en relacin al 28 C.P.,
el Tribunal conden, por ese precepto en la modalidad ejecutiva de complicidad (art.
29 C.P.), excluida la realizacin de cualquier acto previo o coetneo, o caso de ser
posterior que estuviera concertado, la hiptesis debe encajar en el art. 368, en relacin
al 451-1 del C.Penal. Ambos preceptos son homogneos, en cuanto el encubrimiento
constituye una manifestacin conductual desarrollada con posterioridad a la comisin
del delito encubierto, que en el derogado Cdigo de 1973, constitua una forma de
realizar el delito y ahora integra un delito autnomo.
Los elementos de la imputacin del art. 368 C.P. se hallan todos ellos contenidos
en el art. 451 C.P. y de ellos ha podido defenderlo plenamente el acusado, amn que
las penas establecidas en el art. 451 C.P. son menores.
La doctrina de esta Sala viene proclamando tal posibilidad, siendo exponente la
sentencia nm. 1760, de 24 de octubre de 2002 que declara que "auxiliar a los delin-
cuentes, para que se aprovechen de los efectos del delito es encubrimiento", en parti-
cular "tratando de preservar dinero procedente del trfico de drogas frente a una ac-
tuacin policial".
Nunca sera posible aplicar el art. 301 C.P. por el que no se acus (principio acu-
satorio), dado que incluye en su descripcin tpica elementos heterogneos con el de
trfico de drogas, especialmente de carcter subjetivo. En nuestro caso no consta que
el recurrente tuviera alguna compensacin econmica, o de otro modo se lucrara con
la actividad que realiz. (STS 2-29/10/2004-1949/2003).
3.2. Relacin con el delito de blanqueo de dinero
Pues bien el art. 301 CP., en su redaccin anterior a la LO. 15/2003 de 25.11,
describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo:
1.- Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realizacin
de un delito grave (art. 301.1 CP). Esta modalidad tipifica comportamientos genuinos
de blanqueo que son, como destaca la doctrina los encaminados a introducir los bienes
de ilcita procedencia en el mercado legal. A travs de la adquisicin se incorporan
bienes al patrimonio propio ya sea el ttulo de adquisicin oneroso o gratuito. Con-
versin equivale a transformacin de bienes en otros distintos, mientras que la trans-
misin supone lo contrario de la adquisicin, es decir, extraer bienes de su patrimonio
para integrarlo en el de un tercero.
2.- Realizar cualquier acto para ocultar o encubrir ese origen (nm. 1, art. ya citado).
Se trata en realidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento
(art. 451.2) con el que entrara en concurso de normas (...).
3.- Realizar (cualquier otro acto), para ayudar a quien ha realizado la infraccin o
delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (nm. 1 del
artculo citado). De nuevo se tipifica una conducta de encubrimiento, ahora personal,
por lo que entra en concurso de normas con el art. 451.3, a resolver conforme el criterio
de la alternatividad (art. 8.4). (STS 2-26/02/2009-104/2008); (STS
2-27/01/2009-758/2008); (STS 2-04/06/2007-1931/2006).
3.3. Relacin con otros delitos
Por otro lado, esa diferencia temporal impide que pudiera apreciarse la existencia
de un concurso ideal. No hay un solo hecho constitutivo de dos infracciones (art. 77
CP), sino dos hechos diferentes. Tampoco cabe hablar de un delito medio necesario
para cometer otro (inciso 2 del mismo art. 77.1), pues la relacin entre ambos es la de
ocultacin, que es la que habra determinado la concurrencia de un delito de encubri-
miento -absorbido por lo dispuesto en el citado art. 8.3 CP - del art. 451.2 si hubiera
de aplicarse el referido concurso de normas. Los hechos presentes exceden del mero
encubrimiento del citado art. 451.2 por tratarse de un hecho delictivo con tipificacin
independiente por referirse a un bien jurdico diferente del protegido en el delito de
homicidio: el respeto debido a la memoria de los muertos, distinto del que se encarna
en el relativo a la vida de una persona.
En conclusin, nos hallamos claramente ante acciones diferentes que constituyen
un delito de homicidio y otro de profanacin de cadveres. (STS
2-20/01/2004-346/2002).
Ciertamente, como advierte la S.T.S. 577/02, en materia de terrorismo existen
especialidades constitutivas de un delito formal de encubrimiento que adquieren pre-
cisamente una entidad ms grave cuando los hechos son subsumibles en el tipo especial
del delito de colaboracin con banda armada del artculo 576 C.P., como sucede en el
presente caso.
Se trata de un acto inequvoco de ocultacin de personas y ulterior traslado de las
mismas sabedores los acusados de su vinculacin a una organizacin terrorista.
Siendo stos los hechos el principio de especialidad impone la aplicacin del pre-
cepto especfico (artculo 8.1 C.P.).
El encubrimiento como delito autnomo de un delito de terrorismo ser aplicable
cuando adems de darse los elementos del mismo no concurran los requisitos exigidos
para la aplicacin del precepto especial. (STS 2-19/05/2003-535/2002).
452. En ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda
de la sealada al delito encubierto. Si ste estuviera castigado con pena de otra
naturaleza, la pena privativa de libertad ser sustituida por la de multa de seis a
veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o in-
ferior a sta, en cuyo caso se impondr al culpable la pena de aquel delito en su mitad
inferior.
453. Las disposiciones de este Captulo se aplicarn aun cuando el autor del
hecho encubierto sea irresponsable o est personalmente exento de pena [940].
454. Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean
de su cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por anloga
relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por natura-
leza, por adopcin, o afines en los mismos grados, con la sola excepcin de los
encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nmero 1

del art. 451 [941].
La conducta atribuida a este procesado tuvo, sin la menor duda, un objetivo evi-
dente: evitar que la Polica descubriera en el domicilio del procesado J. el dinero que
ste guardaba all y que proceda de sus actividades ilegales de trfico de drogas, con la
consiguiente intervencin judicial y prdida del mismo. Tal conducta, por tanto, pre-
tenda, de un lado, ocultar los efectos del delito, dificultando su investigacin, y, de
otro, auxiliar al autor del delito del que provena el dinero para evitar que la previsible
intervencin policial y judicial supusiera para l la prdida de sus ilcitas ganancias. Se
trata por tanto de una conducta penalmente tipificada en el artculo cuya infraccin se
denuncia en este motivo.
Llegados a este punto, es preciso destacar tambin que no es de aplicacin a este
acusado la excusa absolutoria del art. 454 del Cdigo Penal, segn el cual estn exentos
de las penas impuestas a los encubridores los que los sean -entre otras personas- de sus
hermanos, "con la sola excepcin de los encubridores que se hallen comprendidos en
el supuesto del nmero 1 del artculo 451 ", por cuanto, en el presente caso, la conducta
de C. debe ser tipificada, precisamente, en el nmero 1 del citado artculo. (STS
2-27/10/2008-334/2008).
de 15 de marzo, que la exencin de responsabilidad por encubrimiento de parientes
nada tiene que ver con el ajeno a la familia al no ser comunicable esta circunstancia,
respecto al cual siempre subsistir el citado delito de encubrimiento. Aade esa Sen-
tencia que una reiterada jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 26 diciembre 1986,
16 mayo 1989 y 25 enero 1993, ha declarado que cuando la conducta se dirige a varias
personas se debe rechazar la excusa absolutoria cuando concurra una situacin psico-
lgica movida y presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por
encima de la vinculacin familiar a uno de ellos.
La doctrina que se acaba de dejar expresada es perfectamente aplicable al supuesto
que examinamos en el presente recurso, en el que la recurrente ayud de modo eficaz
y activo a ocultar y alterar el cuerpo de la vctima con el fin de evitar el descubrimiento
e identificacin de la autora tanto de la persona con la que estaba unida sentimental-
mente como del otro partcipe, sin que pueda tomarse en consideracin la inexigibi-
lidad de otra conducta con respecto a la persona con la que no mantena ninguno de
los vnculos que se describen en el artculo 454 del Cdigo Penal. (STS
2-17/05/2004-622/2003).

Conforme a lo prevenido en el art. 454 del Cdigo Penal de 1995, el encubrimiento

del prrafo segundo del art. 451, se encuentra exento de pena cuando los encubridores
lo sean de sus hermanos, por aplicacin del principio de no exigibilidad de otra con-
ducta. En consecuencia, la actuacin de las recurrentes ayudando a su hermana a hacer
desaparecer la droga cuando oyeron los gritos de polica, abran!, no puede ser penal-
mente sancionada. (STS 2-17/06/2003-2469/2001).
CAPTULO IV
De la realizacin arbitraria del propio derecho [942]
455. 1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vas
legales, empleare violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, ser castigado con
la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondr la pena superior en grado si para la intimidacin o violencia se
hiciera uso de armas u objetos peligrosos.
Lo esencial, en la realizacin arbitraria del propio derecho, es que el sujeto pasivo
sufre las coacciones o violencia para devolver unos bienes que pertenecen al sujeto
activo, por lo que el sujeto pasivo debe ser necesariamente un deudor suyo. Se trata de
proteger con este tipo penal, que los ciudadanos renuncien a las vas de hecho, para
hacerse pago o hacer cumplir obligaciones, ya que ello deteriorara de forma insopor-
table, la convivencia social. Por ello, de manera acertada, el Cdigo Penal considera
que se trata de un delito contra la Administracin de justicia y no de un delito contra
la libertad y seguridad de las personas. El Estado de derecho quebrara, si los particu-
lares actuasen a su libre arbitrio y conveniencia, usurpando el monopolio de la fuerza
ejecutiva, que corresponde a cada unos de los tres Poderes del Estado. (STS
2-05/03/2004-1539/2002).
La jurisprudencia de esta Sala, ha analizado los requisitos de sta figura delictiva:
a) En cuanto a la relacin jurdica extrapenal preexistente, se exiga que el autor del
delito fuera titular de un crdito lcito, vencido y exigible (SS. de 30-5, 20-9 y
25-11-1985), y si la deuda no fuese exigible se concreta en robo (STS 3.2.1981).
Con la nueva redaccin dada al tipo de realizacin arbitraria del propio derecho en
el art. 455 del CP de 1995, cabe aplicar ste respecto de derechos no crediticios u obli-
gacionales, como los derechos reales.
[942] Vase art. 1747 CC

Tampoco se exige rigurosamente que ese derecho propio tenga que encontrarse
absolutamente liquidado, en cuanto a su cuantificacin, pues basta con que se tenga
un derecho propio, y para realizarlo se acuda a vas no legales.
Es evidente que el vencimiento y exigibilidad se predica ms bien de los crditos
obligacionales, y vemos que ahora no es exactamente necesario. Y de otro lado, sera
absurdo hacer depender tal consideracin de la previa existencia y determinacin en
sentencia judicial, pues sta ya supone haber acudido a los cauces legales.
De modo que este "derecho propio" que exige el tipo, ha de ponerse en relacin con
su misma existencia jurdica, antes de ser reclamado, y la creencia errnea del mismo
podra hacer entrar en juego la teora del error.
b) En cuanto a la dinmica, en relacin al tipo del art. 337 del CP de 1973, se admiti
por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de
la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus
bienes (SSTS 14-11-1984, 15-3-1988, y 24-4-1992), pero se estimaban constitutivos de
delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el
valor de lo adeudado (STS 3-2-1981).
Con la nueva redaccin, si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales,
se acudir a vas no legales, y ya no es necesaria la apropiacin de bienes concretos. Ha
habido sentencias que exigan el requerimiento previo directo y personal al presunto
deudor (SSTS 12-2-1990 y 21-3-1991).
Hoy, sin embargo, la dinmica comisiva requiere emplear violencia, intimidacin
o fuerza en las cosas, no exigindose para su consumacin la efectiva realizacin del
derecho que se considera lesionado por el agente.
c) En cuanto al propsito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del
injusto, la jurisprudencia (SS. 3-2-8191 y 26-2-1982) ha entendido que no se exige
nimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo (y con la extorsin).
La intencin de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el
art. 455 del CP de 1995, se busca la reparacin de un empobrecimiento injusto.
Pues bien, este elemento bsico en el delito tipificado en el art. 337 del CP de 1973y
del art. 455 del CP de 1995, requiere la existencia de una deuda -genricamente con-
siderada- a favor del acusado, como dice la reciente STS 650/2008, de 23 de octubre.
(STS 2-29/06/2009-10382/2009).
La jurisprudencia de esta Sala, desarrollada bsicamente en relacin a la figura del
art. 337 del CP. de 1973, ha analizado los requisitos de la misma:
a) En cuanto a la relacin jurdica extrapenal preexistente, se exiga que el autor del
delito fuera titular de un crdito lcito, vencido y exigible (SS de 30-5, 20-9 y 25-11-85).
Con la nueva redaccin dada al tipo de realizacin arbitraria del propio derecho en el
art. 455 del CP de 1995, cabe aplicar ste respecto de derechos no crediticios u obliga-
cionales, como los reales.
b) En cuanto a la dinmica, en relacin al tipo del art. 337 del CP de 1973, se admiti
por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de
la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus
bienes (SS 14-11-84, 15-3-88, y 27-4-92), pero se estimaban constitutivos de delito
contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor
de lo adeudado (S 8-2-81). Con la nueva redaccin, y si se trata de hacer efectivos
derechos de propiedad o reales, la apropiacin deber recaer sobre los bienes que
constituyen el objeto de los derechos, para que se aprecie el tipo del art. 455. Ha habido
sentencias que exigan el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor
(SS 12- 2-90 y 21-3-91).
c) En cuanto al propsito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del
injusto, la jurisprudencia (SS 3-2-81 y 26-2-82) ha entendido que el mismo determine
la eliminacin del nimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intencin de
enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de
1995, se busca la reparacin de un empobrecimiento injusto. (STS
2-14/04/2004-1272/2001); (STS 2-29/09/2003-1547/2002).
(...) el componente nuclear del tipo delictivo del art. 455 C.P. es la existencia de
una previa relacin jurdica obligacional entre el sujeto activo y pasivo del delito, de la
que surge un derecho de crdito del primero contra el segundo, que resulta formal-
mente deudor del acreedor, y esa relacin jurdica obligacional es la que genera un
crdito real, lcito, vencido y exigible del que el agente se hace pago actuando fuera de
las vas legales y empleando a tal fin violencia, intimidacin o fuerza en las cosas. (STS
2-18/09/2002-2788/2000).
Pues bien, este elemento bsico del delito del art. 337 del CP. de 1973 y del art. 455
del CP. de 1995, del nimo de realizar y hacer efectivo el propio derecho, concurre
tambin en los supuestos en que el despojo de la cosa y la violencia y la intimidacin,
se llevan a efecto, no en la persona del deudor, sino en la de un tercero que posea y
detente el bien mueble, perteneciente al deudor, si el expoliante se apropi de la cosa
para hacerse pago de un crdito contra el dueo de la misma o por tener derecho a que
la cosa le sea entregada, en virtud de un contrato; por lo que debe estimarse que en tales
casos debe aplicarse tambin el art. 455 del CP. de 1995 ya que tal precepto, no exige
que el acto coactivo se perpetre con el deudor. (STS 2-01/03/1999-3777/1997).
Sobre el momento consumativo del delito tipificado en el art. 455 CP han sido
sostenidas diversas posturas relacionadas con lo que se considere como bien jurdico
protegido: segn se site a ste ms o menos cerca del patrimonio mayor o menor
resulta la exigencia de que la cosa haya sido sustrada del mbito del dominio del sujeto
pasivo. Pero, dada la actual ubicacin del tipo dentro de los delitos contra la Admi-
nistracin de Justicia y dada la expresin utilizada en el tipo "para realizar un derecho
propio, actuando fuera de las vas legales", debe entenderse que para la consumacin
no es siquiera necesaria la lograda realizacin del derecho, sino que el delito ha de

estimarse consumado por la violencia, intimidacin o fuerza en las cosas empleada -
vase la sentencia del 20/03/2002 TS-. (STS 2-18/05/2005-1328/2003).
Una es la accin dirigida por medios ilcitos a obtener el cobro y otra bien distinta
la del intento homicida, aunque seguidas en el tiempo claramente diferenciadas entre
s, sin relacin instrumental entre ambas, y respecto de las que el desvalor del conjunto
de la conducta no puede quedar cubierto con la exclusiva condena por el homicidio,
ya que, adems, "La descripcin legal de los elementos del tipo objetivo del delito de
realizacin arbitraria del propio derecho, incluye la intimidacin o la violencia, pero
no necesariamente la causacin de lesiones a la vctima. Estas constituyen un elemento
antijurdico aadido, no cubierto por dicha descripcin tpica, por lo que deben ser
sancionados de modo independiente", como se dice, para un supuesto anlogo al que
aqu nos ocupa, en la Sentencia de este Tribunal de 16 de junio de 2006 (...). (STS
2-23/02/2009-11311/2007).
2. Relacin con otros delitos
2.1. Relacin con el delito de detencin ilegal
(...) la doctrina de esa Sala ha predicado una aplicacin restrictiva de la figura
delictiva de la realizacin arbitraria del propio derecho, porque en otro caso, se corre
el grave riesgo de proporcionar una patente de corso a cualquier acreedor para cometer
delitos mas severamente castigados con la simple alegacin de que su intencin al
cometerlos era nicamente hacerse cobro de la deuda (vase STS de 12 de febrero de
1990). Riesgo que se acenta cuando la violencia o intimidacin utilizadas como ins-
trumento de la realizacin del derecho propio constituyen graves ilcitos penales en s
mismas, como sucede en el caso presente en que al supuesto y no acreditado deudor
se le somete por los enviados del supuesto y no demostrado acreedor a una detencin
ilegal durante varias horas bajo amenazas de muerte. En estos casos, en los que se atenta
contra valores y bienes de relevancia tal como la libertad personal, constitutivo de un
derecho fundamental y prioritario de todo ser humano, protegido como tal por la
Constitucin, no es de aplicacin el tipo que pretende el recurrente, no slo por la
benignidad de la pena all establecida (multa de seis a doce meses), radicalmente in-
compatible con la gravedad de los hechos ejecutados, sino, adems, porque surgido el
concurso de normas, debern aplicarse las reglas del artculo 8 C.P. y, tanto por el
principio de especialidad, como por el que establece el criterio de la prevalencia del
precepto penal ms grave, la norma a aplicar ser la que tipifica la detencin ilegal.
(STS 2-31/03/2000-2091/1998).
Los hechos descritos no concretan realmente el tiempo que L. estuvo, contra su
voluntad, en la nave de los acusados, a la que lleg -como hemos dicho- voluntaria-
mente. Todo parece indicar que, la permanencia en la nave, contra su voluntad, se
produjo tras la agresin de que fue objeto; pero en el "factum" no se precisa cundo
tuvo lugar sta, habida cuenta del momento de su llegada a la nave, como tampoco su
duracin (...).
Con los anteriores datos, resulta imposible afirmar que los acusados mantuvieron
a L., encerrado en el interior de la nave, contra su voluntad, por un espacio de tiempo
superior al inherente a la conducta tpica del art. 455.1 del Cdigo Penal. Por tanto,
hemos de concluir que, en el presente caso, se ha aplicado indebidamente el art. 163.1
del Cdigo Penal y, por ende, que es procedente la estimacin de este motivo. (STS
2-06/05/2005-568/2004).
En nuestra hiptesis se ha producido un gravsimo ataque contra un sujeto, que
vivi unas horas de angustia, estando privado de uno de los ms importantes derechos
fundamentales, que junto con otros tres integran los valores superiores del ordena-
miento jurdico, segn nos recuerda nuestra Constitucin (art. 1 C.E.).
El hecho que ese ataque frontal tuviera como objetivo cobrar una deuda y se apli-
casen la violencia o intimidacin en la obtencin del fin delictivo, slo constituye el
mvil, en este caso, elevado a cualificacin agravatoria (imposicin de una condicin:
pago de una deuda) que determin la aplicacin del art. 164 C.P.
As pues, el tipo delictivo que contemplamos encierra, como elemento secundario
cualificador, una conducta que poda integrar el delito de realizacin arbitraria del
propio derecho, consumidos (art. 8-3 C.P.) en el de detencin ilegal, en el que adems
se produce, con la detencin de la vctima, la prdida transitoria de su libertad de
deambulacin que hace merecedores a los acusados de una grave pena, consecuencia
de la rigurosa respuesta punitiva del legislador a la vulneracin de uno de los ms
preciados derechos fundamentales de que puede disfrutar la persona. (STS
2-03/03/2005-852/2004).
2.2. Relacin con el delito de robo
Pero a partir de la exclusin de la ajenidad, y de la consideracin de ser suyo aquello
que violentamente arrebat el recurrente a quin lo tena o posea, el hecho es consti-
tutivo de un delito de realizacin arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP, por
el empleo de la violencia, actuando fuera de las vas legales, para la recuperacin de lo
propio, haciendo uso en este caso adems de un objeto peligroso.
La comisin de este delito sostenida por el Ministerio Fiscal es aceptada tambin
por el recurrente. Pero, contra lo que alega, no se vulnera el principio acusatorio si se
le condena por tal delito absolvindole del robo: su gravedad penolgica es menor que
la de ste y no es un delito heterogneo. Los elementos del tipo y los hechos son los
mismos sin ms variacin que la sustitucin de la intencin de apoderamiento de cosa
ajena por la menos grave de intencin de recobro de cosa propia, frente a lo cual no
existe indefensin alguna, cuando es su concurrencia precisamente la tesis argumen-
tativa del recurrente. (STS 2-21/11/2008-11175/2007).
La diferencia sustancial entre el delito de robo y el de realizacin arbitraria del

propio derecho est constituida por la presencia en el primero del nimo de lucro. Sin
embargo, a diferencia del artculo 337 C.P. 1973, que castigaba al que "con violencia o
intimidacin se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago
con ella", el texto actual castiga al que actuando fuera de las vas legales, para realizar
un derecho propio, empleare violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, lo que de-
termina que si el sujeto activo trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales
en poder del pasivo, para apreciar el tipo del artculo 455 la apropiacin deber recaer
sobre los bienes que constituyen el objeto de dichos derechos, luego el apoderamiento
indiscriminado de bienes posedos por el deudor conlleva el nimo de lucro tpico del
robo con independencia del mvil que gue la conducta del sujeto activo (STS
2-07/10/2002-545/2001).
El tema planteado ya ha sido tratado en las sentencias 867/1997, de 19 de diciem-
bre, y 62/1998, de 23 de enero, y de acuerdo con la doctrina en ellas expuesta podemos
afirmar que en principio entre los delitos de robo con violencia o intimidacin y el de
realizacin arbitraria del propio derecho existe una heterogeneidad sistemtica, en
cuanto estn situados en Ttulos distintos del Cdigo Penal con referencias a bienes
jurdicos diferentes. Pero que existe con frecuencia una homogeneidad estructural
cuando, como ocurre en el presente caso, sus acciones respectivas ofrecen una similar
morfologa. Mxime teniendo en cuenta el carcter pluriofensivo del delito recogido
en el artculo 455 de Cdigo Penal en el que tanto se atenta contra la Administracin
de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado. (STS
2-10/07/2001-3648/1999).
2.3. Relacin con el delito de coacciones
En efecto el propsito de realizar un derecho propio es un elemento subjetivo del
injusto que determina la eliminacin del animo de lucro y la aplicacin de otras figuras
delictivas, como el robo e incluso las coacciones, as la STS. 1.3.99, subsume los hechos
en el delito del art. 445 CP. y no en el de coacciones del art. 172 porque en esta figura
delictiva no est previsto ningn elemento subjetivo del injusto ni, por lo tanto, el
propsito de restaurar derechos patrimoniales, bien entendido, de una parte, que el
alcance de la conducta que se sanciona penalmente, si se atiende a la ubicacin del
precepto de un ttulo referente a delitos contra la administracin de justicia y a la
redaccin del propio art. 455, en su primer prrafo, permite comprender que la efectiva
consecucin del propsito de realizar su derecho propio no es un elemento de este tipo
penal, sino que el delito se consuma por el mero empleo de violencia, intimidacin o
fuerza en las cosas, actuando fuera de las vas legales. (STS 2-18/11/2008-1662/2007).
CAPTULO V
De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de delitos
456. 1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia

la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituiran
infraccin penal, si esta imputacin se hiciera ante funcionario judicial o adminis-
trativo que tenga el deber de proceder a su averiguacin, sern sancionados:
1) Con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro
meses, si se imputara un delito grave.
2) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito
menos grave.
3) Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta.
2. No podr procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia
firme o auto tambin firme de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que
haya conocido de la infraccin imputada. Estos mandarn proceder de oficio contra
el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bas-
tantes de la falsedad de la imputacin, sin perjuicio de que el hecho pueda tambin
perseguirse previa denuncia del ofendido [943].
(...) se trata de un delito de los denominados pluriofensivos, es decir, de aquellos

que protegen al mismo tiempo varios bienes jurdicos, en este caso, probablemente con
anloga intensidad, la correcta actuacin, el buen hacer de la Administracin de Jus-
ticia, por una parte, y el honor de la persona afectada, por otro, bienes que se vulneran
con la denuncia o acusacin falsa.
El verbo en que consiste la accin es el de imputar, es decir, atribuir a otro una
accin, en este supuesto un delito, debindose significar, a rengln seguido, que esta
imputacin ha de ser falsa, es decir, contraria a la verdad, lo que nos conduce a su vez
a otro problema muy importante, cual es el de determinar a qu verdad se refiere la
Ley, si a la verdad objetiva -comparar lo que es con lo que se dice que es en la denuncia
o acusacin- o a la subjetiva, es decir, lo que el denunciante o acusador entenda razo-
nablemente que era (Cfr. la problemtica que representa la frontera entre el derecho a
la libertad de expresin y de informacin y el derecho al honor de las personas y a la
dignidad de la funcin pblica).
La jurisprudencia de la Sala ha exigido, en este sentido, como elemento subjetivo
del tipo, la intencin de faltar a la verdad, lo cual, como siempre que se hace referencia
[943] Vanse arts. 102.2 y 259 y ss LECrim; y arts. 208 y 211 de la presente Ley
al nimo en el derecho penal o en cualquier otro sector del Ordenamiento jurdico

sancionador, habr de ser inferido de las circunstancias concurrentes.
Otra solucin conducira a hacer prcticamente inefectivo el derecho a la denuncia
como una manifestacin muy decisiva del derecho a la tutela judicial efectiva, teniendo
en cuenta que, en general, en abstracto, el denunciante, cuando hace la correspondiente
declaracin, casi nunca tiene la certeza de que el hecho que denuncia y, sobre todo, que
la participacin en l de una determinada persona son ciertas; casi siempre se estar
en presencia de probabilidades y no de certezas. Por consiguiente, excluida la forma
culposa, este delito slo puede atribuirse a ttulo de dolo, nicamente cuando se pruebe
o se infiera razonable y razonadamente que el sujeto llev a cabo su acusacin o de-
nuncia con malicia, es decir, con conocimiento de la falsedad o con manifiesto des-
precio hacia la verdad (cfr. Tribunal Supremo Sentencia 23 Septiembre 1.993). (STS
2-21/05/1997-445/1996).
La sentencia impugnada altera la calificacin de la acusacin pblica. Esta haba
calificado los hechos de falsedad en documento pblico, al faltar a la verdad en la
narracin de los hechos contenida en el atestado policial, concretamente en el presu-
puesto de la detencin que dio origen a la iniciacin del atestado. La sentencia califica
los hechos de acusacin y denuncia falsa, entendiendo que no hay vulneracin del
principio acusatorio y que el delito de acusacin falsa es especial con respecto a la
falsificacin documental, la finalidad de engaar a la administracin de justicia que era
perseguida por el autor.
La cuestin que se plantea en el recurso es similar a la que fue objeto de la STS
1646/2002, de 22 de octubre. En aquel supuesto, como en este, los acusados documen-
taron, como oficiales pblicos, hechos que no han tenido lugar, como si realmente
hubieran ocurrido. Se argument que "No cabe duda que esta constatacin rene los
requisitos de perpetuidad y de garanta que son caracteres generales de los documentos,
dado que han sido registrados sobre el papel del atestado policial confeccionado y
permiten la identificacin de los autores de las declaraciones que contienen.
Asimismo tampoco cabe ninguna duda de que tienen tambin valor probatorio,
toda vez que, permiten acreditar procesalmente -mientras no se demuestre su falsedad-
la prctica de determinadas diligencias y sus resultados, proporcionando la prueba
inicial necesaria para la apertura de una causa judicial contra una determinada persona.
Es conveniente aclarar que el hecho de que las diligencias del atestado no constituyan
una prueba idnea para condenar, segn una reiterada jurisprudencia generada a partir
de la STC 31/1981, no priva a las diligencias del atestado de funcin probatoria, pues
-como lo hemos sealado- se trata de una prueba legalmente idnea, aunque limitada
de la sospecha inicial que permite la apertura de la causa contra una persona.
El delito de falsedad en documento pblico se consuma con la confeccin del do-
cumento por el funcionario, sin necesidad de un uso posterior. Es claro que en ese
momento se vulnera la llamada 'fe pblica', es decir, la confianza de la generalidad en

la veracidad del contenido de la declaracin documentada por el oficial pblico. El uso
posterior comporta una nueva accin. Cuando esta nueva accin constituye una de-
nuncia falsa se afectan otros bienes jurdicos que en modo alguno estn ya implcitos
en la falsedad documental. La falsa denuncia, cualquiera sea la dificultad para delimi-
tarla respecto de los delitos contra el honor, en particular la calumnia, afecta no slo a
la Administracin de Justicia, generando el riesgo de persecucin penal de un inocente,
sino tambin el honor de la persona afectada, aspectos del hecho que no estn alcan-
zados por la 'fe pblica'.
Consecuentemente, no cabe el concurso de delitos que la sentencia aplica y resuelve
por el principio de especialidad, en realidad no concurrente. Se trata de dos tipos pe-
nales distintos con un mbito de actuacin y aplicacin distinto".
En otro orden de cosas conviene sealar que la subsuncin que realiza el tribunal
de instancia en el delito de acusacin y denuncia falsa, cuando los hechos haban sido
calificados por la acusacin de falsedad documental, presenta problemas derivados de
la lesin al principio acusatorio dada la falta de homogeneidad entre ambos tipos pe-
nales y la distinta conformacin del bien jurdico que, respectivamente, se protege por
ambos tipos penales. (STS 2-23/03/2005-702/2004).
Se est ante una prctica judicial, ya denunciada, consistente en hacer pasar por
sobreseimiento provisional lo que realmente es un sobreseimiento libre, alteracin
relevante por las consecuencias distintas de una u otra resolucin, como ya fue puesto
de relieve en doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias 40/88 de
10 de Marzo y 171/88 de 30 de Septiembre que declar la improcedencia del recurso
al sobreseimiento en su modalidad del art. 641-1 en casos no previstos en dicho apar-
tado. Tal abuso, llev al propio Tribunal Constitucional en la sentencia 34/83 de 6 de
Mayo, a efectuar una nueva lectura del artculo 325 del anterior Cdigo Penal para
salvaguardar el derecho a la tutela judicial en el sentido de estimar cumplido el requisito
de procedibilidad contra el denunciador, an cuando el auto dictado hubiese sido el
de sobreseimiento provisional.
Sensible ante esta situacin, el vigente Cdigo Penal en el artculo equivalente -el
art. 456- ha reformulado ese requisito de procedibilidad en trminos ms flexibles y
respetuosos con el acceso a la tutela judicial efectiva. (STS 2-03/05/1999-311/1998).
Es evidente que el art. 456. 2 CP, en su primera parte es totalmente superfluo, dado
que establece una condicin de procedibilidad que no tiene ningn efecto cuando de
la causa resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputacin. Ello es lo que ocurre
en el presente caso, en el que a travs de la prueba testifical que analiza el Tribunal de
instancia se ha podido establecer que el recurrente es autor de la falsa imputacin ante
la autoridad.
Los testigos M., R. han proporcionado elementos que permiten comprobar la exis-
tencia de las circunstancias del tipo del art. 456 CP. (STS 2-14/10/2003-3116/2001).
457. El que, ante alguno de los funcionarios sealados en el artculo anterior,

simulare ser responsable o vctima de una infraccin penal o denunciare una ine-
xistente provocando actuaciones procesales, ser castigado con la multa de seis a
doce meses [944].
Esta Sala ha recordado que los elementos que configuran este delito son: a) la
accin de simular ser responsable o vctima de una infraccin penal o denunciar una
infraccin de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la accin un
funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesional-
mente la obligacin de proceder a su averiguacin; b) que esa actuacin falsaria motive
o provoque alguna actuacin procesal, teniendo en cuenta que, en todo caso, la simu-
lacin de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y
a ello estn destinados, van a provocar la intervencin policial y posteriormente la
judicial, inicindose las correspondientes diligencias procesales; c) el tipo subjetivo,
que se integra con el conocimiento de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad
especfica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la co-
misin culposa (SSTS 252/2008, 22 de mayo; 1221/2005, 19 de octubre y 1550/2004,
23 de diciembre). (STS 2-18/09/2009-15/2009).
El desarrollo argumental de este submotivo hace necesario recordar los elementos
que configuran este delito, que son (STS. 1550/2004 de 23.12):
a) La accin de simular ser responsable o vctima de una infraccin penal o de-
nunciar una infraccin de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la
accin un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga
profesionalmente la obligacin de proceder a su averiguacin.
b) Que esa actuacin falsaria motive o provoque alguna actuacin procesal. A este
respecto, la STS de 24 de enero de 1994 declaraba que "en todo caso, la simulacin de
delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello estn
destinados, van a provocar la intervencin policial y posteriormente la judicial, ini-
cindose las correspondientes diligencias procesales".
c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello
que se dice y la voluntad especfica de presentar como verdaderos hechos que no lo
son, lo que excluye la comisin culposa.
[944] Vase art. 180 CPM; y art. 456 de la presente Ley

En cuanto a la actuacin procesal provocada o generada por la accin tpica, es

cierto que tradicionalmente se vena considerando por la doctrina de esta Sala como
una condicin objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determi-
naba, de otra parte, la exclusin de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento
consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento
del funcionario que tena el deber de su averiguacin.
Sin embargo, la actual lnea jurisprudencial considera a esta figura como un delito
de resultado, que estara constituido por la actuacin procesal subsiguiente, de suerte
que en el mbito de la ejecucin se admite la tentativa en aquellos casos en los que la
"notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuacin procesal, por
lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condicin objetiva
de punibilidad, sino como el resultado de la accin tpica (SS.T.S. de 20 de noviembre
de 1995, 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003).
En consecuencia, an en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a
producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo
que se saba inexistente, ello no supondra la atipicidad de la conducta sino nicamente
su calificacin como delito intentado. (STS 2-19/10/2005-1608/2004); (STS
2-23/12/2004-1587/2003).
El precepto citado, tipifica las conductas del que simula ser autor o vctima de una
infraccin penal y por otro lado la del que denuncia una infraccin penal inexistente.
En uno y otro caso se exige, como condicin objetiva de punibilidad, que la actuacin
haya provocado actuaciones procesales. Para ello como requisito previo se requiere
que la denuncia sea mnimamente verosmil, quedando fuera del tipo todas aquellas
que revisten un carcter absolutamente fantstico o increble. Una vez que la denuncia
reviste estos caracteres y que el rgano policial la recibe y la documenta, slo se ha
cumplido la primera parte del tipo, por lo que ello no es suficiente para configurar el
nacimiento de un delito de denuncia falsa.
El concepto de actuacin procesal supone que el rgano judicial que recibe la de-
nuncia, realice algn gnero de actividad procesal, aunque sta sea mnima. Por tanto
no basta con la mera recepcin de la denuncia, si sta no va seguida de alguna actividad
judicial. En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan
datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autora del hecho, nos encontra-
mos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la
incoacin de unas Diligencias Previas y posteriormente la redaccin o el acuerdo de
un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido.
Todos estos trmites se han cumplido en el caso presente por lo que el requisito que
condiciona la aplicacin del tipo, se ha producido perfeccionndose la figura delictiva
de la denuncia falsa. (STS 2-27/11/2001-58/2000).
Pero lo cierto es que en el supuesto actual, an cuando no se recoja as expresa-

mente en el relato fctico, la incoacin de actuaciones procesales se evit por el deses-
timiento activo del propio recurrente, al personarse en las dependencias policiales
donde haba denunciado mendazmente los hechos, para explicar la realidad de lo ocu-
rrido y reconocer la autora de la supuesta sustraccin, lo que determin el archivo sin
ms consecuencias de la denuncia formulada ante la polica, tal y como afirma la parte
recurrente, reconoce el Ministerio Fiscal y puede constatarse examinando las actua-
ciones conforme a lo prevenido en el art.898 de la Lecrim "para la mejor comprensin
de los hechos".
En consecuencia, la retractacin antes de que se hubiesen iniciado actuaciones
procesales, determina la exencin de responsabilidad del recurrente conforme a lo
prevenido en el art. 16.2 del CP 95, al evitar voluntariamente la produccin del resul-
tado. (STS 2-60/03/2002-799/2000).
No ocurre lo propio en el caso del delito de falso testimonio, pues parece patente
que quien simula falsamente ser responsable o vctima de un delito ante funcionario
judicial o administrativo, est llevando a cabo implcitamente una descripcin errnea
de la realidad, y apareciendo ante esos funcionarios como el autor o la vctima de unos
inexistentes hechos punibles, lo que produce que la declaracin falsaria que se produce
a continuacin, incluso en la sede del plenario, no puede ser de nuevo valorada como
una infraccin separada por tratarse de un mismo comportamiento, de manera que el
precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones
consumidas en aqul, como nos indica el art. 8.3 del Cdigo penal (...). (STS
2-26/02/2007-1232/2006).
No podemos suscribir, por el contrario, que el delito de estafa intentado deba ser
subsumido, a efectos de la penalidad aplicable, en el art. 250.2 CP en que est prevista
la estafa que se realiza "con simulacin de pleito o empleo de otro fraude procesal".
Aunque se entienda que la presentacin de una denuncia en que se simula haber sido
vctima de un delito puede constituir lo que la ley caracteriza como simulacin de pleito
o empleo de fraude procesal -interpretacin que no deja de ser discutible- es evidente
que, so pena de incurrir en infraccin del principio "non bis in idem", la engaosa
denuncia no puede ser castigada, al mismo tiempo, como delito del art. 457 y como
circunstancia especficamente agravatoria de la estafa. (STS
2-27/02/2002-1335/2000).
CAPTULO VI
Del falso testimonio [945]
458. 1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial,

ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa de tres a seis
meses.
2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito,
las penas sern de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses. Si a
consecuencia del testimonio hubiera recado sentencia condenatoria, se impondrn
las penas superiores en grado.
3. Las mismas penas se impondrn si el falso testimonio tuviera lugar ante Tri-
bunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados con-
forme a la Constitucin Espaola, ejerzan competencias derivadas de ella, o se rea-
lizara en Espaa al declarar en virtud de comisin rogatoria remitida por un Tri-
bunal extranjero [946].
El delito de falso testimonio definido en el art. 458 CP -que es el apreciado en la

Sentencia recurrida- se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa ju-
dicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como sta se le representa, es decir,
miente en lo que sabe y se le pregunta (...). La reaccin penal frente a la mentira slo
es admisible -y obligada- cuando sta lesiona concretos bienes jurdicos, individuales
o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacfica convivencia.
As, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaracin que se presta como testigo en un
procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba
sobre los que se puede basar la conviccin del juzgador sobre los hechos que han de
constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que
un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado
como verdadero, provoque una resolucin injusta, esto es, un pronunciamiento en que
no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un inters que debe ser protegido
por el poder judicial. Esta es la razn fundamental por la que, en una sociedad demo-
crtica, el falso testimonio es tipificado como delito en la ley penal. De acuerdo con
esta "ratio", el CP 1995 ha prescindido de la casustica tipologa que presida la regu-
lacin del falso testimonio en los textos anteriores y distingue nicamente, en su art.
458, dos tipos delictivos segn la importancia de los bienes jurdicos que pueden ser

[946] Vanse arts. 715 y 954.3 LECrim; art. 183 CPM; y art. 681.6 CC
vulnerados como consecuencia de una alteracin sustancial de la verdad en la decla-

racin prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del
reo en causa criminal por delito -castigado con pena ms severa en consideracin a las
privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podran eventual-
mente derivarse de una condena provocada por la declaracin falaz- y cualquier otro
falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo bsico. El tipo agravado,
a su vez, figura en el apartado 2 del citado artculo acompaado de un subtipo an ms
grave definido por la concurrencia de una condicin objetiva de punibilidad: la de que,
como consecuencia del testimonio, hubiera recado sentencia condenatoria. (STS
2-21/10/2002-547/2001).
El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestacin intencionada de una
declaracin o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que
no exige ms que abarcar la lesin jurdica que pueda producir consciente y volunta-
riamente, para que el dolo caracterstico de este delito, alcance realidad, sin que sea
necesaria la intencin adicional de provocar un determinado perjuicio en la Adminis-
tracin de Justicia.
La sentencia de esta Sala de 5.5.95, confirma esta tesis, sin exigir que el autor de
estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna
de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada
falsedad o mentira de la declaracin del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en
el informe pericial. Se requiere, por tanto, no solo la objetiva falta de verdad en la
declaracin o en el dictamen sino adems, el dolo directo, consistente en conocer la
falsedad y querer as expresarla.
Por lo dems ese falso testimonio habr de ser prestado en el juicio oral, pues en
ese momento cuando cobra virtualidad plena la declaracin del testigo o el informe del
perito.
Ello es as, porque aun cuando la resultancia del proceso es irrelevante en la figura
del falso testimonio, a raz de la sentencia del TC. 30.8.85, que super el anterior criterio
jurisprudencial que impona como requisito de procedibilidad la autorizacin previa
del rgano judicial ante quien se prest el falso testimonio, al considerar el mencionado
Tribunal implicaba un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva, creando un
obstculo al ejercicio de la accin penal no amparado ni justificado en la ley, no obstante
las razones alegadas por aquella doctrina jurisprudencial no pueden ser ignoradas en
el curso de una reflexin sobre la propia esencia de la infraccin, sino que deben servir
para iluminar la ndole de la relacin entre el proceso principal y el proceso por el falso
testimonio, pues es innegable que en el mbito del procedimiento se distingue entre
una verdad material, referida a la realidad, y una verdad formal, referible a lo alegado
por las partes y sin conexin alguna con la realidad.
Tambin, en una dimensin estrictamente procesal, se habla de verdad judicial,

pues bien, estas distinciones referidas a los fines del proceso tienen aplicacin en el
campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilizacin de la verdad judicial como
trmino de caracterizacin de lo falso puede verse en el fundamento jurdico quinto
de la STS., Sala 5, de 22 de septiembre de 1989, al decir que a efectos jurdico-penales
slo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradiccin entre aqul y los hechos
que en la resolucin final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos.
Por lo expuesto debemos significar que, si bien es cierto que el fundamento de la
decisin debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos,
dada la peculiaridad de este delito y la accin tpica que se describe en el precepto penal,
que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior
proceso que, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda, ha de suponer el
trmino vlido de comparacin con la declaracin del testigo, para apreciar si es o no
falsa.
As en la STS., Sala 2, de 22 de septiembre de 1989, se expresa que, para reprochar
penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del
tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente
establecida. (STS 2-01/03/2005-472/2004).
Al margen de la conviccin del Tribunal de instancia sobre la concurrencia de los
presupuestos fcticos del delito de falso testimonio, tambin ha de sopesarse, desde la
perspectiva de la tipificacin del art. 458 del C. Penal, que en la diligencia de declaracin
judicial que constituye la base de la imputacin contra el acusado ni siquiera se le
inform en qu condicin estaba declarando, si como testigo o como imputado. Y
aunque todo permite entrever y colegir que estaba declarando como testigo, lo cierto
es que ni siquiera se le inform de lo dispuesto en el art. 433 de LECr., precepto que
obliga a instruir al testigo de la obligacin que tiene de ser veraz y de las penas con que
el Cdigo Penal castiga el delito de falso testimonio.
A ello ha de sumarse que con posterioridad ni siquiera se celebr vista oral del juicio
en la causa en que declar como testigo el ahora acusado, pues U., el empleado del
Banco querellante que era juzgado por apropiacin indebida, manifest estar de acuer-
do con el escrito de acusacin, por lo que se dict sentencia de conformidad. Esto
significa que J. ni siquiera pudo declarar en la vista oral del juicio, donde habra tenido
la posibilidad de esclarecer las afirmaciones que son tildadas de falsas por la acusacin.
Y adems, tal como destaca la sentencia ahora recurrida, las manifestaciones que verti
en la fase de instruccin el acusado carecieron de trascendencia para el resultado de la
causa en que fueron prestadas, a tenor de la sentencia de conformidad que se dict y
del contenido que se plasma en la misma (folios 446 a 450). (STS
2-30/06/2009-1773/2008).
Es necesario considerar, en primer lugar, que la jurisprudencia en la que se apoya

el Fiscal respecto del 458. 1 CP y el tenor del texto del mismo no impiden excluir del
tipo penal los casos en los que la mendacidad recaiga sobre circunstancias ajenas al
objeto del proceso. Esta sera una consecuencia de la interpretacin teleolgica del
mencionado artculo, que tenga en cuenta que el delito del art. 458.1 CP no est con-
figurado como un delito de perjurio, sino como un delito que afecta a la administracin
de justicia. En efecto, la proteccin de la administracin de justicia mediante las normas
que prohben el falso testimonio slo tienen la finalidad de garantizar, como las que
sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyar
la decisin contenida en la sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto
del proceso, por lo tanto, no revelan una energa criminal del autor dirigida a perjudicar
la funcin de la administracin de justicia y, por consiguiente, no alcanzan el grado de
reproche que requiere el derecho penal. Asimismo, el argumento referido al falso tes-
timonio como delito de pura actividad, no alcanza a probar lo contrario. En efecto,
tampoco el delito del art. 395 CP no requiere un resultado de perjuicio, sino solamente
el propsito de perjudicar. Ni siquiera es preciso, segn el texto legal, el uso del docu-
mento, que constituye una conducta independientemente descrita en el tipo penal del
art. 296 CP. En segundo lugar, en las circunstancias del presente caso, independiente-
mente del valor probatorio de las manifestaciones del testigo y del objeto sobre el que
ellas hayan recado, el autor de las afirmaciones documentadas estaba amparado al
prestar declaracin por el principio constitucional que lo exime de declarar contra s
mismo (art. 24. 2. CE). Si el acusado hubiera reconocido haberse consignado en las
facturas, en todo lo dems veraces, como ejecutor de las obras se hubiera puesto en
peligro de ser condenado penalmente, como lo demuestra la propia sentencia recurrida.
Se trata, en consecuencia de un conflicto entre un deber y un derecho, que se debe
resolver con los criterios del estado de necesidad, es decir recurriendo a la ponderacin
de los deberes, estimando, por lo tanto, excluida la antijuricidad cuando el derecho
ejercido tiene mayor jerarqua normativa que el deber infringido. La mayor jerarqua
normativa del derecho fundamental no es discutible. (STS 2-27/04/2009-1584/2008).
459. Las penas de los artculos precedentes se impondrn en su mitad superior

a los peritos o interpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen
o traduccin, los cuales sern, adems, castigados con la pena de inhabilitacin
especial para profesin u oficio, empleo o cargo pblico, por tiempo de seis a doce
aos.
El tipo delictivo del art. 459 C.P. tutela un bien jurdico general cual es la correcta
Administracin de Justicia, y del mismo modo que en el art. 458 con los testigos, en
ste se persigue garantizar la fidelidad del dictamen del perito como elemento de re-
levancia que coadyuva a dictar una sentencia justa.
El elemento objetivo del injusto consiste en faltar a la verdad en el dictamen, es
decir, que el contenido del mismo sea contrario a la realidad. El elemento subjetivo
exige que la actuacin del perito sea "maliciosa", o sea, que el dictamen sea dolosamente
emitido, conscientemente falso. (STS 2-26/11/2008-1422/2008)
El tipo objetivo del art. 459 requiere que la declaracin del perito sea falsa, en el
sentido de que exista contradiccin entre lo declarado y la realidad, sin que baste la
mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que ser necesario bien que la
opinin objeto de la denuncia carezca de suficiente motivacin o sta sea arbitraria, o
bien que hayan sido tergiversadas las bases fcticas del informe. Y el tipo subjetivo exige
el dolo directo de estar dictaminando falsamente, "maliciosamente" expresa el art. 459.
Vanse sentencias de 30/01/1998 y 28/05/1992, TS. (STS 2-02/11/2005-1872/2004).
(...) el elemento bsico de la accin delictiva recogida en dicho precepto consiste
en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial,
de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto
de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la
concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, segn el actual
cdigo Penal, es eminentemente intencional, excluyndose la modalidad imprudente.
(STS 2-01/03/2005-472/2004).
Sin embargo, tal opinin no puede compartirse. Conforme a la doctrina de esta
Sala (Cfr. SSTS de 2-11-2005, nm. 1483/2005, de 30/01/1998 y de 28/05/1992) el tipo
objetivo del art. 459 requiere que la declaracin del perito sea falsa, en el sentido de que
exista contradiccin entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia
de discrepancias entre opiniones, sino que ser necesario bien que la opinin objeto
de la denuncia carezca de suficiente motivacin o sta sea arbitraria, o bien que hayan
sido tergiversadas las bases fcticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo
de estar dictaminando falsamente, "maliciosamente" segn expresa el art. 459.
El elemento bsico de la accin delictiva recogida en dicho precepto (Cfr. STS de
1-3-2005, nm. 265/2005) consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen
pericial prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente
o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas. Pero junto con este
elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo,
puesto que este delito, segn el actual cdigo Penal, es eminentemente intencional,
excluyndose la modalidad imprudente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la
prestacin intencionada de una declaracin o informe falsarios. El tipo delictivo des-
crito tiene un dolo inherente que no exige ms que abarcar la lesin jurdica que pueda
producir consciente y voluntariamente, para que el dolo caracterstico de este delito,
alcance realidad, sin que sea necesaria la intencin adicional de provocar un determi-
nado perjuicio en la Administracin de Justicia. La sentencia de esta Sala de 5.5.95,

confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial ani-
mosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de
falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la decla-
racin del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Pero se
requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaracin o en el dictamen sino,
adems, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer as expresarla.
(STS 2-05/06/2007-36/2007).
Sobre este delito, vase tambin la STS 2-18/02/2009-638/2008.
460. Cuando el testigo, perito o intrprete, sin faltar sustancialmente a la

verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos rele-
vante que le fueran conocidos, ser castigado con la pena de multa de seis a doce
meses y, en su caso, de suspensin de empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de
seis meses a tres aos [947].
461. 1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intrpretes

mendaces, ser castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los
artculos anteriores.
2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o
representante del Ministerio Fiscal, en actuacin profesional o ejercicio de su fun-
cin, se impondr en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de dos a cuatro
aos [948]. [949]
Ahora bien, la modificacin llevada a cabo en el Cdigo penal por la LO 15/2003,

ha dejado sin efecto el art. 461.2 por el que fue condenado el ahora recurrente (pre-
sentacin dolosa en juicio de documentos falsos), tipo delictivo que ya haba sido cues-
tionado por la jurisprudencia de esta Sala.
A tal efecto, la STS 1606/2002, de 3 de octubre, ya dijo que el artculo 396 del Cdigo
Penal, en tanto que no tipifica un delito de falsedad, sino un delito de presentacin en
juicio de documento falso, es idntico al delito descrito en el artculo 461.2 del Cdigo
[947] Vanse arts. 456 y ss y 723 y ss LECrim; y art. 335.1 LEC

[948] Vanse arts. 701 y ss y 954.3 LECrim; y arts. 26 y 390 y ss de la presente Ley
[949] Renumerado apartado 3 por art. nico apartado 145 de Ley Orgnica 15/2003 de 25
noviembre 2003 como apartado 2, con vigencia desde 01/10/2004
Penal, que tipifica la presentacin en juicio de elementos documentales falsos, dualidad

que obedece segn lo interpreta la doctrina a un simple error legislativo. (STS
2-14/12/2005-1991/2003).
Como dice el recurrente, la Ley Orgnica 15/2003, derog el apartado segundo del
artculo 461 del Cdigo Penal, en el que se sancionaba al que presentara en juicio
documentos falsos, agravndose la pena si adems hubiera sido el autor de la falsedad.
Esa conducta, tras la entrada en vigor de la citada Ley Orgnica debe sancionarse con-
forme al artculo 396 si se trata de la presentacin de un documento privado falso en
juicio por quien no es el autor de la falsedad, o bien del artculo 395 si se trata del mismo
falsificador. (STS 2-22/07/2005-1625/2004).
462. Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio

en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que
surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a con-
secuencia del falso testimonio se hubiese producido la privacin de libertad, se im-
pondrn las penas correspondientes inferiores en grado [950].
El delito de falso testimonio se tipifica en el art. 458 del Cdigo penal y tambin a
l se refiere el art. 715 de la LECrim., y en el art. 462 del mismo, se articula una excusa
absolutoria relativa a que la verdad se diga "para que surta efecto antes de que se dicte
sentencia en el proceso de que se trate". No ha tenido ocasin esta Sala de pronunciarse
acerca de qu clase de sentencia se refiere el mencionado precepto, aunque no vemos
obstculo para que pueda estar referida (inclusive) a la sentencia de apelacin, en el
caso de que el procedimiento tenga dos instancias ordinarias, porque en el segundo
grado jurisdiccional es posible la revisin completa de la valoracin probatoria, e in-
cluso la introduccin de nuevos elementos probatorios, con las particularidades que
ha establecido -para esta materia- recientemente el Tribunal Constitucional.
Ello beneficiara el adecuado descubrimiento de la verdad (ex arts. 701, 713 y 726
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y facilitara la activacin de la excusa absolu-
toria, que tiene por finalidad precisamente reforzar los mecanismos para que se consiga
la averiguacin de dicha verdad en el proceso penal. No es posible, sin embargo, en
esta sede casacional, salvo supuestos de patente injusticia, porque la justicia siempre
es un valor constitucional. Sera deseable, sin embargo, que el legislador arbitrara algn
mecanismo en la futura revisin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar cum-
plida respuesta a esta problemtica en sede casacional, sin necesidad de esperar al juicio
[950] Vanse arts. 715 LECrim; y arts. 16.3, 214 y 458 de la presente Ley
revisional y rescisorio previsto en los arts. 954 y siguientes de aqulla. (STS

2-05/05/2005-1969/2003).
CAPTULO VII
De la obstruccin a la Justicia y la deslealtad profesional
463. 1. El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer,

sin justa causa, ante un juzgado o Tribunal en proceso criminal con reo en prisin
provisional, provocando la suspensin del juicio oral, ser castigado con la pena de
prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses. En la pena de multa de seis
a 10 meses incurrir el que, habiendo sido advertido, lo hiciera por segunda vez en
causa criminal sin reo en prisin, haya provocado o no la suspensin. [951]
2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador o representante del
Ministerio Fiscal, en actuacin profesional o ejercicio de su funcin, se le impondr
la pena en su mitad superior y la de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio, por tiempo de dos a cuatro aos.
3. Si la suspensin tuviera lugar, en el caso del apartado 1 de este artculo, como
consecuencia de la incomparecencia del Juez o miembro del Tribunal o de quien
ejerza las funciones de secretario judicial, se impondr la pena de prisin de tres a
seis meses o multa de seis a 24 meses y, en cualquier caso, inhabilitacin especial
por tiempo de dos a cuatro aos [952]. [953]
El nuevo delito de obstruccin a la Justicia, definido en el art. 463 del Cdigo penal
de 1995 requiere para su concurrencia los siguientes requisitos:
a) Que el sujeto activo del delito haya sido citado en legal forma para asistir a un
proceso criminal en fase de juicio oral, agravndose la penalidad en caso de que el
responsable del delito fuese abogado, procurador o representante del Ministerio fiscal,
e igualmente cuando se trate del Juez o miembro del Tribunal o de quien ejerza las
funciones de Secretario Judicial.
[952] Vanse arts. 410 a 449, 462, 463, 661 y 966 LECrim; art. 292 LEC; art. 417.3, 418.8 y 553,3
LOPJ; art. 187 CPM; y arts. 412 y 634 de la presente Ley
b) Que deje de comparecer sin justa causa;

c) que la causa criminal a enjuiciar tenga reo en prisin provisional.
d) Que se provoque con su incomparecencia la suspensin del juicio oral, elemento
que debe considerarse como una condicin objetiva de punibilidad. A continuacin,
el precepto castiga con multa a quien, habiendo sido advertido lo hiciere por segunda
vez, en causa criminal sin reo en prisin, haya provocado o no la suspensin.
En el caso sometido a nuestra consideracin, se trataba de un abogado defensor de
acusado en situacin de prisin provisional, dando lugar su incomparecencia a la sus-
pensin del juicio oral.
El motivo tiene que ser estimado. En efecto, confunde la Sala de instancia la falta
de concurrencia de justa causa con la falta de comunicacin de imposibilidad de com-
parecencia a juicio oral. La justa causa fue la enfermedad del Letrado, aducida desde el
primer momento en que se le recibi declaracin como imputado. (STS
2-04/02/2002-117/2000).
Es cierto que la suspensin de un juicio oral por incomparecencia del Letrado, que
fue en definitiva lo que sucedi, constituye una obstruccin relevante del funciona-
miento de la Justicia, pero el Legislador solamente la califica como delito, en el art. 463
del Cdigo Penal de 1995, cuando se trate de un juicio en el que el acusado se encuentre
en prisin provisional o cuando la incomparecencia se produzca por segunda vez.
Ninguna de dichas circunstancias concurra en el caso enjuiciado. (STS
2-23/12/2002-2596/2001)
464. 1. El que con violencia o intimidacin intentare influir directa o indi-

rectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, pe-
rito, intrprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuacin
procesal, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis
a veinticuatro meses.
Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondr la pena en su mitad
superior.
2. Iguales penas se impondrn a quien realizare cualquier acto atentatorio con-
tra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las
personas citadas en el apartado anterior, por su actuacin en procedimiento judi-
cial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infraccin de que tales hechos sean
constitutivos [954].
[954] Vanse arts. 439 y 474 LECrim; art. 182 CPM; LO 19/1994, de 23 de diciembre, de pro-
teccin a testigos y peritos en causas criminales; y arts. 263 y 264.1 de la presente Ley
1. Art. 464,1 CP
Como hemos dicho en nuestra Sentencia 213/2004 de 17 de febrero en la que, tras
recordar el antecedente art. 325 bis del Cdigo Penal de 1973, se establece que la nueva
redaccin del art. 464.1 del Cdigo Penal vigente, describe un comportamiento que se
refiere a una actuacin procesal, entendida como "autos o diligencia de un procedi-
miento judicial -segunda acepcin-, y actuar, ejercer funciones propias de un cargo o
realizar actos libres y conscientes." El delito se consuma por la realizacin de conductas
funcionalmente adoptadas con la especfica finalidad de que otra persona modifique
lo que tiene intencin de llevar a cabo en un procedimiento o actuacin procesal, (...)
siempre naturalmente que la persona, cuya libertad se violenta, sea una de las incluidas
en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-. Se exige pues un elemento subjetivo,
junto al objetivo de la efectiva direccin del comportamiento del sujeto activo: que ste
se proponga influir en el destinatario de su conminacin. (Sentencia de esta Sala nm.
267/2000, de 29 de febrero) Como dijimos all, y antes en la Sentencia 827/2003, de 6
de junio, el trmino intimidacin como medio conminatorio, ha de ser entendido en
un sentido amplio, y, por otro lado, en cuanto delito de tendencia o simple actividad,
la consumacin no requiere la claudicacin del intimidado. (STS
2-19/12/2007-10676/2007); (STS 2-17/02/2004-2423/2002).
Como delito de tendencia o simple de actividad, se consuma aunque el sujeto
pasivo no llegue a efectuar el acto exigido -Sentencias del Tribunal Supremo de 11
febrero 1991, 10 febrero y 13 junio 1992, 16 julio 1993, lo que conlleva la imposibilidad
de formas imperfectas, sentencia de 22 febrero 1991, ya que el mismo apartado del
mencionado artculo, aade que "si el autor del hecho alcanzare su objetivo se impondr
la pena en su mitad superior".
Sujeto pasivo son las personas enumeradas exhaustivamente, o sea en sistema de
"numerus clausus" -sentencia 23 julio 1988-, de modo que no pueden entenderse com-
prendidos quienes no hubiesen adquirido tal condicin aunque potencialmente pue-
dan llegar a serlo con posterioridad -sentencia 4 octubre 1989-, como es el caso del que
an no ha denunciado, que podr ser sujeto pasivo de un delito de amenazas o coac-
ciones.
En cuanto a concursos se apreciar el de normas, con aplicacin del artculo 464.1
por aplicacin del principio de especialidad con las amenazas condicionales -sentencia
2 febrero 1990-.
En relacin a la intimidacin, como medio conminatorio para forzar el cambio de
actuacin procesal, la jurisprudencia ha entendido que debe entenderse tal elemento
coactivo en sentido amplio y omnicomprensivo (SS. de 21-11-1988, 5-11-1990 y
307/1996 de 11-4), habindose apreciado por la Sala cuando las expresiones expuestas
en tono moderado, son suficientemente significativas para atemorizar al denunciante
(SS. 12-2 y 8-10-1990).
Se caracteriza tambin por la jurisprudencia al delito de obstruccin a la Justicia

como delito de intencin, en el que se excluyen las formas culposas, y como delito de
simple actividad, en que la consumacin se alcanza por el simple ejercicio de la violencia
o intimidacin (STS. de 9-5- 1986, 16-3-1990, 22-2-1991 y 307/1996 de 11-4, que se
resume en la 2039/2001, de 6 de noviembre, y ltimamente, Sentencias de 3 y 13 de
enero de 2003). (STS 2-06/06/2003-3362/2001).
El tipo subjetivo requiere, efectivamente, el nimo de conseguir una modificacin
en la conducta de la persona que va a intervenir en el procedimiento. (STS
2-23/03/2009-10825/2007).
Por ello, una interpretacin lgica del precepto (que no analgica ni extensiva)
ser aquella que entienda que el delito se consuma en el momento en que se pronuncian
las palabras amenazantes con la intencin de interferir en el resultado del proceso
aunque a la postre tal interferencia no se produzca de hecho por no citarse como testigo
el sujeto pasivo, circunstancia sta que, adems, aqu no se produjo al comparecer al
juicio oral esa persona en su doble cualidad de testigo y coimputado. (STS
2-13/01/2003-2135/2000).
El recurrente parte de un error en su impugnacin. Entiende que al no haber
alcanzado su propsito de amedrentar al testigo la pena ha de ser impuesta en la mitad
inferior de la prevista en el artculo 464 del Cdigo penal. Esta interpretacin no resulta
del artculo aplicado. La penalidad prevista es la de prisin de uno a cuatro aos y la
de multa, pena que se impondr en la mitad superior cuando se hubiera alcanzado el
objetivo, como subtipo agravado, lo que no quiere decir que si no se hubiera alcanzado
el objeto haya de imponerse en la mitad inferior, sino que de conformidad con las reglas
del art. 66 las penas pueden ser impuestas en toda su extensin, razonndolo en la
sentencia y atendidos a los criterios para la individualizacin previstos en la regla pri-
mera del art. 66 del Cdigo penal, criterios que el tribunal emplea en el fundamento
quinto de la sentencia para imponer la pena. (STS 2-18/11/2009-2405/2008).
(...) Respecto a la segunda queja, no cabe, ni mucho menos, dar por finalizado un
proceso de separacin, una vez dictada la sentencia que as lo acuerda. La sentencia
recada lo fue consecuencia del mutuo acuerdo alcanzado entre los cnyuges. Pero
quedaba pendiente el cumplimiento de los compromisos asumidos, sobre los que la
experiencia forense nos ensea que las fricciones y enfrentamientos entre los antiguos
esposos son abundantes, y que en el caso que nos atae la sentencia recurrida calific
de "enconados".
Es perfectamente posible, todava, intentar torcer la voluntad de los participantes
en el proceso, a travs de medios amenazantes, como lo hizo el acusado, ya que el litigio
se hallaba en plena efervescencia, aunque lo fuera en la fase de ejecutar lo resuelto
judicialmente. En sntesis, el art. 464-1 no se halla falto de un elemento tpico, que
impida su aplicacin. (STS 2-20/03/2002-1294/2000).
El motivo tiene su razn de ser en la calificacin jurdica que mereci la conducta

de la que fue sujeto pasivo del delito, la hermana del fallecido, A., respecto a la que las
acusaciones sostenan que estbamos ante un delito contra la Administracin de Jus-
ticia del art. 464 C.P. por el que se acus y, sin embargo, luego se conden por otro. En
efecto, la sentencia rechaza tal calificacin por faltar alguno de los elementos condi-
cionantes del tipo y reubica los hechos en el delito de amenazas del art. 169 C.P., ra-
zonando y justificando el cambio de calificacin en el fundamento vigsimo primero.
El recurrente entiende que la mutacin le ha causado indefensin, pues l combati la
acusacin por obstruccin a la justicia y resulta condenado por amenazas (...).
(...) Descendiendo al caso concreto es obvio que la situacin del cambio de condena
no exiga acudir al art. 733 L.E.Cr. para plantear la tesis, pues el delito por el que se
acusaba, pluriofensivo, contemplaba no slo el efecto coaccionante de las amenazas,
dirigidas a una finalidad, sino adems el dao que poda ocasionarse a la administracin
de justicia sirvindose de esos ardides o artimaas fraudulentas o violentas, en cuanto
susceptibles de provocar modificaciones en la voluntad de los intervinientes en el pro-
ceso a que se refiere el art. 464 C.P. (STS 2-12/12/2007-2135/2006).
2. Art. 464,2 CP
Adems, lo acontecido, segn la descripcin del "factum", tiene su encaje legal en
el art. 464.2 CP, que tipifica la conducta consistente en realizar cualquier acto atenta-
torio -entre otros bienes jurdicos- contra la libertad, como represalia por su actuacin
(como denunciante) en un procedimiento judicial.
Se trata de un delito en el que se incrimina conductas peligrosas para el correcto
funcionamiento de la administracin de justicia, pues se hace necesario preservar la
libertad y seguridad de futuros denunciantes y testigos y vencer las posibles represalias
que puedan tomarse frente a estos por los imputados.
La previsin contenida en el inciso final del art. 464.2 CP, al referirse a que lo
anterior es sin perjuicio de la pena correspondiente a la infraccin de que tales hechos
sean constitutivos, da la posibilidad de estimar un concurso real entre los dos delitos
considerados, de amenazas y de obstruccin a la Justicia (STS nm. 1060/2001, de 1 de
junio). (STS 2-12/07/2004-1157/2003).
Este delito presupone una actuacin procesal anterior de quien haya ostentado la
posicin de denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intrprete o
testigo, y realizare, como represalia por dicha actuacin, cualquier acto atentatorio
contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes del mismo, "sin perjuicio
de la pena correspondiente a la infraccin de que tales hechos sean constitutivos". Esto
es, se trata de un delito instrumental que siempre va acompaado de un segundo, por
el que se materializa la represalia en actos atentatorios (de cualquier naturaleza, pero
constitutivos de infraccin penal, incluso a ttulo de falta), de la clase de los expresados
en la norma penal, como "numerus clausus", pero que requieren la culminacin de tal
accin punitiva, que se proyecta en "cualquier acto atentatorio" de las caractersticas

expresadas. Obsrvese que este tipo penal es complementario del anterior (art. 464.1)
en donde basta la intimidacin ("vis psquica") como amenaza (sea o no constitutiva
de violencia -vis fsica-) para que los sujetos pasivos del delito descritos en el tipo penal
modifiquen su actuacin procesal; aqu, esta actuacin ya se ha producido, sea sta del
signo que fuere (y que naturalmente, el autor considera desfavorable para sus intereses,
como ncleo del mvil, pero no del tipo), y como "represalia" no solamente idea, sino
ejecuta ("a quien realizare cualquier acto atentatorio."), constituyendo el resultado una
infraccin criminal, que debe merecer un reproche a ttulo penal, que entra en concurso
(real) con el anterior, ya que se dispone: "sin perjuicio de la pena correspondiente a la
infraccin de que tales hechos sean constitutivos". (STS 2-04/11/2002-953/2001).
465. 1. El que interviniendo en un proceso como abogado o procurador, con

abuso de su funcin, destruyere, inutilizare u ocultare documentos o actuaciones
de los que haya recibido traslado en aquella calidad, ser castigado con la pena de
prisin de seis meses a dos aos, multa de siete a doce meses e inhabilitacin especial
para su profesin, empleo o cargo pblico de tres a seis aos.
2. Si los hechos descritos en el apartado primero de este artculo fueran realiza-
dos por un particular, la pena ser de multa de tres a seis meses [955].
El Ministerio Fiscal apoya expresamente el reproche formulado y subraya que la

conducta tpica que se describe en el art. 465 de "destruir, inutilizar u ocultar docu-
mentos o actuaciones" recibidos en calidad de Procurador, es una conducta dolosa, en
tanto que la accin tpica del injusto por el que se conden es palmariamente impru-
dente: "Si los hechos fueren realizados por imprudencia grave (...)". Invocando recientes
resoluciones de esta Sala Segunda que rechazan la homogeneidad entre delitos dolosos
y culposos, interesa la estimacin del motivo y la absolucin del acusado en la segunda
sentencia que haya de dictarse (...).
En el caso presente no slo se patentiza la heterogeneidad de los delitos por el
elemento subjetivo del injusto (doloso el delito acusado y culposo el aplicado), sino
que tambin se pone de manifiesto en la notoria divergencia de la accin tpica res-
pectiva, pues si el delito del que se defendi el acusado se le imputaba una conducta de
"destruir, inutilizar u ocultar documentos o actuaciones (...)" como reza el art. 465 C.P.,
aqul por el que fue condenado consiste en "perjudicar por accin u omisin los inte-
reses (...)" segn el art. 467.2 C.P. (STS 2-12/04/1999-1207/1998).

La novedad del precepto -cuya aplicacin al caso no tiene, por cierto, carcter
retroactivo ya que la ocultacin de los autos enjuiciada se mantuvo despus de la en-
trada en vigor del CP de 1.995- obliga a iniciar una tarea interpretativa para la que,
lgicamente, hemos de aprovechar la doctrina elaborada en el pasado en torno al art.
364 del CP derogado. De acuerdo con dichos precedentes, la forma comisiva de la
infidelidad en la custodia de documentos o actuaciones descrita con el verbo "ocultare",
en la que ha sido incardinada la conducta del procesado, no slo debe abarcar la accin
del abogado o procurador que consiste en "esconder un documento en algn lugar
donde difcilmente pueda ser hallado", sino tambin la que adopta la forma ms sinuosa
de "guardar o no entregar o, incluso, dilatar indefinida e insensiblemente la presencia
del documento impidendo que surta los fines a que corresponde su contenido y des-
tino", como se dice en las SS de esta Sala de 26-6-90, 9-10-91. Vena a aceptarse por la
jurisprudencia, de esta forma, la comisin por omisin del delito cuestionado y esta
posibilidad debe entenderse que subsiste hoy a la luz del art. 11 del nuevo CP, puesto
que el resultado caracterstico de la infidelidad en la custodia de actuaciones o docu-
mentos -la obstruccin a la administracin de Justicia- puede producirse o causarse
por la mera falta de entrega de aqullas siempre que se infrinja el deber jurdico especial
que pesa sobre abogados y procuradores. Por otra parte, es evidente que la inexistencia
en el art. 465 del CP vigente de toda alusin a una eventual forma de comisin culposa,
puesta en relacin con el mandato del art. 12 del mismo Texto, ha venido a confirmar
la corriente ltimamente dominante en la jurisprudencia -STS, entre otras, de 21-2-95-
que sostena la ndole constitutivamente dolosa del delito de infidelidad en la custodia
de documentos. (STS 2-12/01/1998-102/1997).
466. 1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas

secretas por la autoridad judicial, ser castigado con las penas de multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo, cargo pblico, profesin
u oficio de uno a cuatro aos.
2. Si la revelacin de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el
Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, Secretario Judi-
cial o cualquier funcionario al servicio de la Administracin de Justicia se le im-
pondrn las penas previstas en el art. 417 en su mitad superior.
3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier

otro particular que intervenga en el proceso, la pena se impondr en su mitad in-
ferior [956].
467. 1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa

o representacin de alguna persona, sin el consentimiento de sta defienda o re-
presente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, ser castigado con
la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin de
dos a cuatro aos.
2. El abogado o procurador que, por accin u omisin, perjudique de forma
manifiesta los intereses que le fueren encomendados ser castigado con las penas
de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo, cargo
pblico, profesin u oficio de uno a cuatro aos.
Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrn las penas
de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin de seis
meses a dos aos [957].
1. Art. 467,1 CP
En esta figura del nm. 1 del art. 467 CP el sujeto activo tiene una doble cualifi-
cacin: en cuanto profesional (en este caso abogado) y en cuanto comprometido con
el asesoramiento defensa o representacin de un determinado cliente.
La accin consiste en la asuncin de la defensa de quien en un mismo asunto tenga
intereses contrarios con otra parte a la que ya representaba o defenda, hacindolo sin
el consentimiento de sta ltima.
El conflicto de intereses existente entre las partes impide que el mismo profesional
pueda ocuparse de la defensa o representacin de las dos partes enfrentadas. (STS
2-06/10/2008-2091/2007).
De un examen detenido de tales documentos ninguno de ellos contiene prueba
mnimamente suficiente demostrativa de que cualquiera de los letrados imputados o
uno solo de ellos haya cometido el delito de deslealtad profesional (antes delito de
prevaricacin de abogados) del art. 467.1 del Cdigo Penal vigente que exige, en primer
[956] Vanse arts. 263, 301 y 416.2 LECrim; arts. 542.3; 543.3 y 564.2 LOPJ; arts. 30 a 43 RD
658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaca Espa-
ola; arts. 38 y ss RD 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba en Estatuto
General de los Procuradores de los Tribunales de Espaa; y arts. 197, 198 y 414 a 417 de
la presente Ley
[957] Vanse arts. 263, 301 y 416,2 LECrim; y arts. 437.2 y 438.2 LOPJ
lugar, que el abogado hubiera tomado la defensa de una persona en concreto y, en

segundo lugar, y sin conocimiento de ella defendiera en el mismo asunto a quien tenga
intereses contrarios. Y es que esa prueba documental, amn de que est contradicha
por otros medios de prueba como a continuacin veremos, slo nos muestra (como
mximo) que ambos letrados tuvieran sus despachos dentro de un mismo edificio, pero
no que estuvieran en connivencia para defender conjuntamente a las mismas personas
ni, por ende, para sirviendo a unos en la defensa dejaran de proporcionar esa defensa
a la contraparte, pues como dice acertadamente el Ministerio Fiscal en su escrito de
impugnacin, una cosa es que para una mayor comodidad o para evitar gastos uno de
los letrados se trasladase al mismo edificio y otra muy distinta es que estuvieran puestos
de acuerdo en la defensa de algn cliente en perjuicio de otro. (STS
2-26/11/1999-2724/1998).
2. Art. 467,2 CP
2.1. En general
El delito por el que se condena al recurrente, previsto en el artculo 467.2 del
Cdigo Penal requiere como elementos objetivos del tipo:
a) Una relacin profesional del abogado con el perjudicado derivada de la enco-
mienda de intereses, sin que sea preciso que ello ocurra en el marco de la defensa en
un procedimiento judicial.
b) Un comportamiento activo u omisivo, propio de la profesin de abogado.
c) Un perjuicio para el cliente, que ni siquiera tiene que ser necesariamente patri-
monial (entre otras pueden verse las Sentencias 89/2000 de 1 de febrero, la dictada en
la causa especial nm. 1/1999 de 31 de mayo y la nm. 87/2002 de 22 de mayo).
d) Nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio que ha de ser manifiesto. Al
respecto debemos recordar nuestra advertencia de la Sentencia 1326/2000 de 14 de
julio, en la que dijimos que eso implica que solamente sern tpicas: aquellas conductas
ms intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurdicas indicadas, ya
que, si as no fuera, por el carcter subsidiario y de intervencin mnima del Derecho
penal, los comportamientos ilcitos en el desempeo de tales profesiones integrarn
bien una conculcacin de las normas colegiales de actuacin profesional (...), bien la
exigencia de responsabilidad civil por su desempeo con culpa, apreciada por la juris-
diccin de dicho orden, en donde se repararn los perjuicios ocasionados, en su caso.
Y en la sentencia nm. 279/2005 de 9 de marzo tambin recordamos que esa exigencia
no puede significar otra cosa sino que el perjuicio ha de seguirse necesariamente de la
conducta procesal del Abogado llegando a reclamarse que el resultado perjudicial haya
sido imputable exclusivamente al Letrado.
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el sujeto acte con dolo, al menos
eventual, de suerte que si la conducta solo es imputable subjetivamente a ttulo de
imprudencia, el tipo penal aplicable ser el del prrafo segundo del apartado 2 de dicho
artculo 467 del Cdigo Penal. (STS 2-20/11/2009-2237/2008).
El precepto a aplicar no concreta la clase de dao, ni que el sufrido sea o no irre-
parable. Esta Sala tiene acuado un concepto de perjuicio, que excede del patrimonial.
No es necesario, a su vez, que se pueda cuantificar con criterios precisos.
Veamos algunas de las resoluciones de esta Sala que as lo establecen:
- S. nm. 1547 de 17-diciembre-97: "Los perjuicios a que se refiere el precepto penal
cuya infraccin se denuncia pueden ser tanto de ndole patrimonial, como de cualquier
otra ndole, especialmente morales (SS. 4-julio-68; 3-abril-74; 11-abril-77) pues lo que
el art. 360 del C. Penal de 1973 exige es que los mismos sean consecuencia de un
comportamiento activo o omisivo relacionado con las misiones encargadas a estos
profesionales".
- S. nm. 1 de 1999, de 31 de mayo (Causa especial nm. 1270/1998): "Hay que
decir que el perjuicio no ha consistido nicamente en el intolerable retraso con que se
ha reconocido su derecho a los perjudicados (...) sino en la comprensible angustia,
inseguridad, desconfianza y desnimo con que aqullos han percibido durante largos
aos, desde la presumible modestia de sus posibilidades econmicas y su escaso co-
nocimiento del mundo jurdico, cmo el tiempo pasaba y sus legtimas expectativas se
desmoronaban cada vez ms y, en ocasiones. parecan desvanecerse".
- S. nm. 89/2000, de 1 de febrero: "La diccin legal del tipo no parece exigir nece-
sariamente que el perjuicio haya de ser evaluable econmicamente, pues basta con que
se trate de una desventaja, quebranto, dao o detrimento notorio de los intereses del
cliente en el mbito de la Administracin de Justicia".
- S. nm. 1326/2000, de 14 de julio: "perjudicar de forma manifiesta, en el sentido
de palpable, patente, palmaria u ostensible". "El perjuicio, que ordinariamente es pa-
trimonial o puede tener una traduccin en este orden, puede tambin ser moral". (STS
2-22/05/2002-2936/2000).
(...) los perjuicios a que se refiere el artculo 467.2 del Cdigo Penal, tanto pueden
ser los de ndole patrimonial como los morales, y que aquellos no tienen que ser irre-
parables -Sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 1989-, sino que basta que se
perjudique al cliente de forma importante, concurren, por ello, todos los requisitos
precisos para la comisin del delito por el que se condena a la recurrente, pues el
perjuicio puede producirse tanto por accin como por omisin, de modo que entran
en la conducta tpica con claridad, los supuestos de inactividad procesal. (STS
2-16/11/2001-4669/1999).
Pero resulta indudable la concurrencia de ese requisito tpico del manifiesto per-
juicio para quien estuvo pendiente de su reclamacin de entrega de un trastero y, por
ende, sin poder hacer uso de l o, al menos, alcanzar un pronunciamiento judicial al
respecto, durante ese tiempo, por la inactividad del recurrente, que lleg a intentar
encubrir su incuria entregando las fotocopias de una Sentencia y una Providencia ju-
dicial falsas. (STS 2-24/07/2006-1009/2005).
En el caso de deslealtad profesional se incluye cualquier conducta que le sea exi-
gible sin necesidad de que esta accin u omisin se realice coadyuvada por otros hechos
delictivos que en todo caso estaran en concurso y no superpuestos. El acusado omiti
sus deberes profesionales de Abogado y para hacer frente a sus reclamaciones, cuando
ya se haba consumado el delito de deslealtad en el marco del proceso. Esta omisin
perjudicial se aade, como elemento a sumar, un delito de falsedad. (STS
2-14/07/2006-2382/2005).
No constatndose en el "factum" que el retraso en la presentacin de la demanda
fuese imputable exclusivamente al acusado, queda como omisin relevante no haber
instado el nuevo emplazamiento de B. en el domicilio designado, cuando fue requerido
para ello por el Juzgado, tenindose por desistida a la parte demandante.
Sin embargo, adems de los razonamientos empleados por la Audiencia para esti-
mar que estos hechos no son subsumibles en el precepto enunciado, ste exige que el
perjuicio de la accin u omisin sea manifiesto en relacin con los intereses que le
fueron encomendados, es decir, ello no puede significar otra cosa sino que el perjuicio
ha de seguirse necesariamente de la conducta procesal del Abogado.
En el presente caso la accin frente a B. ha quedado imprejuzgada, consecuencia
del desistimiento, lo que no supone renuncia al derecho y que no pueda volver a ser
reproducida en nuevo juicio (artculo 20 LEC). El desistimiento afecta al proceso, no
a la accin (cuestin distinta es el desistimiento de un recurso porque implica la firmeza
de la resolucin recurrida).
Todo ello con independencia de la responsabilidad civil por daos y perjuicios en
que pudiese haber incurrido el Letrado. (STS 2-09/03/2005-2212/2003).
Sobre la posibilidad de cometer este delito de forma imprudente, vase la STS
2-31/05/1999-270/1998.
2.2. Supuesto especfico
Especial consideracin merece el supuesto en el que un Letrado (y tambin un
Procurador) reciben una cantidad de dinero de su cliente y no la destinan al fin para
el que la recibieron o cuando la reciben de un tercero para entregarla a su cliente y, sin
embargo, la hacen suya.
Sobre la relacin entre estos tipos, el TS haba establecido diversas soluciones como
las siguientes:
- Los hechos constituyen un delito de apropiacin indebida porque suponen una
determinada manera de perjudicar de entre todas las posibles al alcance de los profe-
sionales, en este caso de la abogaca, en la relacin con sus clientes. Desde este punto
de vista, el delito de apropiacin indebida es ley especial respecto del delito de deslealtad
profesional (STS 2-03/10/2003-2195/2002).
- Se trata de un delito de estafa agravado por haberse aprovechado el defraudador

de su credibilidad profesional y tal delito absorbe el delito de deslealtad profesional
(STS 2-03/07/2006-989/2005).
- Considera que es compatible el delito de deslealtad profesional con el de la apro-
piacin indebida, si bien no cabe entonces la aplicacin a este ltimo de la agravante
especfica de aprovechamiento de la credibilidad profesional (STS
2-14/07/2006-2382/2005).
- Se trata de un delito de apropiacin indebida, con aplicacin de la circunstancia
del art. 250,7 del Cdigo Penal segn sean las circunstancias concretas del caso (STS
2-13/02/2007-1585/2006).
- No cabe castigar por separado los delitos de deslealtad profesional y de apropiacin
indebida porque ambos delitos tienen una relacin de especialidad/generalidad que
impide su puncin conjunta (STS 2-31/01/2008-714/2007).
Con el fin de unificar criterios, el Pleno no Jurisdiccional de 16 de diciembre de
2008 adopt el Acuerdo siguiente:
I. El Letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los ttulos
del artculo 252 del Cdigo Penal, comete un delito de apropiacin indebida.
II. La aplicacin de la agravacin prevista en el artculo 250.7 del Cdigo Penal se
ajustar a las reglas generales.
III. Adems cometer un delito del artculo 467.2, en concurso ideal, si con el mismo
hecho perjudicara los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente,
en atencin a sus funciones profesionales como Letrado.
Tal Acuerdo ha sido aplicado por la STS 2-23/12/2008-2276/2007.
Existe al respecto una consolidada doctrina de esta Sala que niega al abogado una
especie de "ius retentionis" que le permitira hacerse "autopago" de minutas debidas
con el cobro de cantidades por otros conceptos que le hubiese encargado su principal.
En tal sentido, podemos citar las SSTS 1749/2002 de 21 de octubre, 150/2003 de 5
de febrero, 117/2007 de 13 de febrero. Se podr discutir si se est en presencia de un
delito de apropiacin indebida, como se sancion en la sentencia sometida al presente
control casacional, o bien en el delito de deslealtad profesional del art. 467-2 que sera
el delito especial por la condicin de sujeto activo frente al genrico de apropiacin
indebida, pero en todo caso, lo que es claro es que resulta claramente antijurdico el
hecho de que el Abogado o Procurador haga suyo las cantidades recibidas sin entre-
garlas a su principal al socaire de minutas o derechos que aqul les deba. (STS
2-31/01/2008-714/2007).
CAPTULO VIII
Del quebrantamiento de condena
468. [958] 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisin,

medida cautelar, conduccin o custodia sern castigados con la pena de prisin de
seis meses a un ao si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de
doce a veinticuatro meses en los dems casos.
2. Se impondr en todo caso la pena de prisin de seis meses a un ao a los que
quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una me-
dida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos crimi-
nales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2,
as como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada [959]. [960]

468. [961] 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisin,
medida cautelar, conduccin o custodia sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a un ao si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a
veinticuatro meses en los dems casos.
2. Se impondr en todo caso la pena de prisin de seis meses a un ao a los que
quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una medida
cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en
los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica el apartado 2 del art. 468 CP,
introduciendo el quebrantamiento de la medida de libertad vigilada como tipo agra-
vado de quebrantamiento. Con esta salvedad, la jurisprudencia que se cita a continua-
cin sigue siendo aplicable.
[959] Vase art. 785.8.c LECrim; arts. 4.1.a y 45.1.a LOGP; y arts. 108 y 157 RP
1. Quebrantamiento de medida cautelar en supuestos de violencia de gnero

1.1. Existencia de consentimiento de la persona a cuyo favor se dicta la medida cautelar
En relacin con este delito de quebrantamiento, ha sido objeto de discusin si existe
o no el delito cuando el acusado quebranta una medida cautelar de prohibicin de
acercamiento porque existe el consentimiento de la mujer.
Alguna sentencia declar que era atpica la conducta cuando la persona protegida
consinti la aproximacin, bien porque la relacin nunca se rompi o bien porque se
ha producido una reanudacin por diversas causas. As, por ejemplo, lo entendan las
Sentencias n 1156/2005, de 26 de septiembre (STS 2-26/09/2005-781/2004), y n
69/2006, de 20 de enero (STS 2-20/01/2006-1862/2004). Sin embargo otras sentencias
consideraban irrelevante el consentimiento, como es el caso de las Sentencias n
775/2007, de 28 de septiembre (STS 2-28/09/2007-10037/2007); y 10/2007, de 19 de
enero (STS 2-19/01/2007-1358/2005).
Sobre esta cuestin, el Pleno no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 adopt
el Acuerdo siguiente:
El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP.
De manera que sta es la posicin jurisprudencial actual.
Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que
pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusin de este delito del art. 468
CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibicin
de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunin de pleno no jurisdiccional, cele-
brada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayora de 14 votos frente a 4, se
acord que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art.
468 CP"; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdn
de la persona ofendida por la infraccin criminal, principio que solo tiene su excepcin
en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal as lo prev.
(STS 2-29/01/2009-1592/2007).
El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lgica exi-
gencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E), y, por supuesto, de los principios
de legalidad y de seguridad jurdica, cuya efectividad quedara abolida si dicho cum-
plimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas. (STS
2-08/06/2009-11003/2008).
La sancin penal que impone el alejamiento de determinadas personas como con-
secuencia de la conducta de agresin o amenazas por parte de una de ellas contra la
otra, o de la comisin de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts.
57 y 48 CP), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica
su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim) -salvo resolucin judicial legal-
mente fundada o concesin de indulto-, pero sin que, en ningn caso, pueda quedar
al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aqu viene a sostener la parte
recurrente. (STS 2-30/03/2009-11289/2008).
El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la
comisin de un delito pblico no puede quedar al arbitrio del condenado o de la vctima,
ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la
sentencia se orientan principalmente a la proteccin de aquella. Es cuestionable que
los intereses pblicos y privados afectados estn mejor protegidos con una pena, en
principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a travs de una medida de
seguridad que podra ajustarse durante la ejecucin a las circunstancias reales de las
personas afectadas, una vez valoradas, a travs de las pertinentes decisiones judiciales.
Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer
lmites a la intervencin del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del
derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de
vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el
alejamiento, sin posible revisin, siempre que se hayan adoptado las precauciones ne-
cesarias para garantizar que esa decisin se ha tomado de forma consciente y con li-
bertad por ambos interesados.
En cualquier caso, en el momento actual, la legislacin vigente contempla la prohi-
bicin de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los trminos esta-
blecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos (...). No cabe, por
lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y vctima pueda ser bastante para dejar sin
efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. (STS
2-24/02/2009-10604/2008); (STS 2-28/01/2010-10688/2009).
1.2. Alegacin del error de prohibicin
En el art. 468.2 CP, relativo al quebrantamiento de penas en causa por violencia
de genrico no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente
de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48. Ciertamente que, en el caso de
rotura del alejamiento consentida por la mujer, podra plantearse la existencia de un
error de prohibicin; mas no se describe en el "factum" (adems de no constar probado)
que la mujer consintiera en el quebranto del alejamiento, induciendo o cooperando a
ello o de cualquier otra manera. (STS 2-08/04/2008-1905/2007).
En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara
probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto
del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de
los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro
lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisin del Juez que
pudiera implicar una suspensin de la pena que le prohiba el acercamiento. Y final-
mente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a travs de su
letrado de sus posibilidades legales de actuacin en vista de la condena impuesta, y de
las consecuencias que podran derivarse si incumpla lo acordado. (STS

2-24/02/2009-10604/2008).
Error que, por otra parte, no cabe admitir ante una prohibicin tan elemental-
mente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa
a su obligacin de no aproximarse a la mujer maltratada. (STS
2-28/04/2004-923/2003).
1.3. Concurso de delitos
Siendo as, no cabe duda que el quebrantamiento de la condena efectuado por el
acusado, aproximndose a la mujer de la que estaba separado, lo fue para llevar a cabo
el maltrato descrito y apreciado. Result as objetivamente necesario, dndose lugar
con ello al concurso medial, previsto en el art. 77 del CP. (STS
2-02/06/2009-2362/2008).
El concurso aparente de normas, segn la doctrina de esta Sala, se produce cuando
una nica accin, con relevancia penal, aparece tipificada aparentemente en varios
preceptos del Cdigo y slo uno de ellos es de aplicacin al recoger ste toda la anti-
juridicidad de la conducta con exclusin de los otros aparentemente concurrentes. (En
este sentido, STS nm. 778/2003, de 29 mayo).
En estos casos, el bien jurdico afectado por el delito es el mismo, aun cuando
aparentemente existan dos normas aplicables para su sancin penal.
Ninguna coincidencia de bien jurdico existe entre los delitos de asesinato y de
quebrantamiento de medida cautelar del artculo 468.
La vida en el primero y, en el segundo, la eficacia de los pronunciamientos de los
rganos jurisdiccionales en orden a la a la ejecucin y cumplimiento de determinadas
penas o medidas, (Sentencia de 26 de marzo de 1984). (STS nm. 221/1999, de 15
febrero).
Por lo tanto, el Tribunal actu correctamente al apreciar un concurso de delitos y
no de normas. (STS 2-24/02/2005-24/2004).
2. Quebrantamiento de la detencin
A) Ciertamente en principio cabe que exista un delito del art. 468 en los casos en
que un detenido por la polica se fugue, como consecuencia de la evidente ampliacin
del tipo penal, con relacin a lo que dispona el art. 334 CP anterior, ampliacin que
se ha producido en un doble sentido:
1. Eliminando la expresin "el sentenciado o preso" que serva para definir el sujeto
activo en esos delitos.
2. Ampliando el nmero de situaciones penales o procesales que permiten la co-
misin de estos hechos delictivos, agregando a las del anterior art. 334 las medidas de
seguridad y las cautelares.
Con esta ampliacin los detenidos por decisin policial, antes de que haya ninguna
resolucin judicial al respecto, si quebrantan la custodia o la conduccin a que estn
sometidos, pueden incurrir en esta figura delictiva del art. 468, cuando en esas mismas
circunstancias el hecho era atpico conforme a los ms estrictos trminos en que se
expresaba el anterior art. 334.
B) Tambin es cierto que, lo mismo con el CP actual que con el precedente, al
tratarse, en estos casos de delitos de resultado, si se inicia la ejecucin del hecho delictivo
y la consumacin no se produce, caben formas imperfectas de ejecucin, tentativa
acabada o inacabada segn los conceptos del CP 95.
Por tanto, en cuanto a la configuracin legal de lo dispuesto en el art. 468 CP vigente,
no hay obstculo alguno para que este delito se hubiera podido cometer en el caso
presente. (STS 2-22/04/1999-297/1998).
El hecho probado afirma que el acusado estaba detenido y que se le retiraron las
esposas en el Juzgado, permaneciendo custodiado por la polica en las dependencias
judiciales. El hecho de que se le retiraran las esposas, bien para declarar o para la rea-
lizacin de cualquier otra diligencia en el Juzgado no altera la situacin de detencin
que tena acordada, por lo que el hecho de escapar, tras golpear inopinadamente a uno
de los funcionarios policiales, no modifica en nada la realidad fctica recogida en el
tipo penal que le ha sido aplicado. Ningn error en la subsuncin se ha producido y el
motivo se desestima. (STS 2-10/09/2002-684/2001).
469. Los sentenciados o presos que se fugaren del lugar en que estn recluidos,
haciendo uso de violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas o
tomando parte en motn, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a
cuatro aos [962].
La literalidad del art. 469 no ofrece dudas en su aplicabilidad al supuesto trado a

la censura casacional. Se trata de sentenciados y presos que se fugan del lugar de re-
clusin haciendo uso de fuerza en las cosas. No cabe duda de que los acusados, ahora
recurridos, se han fugado del lugar de reclusin (...). Ambos eran conscientes de que
cumplan una pena de prisin y no podan escaparse y, pese a ello, quebrantaron su
condena en el sentido literal del verbo y del sustantivo denominador del delito. Que-
brantamiento, segn el Diccionario de la Real Academia es "accin y efecto de que-
brantar" y por tal debe entenderse, "romper, separar con violencia las partes de un todo".
La doctrina jurisprudencial ha estimado pues para su existencia, como presupuesto
ineludible y necesario, una condena anterior, ya que para estimar quebrantada una
condena es preciso partir de que sta exista y se encuentre en trance de ejecucin (...).
[962] Vase art. 45.1 LOGP

El hecho probado describe que para alcanzar el exterior en su fuga del Centro Pe-
nitenciario, tuvieron que levantar con una barra metlica, a modo de palanca la parte
inferior de la alambrada. Tal actuacin supone empleo de fuerza, en el sentido literal
del trmino. Utilizacin de fuerza fsica, como se ha configurado por esta Sala en su
equivalencia con la vis phsica, para negar el "escalamiento", que indudablemente con-
curri, pero que ha sido negado en el quebrantamiento de condena -ver sentencia de
este Tribunal de 30 de marzo de 1987-. En resumen, concurre la vis in rebus en el
sentido genrico y no vinculado conceptualmente como se define en el delito de robo
y la fuga en cuando hace uso de esta fuerza en las cosas. (STS 2-15/02/1999-3141/1998
-EDJ1999/1666-).
Que el delito sea doloso, no quiere decir, como hace el Tribunal de instancia, con
un salto mental al vaco, que exige la voluntad de sustraerse definitivamente a la pena.
Los acusados conocan sobradamente que cumplan una pena de prisin, privacin de
libertad deambulatoria y violaron, quebrantaron, en suma, tal limitacin utilizando la
fuerza en las cosas. La ubicacin del precepto en el Ttulo XX del Libro II "Delitos contra
la Administracin de Justicia" y en concreto en su Captulo VIII, "Del quebrantamiento
de condena", nada especifica del tiempo, de la duracin que ha de alcanzar tal que-
brantamiento. En el supuesto enjuiciado, existe una ruptura, un quebrantamiento,
importa poco, sea definitivo o temporal, de su situacin de restriccin de libertad. Tal
ruptura se ha producido contra la efectividad de un pronunciamiento de resolucin
judicial en orden al cumplimiento temporal de determinadas penas o medidas. Como
seal la sentencia de este Tribunal de 9 de octubre de 1991, se ha producido una
perceptible mutacin de la realidad exterior, el cambio de la restriccin, coaccin y
limitacin deambulatoria por otra de libertad. (STS 2-15/02/1999-3141/1998).
La doctrina de partida es bsicamente correcta pues, como seala la sentencia
indicada y las de 12 de Noviembre de 1984, 17 de Marzo de 1992 y 30 de Marzo de
1996, entre otras, cuando concurren varias modalidades agravatorias de las prevenidas
en el art. 335 del C.Penal 73 (hoy art. 469, C.P. 95) una de ellas servir para cualificar
la evasin y si alguna de las dems integra otro delito se sancionarn ambos a travs
del concurso correspondiente. (STS 2-16/02/1998-1196/1997); (STS
2-17/03/1992-256/1990); (STS 2-15/04/1991).
Se trata de un frustrado quebrantamiento de condena, para cuya realizacin llevan
a cabo, los internos en el Establecimiento Penitenciario, determinadas detenciones
ilegales de funcionarios. Esta Sala (SS 26 marzo y 12 noviembre 1984, 30 marzo 1987
y 14 febrero 1989) ha manifestado que en el art. 335 CP predomina el principio de
absorcin, de tal modo que, cualquier tipo de conducta encaminada a quebrantar la
condena, prisin, conduccin o custodia y que entrae violencia o intimidacin en las
personas, fuerza en las cosas o acuerdo previo, pierde sustantividad y queda absorbida
por el quebrantamiento propiamente dicho, sin que pueda sancionarse por separado,
aunque, naturalmente, queda a salvo la hiptesis contemplada en el art. 68 CP (...). El

quebrantamiento de condena del art. 335 no poda absorber las detenciones ilegales ni
la falta de hurto, aunque las primeras actuaran como instrumentos mediales para el
quebrantamiento, lo cual, cuando la aplicacin de la regla penolgica del art. 71 CPno
resulta favorable, conducir a fijar las penas con independencia (S 17 marzo 1992). El
Tribunal "a quo" distingue, dentro de los delitos de detencin ilegal incardinados en la
dinmica comisiva del intento de fuga, aqullos que tuvieron lugar en los primeros
momentos de la misma y los que ocurrieron en una fase posterior. La S de esta Sala de
17 abril 1991 contempla un supuesto anlogo al que ahora se enjuicia y en ella se destaca
que la intimidacin sufrida por los funcionarios de prisiones es un elemento que da
vida al delito del art. 335 CP, de tal forma que esa grave intimidacin o violencia (la
detencin) se incorpora indisolublemente a la figura agravada o subtipo penal, por lo
que no puede ya servir para conformar otro delito, ofrecindose un autntico concurso
del art. 68 CP y debindose sancionar slo la figura ms grave. La absorcin pretendida
conducira al absurdo de que el quebrantamiento de condena, al que se uniera una
detencin ilegal, constituira una figura singularmente privilegiada sin razn legal. Lo
que se produce, como ya se ha dicho, es un concurso medial, que ha de resolverse a
travs del art. 71 CP. (STS 2-29/01/1994-663/1993).
Aplicada dicha doctrina al caso de autos, podemos concluir que el delito de que-
brantamiento de condena frustrada del art. 334 del Cdigo Penal incidi en las tres
modalidades que contempla el subtipo del art. 335: violencia o intimidacin en las
personas, fuerza en las cosas y acuerdo con otros reclusos de la prisin, cuyas tres
modalidades son absorbidas por el subtipo agravatorio y las restantes acciones come-
tidas por los procesados para llevar a cabo su liberacin: homicidio, detenciones ilegales
y tenencia ilcita de armas, constituyen sendos delitos independientes, siquiera por
estar dentro de la convergencia finalista que animaba a los procesados para lograr su
autoliberacin, deben reputarse como medio necesario para conseguir sta, esto es,
como delitos conexos a los que debe aplicarse el concurso ideal a salvo que sea ms
favorable su punicin separada como ordena el art. 71 del Cdigo Penal y as ocurren
en el caso de autos, en cuyo sentido debe ser casada la sentencia. (STS
2-17/03/1992-256/1990).
470. 1. El particular que proporcionare la evasin a un condenado, preso o

detenido, bien del lugar en que est recluido, bien durante su conduccin, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao y multa de doce a veinticuatro
meses.
2. Si se empleara al efecto violencia o intimidacin en las personas, fuerza en las
cosas o soborno, la pena ser de prisin de seis meses a cuatro aos.
3. Si se tratara de alguna de las personas citada en el art. 454, se les castigar con
la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el Juez o Tribunal
imponer tan slo las penas correspondiente a los daos causados o a las amenazas
o violencia ejercidas [963].
471. Se impondr la pena superior en grado, en sus respectivos casos, si el

culpable fuera un funcionario pblico encargado de la conduccin o custodia de un
condenado, preso o detenido. El funcionario ser castigado adems, con la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de seis a diez aos si el fugitivo
estuviera condenado por sentencia ejecutoria, y con la inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico de tres a seis aos en los dems casos [964].
CAPTULO IX
De los delitos de la Administracin de Justicia de la Corte Penal Internacional [965]
471 bis. [966]1. El testigo que, intencionadamente, faltare a la verdad en su

testimonio ante la Corte Penal Internacional, estando obligado a decir verdad con-
forme a las normas estatutarias y reglas de procedimiento y prueba de dicha Corte,
ser castigado con prisin de seis meses a dos aos. Si el falso testimonio se diera
en contra del acusado, la pena ser de prisin de dos a cuatro aos. Si a consecuencia
del testimonio se dictara un fallo condenatorio, se impondr pena de prisin de
cuatro a cinco aos.
2. El que presentare pruebas ante la Corte Penal Internacional a sabiendas de
que son falsas o han sido falsificadas ser castigado con las penas sealadas en el
apartado anterior de este artculo.
3. El que intencionadamente destruya o altere pruebas, o interfiera en las dili-
gencias de prueba ante la Corte Penal Internacional ser castigado con la pena de
prisin de seis meses a dos aos y multa de siete a 12 meses.
[963] Vanse arts. 118, 161.2 y 188 CPM; y arts. 423 y 424 de la presente Ley
[964] Vase art. 18 LOGP; y arts. 118 y 161.2 de la presente Ley
4. El que corrompiera a un testigo, obstruyera su comparecencia o testimonio

ante la Corte Penal Internacional o interfiriera en ellos ser castigado con la pena
de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a 24 meses.
5. Ser castigado con prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a 24 meses
quien pusiera trabas a un funcionario de la Corte, lo corrompiera o intimidara, para
obligarlo o inducirlo a que no cumpla sus funciones o a que lo haga de manera
indebida.
6. El que tomara represalias contra un funcionario de la Corte Penal Interna-
cional en razn de funciones que haya desempeado l u otro funcionario ser
castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a 24 meses. En
la misma pena incurrir quien tome represalias contra un testigo por su declaracin
ante la Corte.
7. El que solicitara o aceptara un soborno en calidad de funcionario de la Corte
y en relacin con sus funciones oficiales incurrir en la pena de prisin de dos a
cinco aos y multa del tanto al triplo del valor de la ddiva solicitada o aceptada.
TTULO XXI
Delitos contra la Constitucin
CAPTULO PRIMERO
Rebelin [967]
472. Son reos del delito de rebelin los que se alzaren violenta y pblicamente
para cualquiera de los fines siguientes:
1) Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitucin [968].
2) Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al
Rey o al Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario
a su voluntad [969].
[967] Vanse arts. 79 a 84 CPM; y art. 23.3.c LOPJ

[968] Vase art. 79.1 CPM
[969] Vase art. 79.2 CPM; arts. 56 a 59 CE; art. 3 LO 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa
Nacional; y art. 468 de la presente Ley
3) Impedir la libre celebracin de elecciones para cargos pblicos [970].

4) Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o
cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma, impedir que se re-
nan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolucin o sustraerles alguna de
sus atribuciones o competencias [971].
5) Declarar la independencia de una parte del territorio nacional [972].
6) Sustituir por otro el Gobierno de la Nacin o el Consejo de Gobierno de una
Comunidad Autnoma, o usar o ejercer por s o despojar al Gobierno o Consejo de
Gobierno de una Comunidad Autnoma, o a cualquiera de sus miembros de sus
facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos
a ejecutar actos contrarios a su voluntad [973].
7) Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobier-
no [974].
Tanto si se atiende al epgrafe del Ttulo 11 del Cdigo Penal en el que se hallan
enmarcados los dos captulos respectivamente relativos a los delitos de rebelin y de
sedicin, como es el de "Delitos contra la Seguridad Interior del Estado" como al de-
senvolvimiento histrico de la normativa reguladora de ambas figuras, as como a las
disposiciones comunes contenidas en el Capitulo V del referido Ttulo, claramente
resulta la afinidad existente entre las dos figuras punibles por su comn finalidad de
subversin poltica o social, teniendo las dos un carcter plurisubjetivo y una idntica
dinmica tumultuaria y violenta, existiendo entre ellas una diferencia meramente
cuantitativa en razn de los fines perseguidos, en cuanto que, como se ha sostenido
por la doctrina, la rebelin tiende a atacar el normal desenvolvimiento de las funciones
primarias de legislar y gobernar, mientras que la sedicin tiende a atacar las secundarias
de administrar y juzgar, razn por la cual por algn autor patrio se ha calificado a la
sedicin como "rebelin en pequeo" (...). (STS 2-03/07/1991-4544/1987).
473. 1. Los que, induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sostengan la

rebelin, y los jefes principales de sta, sern castigados con la pena de prisin de
quince a veinticinco aos e inhabilitacin absoluta por el mismo tiempo; los que
[970] Vase art. 62.b CE; y art. 79.3 CPM.

[971] Vase art. 62.b CE; art. 79.4 CPM; y arts. 493 a 501 de la presente Ley
[972] Vase art. 2 CE; y arts. 49.2 y 79.5 CPM
[973] Vanse arts. 97 y 98 CE; art. 79.6 CPM; y arts. 503 y 504 de la presente Ley
[974] Vase art. 8 CE; art. 79.5 CPM; y art. 554.2 de la presente Ley
ejerzan un mando subalterno, con la de prisin de diez a quince aos e inhabilitacin

absoluta de diez a quince aos, y los meros participantes, con la de prisin de cinco
a diez aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis
a diez aos.
2. Si se han esgrimido armas, o si ha habido combate entre la fuerza de su mando
y los sectores leales a la autoridad legtima, o la rebelin hubiese causado estragos
en propiedades de titularidad pblica o privada, cortado las comunicaciones tele-
grficas, telefnicas, por ondas, ferroviarias o de otra clase, ejercido violencias gra-
ves contra las personas, exigido contribuciones o distrado los caudales pblicos de
su legtima inversin, las penas de prisin sern, respectivamente, de veinticinco a
treinta aos para los primeros, de quince a veinticinco aos para los segundos y de
diez a quince aos para los ltimos.
474. Cuando la rebelin no haya llegado a organizarse con jefes conocidos, se

reputarn como tales los que de hecho dirijan a los dems, o lleven la voz por ellos,
o firmen escritos expedidos a su nombre, o ejerzan otros actos semejantes de di-
reccin o representacin [975].
475. Sern castigados como rebeldes con la pena de prisin de cinco a diez
aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos los que sedujeren o
allegaren tropas o cualquier otra clase de fuerza armada para cometer el delito de
rebelin.
Si llegara a tener efecto la rebelin, se reputarn promotores y sufrirn la pena
sealada en el art. 473 [976].
476. 1. El militar que no empleare los medios a su alcance para contener la

rebelin en las fuerzas de su mando, ser castigado con las penas de prisin de dos
a cinco aos e inhabilitacin absoluta de seis a diez aos [977].
2. Ser castigado con las mismas penas previstas en el apartado anterior en su
mitad inferior el militar que, teniendo conocimiento de que se trata de cometer un
delito de rebelin, no lo denuncie inmediatamente a sus superiores o a las autori-
dades o funcionarios que, por razn de su cargo, tengan la obligacin de perseguir
el delito.
[975] Vase art. 79 CPM; y art. 546 de la presente Ley

[976] Vanse arts. 49.5, 80.2 y 83 CPM; y art. 58.1 de la presente Ley
477. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer rebelin

sern castigadas, adems de con la inhabilitacin prevista en los artculos anterio-
res, con la pena de prisin inferior en uno o dos grados a la del delito correspon-
diente [978].
478. En el caso de hallarse constituido en autoridad el que cometa cualquiera

de los delitos previstos en este Captulo, la pena de inhabilitacin que estuviese
prevista en cada caso se sustituir por la inhabilitacin absoluta por tiempo de
quince a veinte aos, salvo que tal circunstancia se halle especficamente contem-
plada en el tipo penal de que se trate [979].
479. Luego que se manifieste la rebelin, la autoridad gubernativa intimar a

los sublevados a que inmediatamente se disuelvan y retiren.
Si los sublevados no depusieran su actitud inmediatamente despus de la inti-
macin, la autoridad har uso de la fuerza de que disponga para disolverlos.
No ser necesaria la intimacin desde el momento en que los rebeldes rompan
el fuego [980].
480. 1. Quedar exento de pena el que, implicado en un delito de rebelin, lo

revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias.
2. A los meros ejecutores que depongan las armas antes de haber hecho uso de
ellas, sometindose a las autoridades legtimas, se les aplicar la pena de prisin
inferior en grado. La misma pena se impondr si los rebeldes se disolvieran o so-
metieran a la autoridad legtima antes de la intimacin o a consecuencia de
ella [981].
481. Los delitos particulares cometidos en una rebelin o con motivo de ella
sern castigados, respectivamente, segn las disposiciones de este Cdigo [982].
[978] Vase art. 81 CPM; y arts. 17 y 18 de la presente Ley

[981] Vase art. 82 CPM; y arts. 16.2 y 3, 473 y 549 de la presente Ley
[982] Vanse arts. 138 y ss, 147 y ss, y 549 de la presente Ley
482. Las autoridades que no hayan resistido la rebelin, sern castigadas con
la pena de inhabilitacin absoluta de doce a veinte aos [983].
483. Los funcionarios que continen desempeando sus cargos bajo el mando
de los alzados o que, sin habrseles admitido la renuncia de su empleo, lo abandonen
cuando haya peligro de rebelin, incurrirn en la pena de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico de seis a doce aos [984].
484. Los que aceptaren empleo de los rebeldes, sern castigados con la pena
de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.
CAPTULO II
Delitos contra la Corona [985]
En Tribunal Supremo seala que en la interpretacin y aplicacin de estos delitos

(...) es preciso partir de los correlativos delitos ordinarios que las sirven de base y de
sustento, puesto que el propio legislador los da por sobreentendidos en la descripcin
de tales figuras penales. (STS 2-29/11/1983).
Tambin mantiene que se trata de delios pluriofensivos, sealando en la sentencia
de 26 de enero de 1983 (...) que el delito de injurias al Jefe del Estado o al Rey, con
tipificacin en los arts. 146 y 147 CP dentro de las infracciones delictivas contra la
seguridad interior del Estado, tiene doble naturaleza por razn de que los bienes ata-
cados son dos, pues por una parte se lesiona el honor y dignidad de la ms Alta Ma-
gistratura del Estado, y por otra la fortaleza y vigor que debe tener esta Magistratura
como Institucin bsica y fundamental para el buen y normal funcionamiento del Ente
Pblico. (STS 2-26/01/1983).
485. 1. El que matare al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes,

a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algn miembro de la

[984] Vanse arts. 121, 130, 144.2 y 145 CPM; y arts. 407 y 549 de la presente Ley
[985] Vanse arts. 56 a 60 CE; arts. 23.3.b y 65.1.a LOPJ; y RD 1368/1987, de 6 de diciembre,
sobre rgimen de ttulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los regentes
Regencia, o al Prncipe heredero de la Corona, ser castigado con la pena de prisin

de veinte a veinticinco aos.
2. La tentativa del mismo delito se castigar con la pena inferior en un grado.
3. Si concurrieran en el delito dos o ms circunstancias agravantes, se impondr
la pena de prisin de veinticinco a treinta aos [986].
486. 1. El que causare al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes,

a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algn miembro de la
Regencia, o al Prncipe heredero de la Corona, lesiones de las previstas en el art.
149, ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos.
Si se tratara de alguna de las lesiones previstas en el art. 150, se castigar con la
pena de prisin de ocho a quince aos.
2. El que les causare cualquier otra lesin, ser castigado con la pena de prisin
487. Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos el que privare
al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al
consorte de la Reina, al Regente o a algn miembro de la Regencia o al Prncipe
heredero de la Corona de su libertad personal salvo que los hechos estn castigados
con mayor pena en otros preceptos de este Cdigo [988].
488. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para los delitos previstos

en los artculos anteriores se castigar con la pena inferior en uno o dos grados a
las respectivamente previstas [989].
489. El que con violencia o intimidacin grave obligare a las personas referidas
en los artculos anteriores a ejecutar un acto contra su voluntad, ser castigado con
la pena de prisin de ocho a doce aos.
[986] Vanse arts. 15, 16, 22, 62, 64, 67 y 138 y ss de la presente Ley
[988] Vanse arts. 163 y ss y 531 de la presente Ley
En el caso previsto en el prrafo anterior, si la violencia o la intimidacin no

fueran graves, se impondr la pena inferior en grado [990].
490. 1. El que allanare con violencia o intimidacin la morada de cualquiera

de las personas mencionadas en los artculos anteriores ser castigado con la pena
de prisin de tres a seis aos. Si no hubiere violencia o intimidacin la pena ser de
dos a cuatro aos.
2. Con la pena de prisin de tres a seis aos ser castigado el que amenazare
gravemente a cualquiera de las personas mencionadas en el apartado anterior, y con
la pena de prisin de uno a tres aos si la amenaza fuera leve [991].
3. El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algn
miembro de la Regencia, o al Prncipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus
funciones o con motivo u ocasin de stas, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a dos aos si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis
a doce meses si no lo son [992].
491. 1. Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas

en el artculo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, sern casti-
gadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses.
2. Se impondr la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la
imagen del Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina
consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algn miembro de la Regencia,
o del Prncipe heredero, de cualquier forma que pueda daar el prestigio de la Co-
rona [993].
La regulacin de los delitos contra el honor del Rey o persona asimilada se efecta
de la siguiente manera: se recogen determinadas injurias y calumnias en el art. 490,3
del Cdigo Penal; otro tipo de injurias y calumnias en el art. 491,1 del Cdigo Penal;
y, en tercer lugar, tenemos un delito relacionado indirectamente con el honor de los
sujetos protegidos, que se regula en el art. 491,2 del Cdigo Penal.

En sntesis, podemos establecer el esquema siguiente:

1) Injurias y calumnias contra el Rey o persona asimilada en el ejercicio de sus
funciones o con motivo u ocasin de stas (art. 490,3 del Cdigo Penal):
1.1) si la calumnia o injuria fueran graves: pena de prisin de 6 meses a 2 aos.
1.2) si la calumnia o injuria no fueran graves: pena de multa de 6 a 12 meses.
2) Injurias y calumnias contra el Rey o persona asimilada fuera de los supuestos
anteriores: pena de multa de 4 a 20 meses (art. 491,1 del Cdigo Penal).
3) Utilizacin de la imagen del Rey o persona asimilada de cualquier forma que
pueda daar el prestigio de la Corona: pena de multa de 6 a 24 meses (art. 491,2 del
Cdigo Penal).
2. Pronunciamientos jurisprudenciales
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre estos delitos
y la relacin que tienen con libertades y derechos de rango constitucional. Cabe sealar
que, en un primer momento, considera que el derecho al honor y el derecho a la libertad
de expresin tienen el mismo rango y mantiene criterios muy extensivos sobre el con-
cepto de honor del Rey, de manera que ello supona que los ataques al mismo se podan
entender cometidos casi con cualquier exceso verbal que se produjera en relacin con
su figura, incluso an cuando el exceso verbal tuviera una clara finalidad de crtica
poltica.
As, como ejemplos de esta postura podemos citar las sentencias siguientes.
La Sentencia de 26 de enero de 1983 (STS 2-26/01/1983) se refera a un editorial
periodstico (titulado El pasello y la espant), en el que se realizaba una crtica del
viaje del Rey al Pas Vasco. El Tribunal Supremo consider que el citado editorial se
haba redactado (...) en tonos despreciativos y trminos comparativos irrespetuosos,
y de menosprecio para la persona que ostenta la Suprema Jefatura de la Nacin y del
Estado Espaol, con nimo de injuriar, por lo que, al hacerse por escrito y publicidad,
la tipificacin y penalidad del delito de injurias al Jefe del Estado, es conforme y de
acuerdo con la normativa penal vigente.
La Sentencia de 29 de noviembre de 1983 (STS 2-29/11/1983) se dict con ocasin
de los sucesos acaecidos el da 4 de febrero de 1981, en la Casa de Juntas de Guernica.
En este caso, el TS, considera que est presente inicialmente el elemento objetivo de la
injuria, pero aade que (...) esta Sala no puede aseverar, con la contundencia proba-
toria que sera menester que el nimo y propsito de los procesados, con su acto de
interrupcin del discurso de S. M., estaba dirigido a ofender el honor de la persona
regia, por lo que absuelve a los acusados del delito de injurias al Jefe del Estado, y los
condena por un delito de desrdenes pblicos.
La indicada sentencia fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Constitu-
cional, Sala 2, nm. 30/1986, de 20 de febrero, rec. amparo 854/1983 y 873/1983 (STC
2-20/02/1986-854/1983 y 873/1983). En consecuencia, la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo dict una nueva sentencia de fecha 28 de septiembre de 1993, a la que luego
nos referiremos.
La sentencia de 10 de abril de 1984 (STS 2-10/04/1984) mantiene la condena por
un delito de injurias contra el Rey a los autores de un artculo periodstico que examina
y critica el comportamiento del Monarca frente a los sucesos referentes a la rebelin
militar acaecida el 23 de febrero de 1981, presentndole como sospechoso de conni-
vencia o favorecimiento del fallido golpe de Estado. En la lnea de considerar el honor
del Rey de una manera extensiva se contienen afirmaciones como las siguientes: (...)
no (puede) ejercitarse la libertad de expresin ni ser utilizada exclusivamente con la
finalidad de desacreditar a persona o institucin alguna y menos al Jefe del Estado (...)
y aunque es evidente, como se dice en la sentencia recurrida, que la crtica a las personas
que desempean cargos pblicos, lejos de ser delictiva, constituye un derecho consti-
tucional protegible, ello es, cuando se hace en trminos de licitud (...) o de respeto al
prestigio de los cargos pblicos, mxime cuando se refiere a la persona que encarna la
ms Alta Magistratura.
Las Sentencias de 28 de noviembre de 1985 (STS 2-28/11/1985) y 6 de diciembre
de 1985 (STS 2-06/12/1985) se refieren a dos supuestos similares, como es derribar y
prender fuego a una figura del Rey. Consideran que el derribo e incendio de la efigie
del Rey, tiene el significado de menosprecio y vilipendio para la persona que encarna
la Jefatura del Estado, con un nimo o intencin deshonrante, existiendo en un plano
de perfecta equivalencia las expresiones injuriosas verbales o escritas y las reales o de
hecho, siendo indiscutiblemente de esta estirpe la accin de apeo y destruccin de la
efigie del Jefe del Estado, donde el animus injuriandi es manifiesto.
La Sentencia de 19 de octubre de 1987 (STS 2-19/10/1987) conden al acusado,
periodista de profesin, como autor de un delito de injurias al Rey, por publicar un
artculo en el que contena una crtica poltica y social de la organizacin y finalidad
del Campeonato Mundial de Ftbol de 1982, as como la utilizacin que haban hecho
de los campeonatos de ftbol diferentes regmenes polticos a lo largo de la historia.
Dentro de la valoracin genrica, poltico-ideolgica, que haca el recurrente en el
artculo, se efectuaba una referencia a la Monarqua Espaola, a sus orgenes y a su
relacin con el rgimen anterior.
La citada resolucin fue objeto de recurso de amparo, que dio lugar a la Sentencia
del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nm. 20/1990, de 15 de febrero. La resolu-
cin del Tribunal Constitucional estima el recurso y otorga el amparo solicitado. Ini-
cialmente, seala que (...) al trasladar todo el problema a los lmites que seala el nm.
4 del art. 20 (de la Constitucin) -que es el marco en el que exclusivamente se centra
la Sentencia del Tribunal Supremo- a los derechos que se reconocen y protegen en los
apartados a) y d) del nm. 1 de este artculo, se equipara en punto a limitaciones la
libertad ideolgica con esos otros derechos fundamentales y por esta va se restringe la
mayor amplitud con que la Constitucin configura el mbito de aquel derecho (Sen-
tencia del Tribunal Constitucional-Sala 1-15/02/1990-rec. amparo 1503/1987). Co-
mo vemos, se considera que el enfoque que vena manteniendo el Tribunal Supremo
no era procedente.
Teniendo cuenta el nuevo tratamiento de la cuestin, el Tribunal Constitucional
seala que (...) por reprobables que sean los trminos con que el autor expresa sus
propias opiniones -y ciertamente lo son, en el prrafo que sirve de base a la condena-
no alcanzan los lmites de una conducta merecedora de tan grave sancin penal, puesto
que han sido emitidas en el ejercicio de los derechos fundamentales invocados por el
recurrente.
A partir de aqu, la jurisprudencia del TS evoluciona hacia una consideracin dis-
tinta del conflicto de derechos, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre
la posicin preferente que tiene la libertad de expresin sobre el derecho al honor,
incluso sobre el derecho al honor del Rey. Ello supone que, caso por caso, debe efec-
tuarse una ponderacin entre ambos derechos, partiendo del carcter preponderante
de la libertad de expresin, de modo que, como resultado de tal ponderacin, pueden
entenderse justificados ciertos comportamientos aunque sean objetivamente injurio-
sos.
Desde esta perspectiva podemos citar las sentencias siguientes.
La sentencia de 26 abril de 1991 (STS 2-26/04/1991-3975/1990), que se refiere
tambin a un artculo periodstico. En este caso, se seala que la lesin del honor,
inclusive la del Jefe del Estado, no constituye un lmite absoluto, sino relativo de la
libertad de expresin, que, bajo ciertas condiciones, puede estar justificada cuando el
autor ha ejercido el derecho a la libertad de expresin y de informacin. Por ello, parte
de la base de que el texto publicado importa una clara expresin de menosprecio res-
pecto del Rey, por lo que la realizacin del tipo penal no resulta en modo alguno dis-
cutible, pero aade que es preciso comprobar si tal hecho tpico, en el caso concreto,
tiene el contenido de ilcito que requiere como presupuesto la aplicacin de una sancin
penal.
Para realizar tal comprobacin se debe atender a los siguientes parmetros:
a) En primer lugar, hay que comprobar si el derecho a la libertad de expresin tiene
en el caso concreto un carcter preponderante respecto del honor.
b) En segundo lugar, la exclusin de la punibilidad de la injuria por el ejercicio del
derecho a la libertad de expresin requiere, adems de la prevalencia institucional en
el caso concreto, que la realizacin del tipo penal de la injuria sea necesaria para el
ejercicio de aqul.
c) En tercer lugar, se debe tener presente que el derecho a la libertad de expresin
no alcanza a justificar intervenciones en el derecho al honor que afecten al ncleo
ltimo de la dignidad de las personas.
Pues bien, en el caso concreto, la Sentencia considera que se ha sobrepasado la

barrera que salvaguarda el ncleo intangible de la dignidad de la persona. Y ello porque
las (...) expresiones referidas a la sangre de la persona de S. M. el Rey y a la preferencia
de transmitir el SIDA a los propios hijos importan no slo una manifestacin de me-
nosprecio sino, adems, un deseo de destruccin de la persona, que es revelador en el
caso concreto de la superacin del lmite de lo tolerable como necesario en el ejercicio
del derecho a la libertad de expresin.
La STS 2-28/09/1993-200/1981 fue la segunda sentencia que se dict sobre los
sucesos de la Casa de Juntas de Guernica. Esta resolucin considera que su contenido
debe observarse teniendo en cuenta la evolucin jurisprudencial del TEDH, del TC y
de la propia Sala 2 en orden al derecho fundamental a la libre expresin, para afirmar
a rengln seguido que la consideracin de la conducta como objetivamente injuriosa
(que recordemos es lo que haca la Sentencia de 29 de noviembre de 1983), no puede
ser compartida por las razones que expone y que se contienen en sus fundamentos.
La STS 2-31/10/2005-1047/2005 se centra en las declaraciones hechas en una rueda
de prensa calificando al Rey como responsable de los torturadores y que ampara la
tortura. En este caso, la sentencia del Tribunal Supremo plantea si las frases proferidas
por el acusado estn justificadas por el legtimo ejercicio del derecho de libertad de
expresin y considera que no, ya que (...) expresan un evidente menosprecio a S. M.
el Rey y a la institucin que encarna en su persona, afectando al ncleo ltimo de su
dignidad, en cuanto le est atribuyendo una de las manifestaciones delictivas ms grave
en un Estado de Derecho y, por consiguiente, ultrajantes y claramente atentatorios para
la honorabilidad, por lo que, en este caso, el ejercicio del derecho fundamental de la
libertad de expresin resulta, con toda evidencia, contrario al principio de proporcio-
nalidad y, por lo tanto, absolutamente innecesario, superndose con mucho lo que
pudieran considerarse crticas hirientes, molestas o desabridas.
CAPTULO III
De los delitos contra las instituciones del Estado y la divisin de poderes
SECCIN PRIMERA
Delitos contra las instituciones del Estado [994]
492. Los que, al vacar la Corona o quedar inhabilitado su Titular para el

ejercicio de su autoridad impidieren a las Cortes Generales reunirse para nombrar
la Regencia o el tutor del Titular menor de edad, sern sancionados con la pena de
prisin de diez a quince aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a quince
aos sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por la comisin de otras
infracciones ms graves [995].
493. Los que, sin alzarse pblicamente, invadieren con fuerza, violencia o
intimidacin las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea
Legislativa de Comunidad Autnoma, si estn reunidos, sern castigados con la
pena de prisin de tres a cinco aos [996].
494. Incurrirn en la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de doce

a veinticuatro meses los que promuevan, dirijan o presidan manifestaciones u otra
clase de reuniones ante las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de
una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, cuando estn reunidos, alte-
rando su normal funcionamiento [997].
495. 1. Los que, sin alzarse pblicamente, portando armas u otros instrumen-
tos peligrosos, intentaren penetrar en las sedes del Congreso de los Diputados, del
Senado o de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma, para presentar
[994] Vanse arts. 66 y ss CE; y arts. 23.3.b y 65.1.a LOPJ

[995] Vanse arts. 56 a 60, 66 y 74 CE; y art. 472.4 de la presente Ley
[996] Vanse arts. 73 y 74 CE; y arts. 472, 495 y 544 de la presente Ley
[997] Vanse arts. 21 y 77 CE; y arts. 513 y 514 de la presente Ley
en persona o colectivamente peticiones a los mismos, incurrirn en la pena de pri-

sin de tres a cinco aos [998].
2. La pena prevista en el apartado anterior se aplicar en su mitad superior a
quienes promuevan, dirijan o presidan el grupo.
496. El que injuriare gravemente a las Cortes Generales o a una Asamblea

Legislativa de Comunidad Autnoma, hallndose en sesin, o a alguna de sus Co-
misiones en los actos pblicos en que las representen, ser castigado con la pena de
multa de doce a dieciocho meses.
El imputado de las injurias descritas en el prrafo anterior quedar exento de
pena si se dan las circunstancias previstas en el art. 210 [999].
497. 1. Incurrirn en la pena de prisin de seis meses a un ao quienes, sin ser

miembros del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa
de Comunidad Autnoma, perturben gravemente el orden de sus sesiones.
2. Cuando la perturbacin del orden de las sesiones a que se refiere el apartado
anterior no sea grave, se impondr la pena de multa de seis a doce meses [1000].
498. Los que emplearen fuerza, violencia, intimidacin o amenaza grave para
impedir a un miembro del Congreso, de los Diputados, del Senado o de una Asam-
blea Legislativa de Comunidad Autnoma asistir a sus reuniones, o, por los mismos
medios, coartaren la libre manifestacin de sus opiniones o la emisin de su voto,
sern castigados con la pena de prisin de tres a cinco aos [1001].
499. La autoridad o funcionario pblico que quebrantare la inviolabilidad de

las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, ser
castigado con las penas de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
[998] Vanse arts. 29 y 77 CE; LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de

peticin; y art. 493 de la presente Ley
[999] Vase art. 75 CE; y arts. 208 y ss de la presente Ley
[1000] Vase art. 72.3 CE; y arts. 558 y 633 de la presente Ley
[1001] Vase art. 20 CE; y arts. 169 a 172 de la presente Ley
tiempo de diez a veinte aos, sin perjuicio de las que pudieran corresponderle si el
hecho constituyera otro delito ms grave [1002].
500. La autoridad o funcionario pblico que detuviere a un miembro de las

Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma fuera
de los supuestos o sin los requisitos establecidos por la legislacin vigente incurrir,
segn los casos, en las penas previstas en este Cdigo, impuestas en su mitad supe-
rior y adems en la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de seis a
doce aos [1003].
501. La autoridad judicial que inculpare o procesare a un miembro de las

Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma sin los
requisitos establecidos por la legislacin vigente, ser castigada con la pena de in-
habilitacin especial para empleo o cargo pblico de diez a veinte aos [1004].
502. 1. Los que, habiendo sido requeridos en forma legal y bajo apercibimiento,
dejaren de comparecer ante una Comisin de investigacin de las Cortes Generales
o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, sern castigados como
reos del delito de desobediencia. Si el reo fuera autoridad o funcionario pblico, se
le impondr adems la pena de suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo
de seis meses a dos aos [1005].
2. En las mismas penas incurrir la autoridad o funcionario que obstaculizare
la investigacin del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas u rganos equiva-
lentes de las Comunidades Autnomas, negndose o dilatando indebidamente el
envo de los informes que stos solicitaren o dificultando su acceso a los expedientes
o documentacin administrativa necesaria para tal investigacin [1006].
[1002] Vase art. 66.3 CE; y art. 24 de la presente Ley

[1003] Vanse arts. 17 y 71 CE; arts. 750 a 756 LECrim; y arts. 163 y ss de la presente Ley
[1004] Vase art. 71 CE; art. 57 LOPJ; y arts. 118 bis, y 750 a 756 LECrim; y arts. 446 y ss y 507
a 509 de la presente Ley
[1005] Vanse arts. 109 y 110.1 CE; y arts. 410 y 463 de la presente Ley
[1006] Vase art. 103.1 CE; y art. 4 LRJAPPAC
3. El que convocado ante una comisin parlamentaria de investigacin faltare a

la verdad en su testimonio ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un
ao o multa de 12 a 24 meses [1007]. [1008]
503. Incurrirn en la pena de prisin de dos a cuatro aos:

1) Los que invadan violentamente o con intimidacin el local donde est cons-
tituido el Consejo de Ministros o un Consejo de Gobierno de Comunidad Autno-
ma.
2) Los que coarten o por cualquier medio ponga obstculos a la libertad del
Gobierno reunido en Consejo de los miembros de un Gobierno de Comunidad
Autnoma, reunido en Consejo, salvo que los hechos sean constitutivos de otro
delito ms grave [1009].
504. [1010] 1. Incurrirn en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que
calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nacin, al Consejo
General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al
Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Aut-
noma.
El culpable de calumnias o injurias conforme a lo dispuesto en el prrafo anterior
quedar exento de pena si se dan las circunstancias previstas, respectivamente, en
los arts. 207 y 210 de este Cdigo.
Se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos a los que empleen fuerza,
violencia o intimidacin para impedir a los miembros de dichos Organismos asistir
a sus respectivas reuniones.
2. Los que injuriaren o amenazaren gravemente a los Ejrcitos, Clases o Cuerpos
y Fuerzas de Seguridad, sern castigados con la pena de multa de doce a dieciocho
meses.

[1009] Vase art. 98 CE; y art. 472.6 de la presente Ley
El culpable de las injurias previstas en el prrafo anterior quedar exento de

pena si se dan las circunstancias descritas en el art. 210 de este Cdigo [1011].
505. [1012]1. Incurrirn en la pena de prisin de seis meses a un ao quienes,

sin ser miembros de la corporacin local, perturben de forma grave el orden de sus
plenos impidiendo el acceso a los mismos, el desarrollo del orden del da previsto,
la adopcin de acuerdos o causen desrdenes que tengan por objeto manifestar el
apoyo a organizaciones o grupos terroristas.
2. Quienes, amparndose en la existencia de organizaciones o grupos terroristas,
calumnien, injurien, coaccionen o amenacen a los miembros de corporaciones lo-
cales, sern castigados con la pena superior en grado a la que corresponda por el
delito cometido [1013].

505. [1014] 1. Incurrirn en la pena de prisin de seis meses a un ao quienes, sin
ser miembros de la corporacin local, perturben de forma grave el orden de sus plenos
impidiendo el acceso a los mismos, el desarrollo del orden del da previsto, la adopcin
de acuerdos o causen desrdenes que tengan por objeto manifestar el apoyo a bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas.
2. Quienes, amparndose en la existencia de bandas armadas, organizaciones o
grupos terroristas, calumnien, injurien, coaccionen o amenacen a los miembros de
corporaciones locales, sern castigados con la pena superior en grado a la que corres-
ponda por el delito cometido.
Conforme a la Disposicin Adicional Primera de la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de

junio se suprime la expresin bandas armadas de los arts. 90, 170, 505, 573, 575, 577
y 580 del Cdigo Penal.
[1011] Vanse arts. 97 y ss, 122, 123, 143 y ss, 152.1 y 159 a 165 CE; arts. 53, 54 y 107 LOPJ; y
arts. 169 a 172 y 205 a 216 de la presente Ley
2010 suprimiendo la expresin "bandas armadas", con vigencia desde 23/12/2010
[1014] Dada nueva redaccin por art. 1 de Ley Orgnica 1/2003 de 10 marzo 2003, con vigencia
desde 12/03/2003
SECCIN SEGUNDA
De la usurpacin de atribuciones
506. La autoridad o funcionario pblico que, careciendo de atribuciones para

ello, dictare una disposicin general o suspendiere su ejecucin, ser castigado con
la pena de prisin de uno a tres aos, multa de seis a doce meses e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a doce aos [1015].
506 bis. [1016] (Derogado)
507. El Juez o Magistrado que se arrogare atribuciones administrativas de las

que careciere, o impidiere su legtimo ejercicio por quien las ostentare, ser casti-
gado con la pena de prisin de seis meses a un ao, multa de tres a seis meses y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos [1017].
508. 1. La autoridad o funcionario pblico que se arrogare atribuciones judi-

ciales o impidiere ejecutar una resolucin dictada por la autoridad judicial com-
petente, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao, multa de tres
a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la
independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitucin, diri-
gindoles instruccin, orden o intimacin relativas a causas o actuaciones que estn
conociendo, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos, multa de cuatro
a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
dos a seis aos [1018].
(...) el acusado, alcalde presidente de una Corporacin Municipal adopt una re-
solucin cuyo contenido consista en retener la totalidad de las retribuciones, con in-
clusin de las pagas extraordinarias, de un funcionario municipal del que afirmaba

[1016] Derogado por art. nico de Ley Orgnica 2/2005 de 22 junio 2005, con vigencia desde
24/06/2005
[1017] Vanse arts. 38 a 41 LOPJ
[1018] Vanse arts. 238.2, 239, 378 a 388 y 399 LOPJ; art. 225 LEC; art. 117 CE; y arts. 24 y 259
de la presente Ley
haba cometido un delito de malversacin de caudales pblicos (...). No cabe, en cam-

bio, estimar tambin infringido el art. 378.2 del mismo Cdigo Penal de 1.973, porque,
aunque claramente el acusado se arrog funciones judiciales, tal conducta ya se ha
valorado como parte integrante de su conducta prevaricadora e infractora del art. 358
citado, por lo que no se puede tener en cuenta los mismos hechos para apreciar la
comisin de otro delito lo que infringira el principio "non bis in idem", a ms de
proceder, por aplicacin del art. 68 del precedente Cdigo Penal, coincidente con lo
dispuesto en el 8,3 del actualmente vigente. (STS 2-01/07/2000-3669/1998).
La sentencia recurrida conden a S. como autor de dos delitos, uno de impedi-
mento del ejercicio de derechos cvicos (art. 194 del Cdigo Penal) y otro de arrogacin
de atribuciones judiciales (art. 378 del Cdigo Penal) por haberse recogido unos im-
presos de propaganda de unas jornadas culturales sobre medio ambiente, siendo Al-
calde de Puebla del Caramial (La Corua) por orden suya cumplimentada por miem-
bros de la Polica Municipal, fundndose en que en los mismos apareca designada
dicha ciudad con un nombre que no era el suyo, Pobra do Caramial (...).
Tal tipo de delito exige la concurrencia de tres elementos:
Primero.- El sujeto activo ha de ser un funcionario de orden administrativo (delito
especial propio) que ha de actuar en el ejercicio de las funciones de su cargo, abusando
precisamente de tales funciones, pues las utiliza de forma ilcita en cuanto que se excede
en las atribuciones que le son propias invadiendo las correspondientes a un poder de
distinto orden.
Ninguna duda hay de que aqu concurri este primer requisito, pues el Alcalde, que
es autoridad, tambin ha de reputarse funcionario pblico, conforme a lo dispuesto en
el art. 119 del Cdigo Penal, ya que participa en el ejercicio de funciones pblicas y,
desde luego, dentro del mbito de la Administracin, ms concretamente de la Admi-
nistracin Local.
Segundo.- Este delito se comete por el hecho de arrogarse atribuciones judiciales,
lo que, desde un punto de vista objetivo, exige que haya una actuacin del funcionario
administrativo que ste no se encuentra facultado para realizar, porque pertenece, no
al mbito de las materias que son propias de las funciones que l desempea, sino
precisamente al mbito de las que competen a la autoridad judicial.
Objetivamente ha de existir un comportamiento de un funcionario administrativo
que invade las atribuciones judiciales.
Tambin concurri aqu este elemento objetivo, pues es claro, como dice la sen-
tencia recurrida, que nos hallamos ante un secuestro de un medio de informacin,
como lo eran los impresos de autos, a travs de los cuales se estaba dando a conocer a
los vecinos del pueblo la celebracin de unos determinados actos que organizaba la
asociacin querellante. Nuestra Constitucin (art. 20.5), como en tantos otros supues-
tos en que se trata de garantizar el ejercicio de derechos fundamentales o libertades
pblicas, reserva en exclusiva a la autoridad judicial tales medidas de secuestro, que en

el caso presente adopt un funcionario que no ostentaba dicha condicin.
Tercero.- Pero esta expresin, "se arrogare atribuciones judiciales" tiene, adems,
una evidente significacin subjetiva. No se arroga funciones judiciales el funcionario
administrativo que simplemente realiza algn acto propio de la autoridad judicial. Es
necesario que, tal acto vaya acompaado de la conciencia por parte de su autor de que
se est realizando algo que es propio de las funciones encomendadas a los jueces y de
la consiguiente voluntad de atribuirse para s lo que sabe que es de la competencia
judicial.
En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, arrogar significa "atribuirse,
apropiarse" y se aplica a cosas inmateriales como jurisdiccin o facultad, de lo cual
podemos deducir el mencionado significado subjetivo, pues para arrogarse uno la
competencia que no le corresponde, no slo hace falta que realice aquello que consti-
tuye el contenido de tal competencia, sino que es necesario que se atribuya para s lo
que sabe que no es suyo.
Slo se arroga una facultad o jurisdiccin quien dice o hace ver que l la tiene.
Este significado subjetivo de la expresin arrogarse aparece reconocido en la sen-
tencia de esta Sala de 7 de marzo de 1991, y tambin en la de 6 de noviembre de 1962
la cual, refirindose -esta ltima- al delito del art. 178 que contiene una expresin
equivalente "arrogndose atribuciones judiciales" alude tambin al del 378 que ahora
nos ocupa, exigiendo que en ambas figuras penales concurra un especial animus ten-
dente a atribuirse funciones de los Tribunales, poniendo su acento en la forma verbal
reflexiva utilizada en dichos dos preceptos (...).
En todo caso, entendemos ahora que el Alcalde aqu recurrente no tuvo presente,
cuando realiz los hechos por los que fue condenado, si stos eran o no competencia
de la autoridad judicial, no slo por aplicacin del principio in dubio pro reo, sino
porque de la forma en que todo ocurri parece deducirse lo contrario, que l actu sin
percatarse siquiera de que pudiera tratarse de una materia exclusivamente reservada a
las autoridades judiciales. (STS 2-01/10/1993-824/1991).
509. El Juez o Magistrado, la autoridad o el funcionario pblico que, legal-

mente requerido de inhibicin, continuare procediendo sin esperar a que se decida
el correspondiente conflicto jurisdiccional, salvo en los casos permitidos por la Ley,
ser castigado con la pena de multa de tres a diez meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a un ao [1019].
CAPTULO IV
De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
pblicas [1020]
SECCIN PRIMERA
De los delitos cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas garantizados por la Constitucin
510. 1. Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra

grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la
ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros
a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o
minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de
seis a doce meses.
2. Sern castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad
o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre
grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias, la pertenencia
de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual,
enfermedad o minusvala [1021].
511. 1. Incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce
a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de uno a tres aos el particular encargado de un servicio pblico que de-
niegue a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideo-
[1019] Vanse arts. 38 a 41 y disposicin adicional 1 LOPJ; art. 22 LECrim; arts. 64 y 65 LEC; y
art. 143 CPM
[1020] Dada nueva redaccin por art. 1 apartado 1 de Ley Orgnica 3/2002 de 22 mayo 2002,
[1021] Vanse arts. 14 y 16 CE; y arts. 22.4 y 208 y ss de la presente Ley
loga, religin o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su

sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala.
2. Las mismas penas sern aplicables cuando los hechos se cometan contra una
asociacin, fundacin, sociedad o corporacin o contra sus miembros por razn de
su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de
ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin
familiar, enfermedad o minusvala.
3. Los funcionarios pblicos que cometan alguno de los hechos previstos en este
artculo, incurrirn en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro
aos [1022].
512. Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales

denegaren a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su
ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo,
orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, incurrirn en la
pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o
comercio, por un perodo de uno a cuatro aos [1023].
(...) el recurrente en su argumentacin parte de un presupuesto fctico inexistente

como es el de que el condenado hubiere recibido orden de que impidiera la entrada a
personas de raza negra. Consecuentemente, resulta obvia la falta de consistencia legal
a que se refera el Tribunal cuando rechaz la existencia de tal error de prohibicin,
pues -como se seala en el fundamento jurdico segundo de la combatida- "no ha
resultado acreditado que el gerente del Pub transmitiera orden alguna al portero acerca
de la prohibicin de entrada en el pub de personas de color y ello, no slo porque el
propio portero lo indic as en el acto del juicio, sino porque dado que era su primer
da de su trabajo que se encontraba ya desempeando cuando el citado gerente lleg
al Pub, no consta probado que hubiera tenido ocasin de hablar con l, siendo inme-
diatamente despedido desde el incidente." Inalterado, pues, el relato fctico de la re-
solucin de instancia, huelga hablar de la infraccin sustantiva denunciada. (STS
2-21/05/2001-3593/1999).
[1022] Vase art. 95.2.b Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico
[1023] Vanse arts. 14 y 16 CE; y arts. 22.4 y 314 de la presente Ley
513. Son punibles las reuniones o manifestaciones ilcitas, y tienen tal consi-
deracin [1024]:
1) Las que se celebren con el fin de cometer algn delito.
2) Aqullas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u
objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso.
Con base en los Hechos Probados de la sentencia recurrida no es posible afirmar

que existiera ninguno de los delitos definidos en los artculos que aqu se sealan como
infringidos por falta de aplicacin al caso (...):
(...) Ni tampoco el del artculo 167.1 que considera ilcitas las reuniones o mani-
festaciones que se celebren con el fin de cometer un delito, pues tal finalidad no existi
en aquella manifestacin con la que la citada Asociacin vecinal quera apoyar sus
numerosas gestiones para que se solucionaran los problemas que para la convivencia
en el barrio supona el hecho de vivir all en unas condiciones infrahumanas cuatro
familias, cualquiera que fuere su raza o procedencia nacional. (STS
2-27/11/1998-2686/1997).
514. 1. Los promotores o directores de cualquier reunin o manifestacin

comprendida en el nmero 1 del artculo anterior y los que, en relacin con el
nmero 2 del mismo, no hayan tratado de impedir por todos los medios a su alcance
las circunstancias en ellos mencionadas, incurrirn en las penas de prisin de uno
a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses. A estos efectos, se reputarn di-
rectores o promotores de la reunin o manifestacin los que las convoquen o pre-
sidan.
2. Los asistentes a una reunin o manifestacin que porten armas u otros medios
igualmente peligrosos sern castigados con la pena de prisin de uno a dos aos y
multa de seis a doce meses. Los Jueces o Tribunales, atendiendo a los antecedentes
del sujeto, circunstancias del caso y caractersticas del arma o instrumento portado,
podrn rebajar en un grado la pena sealada.
3. Las personas que, con ocasin de la celebracin de una reunin o manifesta-
cin, realicen actos de violencia contra la autoridad, sus agentes, personas o pro-
piedades pblicas o privadas, sern castigadas con la pena que a su delito corres-
ponda, en su mitad superior.
4. Los que impidieren el legtimo ejercicio de las libertades de reunin o mani-
festacin, o perturbaren gravemente el desarrollo de una reunin o manifestacin
[1024] Vase art. 21.1 CE; y arts. 472 a 478, 544 a 549 y 563 a 580 de la presente Ley
lcita sern castigados con la pena de prisin de dos a tres aos si los hechos se
realizaran con violencia, y con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis
a 12 meses si se cometieren mediante vas de hecho o cualquier otro procedimiento
ilegtimo. [1025]
5. Los promotores o directores de cualquier reunin o manifestacin que con-
vocaren, celebraren o intentaren celebrar de nuevo una reunin o manifestacin
que hubiese sido previamente suspendida o prohibida, y siempre que con ello pre-
tendieran subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica,
sern castigados con las penas de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a
doce meses, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder, en su caso, conforme
a los apartados precedentes [1026]. [1027]
515. Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin:

1 Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas,
promuevan su comisin, as como las que tengan por objeto cometer o promover
la comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. [1028]
2. (Derogado) [1029]
3 Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de
alteracin o control de la personalidad para su consecucin.
4 Las organizaciones de carcter paramilitar.
5 Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra personas,
grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia
de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin
sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, o inciten a ello [1030].
[1026] Vanse arts. 24, 539, 540 y 557 y ss de la presente Ley
[1027] Aadido apartado 5 por art. 2 de Ley Orgnica 2/1998 de 15 junio 1998, con vigencia
desde 17/06/1998
[1029] Suprimido apartado 2 por art. nico apartado 136 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
[1030] Vanse arts. 22 y 28.1 CE; art. 9 LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos; art. 4.1.b
ET; y arts. 517, 520 y 521 de la presente Ley

515. Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin:
1 Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, pro-
muevan su comisin, as como las que tengan por objeto cometer o promover la co-
misin de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. [1032]
2 Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3 Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de
alteracin o control de la personalidad para su consecucin.
4 Las organizaciones de carcter paramilitar.
5 Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra personas,
grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de
sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin
sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, o inciten a ello [1033].
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, suprime el ordinal 2. del art. 515 CP, que
consideraba asociaciones ilcitas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terro-
ristas. Con esta salvedad, la jurisprudencia que se cita a continuacin sigue siendo
aplicable.
1. Concepto de asociacin ilcita
En este sentido la STS. 421/2003 nos dice que en el delito de asociacin ilcita del
art. 515.1 CP., el bien jurdico protegido lo constituye el ejercicio del derecho consti-
tucional de asociacin, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones
al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el bien jurdico
que protege el tipo de asociacin ilcita y otra el que se protege en la posterior accin
[1031] Derogado apartado 6 por art. nico apartado 151 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 no-
[1033] Vanse arts. 22 y 28.1 CE; art. 9 LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos; art. 4.1.b
ET; y arts. 517, 520 y 521 de la presente Ley
[1034] Derogado apartado 6 por art. nico apartado 151 de Ley Orgnica 15/2003 de 25 no-
delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociacin ilcita tiene sustantividad
propia basada en un bien jurdico singular, como lo demuestra el hecho que la asocia-
cin es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurdicos de la accin delictiva
subsiguiente, consumndose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delicti-
va. (STS 2-25/11/2008-1902/2007).
La asociacin ilcita precisa la unin de varias personas organizadas para deter-
minados fines, con las siguientes exigencias:
a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada acti-
vidad.
b) La existencia de una organizacin ms o menos compleja en funcin del tipo de
actividad prevista.
c) La consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo aso-
ciativo ha de ser duradero y no puramente transitorio (...) (STS
2-20/01/2009-11291/2007); (STS 2-25/11/2008-1902/2007); (STS
2-17/07/2008-10012/2008); (STS 2-23/03/2005-702/2004).
No es factible exigir, como requisito, una especie de acto fundacional ms o menos
solemne, sino que basta con constatar que existe la coordinacin, ensamblaje y puesta
en comn de actividades a la empresa compartida, que es lo que el hecho probado le
imputa al recurrente. Las notas de inestabilidad o transitoriedad en nada afecta a la
tipificacin de las asociaciones ilcitas (...). (STS 2-17/06/2009-10176/2009).
El delito de asociacin no se consuma cuando en ese desenvolvimiento se cometen
determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente de-
lictiva (STS. 28.10.97). (STS 2-25/11/2008-1902/2007); (STS
2-17/07/2008-10012/2008).
El delito de asociacin ilcita tiene entidad propia y no est conectado con la forma
en que se llevan a afecto los hechos delictivos que constituyen el objeto u objetivo de
la asociacin. (STS 2-17/06/2009-10176/2009).
La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, acertadamente citada por el Tri-
bunal de instancia, seala que la conformacin penal de la asociacin no precisa que
se componga de estructura y organizacin muy complejas, bastando que suponga un
agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de
la individualidad de los miembros que la componen. "Por su propia naturaleza la aso-
ciacin supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato
de organizacin y jerarqua. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de
sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra
en sus componentes en funcin de su respectiva jerarqua o dominio del grupo" (STS
de 23 de octubre de 2.006); porque "no es necesario que la banda se mueva en un amplio
espacio geogrfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de
que la misma organizacin se dedique a actividades lcitas" (STS 57/2002, de 23 de

enero) (STS de 27 de junio de 2.007). (STS 2-09/07/2009-1459/2008).
2. Asociacin cuyo objeto es cometer delitos
(...) el fin de la asociacin, cuando se trata del caso del artculo 515.1, inciso 1,
C.P., ha de ser la comisin de delitos, lo que supone una cierta determinacin de la
ilcita actividad, sin llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo y
lugar. (STS 2-25/11/2008-1902/2007); (STS 2-17/07/2008-10012/2008); (STS
2-23/03/2005-702/2004).
No cabe pues confundir -dice la STS. 415/2005 de 23.3- el delito de asociacin
ilcita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni
puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociacin como
un caso de codelincuencia o coparticipacin en los delitos de posterior comisin, ni
siquiera cuando sta lo es a ttulo de conspiracin para el delito, pues si en ella, como
en la asociacin, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia est en el carcter
de inestabilidad de su existencia y en la concrecin del delito a realizar, que la conspi-
racin presenta, frente a la asociacin ilcita para delinquir en la que existe estabilidad
y permanencia del acuerdo o unin asociativa y una cierta inconcrecin sobre las in-
fracciones criminales a ejecutar. (STS 2-25/11/2008-1902/2007).
(...) el delito de asociacin ilcita, cuando se orienta a la comisin de delitos o
cuando la asociacin decide cometerlos una vez constituida, "no requiere que el delito
perseguido por los asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya iniciado la fase
ejecutiva del mismo". Sin embargo, ser preciso acreditar alguna clase de actividad de
la que se pueda deducir que los integrantes de la asociacin han pasado del mero pen-
samiento a la accin, aunque sea bastante a estos efectos con la decisin de hacerlo
traducida en actos externos. Tal actividad puede referirse a mltiples aspectos relacio-
nados con la finalidad delictiva, tanto a la captacin de nuevos miembros, al adoctri-
namiento y apoyo ideolgico a los ya existentes, a la obtencin de financiacin y medios
materiales para sus fines, a la preparacin o ejecucin de acciones o a la ayuda a quienes
las preparan o ejecutan o a quienes ya lo hayan hecho. (STS
2-17/07/2008-10012/2008).
Los condenados recurrentes y los otros jvenes no identificados pertenecen a la
banda de los "etas" que promueve actos violentos sobre todo en miembros de la banda
rival "Latin King" a la que perteneca el fallecido y esa fue la causa de la agresin (...).
A rengln seguido se estudia la organizacin y estructura de la banda "Los etas" (...)
y se concluye en dicha sentencia con la declaracin de que la decisin del Jurado fue la
correcta y que los datos fcticos estudiados por l conformaban el delito de asociacin
ilcita. En este control casacional verificamos igualmente la correccin de los pronun-
ciamientos de la sentencia de apelacin, que por ello debe ser mantenido con rechazo
del motivo. (STS 2-20/01/2009-11291/2007).
En este caso el presupuesto fctico de la sentencia declara que los acusados S., H.
y G, en unin de otras personas que no son objeto de este juicio, puestos de comn
acuerdo y con la intencin compartida de obtener un beneficio patrimonial ilcito,
formando un grupo con cierta organizacin (...), que tenia por objeto buscar lugares
idneos, despus planificar y, por ultimo, llevar a cabo robos con fuerza en las cosas,
preferentemente en naves, locales comerciales, gasolineras y establecimientos similares
(...). Se trata pues de una asociacin ilcita para delinquir y no solo de un supuesto de
codelincuencia en la comisin de los delitos posteriores. (STS
2-25/11/2008-1902/2007).
3. Empleo de medios violentos o de alteracin o control de la personalidad
Aqu existe un grupo reducido (se trataba de una faccin de los Latin Kings) , pero
estructurado, con sumisin jerrquica a su promotor, perfectamente diferenciado de
las individualidades que lo componen y con una cierta persistencia en el tiempo, pues
su disolucin no procede de un convencimiento voluntario de sus integrantes, sino de
que fueron descubiertos por la Polica. Y en lo que atae al elemento objetivo del injusto,
el empleo de la violencia fsica sobre los miembros ya integrados en la asociacin o
sobre los aspirantes a ello, los hechos probados acreditan la prctica de castigos fsicos
como medio de sometimiento de los ya integrados por faltas cometidas, o como prueba
para los aspirantes. (STS 2-09/07/2009-1459/2008).
516. [1035] (Derogado)

516. En los casos previstos en el nmero 2 del artculo anterior, se impondrn
las siguientes penas:
1) A los promotores y directores de las bandas armadas y organizaciones terro-
ristas, y a quienes dirijan cualquiera de sus grupos, las de prisin de ocho a catorce aos
y de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de ocho a quince
aos.
2) A los integrantes de las citadas organizaciones, la de prisin de seis a doce aos,
e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a catorce aos.
[1035] Suprimido por art. nico apartado 137 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010, con
517. En los casos previstos en los nmeros 1 y 3 al 6 del art. 515 se impondrn
las siguientes penas [1036]: [1037]
1) A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisin
de dos a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a doce aos.
2) A los miembros activos, las de prisin de uno a tres aos y multa de doce a
veinticuatro meses [1038].
En el suplico, la recurrente interesa que se dicte sentencia absolutoria o que, sub-

sidiariamente, se le condena como autora de un delito de los arts. 515.1 y 517.2, CP;
esto ltimo queda descartado por el carcter terrorista de la Organizacin. (STS
2-25/06/2007-10989/2006).
R., se identifica as como "miembro activo" de la asociacin ilcita en los trminos
del art. 517.2 CP. Es decir, en cuanto miembro activo de una asociacin ilcita descrita
en el art. 515.1 CP. De modo que es punible ser "miembro activo" de una asociacin
que tenga por objeto cometer algn delito o, despus de constituida promueva su co-
misin. Se configura el delito como de peligro que anticipa la tutela penal en prevencin
de los correspondientes delitos de lesin.
Sancionar ser miembro activo no conduce a un derecho penal de autor, sino que
trata de arbitrar una tutela anticipada, como delito de peligro, frente a eventuales le-
siones de bienes jurdicos. No se sanciona la mera peligrosidad como manifestacin de
una determinada personalidad, sino la peligrosidad en relacin con la debida protec-
cin de bienes jurdicos.
Cuando el art. 517.2 CP habla de "miembros activos" se est refiriendo a una par-
ticipacin en las actividades de la asociacin que vaya ms all de la mera pertenencia
a la misma. Y tal actividad es la que recoge la narracin fctica.
La propia configuracin del tipo penal, exige, segn lo dicho, una tal inversin en
el razonamiento y anlisis de los hechos que se declaran probados. As, primero se
impone definir, describir los elementos que conforman el perfil de la asociacin repu-
tada ilcita, y, despus, se precisa determinar la actividad concreta del procesado que
le convierte en miembro activo. (STS 2-19/01/2007-1841/2005).
[1036] Tngase en cuenta que el nmero 6 del art. 515 ha sido derogado por LO 15/2003, de 25
de noviembre
[1037] Dada nueva redaccin prrafo 1 por disposicin final 3 apartado 2 de Ley Orgnica 4/2000
de 11 enero 2000, con vigencia desde 01/02/2000
[1038] Vase LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa
y su integracin social
518. [1039]
Los que con su cooperacin econmica o de cualquier otra clase,
en todo caso relevante, favorezcan la fundacin, organizacin o actividad de las
asociaciones comprendidas en los nmeros 1 y 3 al 6 del art. 515, incurrirn en
la pena de prisin de uno a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses, e inha-
bilitacin para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro aos [1040].
Pudindose incluso diferenciar, en ese contexto y como de manera muy destacada

y correcta hizo la anterior STS de 22 de mayo de 2009, entre aquellas participaciones
que merecen ser calificadas como propias de autnticos dirigentes organizativos (art.
516.1 CP), las referidas a los integrantes (art. 516.2) e, incluso, las de los meros cola-
boradores (art. 518 o 576). (STS 2-13/10/2009-11451/2008).
519. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito

de asociacin ilcita se castigarn con la pena inferior en uno o dos grados a la que
corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artculos anterio-
res [1041].
520. Los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en el art. 515, acor-
darn la disolucin de la asociacin ilcita y, en su caso, cualquier otra de las con-
secuencias accesorias del art. 129 de este Cdigo.
521. En el delito de asociacin ilcita, si el reo fuera autoridad, agente de sta

o funcionario pblico, se le impondr, adems de las penas sealadas, la de inha-
bilitacin absoluta de diez a quince aos [1042].
[1039] Dada nueva redaccin por disposicin final 3 apartado 3 de Ley Orgnica 4/2000 de 11
enero 2000, con vigencia desde 01/02/2000
24/06/2005
SECCIN SEGUNDA
De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a
los difuntos [1044]
522. Incurrirn en la pena de multa de cuatro a diez meses:

1) Los que por medio de violencia, intimidacin, fuerza o cualquier otro apre-
mio ilegtimo impidan a un miembro o miembros de una confesin religiosa prac-
ticar los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos.
2) Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a
actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una
religin, o a mudar la que profesen [1045].
523. El que con violencia, amenaza, tumulto o vas de hecho, impidiere, inte-
rrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las
confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro pblico del Ministe-
rio de Justicia e Interior ser castigado con la pena de prisin de seis meses a seis
aos, si el hecho se ha cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de
cuatro a diez meses si se realiza en cualquier otro lugar [1046].
524. [1047]
El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas,
ejecutare actos de profanacin en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente
tutelados, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de
12 a 24 meses.
En definitiva se afirma que no consta acreditado que la secuencia del ataque fuese
violacin y asesinato, siendo factible que la vctima hubiese fallecido cuando se con-
sum el acceso carnal, y en este caso no estaramos ante un delito de agresin sexual,
pues una vez quitada la vida no quedan bienes jurdicos protegidos de carcter personal,
salvo los que se contemplan en el art. 524 CP., es decir, el debido respeto que se les ha
de tener a los difuntos (...). (STS 2-18/10/2007-11313/2006).
[1044] Vanse arts. 14 y 16 CE

[1045] Vase art. 16.2 CE y arts. 169 y 172 de la presente Ley
[1046] Vase art. 21 CE; art. 5 LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa; y arts. 169 y ss, 172
y 559 de la presente Ley
(...) es ineludible el precisar que han de entenderse por actos de profanacin y

tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han coincidido en que la aceptacin jurdica
ha de estimarse coincidente con la gramatical, segn la cual, supone tratar a una cosa
sagrada sin el debido respeto, lo que conduce a la necesidad de precisar, a su vez, las
cosas que han de calificarse como sagradas y es claro que atendiendo a los dogmas y a
los de las distintas religiones (...). (STS 2-25/03/1993-606/1991).
525. 1. Incurrirn en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para
ofender los sentimientos de los miembros de una confesin religiosa, hagan pbli-
camente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio
de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, tambin pblicamente, a
quienes los profesan o practican.
2. En las mismas penas incurrirn los que hagan pblicamente escarnio, de pa-
labra o por escrito, de quienes no profesan religin o creencia alguna [1048].
La doctrina de esta Sala, relativa al delito definido y sancionado en el artculo 209

del Cdigo Penal, tanto antes como despus de la reforma del mismo operada en 1971,
sostiene que para la comisin de este delito se requiere "dolo" o intencin de escarnecer
(Sentencia de 25 de junio de 1935), o un nimo especfico de injuriar, un propsito
deliberado de ofender, como elemento subjetivo del injusto (Sentencia de 14 de febrero
de 1984). Incluso, la sentencia de 12 de mayo de 1973 declara que ese elemento subjetivo
del tipo penal comporta un "nimo excluyente no slo de cualquier forma de tipo
culposo, sino incluso del dolo eventual." (STS 2-20/05/1988).
526. [1049]El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos,

violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadver o sus cenizas o, con nimo
de ultraje, destruyere, alterare o daare las urnas funerarias, panteones, lpidas o
nichos ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a
10 meses [1050].
Dos son los elementos de tal delito segn el propio texto que acabamos de trans-
cribir:
[1048] Vanse arts. 14 y 16 CE; y arts. 1 a 4 LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa

1.- Ha de existir un acto de profanacin de cadver, como lo fue sin duda el hecho
de incendiar el coche por parte de los tres procesados con el cuerpo muerto de D. que
antes haban arrastrado para introducirlo dentro de tal vehculo, quedando calcinados
el coche y el cadver. Tal aparece afirmado en los hechos que nos narra la sentencia de
instancia y sobre este extremo nada se ha cuestionado.
2.- Tal acto de profanacin de cadveres ha de hacerse "faltando al respeto debido
a la memoria de los muertos". A propsito de este elemento del delito es donde se
plantean los problemas en estos dos motivos.
Conviene partir para solucionarlos de la redaccin objetiva que con referencia a
esta clase de delito nos ofrece el texto del art. 526, a diferencia de lo que en este mismo
artculo, en su apartado final se hace con relacin a otra figura delictiva, donde expre-
samente se utiliza una redaccin claramente subjetiva: a propsito del delito de daos
en las urnas funerarias, panteones, etc., se exige "nimo de ultraje".
Como consecuencia de esa redaccin objetiva la mayor parte de la doctrina viene
entendiendo que ha de excluirse que, en el tipo de delito que estamos examinando, se
exija un elemento subjetivo del injusto a agregar al dolo que ha de existir en toda clase
de delitos dolosos.
Esta sala entiende que esta falta de respeto es simplemente la mencin en la defi-
nicin legal del bien jurdico protegido: el valor que la sociedad confiere a un cadver
en cuanto cuerpo de una persona fallecida.
Decir simplemente como definicin de delito "el que (...) profanare un cadver o
sus cenizas" podra permitir que actos de importancia menor quedaran sancionados
como delito mxime cuando ha desaparecido la falta del anterior art. 577. Estos actos
han de tener siempre una cierta entidad para que pueda entenderse afectado ese bien
jurdico y para esto sirve este requisito exigido en este artculo (la mencionada falta de
respeto), como puede deducirse de que tal elemento tpico no apareciera en la citada
falta del art. 577. Reconocemos que es difcil determinar el alcance y los propsitos del
legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero estimamos
que no hay razn alguna para que haya de tener ese alcance de elemento subjetivo del
tipo a agregar al dolo siempre necesario.
Hay que considerar que, como elemento subjetivo, slo es necesario aqu el dolo,
en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la
concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma: conocimiento de
la profanacin del cadver o sus cenizas y adems conocimiento de que con el acto
concreto de profanacin que ha realizado, ha estado "faltando al respeto debido a la
memoria de los muertos". Nada se dice al redactar este texto de "nimo de", "con in-
tencin de", "con propsito de", "a sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es
como generalmente en nuestro CP se viene configurando este especfico elemento
subjetivo del injusto. (STS 2-20/01/2004-346/2002).
(...) los tres autores del hecho del incendio del coche con el cadver dentro en ese
momento saban que estaban profanando un cadver y que con ese acto concreto de
profanacin tambin estaban faltando al respeto debido a la memoria de los muertos.
Y ello aunque la finalidad ltima en las intenciones de cada uno de los tres autores del
hecho fuera la de hacer desaparecer las huellas del homicidio (...). (STS
2-20/01/2004-346/2002).
Es claro que los delitos de homicidio, asesinato, aborto, etc. pueden cometerse sin
necesidad de realizar algo tan despreciativo con el cadver de un ser humano, como lo
que hicieron en el caso presente los tres homicidas. Habr casos de manipulacin de
cadveres para su ocultacin en que quiz pudiera aplicarse, por su importancia se-
cundaria, el criterio de la absorcin (concurso de normas del art. 8.3 CP), pero no en
ste, por las circunstancias que lo rodearon: entre otras relativas a lo deleznable del
hecho (incendio con resultado de carbonizacin), el dato de que transcurri un tiempo
desde el homicidio hasta el incendio del coche con el cadver de la vctima, varias horas
al parecer, revelador de que el propsito de cometer el nuevo delito apareci con pos-
terioridad a la consumacin del anterior, un elemento ms a considerar para que ten-
gamos que apreciar la independencia de ambas acciones criminales.
Por otro lado, esa diferencia temporal impide que pudiera apreciarse la existencia
de un concurso ideal. No hay un solo hecho constitutivo de dos infracciones (art. 77
CP), sino dos hechos diferentes. Tampoco cabe hablar de un delito medio necesario
para cometer otro (inciso 2 del mismo art. 77.1), pues la relacin entre ambos es la de
ocultacin, que es la que habra determinado la concurrencia de un delito de encubri-
miento -absorbido por lo dispuesto en el citado art. 8.3 CP - del art. 451.2 si hubiera
de aplicarse el referido concurso de normas. Los hechos presentes exceden del mero
encubrimiento del citado art. 451.2 por tratarse de un hecho delictivo con tipificacin
independiente por referirse a un bien jurdico diferente del protegido en el delito de
homicidio: el respeto debido a la memoria de los muertos, distinto del que se encarna
en el relativo a la vida de una persona.
En conclusin, nos hallamos claramente ante acciones diferentes que constituyen
un delito de homicidio y otro de profanacin de cadveres. (STS
2-20/01/2004-346/2002).
De la redaccin del art. 526 CP. "el que faltando el respeto debido a la memoria
de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadver o sus cenizas,
o, con animo de ultraje, destruyere, alterare o daare las urnas funerarias, panteones,
lapidas o nichos", se constata que el precepto contempla varias conductas o tipos di-
ferenciados y mltiples objetos materiales. Las primeras se pueden dividir en tres va-
riantes, dos de ellos ntimamente enlazadas: violacin de sepulturas y profanacin de
cadveres, realizadas ambas modalidades "faltando el respeto debido a la memoria de
los muertos", y la destruccin, alteracin o daos de otros objetos funerarios.
a) Violacin de sepulturas o sepulcros y profanacin de cadveres o sus cenizas .Las

conductas de "violar" y "profanar" tiene, segn la doctrina, un significado jurdico he-
terogneo por la multiplicidad de su uso en el texto punitivo gramatical y vulgarmente
violar que goza de varias acepciones como "infringir una Ley o precepto", "profanar su
lugar sagrado", "ajar o deslucir una cosa", "accin que material y fsicamente incide
sobre un determinado objeto, a travs de formas tales, como las de penetrar, hollar o
manipular". Sintetizando todas ellas, podemos considerar aquellas conductas como
cualquier acto que implique violentar o manipular el interior, descubrir o penetrar un
sepulcro o sepulturas.
Estas dos ultimas se confirman como el objeto de la accin y aunque realmente no
sea necesaria su diferenciacin en cuanto ambos se corresponden con el lugar donde
se entierra un cadver, la doctrina los separa, definiendo "sepulcro como obra por lo
comn de piedra que se construye levantada del suelo para dar custodia a un cadver"
y sepultura como "hoyo que se hace en tierra para enterrar un cadver". En ambos casos
debe exigirse que el cadver se encuentre dentro, de cualquiera que sea el estado en que
se encuentre.
En la segunda hiptesis, el concepto de profanar hay que concebirlo como accin
de deshonra o menosprecio directamente dirigida sobre el cadver o sobre sus cenizas.
El Cdigo Penal actual para solventar las dudas que generaba el antiguo art. 340
CP. de 1973, ha extendido el objeto material tradicional del cadver ( cuerpo sin vida
de una persona) a las cenizas, siguiendo con buen criterio el Derecho Penal alemn,
por cuanto stas merecen idntico respeto y proteccin.
Ahora bien, como consecuencia de estos comportamientos se ha de faltar al respeto
debido a la memoria de los muertos. La naturaleza de este requisito es controvertida
en la doctrina. Un sector considera que se trata de un especial elemento subjetivo del
injusto, equiparable a un concreto animo del sujeto activo, dirigido a faltar al susodicho
respeto. Para otro se trata de dotar de un carcter mas objetivo, como un elemento
tpico expresivo de que las acciones de violacin o profanacin ostentan la significacin
objetiva de faltar al respeto, bajo este ultimo punto de vista, se muestra como el reflejo
psicolgico que ha de causar en la conciencia colectiva la accin de violar un enterra-
miento o profanar un cadver (...).
Decir simplemente como definicin de delito "el que (...) profanare un cadver o
sus cenizas" podra permitir que actos de importancia menor quedaran sancionados
como delito mxime cuando ha desaparecido la falta del anterior art. 577. Estos actos
han de tener siempre una cierta entidad para que pueda entenderse afectado ese bien
jurdico y para esto sirve este requisito exigido en este artculo (la mencionada falta de
respeto), como puede deducirse de que tal elemento tpico no apareciera en la citada
falta del art. 577 . Reconocemos que es difcil determinar el alcance y los propsitos del
legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero estimamos
que no hay razn alguna para que haya de tener ese alcance de elemento subjetivo del
tipo a agregar al dolo siempre necesario.
Hay que considerar que, como elemento subjetivo, slo es necesario aqu el dolo,
en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la
concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma: conocimiento de
la profanacin del cadver o sus cenizas y adems conocimiento de que con el acto
concreto de profanacin que ha realizado, ha estado "faltando al respeto debido a la
memoria de los muertos". Nada se dice al redactar este texto de "nimo de", "con in-
tencin de", "con propsito de", "a sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es
como generalmente en nuestro CP se viene configurando este especfico elemento
subjetivo del injusto.
b) Destruccin, alteracin o daos de otros objetos funerarios.
Este ultimo inciso s exige -como ya hemos indicado- como elemento diferencial
el animo de ultraje, configurado como un elemento subjetivo del injusto que excluyen
no slo la imprudencia sino el dolo eventual.
Ultrajar ha sido estimado como ajar o injuriar de palabra o de obra -en este caso
solo de obra.
La accin tpica admite tres posibilidades: Destruir como deshacerse o inutilizar
una cosa. Alterar como cambiar la esencia o forma de una cosa. Daar como causar
detrimento o menoscabo de una cosa. Esa cosa es el objeto material de la infraccin
concretado en urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos, esto es objetos funerarios
similares en su concepcin a los ya analizados. Urnas funerarias son los objetos como
vaso o caja de metal que guardan las cenizas de los cadveres. Panten, movimiento
funerario destinado a enterramiento de varias personas. Lapida, piedra llana en que
ordinariamente se pone una inscripcin, en este caso, situada en el nicho, sepultura,
sepulcro, panten, para identificar al muerto. Nicho, concavidad formada, general-
mente en los cementerios para colocar un cadver. (STS 2-12/12/2007-1649/2006).
SECCIN TERCERA
De los delitos contra el deber de cumplimiento de la prestacin social sustitutoria
(Derogado) [1051]
527. [1052] (Derogado)
528. [1053] (Derogado)
CAPTULO V
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas
constitucionales [1054]
SECCIN PRIMERA
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra la libertad
individual [1055]
529. 1. El Juez o Magistrado que entregare una causa criminal a otra autoridad
o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se la reclame, ser casti-
gado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de seis meses a dos aos.
[1051] Derogado por art. 1 apartado 2 de Ley Orgnica 3/2002 de 22 mayo 2002, con vigencia
desde 24/05/2002
desde 24/05/2002
[1053] Derogado por disposicin derogatoria nica de Ley Orgnica 7/1998 de 5 octubre 1998,
[1054] Vanse arts. 14 a 29 CE; art. 6.2, 3 y 4 LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo;
arts. 16.1, 21.2, 23.1, 57.2 y 3, 61.4, 73.3.b, 119.1 y 398.1 LOPJ; y art. 8 LO 2/1986, de 13
de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
[1055] Vanse arts. 17.1, 24.1 y 25.3 CE; y art. 24 de la presente Ley
2. Si adems entregara la persona de un detenido, se le impondr la pena superior

en grado [1056].
530. La autoridad o funcionario pblico que, mediando causa por delito,

acordare, practicare o prolongare cualquier privacin de libertad de un detenido,
preso o sentenciado, con violacin de los plazos o dems garantas constitucionales
o legales, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de cuatro a ocho aos [1057].
Nuestra Sentencia 1310/2001, de 21 de julio, analiza los requisitos necesarios para
la existencia de tal delito, que son los siguientes:
a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario pblico, segn definicin del
art. 24 del Cdigo Penal, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que
se trata de un delito especial propio;
b) que la actuacin de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como
dice el texto legal: "mediando" causa penal por delito;
c) que la accin consista en acordar, practicar o prolongar una privacin de libertad;
d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado;
e) que la privacin de libertad viole plazos u otras garantas constitucionales o
legales;
y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privacin de
libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia
grave se aplicar el art. 532 del propio Cdigo. (STS 2-22/11/2004-107/2003); (STS
2-21/07/2001-2923/1999).
La descripcin legal del tipo de autor abarca, sin precisiones delimitadoras, a cual-
quier autoridad o funcionario pblico por lo que no se establece distincin entre las
conductas desarrolladas por un Juez o por los funcionarios de polica judicial encar-
gados de la realizacin material de las detenciones o incluso de un funcionario de un
establecimiento penitenciario, que tendra que ser normalmente el Director que es el
que, en definitiva, goza de capacidad decisora para dar cumplimiento a la orden de
excarcelacin.
En el caso presente, dada la condicin de Juez de la persona acusada y condenada,
queda suficientemente cubierta la exigencia normativa del precepto aplicado por la
[1056] Vanse arts. 17 y 24 CE; art. 1 LECrim; y art. 2.1 LOPJ

[1057] Vase art. 17 CE; arts. 489 a 505, 520.1 y 520 bis LECrim; y arts. 167 y 487 de la presente
Ley
Sala sentenciadora, pues no se puede discutir la incuestionable condicin de autoridad

que tienen los Jueces de Instruccin. (STS 2-12/11/1998-4147/1997).
La mera existencia de una investigacin policial de la que es objeto una determi-
nada persona no autoriza, sin ms, la detencin de sta, y mucho menos la de cualquier
otra que sea ajena a tal actuacin investigadora. La expresin "sin mediar causa por
delito" que figura en la descripcin del tipo, debe entenderse como equivalente a prac-
ticarse la detencin por causa de delito, es decir a la detencin practicada en los casos
y circunstancias establecidos en el art. 490 L.E.Cr., y, especialmente, en el epgrafe 4
de dicho precepto (...) (STS 2-29/09/2003-1002/2002).
2. Diferencia con el delito de detencin ilegal
No es sencillo diferenciar esta modalidad de detencin ilegal de la prevista en el
artculo 530 del mismo Cdigo Penal que tipifica la vulneracin, por parte de una
autoridad o funcionario pblico, de las garantas que al detenido le otorga el artculo
17 de la Constitucin. Se seala como nota distintiva que el artculo 530 requiere que
medie causa por delito, lo que permite una privacin de libertad inicialmente lcita, lo
que no sucede en el supuesto del artculo 167, en el que se dice expresamente "sin mediar
causa por delito".
Esta Sala, en Sentencia 1371/2001, de 11 de julio, se refiere a esta distincin decla-
rando que mientras la detencin ilegal por falta de causa legtima que la justifique
pertenece al tipo penal del artculo 167, referido as a las privaciones de libertad irre-
gulares en el fondo, la del artculo 530 exige que medie causa por delito, estando su
ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantas institucionales de ca-
rcter constitucional y legal. Garantas de las que a su vez debe excluirse el supuesto
del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto
de especfica tipificacin en el artculo 537 del Cdigo Penal. En consecuencia, con esta
excepcin, el tipo del artculo 530 queda reservado a los casos de detencin justificada
pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expre-
samente prev el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de
no poder exceder la detencin del tiempo estrictamente necesario (arts. 17.2 CE y 520
LECrim), o de las garantas del artculo 520, a salvo lo relativo a la informacin de
derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artculo 537 y no
el del 530 del Cdigo Penal (vase la Sentencia 376/2003, de 10 de marzo). (STS
2-22/11/2004-107/2003); (STS 2-29/09/2003-1002/2002); (STS
2-10/03/2003-3033/2001); (STS 2-01/03/2003-2609/2000); (STS
2-11/07/2001-3145/1999).
El Cdigo penal de 1995 prev dos figuras tpicas con un contenido de antijurici-
dad, en principio, semejante y que es preciso clarificar para dar la adecuada respuesta
a la pretensin revisora formulada por el Ministerio fiscal.
El art. 167 del Cdigo penal castiga a la autoridad o funcionario pblico que fuera
de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, comete alguno de los
hechos descritos los artculos anteriores, esto es, la detencin ilegal.
Por su parte, el art. 530 castiga a la autoridad o funcionario pblico que, mediando
causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privacin de libertad de
un detenido, preso sentenciado, con violacin de los plazos o dems garantas consti-
tucionales o legales.
En ambas figuras tpicas se trata de privaciones de libertad no ajustadas a legalidad.
La diferencia entre ambas figuras delictivas resulta de la expresin "mediar causa
por delito", que aparece como requisito de la tipicidad en el art. 530, criterio de dis-
tincin que debe ser acompaado del que resulta de la distinta penalidad que una y
otra figura tpica establecen, pues el art. 530 prev como pena la privativa de derechos,
que hace referencia al ejercicio de una profesin, en tanto que la penalidad del art. 167
es privativa de libertad.
De ambos criterios resulta que ha de inferirse que la aplicacin del art. 167 protege
la privacin de libertad, en sentido material, en tanto que el art. 530 la protege en el
aspecto de la formalidad de la detencin.
Las dos figuras tpicas han sido aplicadas a funcionarios de polica, sin una delimi-
tacin clara de su respectivo mbito de aplicacin (vase en este sentido Sentencias de
29.9.2003, 30.4.2003 y 29.6.2004 o 21.1.2005).
De la simple lectura entre ambos preceptos resulta que art. 167 se refiere a la con-
ducta del autoridad funcionario pblico que actuando como funcionario policial priva
de libertad a una persona sin cobertura legal, sin justificacin, y en los que el que el
ejercicio de funciones de polica aparece como mera cobertura para una actuacin
arbitraria o no sujeta a los criterios de racionalidad que se expresan en el art. 492 de la
Ley procesal penal (...). En los supuestos en los que el agente realiza la injerencia sin la
concurrencia de los presupuestos de la justificacin del art. 492 de la Ley procesal
entonces realizar el tipo penal del art. 167 del Cdigo penal, bien, como dijimos,
porque acta radicalmente fuera de las previsiones, bien porque los motivos no alcan-
zan la suficiente racionalidad.
El art. 530 del Cdigo penal, por su parte, refiere actuaciones realizadas por el
funcionario pblico que acta de manera justificada, "mediando causa por delito", y
sin embargo en su ejecucin el funcionario infringe las garantas constitucionales y
legales establecidas para esta injerencia en el derecho fundamental a la libertad. (STS
2-05/07/2007-1277/2006).
(...) la figura especial de los "delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra
la libertad individual" del art. 530 (...), deber apreciarse cuando -concurriendo causa
legal para la detencin de la persona- sta se haya practicado sin respetar las garantas
institucionales de rango constitucional y legal establecidas en nuestro ordenamiento
(v. art. 17 C.E. y arts. 490 y sgtes., 520 y sgtes. LECrim., y SSTS de 19 de febrero de 1994
y de 11 de julio de 2001). (STS 2-07/02/2007-611/2006).
En cualquier caso, no parece ocioso recordar que en ninguno de los dos tipos
penales de detenciones ilegales (arts. 167 y 530 del C. Penal) se consigna la exigencia
de que el funcionario acte "abusando de su cargo", con independencia de que tales
delitos los cometa, en principio, en el ejercicio de sus funciones. (STS
2-07/02/2007-611/2006).
Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son acordes con la
doctrina de esta Sala, que se ha pronunciado con igual criterio en sus Sentencias
1371/1001, de 11 de junio, que refirindose a las mismas figuras delictivas, declara que
se vulnerara el principio acusatorio al tratarse de tipos penales distintos, y 135/2003,
de 4 de febrero, que igualmente establece que no se puede condenar por el artculo 530
quien ha sido acusado por el artculo 167, al impedirlo el principio acusatorio (...).
(STS 2-27/02/2006-1766/2004).
531. La autoridad o funcionario pblico que, mediando causa por delito,

decretare, practicare o prolongare la incomunicacin de un detenido, preso o sen-
tenciado, con violacin de los plazos o dems garantas constitucionales o legales,
ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de dos a seis aos [1058].
532. Si los hechos descritos en los dos artculos anteriores fueran cometidos
por imprudencia grave, se castigarn con la pena de suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
Lo que s queda reflejado a lo largo de la sentencia es que:

a. Fue quebrantada la garanta, especificada en el art. 504 bis 2) LECr., del derecho
de Jos a defenderse, que reconoce el art. 24.2 CE, para hacer valer su derecho a la
libertad, que recoge el art. 17 CE. Pues, a pesar de que J. estaba privado provisional-
mente de libertad, no fue practicada con l, durante meses, la comparencia que exige
aquel artculo de la Ley Procesal.
b. Tal quebrantamiento es atribuible al no cumplimiento por los jueces del deber
que le impone el art. 504 bis 2) LECr.
[1058] Vanse arts. 16 y 51 a 53 LOGP; arts. 41 y ss y 50 y ss RP; arts. 506 a 511 LECrim; y art.
c. Uno de esos jueces era el ahora recurrente, quien, aunque no quisiera aquel re-
sultado, debi, por su posicin jurisdiccional (art. 212 LOPJ), y pudo evitar la situacin
de J., y con grave negligencia, concurriera o no la de otros jueces, no lo hizo.
Es decir que la sentencia comprende todos los elementos que constituyen el delito
del art. 532 (en relacin con el 530 CP) que fue acertadamente aplicado. Bien entendido
que no nos hallamos ante un error sobre la ilicitud de la detencin sino de un error
sobre las circunstancias fcticas (vase sentencia del 22.11.1998). (STS
2-12/11/2004-2711/2003).
(...) Por ltimo, es necesario examinar s, como apunta la parte recurrente, el delito
se ha podido cometer a travs de la frmula imprudente que contempla el artculo 532
del nuevo Cdigo Penal. A primera vista resulta difcil incardinar cualquier resolucin
judicial sobre la prisin o libertad de un detenido, en el marco de las modalidades
imprudentes, pero no se debe descartar que, en algunos casos y por la va del error de
tipo pudiera tener acogida cuando ste recae sobre circunstancias fcticas, tales como
el tiempo transcurrido desde la detencin, pero resulta absolutamente insuperable
transformar en error de tipo los supuestos de error sobre la ilicitud de la detencin,
por lo que no cabra alegar un error de prohibicin y mucho menos por una Juez en el
ejercicio de sus funciones.
Partiendo del error de tipo es evidente que, de conformidad con lo que se contiene
en el hecho probado no se da la conducta imprudente que pudiera degradar la res-
ponsabilidad criminal. (...) La propia acusada manifest, en la fase instructora o de
investigacin y admiti en el plenario, que saba perfectamente y tena conciencia de
que era necesario citar a comparecencia al Ministerio Fiscal y a las dems partes para
resolver sobre la situacin personal del detenido y el hecho cierto es que, se decidi
sobre la situacin personal sin respetar las garantas del afectado. Por la va directa de
la intencionalidad o por la ms difusa de la representacin es obvio que existi el co-
nocimiento pleno de que se estaba cometiendo una irregularidad procesal que con-
culcaba los derechos y garantas del detenido. No es concebible que una Juez pueda
desconocer el significado de una decisin de esta naturaleza como la que estamos con-
templando. (STS 2-12/11/1998-4147/1997).
En el supuesto que examinamos era la acusada, al dictar la sentencia absolutoria,
la que estaba obligada, por ser la competente y en posicin de garante, a poner inme-
diatamente en libertad al Sr. J.
Es cierto que los dems mencionados, entre los que se incluye el propio acusado
absuelto y los funcionaros y profesionales a los que se ha hecho antes referencia, podan
solicitar de la acusada que acordase esa inmediata libertad; sin embargo, es la acusada,
con su negligente conducta, la que ha creado un peligro jurdicamente desaprobado
(superior al peligro permitido) y, lo ms importante, ese situacin de peligro se ha
concretado en la prolongacin indebida de una situacin de prisin, pudindose afir-

mar, con relacin a la acusada, la existencia de la imputacin objetiva.
La concurrencia de culpas, en aquellas personas en las que no puede afirmarse la
imputacin objetiva del resultado, nicamente podr tener relevancia en el mbito de
la responsabilidad civil (...) (STS 2-16/07/2009-781/2008).
Pues, bien, si bien estas gestiones no pueden justificar la indebida prolongacin
de la detencin de la Sra. F., ya que, en cuanto a la rueda de reconocimiento, aqulla
ya haba sido identificada como propietaria del bar "D", y en lo referente a la polica
local, no pueden demorarse en exceso tales gestiones (llamadas telefnicas), es lo cierto
que el acusado crey imprudentemente que tales gestiones eran necesarias para el cierre
de la investigacin, antes de pasar a disposicin judicial a la detenida, lo que se produjo
en la maana del lunes da 13 de octubre de 1997, tras encontrarse 53 horas detenida,
razn por la cual, el precepto aplicable es el art. 532 del Cdigo penal (...). (STS
2-22/11/2004-107/2003).
533. El funcionario penitenciario o de centros de proteccin o correccin de

menores que impusiere a los reclusos o internos sanciones o privaciones indebidas,
o usare con ellos de un rigor innecesario, ser castigado con la pena de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos [1059].
El artculo 187.5, que se corresponde con el artculo 533 del Cdigo actual, supone,
de acuerdo con la Sentencia de 5 de julio de 1985, usar con los reclusos un rigor inne-
cesario, como lo es la dureza y severidad desproporcionada con la normativa del rgi-
men penitenciario, por lo que es imprescindible, para poderse apreciar la figura delic-
tiva, que esta severidad, dureza o rigor est en conexin con la actividad desarrollada
por los reclusos, lo que significa, una vez ms dentro de la proporcionalidad, que el
rigor devendr en innecesario cuando el funcionario sea consciente de que las medidas
acordadas son excesivas, innecesarias, desproporcionadas e injustas por cuanto que la
actividad o conducta de los reclusos, dentro de la normalidad, no las hacia precisas (...).
Se trata de una norma penal incompleta que obliga a acudir a otras normas com-
plementarias, tales la Ley General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 y el Re-
glamento Penitenciario de 8 de mayo de 1981 (hoy de fecha 9 de febrero de 1996). En
cualquier caso este delito especial, porque como el anterior solo puede cometerse por
quien sea funcionario de los Centros que el legislador indica, obliga, ms que otros, a
examinar cada supuesto de caso concreto. (STS 2-02/03/1998-2791/1996).
[1059] Vanse arts. 3, 6 y 42 y ss LOGP; arts. 173 y ss y 231 y ss RP; y art. 175 de la presente Ley
El hecho probado describe una muy grave alteracin del orden interior del Centro
Penitenciario motivada por la conducta de un interno, F. V. (....). El hecho probado
aade tambin que se gener "una situacin de desorden en la galera con gritos, in-
sultos y abucheos hacia los profesionales actuantes" (...).
El acusado recurrente era mando de incidencias y director en funciones y se limit
a ordenar "la identificacin y el aislamiento provisional de los internos responsables,
as como su traslado a celdas de aislamiento ubicadas en la 5 Galera, al Jefe de Servicios,
el acusado F." (...).
La conducta del impugnante debe estimarse, en principio, razonable, correcta y
totalmente ajustada a la normativa penitenciaria. La Ley Orgnica 1/1979, de 26 de
septiembre, General Penitenciaria, exige a los internos no slo el acatamiento de las
normas de rgimen interior -art. 4 b)-, sino mantener una actitud de respeto y consi-
deracin a los funcionarios -art. 4 c)-, sealando que "el rgimen disciplinario de los
establecimientos se dirigir a garantizar la seguridad y conseguir una convivencia ade-
cuada" (art. 41,1) y el propio Reglamento aprobado por Real Decreto 120/1981, de 8
de mayo, atribuye al director, entre otras funciones, la de "adoptar las medidas regla-
mentarias urgentes necesarias para prevenir y, en su caso, resolver cualquier alteracin
individual o colectiva del orden en el Establecimiento, dando cuenta inmediata al Cen-
tro directivo" (...). (STS 2-02/02/1996-1735/1995).
SECCIN SEGUNDA
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra la inviolabilidad
domiciliaria y dems garantas de la intimidad [1060]
534. 1. Ser castigado con las penas de multa de seis a doce meses e inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos la autoridad o fun-
cionario pblico que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantas cons-
titucionales o legales:
1) Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador.
2) Registre los papeles o documentos de una persona o los efectos que se hallen
en su domicilio, a no ser que el dueo haya prestado libremente su consentimiento.
Si no devolviera al dueo, inmediatamente despus del registro, los papeles,
documentos y efectos registrados, las penas sern las de inhabilitacin especial para
[1060] Vanse arts. 18.2, 55 y 116 CE; y art. 17 LO 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados
de Alarma, Excepcin y Sitio
empleo o cargo pblico de seis a doce aos y multa de doce a veinticuatro meses,
sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle por la apropiacin.
2. La autoridad o funcionario pblico que, con ocasin de lcito registro de pa-
peles, documentos o efectos de una persona, cometa cualquier vejacin injusta o
dao innecesario en sus bienes, ser castigado con las penas previstas para estos
hechos, impuestas en su mitad superior, y, adems, con la pena de inhabilitacin
(...) se cumplen todos los requisitos diseados en el art. 534 del Cdigo penal (...).
Tales requisitos son:
1) que el sujeto activo sea un funcionario pblico o una autoridad, en el ejercicio
de su cargo; 2) que su actuacin se produzca mediando causa por delito, lo que dife-
rencia a este tipo penal de los dems ordinarios contra la inviolabilidad del domicilio
(como el art. 204); 3) que se invada morada ajena, que constituya domicilio de un
particular, en el sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de
mandamiento judicial en caso de investigacin delictiva, conforme a los arts. 545 a 578
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) que la invasin sea contraria al art. 18.2 de
la Constitucin espaola (consentimiento del morador, delito flagrante o autorizacin
judicial), lo que supone, en la diccin legal, no respetar las garantas constitucionales;
5) que tal actuacin sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de nulidad
por vulneracin constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. (STS 2-28/04/2006-1482/2004).
Para la resolucin del motivo opuesto hemos de recordar, en primer trmino, que
los funcionarios policiales, funcionarios de polica judicial son tcnicos conocedores
de la normatividad que exigen las injerencias domiciliarias por razn de delito. Salvo
los casos de delito flagrante, en cuya comprensin la jurisprudencia de esta Sala y la
del Tribunal Constitucional tienen una consolidada jurisprudencia que concreta las
posibilidades de actuacin en un delito flagrante, las posibilidades para acceder y re-
gistrar parten de una autorizacin judicial, con la que obviamente no contaban, o la
autorizacin del morador, con unos requisitos de actuacin que no se dispusieron. La
jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto de especiales prevenciones que por su conso-
lidacin son de pblico y general conocimiento, como complemento de la ley, en todo
caso, de obligado conocimiento por quienes son tcnicos en el desarrollo de injerencias
domiciliarias, por lo tanto, de las garantas legales y constitucionales de los titulares
afectados por las injerencias que realizan en la investigacin de hechos delictivos que
les corresponde. (STS 2-30/11/2009-263/2009).
[1061] Vase art. 18 CE; y arts. 197, 198, 202 a 204, 263 y 620.2 de la presente Ley
Respecto al consentimiento para la realizacin del registro, la Ley procesal permite

la realizacin de la injerencia domiciliaria, adems de los supuestos de flagrante delito
o de autorizacin judicial, en los supuestos de contar con el consentimiento del titular.
El art. 551 regula un consentimiento presunto que se producir cuando el requerido
por la fuerza instructora ejecuta por su parte actos necesarios que de l dependan para
que pueda tener efecto, sin invocar la inviolabilidad del domicilio. Este precepto ha
sido interpretado en la jurisprudencia de forma restrictiva en consonancia con el hecho
de que los derechos fundamentales no existen ni desaparecen en funcin de que los
ciudadanos titulares de los mismos los invoquen, pues no se rigen por el principio
dispositivo (...). El consentimiento ha de ser prestado expresamente, pues aunque la
Ley procesal regule slo el consentimiento presunto este precepto ha de ser interpre-
tado restrictivamente porque el consentimiento tcito ha de constar de modo inequ-
voco y la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla a favor de la no
autorizacin, en virtud del principio "in dubio pro libertas" y el criterio del Tribunal
Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los
derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SSTS 5.3
y 3.10 de 1996, 7.3.97, 26.6.98) (...).
Esta es la doctrina consolidada de la jurisprudencia sobre el consentimiento y la
necesidad de presencia del detenido. En orden a la notoriedad de estos criterios de
interpretacin del art. 551 de la Ley procesal, no est de mas recordar los "Criterios
para la prctica de diligencias por la polica judicial", elaborados por la Comisin Na-
cional de Polica Judicial, (Acuerdo 4 de febrero de 1999 y 2 de abril 2003) en el que
han colaborado las distintas instituciones responsables de las fuerzas y cuerpos de se-
guridad con competencias en materia de polica judicial, entre ellas el Departamento
de Gobernacin de la Generalitat de Catalunya, que, en su publicacin de 2003, Pg.
16, seala al abordar la diligencia de entrada y registro con autorizacin del titular que
"el consentimiento no se presume nunca. Si hay dudas sobre su existencia, la interpre-
tacin se inclinar siempre en la forma mas favorables para el titular domiciliario". Al
tiempo, aconseja la forma de redaccin del consentimiento, a ser posible redactado de
puo y letra por el propio autorizante y en presencia de testigos, o en el supuesto de
estar detenido con asistencia de un abogado dada la naturaleza de acto personal de la
prestacin del consentimiento. (STS 2-30/11/2009-263/2009).
Adems, la tipicidad del delito no resulta slo de la realizacin del registro domi-
ciliario sin observancia de las exigencias jurisprudencialmente sealadas y que afectan
a la legalidad de la injerencia, sino tambin del hecho de que de su realizacin no hay
constancia alguna en las diligencias documentadas en el atestado. En este sentido, y
como dijimos en la STS 626/2007, de 5 de julio, el atestado policial debe contener
cuantas diligencias se hayan practicado en averiguacin de un hecho delictivo objeto
de la investigacin as como las injerencias en derechos fundamentales que se hubiesen
acordado, pues toda injerencia ha de hacerse constar documentalmente al pertenecer

al mbito de su contenido esencial el control de su realizacin.
En el supuesto objeto de la censura casacional, la realizacin del registro es un hecho
acreditado, como queda dicho, por la testifical plural de las vctimas y de testigos ajenos
a los hechos de la indagacin policial, y es un hecho admitido en las impugnaciones
que, no obstante, arguyen su realizacin observante de la legislacin procesal. Sin em-
bargo, no existe constancia documental de su realizacin lo que es sugerente de una
intencin de ocultar una anmala actuacin policial, conscientes de la ilegalidad en la
que se haba incurrido (...). (STS 2-30/11/2009-263/2009).
(...) ser improbable un caso de error de prohibicin, dada la cualidad y prepara-
cin profesional del sujeto activo del delito.
En cuando al error de tipo, puede suponerlo un acto que pudiera implicar la auto-
rizacin del morador, que produzca una equivocada percepcin de los elementos in-
tegrantes del delito, la concurrencia de una situacin de flagrancia delictiva, que en
realidad no lo sea, o la equivocacin en el alcance concreto del mandamiento judicial,
en su caso. (STS 2-28/04/2006-1482/2004).
535. La autoridad o funcionario pblico que mediando causa por delito, in-
terceptare cualquier clase de correspondencia privada, postal o telegrfica, con vio-
lacin de las garantas constitucionales o legales, incurrir en la pena de inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos.
Si divulgara o revelara la informacin obtenida, se impondr la pena de inha-
bilitacin especial, en su mitad superior, y, adems, la de multa de seis a dieciocho
meses [1062].
La libertad de comunicaciones, valor o bien jurdico a que se refiere el derecho al

secreto de las comunicaciones (sentencia 114/1984 TC), reconocido en el art. 18.3 de
la Constitucin, tiene proteccin en los arts. 197 y 198 y 535 y 536 del Cdigo Penal.
Los tipos definidos en los dos primeros de esos artculos estn encuadrados en el
Ttulo X relativo a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio; los definidos en los arts. 535 y 536 en el Ttulo XXI, Ca-
ptulo V, Seccin 2, de los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra la
inviolabilidad domiciliaria y dems garantas a la intimidad. (STS
2-06/10/2008-2428/2007).
[1062] Vanse arts. 18.3, 55 y 116 CE; arts. 579, 580, 581, 582, 583, 584, 585, 586, 587, y 588
LECrim; y arts. 197 y 198 de la presente Ley
La detencin de la correspondiencia viene ahora regulada en el artculo 535, mu-

cho ms explcito al hacerse extensivo el tipo penal no solo, en cuanto al sujeto activo,
a la autoridad adems del funcionario pblico, sino tambin al objeto por comprender
tambin la correspondencia telegrfica. Lo ms importante es sin embargo que el tipo
penal actual exige que la accin comisiva se produzca con violacin de las garantas
legales y constitucionales, limitacin o puntualizacin restrictiva que se ve acompaada
de una nueva exigencia, en este caso procedimiental, al referirse nicamente a los casos
en los que medie causa por delito. (STS 2-02/03/1998-2791/1996).
536. La autoridad, funcionario pblico o agente de stos que, mediando causa

por delito, interceptare las telecomunicaciones o utilizare artificios tcnicos de es-
cuchas, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido, de la imagen o de cual-
quier otra seal de comunicacin con violacin de las garantas constitucionales o
legales, incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
de dos a seis aos.
Si divulgare o revelare la informacin obtenida, se impondrn las penas de in-
habilitacin especial, en su mitad superior y, adems, la de multa de seis a dieciocho
meses [1063].
SECCIN TERCERA
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra otros derechos individuales
537. La autoridad o funcionario pblico que impida u obstaculice el derecho

a la asistencia de abogado al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del
mismo a dicha asistencia o no le informe de forma inmediata y de modo que le sea
comprensible de sus derechos y de las razones de su detencin, ser castigado con
la pena de multa de cuatro a diez meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico de dos a cuatro aos [1064].
Tngase en cuenta el tipo del art. 537 CP. requiere que el sujeto activo haya im-
pedido u obstaculizado el derecho a la asistencia letrada del detenido. Ello significa que
[1063] Vanse art. 51.4 LOGP; arts. 46 a 49 RP; arts. 579 a 588 LECrim; y arts. 197 y 198 de la
presente Ley
[1064] Vanse arts. 17.3, 24.2 y 55 CE; art. 546.1 LOPJ; arts. 520.2, 3, 4, 5 y 6, 527, 767 y 768
LECrim; art. 51.2 LOGP; y art. 48 RP
la realizacin del tipo requiere que la demora en la designacin del abogado slo pueda
ser considerada cometida por omisin cuando, segn el art. 11 CP, sea equivalente a
la realizacin activa del tipo. Ello quiere decir que, adems de la infraccin formal del
deber, el omitente haya omitido de una manera cuya gravedad pueda ser considerada
equivalente a la obstaculizacin o al haber impedido al detenido el ejercicio de su de-
recho (...) (STS 2-22/03/2001-346/1999).
En lo que atae a la informacin de derechos, cuya inobservancia determinara,
no el delito del artculo 530, sino el del artculo 537, no cabe interpretar el precepto tan
literalmente que lleve a considerar su aplicacin si se deja cualquier lapso de tiempo
por insignificante que sea entre el instante de la detencin y la informacin de los
derechos. La "inmediatez" a que se refiere el artculo 537 del Cdigo Penal no es in-
compatible con una lectura de los derechos en las dependencias policiales cuando a
ellas es trasladado el detenido seguidamente de su detencin. En este caso as se hizo,
siendo nada ms llegar cuando el recurrente se autolesion provocando su urgente
traslado a un Centro Mdico y despus a un Hospital para recibir la necesaria asistencia.
No hay en tales circunstancias comisin de delito alguno por la ausencia de una lectura
de derechos en el momento mismo de ser detenido en la va pblica. (STS
2-11/07/2001-3145/1999).
538. La autoridad o funcionario pblico que establezca la censura previa o,

fuera de los casos permitidos por la Constitucin y las Leyes, recoja ediciones de
libros o peridicos o suspenda su publicacin o la difusin de cualquier emisin
radiotelevisiva, incurrir en la pena de inhabilitacin absoluta de seis a diez
aos [1065].
539. La autoridad o funcionario pblico que disuelva o suspenda en sus acti-

vidades a una asociacin legalmente constituida, sin previa resolucin judicial, o
sin causa legtima le impida la celebracin de sus sesiones, ser castigado con la pena
de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de ocho a doce aos y multa
de seis a doce meses [1066].
540. La autoridad o funcionario pblico que prohiba una reunin pacfica o

la disuelva fuera de los casos expresamente permitidos por las Leyes, ser castigado

[1066] Vanse arts. 1, 6, 7, 21, 22 y 28 CE; y arts. 315.3, y 510 a 521 de la presente Ley
con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de cuatro a ocho
aos y multa de seis a nueve meses [1067].
541. La autoridad o funcionario pblico que expropie a una persona de sus

bienes fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos legales, incurrir
en las penas de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de uno a cuatro
aos y multa de seis a doce meses [1068].
Los elementos constitutivos del delito de expropiacin ilegal, recogidos en el ar-

tculo 196 del Cdigo Penal derogado y reproducido, de manera sustancialmente igual,
en el artculo 541 del Cdigo vigente, exige los siguientes requisitos:
a) La condicin de autoridad o funcionario pblico de la persona que acuerda la
expropiacin.
b) La actividad expropiatoria, abarca toda clase de bienes pertenecientes a titulares
distintos de las entidades, pblicas o privadas, que pretenden poner en marcha el pro-
cedimiento expropiatorio.
c) Que la expropiacin no solamente incumpla los requisitos legales, sino que ca-
rezca de causa alguna justificada de utilidad pblica o inters social, de conformidad
con el artculo 33 de la Constitucin.
d) Ausencia de formalidades legales.
e) Que la autoridad o funcionario conozca la ilegalidad de la actuacin que pretende
iniciar, por constarle que no concurren los requisitos que l pretenda acreditar en la
certificacin tantas veces mencionada. (STS 2-12/07/2003-1125/2002).
El delito que describe y tipifica el art. 541 del Cdigo penal vigente es la garanta
penal frente al derecho de propiedad, constitucionalmente protegido en el art. 33.3 de
nuestra Carta magna (...), enmarcndose dentro del Captulo V del Ttulo XXI (de los
delitos contra la Constitucin), en la Seccin Tercera (de los delitos cometidos por los
funcionarios pblicos contra otros derechos individuales). Tal ubicacin sistemtica
impone una interpretacin con clara vertiente constitucional y no meramente legal del
expresado delito, de modo que no toda irregularidad en la tramitacin del expediente
expropiatorio puede dar lugar a su conculcacin, sino el haberse prescindido en abso-
luto de tal procedimiento, aadiendo la norma penal "fuera de los casos permitidos",
lo que refuerza el sentido del precepto, que es la proscripcin de la confiscacin o
[1067] Vase LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunin; y art. 315.3 de la
presente Ley
[1068] Vase art. 33.3 CE
expoliacin de propiedad privada, fuera de todo cauce legal y sin causa alguna justifi-
cada de utilidad pblica o inters social. Por tanto, sern sus requisitos legales:
a) El sujeto activo tiene que ostentar el carcter de autoridad o funcionario pblico,
es decir, aquellos descritos como tales a efectos penales en el art. 24 del Cdigo penal.
b) La expropiacin se refiere a toda clase de bienes (muebles, inmuebles y en general
todos aquellos que constituyen el patrimonio de una persona).
c) Que se expropie a dicha persona de sus bienes fuera de los casos permitidos, lo
que supone, en concordancia con el art. 33 CE, sin causa alguna justificada de utilidad
pblica o inters social.
d) Que se prescinda de todo procedimiento expropiatorio, es decir, sin cumplir los
requisitos legales.
e) Que el sujeto activo acte con dolo, que se traducir en nimo confiscatorio, no
admitindose la modalidad culposa o imprudente, siendo prcticamente de nula inci-
dencia la teora del error, dada la condicin de autoridad o funcionario pblico en el
autor del delito, y el sentido de proteccin constitucional que impregna el contenido
de la norma penal. (STS 2-28/12/2001-597/2000).
La relacin de hechos probados nos demuestra que el Alcalde era consciente de la
ilegalidad de su decisin expropiatoria y que pretenda encubrirla, haciendo ver a la
Diputacin que subvencionaba las obras que dispona de los terrenos necesarios para
ello, bien porque fueran titularidad del Ayuntamiento o bien porque se hubiese iniciado
el expediente de expropiacin.
Nada de esto sucede en el caso concreto, ya que el acusado, por las vas de hecho,
trat de actuar sin ningn trmite previo, de carcter expropiatorio y tuvo que ser el
titular de las parcelas el que iniciase el procedimiento contencioso-administrativo para
restablecer su derecho. (STS 2-12/07/2003-1125/2002).
Pero lo decisivo en el caso sometido a nuestra consideracin fue la declaracin de
zona verde de la parcela afectada, lo cual significa, por un lado, como razon el Tribunal
"a quo" que su valor urbanstico era nulo, y que en consecuencia estaba abocada a la
expropiacin, y por otro lado, que concurra causa justificada de utilidad pblica o
inters social para iniciar el expediente de expropiacin, como ratific la Sala de lo
Contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad de Madrid. De tal manera que
la norma penal se nutre de la Constitucin espaola en su artculo 33.3 para integrar
el elemento normativo "fuera de los casos permitidos" y de la Ley de Expropiacin
Forzosa, para dar vida al siguiente elemento del tipo, bajo la expresin "sin cumplir los
requisitos legales", de naturaleza igualmente normativa y en blanco. Ambos elementos
deben concurrir para la perpetracin delictiva de la actuacin de las autoridades y
funcionarios pblicos que este delito especial y propio describe en el art. 541 del Cdigo
penal, por lo que no concurriendo ambos, como hemos dejado expuesto, el motivo
debe ser desestimado, como tambin interes el Ministerio fiscal en el acto de la vista
casacional. (STS 2-28/12/2001-597/2000).
542. Incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo p-

blico por tiempo de uno a cuatro aos la autoridad o el funcionario pblico que, a
sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cvicos reconocidos
por la Constitucin y las Leyes [1069].
Esta figura punitiva de carcter residual, como dice la sentencia de 19 de octubre

de 1995, "cierra todas las posibilidades delictivas que se pueden incriminar a un fun-
cionario pblico o autoridad por impedir el ejercicio de los derechos cvicos, que no
son otros que los derechos fundamentales que la Constitucin recoge a lo largo de su
texto, ya que la terminologa derechos civiles o derechos cvicos se utiliza internacio-
nalmente como sinnimo de derechos fundamentales y as puede deducirse de la r-
brica empleada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva
York".
Debe reconocerse que el art. 194 del C. Penal -criticado por la doctrina por su
carcter excesivamente abierto y por ende inseguro- constituye realmente una "norma
penal en blanco", cuya norma complementaria es fundamentalmente la Constitucin,
que es donde se proclaman los derechos fundamentales de la persona. -Tribunal Su-
premo Sentencias 21 noviembre 1995, y 22 enero 1996-. (STS
2-11/03/2002-303/2000); (STS 2-23/03/2001-1202/1999).
Tal precepto -como recuerda la STS de 11-3-2002, nm. 165/2002- constituye
realmente una "norma penal en blanco", cuya norma complementaria es fundamen-
talmente la Constitucin, que es donde se proclaman los derechos fundamentales de
la persona (Cfr. SSTS de 21 noviembre 1995, y 22 enero 1996). (STS
2-01/07/2008-2459/2007).
Precisamente por la relevancia que en un Estado de Derecho tiene la necesidad de
garantizar el libre ejercicio de los derechos cvicos y no meramente su reconocimiento
formal, y por el hecho de que el ciudadano est ms indefenso frente a los ataques o a
la obstaculizacin de sus derechos provenientes de quienes estn investidos de una
potestad administrativa es por lo que el sistema de garantas requiere la utilizacin
frente a dichas conductas obstaculizadoras o impeditivas, del instrumento de coercin
ms poderoso de que dispone el Ordenamiento Jurdico: la sancin penal. De ah la
[1069] Vanse arts. 10 y ss CE; art. 95.2.k y l Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico; y arts. 315.3 y 559 de la presente Ley
relevancia de los tipos que sancionan los delitos cometidos por los funcionarios p-
blicos contra los derechos de las personas reconocidos por las leyes y concretamente
la del art. 194 del anterior Cdigo Penal y hoy del art. 542 del Cdigo Penal de 1995,
que actan como pieza de cierre en el sistema de tutela penal del ejercicio de los dere-
chos cvicos. (STS 2-05/10/2001-3956/1999).
El sujeto activo del delito, dice la sentencia de 23 marzo 2001, ha de ser necesa-
riamente una autoridad o funcionario pblico en el ejercicio de las funciones propias
de su cargo, conforme a los amplios trminos que al respecto nos ofrece el art. 119 CP.
Nos encontramos ante un delito especial impropio, al exigirse unas determinadas cua-
lidades en el sujeto activo: no basta con la condicin "in genere" de funcionario pblico,
sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los
derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional (SSTS de 22 di-
ciembre 1992 y 7 febrero 1994). (STS 2-01/07/2008-2459/2007).
La conducta tpica ha de consistir en una accin de impedimento del ejercicio de
un derecho, en la que se integra simplemente la negativa; es indiferente el medio con
tal que se evidencie su idoneidad a tal fin, obstaculizando e impidiendo la pretendida
actuacin del derecho (sentencias de 22 diciembre 1992, 8 febrero 1993 y 7 febrero
1994) (...).
La determinacin de la conducta tpica consiste en impedir a sabiendas el ejercicio
de los derechos cvicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la consecucin
de un propsito, esto es, crear un obstculo que imposibilite realmente algo que se
quiere, que es, en el caso concreto, hacer imposible el ejercicio de un derecho. (STS
2-01/07/2008-2459/2007).
La conducta tpica ha de consistir en una accin de impedimento del ejercicio de
un derecho, bien por medio de coacciones, amenazas, engao o simple negativa; es
indiferente el medio con tal que se evidencie su idoneidad a tal fin, obstaculizando e
impidiendo la pretendida actuacin del derecho (SS.T.S de 22 de diciembre de 1992, 8
de febrero de 1993 y 7 de febrero de 1994). Por otra parte, se trata de un delito de
resultado al exigirse para su consumacin que efectivamente haya llegado a producirse
la realidad del impedimento. No bastando el acuerdo o resolucin de impedir, de modo
que el ciudadano no pueda ejercitar su derecho precisamente por el obstculo que para
ello supone la actuacin del funcionario o autoridad. (STS 2-23/10/2001-2768/1999).
Seala la STS de 23-10-2001, nm. 1953/2001, que con la expresin "derechos
cvicos" el legislador quiere referirse a los derechos polticos, entendiendo como tales,
no slo los estrictos derechos de participacin en las instituciones propias de la orga-
nizacin del Estado, sino todos aquellos que se reputan como fundamentales de la
persona, con amparo en nuestra Constitucin a travs de los cuales tal persona, en
cuanto ciudadano, participa en los asuntos de la comunidad. Ello se refuerza hoy ante
la consideracin de que aunque la seccin del Cdigo donde se ubica el artculo 542
comprende de modo genrico los delitos contra "otros derechos individuales", la r-

brica del Captulo se refiere a "derechos fundamentales y libertades pblicas", todo ello
en el marco de los "delitos contra la Constitucin". La Ley penal ha de complementarse,
pues, con el listado de derechos alumbrados en el texto constitucional. La mencin de
"leyes" mantenida en la norma del art. 542 ha de entenderse como referida a disposi-
ciones legales dictadas en desarrollo de los derechos fundamentales. Entre aludidos
derechos fundamentales entrarn en la rbita aplicativa de la regla legal aquellos que
por su propia naturaleza puedan responder al mecanismo que la norma penal prev.
Ha de tratarse de derechos o libertades pblicas para cuyo ejercicio el ciudadano ne-
cesite realizar una conducta que pueda ser impedida por la autoridad o funcionario
pblico. (STS 2-01/07/2008-2459/2007); (STS 2-23/03/2001-1202/1999).
La conducta de "impedir", se realiza desde luego mediante una accin positiva,
pero lo que puede discutirse es si el tipo admite igualmente la modalidad omisiva. En
este sentido, como dice la Consulta nm. 4/1989 de la Fiscala General del Estado, no
caba la omisin pura, ya que ha de resultar de la expresin legal como delito de omisin.
La cuestin se desplaza, pues, a la omisin impropia o comisin por omisin.
En este planteamiento el artculo 542 citado admite la comisin omisiva, que ha de
conectarse con una posicin de garante en que el sujeto que omite se encuentre; posi-
cin de garante que haba de estar configurada en la Ley, de la que se derivara un
expreso deber de actuacin para facilitar o hacer efectivo el derecho fundamental (...).
(STS 2-11/03/2002-303/2000).
El Cdigo de 1995 slo concibe la modalidad dolosa, dolo directo de resultado
abarcador de todos los elementos objetivos del tipo. El precepto exige que el impedi-
mento se produzca "a sabiendas", es decir, con clara voluntad de impedir el ejercicio
de los derechos de los que se conoce pertenecen al sujeto pasivo que intenta actuarlos.
(STS 2-01/07/2008-2459/2007).
(...), porque no basta con la objetiva accin impeditiva, sino que es necesario que
exista un propsito deliberado de cercenar el ejercicio del derecho y, por ello, resultan
atpicas aquellas conductas que paralizando momentneamente o demorando la acti-
vacin del derecho fundamental, obedecen a un criterio interpretativo del funcionario
pblico que solamente retarda el ejercicio del derecho y la tutela que ello comporta
(vase STS de 19 de octubre de 1995). (STS 2-23/10/2001-2768/1999).
Ahora bien la relevancia de este tipo delictivo impide tambin efectuar un uso
abusivo y degradado del mismo, como pretende el recurrente. Designar un Jefe "en
funciones" de la Polica Municipal para sustituir al recurrente mientras realiza un curso,
no integra en absoluto esta figura delictiva, con independencia de que el procedimiento
administrativo seguido para ello haya sido o no debidamente respetuoso con las ga-
rantas procesales del afectado. Debe deslindarse el mbito jurisdiccional administra-
tivo del penal, pues de seguirse la tesis defendida por el recurrente la estimacin de
cualquier demanda administrativa encauzado por el procedimiento especial prevenido

en la Ley 62/1978, en cuanto acredita la concurrencia de un vulneracin de derechos
fundamentales atribuible en ltima instancia a alguna autoridad o funcionario pblico,
debera determinar, necesariamente una condena por alguno de los delitos prevenidos
en el Captulo V del Ttulo XXI del Cdigo Penal (delitos cometidos por los funcio-
narios pblicos contra las garantas constitucionales), lo que es manifiestamente ab-
surdo. Condena que tambin debera producirse tras cada sentencia de amparo esti-
matoria del Tribunal Constitucional que, por definicin, aprecia una vulneracin de
derechos fundamentales atribuible a alguna autoridad o funcionario pblico. (STS
2-05/10/2001-3956/1999).
Como se dice en la sentencia de 7 de febrero de 1994, "no cabe duda de que el art.
194 se encuentra en relacin de concurso de leyes con todas aquellas figuras previstas
en dicha Seccin que tipifican determinadas especies de la conducta aqu descrita de
modo genrico. As puede decirse de los artculos 189,190 a 193, por ello puede soste-
nerse que el art. 194, segn la doctrina cientfica mayoritaria, constituye una infraccin
residual o subsidiaria, que tiene por finalidad cubrir los atentados contra los derechos
fundamentales de la persona cometidos por los funcionarios pblicos que no tengan
una expresa proteccin penal. (STS 2-11/03/2002-303/2000).
Caso de haberse entendido subsistente el delito de prevaricacin, hubiera podido
tener razn el recurrente en cuanto a la absorcin del delito del art. 542 del CP en la
figura del art. 404, conforme al art. 8.1 y 3 del mismo texto legal, dado que el carcter
residual del primero ha sido subrayado por la jurisprudencia (Cfr. STS de 27-2-95;
29-11-96; 2-7-97; 16-7-2001; 11-3-02; 21-2-2003, nm. 246/2003), destacando el ca-
rcter ms especfico del segundo. Dadas las circunstancias expresadas la sustantividad
de la figura tipificada en el art. 542 CP es ms que evidente. (STS
2-01/07/2008-2459/2007).
El delito de prevaricacin absorbe las consecuencias jurdicas producidas por la
aplicacin torcida del derecho. En este caso la privacin del ejercicio del derecho de
voto al Concejal, por lo tanto, no puede constituir una infraccin legalmente indepen-
diente, pues, en realidad, la prevaricacin es una forma especial de privar antijurdi-
camente a otro de un derecho. Consecuentemente, el art. 542 CP. no debi ser aplicado
porque as lo dispone el art. 8,1 CP. (STS 2-14/06/1999-3891/1997).
En conclusin, si el Alcalde de la localidad C., no contest de ninguna manera a
las innumerables solicitudes de informacin formuladas durante varios aos por los
concejales de la oposicin municipal, ni entreg a stos los documentos reiteradamente
solicitados por escrito por los mismos, a lo que estaba obligado como se ha dicho -
cuyas solicitudes obran en el Sumario suficientemente identificadas-, conociendo el
Alcalde dichas solicitudes y peticiones, y con dicha actitud pasiva se entorpeci la
transparencia de la gestin pblica del Ayuntamiento de la localidad C., es evidente
que el mismo ha incurrido en un delito de atentado contra los derechos cvicos de la

persona, tipificado en el artculo 194 del anterior Cdigo Penal, y 542 del vigente Cdigo
Penal. (STS 2-11/03/2002-303/2000); (STS 2-23/03/2001-1202/1999).
En efecto, como sigue diciendo la STS de 11-3-2002, nm. 165/2002, en un sistema
democrtico la oposicin puede ser -y de hecho debe ser- molesta para quien ejerce el
poder, al realizar sus labores de control, pero ello no legitima en absoluto la utilizacin
abusiva de las facultades de gobierno para entorpecer y obstaculizar su funcin, impi-
diendo el ejercicio de derechos (informacin, documentacin, contacto con los ciu-
dadanos, etc.) que las leyes expresamente reconocen y que son inherentes al ejercicio
del fundamental derecho a la participacin de todos los ciudadanos en los asuntos
pblicos. Esta misma Sala se ha pronunciado sobre un caso similar en su sentencia de
8 de febrero de 1993, afirmando que constituye una infraccin (del art. 194 del C.Penal)
la conducta consistente en que "el Alcalde recurrente, con completo conocimiento de
la injusticia e ilegalidad y con el fin de cercenar y obstaculizar en lo posible a los grupos
de oposicin en el Ayuntamiento, sobre todo en la actuacin de sus posiciones fisca-
lizadoras, impidi o coart el acceso a los asuntos municipales". (STS
2-01/07/2008-2459/2007).
Estuvieron asistidos de Letrado defensor (todos ellos pertenecientes al mismo
despacho jurdico), se les inform de los hechos denunciados, se les hizo entrega del
procedimiento as como de las copias de las diligencias que haban interesado, pre-
sentaron los recursos y las alegaciones que tuvieron por conveniente. En definitiva, el
relato histrico pone de relieve que en modo alguno la actuacin judicial "imposibilit"
el ejercicio del derecho de defensa de los inculpados, esto es, que hubieran padecido
una situacin real y efectiva de indefensin. (STS 2-23/10/2001-2768/1999).
(...) se denuncia, al amparo del art. 849.1 LECr, una infraccin, por indebida
inaplicacin, del art. 542 CP toda vez que, segn estima el recurrente, las resoluciones
del acusado, en que se le deneg autorizacin administrativa para llevar a cabo deter-
minadas excavaciones arqueolgicas, le impidieron el ejercicio de un derecho cvico,
concretamente la libertad de investigacin y de ctedra a cuyo efecto cita e invoca en
su favor los arts. 20 y 27 CE. Este motivo de impugnacin no puede prosperar. No
puede ser definido como derecho cvico es decir, como derecho que se tiene por el mero
hecho de ser ciudadano, la facultad de realizar excavaciones arqueolgicas cuando esta
actividad est sometida a un rgimen de autorizacin administrativa (...). Tendr el
derecho de realizarlas aqul a quien le sea otorgada la licencia y slo porque le es
otorgada, puesto que en tales supuestos la licencia tiene, en cierto modo, el significado
del levantamiento puntual de una prohibicin general de hacer excavaciones de esta
naturaleza en determinados lugares. No existe, pues, el derecho cvico que el recurrente
supone. (STS 2-23/10/2000-4344/1998).
El que el Alcalde se hubiera opuesto a un debate y una votacin de una mocin

para que se devolviesen al Pleno del Ayuntamiento las competencias que en su da
fueron delegadas a la Comisin de Gobierno, cuando el tema no estaba incluido en el
Orden del Da y no se haba convocado un Pleno extraordinario, no tiene entidad
suficiente para integrar la conducta delictiva prevista en el artculo 194 del derogado
Cdigo Penal y artculo 542 del vigente texto. (STS 2-04/07/1997-2094/1996).
CAPTULO VI
De los ultrajes a Espaa
543. Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a Espaa, a sus
Comunidades Autnomas o a sus smbolos o emblemas, efectuados con publicidad,
se castigarn con la pena de multa de siete a doce meses [1070].
1. Actos referidos a la bandera de Espaa
Se dice por el recurrente en el relato fctico que F. procedi con nimo de me-
nospreciar a la Nacin Espaola, a quemar una bandera nacional espaola.
No se ha motivado suficientemente tal afirmacin se afirma, pero hemos de tener
en cuenta que si bien la motivacin es necesaria en las resoluciones judiciales, en este
caso en el hecho de quemar una bandera espaola va implcito el nimo de injuriar.
As se ha pronunciado la jurisprudencia. Concretamente la sentencia de 2 de febrero
de 1.990 dice que el trmino ultraje del art. 123 del C. Penal [se refiere al CP de 1973]
debe ser entendido como equivalente a injuria, por lo que le es de aplicacin lo esta-
blecido respecto a ellas el art. 453.
Es un delito intencional, y se declara de forma expresa que determinadas expre-
siones o actos son de tal modo insultantes o agraviantes que el nimo de injuriar se
encuentra nsito en ellas (S.T.S. de 16 de marzo de 1.989), por ello no se precisa una
mayor motivacin. Lo que s habra que motivar o probar ser la posible existencia de
otros nimos.
El acusado hoy recurrente quem una bandera espaola que posteriormente y a
presencia de otros jvenes que jaleaban su actitud la coloc sobre una seal de Stop.
En base a criterios de experiencia, no cabe llegar a otra conclusin que a la que lleg
la Sala. Tampoco cabe admitir que existiera otro nimo que guiase al recurrente. Y si
[1070] Vanse arts. 1, 2, 4, 137 y 147 CE; Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el
uso de la bandera de Espaa y de otras banderas y enseas; y arts. 208 y ss, 490.3, 496 y
existiese tal nimo distinto debi alegarse y probarse a travs del proceso y en el juicio
oral.
El nimo de menosprecio se deduce de todas las acciones que rodearon al hecho
ncleo de la quema de la bandera y que se describe con detalle en el antecedente de la
sentencia recurrida. (STS 2-26/12/1996-485/1996).
Sanciona el art. 123 del Cdigo Penal el ultraje a la bandera espaola, trmino este
(le ultraje que debe de ser entendido como lo hace la sentencia recurrida, equivalente
a injurias, por lo que le es aplicable la nocin que de las mismas hace el art. 453, as lo
ha venido reconociendo la jurisprudencia de esta Sala, y dentro del concepto legal de
injurias queda subsumida la accin llevada a cabo por los procesados de retirar la
bandera espaola que ondeaba en el Ayuntamiento de la Ciudad, juntamente con las
banderas autonmica y local (...) (STS 2-07/02/1990).
2. La inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley 39/1981, de 28 de octubre
El artculo 543 CP es el equivalente del artculo 123 CP de 1973. Sobre este precepto,
la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de Espaa y
el de otras banderas y enseas, seala en su artculo 10, nmeros 2 y 3, lo siguiente:
- Las infracciones de lo previsto en esta ley se considerarn incursas en lo establecido
en el artculo 123 y concordantes del Cdigo Penal y, en su caso, en el artculo 316 del
Cdigo de Justicia Militar, sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieran
proceder (nmero 2) .
- Los ultrajes y ofensas a las banderas a que se refiere el artculo tercero de esta Ley,
se considerarn siempre como cometidas con publicidad a los efectos de lo dispuesto
en el citado artculo 123 del Cdigo Penal (nmero 3).
Ambos preceptos han sido declarados inconstitucionales.
En relacin con el artculo 10.2 de la Ley, la Sentencia del Tribunal Constitucional
n 119/1992, de 18 de septiembre (STC Pleno-18/09/1992-Cuestin de constituciona-
lidad 175/1991), seala que (...) la nica cuestin que se nos plantea es determinar si
la tcnica seguida por el legislador al aprobar la Ley 39/1981, y concretamente su art.
10. (...) 2, respeta las exigencias formales del principio de legalidad penal y especfica-
mente la reserva de Ley Orgnica que es exigible de conformidad con lo dispuesto en
el art. 81.1 en relacin con el art. 17.1, ambos de la C.E., a las normas penales que
establezcan penas privativas de libertad o restrictivas de otros derechos fundamentales
(...). El precepto cuestionado no viene a precisar o concretar los conceptos contenidos
en el art. 123 C.P., pues no se refiere en ningn momento a qu debe entenderse por
smbolos o emblemas del Estado (lo que s supondra una integracin del art. 123 C.P.
del tipo de la que efecta el propio art. 1 de la Ley 39/1981), sino que se limita a deter-
minar supuestos de aplicacin de la pena prevista en el artculo penal mencionado, y
a configurar, por tanto, y por s misma, un tipo penal, que supone o pretende una
extensin del contenido del art. 123 C.P., lo que no poda hacer la Ley ordinaria.
En relacin con el artculo 10.3 de la Ley, la Sentencia del Tribunal Constitucional

n 118/1992, de 18 de septiembre (STC Pleno-16/09/1992-Cuestin de constituciona-
lidad 363/1988), indica que (...) el art. 10.3 de la Ley 39/1981, supone una ampliacin
del tipo agravado del art. 123 C.P., al incluir en el mismo un supuesto adicional no
contenido en el precepto penal (...). El art. 10.3 de la Ley 39/1981 se remite al art. 123
del Cdigo Penal para fijar la pena de los ultrajes y ofensas de la bandera de Espaa, a
cuyo uso y utilizacin se refiere el art. 3 de la citada Ley, considerndolas siempre
cometidos con publicidad a efectos de determinar la pena a imponer. Es forzoso con-
cluir, por ello, que el art. 10, prrafo 3., de la Ley 39/1981, en cuanto obliga a aplicar
siempre en todos los supuestos, con independencia de la forma en que se haya cometido
el delito, la pena de prisin mayor, es contrario al art. 81.1 de la C.E. por no tener el
rango de Ley orgnica y procede declarar su inconstitucionalidad. En este sentido, es
claro que la agravacin penal de los ultrajes y ofensas a la bandera de Espaa en la forma
que lo hace la Ley 39/1981, y cualquiera que sea la tcnica legislativa utilizada para ello,
exige el rango de Ley orgnica de conformidad con lo dispuesto en los arts. 81.1 y 17.1
de la Constitucin.
TTULO XXII
Delitos contra el orden pblico
CAPTULO PRIMERO
Sedicin [1071]
544. Son reos de sedicin los que, sin estar comprendidos en el delito de
rebelin, se alcen pblica y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera
de las vas legales la aplicacin de las Leyes o a cualquier autoridad, corporacin
oficial o funcionario pblico, el legtimo ejercicio de sus funciones o el cumpli-
miento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales [1072].
Tanto si se atiende al epgrafe del Ttulo 11 del Cdigo Penal en el que se hallan
enmarcados los dos captulos respectivamente relativos a los delitos de rebelin y de
[1071] Vanse arts. 91 a 97 CPM; y arts. 20 a 27 LPPNA

[1072] Vanse arts. 91 a 97 CPM; y arts. 472 a 484 y 550 de la presente Ley
sedicin, como es el de "Delitos contra la Seguridad Interior del Estado" como al de-
senvolvimiento histrico de la normativa reguladora de ambas figuras, as como a las
disposiciones comunes contenidas en el Capitulo V del referido Ttulo, claramente
resulta la afinidad existente entre las dos figuras punibles por su comn finalidad de
subversin poltica o social, teniendo las dos un carcter plurisubjetivo y una idntica
dinmica tumultuaria y violenta, existiendo entre ellas una diferencia meramente
cuantitativa en razn de los fines perseguidos, en cuanto que, como se ha sostenido
por la doctrina, la rebelin tiende a atacar el normal desenvolvimiento de las funciones
primarias de legislar y gobernar, mientras que la sedicin tiende a atacar las secundarias
de administrar y juzgar, razn por la cual por algn autor patrio se ha calificado a la
sedicin como "rebelin en pequeo" (...). (STS 2-03/07/1991-4544/1987).
Se trata de una infraccin de actividad o de resultado cortado y tambin se le
califica de delito de tendencia, pues, por una parte, el alzamiento ha de encaminarse
necesariamente a la consecucin de alguno de los objetivos sealados en los cinco
nmeros 41 artculo 218 citado, y, por otra parte, el dicho alzamiento, por s solo,
consuma el delito aunque no se hayan logrado los fines propuestos. Procediendo a su
diseccin, se observa:
Primero.- que se requiere un alzamiento, esto es, un levantamiento, sublevacin o
insurreccin dirigidos contra el orden jurdico establecido, contra el normal funcio-
namiento de determinadas instituciones o contra autoridades, funcionarios, Corpo-
raciones pblicas, clases del Estado, particulares o clases de personas.
Segundo.- que ese alzamiento, ha de ser pblico, esto es, abierto, exteriorizado,
perceptible, patente y manifiesto, y tumultuario, lo que equivale a gregarioamorfo,
catico, anrquico, inorgnico y desordenado o en tropel, aunque nada impedira,
segn opinin unnime, que de ser organizado y ordenado tambin se aplicar el pre-
cepto analizado;
Tercero.- que el mentado alzamiento se encamine a la consecucin de los fines
indicados, por la fuerza, esto es, de modo violento, violencia, bien absoluta, bien com-
pulsiva y tanto recayente sobre las personas como sobre las cosas-, o fuera de las vas
legales, es decir, de modo ilcito, ilegtimo o ilegal y no a travs de recursos o procedi-
mientos de reclamacin o de disconformidad que la ley arbitre o prescriba;
Cuarto.- en cuanto al sujeto activo, el nmero de personas que ha de participar ha
de ser necesariamente plural, pues de otra suerte se confundira frecuentemente la
infraccin estudiada con el atentado, la resistencia o la desobediencia; por ello, la sen-
tencia, de este Tribunal, de 2 de julio de 1934, exige que el nmero de partcipes no sea
inferior a treinta, y la doctrina ms caracterizada, partiendo de que "tumulto" es de-
sorden y confusin producido por un conjunto de personas, sostiene que habrn de
ser varias y en nmero suficiente para la consecucin del fin propuesto, pudindose
agregar que los trminos legales "alzaren" y "tumultuariamente", evocan y sugieren la
participacin indispensable de un nmero considerable de personas, aunque no es

preciso que constituyan multitud o muchedumbre;
Quinto.- en lo que respecta al sujeto pasivo, ste es variadsimo, desde el poder
legislativo hasta las corporaciones pblicas, pasando por la autoridad, sus agentes, los
funcionarios pblicos, el Estado, la Provincia, el Municipio, los particulares, las clases
del Estado y las clases sociales;
Sexto.- la finalidad poltica o social no siempre se exige vanse nmeros primero,
segundo y tercero, del artculo 218, que no la requieren, y los nmeros cuarto y quinto
del citado precepto que s la exigen- (...) (STS 2-10/10/1980-1049/1980).
545. 1. Los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedicin o apare-

cieren en ella como sus principales autores, sern castigados con la pena de prisin
de ocho a diez aos, y con la de diez a quince aos, si fuere personas constituidas
en autoridad. En ambos casos se impondr, adems, la inhabilitacin absoluta por
el mismo tiempo.
2. Fuera de estos casos, se impondr la pena de cuatro a ocho aos de prisin, y
la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de cuatro a
ocho aos [1073].
546. Lo dispuesto en el art. 474 es aplicable al caso de sedicin cuando sta no

haya llegado a organizarse con jefes conocidos.
547. En el caso de que la sedicin no haya llegado a entorpecer de un modo

grave el ejercicio de la autoridad pblica y no haya tampoco ocasionado la perpe-
tracin de otro delito al que la Ley seale penas graves, los Jueces o Tribunales
rebajarn en uno o dos grados la penas sealadas en este Captulo [1074].
548. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para la sedicin sern

castigadas con las penas inferiores de uno o dos grados a las respectivamente pre-
vistas, salvo que llegue a tener efecto la sedicin, en cuyo caso se castigar con la
[1073] Vase art. 91 a 97 CPM; y art. 24 de la presente Ley

pena sealada en el primer apartado del art. 545, y a sus autores se los considerar
promotores [1075].
549. Lo dispuesto en los arts. 479 a 484 es tambin aplicable al delito de sedi-
cin [1076].
CAPTULO II
De los atentados contra la autoridad, sus agentes, los funcionarios pblicos, y de la
resistencia y desobediencia [1077]
550. Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o
funcionarios pblicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o
les hagan resistencia activa tambin grave, cuando se hallen ejecutando las funcio-
nes de sus cargos o con ocasin de ellas [1078].
El bien jurdico protegido mediante el delito de atentado en modo alguno puede
concebirse en trminos absolutos, de suerte que siempre y en todo caso, su aplicacin
resulte obligada frente a cualquier reaccin elusiva del ciudadano que ve violentado su
espacio de intimidad. No es el principio de autoridad, sin ms, el que reivindica la tutela
penal. Se trata, por el contrario, del principio de autoridad ejercido por el funcionario
pblico con respeto y aceptacin de todos y cada uno de los lmites que nuestro sistema
constitucional impone para hacer legtimo aqul. (STS 2-26/09/2007-423/2007).
No es tanto el principio de autoridad, que no encaja con una sociedad democrtica,
sino la necesidad y legitimacin que tiene sta de hacer cumplir las normas por medio
de sus agentes. (STS 2-12/07/2006-1647/2005).
Abandonada la conceptuacin del bien jurdico protegido por el delito de atentado
como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aqul con el orden pblico,
entendido como aquella situacin que permite el ejercicio pacfico de los derechos y
[1075] Vanse arts. 94, 95 y 97 CPM

[1076] Vanse arts. 479, 480, 481, 482, 483 y 484 de la presente Ley
[1077] Vanse arts. 85 a 88, 98, 99 y 186 CPM; 45 y 48 a 50 LPPNA; art. 23.3.g LOPJ; y art. 24
de la presente Ley
[1078] Vanse arts. 19 y 48 LPPNA; art. 7.2 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad; y art. 556 de la presente Ley
libertades pblicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos p-

blicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones pbli-
cas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales.
En definitiva, se sancionan a travs de esos preceptos los hechos que atacan al nor-
mal funcionamiento de las prestaciones relativas al inters general que la Administra-
cin debe ofrecer a los ciudadanos. (STS 2-04/12/2007-759/2007).
Se trata de un bien jurdico que no es personalsimo sino que se conecta con el
principio de autoridad que encarna el ofendido. La conclusin es obvia: hay un solo
delito de atentado aunque sean los ofendidos varios agentes, porque el principio ofen-
dido es el mismo y nico, por tanto no es el nmero de agentes de la autoridad aco-
metidos lo que determina el nmero de acciones punibles -STS 72/2002-. (STS
2-13/10/2009-10504/2009).
En efecto este delito, como recuerda la STS. 369/2003 de 15.3, no exige un resultado
lesivo del sujeto pasivo que si concurre se penar independientemente. As la juris-
prudencia ha sealado que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de aco-
metimiento no llega a consumarse, calificando ste delito como de pura actividad, de
forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo como
tal delito se consuma con el ataque o acometimiento (SSTS. 369/2003 de 15.3, 652/2004
de 14.5, 146/2006 de 10.2), con independencia de que el acometimiento se parifica con
la grave intimidacin, que puede consistir en un mero acto formal de iniciacin del
ataque o en un movimiento revelador del propsito agresivo (STS. 15.7.88). (STS
2-19/07/2007-10353/2007).
Y en cuanto a la no acreditacin de la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia (por ejemplo STS. 265/2007 de 9.4),
ha perfilado estos elementos.
Entre los primeros podemos destacar:
a) El carcter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto
pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP.
b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con
ocasin de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones
propias del cargo que desempea o que el hecho haya sido motivado por una actuacin
anterior en el ejercicio de tales funciones.
c) Un acto tpico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidacin
grave o resistencia activa tambin grave. Acometer equivale a agredir y basta con que
tal conducta se de con una accin directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus
agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfec-
ciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es
la embestida o ataque violento. Por ello se ha sealado que este delito no exige un
resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penar independientemente (SSTS.
672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3), calificando el atentado como delito de pura
actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto
pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento (SSTS. 652/2004 de 14.5,
146/2006 de 10.2), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave
intimidacin, que puede consistir en un mero acto formal de iniciacin del ataque o
en un movimiento revelador del propsito agresivo.
Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:
a) Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto
pasivo cuya proteccin no puede depender del uso del uniforme en el momento en que
se ejerce la autoridad, dado que el uniforme slo permite el inmediato reconocimiento
del agente, siendo indiscutible que habindose identificado el agente como tal y haber
tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento
cognitivo del mismo.
b) El elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o
desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede
ser cuestionada.
En efecto el dolo es un elemento intelectivo, supone la representacin o conoci-
miento del hecho, que comprende el conocimiento de la significacin antijurdica de
la accin y el conocimiento del resultado de la accin.
El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o des-
conocer el principio de autoridad, que "va insito en los actos desplegados cuando no
constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivacin ajena a las
funciones pblicas del ofendido", entendindose que quien agrede, resiste o desobedece
conociendo la condicin del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como
consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizndose que
"la presencia de un animus o dolo especfico (...) puede manifestarse de forma directa,
supuesto de perseguir el sujeto con su accin la ofensa o menoscabo del principio de
autoridad o de la funcin pblica, o merced al dolo de segundo grado, tambin llamado
de consecuencias necesarias, cuando, an persiguiendo aqul otras finalidades, le
consta la condicin de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel
principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo;
SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero). Tambin esta Sala Segunda,
ha declarado que tal animo se presume y que "el dolo de este delito, en tanto conoci-
miento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que de-
muestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta
contra quien sabe que se est desempeando como tal, quiere tambin hacerlo contra
la autoridad que el agente representa", sin que se requiera "una especial decisin del
autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisin de realizar la accin" de
modo que el dolo consistir en agresin, resistir o desobedecer a los agentes de la

autoridad en el desempeo de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa con-
dicin y voluntad de ejecutar la accin tpica. (STS. 743/2004 de 9.6). (STS
2-27/10/2009-152/2009); (STS 2-27/10/2008-334/2008); (STS
2-06/06/2008-947/2007); (STS 2-09/04/2007-10831/2006).
2.1. Conducta tpica
La STS 626/2007, 5 de julio, recordaba que la conducta tpica consiste en el aco-
metimiento, empleo de fuerza, intimidacin grave, o resistencia grave, expresiones que
la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado, segn los concretos supuestos fcticos,
con una casustica que incluye la agresin fsica, los empujones graves, los zarandeos,
el hecho de arrojar objetos, el acometimiento, etc. (...), de manera que el presupuesto
fctico del delito de atentado no es, exclusivamente, la agresin fsica, sino que incluye
otras formas de agresin y acometimiento que supongan un menosprecio y un ataque
a la dignidad de la funcin publica. En definitiva, existe atentado en los supuestos en
que se produce un acometimiento fsico consistente en una accin dirigida frontal-
mente contra las autoridades o sus agentes, pues la jurisprudencia ha equiparado el
acometimiento mediante actos corporales (puetazo, patada), con la utilizacin de
medios agresivos materiales (cfr. SSTS 98/2007, 16 de febrero y 432/2000, 18 de mar-
zo). (STS 2-09/06/2009-2534/2008); (STS 2-06/06/2008-947/2007); (STS
2-18/03/2000-168/1999).
No cabe aplicar el delito de resistencia en los casos, como el presente, en que sin
tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo.
En estos supuestos no cabe decir que el acusado se resisti de modo activo, sino que
acometi, uno de los supuestos previstos al definirse el atentado en el art. 550.
Y cuando hay no resistencia sino acometimiento, aunque ste sea leve, hay que
calificar el hecho como delito de atentado, que existe incluso por el mero hecho de
abalanzarse el particular contra el funcionario.
sta es la doctrina tradicional de esta sala (Ss. 13.9 y 4.11, ambos de 2002 entre las
ms recientes). Vanse tambin las citadas en la antes referida de 11.3.97. (STS
2-06/06/2003-976/2002).
Es doctrina de esta Sala que el art. 550 C.P. se refiere a la resistencia tpica como
aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente fsica (...), de forma
que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave,
entra en juego la figura del art. 550 C.P. Por ello los elementos normativos a ponderar
se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y,
por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposicin fsica del mismo sujeto al man-
dato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legtimo de sus funciones
(...). (STS 2-16/07/2009-10277/2009).
2.2. Tipo subjetivo

Pero tambin, el elemento subjetivo, integrado por el dolo -directo o indirecto-
de ofender o desconocer el principio de autoridad, que "va insito en los actos desple-
gados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra mo-
tivacin ajena a las funciones pblicas del ofendido" (STS de 7 de mayo de 1988),
entendindose que quien agrede conociendo la condicin del sujeto pasivo "acepta la
ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de
segundo grado" (STS de 31 de mayo de 1988, con cita de otras) matizndose que:
"La presencia de un animus o dolo especfico (...) puede manifestarse de forma
directa, supuesto de perseguir el sujeto con su accin la ofensa o menoscabo del prin-
cipio de autoridad o de la funcin pblica, o merced al dolo de segundo grado, tambin
llamado de consecuencias necesarias, cuando, an persiguiendo aqul otras finalida-
des, le consta la condicin de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que
aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo;
lo mismo en SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero).
Tambin la Sala Segunda ha declarado que tal nimo se presume (SS.T.S. de 16 de
junio de 1989, 12 de septiembre de 1991 y 19 de noviembre de 1992) y que "el dolo de
este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos
los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad,
pues quien atenta contra quien sabe que se est desempeando como tal, quiere tam-
bin hacerlo contra la autoridad que el agente representa" (STS de 9 de junio de 1990),
sin que se requiera "una especial decisin del autor de atentar contra la autoridad,
diferente a la decisin de realizar la accin" (STS de 22 de febrero de 1991). (STS
2-14/12/2006-1174/2006).
(...) en relacin con el nimo de menoscabar el principio de autoridad, es preciso
subrayar que segn la jurisprudencia, estamos ante un dolo de consecuencias necesa-
rias: cuando el sujeto realiza alguna de las conductas descritas en el artculo 550 cono-
ciendo la cualidad de agente de la autoridad de la vctima, forzosamente se ha de re-
presentar el menosprecio que de ello resulta para el principio de autoridad y para el
respeto que merece la funcin pblica -sentencias de 12 o 19 mayo 1992, 27 octubre
1993, 3 marzo 1994 o 27 abril 1995-. (STS 2-08/10/2001-3167/1999).
En palabras de la STS 22 de febrero de 1991, el propsito de atentar contra la
autoridad no requiere una especial decisin del autor, diferente a la decisin de realizar
la accin. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que
se da con el conocimiento del carcter de autoridad de la persona intimidada o aco-
metida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad
tiene, por lo tanto el propsito de atentar contra la misma. Es errneo considerar dicho
propsito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito,
la doctrina de esta Sala -recuerda la STS 2012/2004, 8 de octubre- habla de nimo de
ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o dao del principio de autoridad.

Hay que aclarar en este punto que tal nimo de ofender o causar dao al principio de
autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento
subjetivo del injusto a aadir al dolo. En este delito de atentado slo existe como re-
quisito subjetivo el dolo, sin ms. (STS 2-09/06/2009-2534/2008).
No obstante, puede excluirse tal nimo cuando existan datos objetivos "que acre-
diten o al menos permitan conjeturar que el agente, al proceder como lo hizo, no tuvo
la intencin de atentar o desprestigiar el principio de autoridad, sino que actuaba por
razones estrictamente personales u otras totalmente ajenas a la funcin pblica o a la
condicin profesional de la vctima" (STS de 15 de septiembre de 1989), o sea, "que se
prueba la existencia de un mvil divergente, que, por su entidad, vendra a anular ya
no slo el dolo, sino el propio injusto de este delito" (STS de 4 de julio de 1991) (...).
(STS 2-14/12/2006-1174/2006).
En este sentido resulta especialmente oportuna la STS de 8 de octubre de 2004,
citada por el Fiscal, cuando afirma que el nimo de huir no elimina el conocimiento
de que se est actuando de modo violento contra unos funcionarios que se encuentran
en el ejercicio de los deberes de su cargo. (STS 2-14/12/2006-1174/2006).
Desde luego, la experiencia general ensea que el propsito de huir no es incom-
patible con el de acometer; baste una consideracin tan obvia como que se puede in-
tentar una fuga acometiendo a los llamados a impedirla. (STS
2-17/09/2008-10744/2007).
El nimo de huir no elimina el conocimiento de que se est actuando de modo
violento contra unos funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de
su cargo. Esa intencin final en la conducta de C. (huir) elimina el dolo directo de
primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, tambin llamado dolo de
consecuencias necesarias. Es claro que el recurrente saba que con ese concreto modo
violento de comportarse inevitablemente tena que ejercer actos de acometimiento y
fuerza contra quienes estaban actuando como guardias civiles en el cuartel en el que
se encontraba detenido el acusado como consecuencia los otros dos hechos por los que
tambin se le conden. (STS 2-08/10/2004-1918/2003).
2.3. Concepto de autoridad, agente o funcionario
Aun cuando la mencin a las Autoridades y a sus agentes como sujetos pasivos
pudiera dar a entender que el delito de atentado se refiere exclusivamente a actos di-
rigidos contra quienes se caracterizan por tener mando o ejercer jurisdiccin o contra
quienes actan a sus rdenes o bajo sus indicaciones (artculo 24 del Cdigo Penal), la
consideracin de los funcionarios pblicos como tales sujetos pasivos, amplia necesa-
riamente al mbito de estos ltimos. Una limitacin en atencin al cumplimiento de
funciones derivadas de resoluciones en las que se acte con tal mando o jurisdiccin,
no encuentra precedentes definitivos en la jurisprudencia, que, por el contrario, se ha
orientado a considerar como sujetos pasivos a los funcionarios pblicos en cuanto

vinculados al cumplimiento o ejecucin de las funciones pblicas antes referidas. (STS
2-04/12/2007-759/2007).
En otras ocasiones, ya en relacin con delitos de atentado, la STS de 26 de febrero
de 1991 confirm la condena por atentado contra un Catedrtico de Universidad al ser
agredido por un alumno al que haba suspendido. Y la STS de 22 de julio de 1988, por
atentado contra funcionarios integrantes de una Comisin de una Cmara Provincial
Agraria; en la STS nm. 1183/1993, de 20 de mayo, confirmando una condena por
dicho delito de atentado, se consider funcionario pblico a la vctima, mdico de la
Seguridad Social (...). Concretamente, la Sentencia de esta Sala de 15-11-1973, estim
que un mdico de la Seguridad Social es funcionario pblico a efectos del art. 119 del
Cdigo Penal, y las de 15-6-1979 y 7-4-1981, declararon que los farmacuticos, mdicos
y enfermeras que por disposicin legal se incorporan a la prestacin de un servicio
social a cargo del -antiguo- Instituto Nacional de Previsin, que depende del Estado,
les otorga los requisitos necesarios para alcanzar el carcter de funcionario pblico, y
ello aunque la jurisdiccin laboral sea la competente para entender de las cuestiones
contenciosas que surjan entre ellos, lo que no obsta a tal consideracin de funcionarios
pblicos a los fines de la legislacin penal" (...).
(...) De lo expuesto se desprende el carcter de funcin pblica que cabe reconocer
desde el punto de vista penal a la prestacin de los servicios sanitarios pblicos (...).
Es posible cuestionarse si, a los efectos del delito de atentado, nicamente debe ser
considerada funcin pblica, en cuanto a los mdicos de la sanidad pblica, aquella
integrada por las actividades directamente encaminadas a la proteccin de la salud
pblica, excluyendo aquellas otras ms bien relacionadas con las prestaciones asisten-
ciales a individuos concretos, que, ciertamente, podran tambin ser desempeadas
dentro del mbito privado. Sin embargo, tal distincin no encuentra precedentes en la
jurisprudencia anterior, como ya antes se puso de relieve, y adems, las funciones p-
blicas de tutela de la salud pblica, que segn la Constitucin han de realizarse a travs
de las prestaciones y servicios necesarios, resultan difcilmente separables en forma
suficientemente clara de aquellas otras actuaciones desarrolladas por los facultativos
en el marco de la prestacin asistencial de la que obtienen, o pueden obtener, los datos
que finalmente les permiten adoptar las medidas que la ley les autoriza en orden a la
proteccin de la salud pblica (...).
Por lo tanto, dada la existencia de un acto mdico anterior, el acusado necesaria-
mente saba que se haba desarrollado en un Centro Pblico, que no haba pagado por
ello y adems, que no exista ninguna razn personal o de otro tipo que pudiera sugerir
una actuacin filantrpica por parte del facultativo. Por lo tanto, la conclusin inelu-
dible para el autor es que la actividad prestada no se trataba de una actividad privada,
sino enmarcada en el funcionamiento pblico del sistema de salud, de forma que con
su agresin no slo alcanzaba al particular, sino tambin a intereses pblicos consis-

tentes en la proteccin de la correccin de la funcin pblica. (STS
2-04/12/2007-759/2007).
2.4. Ejercicio de funciones del cargo o con ocasin de las mismas
2.4.1. Concepto
Sin embargo, es de tener en cuenta que el tipo penal del delito de atentado requiere
que el sujeto pasivo "se halle ejecutando las funciones de su cargo" o que el atentado
tenga lugar "en ocasin de ellas". Ello significa que el autor debe haber dirigido la
agresin contra el funcionario cuando est ejerciendo un acto de autoridad propio de
su funcin o cumpliendo con una funcin representativa de la autoridad de la que su
cargo est investido. Sin embargo el acto no necesita haber sido ejecutado coincidiendo
temporalmente con el ejercicio de la autoridad, sino que tambin ser tpica la agresin
que objetivamente aparezca conectada con actos propios de la autoridad. (STS
2-24/01/2006-1558/2004).
Los Mossos d'Esquadra son agentes de la autoridad que, en el presente caso, se
hallaban debidamente uniformados realizando un control preventivo de alcoholemia,
en la carretera N-II; esto es, se hallaban en el ejercicio de sus funciones, desarrollndolas
segn las instrucciones del correspondiente protocolo reglamentario (...) (STS
2-24/09/2008-2096/2007).
(...) en el presente caso los agentes tenan la obligacin de intervenir aunque es-
tuviesen francos de servicio, e incluso fueran funcionarios en prcticas porque con-
forme al art. 5.4 de la L.O. 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se
consideran en servicio permanente y en cualquier momento pueden y deben actuar en
defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana -SSTS de 30 de mayo de 1983 y 2 de julio
de 1984-. (STS 2-21/01/2002-3785/1999).
No es necesario -como bien razona la sentencia de instancia- que el hecho se
produzca en un acto oficial. El tipo equipara los casos en que la accin tpica se produce
cuando la autoridad se halle "ejecutando las funciones de su cargo o con ocasin de las
mismas" (...). Cobra pleno sentido la doctrina de esta Sala que afirma que el giro gra-
matical con ocasin del ejercicio de las funciones, se debe entender como una amplia-
cin del mbito de proteccin hasta un crculo de mayor alcance que el estricto des-
empeo del cargo, para alcanzar situaciones que, sin constituir ejercicio de la funcin
administrativa en sentido estricto, tienen una vinculacin necesaria con la misma, pues
la posibilitan (cfr. STS 2 febrero 1990). (STS 2-09/06/2009-2534/2008).
(...) el sujeto pasivo ha de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo o con
ocasin de las mismas. Con esta ltima expresin se quiere significar que el acto vio-
lento dirigido contra aqul debe tener por causa, motivo o referencia no slo las acti-
vidades que a la sazn realiza, dentro de sus funciones pblicas, sino las que ejerci o
ejercer en lo sucesivo. El hecho ilcito ha de tener su causa o motivacin en la con-

templacin de las funciones pblicas propias del cargo. (STS
2-01/06/2006-1038/2005).
Nuestra jurisprudencia ha reputado que se comete el atentado "con ocasin de
ejecutar las funciones del cargo":
a) cuando el acto violento dirigido contra la autoridad o funcionario tenga por
causa, motivo o referencia no slo las actividades que a la sazn realiza, dentro de sus
funciones pblicas, sino las que ejerci o ejercer en lo sucesivo.
b) "con ocasin de ellas" equivale a sufrir las consecuencias de haberlas ejercido
(S.T.S. 20-12-86, 8-5-87, 6-3-90, etc.).
c) "con ocasin de ellas", tambin significa en directa contemplacin a la actividad
funcionarial realizada (S.T.S. 30-5-88, 24-2-89, etc.).
d) tambin alcanza el trmino "con ocasin de ellas" a la proteccin post officium,
siempre que las acciones que lesionan el bien jurdicamente protegido se hayan pro-
ducido in contemplatione offici, o sea, por venganza o resentimiento de los actos rea-
lizados en cumplimiento de la funcin, aun cuando hubiese cesado en el desempeo
de la misma: S.T.S. 31-1-90. (STS 2-10/02/2010-1735/2009).
2.4.2. Extralimitacin del sujeto pasivo
Es cierto que el ejercicio de funciones plantea el espinoso problema de los abusos,
de modo que "cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o
abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial
proteccin de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio especfico de la autoridad en la
medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ah tambin que
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitacin del
sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial proteccin del
precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de genera-
lidad que legitima cualquier supuesto de reaccin de los sujetos afectados. En este
sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la 'notoria
extralimitacin', que en definitiva comporta la reduccin a mero particular de la au-
toridad, y as ha estimado que la misma concurre 'cuando insultan, provocan y se
dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su man-
dato' (S. de 28 de junio de 1922), cuando existe una actitud de provocacin por parte
de la Autoridad (S de 8 de abril de 1922), cuando se profieren por la misma insultos o
injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en
sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reaccin violenta del sujeto
activo del hecho (...) ese exceso hace perder la condicin publica en base a la cual la
Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" (STS. 191/95 de 14.2), en cuanto tal
proteccin solo est concebida para el caso de moverse dentro de su actuacin normal,
conforme a Derecho (STS. 30.10.91), de modo que "la notoria extralimitacin del sujeto
pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial proteccin que le dispensa

este artculo y le convierte en mero particular" (STS. 1042/94 de 20.5). (STS
2-27/10/2009-152/2009).
La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasin de pronunciarse de forma
reiterada acerca del delito de atentado y los efectos que sobre su antijuricidad produce
la extralimitacin de los agentes. Hemos declarado, al abordar el problema de los abusos
cometidos por aqullos, que cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus
funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta
la especial proteccin de la ley, sin que la prdida de esa tutela legal se produzca cuando
se trata de extralimitaciones leves (cfr. STS 169/1993, 3 de febrero, con cita de las SSTS
23 enero 1987 y 21 junio 1989).
En definitiva, cuando la autoridad, agente o funcionario pblico se excede en sus
funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reaccin violenta del sujeto activo
del hecho (...) ese exceso hace perder la condicin pblica en base a la cual la ley protege
a dicho sujeto pasivo en estos delitos (STS 191/1995, 14 de febrero), en cuanto tal
proteccin slo est concebida para el caso de moverse dentro de su actuacin normal
conforme a derecho (STS 30 mayo 1991), de modo que la notoria extralimitacin del
sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial proteccin que le
dispensa este artculo y le convierte en mero particular (STS 1042/1994, 20 de mayo).
(STS 2-26/09/2007-423/2007).
3. Diferencia con el delito de resistencia
La Jurisprudencia de esta Sala a propsito de la distincin entre el atentado y la
resistencia ha sealado, en primer lugar, que responden a una misma consideracin,
a una misma finalidad incriminatoria, al mismo mbito y a la misma naturaleza jurdica
(S.S.T.S., entre otras, de 21/12/95, o 5/6/00). La distincin entre uno y otro, siendo
residual el segundo (artculo 556) respecto del primero (artculo 550), se ha basado
desde siempre (antiguos artculos 231.2 y 237 C.P) en el entendimiento de asignar al
tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave
o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publi-
cacin del Cdigo Penal de 1995, por cuanto el artculo 550 incorpora la expresin
activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de
atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidacin, frente a la autori-
dad o sus agentes o funcionarios pblicos, mientras que el 556, que no menciona a
estos ltimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin
especial calificacin a la autoridad o sus agentes, equiparndola a la desobediencia
grave, todo ello siempre que aqullos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.
Igualmente existe una corriente jurisprudencial (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97) que,
acogiendo ciertas crticas que acusaban una interpretacin extensiva del tipo de aten-
tado-resistencia conforme a la distincin anterior, ha atenuado la radicalidad de tal
criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al

lado del pasivo que no comportan "acometimiento propiamente dicho". La S.T.S. de
18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia tpica como aquella
consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente fsica, que supone el resultado
exteriorizado de una oposicin resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y
sus agentes conceptan necesario, en cada caso, para el buen desempeo de sus fun-
ciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los
caracteres de grave, entra la figura del artculo 550 C.P. Por ello, los elementos nor-
mativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta
del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposicin fsica del
mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legtimo
de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en da el bien jurdico pro-
tegido, ms que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garanta del buen
funcionamiento de los servicios y funciones pblicas, siendo el nimo o propsito
especfico de la ofensa exigible en ambos tipos penales. (STS
2-04/03/2002-1372/2000); (STS 2-22/12/2001-171/2000); (STS
2-05/02/2009-1332/2008).
El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretacin
del tipo sujeto al fundamento material de su incriminacin, contando con la perspectiva
del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor
entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar
el sentido del trmino (STS 740/2001, de 4 de mayo), de modo que "en el delito de
resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros
de resistencia activa que no estn revestidos de dicha nota de gravedad" (STS 1828/2001,
de 16 de octubre, con cita de otras). Ver tambin SS.T.S. 361/2002, de 4 de marzo y
670/2002, de 3 de abril. En definitiva, se produce "una ampliacin del tipo de la resis-
tencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello slo
cuando stas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejem-
plo (....) cuando la polica trata de detener a un sujeto y ste se opone dando manotazos
o patadas contra aqul", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del fun-
cionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" (STS 819/2003, de 6 de
junio). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe
entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque tambin grave, pues la resistencia
leve a cumplir el mandato de aqullos vendr a constituir una modalidad de la deso-
bediencia prevista en el art. 634.
Aunque la resistencia del art. 556 es "de carcter pasivo y donde no existe agresin
o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestacin de violencia, de tono mo-
derado y de caractersticas ms bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los
supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" (SSTS 912/2005, de
8 de julio; 136/2007, de 8 de febrero), en que "ms que acometimiento concurre opo-

sicin, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicacin del art. 556. E
incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los
policas, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba
intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado (STS 703/2006, de 3 de julio;
tambin leve forcejeo calificado como falta en STS cit. infra 364/2002, de 28 de febre-
ro). (STS 2-17/12/2008-1045/2008); (STS 2-16/07/2009-10277/2009).
4.1. Se aprecia
Propinar a un agente de la autoridad un golpe en la cara es un acto inequvoco de
acometimiento teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. (STS
2-22/12/2001-171/2000); (STS 2-07/07/2009-2297/2008).
Se trataba, pues, de unos agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones;
y el acusado, sin otro motivo que el de ser informado por ellos sobre la necesidad de
someterse a una nueva prueba de alcoholemia, se abalanz violentamente sobre uno
de los agentes, el cual cay al suelo, arrastrando en su cada a su compaero, sufriendo
ambos las lesiones que se refieren en el "factum" de la sentencia, al tiempo que sus
chalecos reflectantes resultaron rotos. (STS 2-24/09/2008-2096/2007).
Y esa conducta de activo forcejeo contra un agente de la autoridad en el ejercicio
de sus funciones y portando el uniforme reglamentario, con tal intensidad que logr
evitar su detencin, integra el delito de grave resistencia prevista en el artculo 550 del
Cdigo Penal, correctamente aplicado por el Tribunal de instancia. (STS
2-23/05/2007-1476/2006).
(...) si bien el hecho de arrojar cristales no constituira en s mismo un delito de
atentado, la afirmacin de haber utilizado una barra para inmovilizar a uno de los
policas constituye un acometimiento que incuestionablemente entra dentro de la fi-
gura del atentado (...). (STS 2-02/02/2004-359/2002).
Pero el "factum" expresa que Pedro tir piedras, se apoder de los escudos utili-
zados por los policas y los arroj contra ellos; ello implica un acometimiento propia-
mente dicho comprendido en el art. 550 CP, un ataque que iba ms all de una mera
resistencia a la actuacin policial (...) (STS 2-12/07/2005-2015/2004).
(...) lanzar una lata contra agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones,
es una accin de inequvoco carcter agresivo y una forma de acometerlos; por ms
que la potencialidad lesiva de ese objeto as utilizado sea menor que la de otros de
posible uso, por ejemplo, una piedra. (STS 2-12/06/2009-401/2008).
En los hechos probados consta que la acusada a travs de una pequea ventana
ubicada en la puerta de la vivienda arroj leja que da la ropa de varios policas y
produjo a uno de ellos "caustificacin en ambos ojos por leja. Erosiones en el abdomen
y edema en antebrazo" (sic). En el fundamento jurdico quinto completa lo anterior,

que es suficiente sustrato fctico para el atentado, aadiendo que adems arroj un
jarrn que no lleg a impactarle a otro polica local y propin el bocado a un polica
nacional, acciones a las que ya nos hemos referido con anterioridad. Por todo ello no
es posible entender que exista el error en la subsuncin que se denuncia. (STS
2-10/12/2004-2097/2003).
En este caso ambos acusados al lanzar contra la Polica dos ccteles molotov con-
sumaron el acometimiento y por consiguiente el atentado del art. 550 y 551.1 del Cdigo
Penal aunque los artefactos incendiarios no hicieran blanco, por fortuna, sobre el
cuerpo de los Agentes. (STS 2-08/03/1999-3651/1997).
Por lo que se refiere al delito del atentado en concurso ideal con un delito de
lesiones est igualmente explicitado. No de otra manera puede calificarse la accin del
recurrente de embestir al agente que con su moto se puso delante del vehculo, todo
ello con el cortejo luces y seales acsticas en funcionamiento, y despus de una per-
secucin que se inici en la propia autopista donde se le dio el alto y continu en la
carretera convencional en donde se intern el recurrente. (STS
2-26/02/2009-10575/2008); (STS 2-09/04/2007-10831/2006).
(...) debemos atenernos al contenido del hecho probado en el que se contiene datos
que pueden sustentar los elementos tpicos del atentado que no son otros que un acto
de acometimiento que se recoge en la expresin "embistiendo al coche oficial" del que
previamente advierten que era perfectamente visible porque haba hecho uso de los
mecanismos acsticos y luminosos. (STS 2-19/09/2008-10357/2007).
En concreto, existe consolidada doctrina de esta Sala que estima consumado el
delito en el hecho de apuntar a un agente con un arma cargada, obligndole a tirarse
al suelo ante la eventualidad del disparo -SSTS de 29 de noviembre de 1989 y 10 de
julio de 1995-. (STS 2-21/01/2002-3785/1999).
Pero ninguna duda cabe de que en el marco en el que se desarrollaron los hechos,
la accin de sacar un arma, que si bien posteriormente se comprob que era de fogueo,
simulaba era autntica arma de fuego que produca una detonacin similar a la de una
pistola genuina, la cual fue disparada por el acusado, produjo una situacin de "grave
intimidacin" en los funcionarios policiales en tanto que dicha accin gener en stos
un razonable temor de un mal grave, concreto y posible ante la creencia de que el arma
que el acusado disparaba era autntica, habiendo declarado la jurisprudencia que
constituye grave intimidacin "el encaonamiento de los agentes de la autoridad" segn
STS de 29 de noviembre de 1989 (STS 2-19/02/2003-2289/2001).
La jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la cita efectuada en la sentencia de ins-
tancia, se ha manifestado en general en el sentido de considerar que el hecho de esgrimir
o empuar un arma blanca contra agentes de la autoridad como elemento disuasorio
frente a su legtima actuacin constituye un acto de intimidacin que debe valorarse
como grave, sin perjuicio de que las circunstancias concretas del caso pudieran variar
esta calificacin. (STS 2-06/04/2004-566/2003); (STS 2-30/10/2000-4064/1998).
4.2. No se aprecia
(...) consideramos que la resistencia desarrollada por el acusado a ser maniatado
con los grilletes, forcejeando con el agente de la Autoridad al que, en el curso de esa
brega, propina un simple codazo en el costado, siendo entonces reducido de inmediato,
no presenta los caracteres de una resistencia u oposicin violenta que deba ser carac-
terizada de grave y, por consiguiente, la conducta debe ser subsumida en el tipo penal
del art. 556 C.P. (STS 2-17/12/2008-1045/2008).
(...) los hechos descritos no constituyen propiamente acometimiento ni resistencia
activa equivalente frente a los agentes, sino que la accin perseguida no es otra que la
de autolesionarse y precisamente la actividad de los agentes enderezada a evitarlo es lo
que ocasiona los golpes y lesiones superficiales referidas. La violencia ejercida por el
ahora recurrente contra si mismo constituye la causa del forcejeo entre ste y los agentes
que tratan de evitar aqulla. La reaccin ante la detencin no se da propiamente frente
a aqullos sino contra si mismo ocasionndose varios cortes en el antebrazo izquierdo
y dndose cabezazos contra la mampara de seguridad del vehculo. (STS
2-04/03/2002-1372/2000).
En efecto el acusado no lleg a acometer al agente que le sorprendi robando en
un vehculo, sino que se limit a oponerse a su propia detencin, exhibiendo los uten-
silios empleados para forzar el vehculo (un cuchillo y una navaja) y obedeciendo slo
parcialmente al polica cuando le conmin para que arrojase al suelo las referidas armas,
tirando una de ellas y siendo privado de la otra por el propio agente "sin que esta
maniobra le revistiese complicacin de signo alguno", segn el propio relato fctico.
(STS 2-04/05/2001-2343/1999).
En atencin a todo lo expuesto, ms que a la diversa condicin personal del sujeto
(concejal o miembro de un partido o grupo de personas que aceptan la legalidad cons-
titucional) en el caso de autos no ha quedado probado que se atacara el bien jurdico
que se protege en el delito de atentado, por considerar que el sujeto activo no tena el
propsito (dolo directo), ni tampoco se representaba como efecto de su conducta (dolo
de consecuencias necesarias, admitido en este delito), de que actuando de ese modo se
atacara, ofendiera, denigrara o desconociera la dignidad de la funcin pblica que
ostentaba la ofendida entorpeciendo su ejercicio. En definitiva, esta Sala entiende que
no se actu con ocasin del ejercicio de las funciones de concejal, ni el prestigio, dig-
nidad y libre desempeo del cargo result afectado. (...) En un caso idntico esta Sala
tampoco estim como concurso ideal unas amenazas de muerte dirigidas a la alcaldesa
de L., por no aparecer de modo ntido la lesin del bien jurdico protegido en el delito
de atentado (vase S.T.S. n 1092/2009 de 23 de octubre) y s, por el contrario, las
amenazas terroristas por las que fue condenado el sujeto. (STS

2-10/02/2010-1735/2009).
551. 1. Los atentados comprendidos en el artculo anterior sern castigados

con las penas de prisin de dos a cuatro aos y multa de tres a seis meses si el atentado
fuera contra autoridad y de prisin de uno a tres aos en los dems casos.
2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que
se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Co-
munidades Autnomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asam-
bleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, de las Corporaciones locales,
del Consejo General del Poder Judicial o Magistrado del Tribunal Constitucional,
se impondr la pena de prisin de cuatro a seis aos y multa de seis a doce me-
ses [1079]. [1080]
552. Se impondrn las penas superiores en grado a las respectivamente pre-

vistas en el artculo anterior siempre que en el atentado concurra alguna de las
1) Si la agresin se verificara con armas u otro medio peligroso.
2) Si el autor del hecho se prevaliera de su condicin de autoridad, agente de
sta o funcionario pblico [1081].
1. Concepto de medio peligroso
La doctrina de esta Sala, por ejemplo en sentencias de 25 de noviembre de 1996 y
19 de noviembre de 1999, ya ha sealado que el riguroso tratamiento penal del delito
de atentado a la Autoridad en el Cdigo Penal de 1995 impone "una interpretacin del
tipo sujeto al fundamento material de su incriminacin, contando con la perspectiva
del principio de proporcionalidad".
Ello determina una triple consecuencia, como puede deducirse de nuestra doctrina
jurisprudencial (...):
Y en tercer lugar la restriccin del subtipo agravado del art. 551 1 teniendo en
cuenta las circunstancias concurrentes en cada supuesto para constatar si efectivamente
un instrumento que genricamente puede calificarse de peligroso, en su modo concreto

de utilizacin merece tambin dicha calificacin (Sentencia de 20 de diciembre de 2000,

nm. 2003/2000, entre otras), es decir atendiendo a si concurren en el caso concreto
las condiciones que, de modo material y no meramente formal, justifican la agravacin.
Es preciso recordar que la hora de conceptuar a un objeto como peligroso, han de
tenerse en cuenta dos requisitos:
a) Su capacidad abstracta para lesionar el bien jurdico de la integridad o vida de la
vctima.
b) Que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilizacin.
(STS 2-23/01/2008-726/2007).
En definitiva, el medio peligroso que requiere la agravacin en el delito de atentado
es un instrumento con capacidad objetiva de lesionar al bien jurdico vida o de inte-
gridad fsica, pero hemos de tener en cuenta tambin las circunstancias concurrentes
en cada supuesto para comprobar si efectivamente un instrumento que objetivamente
puede ser tenido como peligroso en su concreta utilizacin merece tal calificacin.
(STS 2-20/12/2000-1725/1999).
Pero lo que tienen en comn los supuestos citados es la consideracin de que el
tipo agravado requiere, como ya se ha expresado, una interpretacin restrictiva que
sujete su aplicacin al fundamento material de la agravacin. Es decir que se hace
necesario valorar en cada caso si la modalidad concreta de uso o empleo de un instru-
mento peligroso, en atencin al tipo de agresin realizada, cre efectivamente un pe-
ligro relevante que justifique materialmente la aplicacin del subtipo, atendiendo al
rigor punitivo con el que se sanciona legalmente. (STS 2-16/10/2001-4456/1999).
Por lo tanto, la nica cuestin es determinar si el acometimiento utilizando un
vehculo puede valorarse como la utilizacin de un medio peligroso. Hemos de destacar
que la redaccin actual del artculo 552 del Cdigo Penal extiende la aplicacin del
subtipo agravado en los dos casos que regula tanto a los casos de atentado a la autoridad
como a los realizados contra los agentes de la misma o contra los funcionarios pblicos.
Y de otro lado que, partiendo de la necesidad de que exista una agresin, la agravacin
es procedente tanto cuando se empleen armas como cuando se utilice otro medio pe-
ligroso, concepto en el que la jurisprudencia ha entendido que cabe incluir el automvil
cuando se utilice como instrumento de la agresin, (STS nm. 2251/2001, de 29 de
noviembre; STS nm. 2188/2001, de 24 de noviembre de 2000; STS nm. 369/2003, de
15 de marzo ). (STS 2-10/11/2004-861/2003).
(...) la utilizacin de un vehculo de motor en el acto de acometimiento tiene cabida
en el concepto de medio peligroso, conforme se razona en las SSTS. 1002/94 de 16.5,
656/2000 de 11.4, 950/2000 de 4.6; 2251/2001 de 29.11, 369/2003 de 15.3 y 676/2005
de 16.5 (...) (STS 2-24/09/2009-10548/2009).
Esta consideracin de un vehculo de motor como medio peligroso se ha aplicado

en casos en los que se embiste con l a la autoridad o sus agentes y tambin cuando el
agente queda asido al vehculo y se realizan maniobras para que salga despedido del
mismo. Este ltimo caso es el recogido en la Sentencia n 60/2008, de 23 de enero (STS
2-23/01/2008-726/2007)
(...) el grupo no se limita a huir, sino que, con evidente propsito de menospreciar
el principio de autoridad del que eran conocedores por tratarse de fuerza pblica uni-
formada y actuante en el ejercicio de la funcin, acometen de manera grave a dichos
agentes mediante el lanzamiento de cohetes pirotcnicos y ccteles molotov, estos es,
mediante instrumentos altamente peligrosos por sus efectos incendiarios y qumica-
mente corrosivos, tal como pusieron de manifiesto los peritos (...) Es evidente, pues,
que concurren todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, del delito de
atentado, tanto del tipo bsico, como del supuesto agravado consistente en la utilizacin
de "medios peligrosos" (STS 2-14/05/2004-1027/2003).
Slo pone en cuestin la aplicacin del subtipo agravado de uso de armas. El relato
nos dice que el acusado arrebat la pistola a un Guardia Civil y que, girando sobre s,
apunt con ella a los agentes. De este parco relato se desprende que el acusado, per-
maneci un cierto tiempo apuntando sin disparar, lo que indica que esgrimi el arma
como gesto amenazante. Lo que sucede despus, se integra, incuestionablemente, en
una actitud de resistencia grave e incluso agresin, pero lo cierto es que el disparo
procedi del arma del Guardia Civil e impact en la mano del acusado.
La Jurisprudencia de esta Sala viene considerando que, el hecho de apuntar con un
arma de fuego a un agente de la autoridad integra el tipo bsico del atentado. Para que
se aplique el subtipo agravado, es necesario que el arma se utilice, como medio de
agresin y no de intimidacin. (STS 2-23/02/2004-2903/2002); (STS
2-21/01/2000-3629/1998); (STS 2-23/03/1999-1151/1998).
Y ha de estimarse que si la doctrina citada de esta Sala considera que incluso el
uso de una pistola frente a los agentes policiales no justifica la aplicacin del subtipo si
el arma no llega a dispararse, debiendo sancionarse el hecho por el tipo bsico, difcil-
mente puede ser apreciado en un supuesto como el actual en el que el recurrente no
lleg a culminar una verdadera agresin, pues se limit a salir del coche esgrimiendo
un destornillador, cuyo tamao y entidad se ignoran, lanzndose hacia uno de los
policas que le haban detenido sin alcanzarle en ningn momento, encontrndose a
un metro de distancia del agente cuando fue sujetado por otro de los policas actuantes.
(STS 2-16/10/2001-4456/1999).
Sin embargo, hemos excluido esa calificacin respecto al hecho de tirar piedras y
objetos a los agentes de la autoridad dada la indeterminacin del sujeto pasivo al no
"precisar la distancia e intensidad del lanzamiento" (STS 1604/2000, de 21 de octubre).
(STS 2-20/12/2000-1725/1999).
La sentencia impugnada afirma la consideracin de medio peligroso desde la per-

cepcin inmediata de la cayada "de tamao considerable, constituyendo un medio muy
peligroso al emplearse en la forma en que se hizo". Ahora bien desde el examen de las
concretas circunstancias no se aprecia la peligrosidad que supone la aplicacin del tipo
agravado. Aunque la cayada fuera de tamao considerable, su empleo fue con escasa
intensidad dado las leves lesiones que produjo en el brazo, una contusin que pudo ser
evitada mediante la interposicin del brazo. (STS 2-20/12/2000-1725/1999).
El motivo carece de fundamento, por la elemental razn de que la Sentencia de
instancia aplica la pena establecida en el artculo 551.1 del Cdigo Penal para el aten-
tado contra Agentes de la Autoridad o funcionarios pblicos, es decir, la pena prevista
cuando la vctima del atentado no es una Autoridad. imponindola en el grado superior
como exige el artculo 552.1 cuando la agresin se realiza con armas y otros medios
peligrosos. La Sala pues valora esta circunstancia apreciando la agravacin del artculo
552.1 sin aplicar simultneamente el artculo 7.2 de la L.O. 2/86, de 13 de marzo. Esta
Ley, promulgada durante la vigencia del anterior Cdigo Penal, y hoy vigente dispuso
que en tal caso tendran los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
la consideracin de Autoridad al efecto de su proteccin penal. Pero la Sala no lo aplica
porque ni lo menciona ni parte de la pena prevista en el artculo 551.1 para el atentado
contra Autoridades, sino, como ya se dijo, de la establecida para sus Agentes , prisin
de uno a tres aos, que es la que eleva en grado por la peligrosidad del medio utilizado
en aplicacin del artculo 552.1 del Cdigo Penal. La pena resultante as es prisin de
tres a cuatro aos y medio; pena mayor que la que se obtendra de aplicar al uso del
medio peligroso lo dispuesto en el artculo 7.2 de la L.O., ya que el atentado contra
Autoridad tiene en el artculo 551.1 del Cdigo Penal pena de prisin de dos a cuatro
aos y multa. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal tan especial es el precepto del
artculo 552 como el del artculo 7.2 de la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad
del Estado en relacin con el artculo 551; y por ello es el artculo 552 de preferente
aplicacin conforme a la regla 4 del artculo 8 del Cdigo Penal. (STS
2-08/03/1999-3651/1997).
3. Concurso entre atentado y lesiones
Sin perjuicio de ello, desde un punto de vista axiolgico, es evidente que el legis-
lador no ha encontrado ninguna razn para excluir la agravacin del atentado por el
simple hecho de que la accin se subsuma tambin bajo el tipo de las lesiones. El caso
ahora enjuiciado es tanto un hecho de lesiones con un medio peligroso, como de un
atentado con medio peligroso. Es obvio que el concurso ideal de lesiones agravada por
el medio utilizado y del atentado con los mismos medios cumple con los requisitos
conceptuales del concurso ideal. La doble subsuncin no tiene por qu eliminar las
circunstancias de uno de los delitos.
Por lo tanto, en ste, como en cualquier concurso ideal, la pena resultante no es

desproporcionada, como sostena el recurrente, dado que, segn se dijo en la sentencia
de casacin, el mismo hecho comporta dos infracciones del derecho y la pena ni siquiera
est determina por el criterio acumulativo propio del concurso real. El concurso ideal,
por el contrario, slo determina la aplicacin al hecho de la pena de la infraccin ms
grave, considerando la segunda infraccin como una mera agravante. Es evidente que
el legislador no poda excluir totalmente la punibilidad de la infraccin menos grave
del derecho, pues de esa manera hubiera desprotegido injustificadamente el inters
tutelado por sta.
(...) Consecuentemente, la subsuncin de los hechos debe ser efectuada con todas
sus circunstancias, dado que no existe ninguna norma que establezca limitaciones en
este sentido y esas limitaciones no surgen de la institucin del concurso ideal. (STS
2-18/06/2009-1558/2004).
En relacin a la denuncia del principio non bis in idem por la aplicacin del uso
de armas a los delitos de atentado y lesiones, adems del propio delito de tenencia ilcita
de armas, debe rechazarse tal denuncia, ya que no existe la violacin que se denuncia
(...) lo nico que se ha hecho ha sido sancionar dos delitos autnomos que atentan a
bienes jurdicos diversos -atentado y lesiones- con las especficas agravantes previstas
en la Ley -subtipo de empleo de armas de los arts. 552 y 148- que efectivamente con-
currieron en su ejecucin.
No hay violacin del principio non bis in idem. En este sentido STS nm. 645/98
de 13 de Mayo y nm. 704/99 de 27 de Abril y por tanto la denuncia debe ser rechazada.
(STS 2-16/03/2001-743/1999).
553. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cualquiera de los

delitos previstos en los artculos anteriores, ser castigada con la pena inferior en
uno o dos grados a la del delito correspondiente [1082].
554. 1. El que maltratare de obra o hiciere resistencia activa grave a fuerza

armada en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas, ser castigado con las
penas establecidas en los arts. 551 y 552, en sus respectivos casos.

2. A estos efectos, se entendern por fuerza armada los militares que, vistiendo
uniforme, presten un servicio que legalmente est encomendado a las Fuerzas Ar-
madas y les haya sido reglamentariamente ordenado [1083].
555. Las penas previstas en los arts. 551 y 552 se impondrn en un grado
inferior, en sus respectivos casos, a los que acometan o intimiden a las personas que
acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios.
556. Los que, sin estar comprendidos en el art. 550 resistieren a la autoridad
o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones,
sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao [1084].
1. Resistencia no grave
Vase el comentario del art. 550 CP.
"El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe
entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque tambin grave, pues la resistencia
leve a cumplir el mandato de aqullos vendr a constituir una modalidad de la deso-
bediencia prevista en el art. 634.
Aunque la resistencia del art. 556 es "de carcter pasivo y donde no existe agresin
o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestacin de violencia, de tono mo-
derado y de caractersticas ms bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los
supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" (SSTS 912/2005, de
8 de julio; 136/2007, de 8 de febrero), en que "ms que acometimiento concurre opo-
sicin, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicacin del art. 556 E
incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los
policas, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba
intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado (STS 703/2006, de 3 de julio;
tambin leve forcejeo calificado como falta en STS cit. infra 364/2002, de 28 de febre-
ro). (STS 2-17/12/2008-1045/2008).
El artculo 556 C.P. constituye un tipo residual en relacin con el 550 que se refiere
a la resistencia activa grave, basndose su distincin desde siempre (antiguos artculos
231.2 y 237 C.P. 1973) en el entendimiento de asignar al segundo (550) una conducta
activa en tanto que se configura el tipo de resistencia menos grave o simple en un
[1083] Vanse arts. 85 y 86 CPM; y arts. 550 y 556 de la presente Ley

[1084] Vanse arts. 192 y 193 LOPJ; arts. 63 y 187 CPM; arts. 215.2 y 3, 569.5, 575.2, 716 y 764.4
LECrim; y arts. 380, 502.1 y 2 y 634 de la presente Ley
comportamiento de pasividad, criterio reforzado desde la publicacin del Cdigo Penal

de 1995 por cuanto el artculo 550 incorpora la expresin activa predicndola de la
resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al aco-
metimiento, empleo de fuerza o intimidacin, frente a la autoridad, a sus agentes o
funcionarios pblicos, mientras que el artculo 556, que no menciona a los funcionarios
pblicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial
calificacin a la autoridad o sus agentes, equiparndola a la desobediencia grave, todo
ello siempre que aqullos se encuentren en el ejercicio de sus funciones (S.S.T.S.
21/12/95, 23/3/95, 18/3 y 5/6/00). No obstante, tambin existe una corriente jurispru-
dencial que atena la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia
no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometi-
miento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 11/3/97 y la citada ms arriba de
5/6/00). (STS 2-12/12/2001-1582/2000).
(...) deber aplicarse el art. 556 del mismo Cuerpo legal cuando se trate de una
oposicin meramente pasiva, inerte, renuente, de modo que denote una terca y tenaz
porfa obstaculizadora u obstativa de la accin de los rganos o representantes del sector
pblico (v. ss. de 19 de septiembre de 1988, 7 de mayo de 1990, 20 de mayo de 1994 y
30 de mayo de 1998). (STS 2-11/05/1999-1987/1998).
A tenor de estos criterios jurisprudenciales, consideramos que la resistencia de-
sarrollada por el acusado a ser maniatado con los grilletes, forcejeando con el agente
de la Autoridad al que, en el curso de esa brega, propina un simple codazo en el costado,
siendo entonces reducido de inmediato, no presenta los caracteres de una resistencia
u oposicin violenta que deba ser caracterizada de grave y, por consiguiente, la con-
ducta debe ser subsumida en el tipo penal del art. 556 C.P. (STS
2-17/12/2008-1045/2008).
2. Desobediencia grave
El delito de desobediencia requiere segn la jurisprudencia (Cfr. STS de 5-6-2003,
nm. 821/2003):
a) Un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una especfica
conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus
legales competencias;
b) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente
notificada al obligado a cumplirla, de manera que ste haya podido tomar pleno co-
nocimiento de su contenido;
c) La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que
equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al
mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una opo-
sicin tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante. (STS
2-04/05/2007-2114/2006).
La Jurisprudencia de esta Sala (...) ha sealado como elementos que deben inte-
grarla:
a) el carcter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o
sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una con-
ducta activa o pasiva;
b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado;
c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las for-
malidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir
en delito de desobediencia caso de incumplimiento;
d) la negativa u oposicin voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela
el propsito de desconocer deliberadamente la decisin de la autoridad;
y e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el
delito de la falta de desobediencia prevista en el artculo 634 C.P. (S.S.T.S. 821 o 1615/03
y las especialmente citadas en la segunda). (STS 2-10/12/2004-116/2003).
El delito de desobediencia grave a la autoridad previsto y penado en el art. 237 CP
1973 y art. 556 del CP vigente se configura a) por una orden legtima de la autoridad
competente que sea de obligado cumplimiento b) el conocimiento de esta orden por
el destinatario, y c) la conducta omisiva de ste que la desatiende y no la cumple (SSTS
17 de febrero y 14 de octubre 1992, 16 de marzo 1993 y 21 de enero de 2003). Se colma
la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad a
lo largo del tiempo y no se da cumplimiento al mandato (S. 14 de junio de 2002). (STS
2-01/12/2003-2505/2002); (STS 2-23/03/2007-1163/2006).
(...) ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artculo 556 lo que real-
mente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el
cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad
competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditacin de la notificacin
de esa decisin, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la
necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisin del delito, tiene, como
nico fundamento y razn de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte
del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propsito resuelto de incumplir
deliberadamente ste (vid., en este sentido, la STS de 1 de diciembre de 2003, por
ejemplo). (STS 2-06/11/2009-477/2009).
Por ltimo, en cuanto a la conducta del sujeto activo del delito, debemos sealar
que la obstinacin, contumacia o resistencia al cumplimiento de la orden no significa
una pluralidad de acciones repetitivas de oposicin frente a mandatos sucesivos sino
que basta un slo incumplimiento inequvoco pues ello ya revela la obstinacin del
mismo. (STS 2-10/12/2004-116/2003).
El delito de desobediencia sanciona el incumplimiento pasivo a la orden dictada
por la autoridad o sus agentes en el ejercicio legtimo de su funcin. Dicha orden debe
se ser directa y expresa y reconocida como tal por quien ha de acatarla. Tal orden puede
emanar de la Autoridad o de sus agentes, y entre las primeras las autoridades judiciales
a travs de las resoluciones que dictan en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. Si el
bien jurdico protegido es el concreto ejercicio de la Administracin al servicio de los
ciudadanos, pocas cosas agreden ms a ese servicio como el incumplimiento de los
mandatos judiciales, la oposicin a la ejecucin de una resolucin judicial firme. (STS
22/6/92; 5/7/93). (STS 2-23/01/2001-3453/1998).
El razonamiento de la Sala de instancia es correcto y acertado al sealar que la falta
de la notificacin de la sentencia o de un requerimiento expreso, no puede impedir la
calificacin de que los hechos probados se ha efectuado, por cuanto es evidente que el
acusado conoca el mandato expreso, e incluso el anterior posteriormente modificado,
pues es un hecho derivado el que ni tan siquiera permiti a la madre el ejercicio del
derecho de visitas, su actitud fue de abierta negativa a reconocerla, con grave menos-
cabo al principio de autoridad, persistiendo contumazmente en la actitud desobedien-
te. (STS 2-01/12/2003-2505/2002).
La existencia de un derecho a la huida ha sido reivindicada desde algunas posi-
ciones doctrinales, que afirman la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de una
conducta distinta, de un comportamiento conforme a la norma. La jurisprudencia de
esta Sala, en los casos de huida o elusin de la accin policial de descubrimiento de la
participacin en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002,
17 de junio) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento im-
pune, como manifestacin del ms genrico de inexigibilidad de otra conducta, pero
constrindolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusin de
las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurdicos (cfr.
STS 2681/1992, 12 de diciembre). (STS 2-17/07/2007-428/2007).
Todava la estimacin del motivo se hace ms imperiosa si atendemos al soporte
jurisprudencial en que la sentencia impugnada cita al referirse a la que habla de la
conducta del que no se deja detener haciendo caso omiso de las rdenes de alto, ha de
tenerse en cuenta que no est castigado en los artculos 468 y 469, ni puede ser cons-
titutivo de un delito de desobediencia, en cuanto que la huda subsiguiente a un delito,
queda absorbida por ste, de modo que slo se castigar en casos de resistencia a ser
detenido (SS.S.T. de 11 de marzo de 1976, 28 de enero de 1982 y 17 de septiembre de
1988). (STS 2-14/12/2006-1174/2006).
CAPTULO III
De los desrdenes pblicos [1085]
557. [1086]1. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos
los que, actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pblica, alteren el
orden pblico causando lesiones a las personas, produciendo daos en las propie-
dades, obstaculizando las vas pblicas o los accesos a las mismas de manera peli-
grosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios, sin
perjuicio de las penas que les puedan corresponder conforme a otros preceptos de
este Cdigo [1087].
2. Se impondr la pena superior en grado a las previstas en el apartado prece-
dente a los autores de los actos all citados cuando stos se produjeren con ocasin
de la celebracin de eventos o espectculos que congreguen a gran nmero de per-
sonas. Con idntica pena sern castigados quienes en el interior de los recintos
donde se celebren estos eventos alteren el orden pblico mediante comportamientos
que provoquen o sean susceptibles de provocar avalanchas u otras reacciones en el
pblico que pusieren en situacin de peligro a parte o a la totalidad de los asistentes.
En estos casos se podr imponer tambin la pena de privacin de acudir a eventos
o espectculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres aos a la
pena de prisin impuesta.
Como se deduce de su propio texto, esta figura delictiva exige los siguientes ele-
mentos tpicos:
1. Un sujeto activo plural recogido con la expresin "actuando en grupo".
2. Un modo de comisin especfico consistente en alterar el orden de alguna de las
cuatro formas que con"numerus clausus", as se concretan: a) causando lesiones a las
personas, b) produciendo desperfectos en las propiedades, c) obstaculizando las vas
pblicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen,
d) o invadiendo instalaciones o edificios.
3. Un especial elemento subjetivo del injusto, cuando se requiere que tal compor-
tamiento de dicho sujeto plural ha de realizarse con el fin de atentar contra la paz
pblica. (STS 2-08/02/2007-1108/2006).
[1085] Vase art. 26 LOSC; y RD 203/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento
de prevencin de la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte
[1087] Vanse arts. 147 a 156, 263 a 268, 382, 617 y 625 de la presente Ley
Tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre

orden pblico y paz pblica, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle,
en tanto que la paz pblica, concepto ms amplio se integrara por el conjunto de
condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana,
el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa
convivencia-STS 1321/1999-, y por tanto permiten el ejercicio de los derechos funda-
mentales de las personas -STS 1622/200-. En idntico sentido la doctrina cientfica lo
define como "(...) la tranquilidad en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana
(...)". (STS 2-13/10/2009-10504/2009).
Quiere con ello decirse que el precepto no ha de interpretarse exclusivamente en
clave de alteracin "poltica" de la paz pblica, mediante violentas manifestaciones o
algaradas similares, sino sencillamente como alteracin de la paz pblica, concepto ste
reclamado con mayor vigor por la sociedad en su conjunto, y que se traduce en alterar
la paz social (pblica) y la convivencia, sin algaradas callejeras. O lo que es lo mismo,
que la calle no se convierta en patrimonio de alborotadores, con grave quebranto de
los derechos ciudadanos de los dems. Por eso decimos, que no cabe duda que, cada
vez con mayor conviccin, se reclama el concepto de paz pblica, que es precisamente
lo contrario de los aludidos desrdenes pblicos, y precisamente el bien jurdico que
tutela la norma penal. (STS 2-08/02/2007-1108/2006).
Tngase en cuenta que el tipo no exige la alteracin de la paz pblica lo sea en la
calle (...). El tipo permite que tal alteracin lo sea mediante la invasin de instalaciones
o edificios. Carecera de cualquier rigor interpretativo que tuvieran que producirse
nicamente los desrdenes pblicos nica y exclusivamente en la calle (...). (STS
2-8/02/2007-1108/2006).
En el presente caso, es patente que la accin del grupo del que formaba parte el
recurrente cuando marchaban "con paso uniformemente rpido" con ccteles molotov,
en la madrugada del da en que se iban a celebrar las Elecciones Generales al Congreso
de los Diputados y al Senado, patentiza de forma clamorosa el fin tendencial, y por
tanto el elemento subjetivo del injusto que da vida al tipo penal, de atentar contra la
paz pblica, intentando obstaculizar el normal desarrollo de la jornada electoral. (STS
2-13/10/2009-10504/2009).
Con estos hechos, no puede discutirse el tipo objetivo del delito, pues la sentencia
recurrida dice que produjeron "pnico" en las calles citadas de Madrid, y desde luego,
es lgico que as fuera, dada la multitud de delitos causados y lo atemorizante de la
situacin, cuando se trataba, adems, unas veces de nios o jvenes, sobre los que tenan
una evidente superioridad fsica, y otras veces, de personas mayores que se vean obli-
gados a intervenir para cortar la algarada, y a quienes brutalmente golpeaban o exhiban
navajas de las dimensiones de la descrita con anterioridad. Al punto, incluso, de in-
crepar y agredir a indigentes extranjeros (...). (STS 2-08/02/2007-1108/2006).
Arrojar una botella con lquido inflamable y con un trapo al cuello, al que previa-
mente le haba prendido fuego, a un vehculo estacionado en la va pblica, a una hora
de gran afluencia de pblico, constituye una evidente manifestacin de grave pertur-
bacin del orden pblico no habiendo sido catastrficas las consecuencias al haberse
apagado el fuego al caer dentro de la furgoneta. Tal conducta se subsume sin dificultad
alguna en el delitos de desordenes pblicos apreciado por el Tribunal sentenciador.
(STS 2-23/02/1998- 2965/1997).
En el caso de un Alcalde la posicin de garante respecto del orden pblico no puede
ser puesta en duda. En efecto, la posicin de garante no ofrece ninguna dificultad en
los casos en los que proviene de la ley o de los reglamentos dictados en virtud de una
ley y en lo que concierne a los Alcaldes surge claramente del art. 21,1 h) L 7/85, de Bases
del Rgimen Local y del Reglamento de la misma (RD 2568/86), art. 41,15. (...) Con-
secuentemente el Alcalde estaba obligado a impedir los hechos que ocurrieron en su
presencia y que (...) dicho Alcalde no intent, como era su deber, impedir que la mu-
chedumbre produjera los daos que tuvieron lugar. Su responsabilidad, por lo tanto,
se fundamenta en su omisin y sta se subsume bajo el tipo del art. 246 CP [se refiere
al CP de 1973]. (STS 2-27/10/1995-544/1994).
El motivo tercero, por igual cauce que el anterior denuncia como indebida la ina-
plicacin del concurso medial del art. 77 Cpenal en relacin al delito de desrdenes
pblicos y el de tenencia de explosivos. El motivo debe ser rechazado en la medida que
no consta que la fabricacin de los artefactos explosivo/incendiario lo fueran, preci-
samente para su utilizacin inmediata. Es claro que el delito de tenencia de explosivos
del art. 568 Cpenal es un delito de simple actividad y de peligro abstracto, de comisin
esencialmente dolosa y de consumacin adelantada en el sentido que no exige la ex-
plosin, bastando la tenencia para la consumacin, por otra parte no puede sostenerse
la tesis del concurso medial porque no se precisa de forma necesaria y relevante de los
explosivos para atentar contra la paz pblica. Se trata de dos delitos con perfiles defi-
nidos y bienes jurdicos propios en los que no es posible apreciar la tesis del concurso
medial por falta de la necesaria instrumentalizacin del delito de tenencia de explosivo
para el delito fin de desrdenes pblicos. (STS 2-13/10/2009-10504/2009).
Para que se de el hecho delictivo no es necesario agotar la produccin de todos los
resultados previstos en el tipo siendo suficiente con que se produzcan o alcancen alguno
de ellos (...). Los problemas concursales, se derivan de la propia naturaleza del delito
de desordenes pblicos y de la referencia final que el tipo delictivo hace a las penas que
puedan corresponder conforme a otros preceptos de este Cdigo. En el caso presente
no se trata de concurrencia con los delitos de lesiones, daos o invasin de instalaciones
o edificios, sino con los delitos de atentado y tenencia de explosivos que tienen la
suficiente autonoma tpica como para considerarlos aisladamente y como parte de un
concurso real. (STS 2-28/02/1998-1707/1997).
558. [1088]Sern castigados con la pena de prisin de tres a seis meses o multa
de seis a 12 meses, los que perturben gravemente el orden en la audiencia de un
Tribunal o juzgado, en los actos pblicos propios de cualquier autoridad o corpo-
racin, en colegio electoral, oficina o establecimiento pblico, centro docente o con
motivo de la celebracin de espectculos deportivos o culturales. En estos casos se
podr imponer tambin la pena de privacin de acudir a los lugares, eventos o
espectculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres aos a la
pena de prisin impuesta [1089].
El art. 558 del CP. de 1995 se refiere ms bien a los sectores sociales desordenados
-define actos y lugares- que a la actividad causante del desorden, y no exige la concu-
rrencia de un sujeto plural, ni de un especfico nimo de alterar la paz pblica, aunque
la jurisprudencia de esta Sala ha venido extendiendo tal requisito subjetivo a la figura
del art. 246 bis del CP. de 1973, antecedente del actual art. 558.
La determinacin de las actividades que originan desorden integrador de la figura
del art. 558 del CP. de 1995, tiene que verificarse en relacin con cada tipo de actividad
o lugar afectados, y teniendo en cuenta las valoraciones tico-sociales vigentes. En
relacin a las audiencias de Juzgados y Tribunales, a los actos pblicos propios de una
autoridad o Corporacin y a los Colegios electorales, el desorden consistir en la trans-
gresin de las reglas o normas de disciplina y respeto a que se sujetan las audiencias,
los actos de las autoridades o corporaciones y las actividades electorales. en relacin a
Centros docentes y oficinas o establecimientos pblicos, el desorden estribar en la
inobservancia de las normas que rigen el funcionamiento de tales lugares. En relacin
a los espectculos culturales o deportivos, la actividad alteradora del orden consistir
en la que pueda determinar perturbacin o inquietud en los espectadores asistentes, y
originar fricciones y choques fsicos entre las personas. (STS
2-27/09/1999-3593/1998).
Segn ha puesto de relieve tanto la doctrina como la jurisprudencia, sujeto activo
de este delito -a diferencia del tipo contemplado en el art. 557 del CP- pueden serlo
una o varias personas (sin que se exija, en este caso, que acten en grupo). La conducta
tpica consiste simplemente en alterar gravemente el orden en los lugares y actividades
expresamente citados en el precepto. Se ha dicho por este Tribunal que la conducta
prohibida en este precepto consiste en la transgresin de las normas de disciplina,
[1089] Vanse arts. 23, 24 y 26 LOSC; arts. 258 y 684 LECrim; y art. 633 de la presente Ley
respeto y funcionamiento a que se sujetan los actos y lugares pblicos, y en los espec-
tculos al provocar la inquietud de los espectadores, originando fricciones y choques
fsicos entre las personas (v. STS 1321/1999); debiendo, en todo caso, examinarse y
ponderarse cuidadosamente el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
Finalmente, aunque el tipo penal no lo exige expresamente, la jurisprudencia ha en-
tendido que el mismo -dada su ubicacin entre los "desrdenes pblicos"- demanda la
concurrencia de un especfico nimo de alterar la paz pblica, como se mantiene en la
STS de 31 de enero de 1989, en relacin con la figura penal del art. 246 bis del Cdigo
Penal de 1973 (antecedente del actual art. 558 del CP-1995). (STS
2-17/09/2007-1594/2006).
La figura de la falta del art. 633 del CP. de 1995 (...) tiene una estructura y contenido
anlogos a los del delito del art. 558 del mismo Cuerpo Legal, con la diferencia de que
la alteracin del orden tendr que ser leve, y que no se contemplan en el art. 633 ex-
presamente los desrdenes en Colegios electorales o en Centros docentes y en oficinas
o establecimientos pblicos, y s, en cambio, las alteraciones leves del orden en actos
pblicos, sin exigencia de ser propios de una autoridad o Corporacin, y en solemni-
dades o reuniones numerosas. En los actos pblicos y en las solemnidades existir
actividad alteradora del orden cuando se incumplen las reglas, normas o directrices
fijadoras de su desarrollo, o cuando se impida tal desarrollo del acto o de la solemnidad,
y en tales actos y en las reuniones tambin podr alterarse el orden, perturbando a los
asistentes, de forma que puedan originarse fricciones o choques fsicos. (STS
2-27/09/1999-3593/1998).
559. Los que perturben gravemente el orden pblico con objeto de impedir a
alguna persona el ejercicio de sus derechos cvicos, sern castigados con las penas
de multa de tres a doce meses y de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio
pasivo por tiempo de dos a seis aos.
La Sentencia n 2484/1992, de 20 de noviembre (STS 2-20/11/1992-1134/1989),

en relacin con el art. 247 CP de 1973 (equivalente al actual) consider que este delito
se cometi en el caso de una concentracin de trabajadores en las proximidades de
las oficinas y cocheras de la "empresa T.", en Z., con motivo de una huelga acordada,
sin cumplir con los requisitos exigidos por la legislacin reguladora del derecho de
huelga, [lo fue] "con la finalidad de presionar a la empresa para que procediera a la
readmisin de unos trabajadores que haban sido despedidos en funcin de un conflicto
anterior". A tal fin llevaron a efecto una serie de actos (...) impidiendo a numerosas
personas el ejercicio de sus derechos cvicos, reconocidos por la Constitucin, que se
vieron profundamente lesionados, bien al impedir que los trabajadores fueran recogi-
dos por el autobs que habitualmente les lleva a su destino, bien por tratar de coartar
el derecho a trabajar que tiene todo ciudadano sin ser molestado ni presionado al
proponerse ejercitar tal derecho, bien, finalmente, por procurar impedir la circulacin
de los autobuses contratados por el Ayuntamiento para que los ciudadanos de Z. pu-
dieran desplazarse en los mismos.
560. 1. Los que causaren daos que interrumpan, obstaculicen o destruyan

lneas o instalaciones de telecomunicaciones o la correspondencia postal, sern
castigados con la pena de prisin de uno a cinco aos.
2. En la misma pena incurrirn los que causen daos en vas frreas u originen
un grave dao para la circulacin ferroviaria de alguna de las formas previstas en
el art. 382.
3. Igual pena se impondr a los que daen las conducciones o transmisiones de
agua, gas o electricidad para las poblaciones, interrumpiendo o alterando grave-
mente el suministro o servicio [1090].
561. [1091]El que, con nimo de atentar contra la paz pblica, afirme falsa-
mente la existencia de aparatos explosivos u otros que puedan causar el mismo
efecto, o de sustancias qumicas, biolgicas o txicas que puedan causar dao a la
salud, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de 12 a
24 meses, atendida la alarma o alteracin del orden efectivamente producida.
CAPTULO IV
Disposicin comn a los Captulos anteriores
562. En el caso de hallarse constituido en autoridad el que cometa cualquiera

de los delitos expresados en los Captulos anteriores de este Ttulo, la pena de in-
habilitacin que estuviese prevista en cada caso se sustituir por la inhabilitacin
absoluta por tiempo de diez a quince aos, salvo que dicha circunstancia est espe-
cficamente contemplada en el tipo penal de que se trate [1092].
[1090] Vanse arts. 140 y ss Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes Te-
rrestres; y arts. 263 a 268 y 346 de la presente Ley
CAPTULO V
De la tenencia, trfico y depsito de armas, municiones o explosivos [1093] [1094]

CAPTULO V
De la tenencia, trfico y depsito de armas, municiones o explosivos y de los delitos
de terrorismo
SECCIN PRIMERA
De la tenencia, trfico y depsito de armas, municiones o explosivos (Derogado) [1095]

SECCIN PRIMERA
De la tenencia, trfico y depsito de armas, municiones o explosivos
563. La tenencia de armas prohibidas y la de aqullas que sean resultado de la

modificacin sustancial de las caractersticas de fabricacin de armas reglamenta-
das, ser castigada con la pena de prisin de uno a tres aos [1096].
1.1. Constitucionalidad del precepto
Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya
tenencia se prohbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los si-
guientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean mate-
rialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma
[1093] Vase art. 23.4 b) LOPJ

[1096] Vanse arts. 4 y 5 RD 137/1993, de 29 de enero, Reglamento de Armas; y arts. 565 y 570
de la presente Ley
administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohba por una norma
extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo ex-
cluirse del mbito de prohibicin del art. 563 CP todas aquellas armas que se intro-
duzcan en el catlogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden
ministerial conforme a lo previsto en la disposicin final cuarta, por impedirlo la re-
serva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial
potencialidad lesiva y, por ltimo, que la tenencia se produzca en condiciones o cir-
cunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la
seguridad ciudadana, quedando excluida la intervencin del Derecho penal cuando no
concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al
Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3).
A travs de esta interpretacin restrictiva, el tipo resulta compatible con las exi-
gencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva
de las garantas formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como
desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reaccin penal; pues bien solamente
as entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitucin. Todo ello
sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expre-
samente el tipo del art. 563 CP con mayor precisin formal. (STC Pleno-24/02/2004-
Cuestin de inconstitucionalidad 3371/1997).
En efecto, en nuestra STS 29/2009, 19 de enero, recordbamos, con cita de la STC
24/2004, 24 de febrero, que el art. 563 CP no consagra una remisin ciega a la normativa
administrativa, cualquiera que sea el contenido de sta, sino que el mbito de la tipi-
cidad penal es distinto y ms estrecho que el de las prohibiciones administrativas (...).
(STS 2-30/03/2009-696/2008); (STS 2-19/01/2009-286/2008).
1.2. Caractersticas del delito
Como seala la STS. 483/2004 de 12.4, el delito de tenencia ilcita de armas, re-
gulado en el art. 563, es una infraccin de pura actividad, incluida ahora dentro del
ttulo concerniente al orden publico, como infraccin formal de riesgo abstracto, ge-
neral o comunitario.
Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no slo la del Estado,
sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego,
sometindolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si
se prescinda de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilcita de armas de
delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la produccin de lesin o dao-
permanente en cuanto su consumacin pervive mientras se mantiene la posesin sobre
el armas, y de peligro abstracto (SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1). (STS
2-14/04/2005- 665/2004).
Se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definicin y
enumeracin se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurdico, en el Reglamento
de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata, por tanto, de un delito de

peligro (la ley no establece -para la comisin de este delito- la necesidad de ningn
resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la
compleja problemtica que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ah
la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de
peligrosidad para algn bien jurdicamente protegido que supere la simple posesin
del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisin y taxatividad, del precepto
reglamentario. En este sentido, se ha exigido tambin, para la aplicacin del precepto
cuestionado: 1) una situacin objetiva de riesgo, derivada de la posesin del arma,
habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2)
prohibicin de aplicar, a estos efectos, una interpretacin analgica y extensiva de la
norma. (STS 2-05/11/2008-2115/2007).
La doctrina cientfica y jurisprudencial considera este delito como un delito per-
manente en cuanto la situacin antijurdica se inicia desde que el sujeto tiene el arma
en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en
cuanto no requiere para su consumacin resultado material alguno ni produccin de
dao, siquiera algn sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro
comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeter-
minado de personas (...) (STS 2-29/11/2007-627/2007).
2.1. En general
Por ello el bien jurdico lo es no slo la seguridad del Estado sino tambin la
seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave
riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en
mano de particulares sin la fiscalizacin y el control que supone la expedicin estatal
de la oportuna licencia y gua de pertenencia. La gua de pertenencia se encuentra
dentro de los amplios trminos "licencias o permisos necesarios" exigidos en el art.
564. (STS 2-29/11/2007-627/2007).
(...) exige como elemento objetivo una accin de tenencia (y por ello es calificado
tambin como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el
arma, de suerte que la omisin del acto de sacar la gua o licencia oportunas, es elemento
normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal accin del tipo la dispo-
nibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla segn el destino apropiado de la
misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posi-
dendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna
autorizacin, con la voluntad de tenerla a su disposicin, pese a la prohibicin de la
norma (SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3). (STS 2-29/11/2007-627/2007);
(STS 2-08/11/2006-84/2006); (STS 2-01/03/2006-1914/2004).
En el delito previsto en el art. 563 del CP el tipo subjetivo se agota con el conoci-
miento por parte del sujeto activo de la disponibilidad de un arma prohibida, con el
consiguiente riesgo que puede implicar para la seguridad colectiva la incontrolada uti-
lizacin de armas de esas caractersticas. La falta de intencin de usar del arma con
fines ilcitos no excluye el dolo, sin perjuicio de la atenuacin punitiva que autoriza.
(STS 2-30/03/2009-696/2008).
Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5) se han sealado tambin los ele-
mentos del delito:
a) El elemento dinmico estriba en la mera posesin, bastando una relacin entre
la persona y el arma que permite una disponibilidad de sta y su utilizacin a la libre
voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar
lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupacin fugaz propia de un
servidor de la posesin, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede
distinguirse en la posesin el componente fsico o "corpus possessionis" y el subjetivo
o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem
sibi habendi".
b) El elemento material u objetivo consistir en el arma de fuego, caracterizado
como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagracin de la pl-
vora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de fun-
cionamiento, no aprecindose tal capacidad en aquellas armas que por su antigedad,
ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para dis-
parar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta
en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro
abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fctico
esencial que debe ser acreditado por la Acusacin (SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2).
c) El elemento jurdico extrapenal consistir en la falta de habilitacin administra-
tiva de la posesin del arma; y
d) El elemento subjetivo estribar en el conocimiento de que el arma poseda es de
fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lcitamente sin gua de
pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohi-
bicin que contempla el art. 14 del CP. en los supuestos de tenencia de aparatos con
capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige
control administrativo para la posesin de tales instrumentos (STS. 329/96 de 15.4),
por ms que la ilegalidad de la posesin existe en aquellos supuestos en que los requi-
sitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas
como son las escopetas con caones recortados (SSTS. 24.4.91 y 15.7.93). (STS
2-14/04/2005-665/2004).
2.2. Armas prohibidas

2.2.1. Concepto
Sobre el concepto de arma cabe seala que (...) segn el Diccionario de la Real
Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o mquinas destinados a ofender
o a defenderse", por lo que en ningn caso ser punible la tenencia de instrumentos
que, aunque en abstracto y con carcter general puedan estar incluidos en los catlogos
de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instru-
mentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domsticas o pro-
fesionales o el coleccionismo. (STS 2-30/03/2009-696/2008); (STS
2-19/01/2009-286/2008); (STS 2-22/11/2004-2933/2002).
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1587/98, de 21 de di-
ciembre, que el art. 563 del Cdigo Penal de 1995 contiene un elemento normativo
("armas prohibidas") que necesita integrarse por remisin al Reglamento de Armas y
que el concepto normativo de "armas prohibidas", a los efectos penales de su integracin
en el art. 563 del Cdigo Penal, no puede, en ningn caso, ir ms all de lo dispuesto
en el art. 4 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 (...). (STS
2-18/11/2004-267/2004).
Dentro de la abundante lista de armas prohibidas, se incluyen alguna, como las
escopetas y pistolas de aire comprimido y los tiragomas y cerbatanas perfeccionados,
terminando con una clusula general que integra a cualesquiera otros instrumentos,
especialmente peligrosos para la integridad fsica de las personas. Este ltimo precepto,
el apartado h) del art. 4 "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos" ha
sido excluido de la tipicidad del art. 563 por la ausencia de la certeza que requiere la
norma penal (STS 74/2001, de 22 de enero). De igual manera, la jurisprudencia de esta
Sala ha excluido de la tipicidad en el delito de tenencia ilcita de armas prohibidas la
remisin al art. 5 del Reglamento de armas de 29 de enero de 1993 que relaciona como
armas prohibidas una serie de objetos y armas, entre los que pudiera incluirse la portada
por el acusado, pero cuya prohibicin est condicionada "a la que puedan disponer las
respectivas normas reglamentarias" (art. 5 Reglamento citado). (STS
2-13/10/2004-1001/2003).
As lo ha entendido la Jurisprudencia de esta Sala cuando ha sealado que para
que sea vlida la norma en virtud de la cual la conducta o la consecuencia jurdico-
penal no se encuentre totalmente prevista en ella, debiendo acudirse para ello a otra
norma distinta, deben darse los siguientes requisitos:
a) que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn a la naturaleza
del bien jurdico protegido;
b) que la norma penal, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la
prohibicin;
y c) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se d la suficiente con-

crecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada
con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, resul-
tando de esta forma salvaguardada la funcin de garanta del tipo, con la posibilidad
de conocer cual sea la actuacin penalmente castigada (S.T.S. de 28/10/99). Habiendo
tambin sealado la S.T.S. de 21/12/98 que la indeterminacin analgica de la norma
administrativa impide aplicar los casos de armas prohibidas ms que a los supuestos
concretos establecidos en el Reglamento de Armas, sin posibilidad de interpretaciones
extensivas ("contra reo"), siendo patente la inseguridad jurdica consecuencia de aque-
lla indeterminacin. (STS 2-15/03/2003-2256/2001).
(...) la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones
meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas
reglamentarias en los trminos del prrafo 1 del art. 5 del RD citado, y el apartado 1, h
del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una clusula analgica, al referirse a
cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad fsica de
las personas. (STS 2-22/11/2004-2933/2002).
2.2.2. Armas blancas
2.2.2.1. Interpretacin restrictiva
La inclusin de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una
necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal, para no desbordar las previsiones
del legislador y extender, de una manera automtica, el tipo penal a conductas que son
usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin ms, un reproche penal, supe-
rior incluso a la tenencia ilcita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situara
directamente ante una vulneracin del principio de proporcionalidad. (STS
2-13/10/2004-1001/2003).
El relato de hechos probados se refiere a un pual encendedor en normal estado
de conservacin, formado por un encendedor elctrico y un pual automtico con hoja
biselada de acero inoxidable de dos filos y puntiagudo de cinco centmetros de longi-
tud.A la vista de este relato nadie podr dudar de su objetiva peligrosidad y potencio-
nalidad lesiva.
Ahora bien, nos encontramos ante un tipo penal en blanco que es necesario com-
plementar e integrar con las Disposiciones Administrativas que clasifica las armas y
ms concretamente con el RD 137/1993 de 29 de enero que considera armas prohibidas,
como seala el Ministerio Fiscal, "los bastones-estoque, los puales de cualquier clase
y las llamadas navajas automticas. Se considerarn puales a estos efectos las armas
blancas de hoja menor de once centmetros de dos filos y puntiagudas".
Esta descripcin demasiado abierta para las tcnicas exigibles al derecho penal, debe
ser atemperada y precisada. El uso social generalizado de alguno de estos instrumentos,
podra propiciar la aplicacin de la sancin penal a conductas que estn en cierto modo
extendidas en la comunidad. En algunos casos podran ser sancionadas administrati-
vamente pero no elevadas a la categora de hechos delictivos.
Por ello tanto la Fiscala General del Estado como la jurisprudencia de esta Sala,
exigen una serie de circunstancias complementarias concurrentes como es la venta,
pero precisando que la simple y nuda posesin de los objetos descritos no podr inte-
grar, de manera automtica, el tipo penal del artculo 563 del Cdigo Penal.
El contexto en que se ejercita la posesin es determinante para considerar si el bien
jurdico protegido se ha visto afectado y no cabe duda que la permanencia del acusado
prcticamente en la va pblica en un ambiente marginal y de violencia configuraba la
posesin con un potencial peligro de uso ms all de la mera tenencia para fines sim-
plemente utilitarios. (STS 2-11/11/2004-895/2003).
La conclusin ms lgica y adecuada a los principios informadores del derecho
penal, nos lleva a la conclusin de que, por un lado no se puede establecer una des-
proporcin tan acentuada, como la que se desprendera de una lectura literal y rgida
del precepto del artculo 563 comparado con el artculo 564, y, por otro, que la mera
tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso comn en los hbitos so-
ciales y en determinadas actividades lcitas, no puede ser considerado, sin ms, como
constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad,
como el que se derivara de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto
peligro, no slo la seguridad pblica sino tambin la individual de la persona agredida.
(STS 2-05/03/2003-2758/2001); (STS 2-22/01/2001-915/1999).
Comprobando la penalidad prevista en el art. 563, tenencia de armas prohibidas,
de uno a tres aos, y las del art. 564, de fuego reglamentadas, de 6 meses a dos aos, se
plantea un problema de proporcionalidad pues siendo la segunda mas grave desde la
antijuricidad tienen, sin embargo, una consecuencia jurdica menor. Esta despropor-
cin obliga a una interpretacin del contenido del tipo huyendo de aplicaciones gra-
maticales absolutamente desproporcionadas. En este sentido se ha pronunciado ma-
yoritariamente la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS. 8.11.98, 1541/99, de 28 de oc-
tubre, 74/2001, de 22 de enero).
El argumento de estas sentencias es coincidente. Se trata de indagar si la tenencia
del arma prohibida agrede el bien jurdico protegido por la norma penal y este no es
otro que la consideracin de las armas prohibidas como "un peligro presunto para la
seguridad". Cuando la tenencia supone, por las circunstancias del tenedor, la actividad
a la que se dedica, las condiciones de la tenencia, un potencial peligro, la conducta
puede ser integrada en la tipicidad, sin perjuicio de que constatada la falta de intencin
de usar el arma puede verse favorecido por el tipo atenuado del art. 565 del Cdigo
penal.
Si, por el contrario, la tenencia de un arma prohibida no supone ningn peligro

para el bien jurdico lo que no concurre es la tipicidad del art. 563 y ello ocurrir en los
supuestos de tenencia para ornato, coleccin o curiosidad, o para su utilizacin para
fines usuales y no peligrosos (...). La aplicacin del tipo del art. 563 requiere una con-
crecin del peligro que para la seguridad colectiva pueda derivarse de una tenencia.
(STS 2-20/12/2001-296/2001).
2.2.2.2. Supuestos diversos
Aade esa Sentencia que como seala el Ministerio Fiscal, las armas blancas
prohibidas, en sentido absoluto, son las incluidas, con carcter taxativo, en el apartado
f) del art. 4 del Reglamento de Armas, que se refiere a los "bastones-estoque, los puales
de cualquier clase y las navajas llamadas automticas", considerndose puales, a estos
efectos "a las armas blancas de hoja menor de 11 centmetros, de dos filos y puntiagu-
da". (STS 2-18/11/2004-267/2004).
A la vista de la anterior doctrina, ha de afirmarse que la posesin, como en el caso
presente, de una "navaja automtica", expresamente contemplada en el meritado art-
culo 4 del Reglamento de armas y la evidencia de la situacin de riesgo que la misma
supone, en tanto que lleg a ser exhibida en el enfrentamiento habido entre el recu-
rrente y los agentes de la autoridad, hace que pueda afirmarse, sin lugar a la duda, que
nos hallamos ante la comisin del delito de Tenencia ilcita de armas, previsto y penado
en el artculo 563 del vigente Cdigo Penal. (STS 2-05/03/2003-2758/2001).
En el presente caso, el Tribunal de instancia ha calificado de "armas prohibidas" a
"la catana y los cuchillos", descritos en el "factum" de la sentencia, a tenor de lo esta-
blecido en los artculos 5.3 y 4 h) del Reglamento de Armas (RD 137/1993); mas su
lectura permite constatar que en ninguno de ellos se mencionan especficamente ni las
catanas ni los cuchillos, ya que, en el primero, se habla de "las navajas no automticas
cuya hoja exceda de 11 centmetros" y, en el segundo, de "cualesquiera otros instru-
mentos especialmente peligrosos para la integridad fsica de las personas", tipificacin
-sta ltima- absolutamente incompatible con las exigencias del principio de legalidad,
tratndose, por lo dems, de utensilios diferentes las navajas no automticas de ms de
once centmetros y los cuchillos (que es lo que se intervino al acusado). (STS
2-05/11/2008-2115/2007).
Entiende que no se trata de un arma prohibida, sino de una esptula modificada
para la realizacin de trabajos manuales. Por eso no puede ser considerada como un
pual.
La Audiencia consider que la esptula modificada que describe en el hecho pro-
bado est comprendida en las previsiones del artculo 4.1, letra f), del Reglamento de
Armas, segn el cual son armas prohibidas los puales de cualquier clase, considerando
como tales las armas blancas de hoja menor de 11 centmetros, de dos filos y puntia-
gudas. No es preciso para ello que tales armas blancas vengan fabricadas con anterio-
ridad a su tenencia por el autor, pues posible su fabricacin por ste, con tcnicas ms
o menos artesanales, siempre que el resultado presente las caractersticas exigidas por
el citado precepto. Adems, no se ha acreditado indicio alguno de su empleo para fines
lcitos. (STS 2-05/10/2005-7/2005).
(...) las armas blancas de las caractersticas de la que es objeto de este recurso
(machete de 23 centmetros de hoja). (...) Conectando toda esta doctrina con el caso
que nos ocupa podemos llegar a la conclusin de que la solucin discriminalizadora es
la acertada ya que, el acusado a pesar de hallarse inmerso en un incidente, nunca sac
ni hizo uso del machete. (STS 2-22/01/2001-915/1999).
(...) por lo que se refiere a la navaja ocupada al acusado en la causa a la que se
refiere esa sentencia, de un solo filo y 12,5 cm. de hoja, no puede considerarse que su
tenencia integre un comportamiento delictivo, sin perjuicio de ser sancionable como
infraccin administrativa (...). El criterio contrario (la inclusin de este tipo de navajas
en el concepto de armas prohibidas cuya tenencia puede ser considerada delictiva), no
solamente vulnerara el principio de legalidad, al efectuarse una interpretacin exten-
siva del tipo penal, sino tambin el de proporcionalidad, pues la tenencia de una navaja
de 12 cms. de hoja resultara sancionada ms gravemente (art. 563 del Cdigo Penal),
que la de un arma de fuego (por ejemplo, una pistola sin licencia, art. 564.1), y con-
ducira al absurdo, pues mientras el artculo 563 del Cdigo Penal considera delito la
tenencia de armas prohibidas, tanto dentro como fuera del domicilio, el art. 5.3 del
Reglamento autoriza la compraventa y la tenencia en el domicilio, con fines de ornato
y coleccin, de este tipo de navajas y que una interpretacin racional del sistema san-
cionador en materia de tenencia de armas, nos lleva a la conclusin de que el art. 563
del Cdigo Penal sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas (...), y las
dems infracciones, incluida la tenencia fuera del domicilio de armas blancas de ca-
ractersticas no permitidas (art. 5.3), se sancionarn administrativamente (art. 155 y
siguientes del Reglamento).
En parecidos trminos se expresan las Sentencias de esta Sala 369/2003, de 15 de
marzo, 312/2003, de 5 de marzo, y 74/2001, de 22 de enero. (STS
2-18/11/2004-267/2004).
(...) A la vista de la anterior doctrina, ha de afirmarse que la posesin, como en el
caso presente, de una navaja de 138 milmetros de longitud, sin mayor especificacin
sobre la longitud de la hoja, o su condicin de automtica, no aparece expresamente
contemplada en el artculo 4 del Reglamento de armas, junto a que no podamos integrar
analgicamente las exigencias del tipo hace que no nos hallamos ante la comisin del
delito de Tenencia ilcita de armas, previsto y penado en el artculo 563 del vigente
Cdigo Penal. (STS 2-13/10/2004-1001/2003).
Tambin en el supuesto objeto de la censura casacional donde el bastn estoque
es encontrado en un vehculo propiedad de una persona y habitualmente conducido
por la acusada. No hay constancia de su titularidad ni de una tenencia en el seno de

una actividad que pudiera suponer el peligro protegido por la norma (...). Desde esta
perspectiva el delito participa de la naturaleza de los delitos de peligro abstracto con
concrecin del peligro, que no concurre en el supuesto de la casacin donde la inter-
vencin del bastn estoque en el maletero de un coche propiedad de una tercera persona
no supuso peligro para el bien jurdico protegido. (STS 2-20/12/2001-296/2001).
Siendo as que las armas blancas radicalmente prohibidas en el art. 4 f) del Regla-
mento de Armas son "los bastones estoque, los puales de cualquier clase y las navajas
llamadas automticas" y que se consideran puales "las armas blancas de hoja menor
de 11 cms., de dos filos y puntiaguda", es manifiesto que el sable de 70 cms. de hoja que
portaba el acusado no entra dentro del catlogo de armas prohibidas, por ms que su
tenencia como arma sujeta a determinadas restricciones (ver art. 5.3) pueda ser san-
cionada administrativamente si se incurre en infraccin de este orden, pero en ningn
caso su posesin puede considerarse delictiva al no pesar sobre ella una prohibicin
completa y absoluta. (STS 2-22/01/2001-4327/1998).
2.2.3. Otras armas
2.2.3.1. Se aprecia
Volcando ese cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho que nos ocupa, no
existe duda alguna de que la tenencia de un bolgrafo-pistola apto para el disparo de
cartuchos del calibre 22, tal y como aparece descrito en el juicio histrico, integra el
tipo del art. 563 del CP (...). Y as lo ha entendido repetidamente esta Sala, siendo las
SSTS 314/2008, 23 de mayo o 1350/2004, 18 de noviembre, fiel exponente de esta idea.
(STS 2-30/03/2009-696/2008); (STS 2-16/02/2007-1458/2006).
Se trata, pues, (...) de armas prohibidas (las defensas elctricas). Por tanto, su te-
nencia irregular est penalmente sancionada en [el artculo] 563 del Cdigo Penal.
(STS 2-05/03/2007-1666/2006).
El relato fctico, adems del arma de fuego consistente en una pistola que se en-
contraba en perfecto estado de funcionamiento, recoge que los acusados que entraron
en la vivienda eran portadores de puo americano, una navaja mariposa y una defensa
de goma, instrumentos que se incardinan en el concepto de armas prohibidas previstas
en el artculo 563 del Cdigo Penal, en relacin con el artculo 4.1 f) y h) del Reglamento
de Armas. (STS 2-28/04/2006-1457/2004).
(...) puede decirse que nos encontramos en presencia de un arma, quiz rudimen-
taria o de fabricacin casera, pero de poder lesivo suficiente, potencialmente letal. Se
trata de unos cohetes en manojo, a uno de los cuales se le ha adosado una carga de
metralla, consistente en unos plomos de pescar, que pueden ser disparados a distancia,
poseen capacidad de trazar una trayectoria en forma de proyectil -bien que con escasa
precisin-, con capacidad lesiva frente a las personas por el impacto de una especie de
perdigones de fabricacin artesanal, como son los plomos de pescar, que llegan a al-
canzar unos trescientos metros de distancia, conforme determin el informe pericial.
Veamos ahora si tal arma dentro del concepto de "prohibida" en la regulacin admi-
nistrativa (...). En el caso sometido a nuestra consideracin, se trata de un arma de
fuego indudablemente, activada por plvora, simulada bajo un proyectil pirotcnico,
con perdigones de plomo obtenidos de los utilizados para pescar (...). En definitiva, el
proyectil confeccionado por el acusado constituye un arma prohibida, que, como dice
la jurisprudencia de esta Sala, entraa un serio peligro para la vida e integridad de las
personas creando, indudablemente, una situacin objetiva de riesgo, por lo que deben
los hechos ser subsumidos bajo dicho tipo penal. (STS 2-18/05/2001-3113/1999).
Nada consta sobre el modo y circunstancias de la adquisicin del xiriquete [estrella
ninja] por el acusado (requisitos para su adquisicin, informacin sobre las condiciones
de tenencia y uso, etc.; cuestiones sobre las que debera existir una normativa clara y
rigurosa), pero es incuestionable que su uso potencial no puede ofrecer las dudas inhe-
rentes a la posesin de otros instrumentos, como es el caso de las navajas, que puede
responder a usos y costumbres generalizados en determinados ambientes totalmente
ajenos al mundo de la delincuencia. El xiriquete es un arma evidentemente peligrosa
y propia de acciones agresivas; no de acciones defensivas. (STS
2-18/05/2001-3312/1999).
En el supuesto que nos ocupa, resulta evidente que la herramienta-arma abate-
rreses, que no obstante las alteraciones efectuadas, est en condiciones de impulsar la
puntilla, como si de un dardo se tratara, siendo una herramienta con capacidad lesiva
considerable e incluso mortal, debe considerarse un instrumento especialmente peli-
groso para la integridad fsica de las personas como se expresa en el inciso final antes
mencionado. Esta consideracin de arma prohibida, que ha sido valorada por la Sala
de instancia, a la vista de los dictmenes periciales emitidos, no puede reputarse inco-
rrecta, mxime cuando en modo alguno est justificada su posesin por el recurrente
cuya actividad nada tiene que ver con el fin al que estaba destinada dicha herramienta-
arma, que entraa un serio peligro para la vida e integridad de las personas creando,
indudablemente, una situacin objetiva de riesgo. Por todo lo que se deja expuesto, la
herramienta-arma abaterreses que examinamos constituye un arma prohibida cuya
tenencia aparece tipificada en el artculo 563 del Cdigo Penal, correctamente apre-
ciado por el Tribunal sentenciador. (STS 2-06/11/1998-87/1998).
2.2.3.2. No se aprecia
Respecto de la irrelevancia jurdico-penal del spray, ya esta Sala tuvo ocasin de
razonar -cfr. STS 163/2001, 9 de febrero- que el Reglamento de Armas en su artculo
5 establece la prohibicin de su tenencia y uso pero exceptuando los que en virtud de
la correspondiente aprobacin del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe
de la Comisin Interministerial Permanente de Armas y Explosivos se consideren per-

mitidos, en cuyo caso podrn venderse en las armeras a personas mayores de edad.
De este modo la declaracin del "spray" de defensa personal como arma prohibida
no se hace depender de una concreta voluntad de la norma reglamentaria, a travs de
una previsin concreta que por s misma y directamente permita conocer anticipada-
mente aquella condicin de "prohibida", sino que al final se hace depender de la posible
autorizacin de un rgano administrativo.
Por ello, con relacin a los "sprays" de defensa personal previstos en el artculo 5
del Reglamento de Armas, no pueden entenderse cumplidos los requisitos constitu-
cionales de concrecin que toda norma penal en blanco requiere de la norma a la que
se hace el reenvo para su plena satisfaccin, lo que conduce a la exclusin de tales
instrumentos del mbito del artculo 563 del Cdigo Penal. (STS
2-19/01/2009-286/2008); (STS 2-09/02/2001-798/1999).
Los arts. 4 y 5 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de Armas, no incluyen en su casustico listado de armas prohibidas, las
ballestas. No existiendo tampoco constancia en el juicio histrico de que las caracte-
rsticas morfolgico-funcionales de aqulla hubiera sido objeto de modificacin sus-
tancial, hemos de concluir la no inclusin de la tenencia de tales ballestas en el precepto
penal trascrito. (STS 2-19/01/2009-286/2008).
La Audiencia integra el concepto de arma prohibida del artculo 563 C.P., norma
evidentemente en blanco, remitindose al artculo 4, apartados g) y h) del Real Decreto
137/93, de 29/01, que aprueba el Reglamento de Armas. Sin embargo, en dichos apar-
tados no se expresa que las armas posedas por los acusados, que se describen como
pistola de aire comprimido tipo "Soft Air" de calibre de 6 mm. apta para disparar bolas
de plstico de 6 mm. de dimetro mediante aire comprimido, sean prohibidas. El apar-
tado g) concretamente se refiere a las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido,
reales o simuladas, combinadas con armas blancas, dualidad que no es el caso. El apar-
tado h), adems de expresar concretamente otra serie de medios o instrumentos, con-
tiene una ltima clusula referida a cualesquiera otros instrumentos especialmente
peligrosos para la integridad fsica de las personas. El resultado de ello es que la inclu-
sin del arma descrita en esta ltima clusula infringe el principio de legalidad penal,
por cuanto no puede entenderse que se d uno de sus requisitos que es el de la "lex
certa". (STS 2-15/03/2003-2256/2001).
2.3. Armas modificadas
Sobre el concepto de arma de fuego, vase el art. 564 CP.
En la fundamentacin de la sentencia la sentencia reproduce la STS de 2 de di-
ciembre de 2000 que respecto a una escopeta de caza con los caones y culata recortada
considera que se trata de un delito de tenencia de armas reglamentadas, careciendo de
licencia y de permisos reglamentados, al entender que la modificacin de los caones
y la culata no es una alteracin sustancial sino de una alteracin de sus caractersticas

originales, pues la sustancia del arma, en lo referente a la capacidad de disparar y el
mecanismo de disparo, permanecen inalterados como arma reglamentada (...). En una
reiterada jurisprudencia posterior a la que se recoge en la fundamentacin de la sen-
tencia, se afirma que la tenencia, careciendo de los permisos reglamentarios, de esco-
petas con los caones recortados constituye una alteracin sustancial del arma regla-
mentada, por lo que la subsuncin es la prevista en el art. 563 del Cdigo penal. En este
sentido SSTS 312/2003, de 5 de marzo, 547/2001, de 3 de abril, 1383/2004, de 19 de
noviembre; 1125/2006, de 17 de noviembre; 1334/2005, de 7 de noviembre; 817/2005,
de 2 de junio; 592/2007, de 29 de octubre. (...) Una escopeta de tales caractersticas, al
recortarse sus caones y su culata, queda inhabilitada para su originario destino que
es la caza o el tiro deportivo (plato, pichn etc.), convirtindose en una peligrossima
arma ofensiva, que une a la facilidad de su ocultacin, su utilizabilidad slo a corta
distancia, y la produccin con sus disparos, tanto de proyectil nico (bala) como ml-
tiple (perdigones), de unos efectos devastadores sobre el organismo humano. (STS
2-04/02/2009-918/2008).
Es decir, que del relato efectuado por la sentencia de instancia, resulta que, tras
cesar en su cargo, posea el acusado en su domicilio dos armas prohibidas, la escopeta
recortada y el revlver, originalmente de fogueo, transformado para disparar municin
real (...). (STS 2-19/11/2004-1382/2003).
Los silenciadores aplicables a armas de fuego se incluyen en el art. 5 del Reglamento
de Armas de 29-1-1993 lo que es insuficiente, por s solo, para integrar la tipicidad del
art. 563 del CP. La integracin por la va del art. 4 del Reglamento tampoco es posible
en este caso pues el silenciador no puede incluirse en el apartado a) de dicho precepto
porque no constituye una modificacin sustancial de las caractersticas de falsificacin
del arma. (En este sentido sentencia 1849/2000 de 2 de diciembre y 1995/2000, de 20
de diciembre). (STS 2-17/02/2003-615/2002).
Las armas totalmente prohibidas son las incluidas en el art. 4, mientras que en el
art. 5 se enumeran una serie de accesorios que aunque prohibidos, pueden ser permi-
tidos bajo determinadas condiciones como los silenciadores. La doctrina entiende que
solo las incluidas en el art. 4 estn comprendidas en el mbito de prohibicin de la
norma penal. El uso del silenciador no transforma sustancialmente el arma de caza, al
que iba acoplado, ni su capacidad de fuego y, por tanto, no afecta al bien jurdico
protegido por el art. 563 del CP. (STS 2-20/12/2000-481/1999).
2.4. Concepto de tenencia
La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en
el hecho objetivo, requiere segn el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre
que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo seala: licencia o
permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene sealando que, como toda
relacin de hecho con una cosa con relevancia jurdica, la tenencia se integra de un
"corpus" consistente en la relacin fsica con el arma ("corpus rem attingere") que no
precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la
misma por el agente o sujecin a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto portando
o llevando consigo el agente el arma, como mantenindola guardada en su domicilio
u ocultndola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio
de hecho sobre la misma (ssTS. 7.10.87, 17.4.90, 3.2.92, 22.10.93), y un "animus", que
no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi" en cuanto la tenencia del arma puede
ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorpo-
rarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de
un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son sufi-
ciente soporte anmico de la tenencia, tanto el "animus prossidendi", como el ms
inferior "animus detimendi", siempre que se d la detentacin y disponibilidad propias
del "corpus", excluyendo solamente de la conducta tpica los supuestos llamados de
"tenencia fugaz" como seas los de nueva detentacin a efectos de contemplacin o
examen, reparacin del arma o de simple transmisin a terceros (ss. 21.2.92, 20.10.95,
18.4.96, 14.11.97. (STS 2-25/11/2004-1226/2003).
Finalmente este delito, cuyo fundamento est en la preservacin de la seguridad
individual y colectiva y el orden pblico, calificado como permanente, de mera acti-
vidad y de peligro, en principio tambin lo es "de propia mano" y solo imputable al que
posea el arma, pero admitindose la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan
la disponibilidad del arma (ss. 1.12.97, 26.1.98, 7.11.2000). La STS. 15.4.96, reconoce
efectivamente la coautora en casos de tenencia compartida siempre que exista dispo-
nibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una aso-
ciacin, aun transitoria, para la ejecucin de hechos delictivos y pongan a disposicin
comn e indistinta aquellas armas, aun cuanto pertenezcan individualmente a uno de
ellos, pero resultan afectadas para la perpetracin de los hechos en su conjunto, de-
pendiendo su uso individual del papel o "rol" asignado a cada uno de los participes
(sTS. 27.10.95), pero no cuando uno la detenta realmente y los dems aunque convivan
con el anterior, solo conocen su existencia (en este sentido sTS. 28.1.99). (STS
2-25/11/2004-1226/2003).
Es un delito de propia mano que comete aqul que de forma exclusiva y excluyente
goza de la posesin del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o,
en ltimo caso, pueda estar a disposicin de varios con indistinta utilizacin, razn por
la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que
conociendo su existencia en la dinmica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre
disposicin a pesar de que fsicamente no pudiera ser detentada ms que por uno solo
si de la generacin de un delito subsiguiente se tratare (SSTS. 1.6.99, 2.6.2000,
16.12.2002, 30.4.2003 y 17.6.2007), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo
de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infraccin, siendo lo importante se
repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de
su comn conocimiento, de una tcita unin de voluntades, de una especie de "societas
scaelaris" que lleva en fin todos los copartcipes a una responsabilidad por participacin
compartida (STS. 14.5.93). (STS 2-29/11/2007-627/2007); (STS
2-14/11/1997-3197/1996).
En cuanto al elemento material, la doctrina de esta Sala ha perfilado el concepto
de "tenencia" contenido en la descripcin tpica excluyendo del mismo la detentacin
fugaz o pasajera o aqulla que tiene como finalidad la mera contemplacin o examen
del arma, precisando que no es necesaria una perduracin posesoria sobre el arma a
travs de un cierto perodo temporal, bastando la detentacin y disponibilidad de la
misma con plena autonoma (vase, "ad exemplum", STS de 15 de noviembre de 1996 )
siendo suficiente una posesin que, permitiendo esa disponibilidad, haga factible su
utilizacin merced a la libre voluntad del agente (STS de 3 de febrero de 1991 ), pues
el tipo se consuma "por la posesin, no meramente instantnea, que permite la dispo-
sicin de la que se detenta como posibilidad de uso" (STS de 22 de septiembre de 1995).
En fin, por la nitidez de la declaracin, no podemos dejar de recordar la STS de 18
de septiembre de 1998, acertadamente invocada por el recurrente: cuando la posesin
deviene en utilizacin agresora, el poseedor comete el delito de tenencia ilcita, y no
por la temporalidad de la tenencia sino por la cualidad de la misma, es decir, no existe
una tenencia del arma, tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afn agresor y
letal, pues es entonces cuando la agresin adquiere toda su virtualidad, por breve que
hubiera sido su tenencia. (STS 2-31/01/2001-3969/1999).
(...) siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se
llevare a cabo cualquier otra infraccin, siendo lo importante, se repite, que ese goce
plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de un comn conoci-
miento, de una tcita unin de voluntades, de una especie de "societas scaeleris" que
lleva en fin a todos los copartcipes a una responsabilidad por participacin compartida,
incluso como posesin sucesiva, intermitente o rotativa. (STS
2-14/11/1997-3197/1996).
La doctrina de esta Sala Segunda (ver entre otras muchas las Sentencias de 20 de
octubre y 22 de septiembre de 1995, y 14 de mayo de 1993) es unnime a la hora de
acoger los postulados antes dichos. De la misma se colige que la consumacin, en la
lnea de lo apuntado, se origina por la mera posesin, no meramente espontnea, que
permite la disposicin de lo que se detenta, con posibilidad de uso. Esa posesin es algo
ms que el fugaz contacto fsico con la cosa.
Precisamente por exigirse una mnima aunque suficiente intencin de poseer, no
se compadece el delito con la simple detentacin a efectos de pura contemplacin o
examen, ni tampoco con la ocupacin momentnea por cuenta ajena que ejerce quien
es servidor de la posesin de un tercero. (STS 2-14/11/1997-3197/1996).
En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la rea-
lizacin del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente
acceso a los objetos prohibidos, como consecuencia de la convivencia o relacin fami-
liar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido mnimo que
caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripcin de conductas gravemente contrarias
al orden social.
En estos casos y en relacin a la tenencia ilcita de armas, naturalmente que la
posesin puede ser compartida pero en la medida que es preciso excluir la responsa-
bilidad penal por hechos ajenos, se requerir que se acrediten suficientemente cir-
cunstancias adicionales que vayan ms all de la mera relacin familiar y del conoci-
miento del porte del arma por parte, en este caso, de la madre, y que permitan deducir
su coautora en el sentido real de posesin o al menos de efectiva disponibilidad del
arma.
Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso, y difcilmente se po-
dran reducir a un catlogo cerrado, no obstante lo cual exigirn una comprobacin
positiva de los elementos que diferencia la relacin familiar con el autor respecto de la
autora misma, pues la solo relacin familiar no puede ser un fundamento vlido de la
coautora de la tenencia. (STS 2-25/11/2004-1226/2003).
(...) la doctrina de esta Sala ha establecido con reiteracin que la convivencia es un
dato que por s solo no permite fundar la autora (STS de 15 de febrero de 1997), o
cuando slo es imputable al que posea el arma, pero no cuando uno la detenta realmente
y los dems aunque convivan con el anterior, slo conocen su existencia (en este sentido
STS de 28 de enero de 1999). (STS 2-25/04/2007-1891/2006).
3. Circunstancias modificativas
Es cierto que esta Sala tiene declarado que el delito de tenencia ilcita de armas se
caracteriza por ser un delito de consumacin permanente o de tracto continuado, que
se inicia con la adquisicin del arma o desde que goza de la disponibilidad sobre la
misma y que se extiende mientras esa situacin permanece, y ello ha sido tenido en
cuenta por la doctrina de esta Sala que se ha pronunciado por la inoperancia de deter-
minadas circunstancias con esta figura delictiva como sucede con la embriaguez (Cfr.
Sentencia de 27 de enero de 1990), de la eximente incompleta de enajenacin mental
(Cfr. Sentencia de 9 de febrero de 1991) o con circunstancias pasionales (Cfr. Sentencia
de 15 de octubre de 1992).
Sin embargo, en el presente caso, como bien seala el Ministerio Fiscal al apoyar el
motivo, en la medida en que los hechos que se declaran probados no describen una
tenencia del arma empleada que vaya ms all de esos instantes en los que se encuadra
el episodio del homicidio, por lo que estamos en presencia de un caso de tenencia fugaz
y momentnea de un arma que no le pertenece, por lo que excepcionalmente si puede

apreciarse la atenuante cualificada que ha sido aplicada al delito de homicidio. (STS
2-05/12/2006-10544/2006).
Los hechos por los que ha sido juzgado se refieren a enero de 2003 y se contraen
a unos delitos de naturaleza permanente como son los de tenencia de armas, muni-
ciones y explosivos respecto de los que no se aprecia un nexo de causalidad que pueda
ligar su comisin con su adiccin a las drogas, es decir, no puede sostenerse que a
consecuencia de su adiccin no cuantificada a las drogas, eso le haya provocado un
dficit en su capacidad intelectiva en orden a comprender lo que supona la tenencia
de esos objetos, o en su capacidad volitiva de atemperar su conducta a la norma penal.
Dicho de otro modo, no se est en un supuesto de delincuencia funcional, es decir,
aquella que es tpica expresin y consecuencia de la droga como factor crimingeno
(...). Desde esta consolidada jurisprudencia, no se encuentra en el caso de autos inci-
dencia alguna en el hecho delictivo derivado de la adiccin a las drogas, ms an, el
delito de tenencia de drogas, explosivos y municiones no encaja dentro del concepto
de delincuencia funcional (...). (STS 2-21/06/2005-875/2004).
4. Concursos
No obstante lo dicho, como quiera que el Ministerio Fiscal, al evacuar el trmite
de instruccin, ha declarado que "podra cuestionarse la aplicacin judicial de los dos
preceptos aplicados, artculos 563 y 564 del Cdigo Penal y, atendiendo a la proteccin
del bien jurdico (la seguridad del Estado y la seguridad general o comunitaria) y a su
propia naturaleza formal y de riesgo abstracto, nos permite apoyar parcialmente el
motivo, aunque no se haya incidido especficamente por la parte recurrente, conside-
rando, siguiendo la doctrina de la STS de 26-2-96 , que el Tribunal "a quo", al condenar
por dos delitos de tenencia ilcita de armas de los artculos 563 y 564.1, pudo no aplicar
el art. 564 , dado que existe un delito nico, absorbido por la infraccin ms castigada,
que es la del artculo 563, porque, como dice la Sala Segunda , "nica es la desobediencia
a las normas administrativas sobre el control de las armas de fuego que ponga en riesgo
la seguridad de la comunidad social (...)". (...) la doctrina que se cita ha sido mantenida
por esta Sala en otras resoluciones (v. SSTS de 27 de mayo de 1986, 25 de enero de 1988
y 29 de septiembre de 1995) (...). (STS 2-05/03/2007-1666/2006).
La descripcin tpica de la conducta que integra el delito de tenencia ilcita de
armas no impide que se considere un solo delito la tenencia de ms de un arma, de-
terminndose en ese caso la penalidad bsica conforme a las caractersticas del arma
cuya posesin est ms gravemente penada y teniendo en cuenta el nmero de armas
como una circunstancia del hecho a los efectos de individualizacin de la pena.
El nmero de armas en el delito de tenencia ilcita siempre deber ser inferior a
cinco, pues en caso contrario la conducta constituira una modalidad delictiva ms
grave, el depsito de armas del artculo 566 y 567. Una interpretacin de estos preceptos
que concluyera en afirmar la existencia de tantos delitos de tenencia ilcita como armas
en nmero inferior a cinco, resultara incongruente con las previsiones legales, pues
conducira a la posibilidad de sancionar con mayor pena (al menos tres penas de uno
a dos aos de prisin) la tenencia de tres o cuatro armas cortas que el depsito de armas,
constituido por ms de cinco armas (una pena de dos a cuatro aos), lo que no puede
aceptarse como una interpretacin lgica y sistemtica de la ley. En sentido similar, la
STS nm. 250/1997, de 26 de febrero. (STS 2-28/10/2004-1585/2003).
En el presente caso este elemento es producto de una nica accin que se subsume
tanto bajo el tipo del art. 551, como bajo el tipo del art. 242 CP. Se trata de una unidad
natural de accin, pues ha sido llevada a cabo mediante un nico movimiento corporal
del autor que ejerci la violencia, aprovechada sin solucin de continuidad para la
sustraccin del arma y del coche policial.
Sin embargo, como acertadamente lo seala el Fiscal, esta unidad de accin no
alcanza al delito de tenencia ilcita de armas, pues dicha tenencia es tpica aunque el
arma no sea utilizada. Por tal razn la tenencia es, tambin en sentido natural, una
accin independiente de las acciones de utilizacin del arma poseda antijurdicamen-
te. (STS 2-13/04/2002-798/2001).
564. 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licen-

cias o permisos necesarios, ser castigada:
1) Con la pena de prisin de uno a dos aos, si se trata de armas cortas.
2) Con la pena de prisin de seis meses a un ao, si se trata de armas largas.
2. Los delitos previstos en el nmero anterior se castigarn, respectivamente,
con las penas de prisin de dos a tres aos y de uno a dos aos, cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
1) Que las armas carezcan de marcas de fbrica o de nmero, o los tengan al-
terados o borrados.
2) Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio espaol.
3) Que hayan sido transformadas, modificando sus caractersticas origina-
les [1097].

1. Concepto de arma de fuego e idoneidad del arma
Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas stas como los
instrumentos aptos para daar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles
[1097] Vanse arts. 28 y ss, 59 a 71, 88 y ss y 96 y ss RD 137/1993, de 29 de enero, Reglamento

de Armas; y art. 2.3.a LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando
mediante la deflagracin de la plvora (STS. 8.2.2000) (...) (STS

2-29/11/2007-627/2007).
(...) el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar intil
un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones
de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como
una posibilidad inmediata del arma en la medida en que la dificultad del disparo es
reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia global y no implica una
inutilizacin definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal. (STS
2-29/11/2007-627/2007); (STS 2-14/04/2005- 665/2004).
En la medida en que la dificultad del disparo es reparable y no implica una inuti-
lizacin definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal acreditada la
existencia del arma corresponde a la parte acusadora demostrar que rene la aptitud
necesaria para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable
para la configuracin del delito.
La demostracin de la idoneidad puede ser acreditada por prueba pericial, si bien,
a falta de esta prueba, puede llegarse a travs de distintos elementos o factores signifi-
cativos del efectivo funcionamiento del arma (STS. 28.10.96). No trata de ampararse
el Tribunal en la presuncin iuris tantum del funcionamiento correcto del arma, en
tanto que el inculpado no demuestre lo contrario, lo que es totalmente contrario al
principio de presuncin de inocencia, segn el cual corresponde a la acusacin la
prueba del delito imputado, sino de ampararse en una prueba indirecta, de presun-
ciones o circunstancial, sta s perfectamente admitida por el Tribunal Constitucional
y Tribunal Supremo, segn la cual la descripcin del arma hallazgo de proyectiles en
un tambor, cargadores que le acompaaban, referencia en el relato probatorio a su
buen funcionamiento y otros datos en igual sentido bastarn como hecho-base para
deducir con arreglo a dictados de lgica y experiencia, el hecho-consecuencia de la
aptitud para el disparo. Es hbil, por tanto, la prueba indirecta o indiciaria (STS.
20.2.98). (STS 2-14/04/2005- 665/2004).
Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi,
esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna
autorizacin, con la voluntad de tenerla a su disposicin, pese a la prohibicin de la
norma (SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3). (STS 2-08/11/2006-84/2006).
El art. 564 del CP sanciona "la tenencia de armas de fuego reglamentadas, care-
ciendo de las licencias o permisos necesarios", imponiendo la pena de prisin de uno
a dos aos "si se trata de armas cortas" (apartado 1.1.) o la pena de prisin de seis meses
a un ao "si se trata de armas largas" (apartado 1.2). No existe duda alguna de que las
ballestas son armas reglamentadas (vid. art. 3, sptima categora, nmero 2, del Re-
glamento de Armas). Su legtima tenencia ha de contar con la correspondiente gua de
pertenencia (art. 88 ) y licencia de la clase E (art. 96, 4 , d), que autorizar para poseer,
llevar y usar las armas de dichas categoras, licencia que ser concedida por los Dele-
gados o Subdelegados del Gobierno, quienes podrn delegar en los primeros Jefes de
las Comandancias de la Guardia Civil.
Sin embargo, conforme al art. 564 del CP no basta para afirmar la tipicidad que se
trate de la tenencia de un arma reglamentada sin licencia y gua de pertenencia. El tipo
objetivo exige ahora que estemos en presencia de un arma reglamentada de fuego. Y
la lectura del art. 3 del Real Decreto 137/1993, impide considerar las armas de la cate-
gora 7.2 -entre las que se incluyen las ballestas- como armas de fuego. (STS
2-19/01/2009-286/2008).
2. Tenencia de armas de fuego sin licencia o permiso
2.1. Falta de licencia o permiso
(...) como ya declaraba la STS de 17 de abril de 1.990 invocada por el recurrente,
los dos elementos necesarios para que se produzca la accin en un delito de tenencia
ilcita de armas son: en primer lugar, el positivo, integrado por la efectiva y querida
tenencia fsica del arma, y, en segundo lugar, el negativo, consistente en "la ausencia
de la documentacin, legitimadora de la citada tenencia". (...) el Fiscal, respecto de la
tenencia, lo que debe de probar es la posesin efectiva del arma (elemento positivo),
mientras que respecto de la documentacin legitimadora del arma slo debe de acre-
ditar que, en la prueba documental de autos, dicha documentacin no consta, esto es
que est "ausente", sin que sean admisibles al respecto posturas pasivas por parte del
inculpado, ya que, como se ha examinado anteriormente, el Reglamento de Armas,
aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero, exige de manera inexcusable a cualquier
tenedor de un arma de fuego, la posesin de la oportuna licencia y gua de pertenencia,
por lo que no pueden darse por vlidas posesiones basadas en simples presunciones,
precisamente por la peligrosidad que conllevan dichos artefactos. Es por ello por lo que
la tenencia de dicha documentacin debera de ser acreditada, en su caso, por la defensa
(...) (STS 2-20/02/2007-10582/2006).
El tipo objetivo comprendido en el art. 564 CP requiere, adems de la tenencia de
armas de fuego reglamentadas, que la tenencia sea ilcita, esto es, que el tenedor carezca
de las licencias o permisos necesarios (...). (STS 2-13/04/2004-909/2003).
(...) la tenencia amparada bajo una licencia que no corresponde al arma de que se
trate es tpica. La licencia F no ampara las armas de fuego cortas de particulares, por
lo que el argumento del recurrente no puede ser estimado. Todo ello sin necesidad de
acudir a la trascendencia a estos efectos de la documentacin de cada arma con su
correspondiente gua de pertenencia (artculo 88 del Reglamento) (...). (STS
2-17/04/2009-252/2008).
2.2. Falta de gua de pertenencia
(...) la gua de pertenencia, que es un documento que nicamente se expide por la
Autoridad administrativa "a los titulares de las armas", es decir, a quien ya tiene la
oportuna licencia (art. 89.2 del Reglamento ), y que debe acompaar siempre al arma
(y a la licencia), por cuanto es un documento en el que se describen el nmero del
documento nacional de identidad o documento equivalente y los datos personales del
propietario del arma, as como los de la licencia correspondiente; contendr una resea
completa del arma, y la acompaar siempre, en los casos de uso, depsito y transporte,
de suerte que con esta gua de pertenencia se acredita que el poseedor est autorizado
a disponer de esa concreta arma y no de otra. (STS 2-20/02/2007-10582/2006).
Adems de la licencia, permiso o autorizacin especial, la posesin de un arma de
fuego precisa, en todo caso, de la correspondiente gua de pertenencia, la cual docu-
menta el arma conforme a los arts. 88 y 89 del Reglamento, acreditando la propiedad
de la misma mediante el nmero de documento nacional de identidad y datos perso-
nales de su titular, as como los de la licencia correspondiente, y que contiene adems
una resea completa del arma. (STS 2-13/04/2004-909/2003).
Respecto a la falta de gua de pertenencia, la jurisprudencia vena considerando que
constitua el delito de tenencia ilcita; as, entre otras en la Sentencia n 474/2004, de
13 de abril (STS 2-13/04/2004-909/2003), la n 122/2007 de 20 de febrero (STS
2-20/02/2007-10582/2006), o la n 878/2007, de 8 de noviembre. Esta ltima sentencia
indicaba que De acuerdo con el RD 137/1993 la autorizacin para la posesin de armas
requiere la gua, porque ella es la que determina qu persona puede detentar el arma.
Ello es consecuencia de que el control de la tenencia de armas, teleolgicamente en-
tendida la norma, requiere, pues de otra manera sera ineficaz, no slo que la persona
autorizada tenga un permiso genrico, sino individualizada respecto de cada arma
concreta. (STS 2-08/11/2007-731/2007).
Sin embargo, el TS en Pleno no Jurisdiccional de fecha 25 de noviembre de 2008
adopt el Acuerdo siguiente: La falta de gua de pertenencia, cuando se dispone de
licencia o permiso de armas, no integra el delito del art. 564 del Cdigo Penal. En este
sentido la Sentencia n 123/2009, de 3 de febrero, seala que:
El legislador penal de 1995, al fijar el tipo delictivo del artculo 564.1 consider
oportuno no mencionar la gua de pertenencia como necesaria, junto con la licencia al
poseedor, para excluir el delito de tenencia ilcita de armas. Marc as una diferencia
indiscutible en la letra respeto al tipo penal del Cdigo Penal de 1973 (artculo 254 ).
Bastara ello para hacer innecesarias interpretaciones (...).
No cabe incluir en la expresin "licencias o permisos necesarios", cuya titularidad
excluye el tipo penal, el concepto administrativo de "gua de pertenencia".
As deriva de la lectura del Reglamento citado. Para ste la gua de pertenencia se
incluye en el captulo titulado documentacin de la titularidad del arma. Por el con-
trario remite a otro captulo la regulacin de licencias y autorizaciones especiales (ar-
tculos 96 y siguientes).
De ello deriva que, en la terminologa de la norma reguladora, aqulla y stas son

conceptos diferentes.
Por lo que la terminologa empleada por el legislador penal no puede asimilar tr-
minos que esa norma, a la que, por otra parte, remite la penal, utiliza con alcance diverso
(...).
La gua debe acompaar al arma en caso de uso, depsito o transporte, conforme
al artculo 89 del Reglamento que venimos citando y conforme al artculo 92 las armas
no pueden enajenarse, prestarse ni pasar por ningn concepto a poder de otro que no
sea el titular de la gua de pertenencia, salvo en los casos que se regulan en los arts. 90.4
y 91 y en los supuestos contemplados en los artculos siguientes, con el cumplimiento
de los requisitos respectivos. La infraccin de tales prescripciones, como la de otras
muchas, conforme a los artculos 155 y siguientes constituye infracciones de diversa
gravedad y se sancionarn como tales si no constituyera delito, tal como salva dichos
preceptos.
Esa salvedad deja, como no poda ser de otra manera, al legislador orgnico espe-
cificar cuales de tales infracciones merecen la sancin penal. Y, si reglamentariamente
se distingue la falta de licencia respecto de la falta de gua, la previsin de legislador
penal habra de enunciar, tambin de manera tan diferenciada como inequvoca, uno
y otro supuesto al enunciar los comportamientos sancionables como delitos.
Por ello la Sala II del Tribunal Supremo constituida en Sala General, no jurisdic-
cional acord en sesin del da 25 de noviembre de 2008 que "la falta de gua de per-
tenencia, cuando se dispone de licencia o permiso de armas, no integra el delito del art.
564 del Cdigo Penal."
De esta forma, y por las antedichas razones se ha venido a fijar el criterio al que ha
de atenerse nuestra posterior jurisprudencia. Abandonando pues criterios como el
sostenido en la Sentencia de esta Sala nm. 878/2007, de 8 de noviembre (STS
2-03/02/2009-1462/2007).
3. Circunstancias agravantes
3.1. En general
En cuanto a la tenencia ilcita de armas, como decamos en la STS. 1070/2004 de
24.9, la doctrina de esta Sala SS. 28.10.2003 y 20.3.2002 en relacin a las agravaciones
previstas en el artculo 564.2 del Cdigo Penal ha establecido que el dolo del autor debe
abarcar los aspectos fcticos en los que se apoyan tales agravaciones especficas (...) Por
ello, las circunstancias especificas del art. 564 deben ser valoradas con criterio culpa-
bilstico entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de
estas agravaciones tal como se desprende del art. 65 CP. (SSTS. 9.3.92, 26.3 y 6.7.97,
27.4.98). (STS 2-10/12/2007-10412/2007).
3.2. Carencia, alteracin o borrado de marcas de fbrica o de nmero

En efecto, la calificacin de la ilcita tenencia del arma de fuego, dentro del supuesto
agravado del artculo 564.2 1 del Cdigo Penal, no puede reputarse como correcta, al
no establecerse en el "factum" de la recurrida, ni tan siquiera en su ulterior fundamen-
tacin jurdica, el elemento de culpabilidad, reiteradamente exigido en supuestos se-
mejantes por esta Sala (SsTS de 28 de octubre de 2003 o 24 de septiembre de 2004, entre
otras), del conocimiento por el recurrente de las caractersticas agravatorias que ofreca
el arma, en este caso la inexistencia del nmero de fabricacin. (STS
2-23/11/2009-10121/2009).
La doctrina de esta Sala en relacin a las agravaciones previstas en el artculo 564.2
del Cdigo Penal ha establecido que el dolo del autor debe abarcar los aspectos fcticos
en los que se apoyan tales agravaciones especficas, de modo que cuando no se esta-
blezca en el hecho probado la participacin directa del acusado en las acciones de
borrado de la identificacin del arma o de introduccin en territorio nacional, deben
constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonable-
mente, el conocimiento de dichos elementos por parte del acusado y su aceptacin de
esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma. (STS
2-28/10/2003-2254/2002).
(...) ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 28-10-2004, nm. 1234/2004) que el delito de
tenencia ilcita de armas requiere un elemento subjetivo consistente en el conocimiento
de que lo que se posee es precisamente un arma y no otra cosa distinta. Las agravaciones
previstas en el actual artculo 564.2 del Cdigo Penal no basan el incremento de la pena
en la constatacin de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas
solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el
autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia.
En el caso del nmero primero, que aqu se cuestiona, es preciso que el autor haya
procedido a alterar o borrar los nmeros o marcas de fbrica, que haya participado de
alguna forma en esa operacin o que, al menos, conozca que el arma que posee carece
desde un principio de tales elementos o que en algn momento posterior le han sido
alterados o borrados. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre
ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatacin de la existencia de una
indiscutible percepcin sensorial de aqul, lo cual puede obtenerse de datos fcticos
variados. (STS 2-06/06/2006-624/2005); (STS 2-28/10/2004-1585/2003); (STS
2-17/03/2003-554/2002).
En definitiva, no existe dato alguno que permita afirmar con el suficiente grado
de certeza ese conocimiento sobre el presupuesto fctico de la agravacin, mxime
teniendo en cuenta que la numeracin se graba en el arma con caracteres minsculos,
lo que autoriza a establecer que en la contemplacin ordinaria de una pistola no se
aprecia si los nmeros estn o no borrados, a menos que se examine el arma con tal
especfico propsito, segn las mximas de la experiencia (...). (STS

2-17/03/2003-554/2002).
(...) de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la participacin
directa del acusado en las acciones de alteracin o borrado de la identificacin del arma,
deben constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razo-
nablemente, el conocimiento por parte del acusado de dichos elementos y su aceptacin
de esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma, esto
es, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilcita.
No basta, en consecuencia, que estuviera borrado el numero de identificacin de
la pistola y que dicha circunstancia fuese perceptible, es necesario que el acusado lo
conociese (SSTS. 27.4.98, 13.4.2003, 20.10.2003) (...). (STS
2-10/12/2007-10412/2007).
En relacin al delito de tenencia ilcita de armas, reconociendo la tenencia com-
partida y recprocamente aprovechada por los tres de la superioridad que otorga la
utilizacin de la misma, como quiera que segn el factum la misma la llevaba I., solo a
l le ser aplicable el subtipo agravado de tener el nmero borrado, ya que nada existe
en la sentencia que permita extender el conocimiento de este dato a los dos hermanos
recurrentes, ello tendr por efecto la eliminacin de dicho subtipo agravado en relacin
a los dos hermanos, e imponiendo una pena inferior. (STS
2-30/12/2009-11595/2008).
3.3. Introduccin ilegal en territorio espaol
Esta agravacin, si bien tiene un carcter objetivo, su aplicacin aparece enmar-
cada por las exigencias del principio de culpabilidad del que se deriva que el condenado
por el delito agravado debe conocer esa especial exigencia tpica, es decir, debe conocer
que realiz la conducta de introduccin ilegal en el territorio espaol o que conoci
que el arma fue introducida ilegalmente en el territorio (Cfr. STS 19.12.90). De su
conocimiento se derivar la agravacin en la consecuencia jurdica.El fundamento de
la agravacin radica en el inters estatal de prohibir el trfico clandestino con armas
de fuego ilcitamente introducidas en Espaa (STS. 1246/97, de 20 de octubre) y el autor
deber conocer, como se dijo, los elementos de la agravacin, que podrn concurrir
bien por dolo directo o por dolo eventual. (STS 2-13/03/2000-62/1999).
Como dice la Sentencia de 12 de mayo de 1993, se pretende por el legislador, hoy
referido al nuevo artculo 564, una agravacin de responsabilidad porque, adems del
peligro que para la seguridad pblica supone la tenencia comn, concurre ahora una
violacin de las barreras legales del Estado para impedir u obstaculizar la exportacin
o importacin de determinados bienes. Es pues un supuesto especial en el que una
infraccin de contrabando, como "plus incriminatorio", acta en funcin de agravacin
de otra infraccin comn. (STS 2-07/11/1996-1314/1995).
Ciertamente la doctrina de esta Sala exige para la aplicacin de este precepto el

conocimiento de la circunstancia por el tenedor del arma. Y en el presente caso, como
afirma el recurrente, "es factible, posible y racionalmente admisible que hubiera sido
introducida legalmente en Espaa", por lo que "no se ha constatado objetivamente la
existencia de un conocimiento sobre la supuesta introduccin ilegal en territorio es-
paol del arma". (STS 2-22/04/2002-1691/2000).
3.4. Modificacin del arma
No obstante, la estimacin parcial de este motivo no impide que siga aprecindose
un subtipo agravado previsto en el apartado 2 del artculo 564 del Cdigo Penal, en
concreto la circunstancia tercera, de que el arma haya sido transformada, modificando
sus caractersticas originales, igualmente apreciada por el Tribunal de instancia, ya que
las mismas razones que se han tenido en cuenta para rechazar el subtipo agravado de
nmero de serie borrado sustentan el que se confirme el otro subtipo agravado que
ahora examinamos, en cuanto para poder afirmar la existencia del elemento subjetivo
requerido por el dolo basta con el conocimiento de que la pistola de la que era poseedor
haba sido transformada y ese conocimiento fluye sin dificultad, dada la evidente
transformacin experimentada de la que forzosamente es conocedor quien tenga la
posesin del arma (...) (STS 2-23/05/2008-10764/2007).
Efectivamente, en el hecho probado se describe que la pistola fue modificada sus-
tituyndole el can original por un tubo metlico hueco capacitado para dejar paso a
los cartuchos que acompaaban al arma. En relacin a los subtipos agravados es preciso
que sus elementos objetivos estn abarcados por el dolo del autor. Sin embargo ello no
exige un proceso reflexivo sobre el particular bastando una percepcin sensorial unida
a la decisin de continuar en la posesin del arma. En el caso, la modificacin o alte-
racin del arma es tan evidente y notoria que no puede sostenerse que el acusado no
la conociera, a pesar de lo cual continuaba en la posesin del arma. (STS
2-16/05/2006-275/2005).
565. Los Jueces o Tribunales podrn rebajar en un grado las penas sealadas
en los artculos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del cul-
pable se evidencie la falta de intencin de usar las armas con fines ilcitos.
El artculo 565 del Cdigo Penal establece la posibilidad de que los Tribunales
impongan las penas sealadas a los delitos de tenencia ilcita de armas en un grado
inferior, cuando las circunstancias del caso y del culpable evidencien la falta de inten-
cin de usar las armas con fines ilcitos. Por lo tanto, para su aplicacin sera preciso
que tales circunstancias constaran acreditadas y que de ellas pudiera deducirse la au-
sencia de tal finalidad. El hecho de que el Tribunal entienda que tales elementos no
concurren en los hechos enjuiciados no afecta a la presuncin de inocencia, aunque

pudiera ser discutible desde otras perspectivas, incluso desde la racionalidad del dis-
curso valorativo. (STS 2-31/10/2007-10423/2007).
Como decamos en la STS. 15.2.2006, el art. 565 supone una clusula especial de
individualizacin judicial que siquiera la acreditacin de sus presupuestos (SSTS.
13.3.2000 y 13.10.93), y que contiene una facultad para rebajar la pena sometida o
condicionantes derivados de los antecedentes del procesado y circunstancias del hecho,
que llevan consigo juicios de valor, por lo que su aplicacin es susceptible de impug-
nacin casacional (SSTS. 22.9.95, 8.10.2001) (...).
En efecto la severa limitacin de las facultades de atenuacin ahora existentes ope-
ran en un doble aspecto: en cuanto a su mbito de actuacin, porque ahora el tipo
privilegiado se limita solo a los artculos anteriores, es decir, exclusivamente en relacin
al delito de tenencia ilcita de armas, en las modalidades previstas en los artculos 563
y 564.
En tanto que en el anterior Cdigo Penal desenvolva su mbito a todas las figuras
delictivas de la seccin incluyendo por tanto el delito de depsito de armas o de ex-
plosivos que actualmente quedan excluidos como se ha visto. La segunda reduccin se
refiere a la razn de ser de la atenuacin.
En el anterior Cdigo Penal existan tres hiptesis: la escasa peligrosidad social del
reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresin ilegtima, o, la patente
falta de intencin de usar el arma con fines ilcitos, en tanto que ahora se concreta en
una sola situacin: la evidente falta de intencin de usar las armas con fines ilcitos,
reduccin que puede estimarse ms terica que prctica, ya que en una adecuada ex-
gesis de la norma, cabra integrar el supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en
tal caso, la posible utilizacin del arma sera legtima por el instituto de la legtima
defensa, y en cuanto a la ausencia de peligrosidad, tambin se podra reconducir a la
falta de intencin de utilizar ilegtimamente el arma (STS. 27.4.2004).
Ahora bien la aplicacin de tal artculo exige en cualquier caso la constancia en el
"factum" de alguna de las circunstancias indicadas en la norma (...) (STS
2-08/11/2006-84/2006).
Es cierto que la denegacin de esta atenuante privilegiada ha de ser razonada (sTS.
11.10.94), y por tratarse de un supuesto de discrecionalidad no absoluta sino reglada
es posible someterla a revisin (sTS. 8.10.2001), pero tambin lo es que la aplicacin
de esta clusula especial de individualizacin judicial requiere la acreditacin de sus
presupuestos (ssTS. 13.10.93, 13.3.2000) y exige en cualquier caso la constancia en el
"factum" de alguna de las circunstancias indicadas en la norma escasa peligrosidad
social del poseedor, existencia en contra suya de amenazas graves o patente falta de
intencin de usar el arma con fines ilcitos (ss. 19.5.92, 4.7.94,27.4.98, 20.12.2001).
(STS 2-25/11/2004-1226/2003).
(...) el tipo bsico no se halla comprendido en el art. 565 CP sino en el 564. 1; de

manera que el del 565 encierra un tipo privilegiado o de pena atenuada, aunque se trate
de un supuesto de discrecionalidad reglada; vanse sentencias de 27. 4. 2004 y 18. 10.
2001. (STS 2-26/04/2007-2002/2006).
Pero, el art. 565 CP, no slo es una norma atenuante de la pena, sino que tiene
tambin una incidencia en la descripcin del elemento subjetivo del tipo, que no se
refiere a lo injusto, sino de la reduccin de la gravedad de lo injusto. Se trata, por lo
tanto de un elemento subjetivo del tipo del art. 564 CP. En este sentido, la Audiencia
debera haberlo tomado en consideracin como tal, es decir, teniendo en cuenta que
el tipo del art. 564 CP requiere, no slo que el autor haya obrado con dolo, sino tambin
con el propsito de usarla con fines ilcitos. (STS 2-23/12/2002-44/2002).
2. No se aprecia
(...) de las actuaciones se deduce que era clara la posibilidad del uso de las armas
por su estado de funcionamiento y por la tenencia, adems, de la municin adecuada
y especialmente por las circunstancias particulares del caso ya que el acusado posea
dos armas de fuego con sus correspondientes municiones, posesin que no ha sido
considerada como constitutiva de un delito de depsito de municiones, pero que s
debe tenerse en cuenta para rechazar la atenuante postulada. (...) sin que existan ele-
mentos o datos que permitan sustentar esa evidente falta de intencin de usar las armas
con fines ilcitos que el precepto exige. (STS 2-26/01/2010-938/2009).
No hay base fctica, por tanto, para apreciar el reclamado tipo atenuado del art.
565 CP. (...) la tenencia por parte de J. tena por objeto no slo la defensa de su persona
y familia, sino tambin de la actividad mercantil ilcita que desarrollaba, ilicitud que
impide la aplicacin del precepto comentado.
Y todo ello cuando incluso las circunstancias de posesin de ese arma, en directa
vinculacin con un delito contra la salud pblica, no parecen las ms idneas para
apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesin de instrumento
tan peligroso (Cfr. STS de 10-7-2003, nm. 1019/2003). (STS
2-03/07/2009-10987/2008); (STS 2-10/07/2003-1531/2002).
(...) precisamente las caractersticas del arma, que se trata de una escopeta de caza
pero con los caones recortados, y el grado de ocultacin de la misma, profundamente
enterrada en el suelo, ms bien indican los propsitos no lcitos del uso de la misma.
(STS 2-10/10/2008-10119/2008).
En el caso, sin embargo, de los hechos probados no se desprenden circunstancias
que permitan concluir que el acusado en ningn caso utilizara las armas con fines
ilcitos. La Sala coincide con la Audiencia en que los elementos fcticos acreditados
indican ms bien lo contrario, en cuanto que el arma estaba en condiciones de disparar
de forma inmediata y su poseedor estaba ejecutando hechos constitutivos de un delito
grave. (STS 2-31/10/2007-10423/2007).
El argumento de la antigedad del arma y el convencimiento personal de su po-

seedor de que no funcionaba, as como su dedicacin a fines coleccionistas, no es acorde
con las circunstancias del caso, ya que pericialmente se demostr que fue fabricada
entre los aos 1950 y 1960, fechas no tan antiguas como para pensar en la inutilidad
del arma, y respecto a los fines coleccionistas se compaginaran mal con la existencia
de una sola arma y su finalidad de exhibicin, circunstancias contradictorias con el
lugar donde fue habida (el interior de una caja fuerte). (STS
2-16/02/2007-1755/2006) .
(...) sentada la disponibilidad del arma por el acusado en el motivo precedente, la
posibilidad de su uso era clara por las condiciones en que fue ocupada (cargada con
cinco cartuchos y el sexto en la recmara), en este sentido la STS 28.12.2001 excluye su
aplicacin cuando el arma se lleva cargada y con abundante municin; y la circuns-
tancia de posesin del arma en directa vinculacin con un delito grave como es el
secuestro, no parece la ms idnea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo
derivado de la posesin del arma (STS. 10.7.2003). (STS 2-08/11/2006-84/2006).
La aplicacin del art. 565 exigen imperativamente, que se prueben esas circuns-
tancias del hecho y del culpable y la parte que pretende esa aplicacin, en este caso ya
solo la recurrente C., en absoluto acredita, por el contrario la forma de llevar el arma
oculta entre las ropas y con el cargador con 19 cartuchos, denotan lo contrario. (STS
2-25/11/2004-1226/2003).
La sentencia, por el contrario alega la peligrosidad de tal arma, mxime si estaba
con un cartucho en la recmara, lo que supone que estaba dispuesta para efectuar
disparos, y precisamente su apariencia de bolgrafo acenta su ms fcil y traicionera
utilizacin. Si a ello se aade el contexto en el que fue ocupado, en una operacin de
transporte de casi dos kilos de cocana con una concentracin de 21'4% habr de con-
cluirse que la peligrosidad y probabilidad de uso en una situacin ilcita no era aven-
turada. (STS 2-18/11/2004-1428/2003).
3. Se aprecia
Es decir el precepto se refiere a aquellas circunstancias de posesin, ilegales o
ilegitimas, pero determinadas por, como ejemplo, afanes coleccionistas o para la prac-
tica de algn deporte o circunstancias similares que excluyen, de antemano, la inten-
cin de usarlas con finalidades ilcitas. (STS 2-25/11/2004-1226/2003).
Pero, la posibilidad de uso del arma no es la intencin de usarla con fines ilcitos.
Una persona que tiene familiaridad con las armas y con el uso deportivo de las mismas
y que es poseedor de otras en condiciones jurdicas correctas, no revela la intencin de
usarla ilcitamente. (STS 2-23/12/2002-44/2002).
566. [1098] 1. Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depsitos de

armas o municiones no autorizados por las Leyes o la autoridad competente sern
castigados:
1) Si se trata de armas o municiones de guerra o de armas qumicas o biolgicas
o de minas antipersonas o municiones en racimo, con la pena de prisin de cinco a
diez aos los promotores y organizadores, y con la de prisin de tres a cinco aos
los que hayan cooperado a su formacin. [1099]
2) Si se trata de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas,
con la pena de prisin de dos a cuatro aos los promotores y organizadores, y con
la de prisin de seis meses a dos aos los que hayan cooperado a su formacin.
3) Con las mismas penas ser castigado, en sus respectivos casos, el trfico de
armas o municiones de guerra o de defensa, o de armas qumicas o biolgicas o de
minas antipersonas o municiones en racimo [1100]. [1101]
2. Las penas contempladas en el punto 1 del apartado anterior se impondrn a
los que desarrollen o empleen armas qumicas o biolgicas o minas antipersonas o
municiones en racimo, o inicien preparativos militares para su empleo o no las
destruyan con infraccin de los tratados o convenios internacionales en los que
Espaa sea parte. [1102]

566. [1103] 1. Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depsitos de armas
o municiones no autorizados por las Leyes o la autoridad competente sern castigados:
1) Si se trata de armas o municiones de guerra o de armas qumicas o biolgicas
con la pena de prisin de cinco a 10 aos los promotores y organizadores, y con la de
prisin de tres a cinco aos los que hayan cooperado a su formacin.
[1100] Vase art. 3 RD 137/1993, de 29 de enero, Reglamento de Armas
2) Si se trata de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas, con

la pena de prisin de dos a cuatro aos los promotores y organizadores, y con la de
prisin de seis meses a dos aos los que hayan cooperado a su formacin.
3) Con las mismas penas ser castigado, en sus respectivos casos, el trfico de armas
o municiones de guerra o de defensa, o de armas qumicas o biolgicas.
2. Las penas contempladas en el punto 1 del apartado anterior se impondrn a los
que desarrollen o empleen armas qumicas o biolgicas o inicien preparativos militares
para su empleo.
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, modifica los ordinales 1 y 3

del apartado 1 del art. 566 CP, para incluir una referencia a las minas antipersonas o
municiones en racimo. Adems, modifica el apartado 2 del art. 566 CP para incluir tal
referencia y la conducta tpica de no proceder a la destruccin cuando se est obligado
a ello.
Tngase en cuenta que la jurisprudencia sealada no recoge estas novedades.
Sobre el concepto de armas de guerra y la existencia de depsito, vase el comentario
del art. 567.
En efecto, los elementos integrantes del tipo del artculo 566.1 2, todos ellos con-
currentes en este caso, no son otros que:
a) El establecimiento de un depsito de armas de fuego reglamentadas o municiones
para las mismas.
b) El que el nmero de esas armas alcance las cinco unidades o que la municin,
por su cantidad o clase, a juicio del Tribunal constituya un verdadero "depsito", segn
el artculo 567.3 y 4.
c) La ausencia de autorizacin, legal o de la autoridad competente, para ello.
Y en este caso nos encontramos con la posesin, compartida por todos los acusados,
de hasta nueve verdaderas y efectivas armas de fuego, de diferentes caractersticas, as
como un total de ms de setecientas unidades de municin, tambin de distintos cali-
bres y usos, amn de un nmero considerable de otras armas, stas no de fuego, como
escopetas y pistolas de aire comprimido, machetes, "puos americanos", arco con fle-
chas, defensas policiales, sprays de defensa personal, catana, navajas, hacha, bastn-
estoque, etc.
Lo que integra, sin lugar a dudas, el ilcito de referencia (...) (STS
2-26/09/2005-152/2005).
Es cierto que para cualificar la figura y aumentar la pena, en funcin del mayor
peligro que representa, se exige la concurrencia de un factor evidentemente agravatorio
que radica en la difusin y venta, mediante precio, de las armas y municiones. Este
elemento tenedencial o finalista no es necesario integrarlo en el relato fctico basta con

que la concatenacin de los datos de hechos y la induccin del propsito se desprendan
con racionalidad y lgica de los hechos. (STS 2-11/11/2004-895/2003).
Los preceptos que se dicen indebidamente aplicados definen el delito de depsito
de armas y municiones y lo que se considera como tal depsito y en ningn apartado
se exige que ste se haya constituido con fines o mviles subversivos o antisociales.
(STS 2-22/01/2002-662/2000).
(...) la actividad promocional incluye la de menor contribucin, constituida por
la cooperacin (...) (STS 2-20/10/2009-10546/2009).
2. Promotores
El carcter de promotores, en cuanto poseedores en nombre propio de las armas,
que ellos mismos guardaron en la bolsa al pie del asiento delantero derecho, perfecta-
mente visible y reconocible (la bolsa se hallaba abierta), constituye un hecho inferido
razonablemente por el tribunal en el fundamento jurdico primero. (STS
2-21/11/2007-11057/2006).
Los hechos tienen una grave entidad criminolgica por encima de cualquier con-
sideracin. Se trata de una conducta que revela una extrema peligrosidad en la persona
que posee tal nmero de armas y con tanta potencia agresiva, incluso con los caones
recortados. No hay duda, partiendo de los hechos probados, que no es un simple co-
laborador del depsito porque no hay base fctica para sostener tan inconsistente tesis.
(STS 2-29/09/2006-126/2004).
Hallar el depsito de armas en un lugar que slo utiliza el recurrente constituye
un dato elocuente que le responsabiliza de la creacin y existencia del propio depsito.
(STS 2-09/05/2006-558/2005).
Se dice en el F.J. cuarto que se le impone a C. la pena del art. 566-1 "en su mitad
superior", al tener la condicin de promotor u organizador.
El argumento es errneo. El artculo indicado, fija la pena de cinco a diez aos para
el promotor u organizador del depsito, por ello, esta condicin que es el ncleo del
tipo aplicado, no puede volver a ser tenida de nuevo en cuenta para imponer la pena
en su mitad superior, y al haberlo hecho as, el Tribunal sentenciador, ha incurrido en
vulneracin del principio "non bis in idem". (STS 2-27/04/2004-1515/2002).
En tal sentido, recordemos con la STS de 21 de abril de 1994 que "(...) si los primeros
son quienes dan vida, con su iniciativa y consignas a la reunin finalista de las armas,
los segundos, en cambio, son solo los que tienen una voluntad adyacente, de mera
cooperacin a lo que otros han ideado y proporcionado (...)". (STS
2-11/02/2002-567/2001).
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la existencia de esta figura delictiva en aque-
llos supuestos en los que el depsito se haya constituido por una sola persona y as en
la Sentencia de 21 de abril de 1994 se dice que la redaccin del texto legal no excluye
necesariamente la posibilidad de un solo sujeto activo, no gramatical ni legalmente a

pesar de la "redaccin en plural" contenida en el precepto. Nada impide pues que sea
una nica persona la que organiza y constituye o protagoniza el depsito. Pinsese que
no es la nica vez en que el CP habla en plural sin excluir la autora singular. Este criterio
seguido por las sentencias del TS dictadas en este problema (SS 27 mayo 1955, 3 abril
1981, 16 noviembre 1986, y en cierto modo tambin la de 17 abril 1935), es defendido
por un parte importante de la doctrina cientfica. El delito de depsito de armas y
municiones no es una figura que exija una pluralidad de sujetos activos, razn por la
que ha de rechazarse la idea de la participacin impropia o necesaria. Una sola persona
puede cometerlo, tal ha sido dicho, y en ese caso ser autor nico. (STS
2-22/01/2002-662/2000); (STS 2-16/11/2007-10397/2007).
(...) los vocablos promotores, organizadores y hayan cooperado, no pueden en-
tenderse en su sentido ms estricto. De lo contrario, habramos de concluir que el
legislador no ha previsto solucin alguna para aquellos casos en los que no pueda
hablarse de coparticipacin o de autora plural. Se puede ser promotor y organizador
del depsito de armas constituido por uno mismo. (STS 2-16/11/2007-10397/2007).
3. Cooperadores
(...) la cooperacin exige la concurrencia de otra persona promotora principal del
depsito, a la que se presta auxilio (...). (STS 2-01/04/2002-2366/2000)
(...) corrobora la naturaleza de mero transporte que efectu el recurrente, por tanto
aparece clara la naturaleza de intermediacin, que como tal debe situarse extramuros
del concepto de promotor u organizador al que se refiere el inciso primero del prrafo
primero del art. 566 del Cdigo Penal (...). (STS 2-11/02/2002-567/2001).
En tal sentido, recordemos con la STS de 21 de abril de 1994 que "(...) si los primeros
son quienes dan vida, con su iniciativa y consignas a la reunin finalista de las armas,
los segundos, en cambio, son solo los que tienen una voluntad adyacente, de mera
cooperacin a lo que otros han ideado y proporcionado (...)". (STS
2-11/02/2002-567/2001).
567. 1. Se considera depsito de armas de guerra la fabricacin, la comercia-

lizacin o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su mo-
delo o clase, aun cuando se hallen en piezas desmontadas. Se considera depsito de
armas qumicas o biolgicas o de minas antipersonas o de municiones en racimo la
fabricacin, la comercializacin o la tenencia de las mismas.
El depsito de armas, en su vertiente de comercializacin, comprende tanto la

adquisicin como la enajenacin. [1104]
2. Se consideran armas de guerra las determinadas como tales en las disposi-
ciones reguladoras de la defensa nacional. Se consideran armas qumicas o biol-
gicas, minas antipersonas o municiones en racimo las determinadas como tales en
los tratados o convenios internacionales en los que Espaa sea parte.
Se entiende por desarrollo de armas qumicas o biolgicas, minas antipersonas
o municiones en racimo cualquier actividad consistente en la investigacin o estu-
dio de carcter cientfico o tcnico encaminada a la creacin de una nueva arma
qumica o biolgica, mina antipersona o municin en racimo o la modificacin de
una preexistente [1105]. [1106]
3. Se considera depsito de armas de fuego reglamentadas la fabricacin, co-
mercializacin o reunin de cinco o ms de dichas armas, aun cuando se hallen en
piezas desmontadas.
4. Respecto de las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la
cantidad y clase de las mismas, declararn si constituyen depsito a los efectos de
este Captulo [1107].

567. 1. Se considera depsito de armas de guerra la fabricacin, la comercializa-
cin o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o
clase, aun cuando se hallen en piezas desmontadas. Se considera depsito de armas
qumicas o biolgicas la fabricacin, la comercializacin o la tenencia de las mismas.
El depsito de armas, en su vertiente de comercializacin, comprende tanto la ad-
quisicin como la venta. [1108]
2. Se consideran armas de guerra las determinadas como tales en las disposiciones
reguladoras de la defensa nacional. Se consideran armas qumicas o biolgicas las de-
terminadas como tales en los tratados o convenios internacionales en los que Espaa
sea parte.
Se entiende por desarrollo de armas qumicas o biolgicas cualquier actividad con-
sistente en la investigacin o estudio de carcter cientfico o tcnico encaminada a la
creacin de una nueva arma qumica o biolgica o la modificacin de una preexisten-
te. [1109]
3. Se considera depsito de armas de fuego reglamentadas la fabricacin, comer-
cializacin o reunin de cinco o ms de dichas armas, aun cuando se hallen en piezas
desmontadas.
4. Respecto de las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la can-
tidad y clase de las mismas, declararn si constituyen depsito a los efectos de este
Captulo [1110].
La reforma por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, se limita a incluir una referencia
a las minas antipersonas o municiones en racimo en los nmeros 1 y 2 del precepto,
para equipararlas a las armas qumicas o biolgicas.
Ante este cambio en la redaccin, tngase en cuenta que la jurisprudencia extractada
no incluye referencias a las minas antipersonas o municiones en racimo.
(...) debemos sealar que se castiga la tenencia del arma (artculo 567.1 C.P., que
considera depsito de armas de guerra la fabricacin, la comercializacin o la tenencia
de cualquiera de dichas armas), sin que sea necesario ser dueo de la misma (...). (STS
2-18/02/2009-388/2008).
Que este arma es un arma de guerra no hay duda alguna. Como ya ha sealado la
jurisprudencia de esta Sala (STS 2270/2001), el subfusil Uzi, calibre 9 mm parabellum,
de fabricacin israel, debe reputarse como arma de guerra (...). En el propio sentido,
y ms recientemente, lo ha repetido la STS 665/2005, de 26 mayo.
El carcter de arma de guerra del subfusil o metralleta ha sido reconocido en las
sentencias de esta Sala 822/1994, de 21-4 y 314/1997, de 5-3, en la que se afirma que el
subfusil ametrallador ocupa un lugar intermedio entre la pistola ametralladora y el fusil
ametrallador. En la sentencia 206/2001, de 16-2, se reputa arma de guerra, por aplica-
cin del art. 6 del Reglamento de armas de 1993, la pistola automtica. (STS
2-01/10/2009-11395/2008); (STS 2-26/05/2005-2183/2003); (STS
2-01/04/2002-2366/2000).
Sostiene la Audiencia que el hecho de que el cargador "no fuera el propio de dicha
arma no empece la calificacin jurdica de arma de guerra ya que se trata de un defecto
que puede ser corregido sin excesiva dificultad". Este argumento est extrado del fun-
damento de derecho tercero de la S.T.S. 124/97, que afirma que dicha calificacin ju-
rdico-administrativa como arma de guerra del subfusil no debe desaparecer porque
la falta de cargador no es esencial para dicha consideracin jurdica, con cita de la
Jurisprudencia precedente, aadiendo que otra interpretacin llevara al absurdo de
asegurar la impunidad de la tenencia de esas cualificadas armas de fuego con la sola
precaucin de apartar los cargadores o desmontar su percutor (...).
Es decir, una cosa es la aptitud funcional que pueda tener el arma mencionada en
un momento dado y otra distinta su calificacin como arma de guerra teniendo en
cuenta sus caractersticas intrnsecas y potenciales, que son las relevantes para la apli-
cacin de la norma administrativa a la que es preciso acudir para integrar el presente
tipo penal. El arma es automtica porque est as concebida por el fabricante con in-
dependencia de la aplicacin que se de a la misma por el usuario. (STS
2-26/05/2005-2183/2003).
En cuanto a la segunda cuestin, resulta indudable que el Cetme modelo C-2 tiene
la naturaleza de arma de guerra. Segn el "factum" se trata de un arma que tiene un
selector de tiro automtico y semiautomtico, y es esa condicin la que le otorga la
condicin de arma de guerra, a la que se puede aadir, por ser hecho notorio, que es
arma que se utiliza en el Ejrcito. Ms an, el informe de balstica obrante en las ac-
tuaciones le concede esta condicin, y, finalmente el art. 6.1 del Decreto 137/93 de 29
de enero que aprob el Reglamento de Armas, al definir las armas de guerra, junto a
las de calibre superior a 20 milmetros, -la de autos tiene 19 milmetros-, incluye tam-
bin la de calibre inferior que as sean consideradas por el Ministerio de Defensa como
de guerra, y las armas de fuego automticas.
En el caso de autos, el Cetme tena la doble opcin de arma semiautomtica y
automtica, por lo que ya se incluira en la condicin de arma de fuego. A mayor
abundamiento, el Reglamento de Armas en las Fuerzas Armadas, aprobado por Orden
81/93 de 24 de julio, se pronuncia en idntico sentido. (STS
2-27/04/2004-1515/2002).
Que una sola arma constituye un depsito, resulta tambin de la doctrina de esta
Sala. La STS 2270/2001, de 1 abril 2002, ya declar que la detentacin de un solo subfusil,
integraba depsito de armas de guerra, con arreglo a lo establecido en el art. 567.1 del
CP/1995, que considera que constituye tal delito la fabricacin, la comercializacin o
la tenencia de cualquiera de dichas armas. Es obvio -dice esta Sentencia- que en el nuevo
Cdigo, una sola arma de guerra constituye depsito, modificndose por tanto el cri-
terio del Cdigo anterior que exiga la reunin de tres armas para alcanzar el depsito,
aunque se reputase constitutivo de depsito la tenencia de una sola arma, tratndose
de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano. (STS

2-01/10/2009-11395/2008); (STS 2-01/04/2002-2366/2000).
El art. 567.4 CP establece respecto a las municiones, como regla a que han de
someterse los Jueces y Tribunales, que se habr de tener en cuenta la cantidad y clase
de las mismas para declarar si constituyen depsito.
Pues bien, de los 745 cartuchos slo seis y sesenta y cinco corresponden a las dos
armas de fuego ocupadas. Y, respecto al exceso y la importancia de su nmero, ha de
tenerse en cuenta que el art. 212.2 del Reglamento de Explosivos establece que el n-
mero de cartuchos que pueden tenerse en depsito para arma corta no ser superior a
150. Reputando arma corta el art. 2 del Reglamento de Armas aquella cuyo can no
exceda de 30 centmetros o cuya longitud total no exceda de 60 centmetros.
La diferencia entre la reunin autorizable de cartuchos y la hallada en poder de F.
es tan notable que conduce racionalmente a entender que la acumulacin representaba
un grave peligro para la seguridad pblica, no refundible en la punicin de la tenencia
de armas. (STS 2-27/02/2008-10653/2007).
La existencia de un mbito de infracciones administrativas en este campo obliga
a coordinar dicho conjunto normativo con el Derecho Penal, entendiendo que el De-
recho Penal es la ltima ratio en cuanto a la reaccin sancionadora. No se puede, desde
luego, afirmar sin ms que a partir de 200 cartuchos acumulados existe depsito, col-
mndose de esa guisa la tipicidad penal, pues de ello resultara que no se podra esta-
blecer en modo alguno la diferencia entre la infraccin administrativa (arts. 293 y
siguientes del mentado RD) y la penal, extremndose la situacin si tenemos en cuenta
que la propia legislacin administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves,
graves y muy graves". La STS 210/2003, de 17 de febrero indica que no constituye delito
la posesin de 4.725 cartuchos para armas largas, teniendo en cuenta que quien las
posea era un cazador con numerosas armas legalizadas. Sin embargo, la nm. 492/2006
de 9 de mayo, s considera depsito la acumulacin de 2000 piezas de municin. (STS
2-26/02/2008-1557/2007).
Tampoco debera pasarse por alto, en armona con el bien jurdico protegido, la
aptitud objetiva para ser utilizada la municin y la voluntad inequvoca del poseedor
de hacerlo o no. En nuestro caso, no se halla en el mercado el fusil ametrallador Cetme,
y dudamos que todava dicha arma subsista y no haya sido sustituida en el ejrcito por
otra u otras, dados los avances tcnicos en esta materia. (STS
2-26/02/2008-1557/2007).
Para que exista depsito de armas en el sentido del tipo del art. 567 del CP es
necesario que se de la cuantificacin exigida, como elemento normativo, en el prrafo
tercero de dicho artculo, y por lo que se refiere al depsito de municiones lo ser, en
cada caso, cuando el rgano judicial as lo estime, teniendo en cuenta su clase y cantidad,
exigencia incumplida por la combatida, que en el fundamento quinto se limita a re-
chazar el error invencible alegado por la defensa, precisamente por ser el procesado
inveterado cazador, "abstenindose de argumentar -como seala pertinentemente el
Ministerio Fiscal- las razones para considerar las municiones intervenidas como 'de-
psito de municiones', tal como viene exigido por el art. 567.4 del CP, mxime teniendo
en cuenta el nmero de armas encontradas, todas ellas legalmente posedas". No se
constata el factor de riesgo comunitario por la tenencia de los cartuchos para armas
largas rayadas si quien las tena era un cazador inveterado en posesin de numerosas
armas legalizadas, sin perjuicio de que dicha tenencia sea merecedora de reproche en
el mbito del derecho administrativo sancionador. (STS 2-17/02/2003-615/2002).
Tampoco pueden incluirse las 3 cabezas de proyectil de 20 mm. de calibre, porque
segn los dictmenes periciales carecen de carga y vaina de proyeccin, luego no son
municin al no estar en condiciones de ser utilizadas por un arma, no encerrando, por
s mismas, el ms mnimo peligro. Aunque con finalidades dialcticas entendiramos
que en una interpretacin amplia o in malam partem (lo que no est permitido en
contra del reo) lo dispuesto respecto a las armas ("aunque se hallaren en piezas sepa-
radas": art. 567-1 C.P.) resultara aplicable a las municiones, tampoco en este caso cabra
calificarlas como tales, ya que entre las habidas no se hallaban esos complementos
necesarios que permitiran ser consideradas municin, en el sentido de "carga que se
pone en las armas de fuego".
Su carcter inocuo e inofensivo es patente, no solo en s mismas consideradas, sino
en su incorporacin al can ametrallador antiareo al que estn destinadas, al faltar
como imprescindible la vaina y carga de proyeccin, circunstancia que nos conducira
a excluirlas de su conceptuacin como municin. (STS 2-26/02/2008-1557/2007).
No existe un concurso ideal. Los delitos de tenencia de explosivos y de armas de
guerra son tipos autnomos, previstos en los artculos 568 y en el 566-1 en relacin al
567-1, todos ellos del C.P. que tienen una agravacin cuando se cometen en el marco
de la actividad terrorista - art. 573-, por lo tanto la calificacin autnoma e indepen-
diente efectuada por la Sala sentenciadora es correcta legalmente. Se est en un con-
curso de delitos del art. 75. (STS 2-28/06/2001-757/2000).
568. La tenencia o el depsito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables,

incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, as como su fabricacin, trfico o
transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la au-
toridad competente, sern castigados con la pena de prisin de cuatro a ocho aos,
si se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisin de tres a cinco

aos para los que hayan cooperado a su formacin [1111].
Es claro que el delito de tenencia de explosivos del art. 568 Cpenal es un delito de
simple actividad y de peligro abstracto, de comisin esencialmente dolosa y de consu-
macin adelantada en el sentido que no exige la explosin, bastando la tenencia para
la consumacin (...). (STS 2-13/10/2009-10504/2009).
Las sentencias de esta Sala nm. 1944/02, de 9 de abril de 2003, nm. 226/01, de
1 de marzo, y nm. 854/99, de 16 de julio, sealan que el delito contemplado en el art.
568 del mismo Cdigo Penal presenta un aspecto objetivo de tenencia o depsito de
sustancias o aparatos explosivos inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus com-
ponentes (gasolina, etc.), y que el bien jurdico que su existencia pretende proteger es
la seguridad pblica.
Es un delito formal o de simple actividad que no requiere para existir que se pro-
duzca un resultado daoso para esa pblica seguridad, ya que es de peligro abstracto,
y cuyo bien jurdico protegido es la seguridad pblica genricamente considerada en
cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, la vida y la integridad personal, el
patrimonio y el orden pblico. (STS 2-14/05/2004-1027/2003); (STS
2-09/04/2003-2015/2001); (STS 2-15/10/2002-708/2001); (STS
2-16/07/1999-1809/1998).
La sociedad no puede consentir la posesin o tenencia de sustancias claramente
calificadas de extremadamente peligrosas para la seguridad colectiva, salvo en los casos
en que estn debidamente autorizadas en funcin de las actividades a que est dirigido
el uso de los explosivos. Existe un uso admitido que debe ser expresamente concedido
por las autoridades y debe ser rigurosamente controlado. Por el contrario, la tenencia
es delictiva cuando falta el necesario control y permiso, lo que genera una inseguridad
grave y cierta para la sociedad. (STS 2-30/09/2004-314/2004).
El delito que nos ocupa tiene una naturaleza permanente, esto es, la situacin
antijurdica creada por el mismo sujeto se proyecta y prolonga en el tiempo, lo que
hace que aunque en el momento de constituirse el depsito de explosivos la conducta
no fuera tpica, por ausencia de ese propsito delictivo, al mantenimiento de la misma
situacin, despus de la amplia "vacatio legis" del actual Cdigo, provoc el nacimiento
del delito precisamente por no eliminar el acusado la ilicitud sobrevenida. (STS
2-26/12/2008-272/2008).
[1111] Vanse arts. 31 y ss, 150 y ss; y 194 y ss RD 230/1998, de 16 de febrero, Reglamento de
Explosivos

Presenta como aspecto objetivo la tenencia o depsito de sustancias o aparatos
explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes (gasolina,
etc.), a lo que se equipara su fabricacin, trfico, transporte (conducta que se atribuye
al aqu recurrente) o suministro por cualquier mecanismo, siempre fuera de los cauces
autorizados por las Leyes y/o por la autoridad competente; y un elemento subjetivo,
en cuanto el dolo debe abarcar tales extremos (...). (STS 2-17/07/2008-10012/2008).
Es su aptitud para explosionar y producir daos lo que se pone en entredicho. Pues
bien, se parte de que el potencial de los explosivos haba disminuido por el transcurso
del tiempo, pero no haba quedado eliminado, hasta el punto que uno de los agentes
califica su degradacin del 0 al 50% de efectividad y el otro que algn poder de explosin
poda tener, pero aaden que en cuanto al cartucho de Goma-2, su manejo es peligroso
y puede explosionar lo que nos est indicando que la "plvora negra" en cantidad de
150 gramos poda estar desnaturalizada o con escasa potencialidad deflagrante, pero
la pastilla de un kilogramo de Goma-2 ofreca indudable peligro.
Consecuentes con lo dicho la afirmacin final del "factum" que establece que "el
manejo (del material) resultase peligroso siendo susceptible de ocasionar riesgos para
la persona y las cosas", tiene respaldo probatorio suficiente. (STS
2-26/12/2008-272/2008).
Este propsito delictivo de carcter finalista aparece perfectamente dibujado en
supuestos, como el presente, en el que los tenedores de los objetos inflamables o ex-
plosivos se valen de un zulo para guardarlo, teniendo en cuenta las innegable y gene-
ralizadas connotaciones que se derivan del hecho de tener en pleno monte un dispo-
sitivo idneo para almacenar estas sustancias. No se construye un agujero de estas
caractersticas en una zona absolutamente disimulada del bosque para la simple te-
nencia de estos materiales. Su ubicacin y caractersticas, ponen de relieve que estas
sustancias se pensaban dedicar, por los acusados o por terceras personas, sabindolo
ellos, a realizar actuaciones delictivas.
En relacin con las sustancias o efectos cuya posesin no requera una previa au-
torizacin de las leyes o de la autoridad competente, como la gasolina, el cido sulfrico,
la botella y los embudos, es evidente que su tenencia en las circunstancias en que se
describen en el hecho probado, unida a la existencia de un explosivo tan fuerte como
el amonal y de un detonador elctrico, nos llevan a la conclusin de que su uso final
iba a ser combinado, en forma de ccteles molotov u otro artefacto incendiario de
caractersticas semejantes. El hecho de que su posesin separada no constituya delito
ni necesite de autorizacin, no impide que comprobada su existencia y la finalidad de
la tenencia, lleguemos a considerar que nunca se habra obtenido la autorizacin de la
tenencia en condiciones y circunstancias semejantes a la que nos ocupa. Del mismo
modo que la tenencia en regla y perfectamente autorizada de una escopeta de caza, se
convierte en delictiva si su propietario o titular le recorta los caones, esta posesin

conjunta cuando sus titulares la disponen de la forma en que aparecieron y en el lugar
en que estaban depositadas, se puede concluir lgica y razonablemente que su finalidad
era construir objetos inflamables lo que la convierte en ilegal y por tanto delictiva.
(STS 2-09/03/1999-1673/1998).
(...) No son asimilables al caso ahora sometido a nuestra consideracin, los de otro
tipo de sustancias que se contemplaron jurisprudencialmente en las Sentencias dictadas
por esta Sala, con fechas 28 de febrero y 24 de octubre de 1998 y la citada de 9 de marzo
de 1999, todas ellas referidas a ccteles "molotov", por su evidente intensidad, no slo
explosiva sino inflamatoria o incendiaria. Tampoco la Sentencia citada por la Sala de
instancia, de 15 de octubre de 1998, en apoyo de su interpretacin, ofrece base suficiente
para ser tenida por precedente judicial alguno, pues se refiere igualmente a botellas de
gasolina, configuradas como "cctel molotov", y no por artificios pirotcnicos de bajo
potencial explosivo y que no son considerados como "explosivos" por la reglamentacin
administrativa al respecto, conforme ya hemos analizado. (STS
2-18/05/2001-3113/1999).
Ciertamente, el delito de tenencia de sustancias explosivas requiere de esa tenencia
careciendo de autorizacin por las leyes o la autoridad competente, habindose elimi-
nado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propsito delictivo, y por tratarse
de un delito de mera actividad o peligro abstracto no requiere un resultado daoso
para la seguridad pblica, siendo suficiente esa mera tenencia para la consumacin
delictiva y como elementos subjetivo el conocimiento de esa tenencia y la voluntad de
esa posesin. (STS 2-26/01/2010-938/2009).
El delito requiere para su consumacin que el autor tenga alguna clase de posesin
de los explosivos que le conceda una cierta disponibilidad. No es precisa, sin embargo,
la posesin inmediata. (STS 2-17/07/2008-10012/2008).
Con la posesin de los explosivos se consuma el delito sin que pueda considerarse
relevante, por no exigirlo el tipo, que para activarlo sea preciso la utilizacin de algn
golpe, percusin, cebo, etc. pues a fin de cuentas el peligro de lesionar a terceros deviene
de los explosivos mismos y no de los mecanismos que se emplean para explosionarlos.
(STS 2-26/12/2008-272/2008).
(...) de ningn modo exige el tipo objetivo de esta conducta delictiva que asimismo
se posea el detonador adecuado (...). (STS 2-26/01/2010-938/2009).
Los actos se llevan a cabo por grupos de personas, cuyo nmero es variable, y se
materializa en la quema de cajeros, autobuses, mobiliario urbano y ataques a la polica
encargada de mantener el orden. Para ello utilizan artefactos incendiarios, cuya dis-
ponibilidad tienen desde el momento mismo en que deciden ejecutar las acciones,
siendo indiferente donde est constituido el depsito, bastando con el suministro en
el momento de realizar la accin o la disponibilidad autorizarlo para que quede con-
figurado el elemento intelectivo de la tenencia lo que determina la correcta aplicacin

del tipo que se le ha aplicado. (STS 2-10/10/2007-662/2007).
En cuanto al tipo subjetivo, est acreditado que el recurrente acept trasportar a
Madrid una bolsa a cambio de 600 euros, con el conocimiento de que contena algo
ilcito, conocimiento que resulta razonable en atencin a la retribucin pactada. No
consta, sin embargo, que el recurrente pusiera obstculos a aceptar el encargo en fun-
cin de la clase de material que contuviera la mochila, ni tampoco que hiciera algo
relevante orientado a conocer o verificar directamente su contenido. Es claro, por lo
tanto, que con su indiferencia respecto de ese dato demostr al ejecutar lo encargado
que aceptaba cualquier posibilidad dentro de un comportamiento ilcito, lo que permite
considerarlo responsable del traslado de lo efectivamente trasportado. (STS
2-17/07/2008-10012/2008).
En el presente supuesto el tribunal de instancia afirma tener serias dudas sobre el
conocimiento del transporte de los explosivos, efectivamente transportados y esas du-
das las sostiene sobre tres elementos principales: en primer lugar, la ocultacin en un
paquete de la sustancia explosiva; las declaraciones del acusado afirmando que de sa-
berlo no la hubiera transportado en la cabina del camin, sino en la caja para no correr
riesgos; y, sobre todo, del resultado de una intervencin telefnica, en la que, un acu-
sado rebelde habla con una tercera persona y acuerdan que la mercanca fuera bien
envuelta para que el transportista desconociera su contenido. As lo fundamenta la
sentencia y es una expresin razonable de las dudas sobre el conocimiento de la llevanza
de la sustancia explosiva. (STS 2-03/05/2006-992/2005).
3. Concursos
Pues bien, aun cuando pudisemos admitir la relacin de concurso ideal entre los
delitos de atentado, lesiones y daos, debera quedar excluido de la misma el delito de
tenencia de explosivos por cuanto se trata de una infraccin de naturaleza formal y
abstracta, donde el Legislador adelanta la barrera de proteccin, siendo suficiente para
su consumacin la mera tenencia del artefacto, con independencia de su aplicacin o
finalidad ulterior (...). (STS 2-05/05/2005-284/2004).
As, el nuestro no es el caso de la tenencia ilcita de armas y del depsito de armas
(art. 566) en el que el ltimo como un todo considerado, lgicamente, absorbe, dada
la identidad de objeto, la mera unidad integrable en el conjunto tpico. Por el contrario,
el legislador claramente diferencia entre el tipo donde se subsume la tenencia de un
arma de fuego, por un lado (art. 564), y otro tipo, completamente distinto, donde
encuentra su encaje la tenencia o el depsito de explosivos. Es decir, ni siquiera se
contempla aqu con exclusividad (art. 568) la cantidad (depsito), sino la cualidad del
objeto posedo (explosivo), sancionndose la posesin an individualizada (tenencia)
de ese distinto objeto (explosivo).
Por tanto, no slo impide la absorcin pretendida la finalidad distinta perseguida

por quien detenta un arma de fuego y por quien tiene a su disposicin explosivos -
como parece apuntar la Sala de instancia-, teniendo en cuenta la distinta potencialidad
ofensiva del objeto ilcitamente posedo, limitada la del arma a la produccin de un
dao individualizado o selectivo dependiente de su capacidad de municionamiento, y
extensible, en cambio, la del explosivo a la produccin de un dao mucho mayor,
indiscriminado, que puede alcanzar los grandes estragos, sino tambin la diversidad
de objeto tpico. (STS 2-25/10/2004-396/2004).
No existe un concurso ideal. Los delitos de tenencia de explosivos y de armas de
guerra son tipos autnomos, previstos en los artculos 568 y en el 566-1 en relacin al
567-1, todos ellos del C.P. (...). (STS 2-28/06/2001-757/2000).
(...) se han cometido tambin dos infracciones, transporte de las sustancias ya
mencionadas, con la finalidad de cometer otra, romper las lunas de establecimiento
bancario y arrojar en su interior dos ccteles molotov, que al estar en relacin de medio
a fin, resulta aplicable el art. 77 del texto punitivo, como ha resuelto el Tribunal de
instancia, penndolos por separado, al resultar ms beneficioso al acusado. (STS
2-23/05/2001-2408/1999).
Sin embargo no podemos olvidar las caractersticas concretas del hecho presente
en el que se afirma que no solamente se lanz esa botella incendiaria que tipifica el
delito de atentado sino que al acusado al ser alcanzado y detenido se le encontr una
bolsa de plstico que contena otras dos botellas de cristal llenas de gasolina, tapadas
con un corcho, selladas con cinta adhesiva y con un pauelo azul anudado alrededor
del cuello. Con este hecho probado, no existe obstculo para considerar que, adems
del delito de atentado agravado por el uso de medios peligrosos nos encontramos ante
la tenencia o depsito de sustancias incendiarias e inflamables que se integra autno-
mamente en el tipo previsto en el art. 568 del Cdigo Penal, que constituye un tipo de
peligro abstracto y que no necesita de la utilizacin material de las sustancias o efectos
que se tienen en depsito. (STS 2-28/02/1998-1707/1997).
En aplicacin de esta doctrina el delito de fabricacin de explosivos no est en
relacin de necesaria concurrencia con los otros cuatro delitos [dos delitos de homi-
cidio en grado de tentativa, un delito de lesiones y un delito de daos], porque todos
ellos pudieron ser objetivamente cometidos sin utilizar el artefacto explosivo del que
no puede decirse que est en relacin medial necesaria con aquellos, lo que parece claro
sin tener que llegar a la exasperacin interpretativa de la imprescindible concurrencia
de medio a fn (S 1289/2000, 12 de julio). (STS 2-19/10/2001-493/2000).
569. Los depsitos de armas, municiones o explosivos establecidos en nombre

o por cuenta de una asociacin con propsito delictivo, determinarn la declaracin
judicial de ilicitud y su consiguiente disolucin [1112].
570. [1113] 1. En los casos previstos en este Captulo se podr imponer la pena
de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres
aos a la pena de prisin impuesta.
2. Igualmente, si el delincuente estuviera autorizado para fabricar o traficar con
alguna o algunas de las sustancias, armas y municiones mencionadas en el mismo,
sufrir, adems de las penas sealadas, la de inhabilitacin especial para el ejercicio
de su industria o comercio por tiempo de 12 a 20 aos [1114]
SECCIN SEGUNDA
De los delitos de terrorismo (Derogado) [1115]

[1114] Vanse arts. 10 y ss y 59 y ss RD 137/1993, de 29 de enero, Reglamento de Armas

SECCIN SEGUNDA
De los delitos de terrorismo
CAPTULO VI
De las organizaciones y grupos criminales [1116]
570 bis. [1117] 1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordi-

naren o dirigieren una organizacin criminal sern castigados con la pena de prisin
de cuatro a ocho aos si aqulla tuviere por finalidad u objeto la comisin de delitos
graves, y con la pena de prisin de tres a seis aos en los dems casos; y quienes
participaren activamente en la organizacin, formaren parte de ella o cooperaren
econmicamente o de cualquier otro modo con la misma sern castigados con las
penas de prisin de dos a cinco aos si tuviere como fin la comisin de delitos graves,
y con la pena de prisin de uno a tres aos en los dems casos.
A los efectos de este Cdigo se entiende por organizacin criminal la agrupacin
formada por ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido, que
de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el
fin de cometer delitos, as como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de faltas.
2. Las penas previstas en el nmero anterior se impondrn en su mitad superior
cuando la organizacin:
a) est formada por un elevado nmero de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnolgicos avanzados de comunicacin o transporte
que por sus caractersticas resulten especialmente aptos para facilitar la ejecucin
de los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o ms de dichas circunstancias se impondrn las penas su-
periores en grado.
3. Se impondrn en su mitad superior las penas respectivamente previstas en

este artculo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la
libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.
570 ter. [1118] 1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo

criminal sern castigados:
a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado
3 del artculo anterior, con la pena de dos a cuatro aos de prisin si se trata de uno
o ms delitos graves y con la de uno a tres aos de prisin si se trata de delitos menos
graves.
b) Con la pena de seis meses a dos aos de prisin si la finalidad del grupo es
cometer cualquier otro delito grave.
c) Con la pena de tres meses a un ao de prisin cuando se trate de cometer uno
o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetracin
reiterada de faltas, debindose imponer en este ltimo caso la pena en su mitad
inferior, salvo que la finalidad del grupo fuera la perpetracin reiterada de la falta
prevista en el nmero 1 del art. 623, en cuyo caso podr imponerse la pena en toda
su extensin.
A los efectos de este Cdigo se entiende por grupo criminal la unin de ms de
dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caractersticas de la organiza-
cin criminal definida en el artculo anterior, tenga por finalidad o por objeto la
perpetracin concertada de delitos o la comisin concertada y reiterada de faltas.
2. Las penas previstas en el nmero anterior se impondrn en su mitad superior
cuando el grupo:
a) est formado por un elevado nmero de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnolgicos avanzados de comunicacin o transporte
que por sus caractersticas resulten especialmente aptos para facilitar la ejecucin
de los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o ms de dichas circunstancias se impondrn las penas su-
periores en grado.
1571 CDIGO PENAL Art. 570 quater
570 quater. [1119] 1. Los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en

este Captulo y el siguiente, acordarn la disolucin de la organizacin o grupo y,
en su caso, cualquier otra de las consecuencias de los arts. 33.7 y 129 de este Cdi-
go. [1120]
2. Asimismo se impondr a los responsables de las conductas descritas en los
dos artculos anteriores, adems de las penas en ellos previstas, la de inhabilitacin
especial para todas aquellas actividades econmicas o negocios jurdicos relacio-
nados con la actividad de la organizacin o grupo criminal o con su actuacin en el
seno de los mismos, por un tiempo superior entre seis y veinte aos al de la duracin
de la pena de privacin de libertad impuesta en su caso, atendiendo proporcional-
mente a la gravedad del delito, al nmero de los cometidos y a las circunstancias
que concurran en el delincuente.
En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artculos estuvieren
comprendidas en otro precepto de este Cdigo, ser de aplicacin lo dispuesto en
la regla 4 del art. 8.
3. Las disposiciones de este Captulo sern aplicables a toda organizacin o gru-
po criminal que lleve a cabo cualquier acto penalmente relevante en Espaa, aunque
se hayan constituido, estn asentados o desarrollen su actividad en el extranjero.
4. Los Jueces o Tribunales, razonndolo en la sentencia, podrn imponer al res-
ponsable de cualquiera de los delitos previstos en este Captulo la pena inferior en
uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus
actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus
agentes, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de
otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones
o grupos a que haya pertenecido, bien para evitar la perpetracin de un delito que
se tratara de cometer en el seno o a travs de dichas organizaciones o grupos.
[1120] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin final 2 apartado 4 de Ley Orgnica
CAPTULO VII
De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo [1121]
SECCIN PRIMERA
De las organizaciones y grupos terroristas [1122]
571. [1123]1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren o dirigieren

una organizacin o grupo terrorista sern castigados con las penas de prisin de
ocho a catorce aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de ocho a quince aos.
2. Quienes participaren activamente en la organizacin o grupo, o formaren
parte de los mismos, sern castigados con las penas de prisin de seis a doce aos e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a catorce.
3. A los efectos de este Cdigo, se considerarn organizaciones o grupos terro-
ristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las caractersticas respectivamente es-
tablecidas en el prrafo segundo del apartado 1 del art. 570 bis y en el prrafo se-
gundo del apartado 1 del art. 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el
orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica mediante la perpetracin
de cualquiera de los delitos previstos en la Seccin siguiente [1124].

571. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas ar-
madas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitu-
cional o alterar gravemente la paz pblica, cometan los delitos de estragos o de incen-
dios tipificados en los arts. 346 y 351, respectivamente, sern castigados con la pena de
[1124] Vanse arts. 384 bis, 520 bis, 553 y 579.4 LECrim; y arts. 515.2, 516, 518, 520, 521, 579 y
prisin de quince a veinte aos, sin perjuicio de la pena que les corresponda si se
produjera lesin para la vida, integridad fsica o salud de las personas.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este artculo. En los

apartados 1 y 2 fija la pena de los integrantes de la organizacin o grupo terrorista, por
lo que equivale al anterior art. 516 CP; mientras que en apartado 3 define qu es orga-
nizacin o grupo terrorista, por lo que equivale al anterior 515.2 CP.
En consecuencia, la jurisprudencia que se cita a continuacin es la recada en re-
lacin con los arts. 515.2 y 516 CP en su redaccin anterior.
1. Organizacin o grupo terrorista
Asociacin terrorista ser la constituida para cometer delitos de terrorismo, o bien
la que una vez constituida decide proceder a la comisin de tal clase de actos. (STS
2-17/07/2008-10012/2008).
Por tanto, lo que otorga la condicin, desde la ptica legal, de "terrorista" a la
conducta delictiva es esa pertenencia a una organizacin que viene caracterizada, desde
un punto de vista estrictamente funcional o teleolgico, en el propio artculo 571,
cuando dice que se trata de organizaciones "(...) cuya finalidad sea la de subvertir el
orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica." (STS
2-13/10/2009-11451/2008).
1.1. Concepto de terrorismo
1.1.1. En general
En realidad, no disponemos de un verdadero concepto legal de terrorismo en
nuestro ordenamiento, para poder predicar con esa autoridad que nace de la norma el
calificativo "terrorista" de una determinada organizacin, pues el articulado del Cdigo
Penal, a partir del artculo 571, se limita a describir una serie de acciones (estragos,
incendios, delitos contra la vida y la integridad, secuestros, depsitos de armas, etc.) a
las que, sobre todo a efectos penolgicos, atribuye el carcter de "terroristas" porque
vienen cometidos por sujetos vinculados, por su pertenencia, servicio o colaboracin
con bandas armadas, organizaciones o grupos "terroristas". (STS
2-13/10/2009-11451/2008).
La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre
la idea de terrorismo que se extrae de los preceptos que sancionan esta clase de con-
ductas. La STS nm. 2/1997, de 29-11-97, adems de defender que la ausencia de una
definicin de terrorismo no impide, sino que obliga a los juzgadores a configurar un
concepto de terrorismo en atencin a las acciones cometidas, sienta el carcter abso-
lutamente ilegtimo de la accin violenta cuando seala que: "Es evidente que con las
frmulas legales contenidas en los preceptos analizados se reafirma el designio cons-
titucional de que ninguna actividad que incluya la violencia como mtodo de lucha
poltica resulte homologada para participar en la vida pblica. Se garantiza as el plu-
ralismo poltico, y la libertad ideolgica, como lo demuestra el dato de que el ttulo
bsico incriminador del terrorismo -concepto de obligada referencia en todas esas
conductas- no es su terica finalidad poltica tomada aisladamente, sino la actividad
violenta que los terroristas disean y ejercitan para alcanzar sus objetivos y el efecto
social que el mismo produce, dirigido a torcer los normales mecanismos de decisin
poltica".
En la STS 33/93, de 25 de enero, (F. 3) se puede leer que "el terrorista es algo ms
que el criminal comn, pues no slo viola los derechos de los particulares, sino que
rechaza los principios en los que se asientan los derechos y pretende la destruccin de
la capacidad del Gobierno para protegerlos. No slo viola los derechos de los dems
con violencia, sino que lo hace con el propsito de hacer inseguros los derechos de
todos".
La STS nm. 633/2002 de 21 de mayo, (F. 2), seala que: "El terrorismo es una
forma de delincuencia organizada que se integra por una pluralidad de actividades que
se corresponden con los diversos campos o aspectos que se pueden asemejar a una
actividad empresarial pero de naturaleza delictiva. No es la nica delincuencia orga-
nizada existente, pero s la que presenta como especfica sea de identidad una frrea
cohesin ideolgica que une a todos los miembros que integran el grupo terrorista,
cohesin ideolgica de naturaleza claramente patgena dados los fines que orientan
toda su actividad que primero ilumina el camino de la accin y despus da sentido y
justificacin a la actividad delictiva, aunque tambin debe recordarse la existencia de
diversos tipos de terrorismo que junto con elementos comunes, tienen otros que los
diferencian".
La STS nm. 556/2006, de 31 de mayo, seala que "el Cdigo Penal vigente configura
los delitos de terrorismo segn dos criterios, uno de tipo teleolgico y otro de carcter
estructural u orgnico. El primero est representado por la finalidad de 'subvertir el
orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica'. El segundo criterio reclama
que las acciones incriminables objeto de imputacin hayan sido realizadas por sujetos
integrados en grupos dotados de una articulacin orgnica idnea para la realizacin
de aquellos objetivos. En consecuencia, lo requerido para que, en rigor, pueda hablarse
de delincuencia terrorista es la presencia de bandas o grupos armados que recurran a
la violencia contra las personas o las cosas para provocar alarma o pnico, hacindolo
de forma organizada".
As pues, el concepto de terrorismo est asociado a la finalidad de alterar, incluso
hasta hacerlo desaparecer, un orden, o forma de vida, poltico, econmico, cultural y
social caracterizado en nuestro mbito por un sistema democrtico de libertades, fi-
nalidad que se pretende conseguir mediante la ejecucin de actos, generalmente vio-
lentos, orientados a intimidar a los poderes pblicos y a intimidar y atemorizar a la

poblacin. De ah que, cuando se aprecie la existencia de uno o varios grupos organi-
zados que realizan esa clase de hechos con el objetivo de subvertir el orden constitu-
cional o de alterar gravemente la paz pblica, deber estimarse la existencia de terro-
rismo. (STS 2-17/07/2008-10012/2008).
La accin terrorista es, pues, algo ms que la expresin de ideas. La libre expresin
y difusin de ideas, pensamientos o doctrinas es una caracterstica del sistema demo-
crtico que debe ser preservada. Incluso, en el momento actual y en la mayora de los
pases democrticos, es posible la defensa de tesis que propugnen la sustitucin del
sistema democrtico por otro sistema poltico que no lo sea. La condicin esencial es
que esa defensa se lleve a cabo a travs de vas admisibles en democracia. Esto excluye
las vas y medios violentos. Salvo los casos de apologa del terrorismo o provocacin
al delito, incluso la mera expresin de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todava
un delito. Puede justificar, en funcin de las circunstancias, y siempre con respeto al
principio de proporcionalidad, una investigacin, un control policial e incluso una
restriccin temporal de algunos derechos individuales, como por ejemplo, el derecho
al secreto de las comunicaciones, en la medida en que tal forma de expresarse representa
un indicio razonable de la existencia de un peligro, constituido por la posibilidad cierta
de que algunos de los que participan de una u otra forma en la expresin o en la difusin
de tales ideas puedan avanzar hacia la accin, o de que ya lo hayan hecho, lo que
generalmente se traduce en el primer paso para la constitucin de un grupo ms o
menos organizado orientado al favorecimiento en una u otra forma, o incluso a la
ejecucin directa de actos terroristas.
Consecuentemente, para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u or-
ganizacin terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados sostienen,
y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de una religin, un sistema
poltico o una forma de entender la vida.
Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtindolas en sus fines,
han decidido imponerlas a los dems mediante medios violentos, como ya se ha dicho,
orientados a intimidar a los poderes pblicos y a intimidar y aterrorizar a la poblacin.
Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresin y defensa de
unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisin efectiva de llevarlo a
cabo, su paso a la accin con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los
cauces pacficos, individualmente y como grupo.
Tal cosa puede manifestarse de mltiples formas, aunque a efectos penales siempre
ser preciso algn hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de
acciones encaminadas a la obtencin de medios idneos para el logro efectivo por ellos
mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna
forma, mediante acciones de captacin, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efec-
tos, sustento ideolgico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase
de cooperacin puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectiva-
mente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.
No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o
que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideologa. Es necesario,
mediante la constatacin de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido
pasar a la accin. (STS 2-17/07/2008-10012/2008).
1.1.2. Terrorismo islamista
Aunque muchos de los pronunciamientos jurisprudenciales se refieren al terro-
rismo de ETA o de otras organizaciones terroristas similares, su sentido puede ser
aplicado a otras formas de terrorismo que actan sin lmites territoriales, como ocurre
con el de raz islamista radical o yihadista, siempre caracterizado por el empleo de la
violencia contra la visin occidental del mundo, aunque se pueda manifestar con dis-
tintas variaciones o matices que no alteran su naturaleza terrorista. Desde la perspectiva
de una sociedad libre y del Estado de Derecho, no caben diferencias en cuanto a la
valoracin y al rechazo de la actividad terrorista. No obstante, la aplicacin de aquellos
pronunciamientos puede requerir ocasionalmente de algunas precisiones, pues la con-
cepcin de la organizacin terrorista y la concrecin de sus finalidades, pueden pre-
sentar algunas diferencias.
A ttulo de ejemplo, de un lado, la finalidad de alterar o destruir el orden constitu-
cional, tal como se menciona en algunas sentencias, debe ser entendida no solo en
cuanto al orden constitucional poltico, sino de forma ms amplia, en relacin a la
Constitucin y a los Tratados internacionales, como el conjunto de derechos y liber-
tades reconocidos en ellos, tanto los de orden individual como los de naturaleza co-
lectiva.
De otro lado, lo que en algn terrorismo se manifiesta como una organizacin
jerarquizada en su totalidad, en esta otra clase de terrorismo la experiencia habida hasta
el momento, especialmente en relacin con Al Qaeda, demuestra que puede aparecer
en formas distintas, en ocasiones como una fuente de inspiracin ideolgica de con-
tenido o raz fuertemente religiosa orientada a servir de fundamento y justificacin a
las acciones terroristas, acompaada de la constitucin de grupos, organizaciones o
bandas de menor tamao, vinculadas con aquella y orientadas a hacer efectiva la di-
fusin de ideas, a la captacin de nuevos miembros, al adoctrinamiento, auxilio y dis-
tribucin de los ya captados, a la obtencin de medios materiales, a la financiacin
propiamente dicha, a la ejecucin directa de actos terroristas o a la ayuda a quienes los
han perpetrado o se preparan para hacerlo, o bien a otras posibles actividades relacio-
nadas con sus finalidades globales. Tales grupos, bandas u organizaciones, reciben
generalmente su inspiracin y orientacin de la fuente central, aunque incluso en este
aspecto pueden presentar variaciones ordinariamente no sustanciales.
Pero, adems de estas manifestaciones, es posible apreciar la existencia de otros

grupos, bandas u organizaciones en los que, aunque inspirados en el mismo sustento
ideolgico, tanto su estructura como su actuacin son independientes de aquella fuen-
te, de forma que disponen de sus propios dirigentes, obtienen sus propios medios y
eligen sus objetivos inmediatos. Todo ello, siempre en atencin a las peculiaridades de
cada caso, permite considerar que cada una de ellas, incluyendo la fuente ideolgica,
constituye un grupo, organizacin o banda terrorista, de forma que sera posible que
una sola persona se integrara en varias.
Y en tercer lugar, en estos casos, la recluta, el adoctrinamiento y la afiliacin se
inician sobre la base de la transmisin de concepciones radicales de la religin islmica,
a las que son ms sensibles quienes menos formacin religiosa poseen, difundidas en
centros o en lugares adecuados, de donde se evoluciona a la disposicin efectiva de los
nuevos fieles a la ejecucin de actos terroristas o a cualquier forma de favorecimiento
de esa actividad. La trascendencia de estas actividades en relacin a las posteriores
acciones violentas es innegable, pues "ese fundamento religioso justifica la accin vio-
lenta en s e inhibe los frenos morales del autor de tal accin" (STS nm. 119/2007).
(STS 2-17/07/2008-10012/2008).
1.2. Organizacin terrorista
Por consiguiente, podemos ya decir que "organizacin terrorista" es aquel grupo
estructurado (organizacin) de individuos que persiguen la subversin del orden cons-
titucional o la alteracin grave de la paz pblica, mediante el terror generado en la
poblacin con motivo de la comisin de hechos de naturaleza delictiva.
El acento, lgicamente, no debe estar en los aspectos meramente ideolgicos de
quienes quieren y pretenden "subvertir el sistema", sino en los medios empleados para
ello, es decir, la siembra del terror a travs de la ejecucin de actos delictivos (...).
Porque la atribucin de la condicin de "terrorista" a la organizacin no requiere
forzosamente el que ella, y todos o parte de sus miembros, cometan por s mismos los
actos de violencia que vienen normativamente sealados como "delitos de terrorismo",
conforme a lo que ya ha tenido oportunidad de afirmar esta Sala e incluso la Sala especial
del artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de este Tribunal, con motivo tanto
de la decisin de procedimientos para la ilegalizacin de ciertas organizaciones polticas
(STS de 23 de marzo de 2003, recientemente confirmada adems por el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos, en su Resolucin de 30 de junio de este mismo ao)
como del enjuiciamiento penal de organizaciones como Kale Borroka, EGIN, etc. (Ss
de 19 de enero de 2007 y 22 de mayo de 2009).
Y ello porque, mientras que la organizacin con existencia independiente y ajena
a lo que constituye un verdadero complejo terrorista, aunque coincida ideolgicamente
con el terrorismo e, incluso, persiga sus mismos fines, no podr ser identificada, al
menos en su condicin grupal y colectiva, como "organizacin terrorista" si no resulta
acreditada la utilizacin de medios violentos o delictivos como los anteriormente des-

critos, en el caso que nos ocupa nos hallamos ante dos organizaciones que, segn ha
quedado suficientemente probado, formaban parte, como una ms, de las propias es-
tructuras del terrorismo, sin posibilidades de actuacin ajena o independiente a lo que
eran las directrices fijadas por los mximos responsables de esa estructura. (STS
2-13/10/2009-11451/2008).
En la STS. 119/2007 de 16.2, se citaban los requisitos establecidos jurispruden-
cialmente para apreciar la pertenencia a banda armada, grupo u organizacin terrorista,
se deca en esta sentencia, recogiendo doctrina de otras precedentes, que "al respecto,
hemos establecido (Sentencia nm. 1.127/2002, de 17 de junio; o nm. 556/2006, de
31 de mayo) que los requisitos que se exigen para la apreciacin del delito de integracin
en organizacin terrorista, son los siguientes:
(...) Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u organi-
zacin terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de personas, la
existencia de unos vnculos entre ellas y el establecimiento de relaciones de cierta je-
rarqua y subordinacin. Tal organizacin tendr por finalidad la realizacin de ac-
ciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democr-
tico-constitucional. En definitiva actuar con finalidad poltica de modo criminal. Su
estructura ser compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o ac-
tuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecu-
cin de sus fines, uno de cuyos aspectos ser la comisin delictiva indiscriminada, con
objeto de coaccionar socialmente para la imposicin de sus objetivos finales (...). (STS
2-13/10/2009-11451/2008); (STS 2-05/06/2008-1484/2007).
En este marco jurdico los tipos referidos a bandas armadas o grupos u organiza-
ciones terroristas constituyen un subtipo agravado del delito de asociacin ilcita para
el que se exige, adems de los requisitos antes expuestos, que la organizacin o grupo
delictivo utilice armamento, entendiendo por tal armas de fuego de cualquier clase,
bombas de mano, granadas, explosivos u otros instrumentos semejantes o que, me-
diante cualesquiera otros modos (diferentes al uso y empleo de armamento) tengan
por finalidad subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica (art.
571 C.P). (STS 2-04/06/2008-10874/2007).
La doctrina examinada, tanto constitucional como de esta Sala, permite compro-
bar que ser el carcter reiterado de forma regular, de las acciones violentas, capaces
de crear en la poblacin la situacin de alarma o inseguridad, as como la finalidad
perseguida, lo que configurar la accin como terrorista, frente a las acciones aisladas
o no permanentes que no alcanzaran tal consideracin. Y, que, de cualquier modo, el
concepto terrorismo, organizacin o grupo terrorista, no siempre se identifica con el
de banda armada, como hace la sentencia recurrida, sino que es la naturaleza de la
accin cometida, la finalidad perseguida con esta actuacin, la que determina el carcter
terrorista o no de la misma, para cuya comisin se constituye, o en la que incurre una

vez constituida.
Este concepto de terrorismo (y consecuentemente de organizacin o de grupo te-
rrorista) es el que acoge el Cdigo Penal en su art. 571, refirindose a los que pertenecen,
actan al servicio o colaboran con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya fi-
nalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica.
(STS 2-19/01/2007-1841/2005).
Una organizacin terrorista que persigue fines pseudo-polticos puede intentar
alcanzarlos no solo mediante actos terroristas, sino tambin a travs de actuaciones
que en s mismas consideradas no podran ser calificadas como actos terroristas (mo-
vilizaciones populares no violentas, actos de propaganda poltica no violenta, con-
cienciacin popular de la importancia de los fines, etc.) (...).
Pero cuando lo que aparentemente son organizaciones polticas independientes en
realidad funcionan siguiendo las consignas impuestas por la organizacin terrorista,
son dirigidas por personas designadas o ya pertenecientes a la organizacin terrorista
y son alimentadas, material o intelectualmente desde aquella, y adems le sirven como
apoyo y complemento para la consecucin de esos fines a travs de actos violentos, la
conclusin debe ser que aquellas forman parte de esta ltima, e integran por lo tanto,
una organizacin terrorista, aunque sus miembros no hayan participado directamente
en ningn acto violento. O bien que constituyen una organizacin terrorista separada,
pero dependiente de la anterior.
Esta conclusin debe ser limitada en un doble sentido. De un lado el apoyo debe
referirse en alguna medida a las acciones terroristas (...). De otro lado, la imputacin
solo podr hacerse a aquellas personas respecto de las que se haya acreditado que co-
nocen que sus aportaciones contribuyen a las actividades terroristas de la organizacin.
Es decir, que no se trata de que existan unas organizaciones polticas con unos fines
determinados, ms o menos constitucionales, o incluso contrarios a la Constitucin
en su formulacin del Estado, de las cuales se han desgajado unos cuantos radicales
que han actuado de forma violenta para tratar de conseguir aquellos fines. Ni siquiera
se trata de que esas organizaciones aprovechen la existencia de la violencia terrorista
para conseguir sus propios fines. Ni tampoco que incluso lleguen a celebrar la existencia
de la misma organizacin terrorista.
Por el contrario, lo que se aprecia es la existencia de una organizacin terrorista
que ha llegado a adquirir una gran complejidad, que utiliza para la consecucin de sus
fines, no solo la violencia y el terror encomendados a grupos que, aunque clandestinos,
son bien identificados en su naturaleza y caractersticas, sino tambin otros medios,
que son puestos en practica a travs de grupos, asociaciones o similares que, aunque
parecen legtimas en su accin poltica, que en s misma no es delictiva, sin embargo
obedecen las consignas y funcionan bajo su direccin. Es pues, la organizacin glo-
balmente considerada la que es terrorista en cuanto se dedica a la comisin de actos de

esta clase, y de la que dependen otros grupos que, formando parte integran de aquella,
contribuyen de otras variadas formas a la consecucin de sus fines bajo su misma
direccin. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
1.3 Supuestos diversos
Resulta evidente que la organizacin Grapo (Grupos de resistencia antifascista
primero de octubre) que persigue el cambio de la forma del Estado por medios violentos
contra personas y patrimonios, est comprendida dentro del art. 571 como banda ar-
mada, organizacin o grupo cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional
o alterar gravemente la paz pblica. (STS 2-30/12/2004-489/2004).
Queda as razonada la correcta aplicacin al caso del art. 571 CP que constituye
una figura de delito que en realidad es slo una agravacin especfica de los delitos de
estragos e incendios, de los arts. 346 y 351, cuando son cometidos por personas que
pertenecen o colaboran con bandas terroristas, organizaciones o grupos cuya finalidad
sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, notas
que concurren en la citada organizacin ETA (...) (STS 2-02/03/2005-779/2003).
De tal extracto fcil es concluir que Jarrai-Haika-Segi constituye una organizacin
estable en el tiempo, desenvolvindose desde 1978 a 2001; que, lejos de dedicarse a la
defensa pacfica y por medios legtimos de su opcin poltica, dicha organizacin com-
plementa la actividad de lucha armada de ETA., mediante actos de kale borroka nu-
merosos y reiterados; que utiliza artefactos explosivos o incendiarios; que causa daos,
coacciones y amenazas, mediante lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos
de vehculos de transporte pblico, causacin de incendios intencionados, colocacin
de artefactos explosivos y contra- manifestaciones violentas, actos todos ellos de con-
tenido e intencin conminatorios. Y que su actividad es diseada, coordinada, gra-
duada y controlada por ETA (...). En consecuencia, Jarrai-Haika-Segi es una asociacin
o una serie de asociaciones, que se han sucedido en el tiempo, no slo ilcita/s, por tener
como objeto la comisin de algn delito (comn) -como entendi la Sala de instancia-
sino tambin una organizacin terrorista que, incidiendo en la seguridad ciudadana,
persigue producir profundo temor, atacando al conjunto de la sociedad democrtica
y constitucional del Estado de Derecho (...). (STS 2-19/01/2007-1841/2005).
En definitiva tanto a nivel poltico y social como penal se deben identificar como
organizaciones terroristas a ETA con todas estas organizaciones por ella orientadas,
en cuanto se trata en realidad de organizaciones o asociaciones que, coordenadas y bajo
los designios de ETA, complementan en distintos mbitos la estrategia de la organi-
zacin hegemnica, y aunque formalmente se trate de entes distintos e independientes,
ello no impide que pueda afirmarse la existencia de una unidad esencial de la organi-
zacin terrorista ETA, con concrecin de los distintos mbitos sectoriales en los que
se desenvuelve su actuacin, se integran o dependen de la estructura ilcita incluida en
el complejo terrorista dirigido y urdido por ETA, y siendo sus responsables conscientes
de esa dependencia y participando activamente en la dinmica delictiva, desarrollan
su actividad al servicio de los fines de la organizacin terrorista, y realizan actos de
direccin de la lucha callejera (STS. 50/2007 de 19.1), obtienen documentos para fu-
turos atentados y mantienen a terroristas en el extranjero con el fin de recuperarlos al
servicio del brazo armado (...).
De lo anterior se puede concluir que nos encontramos ante unas organizaciones
permanentes que se desenvuelven desde 1976 a 2000 que aunque, no disponan de
armas, tenan clara voluntad de participar en los fines de ETA, complementando -en
el caso de KAS y EKIN, la actividad de lucha armada de ETA, mediante el control y
direccin de los reiterados actos de Kale Borroka que llevaban a cabo las organizaciones
juveniles organizaciones juveniles JARRAI y sus sucesoras HAIKA Y SEGI -declaradas
organizaciones terroristas en la STS. 50/2007 de 19.1-, siguiendo las directrices que les
eran impuestas por KAS primero y por EKIN despus, y el sealamiento de posibles
objetivos de ataque entre los alcaldes del partido Unin del Pueblo Navarro o los fun-
cionarios de instituciones penitenciarias como forma de apoyo a las reivindicaciones
del colectivo de presos (finalidades 1 y 2 a que se ha hecho referencia); y en el caso
de XAKI, mediante la recuperacin para la lucha armada de aquellos militantes que
haban sido deportados o proporcionando a stos documentacin autntica que haba
sido manipulada para facilitar la ejecucin de actos terroristas (finalidades 2 y 6 antes
referidas). (...) Por ello esa pretendida separacin radical entre ETA y las organizaciones
KAS, EKIN y XAKI limitando a la primera la consideracin de organizacin terrorista
no debe ser aceptada. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
En resumen, podemos concluir diciendo que GPA (Gestoras Pro Amnistia) y As-
katasuna forman parte de la misma estructura expandida de ETA, que sta dirige y
orienta, y representan as el papel que tienen asignado dentro del amplio haz de las
actividades terroristas, apoyando y reforzando las posiciones de la banda armada en
aquellos mbitos que la estrategia general del terror les asigna, por lo que constituyen,
en s mismas, una "organizacin terrorista" como "asociaciones ilcitas" (art. 515 CP)
que con carcter general por supuesto que son, dada la naturaleza rotundamente ilegal
de las actividades que desarrollan y que se acaban de describir. (STS
2-13/10/2009-11451/2008).
(...) los acusados, entre ellos el ahora recurrente, integraban una clula o grupo
terrorista que tena los siguientes objetivos: la difusin del ideario extremista islmico,
el proselitismo y captacin se seguidores entre la poblacin musulmana de Espaa, la
creacin de domicilios que sirviesen de refugio a los miembros combatientes perse-
guidos en otros pases al tiempo que de escondite y depsito de material electrnico,
informtico, bacteriolgico o qumico, en su caso, preciso para la perpetracin de
atentados, el apoyo y ayuda a los compaeros presos, la compra y difusin de material
de comunicaciones, facilitar a sus miembros, as como a otros miembros del radica-

lismo islmico de otros pases que lo precisasen, documentacin falsa que facilite su
integracin y ocultacin entre musulmana y, finalmente, estar disponibles y preparados
para pasar a la accin. Y a continuacin se describen las acciones concretas en las que
se materializan tales objetivos, algunas de las cuales han sido mencionadas al examinar
los indicios plurales que contrarrestan el derecho de presuncin de inocencia invocado
en otro motivo.
As las cosas, ha sido correcta la aplicacin de los artculos 515.2 y 516.2 del Cdigo
Penal (...) (STS 2-25/10/2007-10437/2007).
(...) lo pretendido por los condenados en la causa era imponer sus creencias reli-
giosas radicales a cualquier persona y sociedad que no las compartiera o se opusiera a
las mismas, por cualquier medio por coercitivo que fuera, pretendiendo crear un pro-
fundo terror colectivo en las sociedades para conseguir as doblegarlas y someterlas a
sus postulados. Ello excede -pero por eso mismo incluye en su seno-, del elemento
tendencial que se precisa legalmente para calificar una actividad u organizacin como
terrorista (...).
El carcter terrorista de la citada organizacin resulta indudable desde el momento
en que se declara probado que su objetivo, en contacto, en connivencia o en simple
convergencia con Al Qaeda , era la preparacin o la realizacin de actos dirigidos a
subvertir el orden existente en diferentes pases del mundo y a crear el pnico mediante
la realizacin de atentados indiscriminados y extremadamente violentos. Consiguien-
temente, la conducta recogida constituye la actividad tpica propia del delito aprecia-
do. (STS 2-31/05/2006-1158/2005).
2. Pertenencia a organizacin terrorista
2.1. Conceptos generales
En definitiva la pertenencia, dice la STS. 541/2007 de 14.6, de esta forma, supone
la integracin de manera ms o menos definitiva, pero superando la mera presencia o
intervencin episdica, y sin que signifique necesariamente la participacin en los actos
violentos caractersticos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la per-
tenencia a la organizacin como integrante de la misma cuando se desempean otras
funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier
organizacin, a la que no es ajena la de carcter criminal. As, es posible apreciar la
integracin en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y
efectiva para la ejecucin de distintos actos, en un principio indeterminados, de favo-
recimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organizacin terrorista.
En la STS. 119/2007 de 16.2, se citaban los requisitos establecidos jurisprudencial-
mente para apreciar la pertenencia a banda armada, grupo u organizacin terrorista,
se deca en esta sentencia, recogiendo doctrina de otras precedentes, que "al respecto,
hemos establecido (Sentencia nm. 1.127/2002, de 17 de junio; o nm. 556/2006, de

31 de mayo) que los requisitos que se exigen para la apreciacin del delito de integracin
en organizacin terrorista, son los siguientes:
a) Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u organiza-
cin terrorista (...).
b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integracin requiere un carcter ms
o menos permanente, pero nunca episdico, lo que, a su vez, exige participar en sus
fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboracin
que, por razn de su integracin, se convierten en actividades que coadyuvan a la
finalidad que persigue el grupo." (STS 2-05/06/2008-1484/2007).
Respecto de la pertenencia a asociaciones ilcitas se deca en la STS nm.
1346/2001, de 28 de junio que "(...) la pertenencia, supone por s misma una prestacin
de algn tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideolgico, econ-
mico, logstico, de aprovisionamiento o de ejecucin de objetivos de mayor intensidad
que las conductas de colaboracin previstas en el art. 576 del CP (...)". Y en la STS nm.
541/2007, de 14 de junio, que "La pertenencia, de esta forma, supone la integracin de
manera ms o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervencin epi-
sdica, y sin que signifique necesariamente la participacin en los actos violentos ca-
ractersticos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la
organizacin como integrante de la misma cuando se desempean otras funciones
diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organi-
zacin, a la que no es ajena la de carcter criminal. As, es posible apreciar la integracin
en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la
ejecucin de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las
actividades de otro tipo realizadas por la organizacin terrorista". (STS
2-17/07/2008-10012/2008).
Por consiguiente, en principio, obtenida la calificacin como "terrorista" de la
organizacin de referencia, lo acertado sera precisamente esa atribucin automtica
de integrante en la misma para todos aquellos que, cumpliendo las exigencias que
acabamos de ver, fueran sus miembros, ya que quien forma parte activa, cualquiera
que fuere su cometido personal concreto, de una organizacin con un nico designio
terrorista merecera, evidentemente, la denominacin de "integrante" y la sancin penal
correspondiente por ello.
De otra parte, la adscripcin a la organizacin como integrante de la misma no
requerira inicialmente una actividad determinada, puesto que las acciones concretas
constitutivas de infraccin penal autnoma son independientes del delito de integra-
cin y suponen sustratos de hecho diferentes (STS de 16 de julio de 2004, por ejemplo).
Pero no debemos de olvidar que, al igual que han hecho Sentencias que componen
la doctrina jurisprudencial precedente en esta materia, las propias esencias de la na-
turaleza terrorista de las organizaciones que aqu examinamos, en tanto que vinculadas
a la cabeza directora (ETA) en un rgimen de sometimiento prcticamente absoluto,
lo que por otra parte no puede servir para excluir la responsabilidad de quienes vo-
luntariamente aceptan actuar en ese rgimen, deben matizar ese concepto de "inte-
grante", a fin de huir de ilgicas e injustas exacerbaciones del contenido tpico de la
norma aplicada, restringindolo a quienes, bien por ocupar como en el presente caso
ciertas posiciones dentro de la organizacin instrumentada o por otras razones sufi-
cientemente acreditadas, la constancia de su conocimiento de la contribucin y some-
timiento a los dirigentes de la plural actividad terrorista as como la participacin en
la obediente ejecucin y control de las instrucciones recibidas, permita atribuirles tan
grave responsabilidad con el protagonismo criminal de verdaderos miembros inte-
grantes del "movimiento" terrorista (vid. art. 2 Decisin Marco del Consejo de la Unin
Europea de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo).
Pudindose incluso diferenciar, en ese contexto y como de manera muy destacada
y correcta hizo la anterior STS de 22 de mayo de 2009, entre aquellas participaciones
que merecen ser calificadas como propias de autnticos dirigentes organizativos (art.
516.1 CP), las referidas a los integrantes (art. 516.2 CP) e, incluso, las de los meros
colaboradores (art. 518 o 576 CP). (STS 2-13/10/2009-11451/2008); (STS
2-05/06/2008-1484/2007).
Se alega en el Recurso que la Resolucin de instancia, al aplicarlo automticamente
a todos los acusados, no individualiza de manera adecuada la presencia del elemento
subjetivo del tipo penal de integracin en organizacin terrorista.
Pero, como ya adelantamos, esto no es as, habida cuenta de que esa atribucin de
la condicin de integrante se construye en este caso, en cada uno de los supuestos, con
excepcin del que ms adelante se dir, sobre una doble base: la posicin de "respon-
sable" dentro de la organizacin y la posibilidad de identificar elementos probatorios
que acreditan en qu consista esa "responsabilidad" y, por tanto, lo que ello significaba
de conocimiento, aceptacin y participacin activa dentro del diseo general de la
actividad terrorista.
Esta tcnica, por otra parte como ya se ha dicho en modo alguno innovadora en
nuestra doctrina jurisprudencial, que ha de considerarse plenamente ajustada al dere-
cho positivo tanto como a cnones de justicia material, lleva a una especie de "degra-
dacin" de la categora tpica, convirtiendo a quienes ostentan la direccin de organi-
zaciones como las aqu analizadas, o ms propiamente a algunos de ellos, en meros
"integrantes" del terrorismo, pero porque precisamente en casos como los suyos se est
formando parte de aquel aparato jerrquico de la organizacin que indiscutiblemente
se inscribe, a su vez, en la estructura general del que hemos venido denominando por
su amplitud "movimiento" terrorista, que aglutina a quienes dirigen, planean, fijan
estrategias, toman decisiones y cometen actos de violencia con los que desempean el
resto de actuaciones, no por no violentas menos necesarias para la siembra del terror
y de la imposicin autoritaria de las ideas y fines de subversin social e institucional.
De tal manera, el significado del elemento subjetivo del tipo penal aplicado por la
Audiencia a los condenados habr precisamente de buscarse, como ya anticipamos, en
el individualizado examen de las pruebas de su posicin y de los cometidos dentro de
la organizacin atribuibles a cada uno de ellos en particular, que es la tarea que co-
rresponde a los Fundamentos Jurdicos que componen el ltimo grupo de los de esta
Resolucin. (STS 2-13/10/2009-11451/2008).
En lo que se refiere a la integracin en organizaciones terroristas de naturaleza
islamista radical, tambin existen pronunciamientos jurisprudenciales que, en cada
caso, trataron de delimitar las conductas que demostraban la pertenencia. No cabe
duda que el terrorismo islamista radical plantea serias dificultades de investigacin, no
solo a causa de la forma de difusin y reclutamiento amparados en su propia concep-
cin de la religin, sino dado que las distintas clulas o grupos pueden organizarse y
actuar de forma independiente unas de otras, sin una organizacin global dotada de
interconexin interna que permita acceder a la misma a travs de la identificacin de
cualquiera de aquellas. De otro lado, su existencia se desarrolla en el seno de comuni-
dades humanas en las que las relaciones personales aparecen en muchas ocasiones
caracterizadas por una especie de endogamia social casi siempre caracterizada por la
presencia de un fuerte vnculo religioso, lo que dificulta la distincin entre los contactos
relacionados con la actividad terrorista y aquellos otros solamente basados en el fun-
cionamiento ordinario de la propia comunidad. Las dificultades, sin embargo, deben
ser superadas, ya en la fase de investigacin, siempre con respeto a la esencia de los
derechos fundamentales, mediante la bsqueda y acreditacin de datos objetivos ve-
rificables. Sin duda, la obtencin de un caudal importante de informacin, la coope-
racin internacional y la aplicacin de la ley con respeto a la Constitucin y a los
Tratados sobre Derechos Humanos, nica respuesta admisible desde el Estado de De-
recho, deben arrojar resultados positivos.
(...) En la STS nm. 119/2007, antes citada, se consider que supona integracin
en organizacin terrorista el desarrollo por parte del acusado de un proyecto de di-
vulgacin de la ideologa religiosa radical y fundamentalista del extremismo islmico
para captar a personas musulmanas de todo el mundo, siguiendo la estrategia marcada
por la organizacin terrorista "Al Qaeda", habiendo elaborado una pgina web donde
difundir, a travs de internet, tales contenidos, incluyendo la divulgacin de fatwas o
decretos islmicos, proporcionando as un fundamento ideolgico-religioso a la co-
misin de atentados terroristas. Hechos que fueron declarados probados sobre la base
de las relaciones del acusado con otros miembros relevantes de Al Qaeda y de la po-
sesin del material demostrativo de la voluntad de proceder a realizar los actos de
difusin.
La STS nm. 888/2007, de 25 de octubre, en relacin a una clula de terroristas

islamistas radicales, luego de establecer los requisitos de la integracin en banda armada
u organizacin o grupo terrorista, a los que ya se ha hecho referencia, seala que, en el
caso, las finalidades u objetivos de la clula que formaban los acusados, y que permitan
calificarla como organizacin o grupo terrorista, eran los siguientes: "la difusin del
ideario extremista islmico, el proselitismo y captacin de seguidores entre la poblacin
musulmana de Espaa, la creacin de domicilios que sirviesen de refugio a los miem-
bros combatientes perseguidos en otros pases al tiempo que de escondite y depsito
de material electrnico, informtico, bacteriolgico o qumico, en su caso, preciso para
la perpetracin de atentados, el apoyo y ayuda a compaeros presos, la compra y di-
fusin de material de comunicaciones, facilitar a sus miembros as como a otros miem-
bros del radicalismo islmico de otros pases que lo precisasen, documentacin falsa
que facilite su integracin y ocultacin entre musulmana (sic) y, finalmente, estar dis-
ponibles y preparados para pasar a la accin".
Por el contrario, en la STS nm. 556/2006, de 31 de mayo, se excluye en determi-
nados casos que los indicios disponibles sean demostrativos de la pertenencia a banda
armada. As, por ejemplo, se seala, respecto a uno de los acusados, que "De estos
indicios no cabe deducir la comisin de hechos subsumibles en el delito de integracin
en organizacin terrorista. Y es que si eliminamos los elementos fcticos de los que la
Sentencia recurrida deduce la estancia del recurrente en un campo de entrenamiento
militar, no podemos sino concluir que no hay una conexin lgica y racional entre los
indicios fcticos restantes, a saber, que el recurrente conoca a otros condenados en la
causa, que tena anotados los nmeros de telfono de algunos de ellos, que mantuvo la
conversacin en clave referida y que pudiera adoptar alguna medida de seguridad, y la
conclusin probatoria obtenida por el Tribunal de instancia, esto es la pertenencia del
recurrente a un grupo organizado y estable de personas que interactuaban con la in-
tencin de cometer acciones terroristas".
En definitiva, se ha exigido por la jurisprudencia una actividad, o al menos la dis-
posicin efectiva a desarrollarla, orientada, directa o indirectamente, mediante una u
otra clase de aportacin, a la consecucin de los fines que caracterizan a esta clase de
organizaciones, por las vas violentas e intimidatorias propias de todo terrorismo.
(STS 2-17/07/2008-10012/2008).
2.2. Delito permanente
Y como ya ha tenido oportunidad de reiterar esta Sala en supuestos semejantes
(SSTS de 19 de mayo y 19 de julio de 2003, 16 de julio de 2004 o 31 de mayo de 2006),
siendo el delito de pertenencia a banda armada o de integracin en organizacin te-
rrorista una infraccin de carcter permanente, que subsiste en tanto que el sujeto
consienta esa adscripcin, para esta clase de ilcitos que presentan una duracin en el
tiempo, pudiendo abarcar perodos temporales de diferente vigencia normativa, el cri-
terio aplicable es que, al margen del principio de mayor favorabilidad de la norma, las
conductas realizadas con posterioridad atraen a las anteriores al efecto, tambin en este
caso indudablemente ms favorable para el reo, de componer un solo delito regido
todo l por esta norma de vigencia ulterior. (STS 2-13/10/2009-11451/2008).
Ciertamente nos hallamos ante un delito permanente que persiste mientras dura
la integracin en la organizacin y, como este delito ya ha sido sancionado, no cabe
penarlo de nuevo: lo impide la eficacia de cosa juzgada de la anterior sentencia firme
condenatoria (...).
Como podemos ver en la sentencia de esta sala 1117/2003 de 19 de julio, citada en
la sentencia recurrida (pg. 39), aunque en principio no hay lmite de tiempo en esa
duracin, cabe dar por extinguido ese delito cuando se ha puesto fin a la permanencia
en la organizacin, "bien por el cese voluntario o apartamiento de la misma (la orga-
nizacin), por la expulsin por parte de los rganos directivos, o por razn de un hecho
de fuerza mayor, como puede ser la condena por dicho delito, lo que cierra y provoca
la ruptura de la situacin delictiva previa".
Entendemos que un hecho de fuerza mayor existe cuando se produce la detencin
del integrado en la banda y su ingreso en prisin, simplemente porque la continuacin
al servicio de tal organizacin ya no es posible por las limitaciones que lleva consigo la
privacin de libertad.
Ya no sirve para la banda, pues ha quedado fsicamente impedido de prestarle el
servicio propio de sus actividades terroristas.
La permanencia de la persona en su ideario, la sintona con sus fines o su deseo de
permanecer en ETA pese a su nueva situacin constituyen una mera posicin de sim-
pata ideolgica insuficiente para que pueda decirse que contina formando parte de
la banda.
Y ello es as incluso aunque en el interior de la crcel mantenga contactos con sus
compaeros que tambin se encuentran presos por su participacin en actos criminales
de la misma organizacin o por su colaboracin con ella; incluso si, como ocurri con
el procesado Enrique, remite con frecuencia a la prensa escritos suyos como los dos
objeto de este procedimiento.
La mera simpata ideolgica, incluso manifestada por medio de artculos en defensa
de ETA y de sus planes y finalidades, no puede constituir la continuacin en el delito
de pertenencia a banda armada.
Vase la STS 1346/2001 en cuyo fundamento de derecho 3 podemos leer el prrafo
siguiente:
"En principio puede afirmarse que la pertenencia supone por s misma una pres-
tacin de algn tipo de servicio para los fines de la banda (...)".
Esta ruptura lleva consigo la posibilidad de que, una vez recobrada la libertad, el ya
autor condenado cometa otro delito de igual clase (integracin en banda armada del
515.2 y 516.2), si de nuevo reanuda sus actividades criminales en la misma organi-

zacin armada o en otra distinta. (STS 2-26/02/2007-11281/2006).
De acuerdo con lo hasta ahora manifestado, se plantea la cuestin de cul es el
tiempo o circunstancias precisas para entender extinguido y definitivamente roto el
vnculo de conexin con la banda a efectos de la permanencia o desaparicin de lo que
hemos llamado requisito material o de eventual aportacin de colaboracin a la banda,
en su condicin de miembro de la misma (...).
Pero el recurrente no repara que aunque ms pronto o ms temprano, desde su
ingreso en prisin (acto de ruptura "fsica" con la banda) consiguiera un canal de co-
municacin con el exterior, hasta que esto no tuvo lugar, es patente que estuvo por ms
o menos tiempo rota su vinculacin con la banda, hasta tanto se lograra de nuevo tal
conexin por medio de contactos epistolares.
Pero esta ruptura, que hemos denominado "fsica" o material, fue seguida de la que
podramos llamar ruptura jurdica, integrada por la sentencia condenatoria sufrida por
pertenecer el recurrente a banda armada, que cerr un periodo de integracin en la
misma, en la que el recurrente sufri el correspondiente reproche reflejado en la con-
digna sancin, lo que supone concluir jurdicamente un periodo de actividad delictiva
dentro de la banda.
Conocida la sentencia firme, el acusado conscientemente reitera su actividad cor-
porativa por medio de cartas, entrando en relacin con la cpula de ETA. Se ha pro-
ducido una renovacin en la voluntad delictiva, que persiste en la ilicitud, volviendo a
introducirse (con las consiguientes limitaciones), en actividades colaboradoras con los
fines criminales de la organizacin terrorista.
El sujeto activo vuelve a incorporarse al entramado de interrelacin formado por
individuos organizados (banda terrorista) que constituye caldo de cultivo o fuente
permanente de atentados contra la vida, integridad corporal, libertad, etc. que se pro-
longa en el tiempo gracias a la perseverancia de la militancia de sus miembros o a la
incorporacin de otros nuevos o reincorporacin de los que un da dejaron de perte-
necer a ella, constituyendo su sola existencia y continuidad un grave peligro para la
sociedad, creando inseguridad o miedo colectivo e impidiendo el normal ejercicio de
los derechos fundamentales, que es lo que trata de evitar la ley penal.
La voluntad, manifestada con actos de colaboracin o de cooperacin, persistiendo
en su vinculacin a la organizacin terrorista, despus de una condena por haber for-
mado parte de ella, supone un dao aadido y desde luego no implica infraccin del
principio "non bis in idem", pudindose ms bien hablar (...) de un "bis in alterum", es
decir, se cometi otro delito de la misma naturaleza a travs de actos o actividades
diferentes, no enjuiciados hasta el momento. (STS 2-02/11/2007-10272/2007).
2.3. Relacin con el delito de colaboracin del art. 576 CP
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos
de integracin en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboracin con banda
armada del art. 576, ambos del Cdigo Penal, en relacin a la intensidad y persistencia
de la persona en la estrategia y mtodos de la organizacin terrorista, de tal modo que
el integrante en banda armada aparece en comunin ms fuerte y nuclear con la pa-
tgena ideologa que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovacin de
la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista par-
ticipando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si, se acreditara la
intervencin del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneracin
del principio "non bis in idem", procedera, adems de la sancin por el delito de in-
tegracin, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado -SSTS
1346/2001, de 28 de junio y 1562/2002, de 1 de octubre-. (STS
2-01/10/2007-10162/2007); (STS 2-14/06/2007-11212/2006).
Pues bien sobre la cuestin aqu debatida, se ha pronunciado ya esta Sala, en el
sentido de entender que los delitos de pertenencia a banda armada y el de colaboracin
con dichas bandas son homogneos, y que, por ende, puede condenarse por colabo-
racin con banda armada existiendo acusacin por delito de pertenencia a ella. As, en
la sentencia de 15 de febrero de 1.991 se dice que "el delito de integracin en banda
terrorista tiene, efectivamente, entidad propia, se ubica en el rea de las asociaciones
ilcitas, y aunque bastara una adscripcin nominal o formal, normalmente se configura
a travs de una serie de actos de cooperacin a sus fines de forma permanente; la
colaboracin se exterioriza en actividades de la misma naturaleza que las anteriores,
pero que no revelan una integracin en la organizacin armada con la nota de perma-
nencia aludida". En el mismo sentido, pueden examinarse la sentencia de 14 de di-
ciembre de 1.989 y las que en la misma se citan.
En efecto entre ambos delitos concurre una homogeneidad evidente, en el delito
de pertenencia o integracin en organizacin terrorista concurren todos los elementos
del delito de colaboracin y uno ms, cual es la nota de permanencia (STS. 1127/2002
de 17.6 ). Por tanto, el delito de colaboracin es una degradacin del delito de integra-
cin, sin que se comprenda en su tipo elemento alguno distinto de los que configuran
el delito de pertenencia a banda terrorista, no existiendo, por ello, vulneracin del
principio acusatorio.
Incide en esta argumentacin la STS. 380/2003 de 22.12 , "es claro que la partici-
pacin en banda armada y la colaboracin con banda armada son delitos que guardan
entre s una relacin de consuncin, dado que la participacin importa una accin en
la que el autor realiza actos de cooperacin de forma permanente, sea al cumplir or-
denes dirigidas a los fines de la organizacin o participando en la direccin de la mis-
ma." (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
3. Integrante
As, la Doctrina entiende que el trmino "integrante", as como la palabra sinnima
"perteneciente", que utiliza el art. 571 CP, es empleado en sentido equivalente a "miem-
bro", ms convencional en relacin a otro tipo de asociaciones, pero requiriendo algo

ms que "la mera actuacin al servicio de la organizacin o colaboracin", situaciones
que el mismo art. 571 distingue de la pertenencia.
Y en la propia Jurisprudencia se afirma que la pertenencia supone una prestacin
de algn tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideolgico, econ-
mico o logstico, de aprovisionamiento o de ejecucin de objetivos de mayor intensi-
dad, que las conductas de colaboracin, que definen comportamientos propios de la
complicidad, por lo tanto de naturaleza perifrica en el marco de la actividad de las
bandas terroristas, y que constituyen el auxilio o preparacin de otro comportamien-
to. (STS 2-19/01/2007-1841/2005).
De este modo, los "integrantes" (a los que deben ser asimilados el termino "miem-
bros activos") de una de estas bandas, organizaciones o grupos, seran, ante todo, las
personas que intervienen activamente en la realizacin de tales acciones (que consti-
tuyen el objetivo principal de la asociacin, as como el motivo de su ilicitud), esto es,
delitos cometidos de manera organizada y con la finalidad subjetiva sealada.
En estos supuestos, la intervencin activa no equivale, naturalmente, tan slo a la
autora de dichos delitos, sino ms bien ha de hacerse equivalente a cualquier inter-
vencin causal relevante y dolosa en el proceso de preparacin y ejecucin de alguno
de ellos. As sern integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda,
organizacin o grupo lleve a cabo, los partcipes de los mismos y tambin los que
intervienen en su preparacin, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando
revelen un carcter permanente. Puede no obstante (...) haber personas que aunque no
intervengan en la realizacin de acciones delictivas, forman parte de la direccin, en
sentido amplio, de la banda, ocupndose de dirigir las actividades de mantenimiento
de la estructura organizativa bsica a la asociacin: labores de planificacin y de coor-
dinacin en cualquier mbito de la actividad de la banda. Tales personas podrn ser
consideradas tambin miembros activos de la asociacin, de la banda armada (como
lo seran en cualquier otra asociacin ilcita). (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
4. Dirigente
La direccin o promocin en los trminos empleados por el legislador supone, en
cambio, que el sujeto tenga encargada la responsabilidad de una funcin determinada
y que desempee la correspondiente tarea de mando o decisin sobre otra u otras
personas con las que en comn tenga el cometido de planificar o ejecutar las corres-
pondientes acciones, siempre dentro de la estructura de la banda o grupo (Cfr. STS
nm. 633/02, de 21-5-02). (STS 2-19/01/2007-1841/2005).
De entre ellas, la mayora deberan ser sancionadas por el art. 516.1 como direc-
tores de la banda o de cualquiera de sus grupos. Ahora bien, doctrinalmente, se defiende
que para poder calificar la conducta como direccin, el sujeto deber poner, en el marco
de la organizacin, la responsabilidad efectiva y autnoma de adoptar decisiones que
orienten la actuacin de la organizacin en cuanto a la comisin de los delitos referidos

(aunque no significa intervenir efectivamente en ninguno de ellos en concreto) pre-
determinando con ellas el marco de actuacin de terceras personas (de los meros "in-
tegrantes" y de los colaboradores).
Por ello, puede ocurrir que algunas personas, formando parte del equipo directivo
de la organizacin no renan la condicin de autnticos directores por no poseer esa
capacidad de adopcin autnoma de decisiones que han de afectar directamente a
terceros miembros o colaboradores de la banda, entendiendo un sector doctrinal que
se les deber castigar como meros integrantes, por el art. 516.2 CP. As, se dice, todos
los miembros del comit ejecutivo de una banda armada, as como los jefes de aquellos
de sus grupos que actan autnomamente (un "comando" por ejemplo) sern direc-
tores, en el sentido del art. 516.1 CP. Pero, por ejemplo, el responsable de captacin de
miembros, si no forma parte de dicho comit ejecutivo, ser un mero integrante (no
director), pues carece de la autonoma en la toma de decisiones y la capacidad de afectar
de modo determinante al marco de actuacin del resto de los integrantes y colabora-
dores de la banda.
Por el contrario, el resto de las personas que colaboran con la banda pero ni inter-
vienen activamente en la preparacin y ejecucin de los delitos que constituyen el
propsito principal de la organizacin, ni -no teniendo tal intervencin- ostentan po-
sicin de directores, sino que forman parte en una posicin subordinada del equipo
directivo, se propugna, por esta parte de la doctrina que deberan ser sancionados, en
su caso, por el delito de colaboracin de banda armada (art. 576) aducindose dos
razones. La primera de ndole teleolgico-valorativa, teniendo en cuenta cual es el
fundamento de la punicin de las bandas armadas como asociaciones ilcitas y de la
especificidad de los delitos de terrorismo, no parece razonable colocar en el mismo
nivel de responsabilidad penal a una persona que, por ejemplo, colabora en la localidad
donde residen en la captacin de miembros activos para la banda, pero no interviene
personalmente en la comisin de otros delitos, con quienes dirigen globalmente la
organizacin, con quienes cometen los delitos que constituyen el objetivo principal de
la organizacin o incluso con los mximos responsables dentro de la banda de coor-
dinacin de la captacin de miembros activos; y una segunda, de orden sistemtico
adicional, pues si el art. 576.s CP, define como formas de colaboracin con bandas
armadas -y no por consiguiente como integracin- conductas tales como vigilar a per-
sonas (con el fin de hacerlas objeto ulteriormente de delitos), acondicionar locales (para
cometer delitos u ocultar a los autores o incluso a las vctimas del delito, en el caso de
secuestros o detenciones ilegales) entonces con ms razn todava habra que calificar
como delito de colaboracin, y no como integracin, otras conductas que, aun resul-
tando importantes para el mantenimiento de la organizacin, han de ser, desde luego,
valoradas como mucho menos merecedoras de pena, desde la perspectiva de los bienes
jurdicos que se pretenden proteger con estos delitos. (STS

2-22/05/2009-10084/2008).
Por ello cuando personas que forman parte del equipo director no renan la con-
dicin de autnticos dirigentes, por no poseer esa capacidad de adopcin autnoma
de decisiones que afecten directamente a terceros, debern ser castigados como meros
integrantes del art. 516.2 CP. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
Precisamente, la problemtica de la responsabilidad de la cpula de la organiza-
cin por los delitos cometidos en nombre de la misma constituye un tema de especial
importancia entre los que presenta la criminalidad organizada (...).
(...) Aclarado la cuestin de la regulacin legal de la posicin de garante y teniendo
en cuenta que una organizacin que postula como uno de sus fines la lucha armada
constituye una fuente de peligros personales, es preciso comprobar cada uno de los
requisitos implcitos en el art. 11 b) CP.
Es decir, en el tipo objetivo:
a) la existencia de un deber resultante de la creacin de un peligro previo de pro-
duccin de un resultado tpico,
b) la capacidad de accin del omitente y su dominio sobre la fuente de peligros
personales,
c) la causalidad hipottica de la misma.
En el tipo subjetivo: el dolo de los delitos de omisin.
(a) Es claro que la organizacin terrorista en cuyo nombre se llev a cabo el secuestro
de la vctima es una organizacin peligrosa, en el sentido de ser una fuente de riesgos
para bienes jurdicamente protegidos y que esta fuente de riesgos preexista a la reali-
zacin del secuestro (...).
El carcter ilegal de esta organizacin peligrosa, que parte de la doctrina requiere
como condicin del deber de garante en los supuestos de injerencia, no ofrece ninguna
duda (...).
Consecuencia de ello es que la aceptacin de la direccin de la fuente de peligros
constituye al sujeto en garante de la no concrecin de esos riesgos y le atribuye una
funcin de cuidado y seguridad respecto de los provenientes de la asociacin poltica
para bienes jurdicos ajenos.
En todo caso: quien asume la direccin de una organizacin configurada como una
fuente de peligros, sin modificar este aspecto de la misma, acepta la posicin de garante
respecto de los riesgos que la organizacin que dirige implica para bienes jurdicos
ajenos.
(b) La capacidad de accin y dominio de la fuente de peligros de los acusados exige
distinguir los distintos poderes de cada uno de ellos (...).
La capacidad de accin y el dominio sobre la fuente de peligro, por lo tanto, no es
cuestionable en los delitos de ejecucin permanente en el tiempo, como la detencin
ilegal, puesto que el cese puede ser ordenado en cualquier momento mientras trans-
curre la privacin de la libertad (...).
Esta Sala ha (...) ha podido comprobar que de ellos se desprende que el acusado
P.tena la capacidad de accin, y consecuentemente de mando, necesaria para hacer
cesar el secuestro y restituir la libertad a la vctima, con lo que queda establecido el
primer elemento que requiere la responsabilidad por la omisin (...).
(c) De dichos elementos se desprende tambin la concurrencia del tercer elemento
de la responsabilidad por omisin: el requisito de que la accin omitida sea hipotti-
camente causal a los efectos de impedir la realizacin del tipo o evitar la continuidad
de la ejecucin de un delito permanente.
La causalidad hipottica es de apreciar cuando se comprueba la probabilidad, ra-
yana en la seguridad, de que la realizacin de la accin mandada hubiera evitado el
resultado tpico o hubiera interrumpido la ejecucin de la accin lesiva.
Es prcticamente seguro y ninguna circunstancia permite dudar de ello, que, dado
el rgimen militarizado de la organizacin establecido en los hechos probados, si el
acusado Pedro hubiera ordenado la liberacin de la vctima la misma se hubiera llevado
a cabo.
(d) No obstante la concurrencia de los elementos reseada, no es posible imputar
al acusado Pedro un delito consumado de detencin ilegal (art. 481.1 CP).
En la medida en la que no se han probado las circunstancias de la detencin y la
continuacin de la misma es preciso tener en consideracin la hiptesis ms favorable
al acusado.
Por el contrario surge con claridad de los hechos probados que el acusado no dio
orden de liberar a la vctima, es decir, no realiz, pudiendo, intento alguno de hacer
cesar la detencin.
En tanto el Tribunal ignora si al tomar conocimiento de la detencin era posible la
liberacin o si sta ya haba tenido lugar, slo es posible imputarle no haber intentado
que sus subordinados pusieran en libertad al secuestrado.
Esta configuracin de los hechos se corresponde con la tentativa en los delitos
impropios de omisin, que es de apreciar cuando el garante no ha intentado impedir
la comisin del delito o la continuacin de su ejecucin, es decir, no ha practicado todos
o parte de los actos que objetivamente hubieran impedido el resultado, y, no obstante,
el resultado, que no se intent impedir, no ha tenido lugar por causas ajenas a su
voluntad (...).
En conclusin: en este caso el acusado P. se ha hecho responsable de un delito de
detencin ilegal en grado de tentativa. (STS 2-30/03/2009-10183/2008).
SECCIN SEGUNDA
De los delitos de terrorismo [1125]
572. [1126] 1. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con

organizaciones o grupos terroristas cometan los delitos de estragos o de incendios
tipificados en los arts. 346 y 351, respectivamente, sern castigados con la pena de
prisin de quince a veinte aos, sin perjuicio de la pena que les corresponda si se
produjera lesin para la vida, integridad fsica o salud de las personas.
2. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las organiza-
ciones o grupos terroristas atentaren contra las personas, incurrirn:
1 En la pena de prisin de veinte a treinta aos si causaran la muerte de una
persona.
2 En la pena de prisin de quince a veinte aos si causaran lesiones de las pre-
vistas en los arts. 149 y 150 o secuestraran a una persona.
3 En la pena de prisin de diez a quince aos si causaran cualquier otra lesin
o detuvieran ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona.
3. Si los hechos se realizaran contra las personas mencionadas en el apartado 2
del art. 551 o contra miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, Policas de las Comunidades Autnomas o de los Entes
locales, se impondr la pena en su mitad superior.

572. 1. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el artculo anterior, atentaren
contra las personas, incurrirn:
1) En la pena de prisin de veinte a treinta aos si causaran la muerte de una
persona.
2) En la pena de prisin de quince a veinte aos si causaran lesiones de las previstas
en los arts. 149 y 150 o secuestraran a una persona.
3) En la pena de prisin de diez a quince aos si causaran cualquier otra lesin o
detuvieran ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona.
2. Si los hechos se realizaran contra las personas mencionadas en el apartado

2 art. 551 o contra miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, Policas de las Comunidades Autnomas o de los Entes locales,
se impondr la pena en su mitad superior.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este artculo, proce-

diendo a refundir en un precepto el contenido de los anteriores art. 571 y 572 CP. En
consecuencia, la jurisprudencia que se cita a continuacin es la recada en relacin con
los artculos 571 y 572 CP en su redaccin anterior.
1. Estragos o incendios
En efecto el tipo penal previsto en el art. 571 CP. se caracteriza por la concurrencia
de tres elementos esenciales:
a) la integracin en una banda arma u organizacin terrorista.
b) la utilizacin de unos determinados medios comisivos (armas de fuego, bombas,
granadas, sustancias o aparatos explosivos etc.)
c) de carcter tendencial: " en colaboracin con sus objetivos y fine" (sTS. 20.11.97).
(STS 2-30/12/2004-489/2004).
En todo caso, desde la perspectiva de la legislacin espaola, nica que debemos
tener en cuenta a la hora de efectuar la calificacin jurdico-penal correcta de los hechos
enjuiciados, hemos de partir del art. 571 que contiene tres notas:
a) Se trata de una conducta colectiva o plural de personas integradas en grupos o
bandas armadas.
b) Como elemento subjetivo del injusto y que es el verdadero elemento diferen-
ciador de otras actuaciones delictivas, debe ser patente el nimo tendencial de alterar
gravemente la paz pblica o subvertir el orden constitucional, sin que sea preciso ni
que lo consigan ni tan siquiera que exista lesin a estos bienes, bastando el mero riesgo.
Por la paz pblica no debe entenderse el orden pblico en la calle, sino el ataque al
ejercicio de los derechos de las personas, el respeto a la dignidad de las personas y a los
derechos que le son inviolables, as como el normal desenvolvimiento de las institu-
ciones.
c) Como elemento objetivo la comisin de los concretos hechos delictivos que ani-
mados por esa finalidad citada quedan calificados como delitos de terrorismo, y que
en el caso de autos se calificaron como secuestro terrorista. (STS
2-02/01/2009-10596/2008).
Por otra parte, esta Sala (Cfr. SSTS nm. 510/2005, de 22 de abril y nm. 220/2006,
de 22 de febrero), ha venido distinguiendo perfectamente entre colaboracin y perte-
nencia a banda armada, de modo que desde el punto de la tipicidad de las conductas
relacionadas con las actividades terroristas, cabe citar tres modalidades distintas:
a) La simple pertenencia a una banda armada, organizacin o grupo terrorista (art.

515.21 CP).
b) La genrica colaboracin con dichas organizaciones (art. 576 CP).
c) La comisin o participacin en concretas y determinadas conductas delictivas
tipificadas en otros preceptos (v. gr., arts. 571, 572, y ss.). (STS
2-18/06/2007-312/2007).
Queda as razonada la correcta aplicacin al caso del art. 571 CP que constituye
una figura de delito que en realidad es slo una agravacin especfica de los delitos de
estragos e incendios, de los arts. 346 y 351, cuando son cometidos por personas que
pertenecen o colaboran con bandas terroristas, organizaciones o grupos cuya finalidad
sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, notas
que concurren en la citada organizacin ETA (...) (STS 2-02/03/2005-779/2003).
Pues bien, suscitada la continuidad en los estragos, debemos sealar que, como
ha sealado la S.T.S. 538/00, no puede acogerse la interpretacin doctrinal del artculo
346, al que se remite expresamente el 571 aplicado en este caso, que entiende que el
riesgo para la vida o integridad personal en este tipo de delitos ha de ser concreto, sino
que teniendo en cuenta "la inclusin de tal precepto penal en un ttulo que se refiere a
delitos contra la seguridad colectiva y, por tanto, sin que hayan de constar para su
realizacin datos de personas concretas, es suficiente que el peligro amenace a personas
indeterminadas".
Tambin la S.T.S. de 04/02/92 haba expuesto con anterioridad la posicin contraria
a la estimacin de la continuidad delictiva (entonces en relacin con el artculo 69 bis
C.P. 1973) por no existir unidad de accin "debido a la lesin de bienes altamente
personales en que cada acto presenta un disvalor de la accin y del resultado, as como
un contenido de culpabilidad tan diverso que no resulta adecuado renunciar a una
particular accin de cada acto", de forma que cuando la incidencia del hecho criminal
alcanza a bienes eminentemente personales (como es la vida o integridad de las per-
sonas), aunque sea potencialmente, no es posible aplicar el propsito que gua al Le-
gislador de unificacin de distintas acciones en una sola accin jurdica como es el
delito continuado.
La colocacin de un artefacto en la va pblica constituye desde luego un ataque
seguro y directo contra los bienes, pero igualmente conlleva un ataque indiscriminado
y potencial contra las personas, lo que necesariamente debe ser alcanzado por el co-
nocimiento del agente (dolo eventual). (STS 2-19/05/2003-535/2002).
En sntesis, los hechos son constitutivos de un delito de terrorismo con finalidad
homicida, en grado de tentativa, previsto en el artculo 572.1.1 y 2 C.P. 1995. La Sala
aade que en concurso ideal con un delito de terrorismo consumado del artculo 571
del mismo Cdigo cometido por medio de estragos. Aunque desde el punto de vista
de la pena resultante es intranscendente, en rigor ms que de un concurso ideal se trata
de un concurso aparente de normas penales. En realidad lo que diferencia a ambos

tipos es la finalidad perseguida por los autores. Cuando sta se dirige a causar la muerte,
lesiones, secuestro, detencin ilegal, amenazas o coacciones, utilizando los medios o
formas propias de los estragos o incendio, siempre que concurran las circunstancias
sealadas en el primer inciso de ambos preceptos, deber aplicarse el artculo 572, de
forma que el concurso previsto en el inciso final del 571 "si se produjera lesin para la
vida, integridad fsica o salud de las personas" debe quedar reducido a los supuestos de
imprudencia (ausencia de dolo). En cualquier caso, debe aplicarse el delito que impone
pena ms grave conforme a la regla cuarta del artculo octavo del Cdigo Penal (prin-
cipio de alternatividad). En el presente caso, teniendo en cuenta que la finalidad ho-
micida queda reducida al grado de tentativa, las penas resultantes de la aplicacin del
artculo 571 y 572.1.1 y 2 seran coincidentes, prisin de 15 a 20 aos, pues habida
cuenta el grado de ejecucin alcanzado en el desarrollo del delito no es posible la rebaja
en ms de un grado ex artculo 62 C.P. (STS 2-13/12/2001-1048/2000).
Pues bien, por mucho que en los hechos probados se califique al grupo que ejecut
los hechos como de grupo terrorista, lo que se narra es un secuestro de personas para
pedir un rescate. Nada se dice ni se sugiere que con ello se pretendiese atentar el orden
poltico ni que se intentase alterar la paz pblica entendido como normal ejercicio de
los derechos de los ciudadanos y de las instituciones, sino que lo pretendido era obtener
un botn.
Que este hecho, y la proliferacin de otros hechos semejantes que pudiera crear
alarma en la ciudadana de Georgia, no permite sin ms calificar de secuestro terrorista
la accin porque no se da el elemento subjetivo definidor del terrorismo segn nuestra
legislacin, de grave alteracin de la paz pblica o la subversin del orden constitu-
cional, todo ello en relacin al estado de Georgia. Ello impide que pueda admitirse tal
definicin.
Ms an, en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Georgia (...) en donde se
condena a M., entre otros muchos hechos, por el secuestro de los dos espaoles a que
se refiere esta causa, para nada se habla de que los hechos sean constitutivos de delito
de terrorismo (...). Si el Tribunal de Georgia, conocedor de la realidad social de dicho
estado no ha calificado de terrorismo la impresionante ejecucin de hechos delictivos
de que fue condenado M., no parece razonable que deba merecer tal calificacin el
secuestro de los dos espaoles motivado por un exclusivo fin econmico, que por ello
mismo patentiza la exclusin del elemento subjetivo del injusto definidor del terroris-
mo segn el comentado art. 571 del Cpenal. (STS 2-02/01/2009-10596/2008).
2. Otros delitos de terrorismo
En primer lugar hemos de decir que no cabe aplicar aqu este art. 572.1.3 por el
conjunto de estas dos razones:
- Porque, como luego veremos, no hay amenazas a una persona, como exige el art.
572.1.3, sino a grupos de personas, delito definido en el art. 170 CP (...).
- Porque falta el elemento ms caracterstico de los requeridos en este art. 572 en
relacin con el 571. Vemoslo.
Los delitos de los arts. 571 a 574 CP pertenecen a la clase de los llamados delitos
especiales que son aquellos que solo pueden cometerse por las personas que renan
determinadas caractersticas.
En el caso de estos delitos los sujetos activos han de ser quienes "pertenecen, actan
al servicio o en colaboracin con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya fina-
lidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica".
Tres posibilidades de relacin con tales bandas u organizaciones se prevn en estos
delitos:
- Pertenecer a estas organizaciones.
- Actuar a su servicio.
- Actuar en colaboracin con ella.
Respecto de la pertenencia nos remitimos a lo que acabamos de decir en el funda-
mento de derecho anterior: desde su ingreso en prisin E. se encuentra fsicamente
imposibilitado de actuar integrado en ETA.
Y con relacin a las otras dos, hemos de decir que nada se expresa en la sentencia
recurrida sobre ninguna de estas posibilidades de actuacin y que, adems, no existe
prueba alguna de que para la redaccin de esos dos artculos periodsticos o para su
publicacin actuara E. al servicio de ETA o en colaboracin con esta banda terrorista
(presuncin de inocencia).
Entendemos que no es suficiente para dicha prueba el que tal publicacin se hiciera
en "G.", conocido como rgano de los grupos polticos abertzales del Pas Vasco, ni
tampoco que su autor se sintiera miembro de tal organizacin armada. Son indicios
claramente insuficientes al respecto. (STS 2-26/02/2007-11281/2006).
Los artculos 571 y 572 exigen que el autor pertenezca, acte al servicio o colabore
con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que se refiere el
artculo 571. De los hechos resulta con claridad que los autores de los atentados quedan
incluidos en tal clase de organizaciones, bandas o grupos. Hemos establecido en ante-
riores fundamentos de derecho que en la sentencia se afirma el conocimiento del re-
currente respecto de los elementos sustanciales del propsito final de quienes adquieren
los explosivos. Es decir, de su propsito de utilizacin inmediata en un atentado contra
personas por razones derivadas de sus creencias fundamentalistas, y como acciones
orientadas a la alteracin grave de la paz pblica y a la destruccin del orden consti-
tucional. Es claro que tal conocimiento debe conducir a la conclusin de que se trata
de un grupo u organizacin terrorista. Por tanto, la actuacin del recurrente integra
un acto de cooperacin a la ejecucin de hechos comprendidos en el artculo 572, con

conocimiento de las condiciones del autor principal, aunque en l no concurran.
El recurrente no plantea la posible aplicacin del artculo 65 del Cdigo Penal. La
Sala considera, adems, que no resultara procedente, atendida la entidad de los actos
de colaboracin desarrollados por el recurrente. (STS 2-17/07/2008-10012/2008).
Por otra parte, no es posible aplicar la exasperacin punitiva del artculo 572.2
despus de aplicar la regla del artculo 62 C.P. de la tentativa, puesto que aqu no se
trata de una cuestin de individualizacin de la pena sino de establecer la que corres-
ponde al tipo calificado como consumado, y una vez as fijada se proceder a rebajarla
de grado conforme a las reglas del artculo 70 C.P., y a partir de ello se individualizar
la pena en concreto, puesto que formando parte la penalidad de la calificacin sta es
incompleta si no se aade la pena establecida. (STS 2-25/11/2009).
Es esta actividad la que integra el delito por el que los acusados han sido conde-
nados, que tipifica el art. 572.1.1 en relacin con el 16.1 C.P., y ello con independencia
de lo que hubiera podido haber sucedido despus de la llegada del tren a Chamartn.
Porque aqu lo que prevalece es lo que realmente acaeci: la colocacin de una gran
cantidad de dinamita en un tren por personas pertenecientes y miembros activos de
una organizacin terrorista como es ETA, que por las circunstancias concurrentes pudo
explosionar en cualquier momento y causar la muerte de cuantas personas viajaban,
aun cuando ese resultado, previsible, previsto y aceptado, no fuera directamente que-
rido por los autores del hecho. (STS 2-15/02/2006-768/2005).
La sentencia establece que "conforme a la letra d) del nmero 1 del art. 76 C.P., se
fija el lmite mximo de cumplimiento en 40 aos de prisin, al estar el homicidio
terrorista consumado castigado con pena superior a 20 aos".
El recurrente, por su parte, sostiene que la sentencia incurre en "error iuris" porque
el tiempo mximo de cumplimiento no debe ser establecido atendiendo al delito de
homicidio consumado, sino al de homicidio intentado que es el que calific la Sala
sentenciadora, cuya pena en ningn caso sera superior a los veinte aos de prisin.
El precepto aplicado establece que el lmite mximo de cumplimiento efectivo de
la condena del culpable ser "de 40 aos cuando el sujeto haya sido condenado por dos
o ms delitos de terrorismo (...) y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de
prisin superior a 20 aos".
El delito de homicidio terrorista est comprendido en la Seccin Segunda del Ca-
ptulo V del Ttulo XXII del Libro II del Cdigo, cuyo art. 572.1.1 no contempla la
forma imperfecta de ejecucin como un valor autnomo independiente del delito con-
sumado que tipifica, de suerte que la redaccin del art. 76.1.d) C.P., al incluir el trmino
"delitos" sin ninguna otra precisin o especificacin se est refiriendo al concepto legal
de delito que se expresa en el art. 10 del Cdigo, en cuya definicin no se hacen distingos
sobre las formas imperfectas de ejecucin o de participacin.
De hecho, la cuestin es la misma que se present a la hora de interpretar la ex-

presin "pena mxima sealada al delito" del art. 131 C.P. al establecer los plazos de
prescripcin de las diferentes figuras delictivas tipificadas en el Cdigo. Pues bien, la
polmica suscitada al respecto sobre si el marco de referencia deba ser la pena mxima
establecida para el delito consumado, o, por el contrario, la sealaba al delito aten-
diendo al grado de ejecucin alcanzado o a las formas de participacin, qued zanjada
por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 29 de abril de 1.997, en el que se abord si
haba de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate, o de la pena
en concreto resultante de la aplicacin de las normas sobre grados de participacin y
ejecucin, resolvindose el debate de acuerdo con la primera tesis. La consecuencia de
dicha resolucin se plasm, entre otras, en la STS de 12 de abril de 1.997 que, si bien
anterior al Pleno citado, fue el criterio sustentado en la misma el que prosper en la
Junta General, y en la que se dejaba sentado que "tenemos que afirmar que cuando la
ley habla de delitos graves entiende por tales aquellos a los que se seala una pena
superior a tres aos sin tomar en consideracin si el delito se ha cometido en grado de
tentativa o consumado, con lo que podemos afirmar que si por aplicacin de una exi-
mente incompleta debemos bajar la pena a una franja inferior a tres aos no por eso el
delito pierde la consideracin de grave. En resumen la gravedad se determina por la
pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la es-
timacin de formas imperfectas de ejecucin o los efectos de las circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad criminal (...)" La aplicacin del art. 76.1.d) C.P. resulta,
pues, ajustada a derecho y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado. (STS
2-15/02/2006-768/2005).
573. [1127]
El depsito de armas o municiones o la tenencia o depsito de
sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus
componentes, as como su fabricacin, trfico, transporte o suministro de cualquier
forma, y la mera colocacin o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios
adecuados, sern castigados con la pena de prisin de seis a diez aos cuando tales
hechos sean cometidos por quienes pertenezcan, acten al servicio o colaboren con
las organizaciones o grupos terroristas descritos en los artculos anteriores [1128].

573. El depsito de armas o municiones o la tenencia o depsito de sustancias o
aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, as
como su fabricacin, trfico, transporte o suministro de cualquier forma, y la mera
colocacin o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios adecuados, sern
castigados con la pena de prisin de seis a diez aos cuando tales hechos sean cometidos
por quienes pertenezcan, acten al servicio o colaboren con las bandas armadas, or-
ganizaciones o grupos terroristas descritos en los artculos anteriores.

Este tribunal, en sentencias nm. 1237/1998, de 24 de octubre y nm. 1346/2001,
de 28 de junio, que cita el recurrente, se ha decantado por una inteligencia de la co-
rrelacin entre los preceptos citados distinta de la del tribunal sentenciador, que plantea
un claro problema de coherencia intranormativa. Pues comporta la renuncia a una
ineludible lectura sistemtica de los arts. 566 y 568 en su relacin con el art. 573 del C.
Penal, de la que resulta que ste tipifica, en virtud de una clara referencia, las acciones
precedentemente descritas en los dos primeros, sancionndolas de forma ms grave
en razn de la calidad del sujeto. Constituyendo, as, una previsin agravatoria espe-
cfica de cada una de las conductas correspondientes. (STS 2-10/10/2003-254/2003).
La cuestin radica en la naturaleza jurdica que se le pueda dar al contenido del
artculo 573 del Cdigo Penal. Si consideramos que es una modalidad o subtipo agra-
vado, que refunde en su texto varias conductas que consideradas aisladamente seran
penadas y calificadas con independencia, tendramos que convenir que la parte recu-
rrente lleva razn. Si por el contrario, estimamos que se trata de una agravacin espe-
cfica que se proyecta sobre cada uno de los delitos y conductas tpicas que se incluyen
en su texto (depsito de armas, tenencia o depsito de explosivos, fabricacin, trfico
o transporte y mera colocacin o empleo), que tiene su prolongacin en el artculo 574
del Cdigo Penal al extender la agravacin a cualquier otra infraccin, podemos llegar
a la conclusin de que el artculo 573 es una clusula especfica de agravacin, que
produce sus efectos, como ya se ha dicho, sobre las distintas modalidades delictivas
que se describen por el legislador. Es decir, el texto del artculo que comentamos se
remite, en cada caso, a los artculos 566 y 568 del Cdigo Penal.
(...) La interpretacin contraria nos llevara al contrasentido de que el legislador,
en los supuestos en que los delitos de depsito de armas y explosivos, fuesen cometidos
por personas no relacionadas con bandas armadas o elementos terroristas, abriran
paso al concurso real, mientras que, cuando ambos delitos son cometidos por personas
integradas en bandas terroristas, se producira una incomprensible unidad delictiva

que favorecera a estos autores, con lo que se contraviene y se rompe toda la poltica
criminal que los redactores del Cdigo han puesto en marcha para castigar los hechos
relacionados con el terrorismo.
Cuando el legislador se refiere a "tales hechos" se entiende, por una mera interpre-
tacin sistemtica y lgica, que se est remitiendo a cada una de las modalidades de-
lictivas contenidas en el enunciado inicial (depsito de armas y depsito de explosivos)
de los artculos 586 y 588 del nuevo Cdigo Penal. (STS 2-24/10/1998-223/1998).
(...) La cuestin que suscita la punicin separada de la tenencia ilcita de armas y
el depsito es la de la compatibilidad de ambas figuras entre s y a su vez la especificidad
del artculo 573 que absorbe en su propia redaccin las figuras genricas de posesin,
tenencia o depsito de los diferentes artefactos que se enumeran en la seccin.
(...) El legislador ha querido abarcar todo el repudio que merecen las diferentes
conductas de depsito, describiendo sus distintos componentes, artefactos o materiales
destinados a una actividad o fines terroristas, elevando la pena, de seis a diez aos de
prisin cuando el sujeto es miembro o colaborador de una organizacin de estas ca-
ractersticas.
(...) Si adems tenemos en cuenta la literalidad del artculo 573 del Cdigo Penal,
se observa que ha quedado fuera la tenencia de determinados explosivos, artefactos
incendiarios o asfixiantes para llevarla al artculo 568, castigando solamente el depsito
que cuando se trate de, explosivos inflamables, incendiarios o asfixiante o sus compo-
nentes. Resulta por tanto absurdo distinguir la tenencia del depsito.
Por otro lado se desconecta incorrectamente el depsito de armas de guerra (gra-
nada anticarro) como sucede en el caso presente de la finalidad terrorista. Se deja asi-
mismo al margen de la cualificacin terrorista, las denominadas armas qumicas o
biolgicas.
(...) Esta dispersin y desconcierto legislativo, no impide considerar que, cuando
se acta en el seno o en colaboracin de una organizacin terrorista el acopio de medios
destructivos no se realiza metdica y selectivamente sino bajo la intencin comn de
dotar a la organizacin terrorista de la mayor capacidad destructiva posible, por lo que
se produce una escalada o progresin delictiva que agrupa toda la reaccin punitiva,
de tal forma que la totalidad de la conducta reprochable se integrara en el artculo 573
del Cdigo Penal, por el principio de especialidad (artculo 8.1) o de absorcin (artculo
8.3), ambos del Cdigo Penal (...).
(...) Reducida la conducta reprochable a un delito de colaboracin con banda ar-
mada por un lado y un delito de depsito de armas y explosivos del artculo 573 del
Cdigo Penal, no es posible, dada la naturaleza de los hechos, construir un concurso
ideal entre ambos.
La primera decisin de guardar las armas y explosivos puede, no sin esfuerzo, con-
templarse, como un posible concurso ideal. Ahora bien el hecho nos dice claramente
que el recurrente, cuando se entera de la detencin de la integrante de la banda, decide
trasladar el arsenal y llevarlo a otra casa, lo que aade una conducta o comportamiento
que va ms all de la colaboracin pasiva de simple custodia, para constituirse en un
acto voluntario y autnomo de depsito. Por ello nos encontramos ante un concurso
real entre la colaboracin con banda armada (art. 576 del C.P.) y depsito de armas y
explosivos con fines terroristas (art. 573 del C.P.). (STS 2-17/07/2007-10193/2007).
El artculo 568 del Cdigo Penal sanciona la conducta consistente en el suministro
ilegal, de cualquier forma, de sustancias o aparatos explosivos. En el artculo 573 se
agrava la pena quedando comprendida entre seis y diez aos cuando los hechos son
cometidos por quienes pertenezcan, acten al servicio o colaboren con las bandas ar-
madas, grupos u organizaciones terroristas. En realidad, cuando se trata del suministro
a tales grupos, la conducta constituye un acto de colaboracin especficamente penado
en el artculo 573. En estos casos, el conocimiento de que el suministro se hace a tal
clase de grupo no implica por s mismo responsabilidad por los actos cometidos por
dicho grupo con los explosivos suministrados. (STS 2-17/07/2008-10012/2008).
No es correcto afirmar que quien facilita medios, o la forma de obtenerlos, a una
organizacin terrorista siempre debe responder del uso que de ellos venga a hacer en
cualquier momento posterior, sobre la base del conocimiento de la existencia de tal
posibilidad genrica, derivada de la misma naturaleza de la organizacin. El Cdigo
Penal (artculo 573 en relacin con el 568), ya seala una pena superior para el sumi-
nistro o la tenencia de explosivos en el mbito de una organizacin terrorista, lo que
supone la contemplacin de una mayor cantidad de injusto. Y es claro que el dato
agravatorio debe ser abarcado por el dolo del autor. De esta forma, queda configurada
la responsabilidad por el suministro de explosivos a una organizacin terrorista, ms
grave que si no concurriera ese carcter en atencin a la posibilidad genrica de una
utilizacin con tales fines. Y de otro lado, la responsabilidad por la aportacin a una
accin terrorista concreta (...).
La cuestin es si existe dolo eventual respecto del empleo de los explosivos en los
atentados del 11 de marzo. El Tribunal sostiene que el acusado saba que facilitaba la
obtencin de explosivos a un grupo terrorista, concretando la condena en ese sentido.
Pero tambin entiende de forma razonable que no consta que el acusado conociera la
preparacin de un atentado concreto, ni tampoco que llegara siquiera a saber la can-
tidad de explosivo entregado ni la forma y momento de la entrega. Su alejamiento
intelectual respecto de la ejecucin de los hechos resulta adems de la lejana temporal
entre su intervencin y el momento de ejecucin de los atentados, lo que permite
reducir su responsabilidad al acto de trfico de explosivos. (STS
2-17/07/2008-10012/2008).
574. [1129] Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con

organizaciones o grupos terroristas, cometan cualquier otra infraccin con alguna
de las finalidades expresadas en el apartado 3 del art. 571, sern castigados con la
pena sealada al delito o falta ejecutados en su mitad superior.

574. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas ar-
madas, organizaciones o grupos terroristas, cometan cualquier otra infraccin con al-
guna de las finalidades expresadas en el art. 571, sern castigados con la pena sealada
al delito o falta ejecutados en su mitad superior.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este artculo, para

introducir una remisin ms precisa al art. 571 CP.
La jurisprudencia que se cita sigue siendo aplicable.
As, se declara probado que en el domicilio de Everardo -ahora recurrente- se
intervinieron tampones de tinta, sellos oficiales argelinos, sellos oficiales franceses,
sellos fechadores de distintos tamaos, una remachadora, fotografas de carn de tres
de los detenidos en Francia y dos pasaportes y documentacin falsa a nombre de Cor-
nelio y Jos y que era Everardo el encargado, dentro de la organizacin, de la fabricacin
y obtencin de documentacin falsa para los distintos miembros de las clulas radicales
europeas que lo precisaran. Y no slo se describe y declara probado esta posesin de
documentos falsos y material para la falsificacin sino tambin su destino para facilitar
la integracin y ocultacin de los miembros integrados en la clula y grupo terrorista,
conductas que se subsumen, sin duda, en el delito de falsificacin con finalidad terro-
rista, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia. (STS
2-25/10/2007-10437/2007).
Por otra parte, el propio artculo 574 prev la comisin de otras infracciones por
las personas pertenecientes a las organizaciones referidas, exasperando la pena aplica-
ble a las mismas, siempre y cuando se cometan con alguna de las finalidades expresadas
en el artculo 571 C.P.
De ello se sigue que las acciones concretas realizadas por los miembros de la banda
constitutivas de una infraccin penal autnoma son independientes del delito de per-
tenencia o integracin pues se trata de sustratos de hecho diferentes. (STS
2-19/05/2003-535/2002).
Se alega que la sentencia recurrida aplica el tipo agravado del art. 574 CP., en lo
delitos de naturaleza econmica sin motivar las razones por las que entiende que en su
realizacin existe la finalidad de subvertir el orden constitucional y alterar gravemente
la paz publica elemento subjetivo del tipo penal cuya presencia debe ser argumentada
(...).
El Cdigo Penal construye las tipicidades del terrorismo de los arts. 571 a 575 ,
estructurando una serie de cualificaciones agravatorias sobre la base de determinados
tipos delictivos definidos en otros lugares del Cdigo, para los que se prev una im-
portante exasperacin punitiva, cuando se realizan perteneciendo, actuando al servicio
o colaborando con las organizaciones terroristas. En esta funcin agravatoria, el art.
574 establece una previsin genrica o de cierre, aplicable a los supuestos que espec-
ficamente no hayan sido objeto de cualificacin, en los anteriores artculos y siempre
que concurran alguna de las finalidades expresadas en el art. 571 : subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pblica.
Por ello estos delitos art. 571 a 575 se configuran como de "tendencia interna cua-
lificada", denominacin utilizada por la doctrina para caracterizar aquellos delitos en
los que el autor no buscando solo un resultado ilcito que est ms all de las acciones
tpicas, realiza estas confirindolas un especial subjetivo, siendo, por tanto, necesario
que en la sentencia se explicite la concurrencia de esta finalidad concreta.
Nada de esto ocurre en la resolucin impugnada.
Las referencias que en ella se contienen a que todas las actividades econmicas
llevadas a cabo por los acusados y consideradas delictivas por la Sala de instancia coad-
yuvaron a los fines de la banda terrorista ETA y no tenan otra finalidad que la gene-
racin de recursos econmicos para la misma, podr servir de argumentacin para la
aplicacin del art. 576 , en cuanto forma de colaboracin con la banda armada, pero
no justifica la concurrencia del art. 574 CP.
Por tanto como las sentencias deben estar suficientemente motivadas no slo en lo
referente a la calificacin jurdica central o nuclear a que se contraiga el objeto del
proceso, sino tambin en lo relativo a cualquier punto jurdico del debate y de las
peticiones de las partes, pues as lo exige el art. 120.3 CE, el incumplimiento de dicho
deber o su cumplimiento defectuoso ya no solo puede suponer un defecto o vicio in-
terno de la resolucin que comprometa su validez, sino que constituye un fuente de
lesin directa del derecho a la presuncin de inocencia y dems derechos fundamen-
tales invocados en el motivo, que debe llevar directamente a la inaplicacin del precepto
cuestionado. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
En el caso presente hemos de partir de que en el art. 576 se trata de la punicin de
determinadas conductas que en s mismas no lesionan ningn bien jurdico pero que
se sancionan penalmente porque contribuyen a ayudar a las bandas terroristas, en
consideracin precisamente a la singular gravedad de las actuaciones o fines de estas
organizaciones. La Ley, por tanto, ha anticipado el castigo penal de quienes colaboran

con estos grupos terroristas llevndolo hasta conductas que estn alejadas de un delito
concreto de los cometidos por ellos, incriminando la colaboracin por medio de actos
no conectados con ninguna actividad delictiva especifica de la banda terrorista, (...) y
su distincin con el art. 574 debe hacerse en razones de tipicidad, as mientras las
conductas de ste se describen como la realizacin de cualquier otra infraccin y por
tanto se trata de conductas que tienen ya de por s desvalor y que adquieren un plus de
gravedad en atencin a su vinculacin con actividades terroristas, las conductas del art.
576 carecen de significacin autnomamente consideradas, por lo cual el desvalor de
las mismas deviene de su vinculacin con actividades terroristas. El art. 576 contempla
conductas que adquieren relevancia penal al ser integradas en actividades terroristas,
mientras que las conductas del art. 574 que ya son punibles en s mismas, el factor
terrorismo opera como elemento de agravacin. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
Ahora bien el supuesto analizado ofrece la peculiaridad de que las actividades de
los recurrentes constitutivas de los delitos comunes, constituyen los actos de colabo-
racin con la organizacin terrorista que se subsumen en el art. 576 CP, por lo tanto
si aquellos delitos comunes son la nica forma probada de cooperacin, no puede
aplicarse a los mismos el tipo agravado del art. 574 que implica que se acte al servicio
o colaboracin con los grupos terroristas, por cuanto se estara valorando penalmente
un mismo dato dos veces con violacin del principio "non bis in idem", aplicndose,
en este caso, el art. 576 , en virtud del principio de alternatividad, art. 8.4 CP, en cuanto
prev pena ms grave.
Por ello, cuando la comisin de los delitos comunes por personas no integrantes
de la organizacin terrorista, constituya la forma de colaboracin del art. 576 CP, siendo
la nica forma de cooperacin, se traduce en una situacin concursal sin aplicacin del
art. 574 CP (...). En el caso analizado la cuestin planteada debe resolverse por la ina-
plicacin del art. 574 a los delitos econmicos comunes y su punicin, conforme a las
reglas del concurso ideal con el delito de colaboracin del art. 576 . La solucin contraria
-aplicar el art. 574 y no el art. 576 - supondra un tratamiento privilegiado, sin razn
alguna justificativa, para quienes realizan actos de colaboracin, con organizacin te-
rrorista que por s solos, constituiran delitos, que serian castigados solo por estas in-
fracciones con aplicacin del subtipo agravado del art. 574 , respecto a otros cuya forma
de colaboracin con aquellas organizaciones no pudiera ser subsumida en ningn pre-
cepto penal y que lo serian por el delito del art. 576. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
575. [1130] Los que, con el fin de allegar fondos a las organizaciones o grupos
terroristas sealados anteriormente, o con el propsito de favorecer sus finalidades,
atentaren contra el patrimonio, sern castigados con la pena superior en grado a la
que correspondiere por el delito cometido, sin perjuicio de las que proceda imponer
conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente por el acto de colaboracin.

575. Los que, con el fin de allegar fondos a las bandas armadas, organizaciones o
grupos terroristas sealados anteriormente, o con el propsito de favorecer sus finali-
dades, atentaren contra el patrimonio, sern castigados con la pena superior en grado
a la que correspondiere por el delito cometido, sin perjuicio de las que proceda imponer
conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente por el acto de colaboracin.

Tambin es cierto que en el artculo 575 del mismo texto legal se castiga la conducta
de quien con el fin de allegar fondos a las bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas o con el propsito de favorecer sus finalidades, atentaren contra el patri-
monio, conducta que aparece castigada con mayor pena que la prevista en el artculo
anterior, en cuanto permite imponer la pena superior en grado a la que correspondiese
al delito cometido, cuando el artculo 574 nicamente permite imponer la pena en su
mitad superior.
Este artculo 575 requiere otros elementos objetivos del tipo que las acusaciones no
han debido considerar concurrentes y se han decantado por el artculo 574, en el que
se subsume, por los antes expuesto y con menor pena, la conducta del recurrente.
As las cosas, no se ha producido, pues, la infraccin legal que se denuncia ni vul-
neracin alguna del principio acusatorio. (STS 2-04/04/2005-1144/2004).
576. [1131] 1. Ser castigado con las penas de prisin de cinco a diez aos y
multa de dieciocho a veinticuatro meses el que lleve a cabo, recabe o facilite cual-
quier acto de colaboracin con las actividades o las finalidades de una organizacin
o grupo terrorista.
2. Son actos de colaboracin la informacin o vigilancia de personas, bienes o
instalaciones; la construccin, el acondicionamiento, la cesin o la utilizacin de
alojamientos o depsitos; la ocultacin o traslado de personas vinculadas a orga-
nizaciones o grupos terroristas; la organizacin de prcticas de entrenamiento o la
asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperacin,
ayuda o mediacin, econmica o de otro gnero, con las actividades de las citadas
organizaciones o grupos terroristas.
Cuando la informacin o vigilancia de personas mencionada en el prrafo an-
terior ponga en peligro la vida, la integridad fsica, la libertad o el patrimonio de
las mismas, se impondr la pena prevista en el apartado 1 en su mitad superior. Si
llegara a ejecutarse el riesgo prevenido, se castigar el hecho como coautora o com-
plicidad, segn los casos.
3. Las mismas penas previstas en el nmero 1 de este artculo se impondrn a
quienes lleven a cabo cualquier actividad de captacin, adoctrinamiento, adiestra-
miento o formacin, dirigida a la incorporacin de otros a una organizacin o grupo
terrorista o a la perpetracin de cualquiera de los delitos previstos en este Captu-
lo [1132].

576. 1. Ser castigado con las penas de prisin de cinco a diez aos y multa de
dieciocho a veinticuatro meses el que lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de
colaboracin con las actividades o las finalidades de una banda armada, organizacin
o grupo terrorista.
2. Son actos de colaboracin la informacin o vigilancia de personas, bienes o ins-
talaciones; la construccin, el acondicionamiento, la cesin o la utilizacin de aloja-
mientos o depsitos; la ocultacin o traslado de personas vinculadas a las bandas ar-
madas, organizaciones o grupos terroristas; la organizacin de prcticas de entrena-
miento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de coo-
peracin, ayuda o mediacin, econmica o de otro gnero, con las actividades de las
citadas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
Cuando la informacin o vigilancia de personas mencionada en el prrafo anterior
ponga en peligro la vida, la integridad fsica, la libertad o el patrimonio de las mismas,
se impondr la pena prevista en el apartado 1, en su mitad superior. Si llegara a ejecu-
[1132] Vanse arts. 27, 28, 29, 61, 63, 516, 518, 579 y 580 de la presente Ley
tarse el riesgo prevenido, se castigar el hecho como coautora o complicidad, segn

los casos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este artculo, para

incorporar las conductas de captacin, adoctrinamiento, adiestramiento o formacin,
dirigida a la incorporacin de otros a una organizacin o grupo terrorista. La juris-
prudencia que se cita sigue siendo sustancialmente aplicable.
Vase el comentario del artculo 515 y el comentario de los artculos 571 a 575, as
como el referido a los artculos 577 y 578.
Por contra, el delito de colaboracin con banda armada supone un grado clara-
mente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesin ideolgica (no exigida
estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a disposicin de la banda, de infor-
maciones, medios econmicos, transporte, en definitiva ayuda externa voluntaria-
mente prestada por quien sin estar integrado en aqulla, realiza una colaboracin de
actividad que, en s misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad
delictiva. Por ello, son notas distintivas del delito de colaboracin -entre otras, STS 29
de noviembre de 1997-:
a) Su carcter residual respecto del delito de integracin.
b) Es un tipo autnomo que supone un adelantamiento de las barreras de proteccin
por razones de poltica criminal, de suerte que si los actos de colaboracin estuvieran
relacionados, causalmente, con un hecho delictivo concreto se estara en el rea de la
participacin en tal delito -nuclear o perifrico- pero no el de la colaboracin.
c) Por ello, es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar
por una pluralidad de acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, el
propio tipo penal se refiere a la colaboracin en plural "(...) son actos de colaboracin
(...)".
d) Se trata de un delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que el dolo del
autor debe conocer y querer la colaboracin que presta a la banda armada, estando
incluido el dolo eventual para colmar las exigencias del tipo.
En efecto, como declaran las sentencias de esta Sala 197/1999 de 16.2 y 1230/1997
de 10.10, entre otras, el delito de colaboracin con banda armada antes penado en el
art. 174 bis a) del Cdigo Penal y ahora en el art. 576 del Cdigo Penal, no se limita a
los supuestos exclusivos de colaboracin con las actividades armadas, es decir, en ac-
tuaciones dirigidas a atentar violentamente contra personas y contra bienes, ya que en
este mbito de la colaboracin directa en los atentados violentos el referido tipo sola-
mente cumple una funcin alternativa respecto de la sancin de los hechos como
coautora o complicidad en los concretos delitos cometidos, asesinatos, estragos, se-
cuestros, mientras que donde el tipo despliega su ms intensa funcionalidad es en los
dems supuestos de colaboraciones genricas, que favorecen el conjunto de las activi-

dades o la consecucin de los fines de la banda armada. Es decir que se integran en el
delito todos los supuestos de facilitacin de informaciones que coadyuven a las acti-
vidades de la Organizacin armada, tanto si proporcionan directamente datos sobre
vctimas seleccionadas previamente por la organizacin para un eventual atentado,
como si se limitan a facilitar informacin genrica sobre vctimas posibles, no con-
templadas todava en la planificacin de la organizacin para un atentado previsto pero
que, por sus caractersticas personales o profesionales (miembros de las fuerzas de
seguridad, por ejemplo), constituyen eventuales objetivos, e incluso si dicha informa-
cin constituye una aportacin eficaz al funcionamiento de la banda (facilita la comu-
nicacin entre los comandos o de stos con la cpula de la organizacin, favorece la
obtencin de medios econmicos, transportes, entrenamiento, reclutamiento, etc.), en
cuestiones distintas a las acciones armadas, propiamente dichas.
En definitiva, la esencia del delito de colaboracin con banda armada consiste en
poner a disposicin de la misma, conociendo sus mtodos, determinadas informacio-
nes, medios econmicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo,
que la organizacin obtendra ms difcilmente -o en ocasiones le sera imposible ob-
tener-, sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quines, sin pertenecer a
ella, le aportan su voluntaria aportacin.
Por ello el delito de colaboracin con banda armada incluye aquellas acciones que,
realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquier de las actividades de la or-
ganizacin, y no solamente las acciones armadas. Y ello prescindiendo de la coinci-
dencia de fines, pues lo que aqu se sanciona no es la adhesin ideolgica ni la prose-
cucin de determinados objetivos polticos o ideolgicos, sino el poner a disposicin
de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y mtodos
empleados por la organizacin consisten en hacer uso de la violencia, es decir, del terror
y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrtico de Derecho, como el nuestro,
existen cauces pacficos y democrticos para la prosecucin de cualquier finalidad po-
ltica.
Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no est rela-
cionado especficamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera actividad o
peligro abstracto, como se deduce del ltimo prrafo del apartado segundo del precepto
(SSTS 532/2003 y 240/2004), puntualizando la STS 785/2003, de 29 de mayo, que,
evidentemente, en cada caso concreto -todo enjuiciamiento es un concepto esencial-
mente individualizado-, habrn de ser analizados los perfiles y actuaciones de las per-
sonas implicadas a los efectos de determinar si se est en presencia de un supuesto de
integracin o de colaboracin -SSTC 1346/2000, de 28 de junio, 546/2002, de 20 marzo,
17 de junio de 2002, entre otras-, o se trata de un hecho atpico. (STS
2-22/04/2005-631/2004); (STS 2-01/10/2007-10162/2007); (STS

2-14/06/2007-11212/2006); (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
Segn la STS. 797/2005 de 21.6, El art. 576 CP. castiga a los que lleven a cabo,
recaben o faciliten, cualquier acto de colaboracin con las actividades o las finalidades
de una banda armada, organizacin o grupo terrorista, precisando, seguidamente, que
son actos de colaboracin, entre otros, "la ocultacin o traslado de personas vinculadas
a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas". Para la comisin de este delito,
basta, por tanto, la conciencia de que el acto o la conducta de que se trate sirva o
favorezca a la banda u organizacin terrorista, y la voluntad de llevarla a cabo, sin
necesidad de ningn otro requisito. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
(...) La jurisprudencia ha entendido que la esencia del delito de colaboracin con
banda armada consiste en poner a disposicin de la banda, conociendo sus mtodos,
determinadas informaciones, medios econmicos o de transporte, infraestructura o
servicios de cualquier tipo que la organizacin obtendra ms difcilmente sin ayuda
externa, prestada por quienes sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colabora-
cin (v. STS de 16 febrero de 1999), sin que alcance la continuidad en el tiempo ni la
intensidad precisa para afirmar una pertenencia que superase la mera colaboracin
perifrica (STS nm. 572/2007, de 18 de junio). No se trata solo de los actos que faciliten
la ejecucin de las actividades armadas de la banda, grupo u organizacin, sino de
aquellos que favorecen el conjunto de las actividades o la consecucin de los fines de
aquellos.
El tipo no exige una coincidencia ideolgica con la organizacin, pero en el tipo
objetivo exige que el acto tenga un significado favorecedor de las actividades de la
organizacin como tal, y en el tipo subjetivo que el sujeto conozca la existencia de la
banda armada, grupo u organizacin terrorista, y conozca adems que el acto que
ejecuta contribuye de alguna forma a sus actividades, bien por la propia significacin
del mismo o bien porque sepa, al realizarlo, que su ejecucin se explica solo por el
favorecimiento de la banda y no por cualquier otra posible actividad no relacionada
con la misma, aunque ignore las razones por las que es positivo para aquellos o la
medida en que lo es. (STS 2-17/07/2008-10012/2008).
A su vez, el artculo 576 describe y sanciona el delito de colaboracin con grupos
terroristas. Y establece en el prrafo ltimo que cuando la colaboracin se concreta en
informacin o vigilancia de personas que ponga en peligro su vida, integridad fsica,
libertad o patrimonio y llegue a ejecutarse el riesgo prevenido, el hecho se castigar
como coautora o complicidad segn el caso. En realidad, en estos casos, que no pueden
interpretarse como de responsabilidad objetiva, se reconoce legalmente la existencia
de dolo eventual, dada la naturaleza de la colaboracin, que implica el conocimiento
por parte del cooperador respecto del incremento del peligro concreto de que el autor
ejecute el tipo delictivo contra los bienes jurdicos mencionados. (STS

2-17/07/2008-10012/2008).
Por ultimo, el resto de las personas que colaboran con la banda en forma espor-
dica pero no intervienen activamente en la preparacin y ejecucin de los delitos que
constituyen el propsito principal de la organizacin, ni ostentan aquella posicin de
directores debern ser sancionados por delito de colaboracin con banda armada, art.
576 CP (...). (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
De ah que aquellas personas no integradas en la organizacin que realizan espo-
rdicamente actos de colaboracin definidos en el art. 576 del Cdigo penal son autores
de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organizacin, como miem-
bros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516
del Cdigo penal, salvo que tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilcito penal,
lo que producir un concurso delictivo. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
Ahora bien, el tenor literal del art. 576 CP. exige que la colaboracin lo sea con las
"actividades" o las "finalidades" de la banda. Respecto a las primeras habr que distinguir
entre aquellas acciones que son delictivas en s mismas (esto es, independientemente
de que sean o no realizadas por una banda armada, ya que afectan a otro bien jurdico
distinto) y aquellas otras acciones que no resultando en si mismas siempre delictivas,
contribuyen, no obstante al mantenimiento y crecimiento de la banda en cualquiera
de sus aspectos (...).
En el primero de los supuestos, las acciones que contribuyen causalmente a dichas
actividades delictivas (objetivo principal de la banda) resultaran casi siempre punibles
a travs del delito de integracin en banda armada y en su caso, por autora, partici-
pacin o preparacin del especifico hecho delictivo proyectado, pero en aquellos casos
en que no pueda acreditarse si el sujeto tenia necesariamente que establecer una co-
nexin entre su actividad al servicio de la banda y alguna clase especifica de delitos,
pero si que sabia que estaba ayudando a la banda, en estos casos si podr ser castigada
su conducta, cuando menos de colaboracin del art. 576 CP, que estara as en una
relacin de subsidiariedad tcita respecto del art. 516 CP.
Cuando, por el contrario, la contribucin causal de la accin se refiere no a los
delitos cuya comisin constituye el objetivo principal de la banda armada, sino a otro
tipo de actividades -muchas no delictivas en s mismas-, dirigidas a mantener y desa-
rrollar su estructura organizativa, dicha conducta deber ser incriminada a travs del
delito de colaboracin.
La segunda forma de colaboracin que prev el art. 576 CP, es la colaboracin con
"las finalidades" de la banda armada (...). En efecto dos serian las posibles interpreta-
ciones. En la primera las finalidades a las que se refieren el art. 576.1CP. seran las
mismas, las de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica
(art. 571 CP) que convierten cualquier delito de nuestro Cdigo en terrorismo. As
cualquier accin que sin contribuir causalmente a las actividades de la banda, contri-
buye sin embargo, a subvertir el orden constitucional o alterar la paz pblica en el
sentido perseguido por la banda armada, siendo consciente el sujeto de tal coincidencia
de fines, sera subsumible como delito de colaboracin.
Esta interpretacin resulta, cuanto menos, problemtica, pues su aplicacin ilimi-
tada llevara a convertir en delictivas conductas que deberan quedar amparadas por
derechos fundamentales (libertad de expresin, reunin, asociacin, participacin po-
ltica...), expresar ideas subversivas o intranquilizadoras y que puedan contribuir a la
subversin que la banda armada persigue organizar asociaciones que defiendan tales
ideas y finalidades, son todas ellas conductas que en el sentido que esta interpretacin
extensiva propugna, cooperan a las finalidades de la banda, y que sin embargo, no deben
ser consideradas ilcitas.
En efecto, si la esencia de los delitos de terrorismo estriba en la comisin de delitos
de forma organizada y con determinadas finalidades (de subvertir el orden constitu-
cional o alterar gravemente la paz pblica) el hecho de que otras personas, al margen
de la banda u organizacin, lleven a cabo delitos distintos, que sin embargo puedan
perseguir finalidades semejantes o realicen acciones que puedan formar parte de la
estrategia de lucha que la banda busca o propugna, no parece base suficiente para incluir
estas ultimas entre los delitos de terrorismo, an si aquellas personas son conscientes
de tal coincidencia, y ello porque an coincidiendo en finalidades, la ausencia de co-
nexin entre estas acciones y la banda armada, hara imposible entender que exista la
suficiente conexin de antijuricidad entre las unas y las otras.
Por ello, una conducta atpica no puede volverse tpica nicamente por el hecho de
que pueda contribuir causalmente a los objetivos de la banda armada, incluso si el sujeto
activo conoce tal circunstancia.
Por el contrario en una segunda interpretacin, ms restrictiva de la modalidad
delictiva de "colaboracin con las finalidades de una banda armada", habr que exigir
no solo compartir las especificas finalidades, subversivas o intranquilizadoras, que la
banda persigue de modo que el sujeto haya configurado su accin como un elemento
a integrar en una actividad ms compleja dirigida desde la banda armada, sino la exis-
tencia de acuerdo con la banda, es decir que la accin sea, adems, realizada de acuerdo
con sta, pero siendo irrelevante que exista o no constitucin causal efectiva para con-
siderar consumado el delito de colaboracin, pues el hecho de que este delito constituya
una forma de tipificacin anticipada de conductas solo abstractamente peligrosas para
el bien jurdico, conlleva que resulte irrelevante la eficacia causal de la cooperacin al
no exigirse su resultado o modificacin del mundo exterior por cobrar especial desvalor
el acto en s, esto es, no lleva aparejado la produccin de un peligro efectivo, pero si
una accin apta para producir un peligro al bien jurdico como elemento material
inherente del tipo -peligro abstracto- (SSTS. 1387/2004 de 27.12, 510/2005 de 22.4,
220/2006 de 22.2 ). (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
Ambos preceptos, tanto el anterior art. 174 bis a) como el vigente art. 576 , san-
cionan actos de cooperacin "in genere" que un "extraneus" aporta a la organizacin
ilcita para, sin estar causalmente conectados a la produccin de un resultado concreto,
favorecer las actividades o los fines del grupo terrorista sin tomar cuenta de las normales
consecuencias de las acciones "intuitu personae"-. Para ello describen un elenco de
conductas, varias y heterogneas, que convergen y ofrecen nota comn, en cuanto que,
merced a las mismas, se favorece el logro de los fines a travs de la colaboracin en la
realizacin de las actividades de elementos u organizaciones terroristas, sin integrar
aquella colaboracin actos propios y directos de cooperacin que impliquen a sus au-
tores en los delitos concretos llevados a trmino por los individuos o grupos citados.
De ah que el prrafo segundo de los citados preceptos se muestre abierto y ejemplifi-
cativo -no vago, impreciso- y termine con una frmula comprensiva que, slo desco-
nectada de las precedentes descripciones, merecera tacha de inadmisible indetermi-
nacin. El ncleo de la conducta tpica del delito de colaboracin con banda armada
gira as en torno al concepto de "colaboracin" para describir, seguidamente y a ttulo
ejemplificador -con referencia al favorecimiento de los fines o actividades terroristas-,
una serie de actividades (...).
As pues, la clusula general del texto analizado no puede estimarse lesiva del prin-
cipio de legalidad dado que permite determinar con claridad cuales son las acciones
prohibidas y constituye una evidente respuesta al designio legislativo de reducir al
mximo las posibilidades de apoyo a las actividades terroristas a fin de proteger con
toda amplitud los bienes jurdicos que la existencia de las mismas amenazas.
Es evidente que con las frmulas legales contenidas en los preceptos analizados se
reafirma el designio constitucional de que ninguna actividad que incluya la violencia
como mtodo de lucha poltica resulte homologada para participar en la vida pblica.
Se garantiza as el pluralismo poltico, y la libertad ideolgica, como lo demuestra el
dato de que el ttulo bsico incriminador del terrorismo -concepto de obligada refe-
rencia en todas esas conductas- no es su terica finalidad poltica tomada aisladamente,
sino la actividad violenta que los terroristas disean y ejercitan para alcanzar sus ob-
jetivos y el efecto social que el mismo produce, dirigido a torcer los normales meca-
nismos de decisin poltica. Por ello la nica colaboracin penalmente relevante es
aqulla que se proyecta sobre tal actividad delictiva contemplada en su conjunto. De
ah que el punto de referencia adoptado para castigar la colaboracin no sea el delito
concreto a cuya realizacin puede contribuirse, sino el elemento u organizacin te-
rrorista que resultan favorecidos en su actividad (...)
No existe pues, limite alguno por lo que se refiere a la ndole de las contribuciones
causales, que puede ser cualquiera: su formacin, dinero, armas, entrenamiento, trans-
porte, etc. (...), si bien la mencin ejemplificativa de las conductas de colaboracin

recogidas en el art. 576.2, suministra la pauta interpretativa de las conductas encajables
en dicha figura, y la clusula referida "a cualquier otra forma equivalente de coopera-
cin, ayuda o mediacin, econmica o de otro genero (...)" viene a cubrir las lagunas
inherentes al casuismo, pero coincide la doctrina en que no permite incluir coopera-
ciones de significado distinto a las que con anterioridad el precepto describe. La in-
terpretacin restrictiva, conforme al criterio de equivalencia material resulta obligada
por exigencias de seguridad jurdica derivadas del principio constitucional de legalidad
penal. (STS 2-22/05/2009-10084/2008).
Por el contrario, el resto de las personas que colaboran con la banda pero ni in-
tervienen activamente en la preparacin y ejecucin de los delitos que constituyen el
propsito principal de la organizacin, ni -no teniendo tal intervencin- ostentan po-
sicin de directores, sino que forman parte en una posicin subordinada del equipo
directivo, se propugna, por esta parte de la doctrina que deberan ser sancionados, en
su caso, por el delito de colaboracin de banda armada (art. 576) aducindose dos
razones. La primera de ndole teleolgico-valorativa, teniendo en cuenta cual es el
fundamento de la punicin de las bandas armadas como asociaciones ilcitas y de la
especificidad de los delitos de terrorismo, no parece razonable colocar en el mismo
nivel de responsabilidad penal a una persona que, por ejemplo, colabora en la localidad
donde residen en la captacin de miembros activos para la banda, pero no interviene
personalmente en la comisin de otros delitos, con quienes dirigen globalmente la
organizacin, con quienes cometen los delitos que constituyen el objetivo principal de
la organizacin o incluso con los mximos responsables dentro de la banda de coor-
dinacin de la captacin de miembros activos; y una segunda, de orden sistemtico
adicional, pues si el art. 576 CP, define como formas de colaboracin con bandas ar-
madas -y no por consiguiente como integracin- conductas tales como vigilar a per-
sonas (con el fin de hacerlas objeto ulteriormente de delitos), acondicionar locales (para
cometer delitos u ocultar a los autores o incluso a las vctimas del delito, en el caso de
secuestros o detenciones ilegales) entonces con ms razn todava habra que calificar
como delito de colaboracin, y no como integracin, otras conductas que, aun resul-
tando importantes para el mantenimiento de la organizacin, han de ser, desde luego,
valoradas como mucho menos merecedoras de pena, desde la perspectiva de los bienes
jurdicos que se pretenden proteger con estos delitos. (STS
2-22/05/2009-10084/2008).
Pues bien sobre la cuestin aqu debatida, se ha pronunciado ya esta Sala, en el
sentido de entender que los delitos de pertenencia a banda armada y el de colaboracin
con dichas bandas son homogneos, y que, por ende, puede condenarse por colabo-
racin con banda armada existiendo acusacin por delito de pertenencia a ella." As,
en la sentencia de 15 de febrero de 1.991 se dice (...). En el mismo sentido, pueden
examinarse la sentencia de 14 de diciembre de 1.989 y las que en la misma se citan.

(STS 2-22/05/2009-10084/2008).
Las intervenciones de V. podran ser incluidas en el art. 576.2 CP si no pertene-
cieran a un papel encomendado a V. dentro del reparto de tareas por l aceptado a fin
de llevar a cabo una accin especfica, el dar muerte a una persona, compartiendo V.
el dominio funcional del hecho. Y, ante el concurso de normas con el art. 572, la regla
3 del art. 8 lleva a la aplicacin del segundo de esos preceptos; vase sentencia del
31/03/2003 y 15/07/2004 (STS 2-23/03/2005-557/2004).
No le falta razn al recurrente en cuanto que es cierto que la conducta que, respecto
de J., nos describe el relato de hechos probados encaja efectivamente en tal art. 174 bis
a). Ciertamente la informacin que ste prestaba al comando "D.", as como los locales
alquilados para el desarrollo de las actividades de este comando o el apoyo para el
transporte que J. proporcionaba, son actos propios de esa colaboracin definida como
delito en tal art. 174 bis a).
Pero tambin es cierto que estos hechos, cuando se refieren a un delito concreto
cometido por el comando, constituyen, si no cabe hablar de coautora, actos de coo-
peracin (necesaria del art. 14.3 o no necesaria -complicidad- del art. 16, a esta cuestin
nos referiremos luego), es decir, actos de participacin en un delito cometido por otros,
los autores propiamente dichos. En estos trminos conden a J. la sentencia recurrida
(hechos probados, al principio del apartado segundo, pgs. 6 y 7). Y ello es posible
conforme a reiterada doctrina de esta sala: vanse, entre otras, las sentencias de 26.1.93
y 11.2.2000, citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso. (STS
2-31/03/2003-834/2002).
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relacin con el delito de colaboracin
(antiguo artculo 174 bis a), hoy artculo 576), ha sealado que cuando se trata de delitos
concretos cometidos por el colaborador, constituyen, si no cabe hablar de coautora,
actos de cooperacin (bien necesaria o de complicidad), es decir, actos de participacin
en un delito cometido por otros, que son los autores propiamente dichos, aadindose
que en estos casos los hechos delictivos encajaran en dos disposiciones penales no
siendo necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, tratndose
de un concurso de normas a resolver conforme al artculo 8.3 C.P., que recoge el criterio
de la absorcin, siendo as que la cooperacin en el delito de resultado absorbe a la
autora del delito de colaboracin con banda armada, que es de mera actividad.
El peligro abstracto que constituye la razn de ser de tal delito se concreta, en una
progresin criminal, en la lesin de bienes jurdicos que se producen con los delitos de
resultado (S.S.T.S. 1684/99 o 458/03 y las citadas en las mismas).
El delito de pertenencia a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas (ar-
tculo 515.2 y 516 C.P.) implica la condicin de miembro o integrante de la misma y
teniendo en cuenta la diferencia de penalidad con el de colaboracin exige una coo-
peracin de mayor intensidad con la banda u organizacin, siendo anlogo el funda-

mento de su punicin que no es otro que atender al peligro potencial que representa
ser miembro de las mismas. Se trata de un delito de mera actividad y permanente que
se extiende en el tiempo desde el ingreso del agente hasta que se produce su aparta-
miento. Dicha cooperacin cuando se produce la ejecucin de delitos concretos se
traduce en una situacin concursal que deber resolverse, en su caso, conforme a las
reglas del artculo 8 C.P.
El artculo 576, en su ltimo inciso, resuelve directamente dicha situacin cuando
por concretarse el riesgo prevenido se castiga el hecho como coautora o complicidad
en relacin con el delito concreto cometido. Lo que no es posible en ningn caso es la
absorcin del delito ms grave por el que tenga asignada una penalidad ms benigna
(artculo 8.3 C.P.). (STS 2-15/07/2004-1098/2003).
576 bis. [1133] 1. El que por cualquier medio, directa o indirectamente, provea
o recolecte fondos con la intencin de que se utilicen, o a sabiendas de que sern
utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos comprendidos
en este Captulo o para hacerlos llegar a una organizacin o grupo terroristas, ser
castigado con penas de prisin de cinco a diez aos y multa de dieciocho a veinti-
cuatro meses.
Si los fondos llegaran a ser empleados para la ejecucin de actos terroristas con-
cretos, el hecho se castigar como coautora o complicidad, segn los casos, siempre
que le correspondiera una pena mayor.
2. El que estando especficamente sujeto por la Ley a colaborar con la autoridad
en la prevencin de las actividades de financiacin del terrorismo d lugar, por
imprudencia grave en el cumplimiento de dichas obligaciones, a que no sea detec-
tada o impedida cualquiera de las conductas descritas en el apartado primero de
este artculo, ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista
en l.
3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis de este Cdigo una
persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este artculo, se le im-
pondrn las siguientes penas:
prevista una pena de ms de dos aos de privacin de libertad no incluida en el
anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis de este Cdigo, los Jueces y
Tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del art. 33.

La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este artculo (que no

tena contenido), introduciendo las conductas de recoleccin de fondos para la finan-
ciacin del terrorismo.
577. [1135] Los que, sin pertenecer a organizacin o grupo terrorista, y con la
finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pblica,
o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una poblacin o a
los miembros de un colectivo social, poltico o profesional, cometieren homicidios,
lesiones de las tipificadas en los arts. 147 a 150, detenciones ilegales, secuestros,
amenazas o coacciones contra las personas, o llevaren a cabo cualesquiera delitos
de incendios, estragos, daos de los tipificados en los arts. 263 a 266, 323 560, o
tenencia, fabricacin, depsito, trfico, transporte o suministro de armas, muni-
ciones o sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o
de sus componentes, sern castigados con la pena que corresponda al hecho come-
tido en su mitad superior.

577. [1136] Los que, sin pertenecer a banda armada, organizacin o grupo terro-
rista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la
24/06/2005
paz pblica, o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una po-
blacin o a los miembros de un colectivo social, poltico o profesional, cometieren
homicidios, lesiones de las tipificadas en los arts. 147 a 150, detenciones ilegales, se-
cuestros, amenazas o coacciones contra las personas, o llevaren a cabo cualesquiera
delitos de incendios, estragos, daos de los tipificados en los arts. 263 a 266, 323 560,
o tenencia, fabricacin, depsito, trfico, transporte o suministro de armas, municiones
o sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus
componentes, sern castigados con la pena que corresponda al hecho cometido en su
mitad superior.

Y respecto a la aplicacin del artculo 577 del Cdigo Penal, se recuerda la Sen-
tencia de esta Sala 1523/2004 de 23 de diciembre, en la que se precisa que constituye
una clusula penolgica de especfica agravacin aplicable a los delitos enumerados en
el mismo (donde se incluyen las amenazas) cuando se cometan por personas que no
pertenezcan a una banda armada, organizacin o grupo terrorista, y con la finalidad
de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pblica, siendo
determinante no la cualidad subjetiva de ser miembro de una organizacin terrorista
sino el grave contenido material de la conducta objetiva realizada por el sujeto.
Lo anterior implica, adems de la necesaria no pertenencia del acusado a una or-
ganizacin terrorista para la aplicacin de este tipo penal, que tampoco pueda ser ne-
gado el hecho de que la amenaza se concrete an cuando el sujeto activo no sea miembro
de dichas organizaciones, pues stas pueden servirse de determinados ncleos o en-
tornos afines que pueden seguir las directrices marcadas por la organizacin o, vice-
versa, stas pueden desplegar su actividad terrorista siguiendo la instigacin o induc-
cin de aquellos que actan en el seno de los ncleos afines, es decir, la efectividad del
mal anunciado tiene relacin con ambos tipos de conducta. (STS
2-23/10/2009-589/2009).
El artculo 577 C.P. constituye una clusula penolgica de especfica agravacin
aplicable a los delitos enumerados en el mismo (donde se incluyen las amenazas y
coacciones) cuando se cometan por personas que no pertenezcan a una banda armada,
organizacin o grupo terrorista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional
o de alterar gravemente la paz pblica (segn el Texto anterior). Como expone la S.T.S.
1819/01 una accin puede ser considerada terrorista aunque su autor no est integrado
en una organizacin de esa ndole, caso del artculo 577 C.P. que exige precisamente,
como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organizacin o
grupo terrorista, lo que no produce un deslizamiento al derecho penal de autor, de

forma que los hechos sancionados en el mismo lo son "per se", por su naturaleza, al
realizarse con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente
la paz pblica, siendo determinante no la cualidad subjetiva de ser miembro de una
organizacin terrorista sino el grave contenido material de la conducta objetiva reali-
zada por el sujeto. Lo anterior implica, adems de la necesaria no pertenencia del acu-
sado a una organizacin terrorista para la aplicacin de este tipo penal, que tampoco
pueda ser negado el hecho de que la amenaza, como es el caso, se concrete an cuando
el sujeto activo no sea miembro de dichas organizaciones, pues stas pueden servirse
de determinados ncleos o entornos afines que pueden seguir las directrices marcadas
por la organizacin o, viceversa, stas pueden desplegar su actividad terrorista siguien-
do la instigacin o induccin de aquellos que actan en el seno de los ncleos afines,
es decir, la efectividad del mal anunciado tiene relacin con ambos tipos de conducta.
(STS 2-23/12/2004-569/2004); (STS 2-06/03/2006-1566/2005); (STS
2-11/10/2001-2215/2000).
El legislador espaol al introducir este precepto pudo estar pensando en la lucha
callejera en el Pas Vasco, pero tampoco excluy entre sus finalidades la de impedir que
las organizaciones terroristas pudieran servirse de determinados ncleos o entornos
afines que, sin estar incardinadas en tales grupos ni colaborar directamente con ellos,
coincidan en alcanzar por otras vas los mismos fines ilcitos de subvertir el orden
constitucional o alterar de modo grave la paz pblica.
La naturaleza terrorista del subtipo o cualificacin agravatoria del art. 577 C.P. no
procede, pues, de la cualidad subjetiva de la pertenencia de sus miembros integrantes
a un grupo a organizacin terrorista, sino de la naturaleza objetiva de la accin des-
plegada, que coincide con los fines terroristas (SS.T.S. 1523/2004 de 23 de diciembre y
259/2006 de 6 de marzo). (STS 2-10/02/2010-1735/2009).
(...) lo cierto y acorde con el razonamiento expresado por el Tribunal de instancia,
esas circunstancias personales y coyunturales han determinado que se consideren unas
amenazas terroristas, relacionadas con el artculo 577 del Cdigo Penal, y si bien es
cierto que toda amenaza en cuanto anuncio de un mal, en este caso nada menos que
la muerte, tiene un indudable carcter intimidatorio, podra ser cuestionable que esas
circunstancias se utilizase para integrar el atentado y al mismo tiempo para relacionarlo
con el artculo 577, integrando la amenaza terrorista. Por ello, y por lo que se razona
por el Tribunal de instancia, que otorga valor significativo al hecho de que el acusado
no se atreviera a repetir la amenaza cuando para ello fue conminado por la Alcaldesa,
el Tribunal de instancia rechaza la apreciacin de un delito, asimismo, de atentado,
razones que no pueden considerarse ilgicas, atendiendo a lo que se ha dejado expuesto
con anterioridad. As las cosas, el motivo debe ser desestimado. (STS
2-23/10/2009-589/2009).
Ciertamente, la frase proferida por el recurrente - "que poco te queda" es bien

expresiva de que se est amenazando con una pronta muerte a su destinataria, que es
una concejal del PSE que ya haba sufrido, a principios de ese mismo ao, un atentado
terrorista al haberse colocado por individuos desconocidos unos ccteles "Molotov"
contra su vivienda; el Tribunal infiere con toda lgica, y as lo recoge en los hechos que
se declaran probados, que agresor y vctima se conocan, al ser vecinos de la misma
localidad, y haber participado, en el mismo da en manifestaciones bien opuestas: el
recurrente en la que se protestaba por detenciones policiales o judiciales, en la que se
dieron gritos de apoyo a ETA y a los presos de esa organizacin y la vctima en una
contramanifestacin de los llamados "constitucionalistas", de signo contrario a la an-
terior.
Igualmente se declara probado que el conocimiento del acusado abarcaba la con-
dicin de concejal del PSE de la vctima como al hecho de que haba participado en la
manifestacin antes mencionada y que haba sufrido ese atentado terrorista a princi-
pios de ao.
Como se recoge en la sentencia de instancia, la frase amenazante proferida pretenda
perturbar el sentimiento de seguridad vital en su destinataria, con la finalidad de au-
mentar el estado de desasosiego en la convivencia social de la Comunidad Vasca y
consigui esos propsitos hasta el punto de que la vctima hubo de ser provista de
escolta.
Ha concurrido, pues, los elementos que caracterizan el delito de amenaza terrorista
apreciado en la sentencia recurrida. (STS 2-07/03/2005-1182/2004).
La LO. 7/2000 de 22.12, modifica el CP. vigente de 1995 y la LO. 5/2000 reguladora
de la Responsabilidad penal de los Menores, en relacin con los delitos de terrorismo,
destacando en su exposicin de motivos que los comportamientos terroristas evolu-
cionan y buscan evadir la aplicacin de las normas aprovechando los resquicios y las
complejidades interpretativas de las mismas.
Entre los artculos del CP. que se modifican, figura precisamente el art. 577, sobre
el denominado "terrorismo urbano" para incorporar el delito de daos al elenco de los
enumerados en dicho precepto.
El terrorismo ampla y diversifica, de manera constante, el amplio espectro de sus
acciones criminales. El legislador democrtico, en la obligada respuesta a ese fenmeno
complejo, ha ido ampliando tambin el espacio penal de los comportamientos que han
de ser considerados objetivamente terroristas, cumpliendo la triple exigencia del prin-
cipio de legalidad: lex scripta, praevia y certa.
La jurisprudencia ha de evolucionar tambin al comps de los cambios legislativos
y ha de ajustar su interpretacin no slo a los antecedentes histricos o legislativos sino
a la realidad social del tiempo (art. 3.1 C. Civil), pudiendo exponer como frmula
definidora del mismo la de ser una actividad planificada que, individualmente o con
la cobertura de una organizacin, con reiteracin o aisladamente y a travs de la utili-

zacin de medios o la realizacin de actos destinado a crear una situacin de grave
inseguridad, temor social o de alteracin de la paz publica, tiene por finalidad subvertir
total o parcialmente el orden social e institucional, bien entendida que una accin puede
ser considerada terrorista aunque su autor no este integrado en una organizacin de
esa ndole como sucede con la conducta descrita en el art. 577 que exige precisamente,
como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organizacin o
grupo terrorista. (STS 2-06/03/2006-1566/2005); (STS 2-11/10/2001-2215/2000).
Finalmente, el ltimo motivo (el tercero), denuncia la indebida aplicacin del art.
577 del Cdigo penal. Ahora bien, relatndose en el "factum" que tanto el ataque a la
Citron, como a la "Caja de Ahorros C.", se cometieron en protesta de la situacin
poltica en el curso de la conocida como Kale Borroka, tildada por la Sala sentenciadora
como terrorismo de baja intensidad, cometida por miembros que estn de acuerdo con
las finalidades de la banda terrorista ETA, la aplicacin de tal precepto es evidente, al
venir referido a quienes, sin pertenecer a banda armada, organizacin o grupo terro-
rista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la
paz pblica, cometan, entre otros, delitos de incendios, como es el caso. (STS
2-20/02/2006-954/2005).
Pues bien, en el caso de autos los pasajeros de dos autobuses estaban transpor-
tndose por el itinerario urbano del bus conforme al ttulo de transporte que haban
adquirido, y el respectivo conductor tripulaba cada vehculo llevando a cabo el trabajo
para el que haba sido, a su vez, contratado por la compaa propietaria.
La irrupcin violenta y extremadamente amenazante (con capuchas y blandiendo
objetos incendiarios) fue, sin la menor duda, lo que determin a conductores y viajeros
a interrumpir, de manera forzada y ajena a su voluntad, la actividad iniciada.
La subsuncin de la conducta descrita en el tipo de referencia no merece reproche
alguno, como tampoco la efectuada respecto de la figura del art. 577 del CP, ya que la
actividad de los sujetos agentes cumple igualmente las previsiones legales, tanto de tipo
negativo (no pertenencia a banda armada, organizacin o grupo terrorista), como po-
sitivas (finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar la paz pblica o con-
tribuir a tales fines atemorizando a los habitantes de una poblacin, y comisin de
amenazas o coacciones sobre las personas). (STS 2-14/05/2004-1027/2003).
El hecho enjuiciado consisti en el incendio de un cajero automtico de la "Caja
E." como una actuacin de lucha callejera, que fue sancionado por sentencia de la
Audiencia Nacional como constitutivo de un delito de terrorismo (incendio terrorista)
de los art. 351 y 577 del CP, desestimndose el recurso de casacin interpuesto contra
la misma.
La tambin reciente sentencia de esta Sala 1302/2001, de 2 de julio, estableci el
mismo criterio en otro caso de incendio terrorista de los citados arts. 577 y 351 del CP,
ms prximo todava en su dinmica comisiva al aqu contemplado pues consisti en

el lanzamiento de artefactos incendiarios y gasolina en el interior de un autobs, de-
sestimndose el recurso de casacin formulado contra la sentencia condenatoria de la
Audiencia Nacional por aplicacin de aquellos artculos. (STS
2-11/10/2001-2215/2000); (STS 2-19/09/2001-775/2000).
Consecuentemente la conducta de este acusado y los dems recurrentes integra el
delito del art. 568 en relacin con el art. 577 CP, tipo penal que contempla dentro de
su mbito la aplicacin tanto el depsito como la mera tenencia de los aparatos y sus-
tancias a que el mismo se refiere, as como de sus componentes, entre ellos los infla-
mables, cuyo bien jurdico lo constituye la seguridad publica, en cuanto se proyecta
sobre los riesgos para los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden
publico y que se trata por tanto de un delito formal o de simple actividad, de peligro
abstracto y de comisin nicamente dolosa, y aunque el referido precepto carezca de
una concreta referencia a la exigencia de que en el agente concurra un "propsito de-
lictivo", es menester dada la aplicacin del art. 577, la finalidad de invertir el orden
constitucional o de alterar gravemente la paz publica o la de contribuir a estos fines
atemorizando a los habitantes de una poblacin o a los miembros de un colectivo
social. (STS 2-06/05/2005-867/2004).
578. [1137]El enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expre-

sin pblica o difusin de los delitos comprendidos en los arts. 571 a 577 de este
Cdigo o de quienes hayan participado en su ejecucin, o la realizacin de actos que
entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos te-
rroristas o de sus familiares se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos.
El Juez tambin podr acordar en la sentencia, durante el perodo de tiempo que el
mismo seale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el art. 57 de este
Cdigo [1138].
En realidad se contemplas dos conductas diferentes. De un lado, en el prrafo

primero se ubica la apologa propiamente dicha definida como enaltecimiento o jus-
tificacin de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecucin.
Corresponde a la ratio legis de reforzar la tutela en los delitos de terrorismo sancio-
nando conductas que les favorecen en cuanto significan apoyo a estas graves infrac-
[1138] Vanse arts. 18, 57 y 551 a 557 de la presente Ley
ciones punibles. As el termino enaltecer, segn el Diccionario de la Real Academia, es

sinnimo de ensalzamiento y ensalzar significa a su vez, engrandecer, exaltar, alabar.
Exaltar, es elevar a alguien o a algo a gran auge o dignidad, realzar el mrito o circuns-
tancias de alguien. Alabar es elogiar, celebrar con palabras. Se coloca as al sujeto pasivo
en una posicin preferente de virtud o mrito convirtindolo en referente y ejemplo a
imitar. El sujeto activo con su comportamiento coloca a las acciones punibles, y a sus
autores como modelo otorgndoles un valor de asimilacin al orden jurdico, pese a
contradecirlo frontalmente.
El otro verbo que utiliza el artculo, es justificar, que segn el mismo Diccionario,
es probar una cosa con razones convincentes o con testigos o documentos y tambin
rectificar o hacer justo algo. En definitiva, argumentar a favor del sujeto, disculpar sus
acciones y aproximarlas o incluirlas en los actos permitidos por el ordenamiento jur-
dico, pese a vulnerarlo de modo directo. Esto es, como ha dicho esta Sala, en reciente
sentencia 149/2007 de 26.2, hacer aparecer como acciones licitas o legitimas aquello
que solo es un comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de ensalza-
miento o justificacin puede ser cualquiera de las conductas definidas como delitos de
terrorismo o cualquiera de las personas que hayan participado en su ejecucin y puede
cometerse tambin ensalzando a un colectivo de autores o copartcipes en esta clase de
actos delictivos. (STS 2-17/07/2007-2402/2006).
Los elementos de tal delito han sido configurados por la jurisprudencia de esta
Sala Casacional, como los siguientes:
1) La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica el
terrorismo. Y hemos dicho que enaltecer es tanto como engrandecer, exaltar o alabar.
2) Que el objeto de tal enaltecimiento lo es cualquiera de las conductas definidas
como delitos de terrorismo, en los arts. 571 a 577, o de quienes hayan participado en
su ejecucin, o bien la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o
humillacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.
3) Que dicha accin se realice por cualquier medio de expresin pblica o difusin
a terceros.
4) Dolo tendencial de dicha conducta. (STS 2-21/12/2009-1556/2009).
Son elementos de esta figura delictiva los siguientes:
1. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica.
Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o mritos de
alguien o de algo. Aparece emparentado, pero tiene un significado ms amplio, con el
concepto de apologa del prrafo II del artculo 18.1 CP.
Justificar quiere aqu decir que se hace aparecer como acciones lcitas y legtimas
aquello que solo es un comportamiento criminal.
2. El objeto de tal ensalzamiento o justificacin puede ser alguno de estos dos:
a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571
a 577.
b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecucin de tales com-
portamientos. Interesa decir aqu que no es necesario identificar a una o a varias de
tales personas. Puede cometerse tambin ensalzando a un colectivo de autores o co-
partcipes en esta clase de actos delictivos.
3. Tal accin de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de ex-
presin pblica o difusin, como puede ser evidentemente un peridico que se distri-
buye entre sus lectores, cualquiera que sea la extensin de tal distribucin. (STS
2-26/02/2007-11281/2006); (STS 2-05/06/2009-2131/2008).
No se trata, por tanto, de aquellas actividades de simple apologa ideolgica, cuya
punicin pudiera pugnar con el contenido del artculo 20 de nuestra Constitucin
cuando consagra el derecho a la libertad de expresin, ni tampoco de actos de provo-
cacin directamente encaminados a la comisin de un determinado delito, contem-
plados con carcter general en el artculo 18 del Cdigo, sino de un tipo especfico
descrito por el Legislador sin tacha de constitucionalidad, consistente en ensalzar, en-
cumbrar o mostrar como digna de honra la conducta de una determinada gravsima
actuacin delictiva, como lo es la de los elementos terroristas (...).
Por ello, ha de tenerse muy presente que ni se trata en modo alguno de una simple
criminalizacin de opiniones discrepantes ni el fundamento y el bien jurdico protegido
en este caso es la defensa de la superioridad de ideas contrarias a aquellas que animan
a esta clase de delincuentes, sino que, muy al contrario, la finalidad es combatir la
actuacin dirigida a la promocin pblica de quienes ocasionan un grave quebranto
en el rgimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales,
abortando toda clase de justificacin y apoyo para lo que no son sino cumplidos aten-
tados contra la significacin ms profunda del propio sistema democrtico. (STS
2-05/06/2009-2131/2008).
Es decir se est expresando que tienen razn estos presos al haber cometido sus
crmenes, lo que constituye una justificacin respecto de aquellas conductas por las
que fueron condenados quienes han estado o estn en prisin por los delitos de ETA.
Se habla de que estos presos se hallan secuestrados por un sistema autoritario. Se
est en definitiva diciendo que por esos hechos se encuentran injustamente privados
de libertad.
Entendemos que esto constituye, por un lado, un ensalzar a los presos etarras y, por
otro, una justificacin de los crmenes por los cuales estos presos han sido condenados:
precisamente las dos conductas que constituyen, una u otra, el ncleo de esta clase de
delito del artculo 578.
Nos hallamos, pues, ante unas palabras de alabanza en favor de los presos de esta
banda terrorista y, adems, ante unas expresiones de justificacin de sus crmenes, los
sancionados en esos arts. 571 a 577 CP.
Y como esto se realiza a travs de un medio de comunicacin, el peridico "G.",
quedan cumplidos as los tres requisitos exigidos para esta clase de delitos en la primera
parte del art. 578 CP. (STS 2-26/02/2007-11281/2006).
Los elementos objetivos del tipo descrito en el art. 578 C.P. exigen, por lo que
concierne al presente caso, que, en el acto colectivo del 21 de diciembre de 2003, se
llevara a cabo la loa de A., con intervencin de D., y, como antecedente, que esa loa
estuviera vinculada a la conducta terrorista del ensalzado.
Conviene aclarar genricamente que, segn muestra la experiencia general:
a) La funcin poltica o la de afectuosa remembranza familiar, a que se han referido
varios testigos de la defensa, no excluyen la de loa a la personalidad terrorista. Siendo
innecesario la cita de cmo a lo largo de la Historia aparecen unidos actos criminales
de enorme envergadura con la Poltica o con honras funerarias.
b) En una concurrencia de personas gozan de tanta riqueza semitica las palabras
como los gestos; as el ofrecimiento de unas flores, sin otro acompaamiento que el de
msica o el de aplausos (...).
A. fue autor de delitos terroristas, incluidos en los precedentes de los actuales ar-
tculos 571 y siguientes del Cdigo Penal.
Y, aunque en la loa de A. se incluyeran tambin otros motivos diferentes, el relato
fctico deja claro que estuvo inmersa en el elogio de la autora -o participacin- del
ensalzado en delitos terroristas. Elogio desarrollado con la publicidad propia de una
concentracin al aire abierto. De los elementos objetivos, directamente acreditados, se
infiere inequvocamente el "dolo especfico" de exaltacin de la figura terrorista. (STS
2-20/06/2007-1303/2006).
Y resulta evidente que el distinguir como Representantes de una agrupacin en
las fiestas populares de su localidad a quienes se encuentran desde hace aos cum-
pliendo importantes penas por la comisin de concretos delitos de terrorismo, ha-
ciendo desfilar en la procesin tradicional en lugar de honor a sus efigies, claramente
identificables para los vecinos por las fotografas de sus rostros, exhibindoles previa-
mente y proponindoles a la aclamacin popular desde el balcn de la Casa Consisto-
rial, tras haber forzado a las Autoridades locales a imponerles los distintivos de tan
encumbrada posicin, en el contexto de las fiestas patronales de la localidad, tiene un
evidente significado de ensalzamiento de las conductas ilcitas por las que se encuentran
en la actualidad en esa situacin de cumplimiento de graves penas de prisin, como
deba de conocer, sin duda, gran parte del pblico congregado con motivo de la cele-
bracin popular. (STS 2-05/06/2009-2131/2008).
Conforme a lo expuesto, nos encontramos ante la comisin de dos delitos, el de

amenazas a grupos de personas del art. 170.1 en relacin con el 169.2 y el de enalte-
cimiento o justificacin del terrorismo de la primera parte del art. 578, todos del CP.
Ante esta duplicidad de delitos por los que se condena a una misma persona hemos
de examinar primero si nos encontramos ante un concurso de normas (concurso apa-
rente) o ante un verdadero concurso de delitos (...). Nos hallamos, pues, ante un con-
curso de delitos.
(...) Veamos ahora si este concurso de delitos es de carcter real o ideal.
Conforme el texto del art. 77.1 CP, hay concurso ideal "en el caso de que un solo
hecho constituya dos o ms infracciones".
Prescindimos aqu del llamado concurso medial que nada tiene que ver con lo ahora
examinado.
En el caso de que hubiera varios hechos constitutivos de varios delitos nos encon-
traramos ante el llamado concurso real y habra de aplicarse el art. 73.
Estimamos que aqu hubo un solo hecho, la redaccin de un artculo de prensa y
su consiguiente publicacin en un peridico.
En ese artculo ("El escudo"), adems de unas partes que aqu no nos interesan, hay
otras constitutivas de un delito de amenazas y un tono general y expresiones concretas
que encajan en la figura de enaltecimiento o justificacin, como ya hemos explica-
do.Pero todo ello dentro de una misma accin cuyo contenido alberga tales dos in-
fracciones punibles.
Hay en definitiva un concurso ideal a penar conforme a lo dispuesto en el apartado
2 de tal art. 77. (STS 2-26/02/2007-11281/2006).
Y de otro lado, en un segundo prrafo, considera tambin punible un supuesto
por completo diferente cual es; "la realizacin de actos que entraen descrdito (esto
es, disminucin o perdida de la reputacin de las personas o del valor y estima de las
cosas), menosprecio (equivalente a poco aprecio, poca estimacin, desprecio o desdn),
o humillacin (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situacin en
la que la dignidad de la persona sufra algn menoscabo) de las vctimas de los delitos
terroristas o de sus familiares, esto es se trata de perseguir conductas especialmente
perversas de quienes calumnian o humillan a las vctimas al tiempo que incrementan
el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignacin
en la sociedad y que merecen un claro reproche penal (Exposicin Motivos, apartado
III, Ley 7/2000 de 22.12 ) (...).
(...) La sentencia de instancia y en relacin a esa concreta cancin "S.", en el Fun-
damento Jurdico primero, apartado II razona por qu la letra de la misma no puede
incardinarse en el tipo penal contemplado en el apartado 2 del art. 578 ("realizar actos
que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos te-
rroristas o de sus familiares) distinguiendo entre "objetivos" y "vctimas" de ETA, no

comprendindose entre estos ltimos el colectivo policial en general.
Distincin correcta, pues una cosa es que los hechos a que se refiere la norma no
se limiten a la dignidad o al honor de una persona individual y puedan referirse a un
colectivo o generalidad de afectados (la STC. 183/95 de 11.12, record que el significado
del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su mbito a las personas jurdicas) y
otra muy distinta que puede extenderse el concepto de "vctima" a todos los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que solo por su cargo ostentaran aquella con-
dicin, por cuanto ello implicara -como el Ministerio Fiscal argumenta en su escrito
de impugnacin al recurso- que todos los ciudadanos serian "vctimas" en cuanto po-
sibles sujetos pasivos de las acciones terroristas.
El concepto de "vctimas" debe, por ello, determinarse, conforme a la legislacin
especifica en la materia, entre otras Ley 35/95, de 11.12, de Ayudas y asistencia a las
vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual; Ley 13/96 de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social de 30.12., reformada por Ley 66/97 de 30.12 , art.
48, sobre ayudas a los afectados por delitos de terrorismo, modificada por Ley 2/2003
de 12.3; Ley 32/99 de 8.10, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, modificada
por Ley 2/2003 de 12.3, y Reglamento 288/2003 de 7.3, de ayudas y resarcimiento a las
vctimas del terrorismo. De esta regulacin se desprende que serian vctimas "directas"
las personas que sufran lesiones corporales graves o daos graves en su salud fsica o
mental como consecuencia de cualquier delito terrorista; y en caso de muerte, a ttulo
de vctimas "indirectas" diversos familiares (cnyuge o persona que viniera conviviendo
con el fallecido deforma permanente, hijos o padres, segn los casos).
Consecuentemente el texto de la letra, por ms repulsa social que merezca, no ex-
presa sino opiniones con excesos verbales hirientes y desafortunados, especialmente
rechazables por el momento y ocasin, tanto en el ao en que la cancin se grab 1993,
como en la actualidad, sobre la actuacin de determinados miembros de las fuerzas de
seguridad en prevencin de atentados contra sus personas, pero que tienen cabida en
el derecho a la critica y en el legtimo ejercicio de la libertad de expresin, y son tole-
rables en una sociedad democrtica que no pueden verse coartados por la accin penal
ejercitada. (STS 2-17/07/2007-2402/2006).
579. [1139]1. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer

los delitos previstos en los arts. 571 a 578 se castigarn con la pena inferior en uno
o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los

artculos anteriores.
Cuando no quede comprendida en el prrafo anterior o en otro precepto de este
Cdigo que establezca mayor pena, la distribucin o difusin pblica por cualquier
medio de mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer la perpe-
tracin de cualquiera de los delitos previstos en este Captulo, generando o incre-
mentando el riesgo de su efectiva comisin, ser castigada con la pena de seis meses
a dos aos de prisin.
2. Los responsables de los delitos previstos en este Captulo, sin perjuicio de las
penas que correspondan con arreglo a los artculos precedentes, sern tambin cas-
tigados con la pena de inhabilitacin absoluta por un tiempo superior entre seis y
veinte aos al de la duracin de la pena de privacin de libertad impuesta en su caso
en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el nmero
de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
3. A los condenados a pena grave privativa de libertad por uno o ms delitos
comprendidos en este Captulo se les impondr adems la medida de libertad vigi-
lada de cinco a diez aos, y de uno a cinco aos si la pena privativa de libertad fuera
menos grave. No obstante lo anterior, cuando se trate de un solo delito que no sea
grave cometido por un delincuente primario, el Tribunal podr imponer o no la
medida de libertad vigilada en atencin a la menor peligrosidad del autor.
4. En los delitos previstos en esta seccin, los Jueces y Tribunales, razonndolo
en sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por
la Ley para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntaria-
mente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los he-
chos en que haya participado, y adems colabore activamente con stas para impedir
la produccin del delito o coadyuve eficazmente a la obtencin de pruebas decisivas
para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin
o el desarrollo de organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o
con los que haya colaborado [1140].

579. [1141] 1. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los
delitos previstos en los arts. 571 a 578se castigarn con la pena inferior en uno o dos
[1140] Vanse arts. 17, 18, 21.4, 376 y 580 de la presente Ley
grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artculos

anteriores.
2. Los responsables de los delitos previstos en esta seccin, sin perjuicio de las penas
que correspondan con arreglo a los artculos precedentes, sern tambin castigados
con la pena de inhabilitacin absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte aos
al de la duracin de la pena de privacin de libertad impuesta, en su caso, en la sentencia,
atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el nmero de los cometidos y
a las circunstancias que concurran en el delincuente.
3. En los delitos previstos en esta seccin, los Jueces y Tribunales, razonndolo en
sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la
Ley para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente
sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que
haya participado y adems colabore activamente con stas para impedir la produccin
del delito o coadyuve eficazmente a la obtencin de pruebas decisivas para la identifi-
cacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con
los que haya colaborado.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, da nueva redaccin a este artculo. Como

novedades recoge una conducta residual referida a la distribucin o difusin pblica
por cualquier medio de mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer
la perpetracin de cualquiera de los delitos terrorismo; y, adems, para imponer la
libertad vigilada a los condenados por estos delitos.
La jurisprudencia que se cita no recoge las novedades indicadas.
1. Art. 579.2 CP
Es cierto que el Tribunal de instancia ha condenado al acusado como autor de un
delito de amenazas no condicionales del artculo 169.2 del Cdigo Penal, amenazas que
se consideran terroristas o relacionada con actividades terroristas del artculo 577 del
mismo texto legal. Y el artculo 579.2 del Cdigo Penal dispone que los responsables
de los delitos previstos en esta seccin, sin perjuicio de las penas que correspondan con
arreglo a los artculos precedentes, sern tambin castigados con la pena de inhabili-
tacin absoluta por un tiempo superior en entre seis y veinte aos al de la duracin de
la pena de privacin de libertad impuesta, en su caso en la sentencia, atendiendo pro-
porcionalmente a la gravedad del delito, el nmero de los cometidos y a las circuns-
tancias que concurran en el delincuente. Examinado el escrito de conclusiones del
Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el acto del plenario, puede comprobarse que
asimismo se solicit la pena de inhabilitacin absoluta por un periodo de doce aos,
pena a la que se adhiri la acusacin particular.
Imperativamente el Tribunal de instancia, al no ser una decisin discrecional, debi

imponer, asimismo, una pena de inhabilitacin absoluta (...). (STS
2-23/10/2009-589/2009).
2. Art. 579.4 CP
El precepto requiere tres requisitos que han de concurrir conjuntamente. En pri-
mer lugar, que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas.
En segundo lugar, que se presente a las autoridades y confiese los hechos en los que
haya participado. Y en tercer lugar que haya colaborado activamente con las autori-
dades para impedir la produccin del delito o que coadyuve eficazmente con aquellas
a la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsa-
bles o para impedir la actuacin o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o
grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado. (STS
2-17/07/2008-10012/2008).
(...) indudablemente la rebaja en uno o dos grados deber estar en funcin de la
mayor o menor intensidad y presencia de las circunstancias descritas en el artculo 579
C.P., de forma que cuanto ms intensas y amplias sean aqullas mayor debe ser la
disminucin de la pena, decisin motivada a tomar por el Tribunal de instancia y
excluida en principio del control casacional. (STS 2-13/12/2001-1048/2000).
En el caso presente, se trata de un condenado por colaborar con la organizacin
terrorista ETA, que, como se dice en el recurso, manifest en el Juicio oral estar en
desacuerdo con la lucha armada -es decir con el terrorismo- y que se neg adems a
pertenecer al colectivo de presos de dicha organizacin terrorista con la que haba
colaborado por lo que fue trasladado de mdulo a peticin propia en el Centro Peni-
tenciario de S. Aparte de esto, cuando fue detenido en Francia manifest a los Tribu-
nales franceses que aceptaba la extradicin y que deseaba regresar a Espaa para ser
juzgado.
Es cierto que ninguno de esos datos, ni todos en conjunto llenan las exigencias de
ninguna de las atenuantes nominadas del art. 21 del Cdigo Penal. Pero tambin es
verdad que su actitud y comportamiento implica un regreso al orden jurdico expresado
en los trminos y hasta donde en sus circunstancias le era posible.
Reafirmacin del orden jurdico con acatamiento del mensaje imperativo de la
norma penal que est en el fundamento ltimo de las atenuantes cuarta y quinta del
art. 21 del Cdigo Penal, y que en el caso de delitos terroristas presenta, frente a otros
delitos, y por las singularidades de aqullos, una especial relevancia, a la que ni el Estado
ni el ordenamiento jurdico resulta indiferente.
As lo evidencian previsiones legales como las del art. 579.3 y del art. 90.1 punto
tercero del Cdigo Penal, que expresan la conveniencia y enorme utilidad que para el
Ordenamiento Jurdico tienen en esa clase de delitos las posiciones de discrepancia y
separacin del terrorismo manifestadas pblicamente por quienes, integrados inicial-
mente en esas organizaciones, siempre hacen de su frreo sometimiento a las directrices

de la banda una fuerte resistencia al imperio de la ley, que mantienen, incluso despus
de delinquir, dentro de los centros penitenciarios, en los que actan en bloque como
es notorio y pblico, sin permitir la organizacin terrorista a sus miembros que man-
tengan posiciones ajenas o diferentes de la marcada por la direccin de la banda.
Precisamente en ese marco peculiar, de mantenida resistencia a la ley es donde el
comportamiento del recurrente, que en otro mbito criminal carecera de significacin
y relevancia, presenta una indudable trascendencia por lo que tiene de contrario a los
propsitos y las estrategias de la banda armada, y por lo que supone de reafirmacin y
reencuentro con el Orden Jurdico; algo que siendo siempre valioso para la primaca
de su vigencia, lo es especialmente en el campo del terrorismo.
En definitiva el comportamiento del recurrente se sita en la esfera del fundamento
justificador de las atenuaciones por razones de poltica criminal como las del nm. 5
y nm. 4 del art. 21 del Cdigo Penal, y ello conduce a la apreciacin de la atenuante
analgica del art. 21.6, que adems merece su valoracin como muy cualificada, por
lo que tiene de ejemplificador y de especial utilidad en el campo de la criminalidad
terrorista dada la proximidad con las previsiones del art. 579.3 del Cdigo Penal; lo
que conduce a rebajar la pena en un grado, de conformidad con el art. 66.1-2. (STS
2-01/07/2009-11348/2008).
Se afirma en la sentencia de instancia en el Fundamento Jurdico primero que el
ahora recurrente "(...) se ha ausentado del Pas Vasco, trasladndose a la localidad de
(...) tiene trabajo e hija y ello debido a la circunstancia de disentir profundamente de
su participacin en los hechos ahora enjuiciados y las actividades en las que se vio
envuelto (...)".
Tan cierto es que estos cambios no tienen capacidad de incidir en la responsabilidad
derivada de los hechos enjuiciados por haberse producido fuera de los supuestos con-
templados en el art. 579 del Cdigo Penal que recoge un abandono que pudiera cali-
ficarse de activo, como que el efectivo apartamiento del recurrente en la comunin de
aquella ideologa patgena con prdida de su naturaleza de delincuente por conviccin,
puede y debe desarrollar su eficacia en la fase de ejecucin de sentencia en la que se
debe producir la ltima y trascendental individualizacin de la pena, en el campo de
su cumplimiento, momento en el que el ordenamiento jurdico cuenta con medios
suficientes como para impedir el efecto perverso que pudiera tener un cumplimiento
de la pena de prisin en circunstancias tales que destruyera el proceso de reintegracin
social ya operado, tal cumplimiento no tendra apoyo constitucional desde las preci-
siones del art. 25 de la C.E., lo que se deja expresamente dicho para que, previas las
comprobaciones en orden a verificar el cambio personal operado que procedan se
puedan adoptar las medidas correspondientes, en la citada fase de ejecucin. (STS
2-29/05/2003-945/2002).
Entiende el recurrente que su comparecencia voluntaria ante la Autoridad, en

concreto el Ministerio Fiscal, donde hizo narracin de los hechos e indic el lugar
donde se encontraban las armas y los explosivos, debi ser determinante de que se
apreciara el arrepentimiento activo previsto para los delitos de terrorismo en el artculo
57 bis del Cdigo Penal con el alcance penolgico de que le fuera totalmente remitida
la pena. Esta pretensin fue rechazada expresamente, por el Tribunal sentenciador, en
el Auto aclaratorio de la sentencia, razonndose que no concurren los presupuestos
previstos para la aplicacin de este arrepentimiento especfico tan calificado y del que
slo pueden beneficiarse, como exige el primero de sus requisitos, los que han aban-
donado voluntariamente sus actividades delictivas y se presentan a las autoridades
confesando los hechos en que hubiesen participado. Ciertamente, como se expresa en
la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1995, en el caso que examinamos, al no
constar la pertenencia a la organizacin terrorista ETA y s tan slo la puntual parti-
cipacin en el delito de colaboracin objeto de enjuiciamiento, en puridad no cabra
hablar de abandono, mxime cuando, como se explicita por el Tribunal sentenciador,
el recurrente ofrece a la Autoridad una narracin totalmente exculpatoria referente a
los hechos que le afectan. No cabe, pues, subsumir la voluntaria comparecencia del
recurrente en la Fiscala de B. en el especfico arrepentimiento previsto para los delitos
relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes
(...). Ello no obstante, no puede resultar indiferente a derecho la comparecencia del
recurrente en la Fiscala de Bilbao lo que propici la intervencin y puesta fuera del
alcance de los terroristas de un importantsimo arsenal de armas y explosivos tan po-
tencialmente peligroso como el que aparece descrito en el relato de hechos probados
(...). El recurrente acude a la Fiscala de B. y narra su particular versin sobre el alquiler
de la lonja, pero lo cierto es que pone en conocimiento de la Autoridad, en este caso el
Ministerio Fiscal y al da siguiente ante el Juez instructor, los hechos que han deter-
minado su condena antes de que nadie le implicase en posibles conductas delictivas y
antes, por consiguiente, de que se siguiera el procedimiento contra l, y lo que es ms
importante, no se limita a declarar sobre lo sucedido sino que aporta unos datos ex-
cepcionales que permiten la localizacin e intervencin de armas y explosivos poten-
cialmente peligrossimos y que en manos de la organizacin terrorista hubiera podido
entraar un serio riesgo contra la vida e integridad de muchas vctimas inocentes. Esto
incrementa su colaboracin con la Justicia alcanzando una intensidad que le hace me-
recedor de que su arrepentimiento sea conceptuado como muy calificado (...) (STS
2-20/12/1996-1572/1996).
580. [1142]En todos los delitos relacionados con la actividad de las organiza-
ciones o grupos terroristas, la condena de un Juez o Tribunal extranjero ser equi-
parada a las sentencias de los Jueces o Tribunales espaoles a los efectos de aplica-
cin de la agravante de reincidencia [1143].

580. En todos los delitos relacionados con la actividad de las bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas, la condena de un Juez o Tribunal extranjero ser
equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales espaoles a los efectos de apli-
cacin de la agravante de reincidencia.

TTULO XXIII
De los delitos de traicin y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la
defensa nacional
CAPTULO PRIMERO
Delitos de traicin [1144]
581. El espaol que indujere a una potencia extranjera a declarar la guerra a

Espaa o se concertare con ella para el mismo fin, ser castigado con la pena de
prisin de quince a veinte aos [1145].
[1144] Vase art. 102.2 CE; art. 23.3.a LOPJ; y arts. 49 a 51 CPM
[1145] Vase art. 102.2 CE; art. 49.1 CPM; y arts. 590 y 592 de la presente Ley
En idnticos trminos, art. 120 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Sobre la

responsabilidad criminal del Presidente y dems miembros del Gobierno, art. 102 CE
-EDL1978/3879- (1. La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros
del Gobierno ser exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusacin fuere por traicin o por cualquier delito contra la seguridad del Estado
en el ejercicio de sus funciones, slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta
parte de los miembros del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta del
mismo). En materia de jurisdiccin, art. 23.2.a) LOPJ -EDL1985/8754- (Conocer
la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del
territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, segn la Ley Penal espaola,
como alguno de los siguientes delitos: a) De traicin y contra la paz o la independencia
del Estado).
Sobre el concepto de enemigo art. 17 CPM -EDL1985/9633- (A los efectos de
este Cdigo, se entiende por enemigo toda fuerza, formacin o banda que ejecuta una
operacin armada a las rdenes, por cuenta o con la ayuda de una potencia con la cual
Espaa se halle en guerra o conflicto armado). En relacin con el delito de traicin
militar, art. 49 CPM -EDL1985/9633- (Ser castigado con la pena de prisin de veinte
a veinticinco aos, el militar que: 1. Indujere a una potencia extranjera a declarar la
guerra a Espaa o se concertase con ella para el mismo fin. 2. Tomare las armas contra
la Patria bajo banderas enemigas. 3. Con el propsito de favorecer al enemigo, le
entregase plaza, puesto, establecimiento, instalacin, buque, aeronave, fuerza a sus r-
denes u otros recursos humanos o materiales de guerra o combate. 4. En plaza o puesto
sitiado o bloqueado, buque o aeronave o en campaa, ejerciere coaccin, promoviere
complot o sedujere fuerza para obligar a quien ejerce el mando a rendirse, capitular o
retirarse. 5. Sedujere tropa espaola o al servicio de Espaa para que se pasen a filas
enemigas o reclutare gente para hacer la guerra a Espaa bajo banderas enemigas. 6.
Se fugare de sus filas con propsito de incorporarse al enemigo. 7. Con el propsito
de favorecer al enemigo, ejecutare actos de sabotaje o de cualquier otro modo efectivo,
entorpeciere gravemente las operaciones blicas. 8. Propagare o difundiere noticias
desmoralizadoras o realizare cualesquiera otros actos derrotistas, con la intencin ma-
nifiesta de favorecer al enemigo. 9. Con el nimo de favorecer al enemigo, causare
grave quebranto a los recursos econmicos o a los medios y recursos afectos a la defensa
militar. 10. De cualquiera otra forma, colaborase con el enemigo, prestndole un ser-
vicio con el propsito de favorecer el progreso de sus armas), art. 50 CPM
-EDL1985/9633- (El espaol que en tiempo de guerra realizare actos de espionaje
militar, conforme a lo previsto en el captulo siguiente, ser considerado traidor y con-
denado a la pena de veinte a veinticinco aos de prisin. El militar que realizare dichos
actos en tiempo de paz ser condenado a la pena de diez a veinticinco aos de prisin)
y art. 51 CPM -EDL1985/9633- (El militar que, teniendo conocimiento de que se trata
de cometer alguno de los delitos previstos en este captulo, no empleare los medios a
su alcance para evitarlo ser castigado con la pena de cinco a quince aos de prisin).
582. Ser castigado con la pena de prisin de doce a veinte aos:

1) El espaol que facilite al enemigo la entrada en Espaa, la toma de una plaza,
puesto militar, buque o aeronave del Estado o almacenes de intendencia o arma-
mento.
2) El espaol que seduzca o allegue tropa espaola o que se halle al servicio de
Espaa, para que se pase a las filas enemigas o deserte de sus banderas estando en
campaa.
3) El espaol que reclute gente o suministre armas u otros medios eficaces para
hacer la guerra a Espaa, bajo banderas enemigas [1146].
En similares trminos, art. 121 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Sobre su

castigo en el CPM -EDL1985/9633-, vd. nota al art. 581 CP -EDL1995/16398-.
583. Ser castigado con la pena de prisin de doce a veinte aos:

1) El espaol que tome las armas contra la Patria bajo banderas enemigas.
Se impondr la pena superior en grado al que obre como jefe o promotor, o tenga
algn mando, o est constituido en autoridad.
2) El espaol que suministre a las tropas enemigas caudales, armas, embarca-
ciones, aeronaves, efectos o municiones de intendencia o armamento u otros medios
directos y eficaces para hostilizar a Espaa, o favorezca el progreso de las armas
enemigas de un modo no comprendido en el artculo anterior.
3) El espaol que suministre al enemigo planos de fortalezas, edificios o de
terrenos, documentos o noticias que conduzcan directamente al mismo fin de hos-
tilizar a Espaa, o de favorecer el progreso de las armas enemigas.
4) El espaol que, en tiempo de guerra, impida que las tropas nacionales reciban
los auxilios expresados en el nmero 2 o los datos y noticias indicados en el nmero
3 de este artculo [1147].
[1146] Vase art. 49.5 CPM; y arts. 583 y 595 de la presente Ley
[1147] Vase art. 49.2 y 3 CPM; y arts. 582.3, 587, 595 y 596 de la presente Ley
En similares trminos, art. 122 CP de 1973 -EDL1973/1704-(derogado). Sobre su

castigo en el CPM -EDL1985/9633-, vd. nota al art. 581 CP -EDL1995/16398-. En
relacin con el concepto de la locucin en tiempo de guerra, art. 14 CPM
-EDL1985/9633- (A los efectos de este Cdigo se entender que la locucin en tiempo
de guerra comprende el perodo de tiempo que comienza con la declaracin formal de
guerra, al ser decretada la movilizacin para una guerra inminente o con la ruptura
generalizada de las hostilidades con potencia extranjera, y termina en el momento en
que cesen stas).
584. El espaol que, con el propsito de favorecer a una potencia extranjera,

asociacin u organizacin internacional, se procure, falsee, inutilice o revele infor-
macin clasificada como reservada o secreta, susceptible de perjudicar la seguridad
nacional o la defensa nacional, ser castigado, como traidor, con la pena de prisin
de seis a doce aos [1148].
En similares trminos, art. 122 bis CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Sobre

el delito de espionaje militar, art. 52 CPM -EDL1985/9633- (El extranjero que, en
tiempo de guerra, se procurare, difundiera, falseare o inutilizare informacin clasifi-
cada o de inters militar susceptible de perjudicar a la seguridad nacional o a la defensa
nacional, o de los medios tcnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las
industrias de inters militar, o la revelase a potencia extranjera, asociacin u organismo
internacional, ser castigado, como espa, a la pena de quince a veinticinco aos de
prisin. La tentativa se castigar con las mismas penas privativas de libertad establecidas
para el delito consumado); acerca de la revelacin de secretos y/o informaciones re-
lativas a la seguridad y defensa nacional, art. 53 CPM -EDL1985/9633- (El militar que,
sin propsito de favorecer a una potencia extranjera, asociacin u organismo interna-
cional, se procurare, revelare, falseare o inutilizare informacin legalmente clasificada
relativa a la seguridad nacional o defensa nacional, a los medios tcnicos o sistemas
empleados por las Fuerzas Armadas o relativa a industrias de inters militar, ser cas-
tigado con la pena de tres a diez aos de prisin. Si la informacin no estuviese legal-
mente clasificada se impondr la pena de uno a seis aos de prisin. El espaol que en
tiempo de guerra cometiera estos delitos incurrir en la pena de cinco a veinte aos de
prisin).
[1148] Vanse arts. 1, 2, 3 y 8 a 13 Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales; y art. 52 CPM
En lo atinente al concepto de materias clasificadas, vd. Ley 9/1968, de 5 abril

1968, reguladora de los Secretos Oficiales -EDL1968/1321- (modificada por Ley
48/1978, de 7 octubre 1978 -EDL1978/3355-).
La Sala 2 del TS ha recordado que, en la persecucin de actuaciones desplegadas
por el Presidente del Gobierno y dems miembros del mismo que pudieren ser cons-
titutivas de delito de traicin, tal pretensin (...) slo puede ser planteada por el Con-
greso de los Diputados y de acuerdo con los trminos previstos en la Norma ltima-
mente mencionada, lo que equivale a proscribir en estos casos el ejercicio de la accin
popular que se reconoce a los ciudadanos en el art. 125 CE -EDL1978/3879- con ca-
rcter general, aunque no con amplitud tan incondicionada que no quepa establecer
excepciones al ejercicio de ese derecho, por ejemplo, para garantizar la efectividad de
otro mandato constitucional. Como quiera que en la querella a que esta resolucin se
refiere se imputan al Presidente del Gobierno y a dos de sus miembros delitos de trai-
cin, as como algn otro que tendra con el anterior una clara relacin de conexidad,
lo que significa que es de aplicacin lo dispuesto en el art. 102.2 CE -EDL1978/3879-,
esta Sala debe inadmitir a trmite la querella por carecer los querellantes de accin que
les legitime para deducir la pretensin contenida en la querella. (ATS
2-26/03/2001-540/2001 -EDJ2001/93824-, causa especial).
585. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cualquiera de los

delitos previstos en los artculos anteriores de este Captulo, sern castigadas con
la pena de prisin inferior en uno o dos grados a la del delito correspondien-
te [1149].
El Cdigo acoge aqu el criterio del Legislador de perseguir con carcter excepcional
las llamadas doctrinalmente resoluciones manifestadas, lo que supone su sancin
nicamente en los casos expresamente previstos.
En trminos similares a los de este precepto se pronuncia el CPM en su art. 66
-EDL1985/9633- (La conspiracin, la proposicin y la provocacin para cometer los
delitos de este ttulo, la apologa de los mismos o de sus autores y los actos de auxilio
sern castigados con la pena inferior en grado a las respectivamente sealadas), in-
cluyendo una excusa absolutoria en el art. 67 -EDL1985/9633- (Quedar exento de
pena el que, implicado en un delito de traicin o espionaje militares, lo denunciare a
tiempo de evitar sus consecuencias).
Con carcter general, la Sala 2 del TS ha sealado, en lo que representa un criterio
uniformemente sostenido desde antiguo, que (...) la conspiracin existe cuando dos

o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo (art.

17.1 del Cdigo Penal 1995 -EDL1995/16398- y 4.1 del Cdigo Penal 1973)
-EDL1973/1704-. Se trata de un acto de manifestacin de la voluntad o resolucin
manifestada, que pertenece a una fase del "iter criminis" anterior a la ejecucin, por lo
que se ubica entre la ideacin impune y las formas de ejecucin imperfecta, asimiln-
dose a los actos preparatorios al no constituir todava un comienzo de la ejecucin pero
diferencindose de ellos en su naturaleza inmaterial. El actual Cdigo, con buen cri-
terio, la considera de incriminacin excepcional, es decir, que solamente se castigar
en aquellos casos especialmente previstos en la ley, dada su naturaleza de "coautora
anticipada" cuya sancin representa, en s misma, una excepcin al principio general
que sita los lmites de la punibilidad en el comienzo de la ejecucin. Slo en supuestos
determinados de especial gravedad est justificado este adelantamiento de las barreras
de defensa. La apreciacin de la conspiracin requiere la concurrencia de cinco requi-
sitos: a) el concurso de dos o ms personas, que renan las condiciones necesarias para
poder ser autores del delito proyectado; b) el concierto de voluntades entre ellas o
"pactum scaeleris"; c) la resolucin ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisin
sobre la efectividad de lo proyectado, "resolutio finis"; d) que dicha resolucin tenga
por objeto la ejecucin de un concreto delito, que sea de aqullos que el legislador ha
considerado especialmente merecedores del adelantamiento de las barreras de protec-
cin penal, sancionando expresamente los actos de conspiracin (arts. 141
-EDL1995/16398-, 151 -EDL1995/16398-, 168 -EDL1995/16398-, 269
-EDL1995/16398-, 304 -EDL1995/16398-, 373 -EDL1995/16398-, 477
-EDL1995/16398-, 488 -EDL1995/16398-, 519 -EDL1995/16398-, 548
-EDL1995/16398-, 553 -EDL1995/16398-, 578 -EDL1995/16398-, 585
-EDL1995/16398- y 615 del cdigo Penal de 1995 -EDL1995/16398-); e) que exista un
lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realizacin, entre el proyecto y la accin
directa, que permita apreciar una mnima firmeza de la resolucin, ya que no puede
calificarse como conspiracin el mutuo acuerdo surgido espontneamente y de re-
pente, cuando se aprecia la posibilidad inmediata de realizacin de un hecho delictivo,
sin reflexin alguna (requisito de la temporalidad). Como elemento o requisito nega-
tivo, la sancin como conspiracin requiere que no haya dado comienzo la ejecucin
delictiva. (STS 2-10/12/2004-116/2003 -EDJ2004/197316-); (STS
2-16/12/1998-4145/1997 -EDJ1998/26423-).
586. El extranjero residente en Espaa que cometiere alguno de los delitos

comprendidos en este Captulo ser castigado con la pena inferior en grado a la
sealada para ellos, salvo lo establecido por Tratados o por el Derecho de gentes
acerca de los funcionarios diplomticos, consulares y de Organizaciones interna-
cionales [1150].
El precepto es transposicin prcticamente literal del art. 124 del CP de 1973

-EDL1973/1704- (derogado). Sobre el tratamiento jurdico y situacin de los extran-
jeros en nuestro pas, vd. art. 13.4 CE -EDL1978/3879-, as como LO 4/2000, de 11
enero 2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin
social -EDL2000/77473- (reformada por LO 8/2000, de 22 diciembre 2000
-EDL2000/88847-, y por LO 14/2003, de 20 noviembre 2003 -EDL2003/120593-) y su
Reglamento de ejecucin (RD 2393/2004, de 30 diciembre 2004) -EDL2004/184566-.
Sobre el estatuto del refugiado, vd. antigua Ley 5/1984, de 26 marzo 1984, reguladora
del Derecho de Asilo y de la condicin de Refugiado -EDL1984/8160- (modificada por
Ley 9/1994, de 19 mayo 1994 -EDL1994/16074-, y por LO 3/2007, de 22 marzo 2007,
para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres -EDL2007/12678-) y su Reglamento
de aplicacin (RD 203/1995, de 10 febrero 1995) -EDL1995/12947-, as como Ley
12/2009, de 30 de octubre de 2009, reguladora del Derecho de Asilo.
587. Las penas sealadas en los artculos anteriores de este Captulo son apli-
cables a los que cometieren los delitos comprendidos en los mismos contra una
potencia aliada de Espaa, en caso de hallarse en campaa contra el enemigo co-
mn [1151].
Redaccin idntica a la del art. 125 del CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado).

En relacin con el concepto de potencia aliada, dispone el art. 13 CPM
-EDL1985/9633- que a los efectos de este Cdigo se entender que potencia aliada es
todo Estado con el que Espaa se halla unida por Tratado o Acuerdo de alianza militar
o de defensa, as como cualquier Estado que, independientemente de tales Tratados o
Acuerdos, toma parte en la guerra contra un enemigo comn o coopera en la realizacin
de una operacin armada. En lo atinente al concepto de enemigo, vd. contenido
del art. 17 CPM -EDL1985/9633- en la nota al art. 581 CP -EDL1995/16398-.
[1150] Vanse LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

Espaa; art. 13.4 CE; y Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y
de la proteccin subsidiaria
588. Incurrirn en la pena de prisin de quince a veinte aos los miembros

del Gobierno que, sin cumplir con lo dispuesto en la Constitucin, declararan la
guerra o firmaran la paz [1152].
Vd.arts. 63.3 -EDL1978/3879-, 71.2 y 3 -EDL1978/3879-, 74 -EDL1978/3879-, 79

-EDL1978/3879-, 94.1.b) -EDL1978/3879-, 95 -EDL1978/3879-, 97 -EDL1978/3879- y
102 CE -EDL1978/3879-. En relacin con el ejercicio del control sobre los actos del
Gobierno, vd. arts. 1 -EDL1997/25084-, 2.2.f) -EDL1997/25084-, 3 -EDL1997/25084-,
4 -EDL1997/25084-, 5.1.d), e) y f) -EDL1997/25084-, y 26 Ley 50/1997, de 27 noviembre
1997, del Gobierno -EDL1997/25084-. Sobre la condicin de aforados de los miembros
del Gobierno, vd. art. 57.2 LOPJ -EDL1985/8754-.
La Sala 2 del TS se ha pronunciado al respecto ante la querella presentada en el
ejercicio de la accin popular contra el Presidente del Gobierno y otras Autoridades
en virtud de la intervencin de Espaa en la guerra de un tercer Estado sin previa
autorizacin de las Cortes Generales, ex art. 66.3 CE -EDL1978/3879-, as como de la
naturaleza de las acciones blicas realizadas durante el bombardeo e invasin de dicho
pas (acciones calificadas por la parte querellante como delitos contra personas y bie-
nes protegidos en caso de conflicto armado de los arts. 608 a 616 del Cdigo Penal de
1.995 -EDL1995/16398-). La Sala 2 afirm su competencia ratione personae para
conocer de la querella, en virtud de lo dispuesto en el art. 102.1 CE -EDL1978/3879-
(vd. nota al art. 581 CP -EDL1995/16398-). Sin embargo, se rechaza la concurrencia
de competencia ratione materiae para la incoacin de un procedimiento penal por
tales hechos, pues (...) este tipo delictivo se encuadra entre los delitos de traicin
(Captulo I del Ttulo XXIII del Cdigo Penal de 1.995) -EDL1995/16398-, y conforme
establece el prrafo segundo del citado art. 102 -EDL1995/16398-, "si la acusacin fuere
por traicin o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus
funciones, slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros
del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta del mismo". Slo en el hipo-
ttico supuesto de que los miembros del Congreso de los Diputados diesen cumpli-
miento a lo constitucionalmente prevenido, la competencia correspondera finalmente
a esta Sala para el enjuiciamiento. Pero cuando dicha prevencin constitucional no se
cumple (y disueltas ya las Cortes Generales la iniciativa prevenida en el art. 102
[1152] Vanse arts. 63.3, 74, 94, 97 y 102 CE; art. 57.2 LOPJ; y arts. 5, 6 y 7 LO 5/2005, de 17 de
noviembre, de Defensa Nacional
-EDL1995/16398-no ha sido planteada) no puede esta Sala iniciar procedimiento al-

guno sobre esta materia, ni efectuar sobre ella ningn tipo de pronunciamiento. No
procede, en consecuencia, pronunciarse, como pretende la parte querellante, ni sobre
la legalidad internacional del conflicto, ni sobre la significacin de la denominada De-
claracin de Las Azores como supuesto equivalente formal de una declaracin de gue-
rra, ni sobre la naturaleza de la participacin de las tropas espaolas en la intervencin.
Procede, nicamente, conforme a los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala en
supuestos similares, declarar el archivo de la querella en relacin con estos hechos por
falta de competencia "rationae materia". (ATS 2-21/01/2004-142/2003
-EDJ2004/293364-, causa especial). Por remisin al mismo, vd. ATS
2-01/07/2009-20206/2009 -EDJ2009/159298-, causa especial.
CAPTULO II
Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado
589. El que publicare o ejecutare en Espaa cualquier orden, disposicin o

documento de un Gobierno extranjero que atente contra la independencia o segu-
ridad del Estado, se oponga a la observancia de sus Leyes o provoque su incumpli-
miento, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos [1153].
En similares trminos, art. 126 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Sobre las

funciones atribuidas a las Fuerzas Armadas, el art. 8.1 CE -EDL1978/3879-, tras sealar
que estn constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, afirma
su misin de garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integri-
dad territorial y el ordenamiento constitucional. Sobre la competencia de la jurisdic-
cin espaola para conocer de estos ataques a la soberana, vd. art. 23.3 LOPJ
-EDL1985/8754-.
590. 1. El que, con actos ilegales o que no estn debidamente autorizados,

provocare o diere motivo a una declaracin de guerra contra Espaa por parte de
otra potencia, o expusiere a los espaoles a experimentar vejaciones o represalias
[1153] Vanse arts. 2 y 8 CE; y art. 23.3.a LOPJ

en sus personas o en sus bienes, ser castigado con la pena de prisin de ocho a
quince aos si es autoridad o funcionario, y de cuatro a ocho si no lo es [1154].
2. Si la guerra no llegara a declararse ni a tener efecto las vejaciones o represalias,
se impondr, respectivamente, la pena inmediata inferior.
El precepto es transcripcin prcticamente literal del art. 127 del CP de 1973

-EDL1973/1704- (derogado). En relacin con la aplicacin de este precepto en el m-
bito militar, dispone el art. 133 CPM -EDL1985/9633-: El militar con mando de fuerza
o unidad militar, Comandante de buque de guerra o aeronave militar que, sin necesi-
dad, realizare actos de hostilidad no autorizados ni ordenados contra potencia extran-
jera no enemiga, sus buques, aeronaves, personas o intereses, comprometiendo gra-
vemente las relaciones internacionales, o exponiendo a los espaoles a represalias en
su persona o bienes, ser castigado con la pena de uno a seis aos de prisin. Cuando
los actos hostiles fueren susceptibles por su gravedad de provocar una guerra contra
Espaa, se impondr la pena de prisin de cinco a quince aos. Estos mismos hechos,
cometidos por imprudencia, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a
cuatro aos o, en su caso, inhabilitacin definitiva para el mando de buque de guerra
o aeronave militar.
591. Con las mismas penas sealadas en el artculo anterior ser castigado, en
sus respectivos casos, el que, durante una guerra en que no intervenga Espaa, eje-
cutare cualquier acto que comprometa la neutralidad del Estado o infringiere las
disposiciones publicadas por el Gobierno para mantenerla [1155].
El precepto es transcripcin literal del art. 128 CP de 1973 -EDL1973/1704- (de-

rogado). Vd. nota al art. 581 CP -EDL1995/16398-.
Sobre la ejecucin de actos que daen los efectivos militares, el art. 57 CPM
-EDL1985/9633- castiga al que en tiempo de guerra, intencionadamente destruyere,
daare o inutilizare para el servicio, aun de forma temporal, obras, establecimientos o
instalaciones militares, buques, aeronaves, medios de transporte o transmisiones, vas
de comunicacin, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos de
la defensa nacional (...) con la pena de prisin de quince a veinticinco aos; y el art.
58 CPM -EDL1985/9633- castiga al militar que, en tiempo de paz, intencionadamente
[1154] Vase art. 133 CPM; y arts. 16, 24 y 581 de la presente Ley
[1155] Vanse arts. 57, 58, 60, 61, 62 y 63 CPM; y art. 581 de la presente Ley
destruyere, daare de modo grave o inutilizare para el servicio, aun de forma temporal,
obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves milita-
res, medios de transporte o transmisiones militares, material de guerra, aprovisiona-
miento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas (...) con
la pena de prisin de cinco a quince aos. Si estos hechos fueren cometidos mediante
incendio, explosin, naufragio, descarrilamiento, inundacin, voladura, derrumba-
miento o cualquier otro medio capaz de ocasionar graves estragos, comportaren un
peligro para la vida o integridad de las personas o hubieren comprometido el potencial
o capacidad blica de la Nacin, sern castigados con la pena de diez a veinticinco aos
de prisin. En esta misma lnea, los arts. 60 -EDL1985/9633- y 61 CPM
-EDL1985/9633- castigan respectivamente al militar que destruyere, inutilizare, fal-
seare o abriere sin autorizacin la correspondencia oficial o documentacin legalmente
clasificada relacionada con la Seguridad Nacional o la Defensa Nacional (...) con la
pena de seis meses a seis aos de prisin, incurriendo en la misma pena si tuviese en
su poder sin autorizacin documentos clasificados, y al que allanare una base, acuar-
telamiento o establecimiento militar, o vulnerase las medidas de seguridad establecidas
para su proteccin, quien podr ser castigado con pena de tres meses y un da a tres
aos de prisin. Los anteriores delitos se sancionarn con la pena inferior en grado en
caso de imprudencia. Asimismo, el art. 63 CPM -EDL1985/9633- castiga a quien se
negare a obedecer o no cumpliere las prescripciones u rdenes contenidas en los Bandos
que, de conformidad con la Constitucin y las Leyes, dicten las autoridades militares
en tiempo de guerra o estado de sitio (...) con la pena de prisin de tres meses y un da
a seis aos o con la de confinamiento o destierro, siempre que al hecho no le corres-
ponda una pena superior con arreglo a las disposiciones de este Cdigo.
592. 1. Sern castigados con la pena de prisin de cuatro a ocho aos los que,
con el fin de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignidad o los
intereses vitales de Espaa, mantuvieran inteligencia o relacin de cualquier gnero
con Gobiernos extranjeros, con sus agentes o con grupos, Organismos o Asocia-
ciones internacionales o extranjeras.
2. Quien realizara los actos referidos en el apartado anterior con la intencin de
provocar una guerra o rebelin ser castigado con arreglo a los arts. 581, 473 475
de este Cdigo segn los casos.
En similares trminos, vd. art. 129 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado).

593. Se impondr la pena de prisin de ocho a quince aos a quien violare

tregua o armisticio acordado entre la Nacin espaola y otra enemiga, o entre sus
fuerzas beligerantes [1156].
El precepto es transcripcin literal, a excepcin de la pena aplicable, del art. 130 CP

de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). La conducta tpica aparece asimismo reflejada
en el art. 72 CPM -EDL1985/9633- (El militar que violare suspensin de armas, ar-
misticio, capitulacin u otro convenio celebrado con el enemigo ser castigado con
pena de cinco a quince aos de prisin). El art. 138 de las Reales Ordenanzas de las
Fuerzas Armadas -EDL1978/3891- (Ley 85/1978, de 28 diciembre 1978), que desarro-
llaba esta materia, se ha visto derogado por la Ley 39/2007, de 19 noviembre 2007, de
la Carrera Militar -EDL2007/194094-.
594. 1. El espaol que, en tiempo de guerra, comunicare o hiciere circular

noticias o rumores falsos encaminados a perjudicar el crdito del Estado o los in-
tereses de la Nacin, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos.
2. En las mismas penas incurrir el extranjero que en el territorio espaol rea-
lizare cualquiera de los hechos comprendidos en el apartado anterior [1157].
En similares trminos, vd. art. 132 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Vd.

nota al art. 581 CP -EDL1995/16398-.
Sobre la libertad de expresin y el secuestro de publicaciones, grabaciones y dems
medios de informacin, vd. art. 20 CE -EDL1978/3879-. Sobre la autorizacin injus-
tificada de la censura previa por parte de autoridades y/o funcionarios pblicos, vd.
nota al art. 538 CP -EDL1995/16398-. Bajo la rbrica derrotismo, el art. 64 CPM
-EDL1985/9633- castiga a quien declarada o generalizada la guerra, con el fin de de-
sacreditar la intervencin de Espaa en ella, realizare pblicamente actos contra la
misma o contra las Fuerzas Armadas espaolas (...) con la pena de seis meses a seis
aos de prisin o con la de confinamiento o destierro. Con la misma pena ser castigado
el que en igual forma y circunstancias divulgare noticias o informaciones falsas con el
fin de debilitar la moral de la poblacin o de provocar la deslealtad o falta de espritu
[1156] Vanse art. 72 CPM

[1157] Vanse arts. 49.8, 64 y 115 CPM
entre los militares espaoles, imponindose la pena en su mitad superior si el culpable

fuere militar. Se dice tambin que la defensa de soluciones pacficas a los conflictos
no ser considerada derrotismo blico a los efectos de este artculo.
595. El que, sin autorizacin legalmente concedida, levantare tropas en Espaa

para el servicio de una potencia extranjera, cualquiera que sea el objeto que se pro-
ponga o la Nacin a la que intente hostilizar, ser castigado con la pena de prisin
El precepto es transcripcin prcticamente literal, a excepcin de la pena aplicable,

del art. 133 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Vd. nota al art. 581 CP
-EDL1995/16398-.
596. 1. El que, en tiempo de guerra y con el fin de comprometer la paz, segu-

ridad o independencia del Estado, tuviere correspondencia con un pas enemigo u
ocupado por sus tropas cuando el Gobierno lo hubiera prohibido, ser castigado
con la pena de prisin de uno a cinco aos. Si en la correspondencia se dieran avisos
o noticias de las que pudiera aprovecharse el enemigo se impondr la pena de prisin
de ocho a quince aos.
2. En las mismas penas incurrir el que ejecutare los delitos comprendidos en
este artculo, aunque dirija la correspondencia por pas amigo o neutral para eludir
la Ley.
3. Si el reo se propusiera servir al enemigo con sus avisos o noticias, se estimar
comprendido en el nmero 3 o nmero 4 del art. 583 [1159].

nota a los arts. 581 -EDL1995/16398-, 583 -EDL1995/16398- y 587 CP
-EDL1995/16398-.

[1159] Vanse arts. 14 y 17 CPM
597. El espaol o extranjero que, estando en el territorio nacional, pasare o

intentare pasar a pas enemigo cuando lo haya prohibido el Gobierno, ser castigado
con la pena de multa de seis a doce meses [1160].

nota al art. 581 CP -EDL1995/16398-.
CAPTULO III
Del descubrimiento y revelacin de secretos e informaciones relativas a la defensa
nacional [1161] [1162]
SECCIN PRIMERA
Del descubrimiento y revelacin de secretos e informaciones relativas a la defensa
nacional (Derogado) [1163]
598. El que, sin propsito de favorecer a una potencia extranjera, se procurare,

revelare, falseare o inutilizare informacin legalmente calificada como reservada o
secreta, relacionada con la seguridad nacional o la defensa nacional o relativa a los
medios tcnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de
inters militar, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos [1164].
En similares trminos, vd. art. 135 bis a) CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado),

y sobre su punicin en caso de propsito deliberado de favorecer a una potencia ex-
tranjera, vd. art. 122 bis CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Dentro del CPM,
[1160] Vanse arts. 17 y 49.6 CPM

[1161] Vanse arts. 53 a 56 CPM; Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales; y arts. 197 y ss,
413 y ss, 535 y 536 de la presente Ley
[1162] Dada nueva redaccin por art. 1 apartado 3 de Ley Orgnica 3/2002 de 22 mayo 2002,
desde 24/05/2002
[1164] Vanse arts. 50, 52 y 53 CPM; y arts. 194 y ss, 413 y ss, 535, 536 y 584 de la presente Ley
dispone el art. 53 -EDL1985/9633-: El militar que, sin propsito de favorecer a una

potencia extranjera, asociacin u organismo internacional, se procurare, revelare, fal-
seare o inutilizare informacin legalmente clasificada relativa a la seguridad nacional
o defensa nacional, a los medios tcnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas
o relativa a industrias de inters militar, ser castigado con la pena de tres a diez aos
de prisin. Si la informacin no estuviese legalmente clasificada se impondr la pena
de uno a seis aos de prisin. El espaol que en tiempo de guerra cometiera estos delitos
incurrir en la pena de cinco a veinte aos de prisin.
-EDL1995/16398-, 591 -EDL1995/16398- y 594 CP -EDL1995/16398-. Vd. Ley 9/1968,
de 5 de abril, reguladora de los Secretos Oficiales -EDL1968/1321- (modificada por Ley
48/1978, de 7 de octubre -EDL1978/3355-), y Decreto 242/1969, de 20 de febrero, de
Secretos Oficiales -EDL1969/817-.
599. La pena establecida en el artculo anterior se aplicar en su mitad superior

cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1) Que el sujeto activo sea depositario o conocedor del secreto o informacin
por razn de su cargo o destino.
2) Que la revelacin consistiera en dar publicidad al secreto o informacin en
algn medio de comunicacin social o de forma que asegure su difusin [1165]
En similares trminos, vd. art. 135 bis b) CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado).

Sobre su punicin en el CPM, dispone el art. 54 -EDL1985/9633-: Las penas estable-
cidas en el artculo anterior se aplicarn en su mitad superior cuando concurra alguna
de las circunstancias siguientes: 1. Que el sujeto activo sea depositario o conocedor
del secreto o informacin por razn de su cargo o destino. 2. Que la revelacin con-
sistiera en dar publicidad al secreto o informacin en algn medio de comunicacin
social o de forma que asegure su difusin.
-EDL1995/16398-. Vd. Ley 9/1968, de 5 de abril, reguladora de los Secretos Oficiales
-EDL1968/1321- (modificada por Ley 48/1978, de 7 de octubre -EDL1978/3355-), y
Decreto 242/1969, de 20 de febrero, de Secretos Oficiales -EDL1969/817-.

600. 1. El que sin autorizacin expresa reprodujere planos o documentacin

referentes a zonas, instalaciones o materiales militares que sean de acceso restrin-
gido y cuyo conocimiento est protegido y reservado por una informacin legal-
mente calificada como reservada o secreta, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a tres aos.
2. Con la misma pena ser castigado el que tenga en su poder objetos o infor-
macin legalmente calificada como reservada o secreta, relativos a la seguridad o a
la defensa nacional, sin cumplir las disposiciones establecidas en la legislacin vi-
gente [1166].
En similares trminos, vd. art. 135 bis c) CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado).

-EDL1995/16398-. Sobre su punicin en el CPM, dispone el art. 55 -EDL1985/9633-:
El militar que tuviera en su poder, fuera de las condiciones fijadas en la legislacin
vigente, objetos, documentos o informacin clasificada relativos a la defensa nacional,
ser castigado con la pena de cuatro meses a cuatro aos de prisin. Con las mismas
penas ser castigado el militar que, sin autorizacin expresa y por cualquier medio,
reprodujera planos o documentacin referente a zonas, instalaciones o material militar
que sean de acceso restringido o reservado por su relacin con la seguridad o la defensa
nacional. Al espaol que en tiempo de guerra cometiera estos delitos se le impondr la
pena de tres a diez aos de prisin.
Vd. Ley 9/1968, de 5 de abril, reguladora de los Secretos Oficiales -EDL1968/1321-
(modificada por Ley 48/1978, de 7 de octubre -EDL1978/3355-), y Decreto 242/1969,
de 20 de febrero, de Secretos Oficiales -EDL1969/817-.
601. El que, por razn de su cargo, comisin o servicio, tenga en su poder o

conozca oficialmente objetos o informacin legalmente calificada como reservada
o secreta o de inters militar, relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional,
y por imprudencia grave d lugar a que sean conocidos por persona no autorizada
o divulgados, publicados o inutilizados, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a un ao [1167].

En similares trminos, vd. art. 135 bis d) CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado).

-EDL1995/16398- y 584 CP -EDL1995/16398-. Sobre su punicin en el CPM, dispone
el art. 56 -EDL1985/9633-: El militar que, por razn de su cargo, comisin o servicio,
tuviere en su poder o conociera oficialmente documentos, objetos o informacin le-
galmente clasificada o relativa a la seguridad o defensa nacional, y por imprudencia
diera lugar a que sea conocida por persona no autorizada o fuera divulgada, publicada
o inutilizada, ser castigado con la pena de tres meses y un da a tres aos de prisin.
Al espaol que en tiempo de guerra cometiera este delito se le impondr la pena de
prisin de uno a seis aos; y el art. 62 CPM -EDL1995/16398- refiere: Cuando los
delitos de este captulo fueren cometidos por imprudencia sern castigados con la pena
inferior en grado a la sealada en cada caso.
Vd. Ley 9/1968, de 5 de abril, reguladora de los Secretos Oficiales -EDL1968/1321-
(modificada por Ley 48/1978, de 7 de octubre -EDL1978/3355-), y Decreto 242/1969,
de 20 de febrero, de Secretos Oficiales -EDL1969/817-.
602. El que descubriere, violare, revelare, sustrajere o utilizare informacin

legalmente calificada como reservada o secreta relacionada con la energa nuclear,
ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, salvo que el hecho
tenga sealada pena ms grave en otra Ley [1168].
Sin reflejo en el precedente CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Vd. notas a

los arts. 581 -EDL1995/16398-, 584 -EDL1995/16398-, 598 -EDL1995/16398-, 599
-EDL1995/16398-, 600 -EDL1995/16398- y 601 CP -EDL1995/16398-. En materia de
energa nuclear, la Disposicin Derogatoria nica del CP, en su apartado 1.f), inciso
3 -EDL1995/16398-, deroga expresamente los arts. 84 a 90 de la Ley 25/1964, de 29 de
abril, de Energa Nuclear -EDL1964/87-.
603. El que destruyere, inutilizare, falseare o abriere sin autorizacin la co-

rrespondencia o documentacin legalmente calificada como reservada o secreta,
relacionadas con la defensa nacional y que tenga en su poder por razones de su cargo
[1168] Vanse arts. 50 y 52 a 56 CPM

o destino, ser castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos e inhabilitacin
especial de empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos [1169].
En similar sentido, vd. art. 135 bis g) CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado).

Sobre esta misma cuestin, el art. 60 CPM -EDL1985/9633- dispone: El militar que
destruyere, inutilizare, falseare o abriere sin autorizacin la correspondencia oficial o
documentacin legalmente clasificada relacionada con la Seguridad Nacional o la De-
fensa Nacional ser castigado con la pena de seis meses a seis aos de prisin. En la
misma pena incurrir si tuviese en su poder sin autorizacin documentos clasificados.
En materia de proteccin de datos, el art. 12,3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
Servicio de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico
-EDL2002/24122-, estableca en su art. 12.3 que (...) los datos se conservarn para su
utilizacin en el marco de una investigacin criminal o para la salvaguarda de la segu-
ridad pblica y la defensa nacional, ponindose a disposicin de los Jueces o Tribunales
o del Ministerio Fiscal que as los requieran. La comunicacin de estos datos a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se har con sujecin a lo dispuesto en la normativa
sobre proteccin de datos personales. Este precepto, no obstante, ha sido derogado
por la Ley 25/2007, de 18 de octubre -EDL2007/159198-, habindose aadido un art.
12 bis -EDL2002/24122- por Ley 56/2007, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Im-
pulso de la Sociedad de la Informacin -EDL2007/222584-.
SECCIN SEGUNDA
De los delitos contra el deber de prestacin del servicio militar (Derogado) [1170]
604. [1171] (Derogado)
Este precepto recoga el denominado delito de insumisin, que llev a la Sala 2

del TS al dictado de un Acuerdo fechado el 22/05/1997 en materia de competencia,
segn el cual (...) el Juzgado competente para el conocimiento del delito contra el

desde 24/05/2002
desde 24/05/2002
deber de prestacin del servicio militar en su modalidad de insumisin, es el del lugar

del domicilio del recluta. El criterio result confirmado por el posterior Acuerdo de
27/03/1998, segn el cual (...) en los delitos de no presentacin o negativa para el
cumplimiento del servicio militar, la competencia territorial para su conocimiento
corresponde al rgano judicial del domicilio del sujeto.
La interpretacin de este precepto fue complementada por el Acuerdo de
27/02/1998, conforme al cual se estimaba legal la alegacin efectuada por el recluta, al
permitir la Ley de 1984 que la objecin de conciencia se ejercite hasta el momento de
la incorporacin a filas, y no haber tenido lugar sta, no entendiendo en tal caso sub-
sumible tal conducta en el precepto en cuestin.
Respecto de la aplicacin del CP Militar por la Sala 2 del TS, en el Acuerdo de
23/03/1998 se determin que (...) no existe obstculo legal para la apreciacin, en su
caso, por la Sala de los preceptos del CP Militar vigente al tiempo de cometerse los
hechos, dado que la Disposicin Transitoria 7.2 de la LO 13/1991, de 20 diciembre
1991, expresamente dispone que los Jueces y Tribunales de la jurisdiccin ordinaria
competentes para el enjuiciamiento de los delitos de no incorporacin a filas o negativa
a la prestacin del servicio militar se aplicarn los artculos 124 y 127 del CP Militar
que se derogan en ella. Acogi este criterio la STS 308/1998, segn la cual (...) los
Tribunales Militares y los Jueces Togados Militares remitirn a los rganos de la Ju-
risdiccin Ordinaria los procedimientos que sigan por delitos de no incorporacin a
filas o por negativa a la prestacin del servicio militar, a lo que esta misma sentencia
aadi que (...) los Jueces y Tribunales de la Jurisdiccin Ordinaria competentes para
el enjuiciamiento de los delitos objeto de comprobacin y esclarecimiento en estos
procedimientos aplicarn los artculos 124 y 127 del Cdigo Penal Militar, norma vi-
gente en la fecha de consumacin de la infraccin contemplada, ms favorable que las
sucesivamente promulgadas y reclamada de modo insistente por el interesado (STS
2-27/03/1998-2519/1997).
Confirmando los criterios anteriores, el Acuerdo de 09/02/2001 especific que (...)
slo cuando no sea posible entender que ha existido causa legal se impondr la condena
y entonces cabe acudir al indulto. Existe causa legal incluso cuando la objecin de
conciencia se expresa en el momento de tener que acudir al cuartel: incluso en este
supuesto la conducta ser atpica, aunque la negativa se extienda a la prestacin social,
puesto que faltara el previo expediente. De este modo, el concepto de "causa" debe
interpretarse con amplitud. Si no se alega nada -supuesto de la simple negativa- deber
dictarse sentencia condenatoria sugiriendo al recurrente que inste el indulto.
En relacin con los arts. 527 y 528 CP, por Acuerdo de 14/09/1998 la Sala 2 recalc,
interpretando la orientacin que haba de darse a los recursos relacionados con el in-
cumplimiento de la prestacin social tras la reforma operada por LO 22/1998, de 6 de
julio, reguladora de la objecin de conciencia, cmo la propia Ley Orgnica ha escla-
recido la normativa aplicable a los supuestos de incumplimiento al determinar legal-

mente la duracin mxima de la situacin de disponibilidad, que limita a los tres aos,
transcurridos los cuales el objetor pasar a la situacin de reserva y ya no le ser exigible
la prestacin social sustitutoria, por lo que, en caso de incumplimiento, dicha conducta
resultar atpica cuando no le sea imputable el transcurso de dicho plazo.
En cualquier caso, la propia derogacin de este precepto y de los arts. 527 y 528 por
LO 3/2002, de 22 de mayo, hace que la doctrina jurisprudencial expuesta carezca ac-
tualmente de practicidad.
TTULO XXIV
Delitos contra la comunidad internacional
CAPTULO PRIMERO
Delitos contra el Derecho de gentes [1172]
605. 1. El que matare al Jefe de un Estado extranjero, o a otra persona inter-

nacionalmente protegida por un Tratado, que se halle en Espaa, ser castigado con
la pena de prisin de veinte a veinticinco aos. Si concurrieran en el hecho dos o
ms circunstancias agravantes se impondr la pena de prisin de veinticinco a
treinta aos.
2. El que causare lesiones de las previstas en el art. 149 a las personas mencio-
nadas en el apartado anterior, ser castigado con la pena de prisin de quince a
veinte aos.
Si se tratara de alguna de las lesiones previstas en el art. 150 se castigar con la
pena de prisin de ocho a quince aos, y de cuatro a ocho aos si fuera cualquier
otra lesin.
3. Cualquier otro delito cometido contra las personas mencionadas en los n-
meros precedentes, o contra los locales oficiales, la residencia particular o los me-
dios de transporte de dichas personas, ser castigado con las penas establecidas en
este Cdigo para los respectivos delitos, en su mitad superior [1173].
[1172] Vanse arts. 39 a 44 LPPNA; y arts. 615 y 616 de la presente Ley

[1173] Vase art. 23.4.i LOPJ; y arts. 138 y ss, 606 y 617.1 de la presente Ley
Este precepto guarda notable semejanza con el art. 136 CP de 1973 -EDL1973/1704-
(derogado). Sobre la competencia de la Corte Penal Internacional en materia de De-
recho de gentes, el art. 5 del Estatuto de la Corte -EDL1998/49046- -aprobado en Roma
el 18/07/1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios, e incorporado a
nuestro ordenamiento interno por Ley Orgnica 6/2000, de 4 de octubre
-EDL2000/85843-, por la que se autoriza la ratificacin por Espaa del Estatuto de la
Corte Penal Internacional (BOE nm. 126, de 27/05/2002)- determina: 1. La compe-
tencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la co-
munidad internacional en su conjunto. La Corte tendr competencia, de conformidad
con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crmenes: a) El crimen de genocidio;
b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin.
2. La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se aprue-
be una disposicin de conformidad con los artculos 121 -EDL1998/49046- y 123
-EDL1998/49046- en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales
lo har. Esa disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta
de las Naciones Unidas.
Vd. notas al art. 485 -EDL1995/16398-, en lo que sean de aplicacin.
606. 1. El que violare la inmunidad personal del Jefe de otro Estado o de otra
persona internacionalmente protegida por un Tratado, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a tres aos.
2. Cuando los delitos comprendidos en este artculo y en el anterior no tengan
sealada una penalidad recproca en las Leyes del pas a que correspondan las per-
sonas ofendidas, se impondr al delincuente la pena que sera propia del delito, con
arreglo a las disposiciones de este Cdigo, si la persona ofendida no tuviese el ca-
rcter oficial mencionado en el apartado anterior.
En similar sentido, vd. art. 137 CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Sobre el

concepto de inmunidad personal, vd. Convenio para la Prevencin y el Castigo de
delitos contra las Personas con Inmunidad internacional, incluidos los Agentes Di-
plomticos, hecho en Nueva York el 14/12/1973 -EDL1985/8923-.
CAPTULO II
Delitos de genocidio [1174]
607. 1. Los que, con propsito de destruir total o parcialmente un grupo

nacional, tnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus inte-
grantes, perpetraren alguno de los actos siguientes, sern castigados: [1175]
1) Con la pena de prisin de quince a veinte aos, si mataran a alguno de sus
miembros.
Si concurrieran en el hecho dos o ms circunstancias agravantes, se impondr
la pena superior en grado.
2) Con la prisin de quince a veinte aos, si agredieran sexualmente a alguno
de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.
3) Con la prisin de ocho a quince aos, si sometieran al grupo o a cualquiera
de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o per-
turben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones pre-
vistas en el art. 150.
4) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o
sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida
o reproduccin, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.
5) Con la de prisin de cuatro a ocho aos, si produjeran cualquier otra lesin
distinta de las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este apartado.
2. La difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos
tipificados en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin de
regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos, se
castigar con la pena de prisin de uno a dos aos [1176]. [1177]
[1174] Vanse arts. 14 y 15 CE; art. 23.4.a LOPJ; art. 77.6 CPM; y arts. 22.4, 510, 511, 512, 615 y
[1175] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo introductorio por art. nico apartado 155 de
Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio 2010, con vigencia desde 23/12/2010
[1176] Vase art. 23.4.i LOPJ; y arts. 22, 138 a 143, 147 a 152, 178 a 180 y 617.1 de la presente
Ley
[1177] Dada nueva redaccin apartado 2 por Sentencia 235/2007 de 7 noviembre 2007 (TC)
anulando en el primer inciso la expresin nieguen o, y declarando su constitucionalidad
interpretado en los trminos del fundamento jurdico 9, con vigencia desde 10/12/2007

607. 1. Los que, con propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
tnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, sern castigados:
1) Con la pena de prisin de quince a veinte aos, si mataran a alguno de sus
miembros.
Si concurrieran en el hecho dos o ms circunstancias agravantes, se impondr la
pena superior en grado.
2) Con la prisin de quince a veinte aos, si agredieran sexualmente a alguno de
sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.
3) Con la prisin de ocho a quince aos, si sometieran al grupo o a cualquiera de
sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben
gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el
art. 150.
4) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus
miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida o re-
produccin, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.
5) Con la de prisin de cuatro a ocho aos, si produjeran cualquier otra lesin
distinta de las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este apartado.
2. La difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos
tipificados en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin de
regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos, se casti-
gar con la pena de prisin de uno a dos aos [1178]. [1179]

introductorio del apartado 1 de este artculo, que con la actual redaccin incorpora
como posibles sujetos pasivos de la conducta tpica a los grupos determinados por la
discapacidad de sus integrantes.
ble, con dicho nico matiz.
En similar sentido, vd. art. 137 bis CP de 1973 -EDL1973/1704- (derogado). Vd.
BOE de 10/12/2009, por el que se publica el Instrumento de aprobacin de la retirada
[1178] Vase art. 23.4.i LOPJ; y arts. 22, 138 a 143, 147 a 152, 178 a 180 y 617.1 de la presente
Ley
[1179] Dada nueva redaccin apartado 2 por Sentencia 235/2007 de 7 noviembre 2007 (TC)
anulando en el primer inciso la expresin nieguen o, y declarando su constitucionalidad
interpretado en los trminos del fundamento jurdico 9, con vigencia desde 10/12/2007
de la reserva a la totalidad del artculo IX -EDL1948/625- (Jurisdiccin del Tribunal

Internacional de Justicia) formulada por el Estado espaol al depositar el Instrumento
de Adhesin al Convenio para la Prevencin y la sancin del delito de Genocidio, hecho
Nueva York el 09/12/1948 (BOE de 08/02/1969 y 18/09/1985), con efectos desde
24/09/2009, al haber cambiado las circunstancias que motivaban esta reserva y cum-
plidos los requisitos exigidos por la legislacin espaola.
1. Concepto de genocidio
El art. 6 del Estatuto de la Corte Penal Internacional -EDL1998/49046- (Roma,
17/07/1998; en adelante ECPI) determina:
A los efectos del presente Estatuto, se entender por "genocidio" cualquiera de los
actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental
de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas des-
tinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de nios
del grupo a otro grupo.
2. Jurisdiccin o justicia universal
La LO 1/2009, de 3 de noviembre -EDL2009/238888-, complementaria de la Ley de
reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina Judicial, ha
venido a modificar la redaccin de los apartados 4 y 5 del art. 23 LOPJ -EDL1985/8754-,
en los siguientes trminos:
4. Igualmente, ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos
cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de
tipificarse, segn la ley espaola, como alguno de los siguientes delitos:
A) Genocidio y lesa humanidad.
B) Terrorismo.
C) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
D) Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores e incapaces.
E) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
F) Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, sean o no trabajadores.
G) Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se
encuentren en Espaa.
H) Cualquier otro que, segn los tratados y convenios internacionales, en particular
los Convenios de Derecho internacional humanitario y de proteccin de los derechos
humanos, deba ser perseguido en Espaa.
Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales
suscritos por Espaa, para que puedan conocer los Tribunales espaoles de los ante-
riores delitos deber quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran
en Espaa o que existen vctimas de nacionalidad espaola, o constatarse algn vnculo
de conexin relevante con Espaa y, en todo caso, que en otro pas competente o en el
seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una
investigacin y una persecucin efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
El proceso penal iniciado ante la jurisdiccin espaola se sobreseer provisional-
mente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos de-
nunciados en el pas o por el Tribunal a los que se refiere el prrafo anterior.
5. Si se tramitara causa penal en Espaa por los supuestos regulados en los anteriores
apartados 3 y 4, ser en todo caso de aplicacin lo dispuesto en la letra c) del apartado
2 del presente artculo (segn el cual es preciso que el delincuente no haya sido ab-
suelto, indultado o penado en el extranjero o, en este ltimo caso, no haya cumplido
condena, teniendo en cuenta, en su caso, la que ya hubiere cumplido para rebajarle
proporcionalmente la que corresponda).
Con esta reforma se incluye como novedad, entre los delitos perseguibles, la tipi-
ficacin de la lesa humanidad y del trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas,
para excluir, en cambio, la falsificacin de moneda extranjera, antes incluida. Segn la
propia Exposicin de Motivos, la nueva redaccin pretende incorporar tipos de delitos
que no estaban incluidos y cuya persecucin viene amparada en los convenios y cos-
tumbre del Derecho Internacional, citando entre ellos los crmenes de guerra (que,
no obstante, no figuran expresamente en la redaccin del precepto), y permitiendo
adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la
doctrina emanada del Tribunal constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo.
Precedentes de esta novedosa concepcin de la justicia universal los encontramos
en los Princeton Principles on Universal Jurisdiction, elaborados en 2001 por pro-
fesores de la Universidad de Princeton (EE.UU.), Utrecht (Holanda), Cincinnati
(EE.UU.), y otros juristas de la Asociacin Internacional de Derecho Penal y de la
Comisin Internacional de Juristas, prologados por la Alta Comisionada de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos. En el Principio 1 (2) de este texto se establece que:
La jurisdiccin universal puede ser ejercida por un cuerpo competente y ordinario de
cada Estado en orden al enjuiciamiento de una persona debidamente acusada de haber
cometido los graves crmenes del Derecho Internacional especificados en el principio
2 (1), siempre y cuando la persona est presente ante dicho rgano judicial. La Sala
Segunda del TS en la STS 645/2006, de 20 de junio (STS 2-20/06/2006-1395/2005
-EDJ2006/98725-), ya sealaba, retomando las palabras del Comentario adicionado a
los Principios de Princeton, un posible riesgo de abuso, plantendose la cuestin de
si, adems de la presencia del acusado en el Estado que ejerce la jurisdiccin universal,
deban ser requeridas otras conexiones territoriales, cuestin que los redactores dejaron
expresamente para una ocasin futura para evitar el cierre de la evolucin de la juris-
diccin universal y asimismo como deferencia ante la pendiente legitimacin de la
Corte de Justicia.
En el mbito de la Unin Europea, destaca en esta materia la Decisin del Consejo
2003/355/JAI, de 8 de mayo, sobre Investigacin y Enjuiciamiento de Delitos de Ge-
nocidio, Crmenes contra la Humanidad y Crmenes de Guerra -EDL2003/8794-, se-
gn la cual es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin contra los responsables de
tales crmenes internacionales, si bien sin hacer referencia alguna al ejercicio extrate-
rritorial de la jurisdiccin. Tampoco contiene ninguna imposicin en este sentido la
Decisin del Consejo de 13 de junio de 2002 -EDL2003/8794-, por la que se crea una
Red europea de Puntos de Contacto en relacin a Personas responsables de Genocidio,
Crmenes contra la Humanidad y Crmenes de Guerra.
Interpretando el contenido del art. 23,4 LOPJ -EDL1985/8754-, en su redaccin
entonces vigente, la STS 327/2003, de 25 de febrero (rec. 803/2001), recada en el lla-
mado caso Guatemala (STS 2-25/02/2003-803/2001 -EDJ2003/6578-), vino a dis-
cernir entre los principios de subsidiariedad y de justicia universal: la Sala Segunda
afirma que la Comunidad Internacional -como conjunto de Estados- no debe perma-
necer impasible ante sucesos que constituyen crmenes de Derecho Internacional, de-
biendo evitar su impunidad, sin perjuicio de las actuaciones que, segn las leyes y los
Tratados, correspondan a cada Estado en particular. No obstante, no se aprecia impe-
dimento u obstculo legislativo para la persecucin de los hechos denunciados en el
pas de su produccin. En relacin con el principio de subsidiariedad (basado en la
inactividad, real o aparente, de la jurisdiccin del lugar), el TS recuerda que implica un
juicio de los rganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de adminis-
trar justicia que tienen los correspondientes rganos del mismo carcter de otro Estado
soberano, remitiendo al artculo VIII del Convenio para la Represin y la Sancin del
delito de Genocidio, conforme al cual toda Parte contratante puede recurrir a los
rganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que stos tomen, conforme a la
Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevencin
y la represin de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en
el artculo III. En este Convenio (al que se adhiri Espaa el 13/09/1968, BOE de
08/02/1969) las partes contratantes confirman que el genocidio es un delito de Derecho
internacional que se comprometen a prevenir y sancionar, lo cual, aunque supone la
concrecin normativa de un sentimiento internacional, no significa la consagracin
de la jurisdiccin universal, contraria al art. 6 -EDL1948/47- sobre competencia para
el enjuiciamiento de la jurisdiccin del territorio o una Corte Penal internacional. En
la citada sentencia el TS considera que, en el mbito del funcionamiento de los Tribu-
nales nacionales espaoles y no imperando en nuestro sistema procesal penal el prin-
cipio de oportunidad, este artculo no puede ser interpretado de modo que conduzca
en la prctica a la apertura de diligencias penales ante la mera noticia criminis res-

pecto de hechos susceptibles de ser calificados como alguno de los delitos a los que se
refiere, cualquiera que fuera el lugar de su comisin y la nacionalidad de su autor o
vctima. Se recuerda tambin que la jurisdiccin es una manifestacin de la soberana
del Estado, por lo que sus lmites iniciales son coincidentes con los que le corresponden
a aqulla, en muchos aspectos delimitada por la de otros Estados. El TS recuerda que
en la doctrina del Derecho penal internacional pblico no existe ninguna objecin al
principio de justicia universal cuando ste proviene de una fuente reconocida del De-
recho internacional, especialmente cuando ha sido contractualmente aceptado por
Estados parte de un Tratado. En tales casos se admite que el principio tiene una justi-
ficacin indudable. Por el contrario, cuando slo ha sido reconocido en el Derecho
penal interno, en la prctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la
aplicacin de otros igualmente reconocidos en el Derecho internacional [ad exem-
plum, Tribunal Supremo Federal Alemn, BGHSt 27,30: 34,340; auto de 13.2.1994 (1
BGs 100/94); Corte de Casacin Belga, en su decisin sobre la causa Sharon, Ariel;
Yaron, Amos, y otros, con especial atencin a las particularidades de su legislacin
interna, arts. 12 y 12 bis Ley Procesal de 17/04/1878]. La Sala Segunda reconoce el fuerte
consenso internacional respecto de la necesidad de perseguir esta clase de hechos, pero
tambin cmo los acuerdos entre Estados no han establecido una jurisdiccin ilimitada
de cualquiera de ellos sobre hechos ocurridos en el territorio de otro Estado, recono-
cindose que el principio esencial de no intervencin en asuntos de otros Estados (art.
2.7 Carta de las Naciones Unidas -EDL1945/50-) admite limitaciones en lo referente a
hechos que afectan a los derechos humanos. En este mismo sentido, el derecho escrito
de la Comunidad Internacional slo permite a la Corte Penal Internacional declarar
su competencia en aquellos casos en que, bien el Estado del lugar de comisin o bien
el de la nacionalidad del autor, sean parte en el Estatuto de Roma (17/07/1998)
-EDL1998/49046- y hayan reconocido su competencia, siendo en otro caso necesaria
una actuacin concreta del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Se considera
congruente con los fines a satisfacer que la persecucin de estos crmenes presente
homogeneidad en su regulacin por medio de acuerdos internacionales. En segundo
lugar, porque lo acordado en los tratados se incorpora al ordenamiento interno (art.
96 CE -EDL1978/3879-), no pudiendo ser alterado ni dejado de cumplir sobre la base
de disposiciones de la legislacin interna de cada Estado (art. 27 Convenio de Viena
sobre Derecho de los Tratados -EDL1972/1223-). En apoyo de la libertad de cada Estado
para instituir su jurisdiccin sobre los delitos, sin expreso reconocimiento de la juris-
diccin universal, el TS menciona la Convencin sobre la Prevencin y Castigo de
Delitos contra Personas internacionalmente protegidas, inclusive los Agentes Diplo-
mticos (14/12/1973) -EDL1985/8923-, el art. 4 Convenio para la Represin del Apo-
deramiento ilcito de Aeronaves (16/12/1970) -EDL1970/2119-, el Convenio para la
Represin de Actos ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin civil internacional

(23/09/1971) -EDL1972/1925-, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
crueles, inhumanos o degradantes (10/12/1984) -EDL1987/12642-, y el art. 5 Conven-
cin contra la Toma de Rehenes (17/12/1979) -EDL1984/8080-; en materia de terro-
rismo, el art. 6.1 Convenio Europeo para la Represin del Terrorismo (21/01/1997)
-EDL1980/3410- y el art. 7 Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin
del Terrorismo (Nueva York, 09/12/1999) -EDL1999/68091-; en materia de drogas, el
art. 4 Convencin contra el Trfico ilcito de Estupefacientes y Sustancias psicotrpicas
(Viena, 20/12/1988) -EDL1990/14310-. Se postula, en definitiva, una conexin con un
delito/s determinado/s, no autorizndose la extensin de jurisdiccin a otros en los que
tal conexin no se aprecie.
El criterio expuesto fue, no obstante, rectificado por el Tribunal Constitucional en
su STC 237/2005, de 26 de septiembre (STC 2-26/09/2005-1744/2003, 1755/2003,
1773/2003 -EDJ2005/139882-), con cita como precedentes de la STC 321/1993
-EDJ1993/9991- y STC 357/1999, por entender que supone una (...) reduccin tele-
olgica de la ley, caracterizada por excluir del marco de aplicacin del precepto su-
puestos incardinables de modo indudable en su ncleo semntico, pronuncindose
en el sentido de que el art. 23,4 LOPJ -EDL1985/8754- no contena ninguna limitacin
del principio de la jurisdiccin universal, al no mencionar el texto ningn lmite ex-
preso, por lo que una interpretacin que redujera teleolgicamente su dimensin literal
para exigir puntos de conexin de los hechos con Espaa sera incompatible con el art.
24,1 CE -EDL1978/3879-, por ser en extremo rigorista y abiertamente restrictiva. El
TC llega a la conclusin de que la mens legis del entonces art. 23,4 LOPJ
-EDL1985/8754- se inspira en una lnea propensa al reconocimiento de la jurisdiccin
universal en trminos absolutos, lo que no impide que dicho criterio deba ser aplicado
sin eliminar otros principios tambin vigentes en el ordenamiento jurdico nacional e
internacional y, en particular, el de no intervencin, previsto en la Carta de Naciones
Unidas -EDL1945/50-. En consecuencia, la extensin de la jurisdiccin espaola a he-
chos extraterritoriales de genocidio se justifica por el TC aunque implique una inter-
vencin en asuntos de otro Estado, por la sola existencia de un punto de contacto o
referencia entre los hechos cometidos fuera del territorio e intereses espaoles (vctimas
espaolas) y, en todo caso, cuando los inculpados se encuentren en territorio nacional.
Adaptndose a la divergente interpretacin ofrecida por el TC, la Sala Segunda del
Tribunal Supremo rectific su criterio en la STS 645/2006, de 20 de junio (STS
2-20/06/2006-1395/2005 -EDJ2006/98725-), no sin aclarar que la resolucin dictada
en casacin que propici el dictado de la STC 237/2005 -EDJ2005/139882- no puede
ser tenida por (...) arbitraria, ni infundada, ni metodolgicamente extravagante, sin
haber tampoco infraccin alguna de la jurisprudencia dimanante de anteriores deci-
siones del TC al defender la reduccin teleolgica del alcance meramente gramatical
del texto de una norma legal, dado que tal tcnica est admitida tanto para limitar el
alcance de ciertos tipos penales como en la interpretacin de normas constitucionales
que literalmente otorgan derechos fundamentales. En su apoyo, cita el TS ejemplos de
la jurisprudencia alemana, as como de la actual legislacin belga, al hilo de lo cual se
interpreta que el pensamiento jurdico internacional restringe la idea de un principio
absoluto de la jurisdiccin universal.
Sobre esta misma cuestin, vd. STS 2-01/10/2007-10049/2006 -EDJ2007/374773-;
STS 2-11/12/2006-829/2006 -EDJ2006/325642-; y STS 2-20/06/2006-1395/2005
-EDJ2006/98725-.
3. Apologa del genocidio (art. 607,2 CP)
Interpretando este apartado del precepto sustantivo, la STS
676/2009-05/06/2009-2131/2008 -EDJ2009/143633-, retoma las palabras empleadas
por el Tribunal Constitucional en la STC 235/2007 -EDJ2007/188658- por la que se
resuelve la cuestin de inconstitucionalidad 5152/2000, para interpretar la apologa
vinculada al art. 607.2 como (...) la exposicin pblica de ideas o doctrinas que nieguen
o justifiquen los delitos de genocidio (STC Pleno-07/11/2007-5152/2000
-EDJ2007/188658-). La Sala Segunda considera que (...) la mera negacin del delito
ha de distinguirse de la adhesin valorativa al hecho criminal que lo promocione me-
diante la exteriorizacin de un juicio positivo (STS 2-05/06/2009-2131/2008
-EDJ2009/143633-), siendo preciso que la conducta sea idnea para crear un clima o
actitud de hostilidad hacia el colectivo de personas (tnico, religioso, nacional ...) afec-
tado por el genocidio. La accin habr de conllevar una especie de incitacin a la co-
misin del delito de genocidio, promoviendo el odio hacia el otro, miembro de alguno
de los grupos sometidos a la violencia genocida de que se trate. El TS considera acorde
con la libertad ideolgica que dimana de los arts. 16 -EDL1978/3879- y 20,1 CE
-EDL1978/3879- la interpretacin ofrecida por el TC al sealar que, para la existencia
del delito, la emisin de juicios de valor habr de operar como incitacin a la ejecucin
de delitos de genocidio o como provocacin al odio, representando un peligro cierto
de fomento de un clima de violencia y hostilidad que pudiera concretarse en actos
especficos de discriminacin, por lo que la mera adhesin ideolgica a posiciones
polticas de cualquier gnero no puede criminalizarse: es preciso que se tipifique -y se
ejecute o lleve a cabo- algo ms que la sola exposicin de ideas o doctrinas, para suponer
la incitacin indirecta al crimen o la provocacin mediata o a la discriminacin, el odio
o la violencia. Esa doctrina significa que la criminalizacin y el castigo de la apologa
del terrorismo en su modalidad de enaltecimiento de los autores respetara la libertad
ideolgica, segn el canon constitucional, slo si la conducta tuviera la capacidad para
incitar de manera indirecta a la perpetracin de los delitos al menos mediante el fo-
mento o favorecimiento de un clima de odio en el que germinare la necesidad de em-
plear medios violentos para perseguir fines polticos. En apoyo de tal interpretacin,
se citan diversos instrumentos internacionales (art. 1 Propuesta de Decisin Marco

relativa a la Lucha contra el Racismo y la Xenofobia -EDL2008/216858-; art. 5 Con-
vencin del Consejo de Europa para la Prevencin del Terrorismo, de 16/05/2005
-EDL2005/342884-; Propuesta de Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea
de 06/11/2007, que modifica la 2002/475/JAI sobre Lucha contra el Terrorismo
-EDL2002/23629-; Resolucin 2005/1624 del Consejo de Seguridad de la ONU; y Es-
trategia Mundial de Naciones Unidas de Lucha contra el Terrorismo A/RES/60/288,
de 08/09/2006).
Segn el TS, no se trata de propugnar una lectura del tipo del enaltecimiento desde
los parmetros de la apologa definida de manera restrictiva en el art. 18,1 CP
-EDL1995/16398- (que slo sera punible en el caso de provocacin directa), sino de
acomodar el precepto al contenido esencial de la libertad ideolgica, entendiendo que
la apologa deber tener aptitud para crear un clima favorable a una futura pero im-
precisa comisin de delitos, de modo que la lesin del bien jurdico pueda ser identi-
ficada al menos como puesta en peligro.
4. Imprescriptibilidad
Segn el art. 131,4 CP -EDL1995/16398-, los delitos de lesa humanidad y de ge-
nocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto ar-
mado, no prescribirn en ningn caso. Y, de conformidad con el art. 30 ECPI
-EDL1998/49046-, los crmenes de la competencia de la Corte no prescribirn.
La Sala Segunda ha sealado al respecto en STS 2-11/09/2007-1746/2006
-EDJ2007/213159-, y en STS 2-31/01/2008-714/2007 -EDJ2008/25605-: (...) Los pla-
zos de prescripcin se establecen en el Cdigo Penal en relacin a la gravedad del delito
segn aparece reflejada en la pena. Incluso, en ocasiones, la naturaleza del delito (ge-
nocidio, lesa humanidad y delitos contra las personas y bienes en caso de conflicto
armado) determina la imprescriptibilidad, por lo que habr de ser la decisin final del
Tribunal en sentencia la que establezca la definitiva calificacin de los hechos como
una determinada infraccin penal, en funcin de la cual deber determinarse el plazo
de prescripcin, pues (...) hasta ese momento solamente existe una pretensin de
condena con arreglo a una calificacin (STS 2-11/09/2007-1746/2006
-EDJ2007/213159-; STS 2-31/01/2008-714/2007 -EDJ2008/25605-).
CAPTULO II BIS
De los delitos de lesa humanidad [1180] [1181]
607 bis. [1182]1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los
hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o
sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerar delito de lesa humanidad la comisin de tales he-
chos:
1 Por razn de pertenencia de la vctima a un grupo o colectivo perseguido por
motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero,
discapacidad u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al Derecho Internacional. [1183]
2 En el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin
sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin
de mantener ese rgimen.
2. Los reos de delitos de lesa humanidad sern castigados:
1 Con la pena de prisin de 15 a 20 aos si causaran la muerte de alguna persona.
Se aplicar la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las
circunstancias previstas en el art. 139.
2 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos si cometieran una violacin, y de cuatro
a seis aos de prisin si el hecho consistiera en cualquier otra agresin sexual.
3 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos si produjeran alguna de las lesiones
del art. 149, y con la de ocho a 12 aos de prisin si sometieran a las personas a
condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente
su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 150. Se
aplicar la pena de prisin de cuatro a ocho aos si cometieran alguna de las lesiones
del art. 147.
[1180] Vase LO 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza la ratificacin por Espaa del
Estatuto de la Corte Penal Internacional
4 Con la pena de prisin de ocho a 12 aos si deportaran o trasladaran por la

fuerza, sin motivos autorizados por el Derecho Internacional, a una o ms personas
a otro Estado o lugar, mediante la expulsin u otros actos de coaccin.
5 Con la pena de prisin de seis a ocho aos si forzaran el embarazo de alguna
mujer con intencin de modificar la composicin tnica de la poblacin, sin per-
juicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.
6 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos cuando detuvieran a alguna persona y
se negaran a reconocer dicha privacin de libertad o a dar razn de la suerte o
paradero de la persona detenida.
7 Con la pena de prisin de ocho a 12 aos si detuvieran a otro, privndolo de
su libertad, con infraccin de las normas internacionales sobre la detencin.
Se impondr la pena inferior en grado cuando la detencin dure menos de quince
das.
8 Con la pena de cuatro a ocho aos de prisin si cometieran tortura grave sobre
personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisin de dos a seis
aos si fuera menos grave.
A los efectos de este artculo, se entiende por tortura el sometimiento de la per-
sona a sufrimientos fsicos o psquicos.
La pena prevista en este nmero se impondr sin perjuicio de las penas que
correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la vctima.
9 Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si cometieran alguna de las
conductas relativas a la prostitucin recogidas en el art. 187.1, y con la de seis a ocho
aos en los casos previstos en el art. 188.1.
Se impondr la pena de seis a ocho aos a quienes trasladen a personas de un
lugar a otro, con el propsito de su explotacin sexual, empleando violencia, inti-
midacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o
de vulnerabilidad de la vctima.
Cuando las conductas previstas en el prrafo anterior y en el art. 188.1 se co-
metan sobre menores de edad o incapaces, se impondrn las penas superiores en
grado.
10 Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si sometieran a alguna persona
a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicar sin perjuicio de las que,
en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos
de las personas.
Por esclavitud se entender la situacin de la persona sobre la que otro ejerce,
incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como
comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.

607 bis. [1184] 1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los
hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o
sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerar delito de lesa humanidad la comisin de tales hechos:
1 Por razn de la pertenencia de la vctima a un grupo o colectivo perseguido por
motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Inter-
nacional.
2 En el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sis-
temticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de
mantener ese rgimen.
2. Los reos de delitos de lesa humanidad sern castigados:
1 Con la pena de prisin de 15 a 20 aos si causaran la muerte de alguna persona.
Se aplicar la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las cir-
cunstancias previstas en el art. 139.
2 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos si cometieran una violacin, y de cuatro
a seis aos de prisin si el hecho consistiera en cualquier otra agresin sexual.
3 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos si produjeran alguna de las lesiones
del art. 149, y con la de ocho a 12 aos de prisin si sometieran a las personas a con-
diciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud
o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 150. Se aplicar la
pena de prisin de cuatro a ocho aos si cometieran alguna de las lesiones del art. 147.
4 Con la pena de prisin de ocho a 12 aos si deportaran o trasladaran por la fuerza,
sin motivos autorizados por el Derecho Internacional, a una o ms personas a otro
Estado o lugar, mediante la expulsin u otros actos de coaccin.
5 Con la pena de prisin de seis a ocho aos si forzaran el embarazo de alguna
mujer con intencin de modificar la composicin tnica de la poblacin, sin perjuicio
de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.
6 Con la pena de prisin de 12 a 15 aos cuando detuvieran a alguna persona y se
negaran a reconocer dicha privacin de libertad o a dar razn de la suerte o paradero
de la persona detenida.
7 Con la pena de prisin de ocho a 12 aos si detuvieran a otro, privndolo de su
libertad, con infraccin de las normas internacionales sobre la detencin.
Se impondr la pena inferior en grado cuando la detencin dure menos de quince

das.
8 Con la pena de cuatro a ocho aos de prisin si cometieran tortura grave sobre
personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisin de dos a seis aos
si fuera menos grave.
A los efectos de este artculo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona
a sufrimientos fsicos o psquicos.
La pena prevista en este nmero se impondr sin perjuicio de las penas que co-
rrespondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la vctima.
9 Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si cometieran alguna de las con-
ductas relativas a la prostitucin recogidas en el art. 187.1, y con la de seis a ocho aos
en los casos previstos en el art. 188.1.
Se impondr la pena de seis a ocho aos a quienes trasladen a personas de un lugar
a otro, con el propsito de su explotacin sexual, empleando violencia, intimidacin o
engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de vulnerabi-
lidad de la vctima.
Cuando las conductas previstas en el prrafo anterior y en el art. 188.1 se cometan
sobre menores de edad o incapaces, se impondrn las penas superiores en grado.
10 Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si sometieran a alguna persona a
esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicar sin perjuicio de las que, en su
caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las
personas.
Por esclavitud se entender la situacin de la persona sobre la que otro ejerce, in-
cluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como com-
prarla, venderla, prestarla o darla en trueque.

primero del apartado 1 de este artculo, que con la actual redaccin incorpora como
causa determinante del delito de lesa humanidad la pertenencia de la vctima a un grupo
perseguido por razn de la discapacidad de sus integrantes. La redaccin del precepto
se mantiene inalterada en todo lo dems.
Por lo tanto, la jurisprudencia extractada a continuacin sigue siendo sustancial-
mente aplicable, con dicho nico matiz.
Vd. nota al art. 607 CP.
1. Concepto de crimen de lesa humanidad
El art. 7 ECPI -EDL1998/49046- determina: A los efectos del presente Estatuto, se
entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin
civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud;

d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin; e) Encarcelacin u otra privacin grave
de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de Derecho internacional;
f) Tortura; g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecucin
de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales,
nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho inter-
nacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparicin forzada de personas;
j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad f-
sica o la salud mental o fsica.
(...) A los efectos del prrafo 1:
a) Por "ataque contra una poblacin civil" se entender una lnea de conducta que
implique la comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una po-
blacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de
cometer esos actos o para promover esa poltica;
b) El "exterminio" comprender la imposicin intencional de condiciones de vida,
la privacin del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la
destruccin de parte de una poblacin;
c) Por "esclavitud" se entender el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad
sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el
trfico de personas, en particular mujeres y nios;
d) Por "deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el desplazamiento
de las personas afectadas, por expulsin u otros actos coactivos, de la zona en que estn
legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el Derecho internacional;
e) Por "tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control;
sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven
nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entender el confinamiento ilcito de una mujer a la
que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intencin de modificar la composi-
cin tnica de una poblacin o de cometer otras violaciones graves del Derecho inter-
nacional. En modo alguno se entender que esta definicin afecta a las normas de
Derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecucin" se entender la privacin intencional y grave de derechos fun-
damentales en contravencin del Derecho internacional en razn de la identidad del
grupo o de la colectividad;
h) Por el "crimen de apartheid" se entendern los actos inhumanos de carcter

similar a los mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen
institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno
o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen;
i) Por "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin, la detencin
o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autori-
zacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de
libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la in-
tencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado.
(...) A los efectos del presente Estatuto se entender que el trmino "gnero" se
refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El trmino
"gnero" no tendr ms acepcin que la que antecede.
2. Anlisis jurisprudencial de su evolucin histrica
La Sala Segunda, en la STS 798/2007, de 1 de octubre (nm. rec. 10049/2006)
-EDJ2007/374773-, ofrece una primera interpretacin de la novedosa regulacin del
delito de lesa humanidad, haciendo constar que las normas de Derecho Internacional
Penal -fundamentalmente consuetudinarias- referidas a los delitos contra el ncleo
central de los derechos humanos esenciales -es decir, aqullos prcticamente recono-
cidos por cualquier cultura, en cuanto directamente derivados de la dignidad humana-
se originan principalmente ante conductas ejecutadas en tiempo de guerra y ante la
necesidad de proteccin y reaccin frente a actos cometidos contra los ciudadanos del
propio pas desde el poder estatal o desde una estructura similar, con serias dificultades
para su persecucin. Ello se ha traducido en descripciones de conductas tpicas englo-
badas dentro de las nociones de crmenes de guerra, crmenes contra la paz (delito de
agresin), crmenes contra la Humanidad y genocidio. La citada sentencia pone de
relieve cmo la definicin de estos delitos no siempre ha alcanzado la necesaria preci-
sin, sobre todo en cuestiones relativas a algunas de sus modalidades y, concretamente,
respecto del crimen de agresin, pero la esencia de las conductas prohibidas ms rele-
vantes (vinculadas a la violacin de los derechos humanos individuales) ha quedado
suficientemente establecida. Se trata, en todo caso, de hechos especialmente graves
(homicidios, asesinatos, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, torturas y simi-
lares) siempre ejecutados desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado u
organizacin similar, que son aprovechadas por los autores tanto para facilitar su eje-
cucin como para procurar su impunidad. Generalmente tienen lugar en el marco de
persecuciones de personas o de grupos por razones polticas o poltico-econmicas
vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo y, por lo tanto, ilegtimo del poder. Las
referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los
hechos de que conoce el TS en este caso han sido generalmente previas a su constatacin
en normas de Derecho interno, siendo objeto desde la primera aparicin escrita (Clu-
sula Maertens, 1907) de una importante evolucin normativa que ha permitido la con-
solidacin internacional de un elemento de contexto identificable, aadido al hecho
individual, lo cual atribuye mayor cantidad de injusto a conductas ya previamente
constitutivas de delito, reconociendo as esa extraordinaria gravedad desde la pers-
pectiva de la proteccin de los derechos humanos y en la aceptacin internacional de
la necesidad de proceder a su persecucin y castigo, en aras de proporcionar un efectivo
impulso internacional que supere las dificultades derivadas de su propia naturaleza. El
elemento de contexto que caracteriza a estos delitos frente a las infracciones comunes
se identific en un principio con un nexo de guerra (Acuerdo de Londres y Estatuto
del Tribunal de Nuremberg), si bien en el art. 1.b) de la Convencin de 1968 sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad se
haca referencia a los crmenes de lesa humanidad (...) cometidos tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las
Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de
1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. Algunas sentencias posteriores de los Tri-
bunales alemanes que despus de la Segunda Guerra Mundial aplicaron la Ley del
Consejo de Control n 10, lo vincularon ya al elemento de poder o supremaca en el
autor, vinculado con el poder del Estado o de una organizacin similar, que le permita
actuar a gran escala. Posteriormente aparece en el Estatuto del Tribunal Penal Inter-
nacional para la ex Yugoslavia, cuyo Tribunal lo ha interpretado como un requeri-
miento de su jurisdiccin, y no ya como un elemento del crimen contra la Humanidad,
lnea seguida despus por otros Tribunales nacionales (TS francs, caso Barbie, 1985;
Corte Suprema holandesa, caso Menten, 1981; Corte Suprema canadiense, caso Finta,
1994). Tal exigencia tampoco aparece en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda. En la actualidad, el art. 7 ECPI -EDL1998/49046- tampoco exige un nexo
de guerra en la definicin de los crmenes contra la Humanidad. Considera el TS que,
vista la esencia de este delito a travs de sus orgenes, es posible reconocer a estas normas
-en la medida en que constituyen las bases normativas para la proteccin de los dere-
chos humanos- algunos efectos diferentes a los de otras que tambin forman parte del
Derecho Internacional Penal, referidas a la persecucin de otras conductas delictivas
previamente contempladas a nivel interno y que slo posteriormente han sido incor-
poradas a instrumentos internacionales. Ello no conduce a la aplicacin directa del
Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposicin operada segn
el Derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el espaol, no contemplan
la eficacia directa de las normas internacionales (arts. 93 y ss CE -EDL1978/3879-), por
lo que los Tribunales espaoles ni son ni pueden actuar como Tribunales internacio-
nales, al no obtener su jurisdiccin del Derecho internacional consuetudinario o con-
vencional, sino de la Constitucin y dems leyes parlamentarias. Se seala, no obstante,
que el Derecho Internacional Penal de carcter consuetudinario, aplicable en esta ma-

teria, no contiene una descripcin de los tipos penales que permita su aplicacin directa:
por un lado, las conductas no siempre han sido formuladas de igual forma en su des-
cripcin tpica; por otro, cuando han sido incorporadas al Derecho interno tampoco
han mantenido una total homogeneidad con las normas internacionales preexistentes,
citndose como ejemplo las diferencias que presentan entre s el art. 607 bis CP y el art.
7 ECPI -EDL1998/49046- al formular la descripcin tpica; finalmente, el Derecho
consuetudinario tampoco prev penas o sanciones, lo que asimismo impide su aplica-
cin directa. Servirn, pues, para la interpretacin y aplicacin de las leyes internas,
con mayor motivo cuando sus principios revistan naturaleza de ius cogens, bajo un
criterio teleolgico dirigido a la eficaz proteccin de los derechos humanos y a la efec-
tiva prohibicin de toda lesin a los mismos. Concluye la sentencia afirmando que (...)
como Derecho internacional consuetudinario que es, deben tenerse en cuenta los cri-
terios contenidos en las sentencias de los Tribunales internacionales, y de otros Tri-
bunales nacionales, especialmente cuando se pronuncian sobre delitos respecto de los
que no existe jurisprudencia interna (STS 2-01/10/2007-10049/2006
-EDJ2007/374773-).
3. Declinatoria de jurisdiccin
Sobre el conflicto de jurisdiccin entre el Estado espaol y otro extranjero en este
tipo de delitos, vd. STS 2-18/07/2007-329/2007 -EDJ2007/100810-.
CAPTULO III
De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado
608. A los efectos de este Captulo, se entender por personas protegidas:

1) Los heridos, enfermos o nufragos y el personal sanitario o religioso, pro-
tegidos por el I y II Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo
I Adicional de 8 de junio de 1977.
2) Los prisioneros de guerra protegidos por el III Convenio de Ginebra de 12
de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977.
3) La poblacin civil y las personas civiles protegidas por el IV Convenio de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de
1977.
4) Las personas fuera de combate y el personal de la Potencia Protectora y de

su sustituto protegidos por los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por
el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977.
5) Los parlamentarios y las personas que los acompaen, protegidos por el
Convenio II de La Haya de 29 de julio de 1899.
6) El personal de Naciones Unidas y personal asociado, protegidos por la Con-
vencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal Aso-
ciado, de 9 de diciembre de 1994. [1185]
7) Cualquier otra que tenga aquella condicin en virtud del Protocolo II Adi-
cional de 8 de junio de 1977, o de cualesquiera otros Tratados internacionales en
los que Espaa fuere parte. [1186]
Vd. notas a los arts. 607 -EDL1995/16398- y 607 bis CP -EDL1995/16398-. Vd.
Carta de Naciones Unidas (26/06/1945) -EDL1945/50- y Convenio I de Ginebra para
mejorar la suerte de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa
(12/08/1949) -EDL1949/50-.
1. Concepto de crmenes de guerra
El art. 8 ECPI -EDL1998/49046- determina:
1. La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en
gran escala de tales crmenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crmenes de guerra":
a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (vase
Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas
armadas en campaa -EDL1949/50-, Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de
personas civiles en tiempo de guerra -EDL1949/563-, Convenio de Ginebra relativo al
trato de los prisioneros de guerra -EDL1949/564- y Convenio de Ginebra para mejorar
la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar
-EDL1949/565-), a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes
protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) Matar inten-
cionalmente; ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experi-
mentos biolgicos; iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar grave-
[1186] Renumerado apartado 6 por art. nico apartado 161 de Ley Orgnica 15/2003 de 25
noviembre 2003 como apartado 7, con vigencia desde 01/10/2004
mente contra la integridad fsica o la salud; iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de
manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilcita y arbitrariamente;
v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en
las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) Privar deliberadamente a un prisionero de
guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial; vii) Someter a
deportacin, traslado o confinamiento ilegales; viii) Tomar rehenes;
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco del Derecho internacional, a saber, cualquiera de los
actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil en cuanto
tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir in-
tencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos
militares; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,
unidades o vehculos participantes en una misin de mantenimiento de la paz o de
asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas
-EDL1945/50-, siempre que tengan derecho a la proteccin otorgada a civiles u objetos
civiles con arreglo al Derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un
ataque intencionalmente, a sabiendas de que causar prdidas de vidas, lesiones a civiles
o daos a objetos de carcter civil o daos extensos, duraderos y graves al medio natural
que sean claramente excesivos en relacin con la ventaja militar general concreta y
directa que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas,
pueblos o edificios que no estn defendidos y que no sean objetivos militares; vi) Causar
la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios
para defenderse, se haya rendido a discrecin; vii) Utilizar de modo indebido la bandera
blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las
Naciones Unidas, as como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y
causar as la muerte o lesiones graves; viii) El traslado, directa o indirectamente, por la
Potencia ocupante de parte de su poblacin civil al territorio que ocupa o la deportacin
o el traslado de la totalidad o parte de la poblacin del territorio ocupado, dentro o
fuera de ese territorio; ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios de-
dicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los
hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean
objetivos militares; x) Someter a personas que estn en poder del perpetrador a muti-
laciones fsicas o a experimentos mdicos o cientficos de cualquier tipo que no estn
justificados en razn de un tratamiento mdico, dental u hospitalario, ni se lleven a
cabo en su inters, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xi) Matar o herir a traicin a personas pertenecientes a la nacin o al ejrcito enemigo;
xii) Declarar que no se dar cuartel; xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a
menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos,
suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales
de la parte enemiga; xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en

operaciones blicas dirigidas contra su propio pas, aunque hubieran estado a su ser-
vicio antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando
es tomada por asalto; xvii) Veneno o armas envenenadas; xviii) Gases asfixiantes, t-
xicos o similares o cualquier lquido, material o dispositivo anlogo; xix) Balas que se
abran o aplasten fcilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no
recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx) Emplear armas, pro-
yectiles, materiales y mtodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daos
superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violacin
del Derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condicin de que
esas armas o esos proyectiles, materiales o mtodos de guerra, sean objeto de una
prohibicin completa y estn incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de
una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular,
figuran en los arts. 121 -EDL1949/50- y 123 -EDL1949/50-; xxi) Cometer ultrajes contra
la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes; xxii) Cometer
actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, definido
en el apartado f) del prrafo 2 del art. 7 -EDL1998/49046-, esterilizacin forzada y
cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violacin grave de los
Convenios de Ginebra; xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas pro-
tegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas
o fuerzas militares; xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material,
unidades y vehculos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas
distintivos de los Convenios de Ginebra (vase Convenio de Ginebra para mejorar la
suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa -EDL1949/50-,
Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra
-EDL1949/563-, Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra
-EDL1949/564- y Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos, enfermos
y nufragos de las fuerzas armadas en el mar -EDL1949/565-) de conformidad con el
Derecho internacional; xxv) Provocar intencionalmente la inanicin de la poblacin
civil como mtodo de hacer la guerra, privndola de los objetos indispensables para su
supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de
socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra (vase Convenio de Ginebra
para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa
-EDL1949/50-, Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo
de guerra -EDL1949/563-, Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de
guerra -EDL1949/564- y Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos,
enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar -EDL1949/565-); xxvi) Reclutar
o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos
para participar activamente en las hostilidades;
c) En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones

graves del art. 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949
(vase art. 3 del Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos
de las fuerzas armadas en campaa -EDL1949/50-, art. 3 del Convenio de Ginebra re-
lativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra -EDL1949/563-, art. 3 del
Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra -EDL1949/564- y art.
3 del Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos
de las fuerzas armadas en el mar) -EDL1949/565-, a saber, cualquiera de los siguientes
actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades,
incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que
hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier
otra causa: i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los ultrajes
contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes; iii) La
toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia
previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas
las garantas judiciales generalmente reconocidas como indispensables.
d) El prrafo 2 c) del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no son
de ndole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o ten-
siones internos, tales como motines, actos aislados y espordicos de violencia u otros
actos de carcter similar.
e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados
que no sean de ndole internacional, dentro del marco establecido de Derecho inter-
nacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques
contra la poblacin civil como tal o contra civiles que no participen directamente en
las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unida-
des y vehculos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas
distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el Derecho internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades
o vehculos participantes en una misin de mantenimiento de la paz o de asistencia
humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas -EDL1945/50-,
siempre que tengan derecho a la proteccin otorgada a civiles u objetos civiles con
arreglo al derecho de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques
contra edificios dedicados al culto religioso, la educacin, las artes, las ciencias o la
beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfer-
mos y heridos, a condicin de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad
o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violacin, esclavitud
sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del prrafo
2 del artculo 7 -EDL1998/49046-, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual que constituya tambin una violacin grave del art. 3 comn a los
cuatro Convenios de Ginebra (vase art. 3 del Convenio de Ginebra para mejorar la
suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa -EDL1949/50-, art.
3 del Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra
-EDL1949/563-, art. 3 del Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de
guerra -EDL1949/564- y art. 3 del Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los
heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar) -EDL1949/565-; vii)
Reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas o utilizarlos para
participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la poblacin
civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que as lo exija la seguridad de
los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traicin
a un combatiente enemigo; x) Declarar que no se dar cuartel; xi) Someter a las personas
que estn en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones fsicas o a experimentos
mdicos o cientficos de cualquier tipo que no estn justificados en razn del trata-
miento mdico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo
en su inters, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii)
Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo
hagan imperativo;
f) El prrafo 2 e) del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no son
de ndole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y
tensiones internas, como motines, actos aislados y espordicos de violencia u otros
actos de carcter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el
territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las auto-
ridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.
3. Nada de lo dispuesto en los prrafos 2 c) y d) afectar a la responsabilidad que
incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden pblico en el Estado y de
defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legtimo.
2. Desarrollo jurisprudencial: normativa internacional aplicable
La STS 1240/2006, de 11 de diciembre (STS 2-11/12/2006-829/2006
-EDJ2006/325642-) recuerda que (...) existen los cuatro Convenios de Ginebra sobre
el Derecho de la Guerra, de 12 de agosto de 1949 (vase Convenio de Ginebra para
mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa
-EDL1949/50-, Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo
de guerra -EDL1949/563-, Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de
guerra -EDL1949/564- y Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos,
enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar -EDL1949/565-), con sus co-
rrespondientes Protocolos Adicionales, relativo uno de dichos Convenios (el IV) a la
proteccin de personas civiles en tiempo de guerra, y remite al art. 146 del Convenio
-EDL1949/563- cuando establece que las Altas Partes contratantes se comprometen
a tomar todas las medidas legislativas necesarias para fijar las sanciones penales ade-
cuadas que hayan de aplicarse a las personas que cometieren o diesen orden de cometer
cualquiera de las infracciones graves al presente Convenio que quedan definidas en el
artculo siguiente. Cada una de las Partes contratantes tendr la obligacin de buscar
a las personas acusadas de haber cometido u ordenado cometer, una cualquiera de
dichas infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante los propios Tribunales
de ella, fuere cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiriese, y segn las
condiciones previstas en su propia legislacin, entregarlas para enjuiciamiento a otra
Parte contratante interesada en el proceso, en la medida que esta otra Parte contratante
haya formulado contra ella suficientes cargos (...). Aade la sentencia el contenido del
art. 147 del citado Convenio -EDL1949/563-, segn el cual (...) las infracciones graves
a que alude el artculo anterior son las que implican cualquiera de los actos siguientes,
si se cometieren contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio in-
tencionado, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biolgicas, causar inten-
cionadamente grandes sufrimientos, o atentar gravemente a la integridad fsica o a la
salud, las deportaciones y traslados ilegales, la detencin ilegtima, coaccionar a una
persona protegida a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o privarla de
su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente segn las estipulaciones del presente
Convenio, la toma de rehenes, la destruccin y apropiacin de bienes no justificadas
por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de modo ilcito y arbitrario. La
citada sentencia recuerda tambin que, en este mismo mbito, el art. 79 del Protocolo
I Adicional de 8 de junio de 1977 -EDL1989/12808-, relativo a medidas de proteccin
de periodistas, dice que
1. Los periodistas que realicen misiones profesionales peligrosas en las zonas de
conflicto armado sern considerados personas civiles en el sentido del prrafo 1 del
artculo 50 -EDL1989/12808-.
2. Sern protegidos como tales de conformidad con los Convenios y el presente
Protocolo, a condicin de que se abstengan de todo acto que afecte a su estatuto de
persona civil y sin perjuicio del derecho que asiste a los corresponsales de guerra acre-
ditados ante las fuerzas armadas a gozar del estatuto que les reconoce el artculo 4, A
4) del III Convenio -EDL1949/563- (...).
Como expone el TS en la citada sentencia, consecuencia de los anteriores Convenios
ha sido la novedosa inclusin en el actual Cdigo Penal del Captulo III del Ttulo XXIV
-EDL1995/16398-(Delitos contra la Comunidad Internacional), en cuyo art. 611,1
-EDL1995/16398- se castiga al que, con ocasin de un conflicto armado, realice u or-
dene realizar ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la poblacin civil de
ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea ate-
rrorizarla, precisndose en el art. 608 CP quines tendrn esa consideracin de per-
sonas protegidas.
609. El que, con ocasin de un conflicto armado, maltrate de obra o ponga en

grave peligro la vida, la salud o la integridad de cualquier persona protegida, la haga
objeto de tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos, le
cause grandes sufrimientos o la someta a cualquier acto mdico que no est indicado
por su estado de salud ni de acuerdo con las normas mdicas generalmente reco-
nocidas que la Parte responsable de la actuacin aplicara, en anlogas circunstan-
cias mdicas, a sus propios nacionales no privados de libertad, ser castigado con
la pena de prisin de cuatro a ocho aos, sin perjuicio de la pena que pueda corres-
ponder por los resultados lesivos producidos [1187].
Vd. notas a los arts. 607 -EDL1995/16398-, 607 bis -EDL1995/16398- y 608 CP
-EDL1995/16398-. Vd. Acuerdos de la IV Convencin de Ginebra (12/08/1949), don-
de se adoptaron el Convenio I para mejorar la suerte de los Heridos y Enfermos de las
Fuerzas Armadas en Campaa -EDL1949/50-, el Convenio II para mejorar la suerte
de los Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar
-EDL1949/565-, el Convenio III relativo al Trato debido a los Prisioneros de Guerra
-EDL1949/564-, y el Convenio IV relativo a la Proteccin debida a las Personas civiles
en tiempo de Guerra -EDL1949/563-.
Como reflejo en materia militar, dispone el art. 69 CPM -EDL1985/9633-: El mi-
litar que maltratare de obra a un enemigo que se ha rendido o que no tiene ya medios
de defenderse ser castigado con la pena de prisin de cuatro meses a cuatro aos. Si
le causare lesiones graves, se impondr la pena de cinco a quince aos de prisin, y si
le causare la muerte ser castigado con la pena de quince a veinticinco aos de prisin.
610. [1188]El que, con ocasin de un conflicto armado, emplee u ordene

emplear mtodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufri-
mientos innecesarios o males superfluos, as como aqullos concebidos para causar
o de los que fundamentalmente quepa prever que causen daos extensos, duraderos
[1187] Vanse arts. 69 y 76 CPM

y graves al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de

la poblacin, u ordene no dar cuartel, ser castigado con la pena de prisin de 10 a
15 aos, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados produci-
dos [1189].
-EDL1995/16398-. Vd. Convenio IV de Ginebra relativo a la Proteccin debida a las
Personas civiles en Tiempo de Guerra (12/08/1949) -EDL1949/563-.
Sobre su sancin en el mbito militar, dispone el art. 70 CPM -EDL1985/9633-: El
militar que empleare u ordenare emplear medios o mtodos de combate prohibidos o
destinados a causar sufrimientos innecesarios o daos superfluos ser castigado con la
pena de prisin de tres a diez aos. En los casos de extrema gravedad podr imponerse
la pena de diez a veinticinco aos de prisin.
611. Ser castigado con la pena de prisin de diez a quince aos, sin perjuicio
de la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasin de
un conflicto armado:
1) Realice u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto
a la poblacin civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya
finalidad principal sea aterrorizarla.
2) Destruya o dae, violando las normas del Derecho Internacional aplicables
en los conflictos armados, buque o aeronave no militares de una Parte adversa o
neutral, innecesariamente y sin dar tiempo o sin adoptar las medidas necesarias
para proveer a la seguridad de las personas y a la conservacin de la documentacin
de a bordo.
3) Obligue a un prisionero de guerra o persona civil a servir, en cualquier forma,
en las Fuerzas Armadas de la Parte adversa, o les prive de su derecho a ser juzgados
regular e imparcialmente.
4) Deporte, traslade de modo forzoso, tome como rehn o detenga o confine
ilegalmente a cualquier persona protegida o la utilice para poner ciertos puntos,
zonas o fuerzas militares a cubierto de los ataques de la Parte adversa. [1190]
[1189] Vanse arts. 70 y 77.7 CPM

5) Traslade y asiente, directa o indirectamente, en territorio ocupado a pobla-

cin de la parte ocupante, para que resida en l de modo permanente. [1191]
6) Realice, ordene realizar o mantenga, respecto de cualquier persona prote-
gida, prcticas de segregacin racial y dems prcticas inhumanas y degradantes
basadas en otras distinciones de carcter desfavorable, que entraen un ultraje
contra la dignidad personal.
7) Impida o demore, injustificadamente, la liberacin o la repatriacin de pri-
sioneros de guerra o de personas civiles.
8) Declare abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un Juez o Tribunal los
derechos y acciones de los nacionales de la Parte adversa. [1192]
9) Atente contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo actos
de violacin, esclavitud sexual, prostitucin inducida o forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada o cualquier otra forma de agresin sexual [1193]. [1194]

611. Ser castigado con la pena de prisin de diez a quince aos, sin perjuicio de
la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasin de un
conflicto armado:
1) Realice u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a
la poblacin civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizarla.
2) Destruya o dae, violando las normas del Derecho Internacional aplicables en
los conflictos armados, buque o aeronave no militares de una Parte adversa o neutral,
innecesariamente y sin dar tiempo o sin adoptar las medidas necesarias para proveer
a la seguridad de las personas y a la conservacin de la documentacin de a bordo.
3) Obligue a un prisionero de guerra o persona civil a servir, en cualquier forma,
en las Fuerzas Armadas de la Parte adversa, o les prive de su derecho a ser juzgados
[1193] Vanse arts. 71, 73, 77.5 y 6 y 78 CPM
4) Deporte, traslade de modo forzoso, tome como rehn o detenga o confine ile-
galmente a cualquier persona protegida o la utilice para poner ciertos puntos, zonas o
fuerzas militares a cubierto de los ataques de la Parte adversa. [1195]
5) Traslade y asiente, directa o indirectamente, en territorio ocupado a poblacin
de la parte ocupante, para que resida en l de modo permanente. [1196]
6) Realice, ordene realizar o mantenga, respecto de cualquier persona protegida,
prcticas de segregacin racial y dems prcticas inhumanas y degradantes basadas en
otras distinciones de carcter desfavorable, que entraen un ultraje contra la dignidad
personal.
7) Impida o demore, injustificadamente, la liberacin o la repatriacin de prisio-
neros de guerra o de personas civiles.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio -EDL2010/101204-, mantiene la anterior

redaccin de este artculo, al que se aaden dos nuevos apartados 8 y 9, dirigidos a
castigar respectivamente a quien en un conflicto armado declare abolidos, suspendidos
o inadmisibles los derechos y acciones de los nacionales de la parte adversa, as como
los especficos atentados contra la libertad sexual que se enumeran, ejercidos sobre
personas protegidas.
En consecuencia, el comentario sobre dicho precepto sigue siendo sustancialmente
aplicable, con dichas salvedades.
-EDL1995/16398-. Vd. Convenio I de Ginebra para mejorar la suerte de los Heridos
y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa (12/08/1949) -EDL1949/50-.
militar que, violando las prescripciones de los Convenios internacionales ratificados
por Espaa relativos a la navegacin en tiempos de guerra, destruyere innecesariamente
un buque no beligerante, enemigo o neutral, sin dar tiempo suficiente para poner a
salvo la tripulacin y pasaje, ser castigado con la pena de diez a veinticinco aos de
prisin. En el art. 73 CPM -EDL1985/9633- se castiga al militar que saqueare a los
habitantes de poblaciones enemigas o, sin exigirlo las necesidades de la guerra, incen-
diare, destruyere o daare gravemente edificios, buques, aeronaves u otras propiedades
enemigas no militares (...) con la pena de tres a quince aos de prisin. Y el art. 76
CPM -EDL1985/9633- aade: El militar que intencionadamente causare la muerte o
lesiones graves, torturas, violacin o trato inhumano a herido, enfermo, nufrago, pri-
sionero de guerra, poblacin civil, efectuase con ellos experiencias mdicas o cientficas
no justificadas que no se ejecuten en bien suyo ni consentidas, o les causare de propsito
grandes sufrimientos ser castigado con la pena de diez a veinticinco aos de prisin.
Si ejecutase actos que pongan en grave peligro la integridad fsica o la salud se impondr
la pena inferior en grado.
612. Ser castigado con la pena de prisin de tres a siete aos, sin perjuicio de
la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasin de un
conflicto armado:
1) Viole a sabiendas la proteccin debida a hospitales, instalaciones, material,
unidades y medios de transporte sanitario, campos de prisioneros, zonas y locali-
dades sanitarias y de seguridad, zonas neutralizadas, lugares de internamiento de
la poblacin civil, localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas, dadas a co-
nocer por los signos o seales distintivos apropiados. [1197]
2) Ejerza violencia sobre el personal sanitario o religioso o integrante de la
misin mdica, o de las sociedades de socorro o contra el personal habilitado para
usar los signos o seales distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad
con el Derecho Internacional. [1198]
3) Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable o la asis-
tencia mdica necesaria a cualquier persona protegida o la haga objeto de tratos
humillantes o degradantes, omita informarle, sin demora justificada y de modo
comprensible, de su situacin, imponga castigos colectivos por actos individuales
o viole las prescripciones sobre el alojamiento de mujeres y familias o sobre pro-
teccin especial de mujeres y nios establecidas en los tratados internacionales en
los que Espaa fuera parte y, en particular, reclute o aliste a menores de dieciocho
aos o los utilice para participar directamente en las hostilidades. [1199]
4) Use indebidamente los signos protectores o distintivos, emblemas o seales

establecidos y reconocidos en los tratados internacionales en los que Espaa fuere
parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja
y del Cristal Rojo. [1200]
5) Utilice indebidamente o de modo prfido bandera, uniforme insignia o em-
blema distintivo de Estados neutrales, de las Naciones Unidas o de otros Estados
que no sean partes en el conflicto o de Partes adversas, durante los ataques o para
cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares, salvo en los casos
exceptuados expresamente previstos en los Tratados internacionales en los que Es-
paa fuere parte.
6) Utilice indebidamente o de modo prfido bandera de parlamento o de ren-
dicin, atente contra la inviolabilidad o retenga indebidamente a parlamentario o
a cualquiera de las personas que lo acompaen, a personal de la Potencia Protectora
o su sustituto, o a miembro de la Comisin Internacional de Encuesta.
7) Despoje de sus efectos a un cadver, herido, enfermo, nufrago, prisionero
de guerra o persona civil internada.
8) Haga padecer intencionadamente hambre a la poblacin civil como mtodo
de guerra, privndola de los bienes indispensables para su supervivencia, incluido
el hecho de obstaculizar arbitrariamente los suministros de socorro, realizados de
conformidad con los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. [1201]
9) Viole suspensin de armas, armisticio, capitulacin u otro convenio cele-
brado con la Parte adversa. [1202]
10) Dirija intencionadamente ataques contra cualquier miembro del personal
de las Naciones Unidas, personal asociado o participante en una misin de paz o de
asistencia humanitaria, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siem-
pre que tengan derecho a la proteccin otorgada a personas o bienes civiles, con
arreglo al Derecho Internacional de los conflictos armados, o les amenace con tal
ataque para obligar a una persona natural o jurdica a realizar o abstenerse de rea-
lizar algn acto [1203]. [1204]

612. Ser castigado con la pena de prisin de tres a siete aos, sin perjuicio de la
pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasin de un conflicto
armado:
1) Viole a sabiendas la proteccin debida a hospitales, instalaciones, material, uni-
dades y medios de transporte sanitario, campos de prisioneros, zonas y localidades
sanitarias y de seguridad, zonas neutralizadas, lugares de internamiento de la poblacin
civil, localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas, dadas a conocer por los signos
o seales distintivos apropiados. [1205]
2) Ejerza violencia sobre el personal sanitario o religioso o integrante de la misin
mdica, o de las sociedades de socorro o contra el personal habilitado para usar los
signos o seales distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad con el De-
recho Internacional. [1206]
3) Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable o la asistencia
mdica necesaria a cualquier persona protegida o la haga objeto de tratos humillantes
o degradantes, omita informarle, sin demora justificada y de modo comprensible, de
su situacin, imponga castigos colectivos por actos individuales o viole las prescrip-
ciones sobre el alojamiento de mujeres y familias o sobre proteccin especial de mujeres
y nios establecidas en los tratados internacionales en los que Espaa fuera par-
te. [1207]
4) Use indebidamente o de modo prfido los signos protectores o distintivos, em-
blemas o seales establecidos y reconocidos en los Tratados internacionales en los que
Espaa fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja y de la Media
Luna Roja.
[1203] Vanse arts. 75, 77.2, 3 y 4, y 163 CPM

[1204] Aadido apartado 10 por art. nico apartado 158 de Ley Orgnica 5/2010 de 22 junio
5) Utilice indebidamente o de modo prfido bandera, uniforme insignia o emble-

ma distintivo de Estados neutrales, de las Naciones Unidas o de otros Estados que no
sean partes en el conflicto o de Partes adversas, durante los ataques o para cubrir,
favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares, salvo en los casos exceptuados
expresamente previstos en los Tratados internacionales en los que Espaa fuere parte.
6) Utilice indebidamente o de modo prfido bandera de parlamento o de rendicin,
atente contra la inviolabilidad o retenga indebidamente a parlamentario o a cualquiera
de las personas que lo acompaen, a personal de la Potencia Protectora o su sustituto,
o a miembro de la Comisin Internacional de Encuesta.
7) Despoje de sus efectos a un cadver, herido, enfermo, nufrago, prisionero de
guerra o persona civil internada.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado los apartados 3 y 4 de este

precepto, incluyendo en el primero como posible conducta tpica el alistamiento de
menores de edad o su utilizacin directa en los conflictos armados y, en el segundo, el
uso indebido de los distintivos correspondientes al cristal rojo, como emblema adi-
cional a los tradicionalmente referidos a la Cruz Roja y a la Media Luna Roja; dicha
inclusin deriva del Protocolo III Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. Am-
pliando las posibles conductas tpicas, se incorporan tambin tres nuevos apartados a
este artculo, bajo los ordinales 8, 9 y 10.
El comentario sobre este precepto sigue siendo sustancialmente aplicable, con di-
chas salvedades.
-EDL1995/16398-. Vd. Convenio I de Ginebra para mejorar la suerte de los Heridos
y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa (12/08/1949) -EDL1949/565-.
Sobre su reflejo en el mbito militar, dispone el art. 72 CPM -EDL1985/9633-: El
militar que violare suspensin de armas, armisticio, capitulacin u otro convenio ce-
lebrado con el enemigo ser castigado con pena de cinco a quince aos de prisin.
Aade el art. 75 CPM -EDL1985/9633-: Ser castigado con la pena de seis meses a seis
aos de prisin el militar que: 1. Ostentare indebidamente la bandera de parlamento,
banderas o emblemas enemigos o neutrales o los signos distintivos de los Convenios
de Ginebra. 2. Ofendiere de palabra u obra o retuviere indebidamente a un parlamen-
tario o a las personas que lo acompaasen. Y, segn el art. 77 CPM -EDL1985/9633-,
ser castigado con la pena de dos a ocho aos de prisin el militar que:
1. No adoptase las medidas a su alcance para la bsqueda y recogida de heridos,
enfermos o nufragos, tanto propios como del enemigo.
2. Despojare de sus efectos en la zona de operaciones a un muerto, herido o en-
fermo, nufrago o prisionero de guerra con el fin de apropirselos. Cuando con motivo
del despojo se les causare lesiones o se ejercieren violencias que agravasen notablemente
su estado se impondr la pena en su mitad superior.
3 Violare a sabiendas la proteccin debida a establecimientos, formaciones mvi-
les, medios de transporte y material sanitarios, campos de prisioneros de guerra, zonas
de refugio para poblaciones civiles y lugares de internamiento, dados a conocer por los
signos establecidos o cuyo carcter pueda distinguirse de modo inequvoco en la lejana.
4. El que ejerciere violencia contra el personal de los servicios sanitario y religioso,
tanto enemigo como neutral, miembros de las organizaciones de socorro y personal
afecto al servicio de los establecimientos o lugares antes citados. No se aplicar lo dis-
puesto en este nmero y en el anterior si se hace uso de esta proteccin para llevar a
cabo actos de hostilidad.
5. Obligare a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los injuriare
gravemente, no los procurare el alimento indispensable o la asistencia mdica necesaria
o les privare de su derecho a ser juzgados regular e imparcialmente.
6. Cometiere contra las personas civiles de un pas con el que Espaa est en guerra
deportaciones y traslados ilegales, detenciones ilegtimas, toma de rehenes, coacciones
para servir en las fuerzas armadas enemigas o les privara de su derecho a ser juzgados
7. Destruyere o deteriorare, sin que lo exijan las necesidades de la guerra, el patri-
monio documental y bibliogrfico, los monumentos arquitectnicos y los conjuntos
de inters histrico o ambiental, los bienes muebles de valor histrico, artstico, cien-
tfico o tcnico, los yacimientos en zonas arqueolgicas, los bienes de inters etnogr-
fico y los sitios naturales, jardines y parques relevantes por su inters histrico-artstico
o antropolgico y, en general, todos aquellos que formen parte del patrimonio hist-
rico. Cualquier acto de pillaje o apropiacin de los citados bienes culturales, as como
todo acto de vandalismo sobre los mismos y la requisa de los situados en territorio que
se encuentre bajo la ocupacin militar ser castigado con igual pena.
En el captulo relativo a los Delitos contra el decoro, aade el art. 163 CPM
-EDL1985/9633-: El militar que en tiempo de guerra y para apropirselos despojare
de sus vestidos, dinero u otros efectos a un herido, enfermo o nufrago perteneciente
a las Fuerzas Armadas espaolas o aliadas, ser castigado con la pena de tres a diez aos
de prisin. Si el hecho se ejecutare con cualquier gnero de violencia fsica contra las
indicadas personas, se impondr la pena en su mitad superior. El militar que en cam-
paa, y para apropirselos, despojare de dinero, alhajas u otros efectos personales que
sus compaeros de armas muertos en el campo de batalla llevaran sobre s, ser casti-
gado con la pena de dos a ocho aos de prisin. Se impondr la misma pena al militar
que mutilare un cadver cado en accin de guerra o lo ultrajare.
613. [1208] 1. Ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis aos el que,
con ocasin de un conflicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguien-
tes acciones:
a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bienes cul-
turales o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los
pueblos, siempre que tales bienes o lugares no estn situados en la inmediata pro-
ximidad de un objetivo militar o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar
del adversario y estn debidamente sealizados;
b) Use indebidamente los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra
a) en apoyo de una accin militar;
c) Se apropie a gran escala, robe, saquee o realice actos de vandalismo contra los
bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a);
d) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes de ca-
rcter civil de la Parte adversa, causando su destruccin, siempre que ello no ofrezca,
en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida o que tales bienes no
contribuyan eficazmente a la accin militar del adversario;
e) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensables para la su-
pervivencia de la poblacin civil, salvo que la Parte adversa utilice tales bienes en
apoyo directo de una accin militar o exclusivamente como medio de subsistencia
para los miembros de sus fuerzas armadas;
f) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que contengan
fuerzas peligrosas, cuando tales ataques puedan producir la liberacin de aquellas
fuerzas y causar, en consecuencia, prdidas importantes en la poblacin civil, salvo
que tales obras o instalaciones se utilicen en apoyo regular, importante y directo de
operaciones militares y que tales ataques sean el nico medio factible de poner fin
a tal apoyo;
g) Destruya, dae o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le perte-
nezcan, obligue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos de pillaje;
h) Requise, indebida o innecesariamente, bienes muebles o inmuebles en terri-
torio ocupado o destruya buque o aeronave no militares, y su carga, de una Parte
adversa o neutral o los capture, con infraccin de las normas internacionales apli-
cables a los conflictos armados en la mar;
i) Ataque o realice actos de hostilidad contra las instalaciones, material, unida-
des, residencia privada o vehculos de cualquier miembro del personal referido en
el ordinal 10 del art. 612 o amenace con tales ataques o actos de hostilidad para
obligar a una persona natural o jurdica a realizar o abstenerse de realizar algn
acto.
2. Cuando el ataque, la represalia, el acto de hostilidad o la utilizacin indebida
tengan por objeto bienes culturales o lugares de culto bajo proteccin especial o a
los que se haya conferido proteccin en virtud de acuerdos especiales, o bienes cul-
turales inmuebles o lugares de culto bajo proteccin reforzada o sus alrededores
inmediatos, se podr imponer la pena superior en grado.
En los dems supuestos previstos en el apartado anterior de este artculo, se
podr imponer la pena superior en grado cuando se causen destrucciones extensas
e importantes en los bienes, obras o instalaciones sobre los que recaigan o en los
supuestos de extrema gravedad [1209].

613. 1. Ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis aos el que, con
ocasin de un conflicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguientes ac-
ciones: [1210]
a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bienes culturales
o lugares de culto, claramente reconocidos, que constituyen el patrimonio cultural o
espiritual de los pueblos, y a los que se haya conferido proteccin en virtud de acuerdos
especiales, o bienes culturales bajo proteccin reforzada, causando como consecuencia
extensas destrucciones, siempre que tales bienes no estn situados en la inmediata
proximidad de objetivos militares o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar
del adversario. [1211]
b) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes de carcter
civil de la Parte adversa, causando su destruccin, siempre que ello no ofrezca, en las
circunstancias del caso, una ventaja militar definida o que tales bienes no contribuyan
eficazmente a la accin militar del adversario.
c) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensables para la supervi-
vencia de la poblacin civil, salvo que la Parte adversa utilice tales bienes en apoyo
directo de una accin militar o exclusivamente como medio de subsistencia para los
miembros de sus Fuerzas Armadas.
[1209] Vanse arts. 73, 74 y 77.7 CPM

d) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que contengan

fuerzas peligrosas, cuando tales ataques puedan producir la liberacin de aquellas
fuerzas y causar, en consecuencia, prdidas importantes en la poblacin civil, salvo que
tales obras o instalaciones se utilicen en apoyo regular, importante y directo de ope-
raciones militares y que tales ataques sean el nico medio factible de poner fin a tal
apoyo.
e) Destruya, dae o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le pertenezcan,
obligue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos de pillaje.
2. En el caso de que se trate de bienes culturales bajo proteccin especial, o en los
supuestos de extrema gravedad, se podr imponer la pena superior en grado.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado el apartado 1 de este pre-

cepto, del que elimina, por un lado, la anterior referencia de su inciso a) a la proteccin
en virtud de acuerdos especiales y a la proteccin reforzada que cause extensas
destrucciones; por otro, redacta en singular la referencia al objetivo militar e in-
corpora una expresa mencin a la debida sealizacin de los bienes atacados. Se in-
corporan al precepto dos nuevos incisos b) y c), el primero vinculado al uso indebido
de los bienes anteriores en apoyo de una accin militar y el segundo relacionado con
el apoderamiento de estos bienes a gran escala o bien mediante actos de robo, saqueo
y/o vandalismo. Los anteriores incisos b), c), d) y e) pasan a ser respectivamente los
actuales incisos d), e), f) y g). Se aaden, por ltimo, dos nuevos incisos h) y j) que
amplan el catlogo de conductas tpicas.
En el apartado 2 del artculo se incluye ahora la proteccin reforzada de bienes
culturales y lugares de culto bajo proteccin especial, as como de sus alrededores,
atribuyndose al rgano judicial la potestad de imponer en tales casos la pena superior
en grado, lo que igualmente podr decidirse en los restantes supuestos del apartado 1
en casos de extrema gravedad y de destruccin grave de dichos bienes.
El comentario sobre este precepto sigue siendo sustancialmente aplicable, con di-
chas salvedades.
-EDL1995/16398-. Vd. Convenio para la Proteccin de los Bienes culturales en caso
de conflicto armado -EDL1954/795- (La Haya, 14/05/1954; ratificado por Espaa el
07/07/1960), as como Convenio I de Ginebra para mejorar la suerte de los Heridos y
Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa (12/08/1949; BOE de 23/08/1952)
-EDL1949/50-.
militar que saqueare a los habitantes de poblaciones enemigas o, sin exigirlo las nece-
sidades de la guerra, incendiare, destruyere o daare gravemente edificios, buques,
aeronaves u otras propiedades enemigas no militares, ser castigado con la pena de tres
a quince aos de prisin.
Y aade el art. 74 CPM -EDL1985/9633-: Ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a seis aos el militar que:
1. Requisare indebidamente o innecesariamente edificios u objetos muebles en te-
rritorio ocupado.
2. Capturare o destruyere buque mercante o aeronave comercial, con infraccin de
las normas sobre el derecho de presa.
614. [1212]
El que, con ocasin de un conflicto armado, realice u ordene realizar
cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los trata-
dos internacionales en los que Espaa fuere parte y relativos a la conduccin de las
hostilidades, regulacin de los medios y mtodos de combate, proteccin de los
heridos, enfermos y nufragos, trato debido a los prisioneros de guerra, proteccin
de las personas civiles y proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto
armado, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos [1213].

614. El que, con ocasin de un conflicto armado, realizare u ordenare realizar
cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados
internacionales en los que Espaa fuere parte y relativos a la conduccin de las hosti-
lidades, proteccin de los heridos, enfermos y nufragos, trato a los prisioneros de
guerra, proteccin de las personas civiles y proteccin de los bienes culturales en caso
de conflicto armado, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, mantiene prcticamente ntegra la redac-

cin de este precepto, al que nicamente se aade la referencia a los actos contrarios a
la regulacin de los medios y mtodos de combate, as como al trato debido res-
pecto de los prisioneros de guerra.
En consecuencia, el comentario sobre este precepto sigue siendo sustancialmente
aplicable, con dichas salvedades.
-EDL1995/16398-. Vd. Convenio para la Proteccin de los Bienes culturales en caso
de Conflicto armado (La Haya, 14/05/1954) -EDL1954/795-, as como el Convenio I
de Ginebra para mejorar la suerte de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas
en Campaa (12/08/1949) -EDL1949/50- y el Convenio II de Ginebra para mejorar la
suerte de los Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar
(12/08/1949) -EDL1949/565-.
Sobre su traduccin al mbito militar, dispone el art. 72 CPM -EDL1985/9633-: El
militar que violare suspensin de armas, armisticio, capitulacin u otro convenio ce-
lebrado con el enemigo ser castigado con pena de cinco a quince aos de prisin. Y,
de conformidad con el art. 78 CPM -EDL1985/9633-, el militar que llevare a cabo o
diere orden de cometer cualesquiera otros actos contrarios a las prescripciones de los
Convenios internacionales ratificados por Espaa y relativos a la conduccin de las
hostilidades, a la proteccin de heridos, enfermos o nufragos, trato de prisioneros de
guerra, proteccin de las personas civiles en tiempo de guerra y proteccin de bienes
culturales en caso de conflicto armado ser castigado con la pena de tres meses y un
da a dos aos de prisin.
614 bis. [1214] Cuando cualquiera de las conductas contenidas en este Captulo
formen parte de un plan o poltica o se cometan a gran escala, se aplicarn las res-
pectivas penas en su mitad superior.
-EDL1995/16398-.
CAPTULO IV
615. [1215] La provocacin, la conspiracin y la proposicin para la ejecucin

de los delitos previstos en los Captulos anteriores de este Ttulo se castigarn con
la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondera a los mismos [1216].

615. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para la ejecucin de los
delitos previstos en este Ttulo, se castigarn con la pena inferior en uno o dos grados
a la que correspondera a los mismos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado la redaccin de este precepto

para restringir su aplicacin a los Captulos anteriores del Ttulo, en lugar de su carcter
ms extensivo anterior a la reforma.
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia a la que se remite el
comentario de este precepto puede resultar afectada por la redaccin vigente del art-
culo.
Este precepto responde a la voluntas legislatoris de sancionar las denominadas
resoluciones manifestadas nicamente en determinados casos.
615 bis. [1217]1. La autoridad o jefe militar o quien acte efectivamente como
tal que no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisin, por las fuerzas
sometidas a su mando o control efectivo, de alguno de los delitos comprendidos en
los Captulos II, II bis y III de este Ttulo, ser castigado con la misma pena que los
autores.
2. Si la conducta anterior se realizara por imprudencia grave, la pena ser la
inferior en uno o dos grados.
3. La autoridad o jefe militar o quien acte efectivamente como tal que no adop-
tara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos
en los Captulos II, II bis y III de este Ttulo cometidos por las personas sometidas
a su mando o control efectivo ser castigada con la pena inferior en dos grados a la
de los autores.
4. El superior no comprendido en los apartados anteriores que, en el mbito de
su competencia, no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisin por
sus subordinados de alguno de los delitos comprendidos en los Captulos II, II bis
y III de este Ttulo ser castigado con la misma pena que los autores.
5. El superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos
los delitos comprendidos en los Captulos II, II bis y III de este Ttulo cometidos
por sus subordinados ser castigado con la pena inferior en dos grados a la de los
autores.
6. El funcionario o autoridad que, sin incurrir en las conductas previstas en los
apartados anteriores, y faltando a la obligacin de su cargo, dejara de promover la
persecucin de alguno de los delitos de los comprendidos en los Captulos II, II bis
y III de este Ttulo de que tenga noticia ser castigado con la pena de inhabilitacin
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, tras delimitar en el art. 27

-EDL1998/49046- el mbito subjetivo de aplicacin (1. El presente Estatuto ser apli-
cable por igual a todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular,
el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un
gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn
caso la eximir de responsabilidad penal ni constituir "per se" motivo para reducir la
pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el
cargo oficial de una persona, con arreglo al Derecho interno o al Derecho internacional,
no obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre ella), concreta en el art. 28
-EDL1998/49046- la responsabilidad de los Jefes y otros superiores, en los siguientes
trminos: Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el
presente Estatuto por crmenes de la competencia de la Corte:
1. El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente
responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido come-
tidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo,
segn sea el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas
cuando:

a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido

saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las auto-
ridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.
2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las
sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes
de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su
autoridad y control efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre
esos subordinados, cuando:
a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de
informacin que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos
crmenes o se proponan cometerlos;
b) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su responsabilidad y con-
trol efectivo; y
c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las auto-
ridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.
616. [1219]En el caso de cometerse cualquiera de los delitos comprendidos en

los Captulos anteriores de este Ttulo, excepto los previstos en el art. 614 y en los
apartados 2 y 6 del 615 bis, y en el Ttulo anterior por una autoridad o funcionario
pblico, se le impondr, adems de las penas sealadas en ellos, la de inhabilitacin
absoluta por tiempo de diez a veinte aos; si fuese un particular, los Jueces y Tri-
bunales podrn imponerle la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de uno a diez aos [1220].

616. En el caso de cometerse cualquiera de los delitos comprendidos en este Ttulo
y en el anterior por una autoridad o funcionario pblico, se le impondr, adems de
las penas sealadas en ellos, la de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte
aos; si fuese un particular, los Jueces o Tribunales podrn imponerle la de inhabili-

tacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a diez aos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado la redaccin de este precepto

para restringir su aplicacin a los Captulos anteriores del Ttulo (delitos contra la
comunidad internacional), exceptuando los artculos 614 y 615 bis, apartados 2 y 6. Se
mantiene idntica la referencia a la totalidad de los delitos comprendidos en el Ttulo
anterior (traicin y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa
nacional).
En consecuencia, debe tenerse en cuenta que el comentario que figura a continua-
cin puede resultar afectada por la redaccin vigente del artculo.
Vid. notas a los arts. 39 a 41 CP -EDL1995/16398-.
Sobre el concepto de autoridad o funcionario pblico, vd. art. 24 CP
-EDL1995/16398-.
616 bis. [1221]Lo dispuesto en el art. 20.7 de este Cdigo en ningn caso
resultar aplicable a quienes cumplan mandatos de cometer o participar en los he-
chos incluidos en los Captulos II y II bis de este Ttulo [1222].

CAPTULO V
Delito de piratera [1223]
[1222] Vase art. 5.1 d) LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
Art. 616 ter CDIGO PENAL 1696
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, recupera con este Captulo y su rbrica los
delitos de piratera que figuraban en los artculos 138 y 139 del anterior Texto penal de
1973.
616 ter. [1224]El que con violencia, intimidacin o engao, se apodere, dae
o destruya una aeronave, buque u otro tipo de embarcacin o plataforma en el mar,
o bien atente contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de
las mismas, ser castigado como reo del delito de piratera con la pena de prisin
de diez a quince aos.
En todo caso, la pena prevista en este artculo se impondr sin perjuicio de las
que correspondan por los delitos cometidos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, introduce mediante este precepto el delito

de piratera, dirigido a castigar el ilcito apoderamiento de naves, aeronaves, buques y
plataformas en alta mar, as como de las personas que en ellos se hallaren. El segundo
inciso incluye una regla concursal, segn la cual estos delitos se castigarn sin perjuicio
de las penas que eventualmente puedan corresponder al autor por otros delitos come-
tidos con ocasin del aqu examinado.
616 quater. [1225] 1. El que con ocasin de la prevencin o persecucin de

los hechos previstos en el artculo anterior, se resistiere o desobedeciere a un buque
de guerra o aeronave militar u otro buque o aeronave que lleve signos claros y sea
identificable como buque o aeronave al servicio del Estado espaol y est autorizado
a tal fin, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos.
2. Si en la conducta anterior se empleare fuerza o violencia se impondr la pena
de diez a quince aos de prisin.
3. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio
de las que correspondan por los delitos cometidos.
La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido mediante este precepto un

especfico delito de resistencia y/o desobediencia, vinculado a los actos de piratera; en
el apartado 2 se agrava la pena prevista si en la ejecucin del hecho hubiere concurrido

fuerza o violencia. El apartado 3 incluye una regla concursal, segn la cual estos delitos
se castigarn sin perjuicio de las penas que eventualmente puedan corresponder al
autor por otros delitos cometidos con ocasin del aqu examinado.
LIBRO III
FALTAS Y SUS PENAS [1226]
TTULO PRIMERO
Faltas contra las personas
617. [1227]
1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una
lesin no definida como delito en este Cdigo ser castigado con la pena de locali-
zacin permanente de seis a 12 das o multa de uno a dos meses.
2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin ser castigado
con la pena de localizacin permanente de dos a seis das o multa de 10 a 30
das [1228].

-EDL1995/16398-, 173 -EDL1995/16398-, 177 -EDL1995/16398-, 178
-EDL1995/16398- y 556 CP -EDL1995/16398-.
1. Lesin no definida como delito
Segn un consolidado criterio jurisprudencial, son pruebas meramente diagnsti-
cas o de prevencin -y, por ende, no constituyen tratamiento- los anlisis, radiografas,
scanners, resonancias magnticas, T.A.C., puntos de aproximacin, etc. Sobre la mera
asistencia facultativa, se define como el inicial diagnstico mdico de la existencia de
una lesin.
Con la actual redaccin del precepto debe entenderse superado el Acuerdo del Pleno
de la Sala 2 del TS que, en relacin con el autor que usare medios o formas del antiguo
[1226] Vanse arts. 962 y ss LECrim; y arts. 10, 11, 13.3, 15.2, 27, 109, 123, 131.2, 133.1, 638 y
[1228] Vanse arts. 33.4.g, 35, 37, 147 y ss y 153 de la presente Ley
art. 421 CP 1973 -EDL1973/1704- y produjere un resultado del entonces art. 582
-EDL1973/1704-, haba sealado: No en todos los casos de uso de los medios o formas
del artculo 421 -EDL1973/1704-, cuando el resultado es de falta, seran los hechos
constitutivos de delito por aplicacin de la remisin que el artculo 582
-EDL1973/1704- hace del artculo 421 -EDL1973/1704-, sino que habr que estar al
caso concreto (STS 2-02/06/1994-1200/1994 -EDJ1994/5092-, y posteriores). Sobre
la aplicacin de la ley penal ms favorable, vd. STS 2-14/02/2003-2511/2001
-EDJ2003/2112-.
La STS 1257/2005, de 31 de octubre (nm. rec. 1066/2004) -EDJ2005/188353-,
considera concurrentes los elementos que configuran esta falta residual de lesiones
(...) por cuanto, segn la ms reciente posicin de la Organizacin Mundial de la Salud,
las lesiones o padecimientos que constituyen una enfermedad no slo son las que de-
rivan de una agresin material con resultado de daos fsicos, sino tambin cualquier
otra forma de agresin que ocasione padecimientos o secuelas fsicas o psquicas y,
tratndose de menoscabo de la salud psquica, no se exige en modo alguno que dicho
menoscabo sea de carcter permanente. Por lo tanto, cabe considerar que un menos-
cabo transitorio de la salud mental es suficiente para configurar el tipo de lesiones y,
por otra parte, el menoscabo no tiene que alcanzar la gravedad de una enfermedad
mental. La Ley slo exige una alteracin del equilibrio psquico no irrelevante. En
consecuencia, si como consecuencia de los maltratos fsicos y psicolgicos, la vctima
sufri una agravacin de un estado previo, con sintomatologa previa de tipo depresin,
y que al no constar en el hecho probado si objetivamente era necesario tratamiento
medico para la sanidad de la alteracin del equilibrio psquico (STS 785/98 de 9.6
-EDJ1998/7063-), la lesin producida debe ser apreciada como una falta del art. 617.1
CP. El hecho de propinar patadas y puetazos necesariamente ha de ocasionar un
malestar fsico que, aunque no requiera asistencia facultativa, supera la figura del mal-
trato del art. 617.2 y debe incardinarse en el art. 617.1 CP. (STS
2-05/11/2003-411/2003 -EDJ2003/127664-).
La STS 850/2006, de 12/07/2006 (nm. rec. 1757/2005) -EDJ2006/253108- absuelve
al acusado, miembro del Cuerpo Nacional de Polica, de la falta de la que haba sido
condenado en la instancia, por lesiones ocasionadas a un asistente a un encuentro
deportivo: se aprecia en la conducta del agente la eximente de obrar en cumplimiento
de un deber, al estimarse proporcionada la violencia utilizada en relacin con la situa-
cin que origin la intervencin de la Fuerza pblica, dentro, pues, de los lmites au-
torizados por la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado -EDL1986/9720- (STS 2-12/07/2006-1757/2005 -EDJ2006/253108-). En sen-
tido inverso, se ha descartado dicha eximente en el caso de dos acusados, miembros de
la Polica Autonmica, que actuaron sin estar uniformados y sin identificarse como
tales (STS 2-20/05/2008-1936/2007 -EDJ2008/82757-), as como en el caso de agentes
que siguieron propinando golpes a los detenidos tras tenerlos reducidos, en tanto que
innecesarios y motivados nicamente por el previo intento de fuga (STS
2-11/12/2002-1268/2001 -EDJ2002/64443-). Sobre lesiones causadas al detenido en
dependencias policiales, vd. STS 2-22/03/2005-112/2004 -EDJ2005/68333-.
Sobre los concursos con otros tipos penales, se ha considerado que los eritemas
producidos en el rostro de la vctima de un delito de agresin sexual no quedan ab-
sorbidos por la violencia propia del tipo, al no ser necesarios para vencer la resistencia
de la vctima, dando lugar as a una infraccin penal independiente (STS
2-05/07/2005-646/2004 -EDJ2005/116855-; en igual sentido, STS
2-09/06/2005-678/2004 -EDJ2005/108767-; STS 2-14/06/2004-781/2003
-EDJ2004/259928-; STS 2-29/01/2005-812/2004 -EDJ2005/11852-). Las lesiones pro-
vocadas deliberadamente a un agente de la autoridad durante un forcejeo, cuando el
autor se encuentra legtimamente retenido, dan lugar a la falta de lesiones, al concurrir
animus laedendi, cuando menos atribuible a ttulo de dolo eventual (STS
2-08/07/2005-2705/2003 -EDJ2005/116870-; STS 2-22/10/2004-1482/2003
-EDJ2004/174156-). En concurso con delito de torturas, vd. STS
2-22/02/2005-216/2004 -EDJ2005/23839-. En concurso con delito de incendio, vd.
STS 2-29/11/2004-764/2003 -EDJ2004/197344-; STS 2-16/07/2004-1308/2003
-EDJ2004/159697-.
2. Maltrato de obra
La STS 1265/2005, de 31 de octubre (nm. rec. 1938/2004) -EDJ2005/180371- aclara
que los pequeos daos fsicos o alteraciones morfolgicas para cuya sanidad no sea
necesario tratamiento mdico o quirrgico, adems de la primera asistencia, son cons-
titutivos de falta de lesiones del art. 617.1 CP, mientras que la falta de malos tratos slo
se refiere a situaciones que no producen alteracin o seal fsica alguna. Por tanto, se
comete esta ltima cuando se golpea o maltrata a otro sin causarle lesin (STS
2-31/10/2005-1938/2004 -EDJ2005/180371-). Se ha apreciado en el hecho de abofetear
sin causar lesin, en zarandear, en propinar un empujn, en agarrar violentamente de
las prendas, o en dar un fuerte tirn a la vctima antes de arrebatarle el bolso que portaba,
hacindola caer al suelo sin causarle lesiones (STS 2-06/05/1999-2232/1997
-EDJ1999/7980-). Se descarta, por el contrario, en el empujn propinado con intencin
de separar a dos personas implicadas en una contienda mutua (STS
2-18/07/2005-1352/2003 -EDJ2005/119247-), as como en el forcejeo que nicamente
se basa en fines defensivos, pues este artculo (...) requiere una accin, como elemento
objetivo, consistente en la causacin de malos tratos fsicos no causantes de lesin
alguna, y un elemento intencional a ttulo de dolo, al menos eventual (STS
2-23/05/2002-1228/2000 -EDJ2002/20042-). Tampoco es apreciable, en el robo, por
el mero hecho de lanzar al aire envites con un arma blanca para intimidar a la vctima
(STS 2-19/06/2000-4676/1998 -EDJ2000/15776-), ni en el hecho de empujar a la vc-
tima sin ocasionarle lesin, pues esta accin queda embebida en la figura del robo con
violencia (STS 2-17/06/1998-2225/1997 -EDJ1998/5023-).
618. [1229]1. Sern castigados con la pena de localizacin permanente de seis

a 12 das o multa de 12 a 24 das los que, encontrando abandonado a un menor de
edad o a un incapaz, no lo presenten a la autoridad o a su familia o no le presten,
en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran.
2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicial-
mente aprobado o resolucin judicial en los supuestos de separacin legal, divorcio,
declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin o proceso de alimentos
a favor de sus hijos, que no constituya delito, ser castigado con la pena de multa
de 10 das a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30
das [1230].

-EDL1995/16398- y 230 -EDL1995/16398-. Vd. arts. 90 a 106 CC -EDL1889/1-. Vd.
LO 1/1996, de 15 enero, sobre Proteccin Jurdica del Menor, de Modificacin parcial
del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL1996/13744-.
619. Sern castigados con la pena de multa de diez a veinte das los que dejaren
de prestar asistencia o, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran a una
persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de
sus cuidados [1231].

-EDL1995/16398- y 226 CP -EDL1995/16398-.
[1230] Vase LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor; y arts. 195 y 229 de
la presente Ley
[1231] Vanse arts. 10, 11 195 y 229 de la presente Ley
620. [1232]Sern castigados con la pena de multa de diez a veinte das:

1) Los que de modo leve amenacen a otro con armas u otros instrumentos pe-
ligrosos, o los saquen en ria, como no sea en justa defensa, salvo que el hecho sea
constitutivo de delito [1233].
2) Los que causen a otro una amenaza, coaccin, injuria o vejacin injusta de
carcter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito [1234].
Los hechos descritos en los dos nmeros anteriores slo sern perseguibles me-
diante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
En los supuestos del nmero 2 de este artculo, cuando el ofendido fuere alguna
de las personas a las que se refiere el art. 173.2, la pena ser la de localizacin per-
manente de cuatro a ocho das, siempre en domicilio diferente y alejado del de la
vctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez das. En estos casos
no ser exigible la denuncia a que se refiere el prrafo anterior de este artculo,
excepto para la persecucin de las injurias [1235].

-EDL1995/16398-, 172 -EDL1995/16398-, 173 -EDL1995/16398-, y 208 a 210 CP
-EDL1995/16398-.
1. Amenaza leve con armas o instrumentos peligrosos, y exhibicin en ria
Sobre el concepto de armas y/o instrumentos peligrosos, vd. nota al art. 148,1 CP
-EDL1995/16398-. Se definen en la doctrina como todo instrumento apto para ofender
o defenderse, incluyendo las armas de fuego, las armas blancas [navajas, cuchillos,
cortaplumas, estiletes (...)], las pistolas de gas, de aire comprimido o de fogueo, los
palos, barras de hierro o metlicas, martillos, destornilladores, jeringuillas con aguja,
botellas de vidrio, etc. Se ha apreciado en la exhibicin de un arma blanca sin verdadera
intencin de causar el mal objeto de amenaza, estimndose que el miedo que pudieron
sufrir los intimidados por tales hechos no alcanz la gravedad necesaria para condenar
como delito: la sola utilizacin del cuchillo para intimidar no es suficiente para pro-
porcionar al hecho esa gravedad, siendo tal accin subsumible en el art. 620,1 CP.
[1233] Vanse arts. 169 y 171.4 y 5 de la presente Ley
[1235] Vanse LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Vio-
lencia de Gnero; arts. 104 y 544 ter LECrim; y arts. 130.5 y 639 de la presente Ley
La STS 2-26/10/2005-1337/2004 -EDJ2005/180410-, considera que, dada la idn-

tica denominacin y estructura de las infracciones criminales tipificadas en los arts.
169 -EDL1995/16398- y 620 CP, la diferencia estriba en (...) la gravedad de la amenaza,
sta ha de valorarse en funcin de la ocasin en que se profiere, personas intervinientes,
actos anteriores, simultneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en
la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurdico prote-
gido. La jurisprudencia ha venido decantndose por la existencia del delito cuando nos
encontramos ante una amenaza grave, seria y creble por ser potencialmente esperado
un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determi-
nante de la distincin, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe
descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habr que extraer de una serie de
datos antecedentes y concurrentes en el caso (SSTS 1489/2001 de 23.7
-EDJ2001/16170-, 832/98 de 17.6) -EDJ1998/9892-. En el supuesto de autos, se con-
sider leve la entidad de la amenaza tanto por la facilidad con que fue desarmado el
autor como por los hechos antecedentes y posteriores al suceso, muy especialmente
por entregarse un arma de la que no haba temor alguno acerca de la posible utilizacin.
2. Amenaza, coaccin, injuria o vejacin injusta de carcter leve
2.1. Amenazas
Como recuerda la STS 3442/2000, de 17 de mayo (STS 2-17/05/2000-906/2002),
amenazar es, segn la Real Academia de la Lengua Espaola, dar a entender con
actos o palabras que se quiere hacer algn mal a alguien, por lo que el ncleo esencial
de las amenazas es (...) el anuncio, mediante hechos o palabras, de la causacin a otro
de un mal, en definitiva, la intimidacin efectuada sobre otro mediante la conminacin
consistente en la causacin de un mal. La falta de amenazas protege, al igual que su
correlativo delito, (...) el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad per-
sonal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, y tiene idntica denominacin y
estructura jurdica, diferencindose tan slo por la gravedad de la amenaza, que ha de
valorarse en funcin de la ocasin en que se profiere, personas intervinientes, actos
anteriores, simultneos y posteriores. La diferencia es, por tanto, circunstancial, radica
en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurdico
protegido, justificndose la condena por falta en casos, como el presente, en que existe
la clara inexistencia de intencin de causar el mal con el que se amenazaba, lo que
conoci el amenazado y el no haber persistido en su idea de amenazar (STS
2-31/10/2005-1938/2004 -EDJ2005/180371-). Es apreciable cuando se amenaza con
golpear con las manos o puos (STS 2-24/01/2000-3585/1998 -EDJ2000/436-), as
como cuando, despus del delito principal, el autor refiere a la vctima que la matar
si lo delata, sin verdadera intencin de llevar a cabo el mal con el que intimida a la
vctima (ATS 2-10/11/2005-642/2005 -EDJ2005/217220-; STS
2-01/04/2003-2406/2001-467/2003 -EDJ2003/25250-; STS 2-25/05/2001-2913/1999

-EDJ2001/9268-). Tambin, en lugar de la amenaza del inciso 1, en el hecho de esgrimir
una jeringuilla sin aguja (STS 2-27/04/2001-2016/1999 -EDJ2001/5597-). Se descarta,
en cambio, en la actitud meramente recriminatoria (STS 2-17/05/2002-3442/2000
-EDJ2002/16858-), as como cuando queda absorbida por otra conducta tpica de ma-
yor gravedad (STS 2-21/11/2001-69/2001 -EDJ2001/46604-). Sobre la indemnizacin
del dao moral, vd. STS 2-19/07/2007-2066/2006 -EDJ2007/135737-.
2.2. Coacciones
La STS 2-03/07/2006-1164/2005 -EDJ2006/98775-, marca la diferencia entre el
delito y la falta en la gravedad de la accin coactiva y la idoneidad de los medios em-
pleados para la imposicin violenta, atendidas la personalidad de los sujetos activo y
pasivo de la accin, sus capacidades intelectivas y todos los factores concurrentes, am-
bientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la accin. Debe
valorarse la entidad cuantitativa de la fuerza empleada o de la violencia ejercida, aten-
diendo a su vez a la realidad circunstancial concurrente; en el caso, la intimidacin
consisti en un simple requerimiento verbal por parte de la propietaria del inmueble
para que la empleada del hogar permaneciera en la vivienda ante su negativa a reco-
nocer el hurto que se le imputaba, requerimiento que no progresa en gravedad, ya que
es aceptado por la denunciante, a la cual, sin embargo, se permite hacer una llamada
de peticin de auxilio de terceros que provoca la aparicin de la Polica. Se trata, pues,
de una conducta de menor intensidad, calificable como falta.
2.3. Injurias
Se ha apreciado en el hecho de insultar a quien se tena sometido a extorsin (STS
2-27/02/2002-836/2000 -EDJ2002/3092-). Se rechaza, en cambio, cuando debe en-
tenderse absorbida por el delito de maltrato en el mbito familiar (STS
2-26/01/2007-576/2006 -EDJ2007/8535-).
2.4. Vejacin injusta
Se ha apreciado en el intento de besar a la vctima en los labios sin su consentimiento,
agarrndola de la cintura, conducta que, ante el grado de tentativa, desplaza la figura
del abuso sexual (STS 2-05/10/2007-10135/2007 -EDJ2007/194933-); en el tocamiento
fugaz de diversas partes del cuerpo de la vctima claramente vinculadas a la sexualidad,
por encima y/o por debajo de las prendas que vesta (STS 2-20/07/2005-2207/2004
-EDJ2005/131403-; STS 2-17/07/2000-4514/1998 -EDJ2000/22129-); en el acto de ra-
surar el bigote de la vctima como represalia por un comportamiento precedente (STS
2-28/02/2003-2642/2001 -EDJ2003/6618-); as como en el hecho de mofarse del sujeto
pasivo al tiempo que est siendo vctima de actos degradantes de naturaleza sexual (STS
2-01/12/2005-2273/2004 -EDJ2005/225604-).
3. Penas accesorias
Se estima aplicable a la falta de vejaciones la prohibicin de aproximarse a la vctima
(ATS 2-11/04/2008-524/2007 -EDJ2008/51290-).
4. Requisitos de procedibilidad
La persecucin de estos hechos precisa de previa denuncia de la persona agraviada
o de su representante legal, a excepcin de los sujetos comprendidos en el ltimo inciso,
respecto de los cuales podr procederse de oficio, con la salvedad de las injurias. Sobre
estos ltimos, el Tribunal Constitucional ha declarado que el diferente trato penal que
reflejan los preceptos modificados en materia de violencia de gnero, con discrimina-
cin positiva por razn del especial sujeto pasivo protegido -mujer, persona especial-
mente vulnerable o bien alguno de los individuos referidos en el art. 173,2 CP
-EDL1995/16398-- cuando el sujeto activo sea, como regla general, un hombre, no
vulnera los derechos fundamentales constitucionalmente protegibles -en concreto, el
principio de igualdad ante la ley y el principio de culpabilidad- al estar estos preceptos
dictados bajo el espritu de superacin de la superioridad machista que, segn la Ex-
posicin de Motivos de la reforma, inspir al Legislador, siendo as que (...) corres-
ponde en exclusiva al Legislador el diseo de la poltica criminal, para el que goza,
dentro de los lmites establecidos en la Constitucin -EDL1978/3879-, de un amplio
margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de
su especfica legitimidad democrtica (STC 59/2008-14/05/2008 -EDJ2008/48144-;
STC 81/2008-17/07/2008 -EDJ2008/131243-; STC 45/2009-19/02/2009
-EDJ2009/12861-; STC 127/2009-26/05/2009 -EDJ2009/101480-; entre otras).
La declaracin de la vctima en el juicio oral, en su condicin de testigo, es suficiente
a efectos de denuncia, no constando perdn alguno en el plenario y existiendo, adems,
la previsin del art. 130,4 CP -EDL1995/16398-, que permite la aplicacin del rgimen
de perseguibilidad de las infracciones privadas despus de sentencia y antes de iniciar
la ejecucin (STS 2-01/10/2001-3177/1999 -EDJ2001/33631-).
621. 1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas
en el apartado 2 del art. 147, sern castigados con la pena de multa de uno a dos
meses.
2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern cas-
tigados con la pena de multa de uno a dos meses.
3. Los que por imprudencia leve causaran lesin constitutiva de delito sern
castigados con pena de multa de 10 a 30 das. [1236]
4. Si el hecho se cometiera con vehculo a motor o ciclomotor, podr imponerse
adems la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomo-
tores por tiempo de tres meses a un ao. [1237]
5. Si el hecho se cometiera con arma podr imponerse, adems, la privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un ao.
6 Las infracciones penadas en este artculo slo sern perseguibles mediante
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal [1238].

-EDL1995/16398-, 147 a 156 -EDL1995/16398-, 158 -EDL1995/16398-, 267
-EDL1995/16398-, 380 a 382 -EDL1995/16398-, 638 -EDL1995/16398- y 639
-EDL1995/16398-, as como Disposicin Adicional 3 CP -EDL1995/16398-. En ma-
teria de seguridad vial, vd. Instruccin 5/2007 de la FGE -EDL2007/314802-, as como
Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Re-
fundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos
a Motor -EDL2004/152063-, y sus posteriores reformas.
Sobre el concepto de imprudencia, la STS 2252/2001, de 29 de noviembre (STS
2-29/11/2001-1501/2000 -EDJ2001/55983-), lo resume en las siguientes premisas:
1) Existencia de una accin u omisin, voluntaria pero no maliciosa;
2) Elemento psicolgico, consistente en el poder o facultad del agente de poder
conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un dao;
3) Factor normativo de la infraccin de un deber objetivo de cuidado en el cum-
plimiento de reglas sociales establecidas para la proteccin de bienes social o indivi-
dualmente valorados, base de la antijuridicidad de la conducta imprudente;
4) Causacin de un dao; y
5) Relacin de causalidad entre la conducta que descuida la norma objetiva de
cuidado y el resultado lesivo sobrevenido.
Cuando la culpa est relacionada con la conducta de un profesional (lex artis),
las reglas socialmente definidas alcanzan un ms alto grado de exigencia, pues no son
[1238] Vanse art. 72 TA. Trfico; arts. 2, 3, 17, 18 y 19 RGC; art. 2 RPST; y arts. 380 y 381 de la
presente Ley
ya las comunes a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicacin
del saber especfico para el que ha recibido una especial preparacin y titulacin, por
lo que la inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuridicidad. Recuerda
esta sentencia que, no habiendo sido cuestin pacfica la delimitacin de los grados de
la imprudencia (...) los pronunciamientos jurisprudenciales han insistido en la nece-
sidad de proporcionar criterios generales que permitan otorgar la necesaria seguridad
jurdica en la aplicacin de la norma penal, pero que no pueden ser tenidos como
soluciones jurdicas, sino como criterios generales, por lo que (...) fundamentada la
imprudencia en la actuacin con falta de previsin de un resultado, es llano afirmar
que ser grave, en trminos generales, cuando la imprevisin se produce en un contexto
en el que el agente acta con una fuente de peligro, como es la circulacin de un vehculo
a motor, con omisin de la mnima diligencia (...). La imprudencia, inicialmente con-
siderada como grave, puede ser degradada a leve cuando concurre una actuacin tam-
bin imprudente de la propia vctima, toda vez que esa concurrencia determina una
menor responsabilidad, una menor evitabilidad y una menor perspectiva de la peli-
grosidad, consecuentemente un menor grado de influencia en la causacin del resul-
tado. Sobre la utilizacin de vehculo a motor en la comisin del hecho, se aprecia,
aun con un comportamiento en principio observante de la norma de cuidado, si el
autor (...) no lleg a prever la circulacin inadecuada de otro vehculo al que con la
debida diligencia, exigible al conductor del vehculo, debera haber previsto, existien-
do as una concurrencia de culpas en la colisin que determina la responsabilidad del
conductor del vehculo que actu imprudentemente, con el grado de leve que prev el
art. 621.2 CP.
Se ha apreciado tambin en la accin consistente en detener el vehculo en un cruce
de calles para despus continuar la marcha sin apercibirse de la presencia de una mo-
tocicleta, colisionando con ella y causando la muerte a su conductor (STS
2-24/04/2001-3451/1999 -EDJ2001/8339-); en la colisin con un ciclomotor al circular
por una va estrecha con escasa visibilidad, sin respetar la regla de aproximacin al
margen de la calzada (STS 2-16/02/2001-954/1999-207/2001 -EDJ2001/6664-); en la
maniobra invasiva del sentido contrario de la circulacin, debida a una velocidad ex-
cesiva e inadecuada al estado de la va (STS 2-15/03/2001-2241/1999 -EDJ2001/3145-),
o bien sin observar la trayectoria del vehculo que circulaba correctamente (STS
2-05/10/2000-75/1999 -EDJ2000/31880-), etc.
Sobre la imprudencia en el uso de armas, vd. STS 2-30/06/2000-4783/1998

-EDJ2000/21768-. Sobre los requisitos de procedibilidad, vd. STS
2-22/12/2001-279/2000 -EDJ2001/65147-.
622. [1239] Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones
familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el rgimen de custodia de sus
hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa sern castiga-
dos con la pena de multa de uno a dos meses [1240].

-EDL1995/16398-. Vd. arts. 154 y ss CC -EDL1889/1-. Vd. LO 1/1996, de 15 de enero,
de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley
de Enjuiciamiento Civil -EDL1996/13744-. En relacin con las resoluciones emanadas
de la Fiscala General del Estado, vd. Instruccin 2/1993, sobre la funcin del M. Fiscal
y el derecho a la intimidad de los menores -EDL1993/19559-; Circular 1/2000
-EDL2000/89063- y Consulta 1/2002, sobre ejecucin de sentencias firmes
-EDL2002/43556-; Instruccin 1/2006, sobre guarda y custodia compartida de menores
-EDL2006/20839-; Instruccin 2/2006, sobre honor, intimidad y propia imagen de los
menores -EDL2006/20840-; Circular 1/2007 -EDL2007/357382-, sobre interpretacin
de la LO 8/2006 -EDL2006/306166-; y Circular 3/2009, sobre proteccin de los menores
vctimas y testigos -EDL2009/287608-.
La STS 821/2003, de 5 de junio (STS 2-05/06/2003-3493/2001 -EDJ2003/35136-),
descarta la existencia de la falta de desobediencia en el caso, (...) toda vez que no cabe
incardinar (la accin) en el ilcito de desobediencia -como delito o como falta- cuando
la resolucin judicial no contiene un mandato concreto, expreso y terminante de rein-
tegrar a las nias a la madre, no indicando siquiera al notificado que esa resolucin
fuera firme (el mismo acusador particular expone que poda ser objeto de recurso), y
cuando, como subraya el Tribunal "a quo", no consta que el acusado fuera requerido
para el inmediato cumplimiento de reintegrar a las menores, siendo as que dicho
reintegro no figuraba en la sentencia notificada al acusado, de modo que (...) si no
existe mandato expreso de una concreta accin u omisin; si no existe un requerimiento
o conminacin estricta a observar una especfica conducta; si la resolucin judicial no
[1240] Vanse LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor; arts. 154, 169, 172,
173, 215, 222 y ss, 269, 271, 276 y 277 CC; y arts. 226 y 556 de la presente Ley
especifica la ejecutividad y ejecutoriedad de la misma; y si el interesado se encuentra

protegido por otra resolucin judicial vlida y legtima de contenido opuesto, es claro
que no se dan tampoco los requisitos que configuran el ilcito de desobediencia como
infraccin punible menor, al no apreciarse la actitud de rebelda y franca oposicin del
agente.
TTULO II
Faltas contra el patrimonio
623. [1241] Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das

o multa de uno a dos meses:
1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.
En los casos de perpetracin reiterada de esta falta, se impondr en todo caso la
pena de localizacin permanente. En este ltimo supuesto, el Juez podr disponer
en sentencia que la localizacin permanente se cumpla en sbados, domingos y das
festivos en el centro penitenciario ms prximo al domicilio del penado, de acuerdo
con lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 37.1.
Para apreciar la reiteracin, se atender al nmero de infracciones cometidas,
hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas. [1242]
2. Los que realicen la conducta descrita en el art. 236, siempre que el valor de la
cosa no exceda de 400 euros.
3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorizacin, sin nimo de apro-
pirselo, un vehculo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehculo utilizado
no excediera de 400 euros.
Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondr la pena en
su mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidacin en las personas, se
penar conforme a lo dispuesto en el art. 244.
4. Los que cometan estafa, apropiacin indebida, o defraudacin de electricidad,
gas, agua u otro elemento, energa o fluido, o en equipos terminales de telecomu-
nicacin, en cuanta no superior a 400 euros.
5. Los que realicen los hechos descritos en el prrafo segundo de los arts. 270.1
y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra alguna
de las circunstancias prevenidas en los arts. 271 y 276, respectivamente [1243]. [1244]

623. [1245] Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das o
multa de uno a dos meses:
1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.
2. Los que realicen la conducta descrita en el art. 236, siempre que el valor de la cosa
no exceda de 400 euros.
3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorizacin, sin nimo de apropir-
selo, un vehculo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehculo utilizado no ex-
cediera de 400 euros.
Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondr la pena en su
mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidacin en las personas, se penar
conforme a lo dispuesto en el art. 244.
4. Los que cometan estafa, apropiacin indebida, o defraudacin de electricidad,
gas, agua u otro elemento, energa o fluido, o en equipos terminales de telecomunica-
cin, en cuanta no superior a 400 euros.

para prever los supuestos de comisin reiterada de esta falta, aportndose en su inciso
segundo los parmetros de los que derive dicha habitualidad. La pena aplicable en tal
caso ser la localizacin permanente, respecto de la cual se admite la opcin de cum-
plimiento mediante internamiento en centro penitenciario durante los fines de semana.
Se aade, asimismo, un nuevo apartado 5 al artculo, en virtud del cual se castigan como
falta contra el patrimonio las infracciones bsicas contra la propiedad intelectual e
industrial que se citan, siempre que no se superen los 400 euros y tampoco concurra
alguna de las circunstancias agravatorias de los arts. 271 276 CP.
[1243] Vanse arts. 5 y 11 TR; art. 8 RSO; y arts. 237 a 242 de la presente Ley
Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia extractada a continuacin, no obs-

tante seguir siendo sustancialmente aplicable, puede verse alterada por la nueva re-
daccin del artculo.
Vd. notas a los arts. 234 a 242 -EDL1995/16398-, 244 -EDL1995/16398-, y 248 a
256 CP -EDL1995/16398-.
1. Hurto
La Sala Segunda considera que un talonario no tiene valor econmico en s mismo,
por lo que no puede generalizarse un nimo de lucro automtico a todos los casos de
apoderamiento. Por ello, en los casos de robo, no cobrar entidad delictiva indepen-
diente el valor de las llaves sustradas a sus propietarios, puesto que sera atribuir al
nimo del autor un propsito que no entra en sus designios cuando lo verdaderamente
buscado era el acceso a la casa, lugares u objetos donde se encontraban las cosas que
pretenda sustraer. En similar sentido, la tarjeta de crdito sustrada acta tambin a
modo de instrumento que, por s mismo, no reporta ningn beneficio a quien la sustrae,
y que slo tiene utilidad como medio con el que proporcionarse bienes o sumas de
dinero, por lo que su apoderamiento carece en este caso de relevancia jurdico penal.
Lo mismo se predica respecto de los talones, por lo que en tales supuestos procede
estimar inexistente la falta (STS 2-08/07/2004-736/2003 -EDJ2004/82807-; STS
2-08/04/2002-774/2000 -EDJ2002/9872-).
En sentido inverso, se ha reconocido la existencia de la falta en la sustraccin de un
cheque del interior del buzn de su legtimo propietario (STS 2-27/12/2005-1428/2004
-EDJ2005/237425-); en la sustraccin de una chequera como medio para la comisin
de una estafa (STS 2-09/06/2005-417/2004 -EDJ2005/108760-); en la sustraccin de
un D.N.I., pues aunque no pueda atribuirse un valor inherente al documento, sus re-
novacin ocasiona gastos al perjudicado (STS 2-28/03/2003-1324/2001); en la sus-
traccin de un bolso cortndole las asas (STS 2-15/02/2000-2636/1998
-EDJ2000/1078-); en la mecnica dirigida a lograr la distraccin de la vctima que fa-
vorece la sustraccin (STS 2-23/06/1999-1313/1998 -EDJ1999/13526-); en la mani-
pulacin de la cerradura de una puerta sin causar daos y con un objeto indeterminado,
que por ello no resulta subsumible en la figura de la llave falsa, sustrayendo paquetes
de tabaco de los que no consta el valor (STS 2-17/05/2000-3505/1998
-EDJ2000/9954-); en el hurto a distancia (STS 2-15/04/1999-33/1998
-EDJ1999/5414-); en la sustraccin de un objeto de valor no precisado saltando una
valla de escasa altura (STS 2-18/01/1999-1533/1997 -EDJ1999/530-), etc.
2. Estafa
Sobre la estafa inferior al quantum fijado para el delito, vd. STS
2-29/06/2001-3727/1999 -EDJ2001/15459-. Sobre su comisin tras la falsificacin de
recetas, vd. STS 2-25/01/2000-138/1999 -EDJ2000/437-. Sobre la ejecucin en grado
de tentativa, vd. STS 2-25/06/1998-1593/1997 -EDJ1998/6570-; y STS

2-09/02/2001-4718/1998 -EDJ2001/2989-.
3. Apropiacin indebida
Se ha apreciado en quien hace suyos los bienes depositados en un contenedor, que
an contaban con el embalaje (STS 2-04/02/2002-1492/2000 -EDJ2002/1481-); en el
vendedor que hace suyas las arras depositadas por su cliente (STS
2-09/06/2006-728/2005 -EDJ2006/83874-); en el asistente sanitario que se queda con
los medicamentos de los que dispone en el ejercicio de su funcin (STS
2-26/12/2001-985/2000 -EDJ2001/57971-); en hacer propio un efecto olvidado por un
tercero en el interior de un local (STS 2-10/04/2000-4498/1998 -EDJ2000/3742-); en
el arrendatario que, al desalojar la vivienda, se lleva bienes del arrendador (ATS
05/09/2000), etc.
624. [1246] 1. El que ejecutare los actos comprendidos en el art. 246 ser
castigado con multa de 10 a 30 das si la utilidad no excede de 400 euros o no sea
estimable, siempre que medie denuncia del perjudicado.
2. Ser castigado con multa de 10 das a dos meses el que ejecute los actos con-
templados en el art. 247, si la utilidad reportada no excede de 400 euros [1247].

625. [1248]
1. Sern castigados con la pena de localizacin permanente de dos
a 12 das o multa de 10 a 20 das los que intencionadamente causaran daos cuyo
importe no exceda de 400 euros.
2. Se impondr la pena en su mitad superior si los daos se causaran en los
lugares o bienes a que refiere el art. 323 de este Cdigo [1249].
[1249] Vanse Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol; y arts. 263 a 267,
321 a 324, 557 y 560 de la presente Ley
Vd. notas a los arts. 12 -EDL1995/16398-, 263 a 267 CP -EDL1995/16398-, as como

al art. 323 CP -EDL1995/16398-.
Esta falta exige que el autor haya actuado guiado por dolo -en cualquiera de sus
modalidades-, por lo que, de conformidad con el criterio establecido por el Legislador
en el art. 12 CP -EDL1995/16398- de perseguir nicamente como crimina culposa
aquellos ilcitos expresamente previstos, no es posible sancionar penalmente los daos
causados por imprudencia leve, pues el art. 267 CP -EDL1995/16398- nicamente
sanciona como delito los daos producidos por imprudencia grave en cuanta superior
a 80.000 euros.
Sobre los daos en bienes singularmente protegidos, vd. Ley 16/1985, de 25 de
junio, de Patrimonio Histrico Espaol (art. 9,1 -EDL1985/8710-: Gozarn de sin-
gular proteccin y tutela los bienes integrantes del Patrimonio Histrico Espaol de-
clarados de inters cultural por ministerio de esta Ley o mediante Real Decreto de forma
individualizada; art. 11,1 -EDL1985/8710-: La incoacin de expediente para la de-
claracin de un Bien de Inters Cultural determinar, en relacin al bien afectado, la
aplicacin provisional del mismo rgimen de proteccin previsto para los bienes de-
clarados de inters cultural; art. 14 -EDL1985/8710-: Los bienes inmuebles integra-
dos en el Patrimonio Histrico Espaol pueden ser declarados Monumentos, Jardines,
Conjuntos y Sitios Histricos, as como Zonas Arqueolgicas, todos ellos como Bienes
de Inters Cultural).
No se degrada a falta el dao provocado mediante incendio por el hecho de que se
tasen los desperfectos por debajo de 400 euros (STS 2-14/10/2005-443/2004
-EDJ2005/180397-). Se debe responder tambin de los daos ocasionados en un intento
de robo, aun cuando con posterioridad se desista libremente de este ltimo fin (STS
2-25/06/1999-2101/1998 -EDJ1999/17971-).
626. [1250]
Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio pblico
o privado, sin la debida autorizacin de la Administracin o de sus propietarios,
sern castigados con la pena de localizacin permanente de dos a seis das o tres a
nueve das de trabajos en beneficio de la comunidad [1251].
[1251] Vase art. 23.n LOSC; art. 14.1 LECrim; y art. 264.1.4 de la presente Ley

626. [1252] Los que deslucieren bienes inmuebles de dominio pblico o privado,
sin la debida autorizacin de la Administracin o de sus propietarios, sern castigados
con la pena de localizacin permanente de dos a seis das o tres a nueve das de trabajos
en beneficio de la comunidad.

este precepto para incorporar el deslucimiento de bienes muebles junto al de los in-
muebles que figuraba en la anterior redaccin.
En consecuencia, la remisin jurisprudencial contenida en el comentario de este
artculo sigue siendo sustancialmente aplicable, con dicho nico matiz.
Vd. notas a los arts. 263 a 267 -EDL1995/16398-, 321 a 324 -EDL1995/16398-, y
625 CP -EDL1995/16398-.
627. [1253]El que defraudara a la Hacienda de la Comunidad Europea ms de

4.000 euros, por cualquiera de los procedimientos descritos en el art. 305, ser cas-
tigado con multa de uno a dos meses [1254].

-EDL1995/16398-.
628. [1255]El que defraudare a los presupuestos generales de la Comunidad

Europea, u otros administrados por sta, u obtuviera indebidamente fondos de las
mismas, por alguno de los procedimientos descritos en los arts. 306 y 309, en cuanta
superior a 4.000 euros, ser castigado con la pena de multa de uno a dos me-
ses [1256].

TTULO III
Faltas contra los intereses generales
629. [1257] Sern castigados con la pena de localizacin permanente de dos a

ocho das o multa de 20 a 60 das, los que, habiendo recibido de buena fe moneda,
billetes, sellos de correos o efectos timbrados falsos, los expendieran en cantidad
que no exceda de 400 euros, a sabiendas de su falsedad [1258].

Se ha rechazado la concurrencia de la falta cuando no queda debidamente acredi-
tado que el autor era sabedor de la falsedad de la moneda (STS
2-27/01/1999-2594/1997 -EDJ1999/214-). La STS 2-17/06/2002-4148/2000
-EDJ2002/23915-, la rechaza tambin en un supuesto de tentativa, reputando la con-
ducta impune. En sentido inverso, se ha apreciado la existencia de la falta respecto de
quien recibi de buena fe un billete de 10000 pesetas y, despus de conocer su falsedad,
lo utiliz para el pago en un establecimiento abierto al pblico (ATS
2-10/12/2001-113/2001).
630. [1259]
Los que abandonaren jeringuillas, en todo caso, u otros instru-
mentos peligrosos de modo o con circunstancias que pudieran causar dao a las
personas o contagiar enfermedades, o en lugares frecuentados por menores, sern

castigados con las penas de localizacin permanente de seis a 10 das o multa de uno
a dos meses [1260].
Acerca del concepto de instrumento peligroso, vd. nota a los arts. 148
-EDL1995/16398- y 620 CP -EDL1995/16398-.
631. [1261] 1. Los dueos o encargados de la custodia de animales feroces o

dainos que los dejaren sueltos o en condiciones de causar mal sern castigados con
la pena de multa de uno a dos meses.
2. Quienes abandonen a un animal domstico en condiciones en que pueda pe-
ligrar su vida o su integridad sern castigados con la pena de multa de quince das
a dos meses [1262].

631. [1263] 1. Los dueos o encargados de la custodia de animales feroces o dainos
que los dejaren sueltos o en condiciones de causar mal sern castigados con la pena de
multa de 20 a 30 das.
2. Quienes abandonen a un animal domstico en condiciones en que pueda peligrar
su vida o su integridad sern castigados con la pena de multa de 10 a 30 das.

para agravar la penalidad aplicable en el caso de infringirse los deberes de custodia de
animales peligrosos, que asciende hasta situarse en un abanico de entre uno y dos meses
de multa. En el apartado 2, se agrava asimismo la pena ante el abandono de animales
en condiciones de causarles un mal, que pasa a situarse entre los quince das y los dos
meses de multa.
El comentario de este precepto sigue siendo sustancialmente aplicable.
[1260] Vanse arts. 25 y 28 LOSC; y art. 14.1 LECrim

[1262] Vanse arts. 1905 y 1906 CC; y art. 33 Ley de Caza
Vd. nota al art. 337 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 1905 -EDL1889/1- y 1906 CC
-EDL1889/1-, as como Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre Rgimen Jurdico de la
Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos -EDL1999/63863-, desarrollada por
Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo -EDL2002/4519-.
632. [1264] 1. El que corte, tale, queme, arranque, recolecte alguna especie o
subespecie de flora amenazada o de sus propgulos, sin grave perjuicio para el medio
ambiente, ser castigado con la pena de multa de 10 a 30 das o trabajos en beneficio
de la comunidad de 10 a 20 das.
2. Los que maltrataren cruelmente a los animales domsticos o a cualesquiera
otros en espectculos no autorizados legalmente sin incurrir en los supuestos pre-
vistos en el art. 337 sern castigados con la pena de multa de 20 a 60 das o trabajos
en beneficio de la comunidad de 20 a 30 das.
Vd. notas a los arts. 332 a 337 -EDL1995/16398-, as como a los arts. 338 a 340 CP
-EDL1995/16398- (Disposiciones Comunes).
TTULO IV
Faltas contra el orden pblico
633. [1265]
Los que perturbaren levemente el orden en la audiencia de un
Tribunal o Juzgado, en los actos pblicos, en espectculos deportivos o culturales,
solemnidades o reuniones numerosas sern castigados con las penas de localizacin
permanente de dos a 12 das y multa de 10 a 30 das [1266].
Vd. notas a los arts. 557 a 561 CP -EDL1995/16398-, as como al art. 562 CP
-EDL1995/16398- (Disposicin Comn). Vd. LO 1/1992, de 21 de febrero, de Pro-
teccin de la Seguridad Ciudadana -EDL1992/14544-.
[1266] Vanse arts. 14.1, 258 y 684 LECrim; art. 26.i LOSC; y art. 558 de la presente Ley
En los casos de leves desobediencias por parte de Abogados y/o Procuradores, se

estima de preferente aplicacin la va disciplinaria frente a la penal (STS
2-23/12/2002-2596/2001 -EDJ2002/62252-). Se ha rechazado la concurrencia de esta
falta en el caso de participacin de un grupo numeroso portando pancartas y coreando
consignas (STS 2-27/09/1999-3593/1998 -EDJ1999/33572-): esta sentencia afirma que
la falta de desrdenes pblicos es de anlogos caracteres al delito del art. 558 CP
-EDL1995/16398-, encontrndose la diferencia en la entidad de la perturbacin del
orden, grave en el delito y leve en la falta. En el primero, se sancionan actos dainos
para la paz pblica o integrantes de transgresiones del orden de la comunidad, enten-
dida la paz como el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo
de la convivencia ciudadana, mientras que el orden consiste en la observancia de las
reglas que facilitan la convivencia. Las figuras de desrdenes pblicos tipificadas en el
arts. 557 -EDL1995/16398- y 558 CP -EDL1995/16398- constan de diferente configu-
racin: el art. 557 -EDL1995/16398- define la actividad causante del desorden, sin
concretar el plano social en el que la misma se ejerce [v.gr. causacin de lesiones y
daos, interceptacin de vas pblicas, ocupacin de inmuebles (...)], y se caracteriza
adems por la concurrencia de un sujeto plural, con un elemento subjetivo definido
como tendencia interna intensificada, que estriba en el propsito especfico de alterar
la paz pblica. En cambio, el art. 558 CP -EDL1995/16398-se refiere ms a los sectores
sociales desordenados -define actos y lugares- que a la actividad causante del desorden,
no exigiendo un sujeto plural, ni un especfico nimo de alterar la paz pblica. La
determinacin de las actividades que originan desorden integrador de la figura del art.
558 CP -EDL1995/16398-tiene que verificarse en relacin con cada tipo de actividad
o lugar afectados, y teniendo en cuenta las valoraciones tico-sociales vigentes. En
relacin a las audiencias de Juzgados y Tribunales, a los actos pblicos propios de una
autoridad o Corporacin y a los Colegios electorales, el desorden consistir en la trans-
gresin de las reglas o normas de disciplina y respeto a que se sujetan las audiencias,
los actos de las autoridades o corporaciones y las actividades electorales. En relacin a
centros docentes y oficinas o establecimientos pblicos, el desorden estribar en la
inobservancia de las normas que rigen el funcionamiento de tales lugares. En relacin
a los espectculos culturales o deportivos, consistir en la actividad que pueda deter-
minar perturbacin o inquietud en los espectadores asistentes, y originar fricciones y
choques fsicos entre las personas. En cuanto a la falta del art. 633 CP, la diferencia
respecto del art. 558 -EDL1995/16398- se sita en que la alteracin del orden tendr
que ser leve, no contemplndose tampoco para la falta expresamente los desrdenes
en Colegios electorales o en centros docentes y en oficinas o establecimientos pblicos,
y s, en cambio, las alteraciones leves del orden en actos pblicos, sin exigencia de ser
propios de una autoridad o Corporacin, y en solemnidades o reuniones numerosas.
En los actos pblicos y en las solemnidades existir actividad alteradora del orden
cuando se incumplen las reglas, normas o directrices fijadoras de su desarrollo, o

cuando se impida tal desarrollo del acto o de la solemnidad, y en tales actos y en las
reuniones tambin podr alterarse el orden, perturbando a los asistentes, de forma que
puedan originarse fricciones o choques fsicos. Aunque la jurisprudencia no ha exigido
para esta falta el elemento subjetivo del injusto de intencin de alterar la paz pblica,
ser necesario el dolo genrico de alterar el orden. Finalmente, se afirma que debern
ponderarse adems con mayor indulgencia las infracciones que suceden en perodo
electoral, en el que la competicin entre los candidatos da origen al empleo de desca-
lificaciones verbales que puedan lindar con el insulto.
634. Los que faltaren al respeto y consideracin debida a la autoridad o sus

agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, sern cas-
tigados con la pena de multa de diez a sesenta das [1267].
Vd. notas a los arts. 468 -EDL1995/16398-, y 550 a 556 CP -EDL1995/16398-. Vd.
LO 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana
-EDL1992/14544-.
La STS 1220/2009, de 4 de diciembre (STS 2-04/12/2009-10225/2009
-EDJ2009/299999-), seala que (...) no cabe considerar una desobediencia leve el in-
tento de evasin de una Comisara y de resistencia a los agentes que trataron de impedir
la huda del acusado, habiendo podido catalogarse el hecho enjuiciado en tal caso
como una tentativa de quebrantamiento de medida de custodia, ex art. 468.1 CP
-EDL1995/16398-, ante la gravedad de la resistencia activa desplegada por el acusado.
Cuando se trata de un leve forcejeo con los agentes actuantes, es posible tipificar
los hechos como falta, en lugar de como delito de resistencia (STS
2-28/02/2002-1563/2000 -EDJ2002/3093-): en aquello que exceda la mera fuga im-
pune con que el autor de un delito pretende evitar su detencin, aparece justificada la
subsuncin de la conducta en la falta, pues supone una infraccin de la consideracin
que se debe a los agentes de la autoridad, as como una leve desobediencia a sus legtimos
requerimientos. Se ha estimado la falta incluso cuando el autor llega a golpear ligera-
mente al agente en una mano (STS 2-26/10/2001-4074/1999 -EDJ2001/43299-), as
como cuando el exceso de celo de los agentes hace que la reaccin del detenido deba
considerarse leve (STS 2-05/05/1999-556/1998 -EDJ1999/8162-).
[1267] Vase art. 26.h LOSC; y art. 556 de la presente Ley

635. [1268] Ser castigado con la pena de localizacin permanente de dos a 10

das o multa de uno a dos meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular,
fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurdica pblica o
privada, despacho profesional u oficina o establecimiento mercantil o local abierto
al pblico [1269].
Vd. notas a los arts. 202 a 204 -EDL1995/16398-, y 534 CP -EDL1995/16398- y art.
18,2 CE -EDL1978/3879-.
636. [1270]Los que realizaren actividades careciendo de los seguros obligato-

rios de responsabilidad civil que se exigieran legalmente para el ejercicio de aqullas
sern castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
No se considerar comprendida entre las actividades a las que se refiere el p-
rrafo anterior la conduccin de vehculos a motor y ciclomotores [1271].
30/1995, de 8 de noviembre, sobre Supervisin de Seguros Privados -EDL1995/16212-,
y posteriores modificaciones; Real Decreto 339/1990, de 2 de marzo, sobre Trfico
-EDL1990/12827-, y posteriores modificaciones; Real Decreto 1428/2003, de 21 de
noviembre, del Reglamento General de Circulacin -EDL2003/156972-, y posteriores
modificaciones; as como Ley 17/2005, de 19 de julio, sobre Permiso y Licencia de
Conduccin por Puntos -EDL2005/90365-, y Ley 15/2007, de 30 de noviembre, sobre
Seguridad Vial -EDL2007/205685-.
Sobre la apreciacin de esta falta, vd. STS 2-15/04/2002-1698/2000
-EDJ2002/13402-. Sobre las despenalizacin de la conduccin sin seguro, vd. STS
2-25/02/2005-1533/2003 -EDJ2005/23883-.
[1271] Vanse RDLeg. 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados; RDLeg. 7/2004, de 29 de oc-
tubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Com-
pensacin de Seguros; y art. 117 de la presente Ley
637. [1272]
El que usare pblica e indebidamente uniforme, traje, insignia o
condecoracin oficiales, o se atribuyere pblicamente la cualidad de profesional
amparada por un ttulo acadmico que no posea, ser castigado con la pena de
localizacin permanente de dos a 10 das o multa de 10 a 30 das [1273].
Vd. notas a los arts. 401 a 403 CP -EDL1995/16398-. Vd. Ley 2/1974, de 13 de
febrero, sobre Colegios Profesionales -EDL1974/757-, y posteriores modificaciones.
Vd. Instruccin 2/1996, de 20 de diciembre, de la FGE, sobre la renovada tipicidad del
delito de intrusismo -EDL1996/17924-.
El Tribunal Constitucional ha delimitado las diferencias entre ttulo oficial y t-
tulo acadmico en diversas resoluciones (por todas, STC 1-15/07/1997-2970/1994
-EDJ1997/4885-; STC 2-19/07/1993-2673/1991 -EDJ1993/7322-; STC
12/07/1993-582/1993 -EDJ1993/6987-). La STS 921/2004, de 15 de julio (STS
2-15/07/2004-987/2003 -EDJ2004/159657-), confirma la aplicacin en la instancia del
art. 637 CP, en lugar del art. 403 -EDL1995/16398-, al no constar en el relato fctico
que el acusado realizara actuacin alguna de las comprendidas en el art. 9 del Estatuto
General de la Abogaca -EDL1982/9683-, en consonancia con el art. 436 LOPJ
-EDL1985/8754-, como exclusiva de los Abogados.
TTULO V
Disposiciones comunes a las faltas
638. En la aplicacin de las penas de este Libro procedern los Jueces y Tri-
bunales, segn su prudente arbitrio, dentro de los lmites de cada una, atendiendo
a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a
72 de este Cdigo.

El prudente arbitrio se ha visto reconocido, entre otros supuestos, respecto de
una falta de hurto (STS 2-06/10/2006-498/2006 -EDJ2006/282129-); en faltas de le-
siones (STS 2-24/11/2008-495/2008 -EDJ2008/234547-; STS
2-19/02/2007-10282/2006 -EDJ2007/15792-); en la determinacin de la pena de multa
1721 CDIGO PENAL D.A. 1
(STS 2-31/10/2005-1938/2004 -EDJ2005/180371-); o en la determinacin del grado

de ejecucin (STS 2-08/07/2004-736/2006), entre otros supuestos. El TS ha reconocido
tambin que es posible aplicar circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-
minal en hechos constitutivos de falta, permitiendo este precepto sustantivo que en
tales casos los Jueces o Tribunales puedan actuar sin someterse a las reglas especficas
de los arts. 61 a 72 CP -EDL1995/16398-; as, se ha reconocido la causa de justificacin
de obrar en cumplimiento de un deber en la responsabilidad penal de dos agentes
policiales, autores de una falta de lesiones del art. 617,1 CP -EDL1995/16398- (STS
2-12/07/2006-1757/2005 -EDJ2006/253108-).
639. En las faltas perseguibles a instancias de la persona agraviada tambin

podr denunciar el Ministerio Fiscal si aqulla fuere menor de edad, incapaz o una
persona desvalida.
La ausencia de denuncia no impedir la prctica de diligencias a prevencin.
En estas faltas, el perdn del ofendido o su representante legal extinguir la
accin penal o la pena impuesta, salvo lo dispuesto en el 2 prrafo del nmero 4
del art. 130 [1274].
Vd. notas a los arts. 25 -EDL1995/16398- y 130 CP. -EDL1995/16398-

El precepto viene a introducir una pauta especial de perseguibilidad, en aplicacin
de los deberes que competen al Ministerio Fiscal, ex arts. 124 de la Constitucin
-EDL1978/3879-y 3 EOMF -EDL1981/3896-.
DISPOSICIONES ADICIONALES
Disposicin Adicional Primera. Cuando una persona sea declarada exenta de

responsabilidad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los nme-
ros 1 y 3 del art. 20 de este Cdigo, el Ministerio Fiscal instar, si fuera procedente,
la declaracin de incapacidad ante la Jurisdiccin Civil, salvo que la misma hubiera
sido ya anteriormente acordada y, en su caso, el internamiento conforme a las nor-
mas de la legislacin civil.
Vd. Nota al art. 20 CP. Vd. arts. 199 y ss. CC, as como arts. 756 y ss. LEC.
[1274] Vase art. 104 LECrim; y arts. 215.3, 620 y 621.6 de la presente Ley
D.A. 1 CDIGO PENAL 1722
Sobre interpretacin jurisprudencial de esta Disposicin, vd. STS

2-1987/2002-22/11/2004-1347/2004; STS 2-126/1998-30/04/1999-693/1999, entre
otras.
Disposicin Adicional Segunda. Cuando la autoridad gubernativa tenga co-

nocimiento de la existencia de un menor de edad o de un incapaz que se halla en
estado de prostitucin, sea o no por su voluntad, pero con anuencia de las personas
que sobre l ejerzan autoridad familiar o tico-social o de hecho, o que carece de
ellas, o stas lo tienen en abandono y no se encargan de su custodia, lo comunicar
de inmediato a la entidad pblica que en el respectivo territorio tenga encomendada
la proteccin de menores y al Ministerio Fiscal, para que acten de conformidad
con sus respectivas competencias.
Asimismo, en los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la inhabilitacin
especial para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda, tutela o
curatela, o la privacin de la patria potestad lo comunicar de inmediato a la entidad
pblica que en el respectivo territorio tenga encomendada la proteccin de los me-
nores y al Ministerio Fiscal para que acten de conformidad con sus respectivas
competencias. [1275]

Disposicin Adicional Segunda. Cuando la autoridad gubernativa tenga conoci-
miento de la existencia de un menor de edad o de un incapaz que se halla en estado de
prostitucin, sea o no por su voluntad, pero con anuencia de las personas que sobre l
ejerzan autoridad familiar o tico-social o de hecho, o que carece de ellas, o stas lo
tienen en abandono y no se encargan de su custodia, lo comunicar de inmediato a la
entidad pblica que en el respectivo territorio tenga encomendada la proteccin de
menores y al Ministerio Fiscal, para que acten de conformidad con sus respectivas
competencias.
Asimismo, en los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la inhabilitacin
especial para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda tutela a curatela,
lo comunicar de inmediato a la entidad pblica que en el respectivo territorio tenga
encomendada la proteccin de los menores y al Ministerio Fiscal para que acten de
conformidad con sus respectivas competencias.
1723 CDIGO PENAL D.T. 1
Vid. Notas a los arts. 46, y 187 a 190 CP. Vid. LO 1/1996, de 15 de enero, de Pro-
teccin jurdica del Menor, de Modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Disposicin Adicional Tercera. Cuando, mediando denuncia o reclamacin del

perjudicado, se incoe un procedimiento penal por hechos constitutivos de infrac-
ciones previstas y penadas en los arts. 267 y 621 del presente Cdigo, podrn com-
parecer en las diligencias penales que se incoen y mostrarse parte todos aquellos
otros implicados en los mismos hechos que se consideren perjudicados, cualquiera
que sea la cuanta de los daos que reclamen.
Vd. Notas a los arts. 267 y 621 CP.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Disposicin Transitoria Primera. Los delitos y faltas cometidos hasta el da de

la entrada en vigor de este Cdigo se juzgarn conforme al cuerpo legal y dems
leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente C-
digo, si las disposiciones del mismo son ms favorables para el reo, se aplicarn
stas.
Entre las resoluciones de la Fiscala General del Estado, vd. Circular 1/1996, de 23
de febrero, sobre el rgimen transitorio del Cdigo Penal de 1995 -EDL1996/17917-
(revisin de sentencias); Circular 2/1996, de 22 de mayo, sobre el rgimen transitorio
del nuevo Cdigo Penal -EDL1996/17918-: incidencia en el enjuiciamiento de hechos
anteriores; y Circular 3/1996, de 22 de noviembre, sobre el criterio jurisprudencial
relativo a la redencin de penas por el trabajo y la revisin de sentencias conforme al
nuevo Cdigo Penal -EDL1996/17919-, adaptando en este punto la Circular 1/1996
-EDL1996/17917- a la consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Su-
premo.
2-22/03/2003-37/2003; STS 2-16/05/2003-757/2002; STS 2-01/10/2001-632/2000
-EDJ2001/37654-; STS 2-26/02/1999-1073/1997; y STS 2-21/10/1998-89/1998
D.T. 2 CDIGO PENAL 1724
Disposicin Transitoria Segunda. Para la determinacin de cul sea la Ley ms

favorable se tendr en cuenta la pena que correspondera al hecho enjuiciado con
la aplicacin de las normas completas de uno u otro Cdigo. Las disposiciones sobre
redencin de penas por el trabajo slo sern de aplicacin a todos los condenados
conforme al Cdigo derogado y no podrn gozar de ellas aquellos a quienes se les
apliquen las disposiciones del nuevo Cdigo.
En todo caso, ser odo el reo.

-EDL1996/17917-a la consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Su-
premo.
Cmputo de la redencin de penas por el trabajo
En relacin con esta cuestin, el Acuerdo del Pleno de 18/07/1996 seal que la
interpretacin de la mencionada Disposicin Transitoria 2 en lo relativo a tal prohi-
bicin de aplicar la redencin de penas con el Cdigo nuevo ha de realizarse de forma
restrictiva, pues, siguiendo la pauta de la STC 174/1989, de 30 de octubre
-EDJ1989/9696-, citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de contestacin del pre-
sente recurso, hemos de estimar que tales beneficios, cuando ya hayan sido consoli-
dados, se integran en una regla de cmputo del tiempo pasado en prisin, por virtud
del cual, con carcter general y dejando a salvo posibles redenciones extraordinarias
an ms beneficiosas, dos das de internamiento valen como tres (art. 100 del viejo
Cdigo -EDL1973/1704-) y ello de modo irreversible (la citada STC 174/1990
-EDJ1990/10286-), de forma que a los efectos aqu examinados es como si efectiva-
mente el recluso hubiera permanecido en prisin todo el tiempo as computado. Con
arreglo a tal criterio, dicho cmputo produce en la persona del reo as favorecido una
situacin penitenciaria plenamente consolidada que consideramos compatible con la
aplicacin de la disposicin sobre redencin de penas (Disposicin Transitoria 2), que
ha de entenderse nicamente referida a aqulla que pudiera producirse despus de la
entrada en vigor de esta nueva norma penal, lo que ocurri el pasado 25 de mayo de
este ao 1996 (STS 2-18/07/1996-5920/1996).
2-22/03/2003-37/2003-407/2004; STS 2-16/05/2003-757/2002 -EDJ1997/4164-; STS
2-01/10/2001-632/2000-1081/2001 -EDJ2001/37654-; STS 2-26/02/1999-1073/1997;

STS 2-21/10/1998-89/1998 -EDJ1998/19695-; y STS 2-01/04/1997-684/1996, entre
otras.
Disposicin Transitoria Tercera. Los Directores de los establecimientos peni-

tenciarios remitirn a la mayor urgencia, a partir de la publicacin del nuevo Cdigo
Penal, a los Jueces o Tribunales que estn conociendo de la ejecutoria, relacin de
los penados internos en el Centro que dirijan, y liquidacin provisional de la pena
en ejecucin, sealando los das que el reo haya redimido por el trabajo y los que
pueda redimir, en su caso, en el futuro conforme al art. 100 del Cdigo Penal que
se deroga y disposiciones complementarias.
del nuevo Cdigo Penal: incidencia en el enjuiciamiento de hechos anteriores
-EDL1996/17918-; y Circular 3/1996, de 22 de noviembre, sobre el criterio jurispru-
dencial relativo a la redencin de penas por el trabajo y la revisin de sentencias con-
forme al nuevo Cdigo Penal -EDL1996/17919-, adaptando en este punto la Circular
1/1996 -EDL1996/17917- a la consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tri-
bunal Supremo.
2-21/03/2003-2121/2001 -EDJ2003/6629-; STS 2-22/10/2001-1036/2000; STS
2-06/07/2000-1534/1999; STS 2-04/07/2000-334/1999; STS
2-03/07/1997-1049/1996 -EDJ1997/4836-; y STS 2-29/11/1997-840/1996
Disposicin Transitoria Cuarta. Los Jueces o Tribunales mencionados en la

disposicin anterior procedern, una vez recibida la anterior liquidacin de con-
dena, a dar traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre si procede revisar
la sentencia y, en tal caso, los trminos de la revisin. Una vez haya informado el
Fiscal, procedern tambin a or al reo, notificndole los trminos de la revisin
propuesta as como a dar traslado al Letrado que asumi su defensa en el juicio oral,
para que exponga lo que estime ms favorable para el reo.

-EDL1996/17917- a la consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Su-
premo.
2-29/03/2001-2613/1999 -EDJ2001/7549-; STS 2-22/10/2001-1036/2000; STS
2-08/04/1998-1065/1997; y STS 2-16/05/1997-1262/1996 -EDJ1997/4164-, entre
otras.
Disposicin Transitoria Quinta. El Consejo General del Poder Judicial, en el

mbito de las competencias que le atribuye el art. 98 LOPJ, podr asignar a uno o
varios de los Juzgados de lo Penal o Secciones de las Audiencias Provinciales dedi-
cados en rgimen de exclusividad a la ejecucin de sentencias penales, la revisin
de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de este Cdigo.
Dichos Jueces o Tribunales procedern a revisar las sentencias firmes y en las
que el penado est cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposicin ms
favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En
las penas privativas de libertad no se considerar ms favorable este Cdigo cuando
la duracin de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea tambin
imponible con arreglo al nuevo Cdigo. Se excepta el supuesto en que este Cdigo
contenga para el mismo hecho la previsin alternativa de una pena no privativa de
libertad; en tal caso deber revisarse la sentencia.
No se revisarn las sentencias en que el cumplimiento de la pena est suspendido,
sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensin y antes de proceder
al cumplimiento efectivo de la pena suspendida. Igual regla se aplicar si el penado
se encuentra en perodo de libertad condicional.
Tampoco se revisarn las sentencias en que, con arreglo al Cdigo derogado y
al nuevo, corresponda, exclusivamente, pena de multa.
Vd. art. 98 LOPJ -EDL1985/8754-.


premo.
2-10/11/2009-10629/2009 -EDJ2009/271328-; STS 2-27/09/2002-1086/2001
-EDJ2002/39414-; STS 2-23/04/2002-943/2001 -EDJ2002/14714-; STS
2-14/10/2000-4195/1998 -EDJ2000/29867-; y STS 2-03/07/1997-1049/1996
Disposicin Transitoria Sexta. No sern revisadas las sentencias en que la pena

est ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros
pronunciamientos del fallo, as como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de
que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de
reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de
ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este
Cdigo.
En los supuestos de indulto parcial, no se revisarn las sentencias cuando la pena
resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un
marco imponible inferior respecto al nuevo Cdigo.
Vd. notas a los arts. 80 a 87 CP -EDL1995/16398-. Vd. arts. 983 a 988 LECrim
-EDL1882/1-. Vd. Ley de 18/06/1870, sobre el Ejercicio de la Gracia de Indulto
-EDL1870/1-.
premo.
2-27/01/2003-1659/2001 -EDJ2003/1594-; STS 2-03/02/2001-16/1999
-EDJ2001/2874-; STS 2-08/02/1999-454/1998 -EDJ1999/861-; y STS
2-14/06/1997-2598/1996 -EDJ1997/5512-, entre otras.
Disposicin Transitoria Sptima. A efectos de la apreciacin de la agravante

de reincidencia, se entendern comprendidos en el mismo Ttulo de este Cdigo,
aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan anloga
denominacin y ataquen del mismo modo a idntico bien jurdico.
Vd. nota al art. 22,8 CP.

1/1996 -EDL1996/17917-a la consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tri-
bunal Supremo.
2-05/10/2006-2178/2005 -EDJ2006/288758-; STS 2-14/01/2003-3072/2001
-EDJ2003/613-; STS 2-17/05/2002-3572/2000; STS 2-18/09/2001-778/2000
Disposicin Transitoria Octava. En los casos en que la pena que pudiera co-
rresponder por la aplicacin de este Cdigo fuera la de arresto de fin de semana, se
considerar, para valorar su gravedad comparativa, que la duracin de la privacin
de libertad equivale a dos das por cada fin de semana que correspondiera imponer.
Si la pena fuera la de multa, se considerar que cada da de arresto sustitutorio que
se haya impuesto o pudiese imponer el Juez o Tribunal conforme al Cdigo que se
deroga, equivale a dos cuotas diarias de la multa del presente Cuerpo legal.
Vd. notas a los arts. 37 -EDL1995/16398-, y 50 a 53 CP -EDL1995/16398-.

La pena de arresto de fin de semana ha sido sustituida por la de localizacin per-
manente (LO 15/2003, de 25 de noviembre -EDL2003/127520-). Entre las resoluciones
de la Fiscala General del Estado, vd. Circular 1/1996, de 23 de febrero, sobre el rgimen
transitorio del Cdigo Penal de 1995 -EDL1996/17917-(revisin de sentencias); Cir-
cular 2/1996, de 22 de mayo, sobre el rgimen transitorio del nuevo Cdigo Penal
-EDL1996/17918-: incidencia en el enjuiciamiento de hechos anteriores; y Circular
3/1996, de 22 de noviembre, sobre el criterio jurisprudencial relativo a la redencin de
penas por el trabajo y la revisin de sentencias conforme al nuevo Cdigo Penal
-EDL1996/17919-, adaptando en este punto la Circular 1/1996 -EDL1996/17917- a la
consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
2-25/06/2009-2392/2008 -EDJ2009/150969-; STS 2-22/05/2009-10084/2008
-EDJ2009/92400-; STS 2-14/05/2009-1798/2008 -EDJ2009/101355-; STS

2-15/03/2007-2147/2006 -EDJ2007/21022-; STS 2-10/10/2006-1212/2005
Disposicin Transitoria Novena. En las sentencias dictadas conforme a la le-

gislacin que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se
observarn, una vez transcurrido el perodo de vacatio, las siguientes reglas:
a) Si se trata de un recurso de apelacin, las partes podrn invocar y el Juez o
Tribunal aplicar de oficio los preceptos del nuevo Cdigo, cuando resulten ms
favorables al reo.
b) Si se trata de un recurso de casacin, an no formalizado, el recurrente podr
sealar las infracciones legales basndose en los preceptos del nuevo Cdigo.
c) Si, interpuesto recurso de casacin, estuviera sustancindose se pasar de
nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el trmino de ocho das,
para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casacin alegados a los
preceptos del nuevo Cdigo, y del recurso as modificado se instruirn las partes
interesadas, el Fiscal y el Magistrado ponente, continuando la tramitacin confor-
me a Derecho.
bunal Supremo.
2-09/10/2001-4086/1999 -EDJ2001/35457-; STS 2-26/09/1997-2569/1996
-EDJ1997/8668-; STS 2-09/10/1997-2174/1995 -EDJ1997/6904-; y STS
2-19/02/1997-1448/1995 -EDJ1997/1665-, entre otras.
Disposicin Transitoria Dcima. Las medidas de seguridad que se hallen en

ejecucin o pendientes de ella, acordadas conforme a la Ley de Peligrosidad y Reha-
bilitacin Social, o en aplicacin de los nmeros 1 y 3 del art. 8 o del nmero 1
del art. 9 del Cdigo Penal que se deroga, sern revisadas conforme a los preceptos
del Ttulo IV del Libro I de este Cdigo y a las reglas anteriores.
En aquellos casos en que la duracin mxima de la medida prevista en este C-

digo sea inferior al tiempo que efectivamente hayan cumplido los sometidos a la
misma, el Juez o Tribunal dar por extinguido dicho cumplimiento y, en el caso de
tratarse de una medida de internamiento, ordenar su inmediata puesta en libertad.

-EDL1995/16398-.
Los arts. 8 -EDL1973/1704- y 9 CP de 1973 -EDL1973/1704- recogan las circuns-
tancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal. Entre las resoluciones
de la Fiscala General del Estado, vd. Circular 1/1996, de 23 de febrero, sobre el rgimen
transitorio del Cdigo Penal de 1995 -EDL1996/17917- (revisin de sentencias); Cir-
cular 2/1996, de 22 de mayo, sobre el rgimen transitorio del nuevo Cdigo Penal:
incidencia en el enjuiciamiento de hechos anteriores -EDL1996/17918-; y Circular
3/1996, de 22 de noviembre, sobre el criterio jurisprudencial relativo a la redencin de
penas por el trabajo y la revisin de sentencias conforme al nuevo Cdigo Penal
-EDL1996/17919-, adaptando en este punto la Circular 1/1996 -EDL1996/17917- a la
consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
2-13/05/1997-1539/1996 -EDJ1997/5536- y STS 2-28/01/1997-641/1996, entre otras.
Disposicin Transitoria Undcima. 1. Cuando se hayan de aplicar leyes penales

especiales o procesales por la Jurisdiccin ordinaria, se entendern sustituidas:
a) La pena de reclusin mayor, por la de prisin de quince a veinte aos, con la
clusula de elevacin de la misma a la pena de prisin de veinte a veinticinco aos
cuando concurran en el hecho dos o ms circunstancias agravantes.
b) La pena de reclusin menor, por la de prisin de ocho a quince aos.
c) La pena de prisin mayor, por la de prisin de tres a ocho aos.
d) La pena de prisin menor, por la de prisin de seis meses a tres aos.
e) La pena de arresto mayor, por la de arresto de siete a quince fines de semana.
f) La pena de multa impuesta en cuanta superior a cien mil pesetas sealada
para hechos castigados como delito, por la de multa de tres a diez meses.
g) La pena de multa impuesta en cuanta inferior a cien mil pesetas sealada
para hechos castigados como delito, por la de multa de dos a tres meses.
h) La pena de multa impuesta para hechos delictivos en cuanta proporcional al
lucro obtenido o al perjuicio causado seguir aplicndose proporcionalmente.
i) La pena de arresto menor, por la de arresto de uno a seis fines de semana.
j) La pena de multa establecida para hechos definidos como falta, por la multa
de uno a sesenta das.
k) Las penas privativas de derechos se impondrn en los trminos y por los plazos
fijados en este Cdigo.
l) Cualquier otra pena de las suprimidas en este Cdigo, por la pena o medida
de seguridad que el Juez o Tribunal estime ms anloga y de igual o menor gravedad.
De no existir o de ser todas ms graves, dejar de imponerse.
2. En caso de duda, ser odo el reo.
bunal Supremo.
Por Acuerdo del Pleno de la Sala 2 del TS de fecha 29/11/2005 -EDJ2005/197267-
se acept la aplicacin de las Disposiciones Transitorias del Cdigo Penal -en parti-
cular, de la nmero 11- a las Leyes penales especiales. En relacin con el alcance de la
supresin de la antigua pena de arresto de fin de semana y su determinacin como
sancin penal correspondiente al delito electoral, en la misma sesin plenaria se espe-
cific: Al arresto de fin de semana, dentro del Cdigo Penal, le son de aplicacin el
rgimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal. (Acuerdos aplicados
en STS 2-20/01/2006-2534/2004 -EDJ2006/16019-).
2-22/05/2009-10084/2008 -EDJ2009/92400-; STS 2-08/11/2007-706/2007-939/2007
-EDJ2007/213178-; STS 2-24/11/2006-635/2006 -EDJ2006/331137-; STS
2-15/11/2006-896/2006 -EDJ2006/311709-; STS 2-03/05/2006-1256/2005
-EDJ2006/65295-; STS 2-18/09/2006-2267/2005 -EDJ2006/269935-; y STS
2-08/05/2002-735/2000 -EDJ2002/19977-, entre otras.
Disposicin Transitoria Duodcima. (Derogado) [1276]
[1276] Derogado por disposicin final 5 de Ley Orgnica 5/2000 de 12 enero 2000, con vigencia
desde 13/01/2001
D.D.nica CDIGO PENAL 1732
DISPOSICIN DEROGATORIA
Disposicin Derogatoria nica. 1. Quedan derogados:

a) El texto refundido del Cdigo Penal publicado por el Decreto 3096/1973, de
14 de septiembre, conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, con sus modifi-
caciones posteriores, excepto los arts. 8.2, 9.3, la regla 1 del art. 20 en lo que se
refiere al nmero 2 del art. 8, el segundo prrafo del art. 22, 65 y las disposiciones
adicionales primera y segunda de la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio. [1277]
b) La Ley de 17 de marzo de 1908 de condena condicional, con sus modificaciones
posteriores y disposiciones complementarias.
c) La Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social,
con sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias.
d) La Ley de 26 de julio de 1878, de prohibicin de ejercicios peligrosos ejecu-
tados por menores.
e) Los preceptos penales sustantivos de las siguientes leyes especiales:
Ley de 19 de septiembre de 1896, para la proteccin de pjaros insectvoros.
Ley de 16 de mayo de 1902, sobre la propiedad industrial.
Ley de 23 de julio de 1903, sobre mendicidad de menores.
Ley de 20 de febrero de 1942, de pesca fluvial.
Ley de 31 de diciembre de 1946, sobre pesca con explosivos.
Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza. Los delitos y faltas previstos en dicha Ley, no
contenidos en este Cdigo, tendrn la consideracin de infracciones administrati-
vas muy graves, sancionndose con multa de cincuenta mil a quinientas mil pesetas
y retirada de la licencia de caza, o de la facultad de obtenerla, por un plazo de dos a
cinco aos.
f) Los siguientes preceptos:
El art. 256 del Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 1201/1981,
de 8 de mayo.
Los arts. 65 a 73 del Reglamento de los servicios de prisiones, aprobado por
Decreto de 2 de febrero de 1956.
Los arts. 84 a 90 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear.
El art. 54 de la Ley 33/1971, de 21 de julio, de Emigracin.
El segundo prrafo del art. 24 de la Ley Orgnica 2/1981, de 6 de abril, del De-
fensor del Pueblo.
[1277] Dada nueva redaccin apartado 1 letra a por disposicin final 1 apartado 3 de Ley Org-
nica 2/2010 de 3 marzo 2010, con vigencia desde 05/07/2010
1733 CDIGO PENAL D.F.1
El art. 2 de la Ley Orgnica 8/1984, de 26 de diciembre, sobre rgimen de recursos

en caso de objecin de conciencia y su rgimen penal.
El art. 4 de la Ley Orgnica 5/1984, de 24 de mayo, de Comparecencia ante las
Comisiones de Investigacin del Congreso y del Senado o de ambas Cmaras.
Los arts. 29 y 49 de la Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la
Navegacin Area.
Los trminos activo y del art. 137 de la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio,
del Rgimen Electoral General.
El art. 6 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percibo de Cantidades Antici-
padas en la Construccin y Venta de Viviendas.
2. Quedan tambin derogadas cuantas normas sean incompatibles con lo dis-
puesto en este Cdigo.

2-18/11/2004-140/2002 -EDJ2004/229453-; STS 2-25/03/2002-703/2000
-EDJ2002/9571-; STS 2-24/09/2001-1158/1999 -EDJ2001/31944-; STS
2-18/02/2000-19/1999 -EDJ2000/670-; STS 2-15/02/2000-1678/1999
-EDJ2000/1938-; y STS 2-23/12/1996-661/1996; entre otras.
DISPOSICIONES FINALES
Disposicin Final Primera. La Ley de Enjuiciamiento Criminal quedar mo-

dificada en los siguientes trminos:
Artculo 14
Tercero. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos menos graves, as
como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos
o a otras personas, cuando la comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionadas
con aqullos, el Juez de lo Penal de la circunscripcin donde el delito fue cometido
o el Juez Central de lo Penal en el mbito que le es propio.
Artculo 779
Sin perjuicio de lo establecido para los dems procesos especiales, el procedi-
miento regulado en este Ttulo se aplicar al enjuiciamiento de los delitos castigados
con pena privativa de libertad no superior a nueve aos, o bien con cualesquiera
otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, cual-
quiera que sea su cuanta o duracin.

2-01/12/1997-2036/1997 -EDJ1997/10059-; STS 2-27/11/1998-702/1998
D.F.1 CDIGO PENAL 1734
-EDJ1998/25686-; STS 2-21/10/1998-89/1998 -EDJ1998/19695-; y STS

2-20/03/1998-3378/1997 -EDJ1998/1440-, entre otras.
Disposicin Final Segunda. El apartado 2 del art. 1 de la Ley Orgnica 5/1995,

sobre el Tribunal del Jurado, queda redactado en los siguientes trminos:
2. Dentro del mbito de enjuiciamiento previsto en el apartado anterior, el
Tribunal del Jurado ser competente para el conocimiento y fallo de las causas por
los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Cdigo Penal:
a) Del homicidio (arts. 138 a 140).
b) De las amenazas (art. 169.1).
c) De la omisin del deber de socorro (arts. 195 y 196).
d) Del allanamiento de morada (arts. 202 y 204).
e) De los incendios forestales (arts. 352 a 354).
f) De la infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 a 415).
g) Del cohecho (arts. 419 a 426).
h) Del trfico de influencias (arts. 428 a 430).
i) De la malversacin de caudales pblicos (arts. 432 a 434).
j) De los fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438).
k) De las negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 439 y 440).
l) De la infidelidad en la custodia de presos (art. 471).
Vd. LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado -EDL1995/14191-, modi-

ficada por LO 8/1995, de 16 de noviembre -EDL1995/16292-.
Disposicin Final Tercera. 1. El Captulo VI de la Ley 35/1988, de 22 de no-

viembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, quedar modificado en los si-
guientes trminos:
1 Quedan suprimidas las letras a), k), l) y v) del apartado 2.B) del art. 20.
2 El texto de la letra r) de dicho apartado 2.B) se sustituir por el siguiente:
La transferencia de gametos o preembriones humanos en el tero de otra es-
pecie animal o la operacin inversa, as como las fecundaciones entre gametos hu-
manos y animales que no estn autorizadas.
2. El art. 21 del Captulo VII de la Ley 35/1988, sobre Tcnicas de Reproduccin
Asistida, pasar a ser art. 24.

2-30/05/2007-10575/2006 -EDJ2007/40248-.
1735 CDIGO PENAL D.F.6
Disposicin Final Cuarta. La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin

del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen,
quedar modificada en los siguientes trminos:
Artculo 1
2. El carcter delictivo de la intromisin no impedir el recurso al procedimiento
de tutela judicial previsto en el art. 9 de esta Ley. En cualquier caso, sern aplicables
los criterios de esta Ley para la determinacin de la responsabilidad civil derivada
de delito.
Artculo 7
7. La imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de
acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin.

Disposicin Final Quinta. La disposicin adicional segunda de la Ley Orgnica

6/1995, de 29 de junio, quedar modificada en los siguientes trminos:
La exencin de responsabilidad penal contemplada en los prrafos segundos
de los arts. 305, apartado 4; 307, apartado 3, y 308, apartado 4, resultar igualmente
aplicable aunque las deudas objeto de regularizacin sean inferiores a las cuantas
establecidas en los citados artculos.
Vd. notas a los arts. 305 -EDL1995/16398-, 307 -EDL1995/16398-y 308 CP

-EDL1995/16398-. Vd. Circular 2/2009 de la FGE -EDL2009/127428-, sobre la inter-
pretacin del trmino regularizar en las excusas absolutorias previstas en los apartados
4 del art. 305 -EDL1995/16398- y 3 del art. 307 CP -EDL1995/16398-.
Sobre la aplicacin jurisprudencial de esta Disposicin, vd. STS
2-24/11/1997-3204/1996 -EDJ1997/10016-.
Disposicin Final Sexta. El Ttulo V del Libro I de este Cdigo, los arts. 193,
212, 233.3 y 272, as como las disposiciones adicionales 1 y 2, la disposicin tran-
sitoria 12 y las disposiciones finales 1 y 3 tienen carcter de Ley ordinaria.
Vd. arts. 81 y ss Constitucin -EDL1978/3879-.

D.F.7 CDIGO PENAL 1736
Disposicin Final Sptima. El presente Cdigo entrar en vigor a los seis meses
de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado y se aplicar a todos los
hechos punibles que se cometan a partir de su vigencia.
No obstante lo anterior, queda exceptuada la entrada en vigor de su art. 19 hasta
tanto adquiera vigencia la Ley que regule la responsabilidad penal del menor a que
se refiere dicho precepto.

2-14/07/2006-1985/2005 -EDJ2006/105592-; STS 2-06/05/2005-886/2004
-EDJ2005/71538-; STS 2-17/04/2003-1978/2000 -EDJ2003/25280-; STS
2-24/09/1999-2186/1998 -EDJ1999/33673-; STS 2-14/07/1998-3303/1996-940/1998
-EDJ1998/9889-; y STS 2-10/05/1999-58/1998, entre otras.
NDICE SISTEMTICO POR EPGRAFES
Art. 1 26
1. Principio de legalidad 26
1.1. Doctrina del Tribunal Constitucional 27
1.1.1. Reserva de Ley Orgnica 29
1.2. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 30
2. Relacin con el principio non bis in idem o ne
bis in idem 31
3. Cosa juzgada 32
4. Control de legalidad 33
5. Leyes extrapenales 34
Art. 2 35
1. Concepto de ley penal. Interpretacin en sentido amplio 36
2. Retroactividad de la ley penal ms favorable al reo 36
3. Determinacin de la ley penal ms favorable 37
4. Aplicacin retroactiva de la ley ms favorable
habiendo recado sentencia 37
5. Ley penal intermedia 37
6. Leyes temporales y leyes de excepcin 38
7. Leyes modificadoras de cuantas 39
8. Leyes penales especiales 39
9. Ley aplicable a los delitos permanentes y delitos
continuados 39
NDICE SISTEMTICO POR EPGRAFES 1738
10. Principio de retroactividad de la ley penal ms

favorable en los delitos contra la Hacienda Pblica 40
11. Irretroactividad de las normas en materia de
responsabilidad civil 40
12. Irretroactividad de las normas procesales penales 41
13. Irretroactividad de la diferente interpretacin
jurisprudencial 41
Art. 3 42
1. Imposicin de pena prevista en la ley y omitida por
la acusacin 42
2. Criterios de delimitacin: conexidad temporal 43
3. Innecesariedad de la firmeza de las resoluciones
cuyas condenas son objeto de acumulacin 44
4. Expediente de acumulacin de condenas:
requisitos procesales 44
5. Penas acumulables 44
6. Auto de licenciamiento definitivo 45
7. Unificacin de doctrina en materia de vigilancia
penitenciaria 45
8. Cumplimiento de diversas penas de idntica
naturaleza (privativas de libertad) 45
Art. 4 48
1. Limitaciones a la analoga 49
2. Principio de tipicidad 49
3. Penalidad. Conveniencia de modificar la redaccin
actual en materia de falsificacin de tarjetas.
Propuesta al Gobierno 50
4. Penalidad. Conveniencia de modificar la redaccin
actual de los arts. 368 y 369 CP. Propuesta al Gobierno 50
5. Peticin de indulto. Competencia para informar 50
1739 NDICE SISTEMTICO POR EPGRAFES
Art. 5 50
1. Delimitacin de la intencionalidad del autor 51
2. Dolo 52
2.1. Dolo directo 53
2.2. Dolo eventual 53
3. Preterintencionalidad 55
4. Imprudencia 56
5. Zona intermedia entre el dolo eventual y la culpa
con previsin 58
Art. 6 58
1. Reglas de aplicacin 58
2. Cmputo del plazo de las medidas de seguridad 60
3. Compatibilidad de la agravante de alevosa con la
eximente completa de enajenacin mental (art. 20,1 CP) 61
Art. 8 63
1. Diferencia entre concurso de normas y concurso de delitos 63
2. Concurso de delitos entre falsedad y estafa 63
3. Concurso de normas entre delito contra la salud
pblica y delito de contrabando 64
4. Concurso de delitos entre robo con intimidacin y
detencin ilegal 64
Art. 11 67
1. Elementos 67
2. Casustica 69
Art. 14 73
1. Caractersticas 73
2. Casustica 76
Art. 16 77
1. Excusa absolutoria 77
2. Tentativa inidnea 79
3. Semejanzas y diferencias entre el desistimiento
activo y la tentativa 81
Art. 17 82
1. Conspiracin 83
2. Proposicin 84
Art. 18 84
1. Provocacin 85
2. Apologa del delito 85
3. Induccin 86
Art. 20 87
1. Anomala o alteracin psquica 89
2. Intoxicacin plena por el consumo de bebidas
alcohlicas y/o drogas 93
3. Alteraciones en la percepcin 97
4. Legtima defensa 99
5. Estado de necesidad 101
6. Miedo insuperable 103
7. Obrar en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo 104
Art. 21 107
1. Eximentes incompletas 108
2. Adiccin a las sustancias del art. 20,2 CP 109
3. Arrebato u obcecacin 110
4. Confesin 114
5. Reparacin del dao causado 116

6. Atenuantes analgicas: especial referencia a las
dilaciones indebidas 119
7. Compatibilidad entre la eximente completa de
enajenacin mental (art. 21,1 CP) y la agravante
de alevosa 121
8. Atenuante muy cualificada 122
Art. 22 122
1. Alevosa 124
1.1. Casustica 127
2. Uso de disfraz, abuso de superioridad o
aprovechamiento de las circunstancias 128
2.1. Sobre el uso de disfraz 128
2.2. Sobre el abuso de superioridad 130
2.3. En relacin con las circunstancias del lugar 132
3. Precio, recompensa o promesa 133
4. Discriminacin ideolgica, religiosa, racial u otras 135
5. Ensaamiento 136
6. Abuso de confianza 139
7. Prevalimiento de la condicin pblica 140
8. Reincidencia 141
8.1. Requisitos 141
8.2. Principio acusatorio 143
8.3. Casustica 144
Art. 23 144
1. Naturaleza 145
2. Circunstancia atenuatoria de la responsabilidad 148
3. Circunstancia agravatoria de la responsabilidad 148
3. Desaparicin de la affectio maritalis 149

Art. 26 155
1. Naturaleza 155
2. Documento oficial 155
3. Documento mercantil 157
4. Documento electrnico 158
5. Documento por destino 159
6. Casustica 159
Art. 28 160
1. Tipos: induccin, autora y cooperacin necesaria;
diferencias con la complicidad 161
2. Coautora 163
3. Coautora adhesiva 164
4. Autora mediata 165
5. Casustica 165
Art. 32 177
1. Principio de legalidad: necesaria previsin 177
2. Criterio para la determinacin de la competencia 177
3. Principio acusatorio: lmites a la pena aplicable 177
Art. 36 184
1. Clasificacin de los penados. Sistema de recursos 186
2. Redencin extraordinaria de penas 186
3. Recurso de casacin para unificacin de doctrina
en materia penitenciaria 186
Art. 39 190
1. Prohibicin de acercamiento a la vctima 191
2. Inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria

potestad, y de los derechos de guarda, tutela,
curatela o acogimiento familiar 192
3. Inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin, oficio, industria o comercio,
u otras actividades determinadas en el Cdigo Penal 195
Art. 50 214
1. Principio acusatorio 216
2. Cuantificacin de la multa: especial motivacin 217
3. Peculiaridades de la multa proporcional, con
especial referencia a las drogas 218
Art. 52 220
1. Motivacin de su cuanta 221
2. Drogas y multa proporcional 221
3. Casustica 221
Art. 53 222
1. Redacciones sucesivas 224
2. Penas de distinta naturaleza 225
3. Cmputo de la pena privativa de libertad a los
efectos de la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa 225
Art. 62 243
1. Elemento subjetivo 243
2. Diferenciacin entre acabada e inacabada 243
3. En delitos de trfico de drogas 247
4. Penalidad 247
Art. 63 250
1. En general 250
2. Diferencia con cooperacin necesaria 252
3. En delito de trfico de drogas 253

Art. 66 258
1. Deber de motivacin de la individualizacin de la pena 259
3. Principio de igualdad 264
4. Reglas de individualizacin 264
4.1. Ausencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal 264
4.2. Atenuante muy cualificada: carcter preceptivo
o facultativo de la reduccin de pena de los arts.
66,1-4 y 68 CP 265
4.3. Penalidad en caso de concurrencia de agravantes
y atenuantes 266
5. Pena inferior en grado 266
6. Pena superior en grado 269
7. Individualizacin en los delitos cometidos por imprudencia 269
Art. 71 280
1. Grados superior e inferior en las multas proporcionales 280
2. Casustica 281
Art. 74 284
1. Naturaleza y caracteres 284
2. Individualizacin de la pena en delitos contra el
patrimonio. Delitos patrimoniales continuados 287
3. Penalidad en caso de delito continuado de estafa y
apropiacin indebida 290
4. Delito continuado y falsedad documental 290
5. Delito continuado y ataques a la libertad e
indemnidad sexual 290
6. Casustica 291
Art. 76 293
1. Doctrina general en materia de acumulacin de condenas 295
2. Aplicacin de las reglas del art. 70,2 CP de 1973 y
actual art. 76 CP, vinculado al cmputo de las ya
cumplidas y el momento de licenciamiento del reo 297
3. Firmeza de las sentencias cuya acumulacin se pretenda 297
4. Lmites mximos 297
5. Diversidad de penas impuestas en un mismo
procedimiento 297
6. Exclusin de la pena de multa 297
7. Aspectos que debe contener el auto de
acumulacin: nulidad 298
8. Postulacin 298
9. Auto de licenciamiento definitivo 300
10. Cuestiones varias 300
Art. 77 300
2. Casustica 303
Art. 80 309
1. Finalidad de la suspensin de penas 310
2. Imposibilidad de suspensin de penas que no sean
privativas de libertad 310
3. Imposibilidad de suspensin de la pena de multa 311
4. Valoracin de las circunstancias del hecho y del
autor al momento de decidir la suspensin 311
Art. 81 312
1. La suspensin es decisin discrecional (pero
motivada) del juzgador 312
2. Requisitos para conceder la suspensin 313
2.1. Que el condenado haya delinquido por primera vez 313

2.2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las
impuestas, no sea superior a dos aos 313
Art. 89 322
1. Expulsin del extranjero condenado a pena
privativa de libertad inferior a los seis aos 325
1.1. Expulsin previa peticin de parte 325
1.2. Necesidad de audiencia del penado 326
1.3. Valoracin de las circunstancias personales del
condenado 327
1.4. La expulsin se acuerda en la sentencia 328
1.5. Supuestos concretos 329
2. Expulsin del extranjero condenado a pena
privativa de libertad igual o superior a los seis aos 331
3. Reglas comunes a ambos supuestos de expulsin 331
Art. 95 343
1. Presupuestos y fines de las medidas de seguridad 343
2. Las medidas de seguridad se imponen por medio
de sentencia 345
3. La adopcin de una medida de seguridad no se rige
por el principio acusatorio 346
Art. 101 354
1. Presupuestos de aplicacin de la medida de internamiento 355
2. Duracin de la medida de internamiento 356
Art. 104 361
1. Presupuestos de aplicacin de la medida de seguridad 361
2. Duracin de la medida de seguridad 363
Art. 109 373

1. Caractersticas generales de la responsabilidad civil
derivada de delito 373
1.1. Origen de la responsabilidad civil: la comisin de
un delito que produce un dao civil 373
1.2. Naturaleza de las normas reguladoras de la
responsabilidad civil derivada de delito 374
2. Ejercicio conjunto en el proceso penal de la accin
penal y de la accin civil 376
3. Reserva y renuncia de la accin civil derivada de delito 376
3.1. Reserva de la accin civil derivada de delito 376
3.2. Renuncia de la accin civil derivada de delito 377
Art. 111 379
1. La restitucin como va preferente de satisfaccin
de la responsabilidad civil 379
2. La irreivindicabilidad del bien 380
3. La declaracin de nulidad del negocio jurdico
como consecuencia de la restitucin 381
Art. 113 383
1. Principios generales sobre la indemnizacin de
daos y perjuicios 383
2. mbito objetivo de la indemnizacin 384
2.1. Perjuicios materiales 384
2.1.1. Conceptos generales 384
2.1.2. Intereses moratorios e intereses procesales 385
2.1.3. Supuestos concretos 386
2.2. Daos morales 388
3. mbito subjetivo de la indemnizacin 390
3.1. Principios generales 390
3.2. Familiares 391

3.2.1. Padres 391
3.2.2. Persona que guarda una relacin similar a la de
progenitor con la vctima 391
3.2.3. Hermanos 391
3.2.3.1. Reconocimiento de la indemnizacin 391
3.2.3.2. No reconocimiento de la indemnizacin 392
3.2.4. Padres y hermanos conjuntamente 392
3.2.5. Hijos 393
3.2.6. Cnyuge o persona asimilada 393
3.2.7. Cnyuge separado 394
3.2.8. Cnyuge e hijos conjuntamente 394
3.2.9. Cnyuge y padres conjuntamente 395
3.3. Perjudicados por el delito 395
3.3.1. En general 395
3.3.2. Compaas aseguradoras 396
3.3.3. El Estado 397
3.3.3.1. Abono por parte del Estado de cantidades a
los perjudicados por el delito 397
3.3.3.2. Abono por parte del Estado de haberes a un
funcionario en situacin de incapacidad 397
3.3.3.3. En relacin con el delito de malversacin 400
3.3.3.4. En relacin con el delito fiscal 400
Art. 114 402
1. Evolucin de la jurisprudencia 402
2. Facultad discrecional del juzgador 403
3. Supuestos de aplicacin del art. 114 CP 403
3.1. Agresin provocada por la vctima 403

3.2. Ria mutuamente aceptada 404
3.3. Otros supuestos 405
Art. 115 405
1. Imposibilidad de discutir en casacin la cuanta de
la indemnizacin 405
2. Obligacin de motivar la fijacin de la cuanta de
la indemnizacin 406
3. Bases de la indemnizacin 407
3.1. En general 407
3.2. El baremo del Anexo de la Ley de
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin
de Vehculos a Motor 407
3.2.1. Aplicacin vinculante del baremo en el caso de
responsabilidad civil derivada de la circulacin
de vehculos a motor 407
3.2.1.1. La Sentencia del Tribunal Constitucional
(Pleno) 181/2000, de 29 de junio 407
3.2.1.2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo 410
3.2.2. Aplicacin del baremo en el caso de
responsabilidad civil derivada de imprudencia
en mbitos distintos de la circulacin de
vehculos a motor 411
3.2.3. Aplicacin orientativa en el caso de
responsabilidad civil derivada de la comisin de
delitos dolosos 411
3.2.4. Fecha de aplicacin del baremo: fecha del
siniestro o fecha de determinacin judicial de la
indemnizacin 412
3.2.4.1. Fecha del siniestro 412
3.2.4.2. Fecha de la determinacin judicial de la

indemnizacin 412
3.2.5. Interpretacin de reglas concretas del Anexo 414
3.2.5.1. Vctima sin cnyuge ni hijos, pero cuenta con
padre o madre (Grupo IV de la Tabla I) 414
3.2.5.2. Compatibilidad del reconocimiento de
indemnizacin por muerte a favor de parientes
que estn incluidos en diferentes Grupos de la
Tabla I del Anexo 414
3.2.5.3. Indemnizacin a favor de la persona que tena
con la persona fallecida una relacin anloga a
la paternofilial 416
3.2.5.4. Indemnizacin que procede cuando fallece
un cnyuge en el siniestro causado por el otro
cnyuge, cuando tienen un hijo en comn 416
3.2.5.5. Aplicacin del factor de correccin por
fallecimiento de ambos padres en el accidente
cuando fallece un progenitor y se desconoce
quin es el otro progenitor 417
Art. 116 418
1. Doctrina general 419
2. Pluralidad de responsables. Fijacin de cuotas 421
3. Responsabilidad solidaria 422
4. Responsabilidad subsidiaria 423
5. Relacin entre la fijacin de cuotas, solidaridad y
subsidiariedad de los responsables 424
Art. 117 424
1. Accin directa contra la aseguradora por hechos
culposos y dolosos. Derecho de repeticin 425
2. Responsabilidad de la aseguradora por hechos
dolosos utilizando un vehculo a motor 427
3. Supuestos diversos 429

4. Intereses por mora del asegurador 430
5. Consorcio de compensacin de seguros 432
5.1. Supuestos de responsabilidad del Consorcio 432
5.1.1. Responsabilidad del Consorcio por los hechos
dolosos cometidos con un vehculo a motor 432
5.1.2. Responsabilidad por hechos cometidos con un
vehculo sustrado 432
5.1.3. Responsabilidad por hechos dolosos cometidos
con un arma de caza 433
5.1.4. Responsabilidad en casos de crisis de compaa
aseguradora 434
5.2. Pago de intereses de mora por parte del Consorcio 434
Art. 118 435
1. Fundamento de la responsabilidad 436
2. Responsabilidad civil sin condena penal 438
Art. 120 439
1. Conceptos generales 440
2. Responsabilidad subsidiaria de los padres o tutores
(art. 120,1 CP) 440
3. Responsabilidad subsidiaria del titular del
establecimiento en el que suceden los hechos
(art. 120,3 CP) 441
3.1. Naturaleza y requisitos 441
3.2. Responsabilidad locativa 443
3.3. Infraccin de reglamentos 444
3.4. Tendencias jurisprudenciales 445
3.5. Supuestos diversos 446
3.5.1. Entidades bancarias 446
3.5.2. Locales de ocio 447

3.5.3. Hospital psiquitrico 448
3.5.4. Sucesos imprevisibles 448
3.5.5. Establecimientos de titularidad pblica 449
4. Responsabilidad subsidiaria del empleador por los
delitos cometidos por sus empleados (art. 120,4 CP) 450
4.1. Naturaleza y requisitos 450
4.2. Interpretacin flexible. Las extralimitaciones del
empleado 451
4.3. Supuestos diversos 454
4.3.1. Se estima 454
4.3.2. No se estima 455
5. Responsabilidad subsidiaria del titular de un
vehculo (art. 120,5 CP) 456
6. Supuesto especfico: responsabilidad civil
subsidiaria del propietario de un arma 456
Art. 121 458
1. Cuestiones generales 458
2. Relacin entre el art. 120,3 CP y el art. 121 CP 460
3. Responsabilidad de los entes pblicos por los
hechos cometidos por un agente policial en su
mbito privado usando el arma reglamentaria 462
4. Responsabilidad de los entes pblicos por los
delitos cometidos en los centros penitenciarios 463
5. Responsabilidad por los delitos cometidos durante
el disfrute de un permiso penitenciario u otras
situaciones relacionadas 465
6. Otros supuestos 468
Art. 122 472

Art. 123 477
1. Imposicin de costas al condenado 477
2. Imposicin de costas a la acusacin 479
Art. 124 481
1. Costas devengadas por la acusacin particular 481
2. Costas devengadas por la acusacin popular 483
Art. 127 487
1. Naturaleza del comiso 489
2. Adopcin previa peticin de parte y con la
suficiente motivacin. Necesidad de audiencia
del interesado 490
3. Contenido del comiso 491
4. Tercero de buena fe 492
5. Relacin entre el art. 127 CP y el art. 374 CP 493
6.1. Comiso del vehculo de motor 493
6.2. Otros supuestos 495
Art. 129 497
1. Cuestiones generales 498
Art. 130 505
1. Consideraciones generales sobre la extincin de la
responsabilidad criminal 507
2. Muerte del reo 507
3. Cumplimiento de condena 509

4. Indulto 509
5. Perdn del ofendido 509
6. Prescripcin del delito 510
6.1. Consideraciones generales 510
6.2. Apreciacin de oficio 511
6.3. Sentencia absolutoria 512
7. Prescripcin de la pena 513
Art. 131 514
1. Concepto de pena mxima sealada por la ley 516
2. Pluralidad de delitos 517
3. Concurrencia de delito y falta 518
4. Delito contra la Hacienda Pblica 519
Art. 132 520
1. Inicio del plazo 522
2. Interrupcin del plazo 523
2.1. Naturaleza del acto de interrupcin 523
2.2. Actos que no interrumpen la prescripcin 525
2.3. Actos que s interrumpen la prescripcin 526
2.4. Especial consideracin de la presentacin de
denuncia o querella 527
2.4.1. La posicin del Tribunal Supremo 527
2.4.1.1. Presentacin de denuncia o querella 527
2.4.1.2. Identificacin de los presuntos responsables 529
2.4.2. La posicin del Tribunal Constitucional 532
2.5. Efectos de la interrupcin de la prescripcin 533
Art. 138 543

1. nimo de matar 543
2. Abuso de superioridad 546
3. Dolo eventual 547
4. Comisin por omisin 548
5. Relacin de causalidad/imputacin objetiva 549
6. Desistimiento 551
Art. 139 552
1. Alevosa 553
2. Compatibilidad de la alevosa y el dolo eventual 554
3. Ensaamiento 555
4. Precio, recompensa o promesa 556
5. Desistimiento 557
6. Arrepentimiento activo 557
Art. 142 563
1. Elementos 563
2. Graduacin de la imprudencia 564
3. Profesional 564
Art. 144 565
1. Concepto 565
2. Omisin 565
3. Causalidad en la omisin 566
4. Prueba 567
5. Causas de atipicidad o de justificacin 568
6. Informe realizado por un mdico y no por un psiclogo 568
7. Error 570
8. Imprudente 571
9. Concurso con los delitos de homicidio y detencin ilegal 571
10. Responsabilidad civil del centro donde se practica 572
Art. 145 572
Tipicidad 573
Art. 147 578
1. Tratamiento mdico 578
2. Concurso con el delito de atentado 581
3. Lesiones psquicas 581
4. Coautora 582
5. Subtipo atenuado 583
6. Diferencia con falta 584
7. Concurso con agresin sexual 584
8. Responsabilidad civil 586
Art. 148 587
1. Armas, instrumentos, objetos, medios, mtodos o
formas concretamente peligrosas para la vida o
salud, fsica o psquica, del lesionado 587
2. Ensaamiento 588
3. Alevosa 589
Art. 149 591
1. rgano o miembro principal 591
2. Deformidad 591
3. Dolo eventual 594
Art. 150 594
Dolo eventual. Concurso con delito de lesiones por
imprudencia 594
Art. 153 598

1. Elementos del tipo 600
2. Conducta tpica 601
4. Imprudencia 605
Art. 163 620
Apartado 1 620
1. Concepto y relacin con el delito de coacciones 620
2. Accin tpica 621
3. Principio acusatorio: homogeneidad entre
detencin ilegal y coacciones 623
Apartado 2 623
1. Justificacin 627
2. Concursos 627
2.1. Con robo y allanamiento de morada 627
2.2. Con el delito de robo 628
2.3. Con prostitucin 629
2.4. Con amenazas 630
Apartado 4 630
Art. 167 632
2. Diferenciacin con el delito del art. 530 632
3. Compatibilidad con el art. 163 633
Art. 169 638
Apartado 1 640
1. Diferencia con la falta 641
2. Concurso de normas 641

Apartado 2 641
Diferencia con la falta 642
Art. 171 646
1. Elementos del tipo penal de amenazas 648
2. Sujeto activo 648
3. Concurso con el delito de allanamiento de morada 650
4. Concurso con el delito de agresin sexual 652
5. Delito continuado 653
Art. 172 654
1.1. En relacin con el delito de detencin ilegal 657
1.2. En relacin con el delito de agresin sexual 658
1.3. Concepto y caractersticas 658
1.4. Diferencia con el de detencin ilegal 659
1.5. Diferencia con el delito de realizacin arbitraria
del propio derecho 661
Art. 173 662
1. Bien jurdico protegido 665
2. Contenido 665
3. Habitualidad 669
4. Violencia psquica 669
5. Relacin anloga al matrimonio 671
6. Error de prohibicin 671
7. Concurso con otros delitos 672
9. Compatibilidad con lesiones psquicas 672
Art. 174 673

1. Concepto de integridad moral 674
2. Concepto y elementos 675
3. Justificacin del uso de violencia en el ejercicio del cargo 676
Art. 175 678
1. Concepto y concursos 678
2. Clases 681
Art. 179 689
1. Intimidacin 689
2. Concurso con lesiones psquicas 689
3. Concurso con lesiones 690
Art. 180 691
1. Carcter particularmente degradante o vejatorio 692
2. Actuacin conjunta de dos o ms personas 693
3. Vctima especialmente vulnerable 695
4. Prevalimiento 695
5. Uso de armas u otros medios peligrosos 697
Art. 181 698
1. Personas que se hallen privadas de sentido o de
cuyo trastorno mental se abusare 700
2. Menor de 13 aos 701
3. Prevalimiento 701
4. Compatibilidad entre minora de 13 aos,
prevalimiento y especial vulnerabilidad de la vctima 702
5. Continuidad delictiva 703
Art. 184 708
1. Elementos del delito 708
2. Responsabilidad civil subsidiaria 714

Art. 188 721
2. Concurso con abusos sexuales 724
4. Concurso con el delito de inmigracin ilegal 725
Art. 189 731
2. Concepto de pornografa infantil 735
3. Tipo subjetivo 736
4. Non bis in idem 736
5. Subtipo agravado de utilizacin de menores de 13 aos 737
6. Continuidad delictiva 738
7. Dao moral 739
8. Aspectos procesales 739
Art. 195 743
2. Tipo objetivo 745
3. Consumacin 745
4. No concurre 745
Art. 197 748
4. Formas de participacin 754
Art. 202 760

2. Entrar en morada ajena 761
3. Mantenerse contra la voluntad de su morador 761
5. Concurso con robo con intimidacin 762
Art. 226 782
2. Diferencias con el delito de abandono de menores
e incapaces 783
3. Diferencias con el delito de violencia domstica habitual 785
Art. 234 797
1. Objeto del delito 798
3. Tentativa y consumacin 799
Art. 235 800
1. Cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico 800
2. Cosas de primera necesidad o destinadas a un
servicio pblico 802
3. Especial gravedad, atendiendo al valor de los
efectos sustrados o se produjeren perjuicios de
especial consideracin 802
4. Vctima en grave situacin econmica 803
5. Abusando de las circunstancias personales de la vctima 803
Art. 237 805
1. Ajenidad de la cosa 805
2. Diferencia con el delito de extorsin 806
3. Concurso con el delito de detencin ilegal 806
4. Consumacin 807
5. Coautora 807
6. Complicidad 808
7. Animo de lucro 809
Art. 242 819
1. Violencia o intimidacin 820
2. Concurso con el delito de lesiones 821
3. Diferencia con hurto 823
4. Comunicabilidad de la circunstancia cualificativa
de uso de armas 824
5. Fuerza en las cosas 824
Art. 248 833
1. Estafa bsica: elementos del tipo 834
2. Negocios jurdicos criminalizados 837
3. Autoproteccin de la vctima 838
4. Contrato de descuento bancario: dolo 839
5. Estafa informtica: manipulacin o artificio semejante 839
6. Delito continuado y non bis in idem 841
7. Penalidad en caso de delito continuado de estafa y/
o apropiacin indebida 841
8. Concurso entre los delitos de estafa y falsedad en
documento mercantil 842
9. Casustica 842
Art. 250 844
1. Bienes de primera necesidad: defraudaciones a la
Seguridad Social y Servicios Autonmicos de
Salud relacionados con los medicamentos 846
2. Simulacin de pleito o empleo de otro fraude procesal 846
3. Empleo de cheque, pagar, letra de cambio en

blanco o negocio cambiario ficticio 847
4. Especial gravedad de la defraudacin y delito
continuado: non bis in idem 848
5. Abuso de las relaciones personales existentes entre
vctima y defraudador, o aprovechamiento por
ste de su credibilidad empresarial o profesional 849
6. Concurso de delitos entre falsedad y estafa 850
7. Indemnizacin del dao moral 851
Art. 251 851
1. Doble venta 851
2. Ocultacin de cargas 854
3. Contrato simulado 855
4. Concursos 856
5. Homogeneidad entre estafa comn y estafa impropia 856
Art. 252 857
1. Tipicidad 858
2. Distracciones econmicas realizadas sobre bienes
gananciales por un cnyuge en perjuicio de otro 860
3. Distracciones econmicas realizadas por un
Abogado respecto de su cliente 860
4. Clusulas de reserva de dominio y prohibicin de enajenar 861
5. Apropiacin indebida y delito societario de
administracin desleal: concurso de normas 862
6. Penalidad en caso de delito continuado de estafa y
apropiacin indebida 862
7. Retencin de cuotas obreras por los empresarios 862
8. Aplicacin de las modalidades agravadas del art. 250 CP 862
9. Casustica 863
Art. 257 868

1. Naturaleza y mbito de aplicacin 870
2. Elementos del tipo bsico 872
3. Atipicidad 873
4. Sujetos activo y pasivo 873
5. Subtipo equiparado al alzamiento: art. 257,1-2 CP 874
6. Doctrina del levantamiento del velo de la persona
jurdica 875
7. Determinacin de la cuota correspondiente a la
pena de multa 875
9. Concursos: estafa y malversacin 876
Art. 258 877
1. Naturaleza y mbito de aplicacin 877
Art. 260 879
2. Sujetos activo y pasivo 883
3. Participacin de terceros: coautora y cooperacin
necesaria 883
4. Consumacin por la mera actuacin arriesgada 883
6. Jurisdicciones penal y civil: plenitud de soberana
(art. 260,4 CP). Interpretacin de la Ley Concursal 884
7. Jurisdicciones penal y contable: compatibilidad 886
Art. 261 887
1. Naturaleza y mbito de aplicacin: falsedad contable 887
2. Colisin con el delito societario (art. 290 CP) 887
Art. 263 890

1. Autora 891
2. Diferencia con el delito de incendio 892
3. Rotura de documento mercantil 893
4. Calificacin jurdica ms favorable al reo 893
5. Aplicacin de la ley en el tiempo 894
Art. 268 904
1. General 905
2. Aplicacin de la excusa absolutoria en los delitos
patrimoniales: personas unidas por una relacin
de afectividad semejante al matrimonio 905
3. Aplicacin de la excusa absolutoria en los delitos
patrimoniales: convivencia entre hermanos 907
4. Aplicacin de la excusa absolutoria en el delito de
apropiacin indebida: distracciones
econmicas realizadas sobre bienes gananciales
por un cnyuge en perjuicio de otro 907
Art. 270 913
1. Modalidades delictivas 915
2. Adopcin de medidas injerentes en derechos
fundamentales para la investigacin de estos ilcitos 919
3. Casustica 919
Art. 278 927
Revelacin de secretos de empresa 928
Art. 290 945
1. Naturaleza 946
3. Formas de participacin 948
4. Administracin desleal y apropiacin indebida 949
5. Relacin con el delito de falsedad contable (art. 261 CP) 950

Art. 295 956
1. Tipicidad 956
2. Diferencias con la apropiacin indebida 957
3. Consumacin 960
4. Modalidades delictivas 960
6. Casustica 961
Art. 298 963
1. Naturaleza. Diferencias en la legislacin penal sucesiva 964
2. Sujetos 965
3. Tipicidad 965
4. Receptacin y encubrimiento 966
5. Clausura temporal o definitiva del establecimiento 967
6. Responsabilidad civil del receptador 967
7. Casustica 968
Art. 301 970
1. Tipicidad 973
2. Imprudencia grave 977
3. Concurso real entre el delito de receptacin y el
delito precedente 979
4. Comiso 979
Art. 302 980
1. Concepto de organizacin 981
2. Condicin de jefes 983
3. Comiso 983
4. Medidas accesorias 984
Art. 305 985

1. Naturaleza. Responsabilidad civil 988
2. Retroactividad de la Ley Penal ms favorable en los
delitos contra la Hacienda Pblica 990
3. Determinacin del incremento patrimonial a
integrar en la base imponible del delito 991
4. Caracteres 992
5. Consumacin 993
6. Excusa absolutoria: regularizacin de la situacin fiscal 994
7. Delito fiscal y blanqueo de capitales: concurso de normas 995
8. Perseguibilidad, prescripcin y cosa juzgada 996
Art. 307 999
1. Naturaleza 1001
2. Tipicidad 1003
3. Retencin de cuotas obreras por los empresarios:
impago de dichas cuotas que no supere el marco
legal del delito contra la Seguridad Social.
Posible colisin con el delito de apropiacin indebida 1005
4. Excusa absolutoria: regularizacin de la situacin fiscal 1005
5. Perseguibilidad 1006
Art. 308 1006
1. Orgenes 1009
2. Tipicidad 1010
3. Consumacin 1012
4. Percepcin de prestaciones 1012
5. Casustica y concursos 1012
Art. 310 1014

2. Casustica 1016
Art. 312 1020
1. Trfico ilegal de mano de obra 1021
2. Emplear a sbditos extranjeros sin permiso de
trabajo en condiciones perjudiciales 1022
Art. 313 1028
2. Relacin entre el art. 313 CP y el art. 318 bis CP 1031
Art. 318. bi 1040
2.1. Concurrencia del delito 1045
2.2. No concurrencia del delito 1046
3. Circunstancias agravantes 1048
3.1. Vctima menor de edad 1048
3.2. Apreciacin de peligro para la vida, la salud o la
integridad de las personas 1048
3.3. Prevalimiento de la condicin de funcionario pblico 1051
3.4. Existencia de una organizacin 1051
4. Tipo atenuado 1052
5. Incidencia de la adhesin de Rumania y Bulgaria a
la Unin Europea 1052
6. Relacin entre el art. 318 bis CP y el artculo 188 CP 1055
Art. 325 1069

2.1. Conducta tpica 1071
2.1.1. Vertidos 1072
2.1.2. Ruidos 1072
2.2. Infraccin de norma extrapenal 1074
2.3. Peligro para el equilibrio de los sistemas naturales 1075
2.4. Tipo subjetivo 1076
Art. 351 1115
1. Naturaleza y elementos 1116
2. Tipo atenuado 1117
3. Tipo privilegiado 1118
4. Concursos de normas y de delitos 1118
4.1. Concurso con el delito de daos 1118
4.2. Concurso con delitos contra las personas 1119
Art. 354 1121
1. Incendio sin ulterior propagacin 1122
2. Excusa absolutoria 1122
Art. 359 1126
1. Naturaleza 1126
2. Elementos 1127
Art. 368 1135
2. Naturaleza: delito de mera actividad que admite
una ejecucin continuada 1136
3. Tipicidad 1137
4. Formas de participacin: autora y complicidad 1138
5. Dosis mnima psicoactiva y doctrina de la insignificancia 1139
6. Trfico de drogas a pequea escala 1140
7. Particularidades de algunos tipos de sustancias 1140
7.1. Drogas de sntesis o de diseo. MDMA
(metilen-diximeotanfetamina) o xtasis 1140
7.2. Rohipnol 1140
7.3. GHB (gammahidroxibutirato y cido
gammahidroxibutirico) 1141
7.4. Hachs 1141
8. Autoconsumo y consumo compartido entre adictos 1141
9. Estado de necesidad 1142
10. Introduccin de la prueba pericial en el juicio oral
y alcance de la cuestin en la casacin 1142
11. Penalidad y principio acusatorio 1143
12. Penalidad en algunos supuestos de los arts. 368 y 369 CP 1144
13. Salud pblica y blanqueo de capitales: concurso real 1144
14. Salud pblica y contrabando: concurso de normas 1144
15. Vigencia del delito de contrabando 1145
16. Servicio de Vigilancia Aduanera 1146
17. Entregas vigiladas 1146
18. Agente encubierto 1146
Art. 369 1147
1. Art. 369,1 CP 1149
1.1. Condicin profesional del autor 1149
1.2. Pertenencia a organizacin o asociacin dedicada
al trfico ilcito de drogas 1149
1.3. Participacin en otras actividades delictivas organizadas 1151

1.4. Establecimiento abierto al pblico 1151
1.5. Facilitacin a menores disminuidos o personas
bajo tratamiento deshabituador 1152
1.6. Notoria importancia: determinacin de las cantidades 1152
1.7. Adulteracin o mezcla de sustancias 1154
1.8. Trfico en centros docentes, en centros,
establecimientos o unidades militares, en
establecimientos penitenciarios o en centros de
desh

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Segunda Edicin: Febrero de 2011

Relacin de Reformas a la presente Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Sec. 4. De la pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

Tit. I. Del homicidio y sus formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543

Cap. III. Disposiciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772

Sec. 4. De la corrupcin entre particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939

Sec. 4. De los incendios en bienes propios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123

Cap. X. De los delitos de corrupcin en las transacciones co-

Sec. 3. De los delitos contra el deber de cumplimiento de

Cap. III. Del descubrimiento y revelacin de secretos e infor-

Ley Orgnica 2/1998, de 15 de junio, por la que se modifican el Cdigo Penal y la

Ley Orgnica 1/2003, de 10 de marzo, para la garanta de la democracia en los

Art. 21 y 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio

Art. 131 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero

Art. 246 y 247 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre

Art. 570 quater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero

rales; en el segundo, la desaparicin de las figuras complejas de robo con violencia e

Innecesaria, porque la opcin decimonnica a favor del Cdigo Penal y en contra

1. 1. No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como

[1] Vase art. 25.1 CE

art. 25.1 CE -EDL1978/3879-. No obstante, la reserva de Ley en materia penal no se

pectiva del ordenamiento jurdico y, especialmente, desde la Constitucin, con pleno

que implican privacin de libertad (o de alguno de los derechos contenidos en el Ca-

teniendo en cuenta las circunstancias coexistentes en el momento de cometerse los

mando las palabras del Tribunal Constitucional, por todas, STC

de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aqulla

Vd. Disposiciones Transitorias 1 a 10 CP -EDL1995/16398-. En similares trmi-

Sobre la aplicacin retroactiva de las normas ms favorables, tanto de orden penal

como pendientes de recurso, (...) cuando la sencillez y claridad del supuesto as lo

lares/Instrucciones anteriores). Concluye esta sentencia afirmando que (...) cuando

de comisin del delito cuyo resultado se retrasa en el tiempo (vd. STS

3. 1. No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sen-

Vd. arts. 24,1 y 2 CE -EDL1978/3879-, 25,2 CE -EDL1978/3879- (Las penas pri-

1) La acumulacin jurdica solamente procede respecto de penas de la misma es-

aritmtica de las penas de la misma especie (art. 69 CP 1973 -EDL1973/1704- y art. 73

real; y en la STS 1223/2005 (STS 2-14/10/2005-749/2004 -EDJ2005/165903-), segn

4. 1. Las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos

3. Penalidad. Conveniencia de modificar la redaccin actual en materia de falsificacin

5. No hay pena sin dolo o imprudencia.

Vd. arts. 10 -EDL1995/16398-, 12 -EDL1995/16398-, 14 -EDL1995/16398- y 114

penal (STS 2-02/07/2009-11521/2008 -EDJ2009/150955-), entendiendo que (...) la

de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de

conducta en que se omita la adopcin de las cautelas ms elementales), lo que traslada

6. 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del

Vd. notas a los arts. 1 -EDL1995/16398-, 10 -EDL1995/16398-, 20

[7] Vanse arts. 95 a 100 de la presente Ley

de internamiento en centro psiquitrico, difiriendo su concrecin al trmite de ejecu-

Peligrosidad y culpabilidad no suelen coincidir, y la relacin entre penas y medidas no

sealada en abstracto para el delito de que se trate (STS 2-11/06/2009-603/2009

-EDJ2004/8218-; STS 20/02/2002-307/2002 -EDJ2002/3113-; STS

7. A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y

[8] Vanse disposicin transitoria 1 y 2 de la presente Ley; y disposicin transitoria 1 RP

Vd. notas al art. 132 -EDL1995/16398- y Disposiciones Transitorias 1 a 12 CP

8. Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos

Vd. notas a los arts. 9 -EDL1995/16398-, y 73 a 77 CP -EDL1995/16398-.

3. Concurso de normas entre delito contra la salud pblica y delito de contrabando

Vd. notas a los arts. 7 -EDL1995/16398- y 8 -EDL1995/16398-, as como Disposi-

[9] Vase disposicin transitoria 11 de la presente Ley

-EDJ2005/292271-; STS 2-13/11/2003-1493/2003 -EDJ2003/174274-; y STS

Vd. notas a los arts. 1 -EDL1995/16398-, 2 -EDL1995/16398-, 5 -EDL1995/16398-,

11. Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se

Vd. notas a los arts. 1 -EDL1995/16398-, 4 -EDL1995/16398-, 10

en el espacio y en el tiempo, a diferencia de los llamados delitos de mera actividad.

complicidad, la indicada relacin de causalidad hipottica ser distinta en uno y otro