Dir Fundamentais e Democracia II PDF

Coleo CONPEDI/UNICURITIBA
Vol. 24
Organizadores
Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr
Coordenadores
Prof. Dr. Jonathan Barros Vita

Prof. Dr. Valria Ribas do Nascimento
Prof. Dr. Daniela Menengoti Ribeiro
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA II
2014
2014
Curitiba
Curitiba
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CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
D597
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Direitos fundamentais e democracia II

Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
/ Viviane Colho Sllos-Knoerr.
Coordenadores : Jonathan Barros Vita/Valria Ribas
do Nascimento / Daniela Menegoti Ribeiro.
Ttulo independente - Curitiba - PR . : vol.24 - 1 ed.
Clssica Editora, 2014.
456p. :
ISBN 978-85-8433-012-6
1. Ativismo judicial. 2. Direitos humanos. 3. Eleio.
I. Ttulo.
CDD 341.28
EDITORA CLSSICA
Conselho Editorial
Allessandra Neves Ferreira
Alexandre Walmott Borges
Daniel Ferreira
Elizabeth Accioly
Everton Gonalves
Fernando Knoerr
Francisco Cardozo de Oliveira
Francisval Mendes
Ilton Garcia da Costa
Ivan Motta
Ivo Dantas
Jonathan Barros Vita
Jos Edmilson Lima
Juliana Cristina Busnardo de Araujo
Lafayete Pozzoli
Leonardo Rabelo
Lvia Gaigher Bsio Campello
Lucimeiry Galvo
Equipe Editorial
Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy
Capa: Editora Clssica
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Luisa Moura
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Massako Shirai
Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Nilson Arajo de Souza
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Roberto Genofre
Salim Reis
Valesca Raizer Borges Moschen
Vanessa Caporlingua
Viviane Coelho de Sllos-Knoerr
Vladmir Silveira
Wagner Ginotti
Wagner Menezes
Willians Franklin Lira dos Santos
XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA

Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR
MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto
Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)
Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)
Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC
Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
Sumrio
APRESENTAO ........................................................................................................................................
14
A INSTNCIA PRIMORDIAL DE PODER NA CONSTITUIO NA PESPECTIVA DE UM DISCURSO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO (Augusto Carlos
Cavalcante Melo e Daniela Lima Barreto) ...................................................................................................
16
INTRODUO ............................................................................................................................................
18
O PODER E A SUA INSTNCIA PRIMORDIAL ............................................................................................
19
O POVO NA ANLISE DE FRIEDRICH MLLER .........................................................................................
23
O POVO AUTNTICO E PLURAL. TEORIAS DO RECONHECIMENTO COMO APORTES TERICOS A

UMA REVISO DA VISO CLSSICA DO PODER CONSTITUINTE ............................................................
26
A QUESTO DA PARTICIPAO DO POVO ...............................................................................................
30
A QUESTO DA LEGITIMAO POPULAR ................................................................................................
33
CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................
36
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
38
REFLEXES SOBRE A DEMOCRACIA DE OBER E ROSENFELD E O ATIVISMO JUDICIAL (Gryecos

Attom Valente Loureiro) .............................................................................................................................
40
INTRODUO ............................................................................................................................................
41
DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL ..............................................................
42
DEMOCRACIA E ATIVISMO JUDICIAL .......................................................................................................
45
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
56
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
58
CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA: A ATUAO CONTRAMAJORITRIA DOS TRIBUNAIS

CONSTITUCIONAIS LEGTIMA DO PONTO DE VISTA DEMOCRTICO? (Carlos Eduardo Reis
Fortes do Rego) ..........................................................................................................................................
59
A APARENTE CONTRADIO ....................................................................................................................
60
AO COLETIVA ESTATSTICA E AO COLETIVA COMUNITRIA ..........................................................
62
A LEGITIMAO ARGUMENTATIVA DAS DECISES CONTRAMAJORITRIAS .......................................
64
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
74
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
77
AS REFLEXES SOBRE O GOVERNO REPRESENTATIVO DE STUART MILL E A FILOSOFIA POLTICA

CONTEMPORNEA (Eduardo Seino Wiviurka e Alosio Cansian Segundo) ...............................................
78
INTRODUO ............................................................................................................................................
79
SOBRE AS INSTITUIES POLTICAS ........................................................................................................
81
SOBRE O SUFRGIO E O VOTO: O ALCANCE DAS CONSIDERAES DE MILL NA PROBLEMTICA

POLTICA ATUAL ........................................................................................................................................
86
O PROBLEMA DA PLURALIDADE ..............................................................................................................
90
92
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
94
O DIREITO DE PETIO SOB PERSPECTIVA - UMA PROPOSTA PARA A AMPLIAO DO DEBATE

DEMOCRTICO NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE (Eneida Desiree
Salgado e Geisla Aparecida Van Haandel Mendes) .....................................................................................
95
INTRODUO ............................................................................................................................................
97
O DIREITO DE PETIO COMO DIREITO DE NDOLE ESSENCIALMENTE DEMOCRTICA .........................
98
O DIREITO FUNDAMENTAL DE PETIO COMO DIREITO SUBJETIVO PBLICO ...................................
102
O EXERCCIO DO DIREITO DE PETIO NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
108
113
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
114
OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DE DESENVOLVIMENTO E ACESSO JUSTIA SOB O

PRISMA DA DIGNIDADE HUMANA (Fabio Antunes Possato e Adriana Silva Maillart) ...............................
117
INTRODUO ............................................................................................................................................
118
OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DE ACESSO JUSTIA E DESENVOLVIMENTO NO ESTADO

DEMOCRTICO BRASILEIRO .....................................................................................................................
118
O DIREITO DE ACESSO JUSTIA E SUAS VICISSITUDES ........................................................................
120
O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO COMO GARANTIA FUNDAMENTAL ..............................................
124
ACESSO JUSTIA E DESENVOLVIMENTO SOB A TICA DA DIGNIDADE HUMANA ...............................
129
131
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
132
PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA FRATERNIDADE E DA IGUALDADE: SUAS

CORRELAES E ATUAO NOS FUNDAMENTOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Rodrigo Espica
dos Anjos Siqueira e Daniela Menengoti Ribeiro) .......................................................................................
135
A CORRELAO ENTRE OS MOVIMENTOS HISTRICO-FILOSFICOS COM A EVOLUO/REGRESSO

DOS DIREITOS HUMANOS ........................................................................................................................
136
OS PROCESSOS HISTRICO-CULTURAIS QUE MARCARAM A CONSTRUO NO SENSO COMUM DA

REPRESENTAO SOCIAL DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL ..........................................................
139
A EFICCIA VERTICAL DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................
140
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..........................................
142
O DIREITO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .......................................................
148
CONSIDERAES ACERCA DAS RELAES ENTRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, A LIBERDADE

E A IGUALDADE COMO FUNDAMENTOS DA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................
152
EFICCIA HORIZONTAL DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................
156
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
158
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
159
DIREITO MORADIA NA CONSTITUIO DA REPBLICA CONSIDERAES A RESPEITO DE SUA

POSITIVAO E FUNDAMENTAO (Maria Amlia da Costa) ................................................................
161
INTRODUO ............................................................................................................................................
161
O RECONHECIMENTO EXPRESSO DO DIREITO MORADIA COMO DIREITO SOCIAL ...............................
162
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: DIREITOS DE IGUALDADES E DIFERENAS .................................
167
A FUNDAMENTAO DO DIREITO MORADIA NO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
171
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
176
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
177
O ESPAO PBLICO PRISIONAL INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES, IMPACTOS NOS DIREITOS

DA PERSONALIDADE E A INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Cristhian Magnus De Marco
e Andr Luiz Alves) ......................................................................................................................................
180
INTRODUO ............................................................................................................................................
181
O ESPAO PBLICO PRISO E SUAS INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES DOS INTERNOS .....................
182
O ESPAO PBLICO PRISO E SUAS INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES DOS FUNCIONRIOS QUE
AS OPERACIONALIZAM ............................................................................................................................
185
IMPACTOS NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE GERADOS PELAS INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES

QUE TENDEM SER PRODUZIDAS NO ESPAO PBLICO PRISO ............................................................
189
INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOBRE AS SUBJETIVIDADES DOS ORBITANTES DO

ESPAO PBLICO PRISO E IRRADIAES DESSA INCIDNCIA NA LEGISLAO VIGENTE ....................
191
OPERACIONALIZAO PRISIONAL COM ABORDAGEM INTERDISCIPLINAR, NORTEADA ESTRATGICA CIENTIFICAMENTE E FOCALIZADA NO DESENVOLVIMENTO HUMANO .........................................
192
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
213
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
216
FUNDAMENTABILIDADE E INTERDEPENDNCIA DOS DIREITOS IGUALDADE E AO AMBIENTE

EQUILIBRADO (Nubya Cirqueira de Castro) ..............................................................................................
219
INTRODUO ............................................................................................................................................
220
O DIREITO AO AMBIENTE EQUILIBRADO COMO DIREITO FUNDAMENTAL ..........................................
221
O DIREITO IGUALDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ....................................................................
223
INTERDEPENDNCIA DOS DOIS DIREITOS E O PAPEL DO ESTADO .........................................................
225
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
231
REFERNCIAS ...........................................................................................................................................
232
O DIREITO EDUCAO E O DIREITO AO TRABALHO LUZ DO MULTICULTURALISMO (Vanessa

Vieira Pessanha) .........................................................................................................................................
234
INTRODUO ............................................................................................................................................
234
BREVES LINHAS ACERCA DO MULTICULTURALISMO ..............................................................................
235
DIREITOS FUNDAMENTAIS EDUCAO E AO TRABALHO ...................................................................
239
DIREITO EDUCAO E DIREITO AO TRABALHO LUZ DO MULTICULTURALISMO ...............................
244
250
REFERNCIAS.............................................................................................................................................
252
DA NECESSIDADE DE EFETIVAO DO DIREITO EDUCAO POR MEIO DE POLTICAS PBLICAS

(Ivan Dias da Motta e Tatiana Richetti) ........................................................................................................
254
CONSIDERAES INICIAIS ACERCA DO DIREITO EDUCAO .............................................................
255
DA NECESSIDADE DE EFETIVAO DO DIREITO EDUCAO POR MEIO DE POLTICAS PBLICAS E

POR MEIO DE TUTELA JURISDICIONAL ...................................................................................................
265
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
272
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
273
UMA ANLISE CRTICA SOBRE OS MECANISMOS JURDICOS DE EFETIVIDADE DO DIREITO

FUNDAMENTAL INFORMAO PBLICA NO BRASIL (Ana Maria Dvila Lopes e Isabelle Maria Campos
Vasconcelos Chehab)....................................................................................................................................
277
INTRODUO.............................................................................................................................................
278
DELIMITAO HISTRICA-CONCEITUAL .................................................................................................
279
MECANISMOS JURDICOS PARA A EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL INFORMAO ......
281
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
289
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
290
TITULAO DAS TERRAS QUILOMBOLAS: EFETIVIDADE E (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA

REGULAMENTAO (Germene Mallmann) ..............................................................................................
292
INTRODUO ............................................................................................................................................
293
ASPECTOS FORMAIS E MATERIAIS DA REGULAMENTAO DO ARTIGO 68 DO ATO DAS DISPOSIES

CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS .........................................................................................................
294
A IDENTIFICAO DOS REMANESCENTES DE QUILOMBO NA ATUALIDADE ........................................
296
FUNO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE: O SIGNIFICADO DOS TERRITRIOS PARA AS

CULTURAS TRADICIONAIS ........................................................................................................................
299
INTERPRETAO E EFETIVIDADE DA TITULAO DE TERRAS S COMUNIDADES REMANESCENTES

DE QUILOMBO ..........................................................................................................................................
303
306
BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................................................
309
SOBREPOSIO DE UNIDADES DE CONSERVAO EM TERRAS INDGENAS NO ESTADO DE

RORAIMA (Priscilla Cardoso Rodrigues e Rafael Reis Ferreira) ..................................................................
311
INTRODUO ............................................................................................................................................
312
SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO E POVOS INDGENAS .....................................
313
SITUAO ATUAL DAS TERRAS INDGENAS E DAS UNIDADES DE CONSERVAO EM RORAIMA .......
315
DIREITOS FUNDAMENTAIS AMBIENTAIS E INDGENAS E A (IN)COMPATIBILIDADE JURDICA DA

SOBREPOSIO ........................................................................................................................................
320
323
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
324
COMPONENTES PARA UM PADRO AVANADO DE DEMOCRACIA (Gabriel Lima Marques e

Fernanda Bragana) ....................................................................................................................................
326
INTRODUO ............................................................................................................................................
328
O REPUBLICANISMO DE PHILIP PETTIT: A CONTESTAO COMO INSTRUMENTO PARA O ALCANCE

DE UM PADRO AVANADO DE DEMOCRACIA ......................................................................................
331
A VIRTUDE CVICA DE RICHARD DAGGER: REFORMULAO E CIDADANIA ATIVA ...............................
336
O REPUBLICANISMO DELIBERATIVO DE CASS SUNSTEIN: DELIBERAO E MINIMALISMO JUDICIAL
339
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
341
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
342
PRINCPIO DA PARTICIPAO, CONSENSUALISMO E AUDINCIAS PBLICAS (Janana Rigo Santin e

Vincius Francisco Toazza) ...........................................................................................................................
344
INTRODUO ............................................................................................................................................
344
DEMOCRACIA, PARTICIPAO E SOCIEDADE CIVIL ................................................................................
345
PODER LOCAL, GOVERNAO E CONTROLE SOCIAL ..............................................................................
349
O PRINCPIO DA PARTICIPAO E O CONSENSUALISMO .......................................................................
353
AUDINCIAS PBLICAS .............................................................................................................................
356
360
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
361
DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTO PARA AS ELEIES SINDICAIS (Clovis Renato Costa Farias) .....
364
A NECESSIDADE DA REPRESENTAO SINDICAL DEMOCRATICAMENTE CONSTITUDA E MANTIDA
364
ELEIES SINDICAIS E OS DESCOMPASSOS PARA A PERPETUAO DO PODER ..................................
374
CASOS CONFLITUOSOS DE ELEIES SINDICAIS COM NFASE NO ESTADO DO CEAR ...........................
384
CONCLUSES ............................................................................................................................................
390
BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................................................
391
A INFIDELIDADE PARTIDRIA DEPOIS DAS CONSULTAS N. 1.369 E N. 1.407 AO TRIBUNAL SUPERIOR

ELEITORAL E O ATUAL POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Filomeno Moraes e
Marcus Pinto Aguiar) ..................................................................................................................................
393
INTRODUO ............................................................................................................................................
394
MUTAO CONSTITUCIONAL E A EVOLUO DA JURISPRUDNCIA DO STF NO JULGAMENTO DO

MANDADO DE SEGURANA N. 26.602 DE 2007 .......................................................................................
395
A INFIDELIDADE PARTIDRIA A PARTIR DA CONSULTA N. 1.398 AO TSE ...............................................
397
A AMPLIAO DA PERDA DE MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDRIA PARA AS ELEIES

MAJORITRIAS ..........................................................................................................................................
402
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
404
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
405
BANALIZAO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS: UMA ANLISE CRTICA DA PROPAGANDA

POLTICA DIANTE DO SISTEMA DEMOCRTICO (Felipe Braga Albuquerque) .......................................
407
INTRODUO ............................................................................................................................................
408
O OBJETIVO DA PROPAGANDA POLTICA LEGITIMIDADE NO PROCESSO ELEITORAL ...........................
410
OS CIDADOS TM CAPACIDADE DE FAZEREM JUZOS AUTNOMOS ACERCA DO PROCESSO ELEITORAL? ......................................................................................................................................................
413
VEDAO JURDICA BANALIZAO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS ..................................................
414
CONCEITO DE PROPAGANDA ELEITORAL ................................................................................................
417
CASOS DE BANALIZAO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS ......................................................................
421
IMPUGNAO DA PROPAGANDA ELEITORAL BANAL NO HORRIO ELEITORAL GRATUITO ..................
428
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
430
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
432
PRESTAO DE CONTAS DE CAMPANHAS ELEITORAIS: (IN)DIFERENAS PRTICAS ENTRE

A APROVAO, APROVAO COM RESSALVAS, REJEIO E NO PRESTAO DE CONTAS
ELEITORAIS (Lucas de Oliveira Gelape e Lusa Ferreira Vidal) ....................................................................
436
INTRODUO ............................................................................................................................................
437
DEMOCRACIA, ELEIES, FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS E REFORMA POLTICA ............................
438
FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEITORAIS: DISPOSIES LEGAIS ...............................................
440
O PROCESSO DE PRESTAO DE CONTAS DE CAMPANHAS ELEITORAIS ...............................................
441
DECISES QUANTO PRESTAO DE CONTAS: APROVAO, APROVAO COM RESSALVAS,

DESAPROVAO E NO PRESTAO DE CONTAS ...................................................................................
443
DIFERENAS PRTICAS DAS DIVERSAS DECISES SOBRE CONTAS ELEITORAIS ...................................
446
CRTICAS APLICAO DAS DECISES QUANTO A PRESTAO DE CONTAS .......................................
449
452
REFERNCIAS.............................................................................................................................................
453
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 24 - Direitos Fundamentais e Democracia II
Carssimo(a) Associado(a),
Apresento o livro do Grupo de Trabalho Direitos Fundamentais e Democracia II, do
XXII Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito
(CONPEDI), realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias
29 de maio e 1 de junho de 2013.
O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.
Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,
tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.
Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiramnos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores
11
selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.
Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.
O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.
Futuramente,
INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os
programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor

fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.
Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de
programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.
12
Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.
No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de
Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.
Curitiba, inverno de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente do CONPEDI
13
Apresentao
O XXII Encontro Nacional do CONPEDI Conselho Nacional de Pesquisa e

Ps-Graduao em Direito sob o tema 25 anos da Constituio cidad: Os atores sociais e a
concretizao sustentvel dos objetivos da repblica, realizado em Curitiba entre os dias 29 de
maio a 1o de junho de 2013, manteve uma srie de inovaes criadas por sua diretoria
capitaneada pelo Dr. Vladmir Silveira, entre as quais a diviso dos j tradicionais Anais do
Evento em vrios livros distintos, cada um para um Grupo de Trabalho.
Neste sentido, muito mais foco e maior possibilidade de difuso dos trabalhos
foram criados, pois um fio condutor dos artigos pode ser (re)produzido atravs da coordenao
desta obra, realizada pelos coordenadores dos GTs.
No caso concreto do Grupo de Trabalho Direitos Fundamentais e Democracia
II, esta experincia se revela como fundamental, pois apresentar a vinculao entre estes dois
temas esta no centro das atuais especulaes dos estudiosos do direito da ps-modernidade.
No sentido de organizar a ordem dos 21 artigos apresentados neste grupo de
trabalho, estes foram (re)organizados em trs grandes eixos temticos, sendo que o primeiro
envolveu
ativismo
judicial
(neoconstitucionalismo
positivismo)
controle
de
constitucionalidade, compreendendo os artigos de 1 a 5 da coletnea. O segundo e maior destes

grupos envolve temas de direitos humanos e direitos fundamentais, compreendendo os artigos
6 a 15. J o terceiro e ltimo destes grupos envolveu os artigos 16 a 21 e tratou da democracia,
dos direitos polticos e das campanhas eleitorais.
Alguns textos se utilizaram de abordagens histricas, outros se preocuparam em
revisitar obras de autores mais conhecidos a partir de uma nova leitura, enquanto terceiros
foram hbeis em alocar tais temas luz da pragmtica contempornea, incluindo o processo
eleitoral ou as decises judiciais.
14
Conclusivamente, reitera-se que um prazer apresentar tal obra que, sem dvida,
colaborar para a propagao de novas pesquisas no Brasil com a grande colaborao e
organizao do CONPEDI e das entidades apoiadoras do evento.
Coordenadores do Grupo de Trabalho

Professor Doutor Jonathan Barros Vita UNIMAR
Professora Doutora Valria Ribas do Nascimento UFSM
Professora Doutora Daniela Menengoti Ribeiro UNOESC
15
A INSTNCIA PRIMORDIAL DE PODER NA CONSTITUIO NA

PESPECTIVA DE UM DISCURSO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO E O
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Augusto Carlos Cavalcante Melo *
Daniela Lima Barreto
RESUMO
O presente estudo faz uma anlise do tema poder, partindo da premissa do texto
constitucional brasileiro, das discusses filosficas a este respeito, e das caractersticas
histricas do exerccio do poder e da sua atribuio ao povo. Descreve a anlise feita por
Friedrich Mller acerca do que seja o povo como uma simples metfora em uma retrica
ideolgica, a utilizao icnica do conceito de povo, o conceito de povo enquanto instncia de
atribuio, o povo enquanto destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado, e o problema
da excluso de grupos populacionais inteiros de todos os sistemas funcionais da sociedade.
Analisa, com base nos fundamentos tericos do reconhecimento desenvolvidos por Axell
Honneth e Nancy Fraser, a necessidade de reenquadramento do povo titular do poder
constituinte, afastando-o de uma perspectiva abstrata e homogeneizante e aproximando-o de
um povo autntico e plural capaz de conter toda a diversidade de grupos e indivduos.
Examina as caractersticas da participao popular e a contribuio de Hannah Arendt para o
exerccio pleno da liberdade poltica enquanto questo essencial da democracia. Por fim,
discute a questo da legitimao popular na perspectiva da teoria discursiva do Direito
proposta por Habermas e o exerccio do Poder Constituinte.
PALAVRAS-CHAVE: Poder; Povo; Poder Constituinte; Reconhecimento, Identidade,
Democracia; Participao Popular.
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Sergipe, na linha de pesquisa Concretizao dos Direitos
Fundamentais e seus Reflexos nas Relaes Sociais e Empresariais
Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Sergipe, vinculada linha de pesquisa Violncia e
Criminalidade na Contemporaneidade
16
LA PRINCIPAL INSTANCIA DE PODER EN LA CONSTITUCIN EN LA

PERSPECTIVA DE UN DISCURSO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO Y EL
ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO
RESUMEN
Este estudio es un anlisis del tema poder, a partir de la premisa de que el texto
constitucional brasileo y las discusiones filosficas y caractersticas histricas del ejercicio del
poder y la asignacin a el pueblo. Describe el anlisis realizado por Friedrich Mller sobre el
pueblo como una simple metfora en retrica ideolgica, el uso icnico del concepto de el
pueblo, el concepto de el pueblo mientras la instancia de asignacin, el pueblo como receptor
de beneficios civilizadoras del estado, y el problema de la exclusin de grupos de poblacin de
todos los sistemas funcionales de la sociedad. Analiza, sobre la base de los fundamentos
tericos de reconocimiento desarrolladas por Axel Honneth e Nancy Fraser, la necessidad de
replantear la gente titular del poder constituyente, lo diferencia de um punto de vista abstracto
e homogeinizante y lo prxima a lo de um pueblo atentico y plural capaz de contener em si
toda la diversidad de grupos e indivduos. Examina las caractersticas de participacin popular
y la contribucin de Hannah Arendt al ejercicio de la libertad poltica plena mientras la cuestin
esencial de la democracia. Finalmente, aborda la cuestin de la legitimidad popular en la
perspectiva de la teora discursiva del derecho propuesta por Habermas y el ejercicio del poder
constituyente.
PALABRAS CLAVE: Poder; El pueblo; Poder constituyente; Reconocimiento, Identidad,
Democracia; Participacin popular.
17
Introduo
O Direito vem passando por uma revoluo paradigmtica na qual, pressupostos
tericos de natureza dogmtica e filosfica vm sendo rediscutidos, visando o encontro de
solues para diversos problemas contemporneos, dentre alguns, a denominada crise do
positivismo jurdico e a legitimao do poder.
Essa e outras crises exigem que temas primordiais sejam rediscutidos para que novos
parmetros
tericos
sejam
estabelecidos,
visando
uma
compreenso
ampliada
contextualizada do sistema jurdico, social e poltico. Essa compreenso exige que as bases
tericas elaboradas tenham pontos de contato com outras reas do conhecimento. Para tanto,
faz-se necessrio abordar o tema proposto numa perspectiva sistmica1.
A interpretao dos fatos, dos textos, da realidade que se apresenta um fenmeno
inevitvel. Um dos ramos do Direito de importncia fundamental para a interpretao dos
textos a hermenutica jurdica, em especial a constitucional. Essa nova hermenutica como
uma nova maneira de se compreender o Direito est associada a uma necessria quebra de
paradigmas de interpretao de textos e postulados jurdicos, principalmente em funo do que
se tem como um dos novos postulados, a normatividade dos princpios.
Essa quebra de paradigmas ocorre em meio a alguns fatos determinantes, a exemplo
da constitucionalizao dos direitos e das elaboraes tericas, no sentido da centralidade da
dignidade da pessoa humana, que um dos pilares do Direito Constitucional nessa era
denominada de ps-positivismo.
A perspectiva do Direito e de todos os elementos que o compem, a exemplo do
poder, do povo, do Estado e da nao, que so os elementos diretamente relacionados com o
propsito desse estudo, necessariamente, devem passar por reelaboraes tericas, devido s
transformaes sociais que ocorrem no tempo, e para que se concretizem e se efetivem
prticas democrticas que atendam s necessidades da populao.
O pensamento "sistmico" uma maneira de abordagem da realidade que surgiu no sculo XX, em
contraposio ao pensamento "reducionista-mecanicista" herdado dos filsofos da Revoluo Cientfica do
sculo XVII, como Descartes, Bacon e Newton. O pensamento sistmico aceita a racionalidade cientfica, mas
aduz que seus parmetros so insuficientes para o desenvolvimento humano. A interdisciplinaridade faz parte
do conceito de pensamento sistmico. visto como componente do paradigma emergente, que tem como
representantes cientistas, pesquisadores, filsofos e intelectuais de vrios ramos do conhecimento. Ver CAPRA,
Fritjof. O Ponto de Mutao A Cincia, a Sociedade e a Cultura emergente. So Paulo: Cultrix, 1995, p.
259-261.
18
O projeto Constitucional brasileiro traz em seu seio todas as propostas emancipatrias

da modernidade, substratos de onde brota a noo de cidadania, tais como: a ideia de
liberdade, igualdade entre os homens, sociedade centrada no indivduo e, por via de
consequncia, na dignidade da pessoa humana e no poder popular. Mas, como se observa nos
pases de modernizao tardia, no logrou a implementao de todas essas promessas. A vida
como ela , para uma grande parcela da populao brasileira, no tem passado de uma cpia
em cores esmaecidas do admirvel mundo de direitos descritos na Constituio.
Levando em conta essa realidade, o presente artigo tem por objetivo abordar o tema
poder e seus desdobramentos e implicaes, numa perspectiva histrica, filosfica, poltica,
jurdica e sociolgica, de maneira que proporcione uma releitura do fenmeno constitucional
que alcance as expectativas que a sociedade atual na sua complexidade e diversidade nos
apresenta.
Nesse sentido, os referenciais tericos sobre o tema poder sero as reflexes de
Michael Foucault, sobre o tema povo sero as lies de Friedrich Mller, sobre a diversidade
dos grupos populacionais e a necessidade de atendimento dos reclamos pela promoo de
igualdade e aceitao de diferenas sero as contribuies de Charles Taylor e Nancy Fraser
em suas produes situadas no campo de reflexes denominado teoria do reconhecimento,
sobre o tema democracia sero os estudos de Jrgen Habermas, alm de outros, cujos textos
tenham dado uma contribuio para anlise e discusso aqui propostas.
O Poder e a sua instncia primordial

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil inaugura o seu texto,
preambularmente, estabelecendo que o povo, por meio dos seus representantes, instituiu um
Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.
Partindo dessa premissa, e como opo metodolgica, todo e qualquer problema ou
questo a serem analisados, devem passar pelas seguintes indagaes primordiais: o que,
quem, quando, e como. Assim, diante do tema proposto, o que da anlise ser o
19
poder; o quem ser o povo; o quando ao ser instituda uma nova ordem constitucional; e
o como ser mediante a democracia.
No contexto preambular da Lei Fundamental da Repblica podem ser encontradas
algumas das funes primordiais que o Direito tem na sociedade, a exemplo de se buscar a
soluo pacfica das controvrsias. No exerccio das suas funes, o Direito sempre esteve
vinculado ao poder, e este foi exercido das mais diversas maneiras, ao longo da histria, desde
a mais autoritria at algumas mais democrticas.
Segundo o dicionrio de filosofia, o termo poder, na esfera social, seja pelo indivduo
ou instituio conceituado como a capacidade de este conseguir algo, quer seja por direito,
por controle ou por influncia. Poder a capacidade de se mobilizar foras econmicas, sociais
ou polticas para obter certo resultado [...] (BLACKBURN, 1997:301).
J no dicionrio de poltica, encontra-se a conceituao de poder de maneira
extensiva, ainda que exista a colocao em esferas distintas, como poder social, poder poltico,
poder constituinte, poder moderador, poder potencial, poder coordenador, entre outros, o que
se v termo associado autoridade. Assim, pode-se encontrar em Bobbio, (2000, p.933) que
poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens a seus filhos ou a capacidade de
um governo de dar ordens aos cidados.
Entretanto, para Foucault, o que interessava era a anlise do poder como prtica
social, historicamente constituda, e as mltiplas formas do seu exerccio na sociedade, e no a
construo de um novo conceito. Assim, mais do que responder a pergunta o que o
poder?, para o filsofo, o mais importante era questionar [...] quais so, em seus
mecanismos, em seus efeitos, em suas relaes, os diversos mecanismos de poder que se
exercem a nveis diferentes da sociedade, em domnios e com extenses to variados?
(FOUCAULT, 1981, p.174).
Nessa perspectiva, Ost (1999, p.90) aduz que, no Direito e na relao com o poder,
antes de regular o comportamento dos agentes ou de resolver os seus conflitos preciso, com
efeito, definir o jogo em que se inscreve a sua ao. Assim, utilizando-se da metfora do jogo,
assevera que o mais importante no definir as regras proibitivas e permissivas dos jogadores,
mas sim as regras estruturantes desse jogo.
Sobre essa temtica, a contribuio de Bobbio feita nos seguintes termos:
20
Quando se pe o problema do "novo modo de fazer poltica" [...] no se deve dirigir

a ateno apenas para os eventuais novos sujeitos e para os eventuais novos
instrumentos de interveno, mas tambm, e acima de tudo, para as regras do jogo
com as quais se desenrola a luta poltica num determinado contexto histrico.
(BOBBIO, 1989, p.65).
Historicamente, o exerccio do poder foi realizado por muitos soberanos de maneira

arbitrria, cuja caracterstica predominante era de conquista e dominao de povos e de
territrios. Na era moderna, estabelecida historicamente do sculo XV ao sculo XVIII, os
povos nativos do continente americano e os trazidos da Europa como escravos, no eram
considerados do povo, para efeitos polticos e jurdicos, e no que diz respeito titularizao de
direitos, mas, to somente, para imputao de deveres e responsabilidades. Nesse cenrio, a
condio de cidados, para o exerccio de direitos de cidadania, estava ainda longe de ser
conseguida, como ocorre ainda hoje em pases os quais j tm regime democrtico previsto no
texto constitucional, porm, na prxis poltica ficam distantes da democracia.
Prefaciando a obra de Friedrich Mller, Comparato ressalta que a noo de povo no
tinha a importncia decisiva que adquiriu na era moderna, com o ressurgimento da ideia
democrtica. Acrescenta ainda que, nos tempos modernos, a primeira utilizao consequente
do conceito de povo como titular da soberania democrtica surge com os norte-americanos.
Em 1787, quando entrou em discusso a criao do Senado, as primeiras manifestaes foram
no sentido de que o povo norte-americano dividia-se em trs classes: a de profissionais liberais,
a dos comerciantes, e a dos proprietrios rurais. Foi esquecida a numerosa populao de
escravos que viviam nos Estados do Sul cujo modelo de sociedade era escravocrata. Como o
critrio adotado para se estabelecer o nmero de representantes estatais na Cmara Federal, foi
o da populao de cada Estado, os sulistas retomaram a discusso para incluir os escravos
como membros do povo a serem representados pelos Senadores. Nessa ocasio, no houve
maiores dificuldades na sociedade norte-americana para aceitao da incluso dos escravos na
contagem numrica do povo, devido inexistir tradio de diviso em estamentos sociais,
especialmente de vnculos aristocrticos.
Diferentemente ocorreu na sociedade francesa. Em 1789, os dois primeiros
estamentos do reino os clrigos e os nobres recusaram-se a comparecer s sesses, devido
discusso sobre a ambiguidade que o termo povo tinha nos escritos enciclopdicos da
Frana. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado previa que toda soberania residia
na Nao. Aps a queda da monarquia, os jacobinos interferiram para que o termo povo
fosse includo na Constituio do Ano I, e assim ficou previsto no art. 25: A soberania reside
21
no povo; ela una e indivisvel. Como leciona Miranda (2002, p.107), o constitucionalismo
francs foi de prevalecente influncia nos pases europeus, apesar de o constitucionalismo
britnico ter influenciado significativamente na Europa.
Segundo Ferreira Filho (1999, p.3) a ideia da existncia de um poder que estabelece
a Constituio, enquanto organizao fundamental de um Estado, no obstante encontre razes
remotas na antiguidade, surge to s no sculo XVIII, associada ideia de Constituio
escrita. Nesse patamar, vale ressaltar a contribuio do Abade Emmanuel Joseph Sieys, ao
publicar nos ltimos meses de 1788 e os primeiros de 1789, sua obra "Quest-ce que le tiers
tat? (O que o Terceiro Estado), na qual sistematizou a ideia de Poder Constituinte. Tal
obra foi cognominada o manifesto da Revoluo Francesa, tendo em vista que expe
reivindicaes da burguesia, definindo-a como a nao e, consequentemente, titular do poder
constituinte. H um consenso generalizado na doutrina ptria e no direito comparado que foi
Sieys quem primeiro sistematizou a ideia de poder constituinte.
Para Sieys, o Poder Constituinte um poder permanente, ilimitado, incondicionado e
no subordinado ao Direito preexistente. o poder que tudo pode (AYRES BRITO, 2002,
p.12) consistente na capacidade de instituir a qualquer momento uma nova ordem,
encontrando-se, portanto, fora e acima do sistema jurdico.
O titular desse poder, para o autor francs, se encontra corporificado na ideia de
nao que encontrava correspondncia com a noo de povo. A concepo de povo por sua
vez, contemplava justamente aqueles que no usufruam do sistema de privilgios no qual se
fundava o absolutismo.
Ainda sobre a titularidade do Poder Constituinte, enfatize-se que a nao em Sieys
significa a totalidade abstrata do povo de um pas, e implica uma identidade entre o povo e os
seus representantes. Neste sentido, o povo significaria um conjunto homogneo em que os
indivduos compartilhariam as mesmas ideias, professariam a mesma f, falariam o mesmo
idioma e vivenciariam uma mesma cultura.
Observe-se que a leitura da doutrina do poder constituinte, elaborada por Sieys, deve
ser feita a partir do horizonte histrico no qual o autor se encontrava. Assim, necessrio
registrar que a sua contribuio em "Quest-ce que le tiers tat? procura deslocar o conceito
de soberania at ento atribuda ao monarca por Deus, na forma em que foi o conceito
22
originalmente insculpido por Jean Bodin (SOARES, 2010), para uma soberania popular
atribuda nao corporificada no povo.
Propagando-se os ideais burgueses de Estado e de sociedade, no perodo moderno,
inicia-se a concepo de cidadania, e esta retirou do homem a condio de sdito de um tirano
absolutista, colocando-o na condio de indivduo capaz de adquirir e exercer direitos perante
o Estado. Por outro lado, a formao de identidades (...) como a nacional e a de classe exigiu
a abdicao de outras formas de identificao. Foi necessrio despir-se das referncias de
gnero, raa religio, orientao sexual (MELO, 2005, p.119).
O conceito de povo, titular do poder constituinte, colocado com uma homogeneidade,
pode muito facilmente ser reduzido a uma noo abstrata e fluida, dotada de incapacidade de
expressar os anseios de toda uma populao de outsiders, excludos e invisveis sociais, os
quais anseiam por participao poltica e reconhecimento de direitos. Nessa perspectiva,
impe-se a necessidade de melhor situar a categoria povo, ante as complexidades e
disparidades existentes nas sociedades contemporneas, em especial a brasileira.
O Povo na anlise de Friedrich Mller

Conforme ressaltado inicialmente, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
estabelece que todo poder emana do povo, o qual ser exercido diretamente ou por meio dos
representantes, da maneira como estabelecida na Constituio.
Nesse sentido, buscando no texto constitucional o comando previsto para entender a
regra estruturante do sistema, encontra-se que todo poder emana do povo. Mas, quem esse
povo? Para responder essa indagao, necessrio recorrer ao que teorizou Friedrich Mller 2.
Destaca Mller (2003, p.20) que se trata de um termo plurvoco e que est em pauta levar o
povo a srio como uma realidade, e no trabalhar o conceito como tal. O autor analisa
quatro maneiras de utilizao do conceito de povo. A primeira como uma simples metfora em
uma retrica ideolgica, denominando isso como utilizao icnica do conceito de povo. Os
demais modos ultrapassam a dimenso metafrica e alcanam a prxis. Assim, a segunda
utiliza o conceito de povo enquanto instncia de atribuio, onde se mede nele, o povo, se a
Quem o Povo? A questo fundamental da democracia
23
deciso do titular de um cargo pode ser atribuda ao texto da norma instituda

democraticamente como vigente, enquanto direito popular, ou se diante de um direito
ilegtimo porque pretoriano. Na terceira e quarta tem-se a utilizao dos termos povo ativo e
povo-destinatrio, os quais se referem ao nexo de instituio e preservao de uma
constituio democrtica. Nesse modo, aponta o autor que o problema central o fato de que
o povo, enquanto destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado, deve poder ser posto em
condies de perceber e defender a preservao de uma constituio democrtica por meio de
sua instituio permanentemente renovada.
Mller ainda acrescenta ao debate o problema da excluso de grupos populacionais
inteiros de todos os sistemas funcionais da sociedade, e o povo como combate, resultando a
positividade da democracia.
Diante dessas premissas, sero destacadas observaes feitas pelo autor acerca da
compreenso histrica do que seja o povo. Este invocado nos documentos constitucionais,
porm seu papel fundamental no tematizado, sendo considerado mais um smbolo do que
uma realidade.
Acerca da iconizao do povo, Mller (2003, p.70) pontua que para Bodin e
Althusius o povo tinha caractersticas da universitas cuidadosamente hierarquizada. Para
Locke e Hobbes, a noo de povo parte do indivduo burguesmente isolado, porm em Locke
a hierarquia determinada pela economia, e em Hobbes o rei que faz com que a multido
existente seja o povo. Acentua ainda que em Rousseau o discurso icnico sobre o povo
abandonado, porque entende que a excluso coletiva de algum grupo do conceito normativo
de povo segmenta a sociedade e cria privilgios.
Analisando o povo como povo ativo, as prescries jurdicas o consideram
geralmente, e somente como a totalidade dos eleitores. Porm, observa que os estrangeiros,
por exemplo, so efetivamente atingidos cidados de direito e sua excluso do povo ativo
restringe a amplitude e a coerncia da justificao democrtica, inexistido qualquer razo
democrtica para no se adotar uma compreenso de povo numa perspectiva mais abrangente.
Quando analisa o povo como instncia global de atribuio de legitimidade ressalta
que este no apenas a fonte ativa da instituio de normas por meio de eleies ou referendos
legislativos, de qualquer maneira o destinatrio das prescries em conexo com deveres,
direitos e funes de proteo. Ressalta que s se pode referir enfaticamente ao povo ativo
24
quando vigem, se praticam e so respeitados os direitos fundamentais individuais e polticos.

Acrescenta ainda que esses direitos fundamentais so normas que habilitam os cidados a uma
participao ativa. Por fim, arremata que sem a efetivao dos direitos do homem e do
cidado, o povo permanece uma metfora ideologicamente abstrata de m qualidade.
Comentando sobre o povo como destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado,
destaca que a condio de ser humano deve ter sua dignidade tutelada, sendo irrelevante o fato
de estarem no territrio de um determinado Estado. O fundamental a ideia de povo como a
totalidade dos efetivamente atingidos pelo direito e pelos atos decisrios do poder estatal.
Quanto abordagem do povo em combate e a positividade da democracia, deixa
acentuado que de suma importncia em que campos e graus essas pretenses so cumpridas
ou descumpridas quando do funcionamento do ordenamento. Nesse contexto, observa que
importante no s a atuao dos polticos, mas tambm o trabalho prtico da docncia, da
pesquisa e, sobretudo, a produo dos juristas, porque seu produto operacionalizado pelas
instituies Legislativas, Executivas e Judicirias.
Partido desse cenrio aduz Mller (2003, p.55) que a doutrina majoritria propala que
o povo exercita seu poder por intermdio da eleio de uma assembleia constituinte e/ou da
votao sobre o texto de uma nova constituio; por meio de eleies e, parcialmente, por
meio da iniciativa popular e do referendo; e se for o caso, por meio de eleies para instncias
de autogesto, e at de servidores pblicos. Porm, nem a todos os cidados permitido votar
e nem todos votam efetivamente. Assim, a questo da legitimidade posta em dvida, quando
h uma minoria sempre vencida pelo voto da maioria, e que tipo de povo est por trs dos
efeitos informais na formao da opinio pblica e da sua vontade poltica.
Acerca da preparao do povo para um debate amplo no seio da populao, sobre a
formao de uma Constituio, adverte que a situao fica restrita estrutura da
representao, tendo em vista a propositada inrcia do povo para essas questes. Porm,
importante a observao feita por Comparato (2003, p.24) ao afirmar que a democratizao
substancial das sociedades desigualitrias no decorre da simples ampliao do sufrgio
popular, mas de questionar as fontes de poder oligrquico, as quais so encontradas na prpria
estrutura das relaes econmicas e sociais.
25
O povo autntico e plural. Teorias do reconhecimento como aportes tericos

a uma reviso da viso clssica do poder constituinte
Antes, todavia, de analisar as questes cruciais em que consistem a participao e a
legitimidade popular para a transformao de um povo meramente icnico em verdadeiro
destinatrio do discurso constitucional, convm visitar, na tentativa de superar uma certa
limitao da viso clssica acerca do poder constituinte, o debate poltico cada vez mais
presente nas sociedades contemporneas, o qual diz respeito a reconhecer o povo
destinatrio como diverso e plural e administrar na persecuo dos fins constitucionais, a
tenso sempre presente entre as dicotomias igualdade/desigualdade e igualdade/diferena, para
tanto, ser necessrio olhar o povo pelas lentes da teoria do reconhecimento.
O conceito de reconhecimento encontra-se no epicentro do debate poltico
contemporneo, a expresso ganha relevncia no discurso de socilogos, cientistas polticos,
filsofos e juristas, pois acaba por refletir um grande desafio dos nossos tempos: como eleger
um princpio de justia e elaborar uma ordem constitucional que garanta a liberdade e a vida
digna a todos em meio aos reclamos da diferena que a todo tempo afloram da complexidade
das hodiernas sociedades. Habermas, em trabalho intitulado Lutas pelo reconhecimento no
Estado Democrtico Constitucional, descreveu esta perplexidade e este desafio ordem
constitucional em nossos tempos:
As constituies modernas devem a sua existncia a um conceito encontrado
na lei natural moderna de acordo com o qual todos os cidados formam
voluntariamente uma comunidade legal de associados livres e iguais. A
Constituio oferece precisamente os direitos que estes indivduos devem
garantir uns aos outros se querem ordenar as sua vida juntos recorrendo
legitimamente lei. Este conceito pressupe a noo de direitos (subjectivos)
individuais e de pessoas individuais legais enquanto suportes dos direitos.
Enquanto a lei moderna determina uma base para as relaes sancionadas
pelo estado de reconhecimento intersubjectivo, os direitos dela advindos
protegem a integridade vulnervel dos sujeitos legais que so em todos os
casos indivduos. Numa anlise final, uma questo de proteger estas pessoas
individuais legais, mesmo se a integridade do indivduo tanto na lei como na
moralidade- depende de as relaes de reconhecimento mtuo se manterem
intactas. Poder uma teoria dos direitos, que construda to
individualisticamente, lidar adequadamente com as lutas pelo reconhecimento
nas quais a articulao e a assero de identidades coletivas que parecem
esta em jogo? (HABERMAS, 1994. p. 125).
26
Em que pese a questo suscitada por Habermas, ser de difcil soluo, no se poder
evit-la. necessrio assumir que o povo titular do poder constituinte no uma massa
uniforme, e sim, uma pluralidade de sujeitos e grupos diversos, os quais devem ter os seus
direitos e anseios repercutidos na ordem constitucional, sob pena de admitir-se, e naturalizar-se
uma noo vazia de povo, uma participao popular inexistente e uma Constituio inefetiva.
O reconhecimento a palavra na ordem do dia do debate poltico. Atualmente, a
expresso est ligada aceitao da existncia de identidades e exprime a noo de
considerao social a um dado segmento. Em seu bojo, esto inseridos o autorrespeito, a
autoestima e a estima social dedicada a um certo grupo ou a uma certa identidade, porm, a
expresso inaugurada enquanto filosofema, por Hegel, que em seus estudos em Jena, inicia a
elaborao terica acerca do reconhecimento intersubjetivo, ou seja, acerca de como nossa
subjetividade, somente se torna plenamente desenvolvida, fundada na experincia com o outro.
Hegel afirma que a base do contrato social no seria uma luta pela autoconservao
dos homens, mas, uma luta por reconhecimento (HONNETH, 2003). Em seus primeiros
estudos, Hegel explora a categoria do reconhecimento intersubjetivo, colocando-o como
condio de pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, analisando-o em trs
dimenses: o amor, o direito e a solidariedade. O conceito original de reconhecimento de
Hegel foi expressado no vocbulo anerkennung.
Nessa perspectiva, sero aqui apresentadas de forma sucinta, as teorizaes de
Charles Taylor e Nancy Fraser, destacando os pontos que nos sejam teis a uma
fundamentao terica da pluralidade de um povo destinatrio do discurso constitucional e a
leitura crtica do poder na Constituio.
Charles Taylor registra em seus escritos uma preocupao multiculturalista e retrata a
fragmentao das atuais sociedades as quais so caracterizadas por um pluralismo identitrio.
Para o autor, a intersubjetividade formada a partir das sucessivas interaes de cada
indivduo com o outro e com uma comunidade de valores de um determinado tempo e de
uma determinada sociedade. Isto porque, no sentido hegeliano, reconhecimento significaria a
aceitao das qualidades e demais caractersticas de um dado indivduo pelos demais; e este,
sentindo-se assim, acolhido, se predisporia a reconhecer tambm o outro em sua
especificidade, gerando dessa forma, uma dinmica de reconhecimento em espiral, onde a
cada nova interao, e a cada nova experincia de reconhecimento, o individuo experimentaria
27
e tomaria conscincia de uma nova dimenso de sua subjetividade (SOUZA, 2012, p. 135).
Conflito e reconhecimento se condicionariam mutuamente, pois a lgica de reconhecimentos
progressivos estimularia cada vez mais lutas e reivindicaes por novos reconhecimentos.
Desse modo, para este autor, identidade a compreenso de quem se , ou a
descoberta de sua diferena e autenticidade, que se d em razo de interaes dialgicas. A
identidade moldada pelo reconhecimento por parte dos outros. O processo de
reconhecimento seria mediado por um pr-existente tico, materializado em alguma forma de
aceitao recproca e intersubjetiva elementar que importaria em admitir, que o contrato social
fosse uma realizao refletida de direitos previamente reconhecidos e que os indivduos se
autodeterminassem tomando como referncia a articulao reflexiva dos valores.
Nessa perspectiva, para Taylor, o homem se autointerpreta com base nas idias-guia e
valores que ele colhe de sua poca e de seu tempo. E isto se d por meio da linguagem, posto
que, exatamente a linguagem que constitui o mundo de ideias em que o individuo est
inserido. O lugar da linguagem na teoria de Taylor crucial, pois justamente a sua
anterioridade ao indivduo e formao de sua identidade, que a base da argumentao
comunitarista, uma vez que, a linguagem que permite aos homens compartilharem uma
comunidade de sentidos.
O reconhecimento em Taylor traduz-se na luta pela sobrevivncia da autenticidade,
daquilo que nico. , antes de tudo, a busca de cada indivduo por sua identidade. Taylor se
aproxima de Heidegger, ao nos apresentar um homem moderno que precisa conhecer-se,
desvelar a sua prpria verdade, que no outra seno aquela que nasce da sua prpria
confrontao com a sua historicidade, sua faticidade. Para Taylor, a identidade definida a
partir do horizonte em cujo mbito posso tentar determinar, caso a caso o que bom ou
valioso (...) trata-se do horizonte dentro do qual sou capaz de tomar uma posio (TAYLOR,
1997, p.43-44).
A construo terica de Taylor demonstra a superao do ideal de homogeneidade,
que num primeiro momento, foi fundamental para a formao dos estados nacionais e para a
justificao das ordens constitucionais, por um pensamento diverso, que exalta a
heterogeneidade dos grupos sociais, os quais, em que pese a grande fora unificadora do
Estado e do Direito, permanecem existindo.
28
Taylor nos permite fazer a seguinte constatao: o fato de um indivduo ser de um

determinado gnero, de uma dada etnia define, em boa medida, que bens sero por ele
buscados, suas necessidades, seus anseios, seu ideal de vida digna. Esses bens, no caso do
povo enquanto comunidade poltica, acabam por consubstanciar o ideal de bem de todos os
membros do povo (STRECK, 2004). Em uma comunidade poltica organizada em torno do
Estado, essa meta deve aflorar da construo de consensos onde todos tenham voz e
possibilidade de serem ouvidos com a mesma considerao, o que dever ser materializado em
forma de norma na Constituio.
J Nancy Fraser (2009) observa que na era ps-socialista, como ela chama o
momento atual aps a reconfigurao da ordem mundial, as lutas por redistribuio e contra a
espoliao da classe trabalhadora, vo sendo substitudas gradativamente por lutas por
reconhecimento e, embora registre esse movimento de crescimento da ateno dada s
diferenas culturais e s demandas por reconhecimento, deixa bem claro, que mesmo nos
pases centrais, as demandas por redistribuio no foram ainda superadas.
Para ela, reconhecimento e redistribuio so realidades distintas, mas indissociveis,
diferentemente de outros autores, que resumem a natureza primria de todos os conflitos
sociais luta por reconhecimento, acreditando que a lutas por redistribuio de renda estejam
subsumidas s questes do reconhecimento, a autora apresenta uma anlise dualista dos
conflitos sociais que permite elaborar um conceito de justia social que agregue as duas
dimenses: redistribuio e reconhecimento (FRASER, 2003).
Enfatiza que a questo de fundo do reconhecimento no a afirmao de uma
identidade, mas o status social, no somente a considerao e a estima social dedicada ao
grupo, mas a sua capacidade de autodeterminao poltica e capacidade de participao. A
conseqncia do no reconhecimento, para a autora, no a depreciao da identidade do
grupo ou a subjetividade prejudicada do individuo, antes, a subordinao poltica que lhes
determina violao de direitos e lhes impede de participar como um par na sociedade. O que
est em jogo no somente a identidade (FRASER, 2007), tambm ela. Prope o critrio da
paridade participativa, para identificar as reivindicaes de redistribuio e reconhecimento
defensveis como somente aquelas necessrias superao da situao de subordinao.
29
Paridade participativa a condio daquele que ocupa um status social de no

subordinao. condio de estar no palco das decises pblicas e ter a capacidade de falar e
ser ouvido com a mesma considerao que os demais.
Nancy Fraser registra que alguns segmentos apresentam-se deficientes, tanto quanto
redistribuio, como quanto ao reconhecimento, seriam as comunidades bivalentes para
quem seriam necessrias estratgias nas duas reas. Fraser (2009) distingue as estratgias em
aes afirmativas, que tm por objetivo, modificar os efeitos indesejados da no-distribuio
ou do no-reconhecimento, sem, no entanto, atacar as suas origens; e as aes transformativas,
que objetivam correo dos resultados, pela modificao das estruturas que os produzem.
Fraser traz a noo de reconhecimento como pressuposto de uma efetivao da
justia, e lembra que o fortalecimento simblico de identidades ou grupos no se far, ou nada
significar se no vier acompanhado de uma efetiva redistribuio, e, ao ressaltar a noo de
status e a paridade participativa, indica que a condio de invisibilidade e subalternizao que
alguns indivduos vivenciam nasce da sua incapacidade de figurar com protagonista de decises
polticas.
Importa para ns, observar que a invisibilidade de uma grande parcela da populao
brasileira encontra-se comodamente disfarada a partir da utilizao do conceito
homogeinizante de povo admitido na leitura clssica do poder constituinte. Tem-se que a partir
do conceito clssico de povo, toda e qualquer ordem constitucional, ainda que injusta e
excludente, estaria legitimada porque construda pelo povo.
Tomando como ponto de partida essa constatao, a questo da participao toma
dimenses determinantes. Uma vez identificado o povo como uma pluralidade de sujeitos,
todos eles titulares de direitos e com anseios e necessidades diversas, torna-se imprescindvel
para garantir que todos eles possam ser ouvidos com igual considerao, a construo de
critrios amplos de participao popular condizentes com uma democracia efetiva, portanto, a
questo da participao do povo tambm deve ser problematizada.
A questo da participao do Povo
30
Nessa perspectiva, faz-se necessrio elaborar o seguinte questionamento: Na prtica, a

poltica praticada pelo povo na sua acepo mais ampla, na Repblica Federativa do Brasil
feita de maneira comprometida com objetivos previstos na Constituio, a qual foi promulgada
para se instituir um regime democrtico de direito?
Difunde-se
ideia
de
que
povo
deve exercer
seu poder
previsto
constitucionalmente, por meio do processo de escolha dos seus representantes e da por diante
nada mais lhe cabe, somente esperar que tais representantes realizem os projetos em benefcio
de toda a populao, principalmente a mais necessitada.
Acerca dessa situao, observa Ralph Christensen3 na introduo da obra de Mller
que o povo e o seu poder, sem os quais a sociedade nem seria capaz de receber uma
Constituio, no pode permanecer uma metfora citada em discursos, aparentemente
inofensivos, porque o poder constituinte do povo deve tornar-se prxis efetiva. Por isso que tal
poder permanece um problema no solucionado na teoria, principalmente por ainda no ser
uma promessa realizada na prtica. Assim, faz-se necessrio distinguir a simples teorizao
ideolgica da democracia efetiva.
O regime poltico democrtico tem como pressuposto ontolgico a vontade do povo,
mas, no cenrio que se tem na histria e nos dias atuais a existncia de um paradoxo, ao se
observar as dificuldades e limitaes que o povo enfrenta para a expresso dessa vontade.
Outro aspecto importante acerca da democracia para sua caracterizao a manuteno
constante de uma elevada taxa de complexidade social, de uma elevada taxa de opes de
escolha porque, quanto mais amplas as opes de escolha, maiores as possibilidades de
democracia.
Porm, no obstante essa complexidade, o modelo de sistema representativo e a sua
operacionalizao tem se mostrado como um simulacro da participao do povo que, em
muitos casos se preocupa apenas com as benesses imediatas que os candidatos oferecem para
que recebam aprovao pelo voto. Aps esse ato de escolha do representante, seja no mbito
legislativo, seja no mbito executivo, a populao votante e os demais do povo permanecem
alheios aos rumos da poltica.
Jurista, Socilogo, Filsofo e Lingustico, doutor em Filosofia e Direito, editor de vrias obras de Friedrich
Mller.
31
Diante desse cenrio, o referencial terico de Hannah Arendt permite questionar esta
omisso e reivindicar por uma nova poltica, na qual o cidado possa efetivamente exercer
esse poder. Para uma melhor compreenso do que seja a poltica, a autora resgata a antiga
Grcia, que foi o bero da concepo da poltica, a qual se encontra num passado esquecido,
com o propsito de obter uma reflexo sobre os dias atuais e auxilie no processo de
compreenso dos eventos polticos hodiernos.
Segundo a autora, o mundo social institudo de acordo com o princpio da partilha
do poder poltico entre todos os cidados, corolrio da pluralidade, que se revela
fundamentalmente pela intersubjetividade. O fato de serem plurais decorre a condio de serem
seres polticos. Para Arendt (1998, p.34) o sentido da poltica a liberdade. Nesse mbito, a
liberdade se manifesta como ao poltica. Essa surge de uma relao decorrente da premissa
da igualdade, onde no h dominao e sua contraparte, a submisso, prescindindo do uso da
fora, como historicamente ocorreu nas conquistas de territrios e povos.
Afirma ainda a autora que o principal problema nesse cenrio o completo descaso
pelos titulares, com o exerccio do poder no espao poltico. Para entend-lo, resgatou a
tradio do pensamento ocidental, com o propsito de encontrar elementos que possibilitassem
recriar categorias polticas renovadas, tendo em vista a reconstruo de um mundo assinalado
pela pluralidade e pela diversidade, onde o pleno exerccio da liberdade favorea o novo
acontecer. Nesse sentido, vale lembrar que para Bobbio (1989, p.9), a democracia dinmica.
O estado natural de um regime democrtico um estar em permanente transformao, e
contnua reinveno, e por assim ser, torna-se evolutiva e qualitativa, porque se supera.
Nesse patamar, imprescindvel rememorar que a liberdade foi um dos valores que
compuseram o lema da Revoluo Francesa, e foi o primeiro valor que serviu de justificativa
de luta social para sada dos regimes absolutistas, visando adentrar em regimes polticos que
possibilitassem a liberdade. Tal fato ocorreu no sculo XVIII, assim, passados mais de dois
sculos nos quais o valor igualdade tambm foi enfatizado nas lutas sociais para
implementao da democracia.
Mas essa vontade que prepondera exercida livremente pelo povo? E esse povo que
tem a capacidade eleitoral ativa so todos que esto subordinados a essa Constituio? Nesse
panorama, destaca Mller que existe uma diferena entre povo enquanto fonte de legitimao e
povo enquanto objeto de dominao.
32
Porm, o exerccio desse poder, diretamente ou por meio dos representantes eleitos,
tem problemticas que so levantadas desde a antiguidade quando Aristteles4 observava que
se atribuir soberania lei e no a determinados homens, como forma de limitao do poder do
soberano, no mudaria substancialmente o problema, porque tais leis seriam o resultado do
regime poltico adotado. Se adotado regime poltico oligrquico, as leis no seriam
democrticas.
Assim, diante do constitucionalismo nessa era de ps-positivismo, com a chamada
normatizao dos princpios e a busca da efetividade das normas constitucionais, tem-se como
consequncia o impedimento de se continuar tratando a democracia exclusivamente como
tcnica de representao e legislao. Por isso leciona Barroso (2003, p.85) que a efetividade o
desempenho do Direito para alcanar sua funo social, simbolizando o quanto possvel uma
ntima aproximao entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Diante desse
cenrio, Christensen na introduo da referida obra de Friedrich Mller, com preciso, aduz
que as constituies frequentemente trazem a previso de povo devido necessidade de
legitimar-se.
A Questo da legitimao popular

Um dos mais relevantes aspectos da democracia, numa perspectiva contempornea,
ir alm da prevalncia da vontade da maioria, mas tambm o respeito s minorias, que numa
determinada circunstncia social, pode ser a maioria em termos numricos. Mller (2003,
p.75), faz ainda uma distino do que seja a totalidade do povo enquanto centro de imputao
das decises coletivas, do que seja uma frao dominante, cuja vontade efetivamente
prepondera nas eleies, referendos e plebiscitos. Com efeito, essa frao dominante nem
sempre representa a vontade da maioria e se aparentemente representar, como o caso do
regime dito democrtico existente no Brasil, essa parcela majoritria manipulada pelos mais
diversos segmentos sociais interessados na manuteno do status quo que favorece a poltica
de alienao e omisso da populao na dinmica poltica do pas.
Importante destacar que se os poderes institucionalizados, de um lado o Poder
Judicirio com dificuldades de efetivar o comando estabelecido nas decises que condenaram
4
A Poltica, 3, VI; p.46. texto disponvel em:
33
os rus do mensalo do partido dos trabalhadores, e de outro o Poder Legislativo com o

discurso da autonomia e a tendncia em ter uma postura que comprometa a efetividade da
deciso judicial5, como acreditar que tais representantes do povo e sujeitos da democracia
trabalham para alcanar os objetivos estabelecidos no captulo inaugural da Constituio da
Repblica?
Esse modelo de representatividade do poder do povo precisa ser rediscutido, como
vem sendo, na perspectiva da legitimao popular de determinados atos do poder pblico.
Como leciona Bonavides (2012, p.168), a legitimidade de um poder constituinte, tendo por
base o princpio democrtico da participao, apresenta uma dimenso tanto horizontal quanto
vertical, donde se permite estabelecer a intensidade com que tal princpio ampara o exerccio
da autoridade. A dimenso horizontal se afere pela maior ou menor amplitude do colgio de
cidados que decide sobre matria constituinte ou elegem representantes a uma assembleia
constituinte. A dimenso vertical que permite aferir os distintos graus de participao dos
governados, seja mediante referendum, ou outros meios plebiscitrios, seja pela atribuio de
poder escolha dos membros de uma Assembleia Constituinte, ou de um Congresso ordinrio
com competncia constituinte latente.
A Teoria Discursiva do Direito elaborada por Habermas que traz os aportes tericos
para anlise desse cenrio, no qual o povo deixa de ser um mero espectador dos atos dos seus
representantes escolhidos ou legitimados pelo ordenamento, mediante algum procedimento
eletivo, para realizarem uma avaliao do desempenho dos seus atos, seja em que mbito for.
Essa teoria concebe o pluralismo partindo de vrias concepes individuais e grupais, e a
necessidade de um procedimentalismo que favorea a participao popular. Nesse cenrio
plural, e utilizando o aporte terico dessa teoria, Freitas (2010, p.83) discutindo sobre a viso
contempornea de poder constituinte, observa que as mais variadas questes como valores
individuais, concepes ticas intragrupais, tradies, crenas, culturas, pontos de vista
econmicos e polticos, acerca do que seja bom para o bem comum, precisam ser
discursivamente debatidas.
Sinteticamente, as premissas tericas acerca dessa teorizao do discurso ou teoria
discursiva, apontadas por Freitas (2010, p.85-91) so o agir comunicativo que ocorre
http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/bk000426.pdf
5
Ver matria acerca do tema em: http://g1.globo.com/politica/mensalao/noticia/2012/12/para-celso-de-melloe-irresponsavel-fala-sobre-descumprir-decisao-do-stf.html
34
intersubjetivamente, onde os sujeitos, falantes ou participantes, a utilizao da linguagem de

maneira que se tornem receptivos ao dilogo, com vistas ao entendimento por meio de um
consenso e ser formado pelo melhor argumento. Isso somente ocorre quando os sujeitos
encontram-se em situao ideal de fala, que ocorre quando todos possuem capacidade de fala
e de racionalizao, inexiste uma coero interna ou externa, de maneira que todos possam se
manifestar livremente de modo a expor sinceramente suas ideias. Porm, observa ainda que
ocorre um agir estratgico realizado por um dos sujeitos, cuja finalidade o alcance de
objetivo exclusivamente pessoal. Ainda nesse propsito, existe um agir instrumental que ocorre
com a utilizao do outro sujeito como instrumento. Assim, os agires estratgico e
instrumental so utilizados conjuntamente. Porm, a situao ideal de fala proposta por
Habermas a de uma forma especial de comunicao mediante a implementao de um agir
comunicativo, onde os agires estratgico e instrumental sejam filtrados.
A ttulo de acrscimo importante transcrever o que Cruz (2006, p.90) observa acerca
da teoria proposta por Habermas: o agir comunicativo voltado para o entendimento
mediado pela linguagem em busca de normas que possam valer obrigatoriamente e que
preencham legitimamente as expectativas recprocas de comportamento aceitas por no mnimo
dois interlocutores.
Esse debate passa pelo que hoje vem sendo difundido como as tendncias do
constitucionalismo latino americano, onde recentes Constituies de alguns pases desse
continente trazem previses que grupos tnicos historicamente subjugados e excludos de
muitas polticas pblicas possam ter capacidade de participao nas mais diversas instncias de
poder estatal. Como bem observa Wolkmer (1989, p.14) que a Constituio, enquanto pacto
poltico, se legitima pela convivncia e coexistncia de concepes divergentes, diversas e
participativas, da no ser concebvel uma Constituio como mero documento que expressa
um formalismo normativo ou um reflexo de um ordenamento hierrquico porque jurdico
estatal. Para tanto, Wolkmer (2001, p.175-177) destaca alguns princpios valorativos do
pluralismo, como a autonomia, a descentralizao, a participao, o localismo, a diversidade e
a tolerncia.
Tais princpios fazem com que haja uma reconstruo da noo de titularidade de
Poder Constituinte, criando-se uma ideia de patriotismo constitucional, deixando de ser
considerados titulares de tal poder, exclusivamente os cidados/nacionais para serem includos
todos e quaisquer interessados/afetados pelo jogo constitucional como os estrangeiros, as
35
minorias, os excludos. Como bem observa Freitas (2010, p.85-91) em um mundo

globalizado, formado por sociedades ps-convencionais marcadas pelo pluralismo, [] alm
do sentimento de pertena a um dado pas, ou a um grupo tnico local, tambm j se conforma
outro sentimento, o de pertencer a uma mesma humanidade. Observe-se que essa noo passa
a ter dimenses planetrias.
Portanto, essa e outras questes cruciais para que a sociedade evolua em vrios
aspectos, mediante o exerccio do poder que emana do povo de maneira plenamente
democrtica, respeitando-se a diversidade cultural e social, necessrio que os valores
liberdade, igualdade e fraternidade previstos na Constituio da Repblica, e ressaltados desde
a Revoluo Francesa, sejam uma tnica constante na prtica educacional, social, poltica,
econmica e jurdica deste pas.
Consideraes finais
O poder e seu exerccio ainda so tratados numa perspectiva de jogo estratgico, no
qual os seus titulares so colocados no jogo mediante regras previamente elaboradas, das quais
no se questiona a essncia. O povo como um dos titulares desse poder poltico tambm ainda
tratado como uma instncia legitimadora da transferncia de poder para os seus
representantes que exercem por mandato.
O povo permanece alheio aos destinos da poltica e ao poder poltico que dispe
devido a aspectos histricos, culturais, ontolgicos, dentre inmeros outros. Nesse quadro,
interessa notar a precria cidadania ostentada por alguns individuos ou grupos que ainda
protagonizam lutas por reconhecimento de suas identidades e pela afirmao e efetivao de
seus direitos, por isso, se faz necessrio, ver o povo titular do poder e destinatrio do discurso
constitucional em toda a sua diversidade e em uma perspectiva cada vez mais universalizante
quanto aos critrios de participao e protagonismo de decises polticas.
O reconhecimento como categoria da filosofia poltica revela-nos uma complexidade e
riqueza de conflitos e interaes sociais presentes nas modernas sociedades e, se nos apresenta,
de fato, como um antecedente de qualquer pretenso de justia, fundada, por bvio, em uma
dignidade igual para todos os seres humanos. Deve, portanto, uma experincia constitucional
que se apresente humanista ser capaz de permitir repercutir em seu interior as lutas por
36
reconhecimento das mais variadas formas de vida e identidades passveis de aflorar em

ambiente democrtico.
Prope-se um povo titular do poder constituinte que inclua a todos e se inclua como
protagonista da experincia constitucional. Evidentemente, este povo, no um, e sim, vrios,
com os mais variados matizes, interesses, necessidades, ideais de justia e de vida boa, o que,
por si s, j anuncia que a assuno dessa nova perspectiva de povo somente se apresenta
factvel para alm do exerccio terico, se fundada ao mesmo tempo, na nfase aos
procedimentos de participao prprios de uma democracia desenvolvida e consolidada e na
dignidade da pessoa humana, via convergente de todos os direitos fundamentais e dos anseios
de reconhecimento.
Entretanto, em matria de participao, verifica-se que o modelo de sistema
representativo do poder poltico e a sua operacionalizao tem se mostrado como um
simulacro da participao do povo que, em muitos casos se preocupa apenas com as benesses
imediatas que os candidatos oferecem para que recebam aprovao pelo voto. Constata-se que
esse descaso com a necessidade de participao se deve tambm pela ausncia de uma
liberdade e estmulo na participao poltica nas mais diversas instncias sociais, desde as mais
iniciais como as domiciliares e educacionais.
Assim como de tempos em tempos novos paradigmas do conhecimento so
rediscutidos, por uma necessidade constante da evoluo social, o modelo de
representatividade do poder do povo precisa ser rediscutido, como vem sendo, na perspectiva
da legitimao popular de determinados atos do poder pblico. Nessa perspectiva, o
reconhecimento proporciona no povo a capacidade de autodeterminao poltica e capacidade
de participao. Portanto, torna-se imprescindvel a construo de critrios de participao
popular condizentes com uma democracia efetiva, para garantir que todos possam ser ouvidos
com igual considerao.
Exemplo dessas mudanas tem sido, ainda que somente no texto das recentes
Constituies de alguns pases latino-americanos, a atribuio de poderes constituintes mais
amplos ao povo do pas, principalmente nas instncias de poder institucionalizadas, observadas
as caractersticas histricas, antropolgicas, polticas e sociais de cada pas.
37
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39
REFLEXES SOBRE A DEMOCRACIA DE OBER E ROSENFELD E O ATIVISMO

JUDICIAL.
REFLECTIONS ABOUT OBERS AND ROSENFELDS DEMOCRACY AND
JUDICIAL ACTIVISM.
Gryecos Attom Valente Loureiro
RESUMO
A democracia ofendida quando o Poder Judicirio atua como efetivador dos direitos
fundamentais? Para pensar sobre esta indagao, este estudo parte da premissa de que o Poder
Judicirio pode assim atuar de mais de uma forma. Admitida a existncia de mais de uma
destas formas de atuao, a presente pesquisa visa isolar uma delas e analis-la segundo a
tica da democracia. Por sua vez, a democracia apresentada segundo as diferentes vises
propostas por Ober e por Rosenfeld. No que tange linha de raciocnio, o caminho trilhado
nesta pesquisa, parte da considerao de haver uma atual necessidade de efetivao dos
direitos fundamentais, tendo esta necessidade contribudo para o aumento do fenmeno
denominado ativismo judicial. O ativismo judicial se caracteriza por uma atuao direta do
Estado-Juiz, na figura do Poder Judicirio, no sentido de assegurar a realizao de um direito
fundamental estabelecido na constituio. O mbito de abrangncia do presente estudo est
restrito s situaes nas quais o Poder Executivo houver elaborado uma poltica pblica com
pretenso de efetivar determinado direito, mas nas quais o Poder Judicirio intervenha com o
fundamento de que aquela poltica seja ineficiente para uma determinada situao concreta. O
objetivo com a pesquisa refletir se esta atuao do Poder Judicirio subtrai, ou tem o
potencial de subtrair, alguma das atribuies do Poder Executivo ou do Legislativo,
ofendendo, em ltima anlise, a prpria democracia. Para o presente estudo, utiliza-se a
metodologia de pesquisa bibliogrfica que consiste, basicamente, na leitura, fichamento e
comparao das teorias dos principais autores do Direito que tratam desse problema. Partindose do pressuposto de que a atuao do Poder Judicirio tem o potencial de subtrair
competncia de outro Poder da Repblica, flertando com a possibilidade de ofender o
postulado democrtico, Reflexes Sobre a Democracia de Ober e Rosenfeld e o Ativismo
Judicial um tema que se apresenta como de relevncia para todo estudante do direito.
Palavras-chave: Democracia; Ativismo Judicial; Direitos Fundamentais.
ABSTRACT
Is the democracy offended when Judiciary Power acts as fundamental rights effectivener? To
think about this question, this study starts by the premise of the Judiciary Power is able to
actuate on this form. Admitted the existence of more than one of this forms of actuation, this
research aims to isolate one of them and analysis it by the glasses of democracy. On the other
40
hand, the democracy is presented accord the different views of Ober and Rosenfeld. About the
rational course, the track of this research, starts with the actual need for enforcement of
fundamental rights has contributed to the increase in the phenomenon called judicial activism.
The judicial activism is characterized by a direct action of the State-Judge, in the figure of the
judiciary, to ensure the realization of a fundamental right laid down in the constitution. The
scope of coverage of this study is restricted to situations in which the executive branch there
is a public policy designed to accomplish specific claim of right, but in which the judiciary to
intervene on the ground that the policy is inefficient for a given situation. The aim of the
research is to reflect whether this action of the Judiciary subtracts, or has the potential to
subtract some of the powers of the Executive or the Legislature, offending, ultimately,
democracy itself. For the present study, we use the methodology of literature that basically
consists in reading, cataloging and comparison of the theories of the principal authors of the
law that deal with this problem. Starting from the assumption that the judicial power has the
potential to subtract jurisdiction of another branch of the Republic, flirting with the possibility
of offending the democratic postulate, "Reflections About Obers and Rosenfelds Democracy
and Judicial Activism" is a theme that presents itself as relevant to every student of law.
Keywords: Democracy, Judicial Activism; Fundamental Rights.
Introduo
A democracia ofendida quando o Poder Judicirio atua como efetivador dos direitos
fundamentais? Para pensar sobre esta indagao, este estudo parte da premissa de que o Poder
Judicirio pode assim atuar de mais de uma forma. Admitida a existncia de mais de uma
destas formas de atuao, a presente pesquisa visa isolar uma delas e analis-la segundo a
tica da democracia.
Por sua vez, a democracia ser aqui apresentada segundo as diferentes vises
propostas por Ober e por Rosenfeld, sendo, portanto, ora vista como a capacidade de fazer
coisas e ora vista como o governo da maioria.
Nesta perspectiva, de se reconhecer que a crescente necessidade de efetivao dos
direitos fundamentais encartulados na constituio brasileira, tem contribudo para a gerao
do fenmeno que parece ter se convencionado chamar de ativismo judicial.
Em linhas gerais, o ativismo judicial se caracteriza por uma atuao direta do EstadoJuiz, na figura do Poder Judicirio, no sentido de assegurar a realizao de um direito
fundamental estabelecido na constituio, diante de uma situao concreta na qual uma pessoa
seja privada deste direito.
Esta atuao costuma ser verificada em trs esferas de ausncia, sempre relacionadas a
inrcia, em alguma medida, dos Poderes Legislativo ou Executivo. O primeiro bolso de
ausncia ocorre diante da inexistncia de norma infraconstitucional reguladora do direito que
41
se pretende resguardar. O segundo verificado quando inexistir poltica pblica hbil

consecuo dos objetivos e programas idealizados pelo legislador constitucional. E, por fim, o
terceiro ocorrer quando houver poltica pblica sobre determinada matria, mas esta poltica
se mostrar ineficiente diante do caso concreto apresentado ao Poder Judicirio.
Delimitando o mbito de abrangncia do presente estudo, a pesquisa foca sua mira
apenas no terceiro bolso de ausncia acima citado, sendo esta a hiptese investigada, ou seja,
as situaes nas quais o Poder Executivo houver elaborado uma poltica pblica com
pretenso de efetivar determinado direito, mas nas quais o Poder Judicirio intervenha com o
fundamento de que aquela poltica seja ineficiente para uma determinada situao concreta.
Frise-se, desde logo, que o presente estudo no objetiva, em nenhuma medida, analisar
casos concretos. Esta anlise no o mote desta pesquisa, nem mesmo an passant. A
pretenso deste paper analisar, em tese, se ao agir assim o Poder Judicirio estaria atuando
de forma democrtica.
Delimitada a hiptese de investigao, o estudo objetiva refletir se esta atuao do
Poder Judicirio subtrai, ou tem o potencial de subtrair, alguma das atribuies do Poder
Executivo ou do Legislativo.
Em outras palavras, pretende-se analisar se esta atuao do Poder Judicirio se reveste
de uma das caractersticas que o define como instncia de poder julgadora, ou seja, se
legtima, ou se est ocorrendo invaso de uma das atribuies do Poder Executivo ou do
Legislativo, ofendendo, em ltima anlise, a prpria democracia.
1 Direitos Fundamentais no contexto constitucional
Moraes1 classifica os direitos fundamentais como de primeira, segunda e terceira
geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser
constitucionalmente reconhecidos. Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao so
os direitos e garantias individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas), os de segunda
gerao so os direitos sociais, econmicos e culturais, surgidos no incio do sculo XX
(trabalho, previdncia, sade, etc.). J os de terceira gerao so os chamados direitos de
solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma
saudvel qualidade de vida entre outros direitos difusos.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas S/A, 2001, p.57-58.
42
O tema que ser tratado no presente estudo um pouco mais restrito e em Barroso
possvel encontrar uma delimitao do ponto que se quer investigar, mais precisamente
quando fala em
mbito dos direitos individuais, cuja origem se encontra ligada
s revolues liberais e s declaraes dela resultantes. Os
direitos individuais, freqentemente referidos como liberdades
pblicas, so a afirmao da personalidade humana. Talhados no
individualismo liberal e dirigidos proteo de valores relativos
vida, liberdade, segurana e propriedade, contm
limitaes ao poder poltico, traando a esfera de proteo
jurdica do indivduo em face do Estado. Os direitos individuais
impem, em essncia, deveres de absteno aos rgos pblicos,
preservando a iniciativa e a autonomia dos particulares. Na
Constituio brasileira em vigor, eles se concentram na extensa
enunciao dos 77 incisos do art. 5 2.3
Esse olhar da constituio para o indivduo, sendo os direitos deste indivduo
encarados como liberdades pblicas, tambm encontrado em Nogueira
Do direito Constitucional clssico, que atingiu seu ponto
culminante com o modelo do Estado Democrtico de Direito,
passa-se a um plano ainda mais elevado, o supradireito das
Liberdades Pblicas moldado no Estado Democrtico dos
Direitos Humanos.
[...] O ocaso de uma era a aurora de outra moldada na
experincia passada, mas modelada em um mundo
completamente renovado.
Um Direito outra vez humanizado para o homem do terceiro
milnio ps-burgus. nessa perspectiva que na incessante
busca de uma Ordem Jurdica Justa (dever de todo jurista e
tambm de cada cidado, cada ser humano, mas especialmente
do jurista...), o objetivo fundamental, seno o nico, alar o
Direito [...] como a matriz, ou centro gravitacional, dos demais
sistemas ou ordens.4
Alm de estarem razoavelmente delimitados no texto constitucional, Ferraz chama a
ateno para o fato de que no se apresentam apenas como um enumerado de direitos, mas
sim que constituem um verdadeiro sistema
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.82.
A Emenda constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, introduziu o inciso LXXVIII ao art. 5 da CRFB.
N.A.
4
NOGUEIRA, Alberto. Jurisdio das liberdades pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.415-420.
3
43
Impulsionada pela evoluo histrica do mundo atual, pela

reao ordem constitucional anteriores e pela enorme
repercusso internacional do novo tratamento dos direitos da
pessoa humana, cuja idia central no apenas reconhecer,
declarar, proteger, mas, sobretudo concretizar direitos
fundamentais de todos os cidados do mundo, a Constituio
de 1988 avana, ainda, de modo absolutamente inovador nesse
campo, e leva percepo do que se pode chamar de um
sistema constitucional de direitos fundamentais, ou seja de
um conjunto normativo ordenado e coordenado, informado por
um ncleo de princpios e valores jurdicos fundamentais
dominantes, dotado de unidade de sentido, completude e
coerncia e de um carter de fundamentalidade5.
Estabelecidos estes esclarecimentos acerca do entendimento doutrinrio sobre os
direitos fundamentais, faz-se necessrio tecer alguns breves comentrios acerca da titularidade
da efetivao desta espcie de garantia do indivduo.
Esta problemtica sempre foi tema de discusso no mbito acadmico, sendo um
conceito em constante evoluo diante das prprias mudanas histricas que afetaram o
instituto.
O processo evolutivo da relao do Estado com os jurisdicionados tem por incio a
titularidade inicial quase que exclusiva em mos do poder legislativo, atravs da elaborao
de leis que garantissem tais direitos. Passado o tempo, o foco migrou para o poder executivo,
pela possibilidade de realizar tais direitos atravs de polticas pblicas especficas. Tempos
depois, seja pela inrcia do poder legislativo, seja pela ineficincia ou inexistncia de polticas
pblicas adequadas, a titularidade muda para o Poder Judicirio, sendo hoje o atual guardio
dos direitos desta envergadura.
Abordando este contexto histrico, especialmente a passagem de titularidade do
legislativo para o executivo, Alves afirma que
Mais adiante [...] o protagonismo passou a ser exercido pelo Poder Executivo.
Do governo se esperava que tomasse medidas concretas mediante
programas e servios bem estruturados, capazes de assegurar condies
suficientes de qualidade de vida, especialmente no campo da sade, educao
e previdncia social. Tal fase [...] o chamado Estado Social de Direito [...]
passou a ser designado Estado do Bem-Estar Social (do ingls Welfare State),
ou Estado Providncia (do francs tat Providence)6.
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Aspectos da positivao dos direitos fundamentais na constituio de
1988, p. 125.
6
ALVES, Cleber Francisco. Justia para todos! Assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na Frana e
no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.21-23.
44
Ocorre que no mundo contemporneo, no mundo das sociedades de massa, as polticas

pblicas tm se mostrado muito precrias quanto efetivao dos direitos fundamentais. No
interessa para o presente estudo discutir a gnese da falncia da maioria destas polticas, mas
sim constatar que o Poder Executivo, por si s, se mostrou ineficaz neste particular.
Por outro lado, no se pode admitir, ao menos sem rediscutir o princpio da separao
de poderes, que o Poder Judicirio assuma integralmente esta competncia. Permitir que a
bandeira da efetividade dos direitos fundamentais seja o salvo conduto para dotar de
superpoderes quaisquer dos Poderes da Repblica, possibilidade perigosa e que flerta com a
subtrao da prpria democracia.
2 Democracia e Ativismo Judicial
Conforme destaca Ober, democracia uma palavra que pode gerar significados
diferentes, para pessoas diferentes. Sua origem, do grego antigo, remete a uma definio
anloga a poder do povo7.
Dentro do arcabouo jurdico brasileiro, logo no primeiro artigo da constituio a
democracia est assegurada como princpio fundamental, ficando estabelecido mais adiante,
que todo o poder emanar do povo e que ele o exercer por meio de seus representantes
eleitos, ou at mesmo diretamente8.
Uma das crticas mais comuns democracia, reside na possibilidade de que o sistema
se constitua em uma forma de opresso da maioria, que falsamente atribuiria sua legitimidade
sua vitria nas urnas. Esta crtica parece tentar ser respondida com os sistemas hoje
existentes, como, por exemplo, no caso brasileiro, o sistema do voto proporcional. Tais
tentativas de resposta pretendem garantir, em ltima anlise, que algumas minorias alcem
seus representantes s instncias legislativas, participando de forma paritria no processo de
elaborao das leis.
Ocorre que essa discusso no se esgota neste ambiente ainda raso, sendo necessrio
mergulhar um pouco mais profundamente, especialmente quando se considera que ainda
muito comum no se identificar o funcionamento adequado do sistema democrtico, na
7
OBER, Josiah. The original meaning of democracy: capacity to do things, not majority rule. Constellations,
vol. 15, No. 1, 2008, p. 1.
8
Brasil. Constituio. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio.
45
medida em que possibilita hiatos de representatividade para determinados setores da

sociedade.
Veja-se, por exemplo, os reflexos patrimoniais oriundos de uma relao homo afetiva,
que tema j idoso quanto ao ineditismo, mas ainda plenamente atual na ordem das instncias
legislativas de diversos pases.
Nesta perspectiva, Ober sustenta que a democracia seria mais bem definida se fosse
considerada como a capacidade de fazer coisas, do que se o fosse como o governo da
maioria9. A construo intelectual do autor parte de uma investigao etimolgica, que no
o objeto do presente estudo, mas sua concluso apresenta pontos de contato com a linha de
raciocnio aqui apresentada.
Assim, Ober prope que a democracia, normalmente vista como o governo, o poder da
maioria, vista como o verdadeiro controle monopolstico de uma autoridade constitucional
pr-existente, passe a ser entendida como o poder que a populao detm de efetivamente
participar da gesto pblica, no apenas como controlador da atuao dos titulares do poder,
mas, inclusive, com capacidade de promover mudanas efetivas no cenrio pblico10.
Como se percebe, o cerne foi profundamente modificado, pois a capacidade de
influenciar diretamente na gesto da coisa pblica, bem diferente do que ser o detentor, o
titular do poder estatal, sendo este considerado como idia e no como resultado de um
sistema poltico-jurdico.
Resta saber, entretanto, se esta proposio se conjuga com o texto da constituio
brasileira antes mencionado, que expressamente determina que todo o poder emana do povo.
Em princpio, parece no haver incompatibilidade ontolgica com a proposio e o
texto constitucional, na medida em que Ober no subtrai o poder advindo do povo. Sua
proposio apresenta uma interpretao diferente do fenmeno poltico, um olhar externo que
parece no alterar a essncia deste fenmeno em nenhuma medida.
A concluso que se chega em Ober, que ao modificar esta concepo sobre o que
seria a democracia, foi retirada a possibilidade de opresso da maioria, possibilitando que
setores menos favorecidos da sociedade recebam vantagens em termos de participao no
cenrio pblico, a fim de que sejam tratados com efetiva isonomia11. Do contrrio, conclui
Ober, seria o equivalente a dar razo aos que j definiram a democracia como se fosse um
sistema caracterizado como uma espcie de tirania da maioria12.
9
Op.cit., p. 3.
Idem, p. 7.
11
Ibidem.
12
Op.cit., p. 8. [...] so suffice it to say that anciente critics of popular rule sought to rebrand demokratia as the
equivalent of a tyrannical polloi-archia as the monopolistic domination of government apparatus by the
10
46
Mas sendo a democracia a possibilidade de fazer coisas, seria interessante saber qual o
equilbrio desta atuao. Em outras palavras, restaria saber se com esta perspectiva apenas no
haveria a mudana no foco da opresso, ou seja, da tirania da maioria para a tirania de uma
minoria qualquer. Esta investigao, entretanto, tambm transborda ao objeto do presente
estudo.
O passo seguinte a esta capacidade de fazer coisas, considerando que elas realmente
tenham sido feitas, ao menos no que pertine ao processo legislativo constitucional, surge a
necessidade de implementao das garantias que se tenha conseguido estabelecer no texto da
constituio.
Oportunidades haver, neste vis, nas quais estas garantias no sero efetivadas e nas
quais o indivduo, ainda imbudo desta possibilidade democrtica de fazer as coisas, ter a
possibilidade de alar sua pretenso a um rgo diferente daquele elaborador da lei e daquele
gestor da coisa pblica, surgindo da a chamada jurisdio constitucional.
Para Lima, a jurisdio constitucional, ou seja, a possibilidade de se discutir direitos
constitucionais em sede de um processo promovido sob a tutela do poder judicirio, um
elemento facilitador do fortalecimento da democracia13.
E pensar em jurisdio constitucional , inexoravelmente, pensar em estado de direito.
No caso especfico da linha de pensamento apresentada neste trabalho, ser estado
democrtico de direito.
Ocorre que Rosenfeld faz um prudente alerta sobre a possibilidade de haver hipteses
nas quais o estado de direito poder se chocar com a democracia14.
E grande parte do problema, em sua viso, residiria na prpria definio do que seria o
estado de direito, chegando Rosenfeld mesmo a afirmar que este seria um conceito
essencialmente contestvel15.
Ademais, prossegue Rosenfeld, mesmo num contexto de democracia constitucional, o
estado de direito pode ser invocado pelo Estado contra os cidados, no sentido de preservar a
lei - sendo esta considerada como manifestao da vontade da maioria - tanto quanto poderia
ser invocada pelos cidados em face do Estado, com o objetivo de assegurar direitos
fundamentais que tenham sido violados por leis ou determinadas polticas pblicas16.
many who were poor [].
13
LIMA, Martnio MontAlverne Barreto. A guarda da constituio em Hans Kelsen. p. 10, disponvel na
internet: < http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/031007.pdf>, acesso em: 24 de junho de 2012.
14
ROSENFELD, Michel. The rule of Law and the legitimaty of constitucional democracy. Cardozo Law School,
Public Law Research Paper, No. 36, 2001, p. 3, disponvel na internet: <http://ssrn.com/abstract=262350> ou
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.262350, acesso em: 24 de junho de 2012.
15
Idem, p. 4.
16
Idem, p. 5.
47
Rosenfeld apresenta este pensamento de forma inequvoca, por ocasio da Conferncia

proferida na Assemblia Legislativa de Belo Horizonte/MG, deixando evidente que a
democracia a regra da maioria, a regra majoritria, a contrapondo, portanto, com o
constitucionalismo:
De fato, h uma tenso importante entre constitucionalismo e
democracia. No bvio que os dois devam caminhar juntos. H muitas
definies de democracia. Eu adotarei aqui uma definio que
considero uma verso simplificada: democracia a regra da maioria, a
regra majoritria. uma forma poltica de organizao, um sistema
poltico em que as decises que so contestadas resultam do voto da
maioria. Dessa forma, constitucionalismo e democracia esto em lados
opostos. Numa democracia, os direitos constitucionais vo diretamente
contra a vontade democrtica. A liberdade de pensamento ou de
expresso - e aqui pode-se comparar uma monarquia a uma democracia
- realmente significa proteger os pontos de vista com os quais a maioria
no est de acordo, porque os pontos de vista com os quais a maioria
concorda no precisam de proteo constitucional. A maioria tomar
conta de si mesma, por meio do processo legislativo e do devido
governo17.
Neste sentido, Rosenfeld entende que os direitos constitucionais seriam, em alguma
medida, antidemocrticos, antimajoritrios, na perspectiva na qual os direitos encartulados na
constituio existem especificamente para a proteo do indivduo contra a vontade da
maioria18.
Veja-se que Rosenfeld considera a democracia como a exteriorizao da vontade da
maioria, no que diverge de Ober, quando a define como a capacidade de fazer coisas. Poderse-ia dizer, em defesa de ambas as posies, que a perspectiva de Rosenfeld foca na razo
prtica, enquanto a de Ober prima pela razo pura.
Em um ou em outro caso, entretanto, saber o que a democracia ser uma constatao
mais emprica do que dogmtica. Se a forma de exerccio da democracia possibilitar que todos
os setores da sociedade tenham a capacidade de atuar efetivamente no mbito das definies
da coisa pblica, a correo residir no pensamento de Ober. Se, por outro lado, a ineficincia
da mquina administrativa estatal conduzir a uma realidade, na qual as decises pblicas
sejam a expresso de um discurso majoritrio advindo das massas sejam elas de qualquer
origem, bastando que sejam a maioria a resposta correta estar em Rosenfeld.
17
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional e o estado democrtico de direito. Cadernos da

Escola do Legislativo, Belo Horizonte, v. 7, n. 12, jan/jul 2004, p. 12, disponvel na internet:
<http://mediaserver.almg.gov.br/acervo/127/688127.pdf>, acesso em 24 de junho de 2012.
18
Idem, p. 13.
48
Ocorre que em sede de jurisdio constitucional, ou seja, de atuao do juiz

diretamente perante um caso concreto, parece necessrio saber qual o impacto da deciso
judicial no que pertine prpria manuteno da democracia. Em outras palavras, necessrio
saber em que medida o tribunal constitucional teria competncia democrtica para decidir
desta ou daquela maneira.
A proposio de Lima, por seu turno, considera como necessria a presena do
elemento poltico no contexto de jurisdio constitucional:
Duas reflexes tericas parecem possveis. A primeira delas foi aqui
anteriormente lembrada: o constitucionalismo necessita da teoria
poltica e de uma teoria poltica da democracia, aps as experincias
catastrficas do sculo XX para garantir consistncia emprica aos
textos que produz (e que significam, em sociedade como as oriundas da
redemocratizao dos anos 80 na Amrica Latina, a sua razo de ser).
Sem o componente da anlise poltica, a aplicao das constituies e a
viso possvel de seus direitos, garantias e instituies pouco
contribuiro
para
sua
prpria
existncia,
enquanto
referncia
democrtica a ser efetivada19.

Lima, entretanto, aborda um aspecto ainda pouco analisado na literatura nacional, que
se cinge questo do papel preponderantemente poltico dos tribunais no arco do poder do
Estado, chegando mesmo a mencionar uma possvel usurpao do poltico por tribunais que
no se submetem a qualquer tipo de controle direto por parte do povo20.
Perceba-se, portanto, que a possibilidade de carncia democrtica em uma deciso do
tribunal constitucional j uma preocupao da comunidade cientfica, diante da
possibilidade e mesmo diante de resultados prticos j conhecidos de que o controlador
no seja controlado por ningum, tornando-se um verdadeiro tirano.
E se mesmo em sede de um tribunal constitucional essa possibilidade j se verifica,
inclusive podendo ser pensada como uma fissura no sistema, com maior razo se apresentar
a necessidade de enfrentar a questo quando se tratar de deciso proferida por qualquer
membro do Poder Judicirio.
19
20
Op.cit., p. 7.
Idem, p. 10-11.
49
Vale aqui abrir um parntese, portanto, para destacar que o sistema de controle de
constitucionalidade existente no Brasil, possui as duas vertentes praticadas no mundo
ocidental.
Aqui se controla a constitucionalidade pela forma abstrata na qual a matria
analisada em tese, por um nico rgo julgador 21 - e pela forma concreta, quando a discusso
sobre a constitucionalidade no for o objeto do processo, mas sim o fundamento para se
alcanar a pretenso deduzida naquela demanda especfica22.
Fechando o parntese, parece ficar claro que uma deciso judicial proferida em sede
de controle concentrado, tem potencialmente maior possibilidade de leso democracia, do
que aquela proferida em sede de controle abstrato.
A deciso em controle abstrato, portanto, tem em seu favor ao menos o fato de analisar
a hiptese em tese, possibilitando que os efeitos da deciso final atinjam todas as pessoas. No
controle concentrado, todavia, e considerando-se a doutrina tradicional, a deciso s ter valor
entre as partes do processo.
Frise-se, por oportuno, que esta digresso foi necessria para que fosse evidenciada a
amplitude qual poderia chegar o estudo, se a hiptese fosse de cognio exauriente acerca
da prpria jurisdio constitucional. O objeto da pesquisa deste trabalho, como se pode
perceber, um pouco mais especfico.
Consoante adiantado na introduo, a hiptese investigada a de atuao do Poder
Judicirio contra uma poltica pblica existente, mas que no entender do tribunal seja
insuficiente para atendimento de um determinado caso concreto.
O que ocorre na hiptese de ativismo judicial ora investigada, a prolao de uma
sentena judicial que tem o objetivo de fazer valer uma norma programtica, ou, com maior
freqncia, de um princpio de direito esculpido na constituio. Desta sentena advir uma
ordem que determine ao Poder Executivo proceder desta ou daquela maneira.
Sintetizando o raciocnio, para que a hiptese no se perca na profuso de termos
tcnicos, impossibilitando a leitura por outros ramos das cincias humanas, faz-se necessrio
esclarecer um pouco mais o objeto do estudo, agora j de posse das informaes tratadas at o
momento.
21
O controle abstrato ser exercido pelo STF quando o controle da constitucionalidade tiver por parmetro a
constituio federal e, pelos Tribunais de Justia estaduais, quando o parmetro for a constituio daquele estado
especificamente.
22
O controle concreto, no Brasil, exercido por todos os rgos do Poder Judicirio. No controle abstrato o
pedido da ao a declarao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, enquanto que no controle
concreto o fundamento para se formular o pedido, sendo este qualquer um juridicamente possvel, que ser a
inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.
50
O caso em apreo ocorre quando um juiz qualquer um, de qualquer instncia ou

tribunal decide que para a efetivao de um direito fundamental pleiteado pela parte
supostamente lesada, o Poder Executivo dever agir da forma que ele (juiz) determinar, sem
que para isso necessite sequer abordar, nem mesmo an passant, se a poltica pblica analisada
ou no ofensiva ao texto constitucional. Basta, portanto, que o indivduo demonstre que o
exerccio de determinado direito fundamental no lhe seja garantido por aquela poltica.
A sntese da sntese, portanto, que a hiptese de ativismo judicial analisada neste
estudo, aquela na qual o juiz decide o qu o Poder Executivo dever fazer para efetivar o
direito fundamental em um determinado caso concreto.
Necessrio lembrar que o tema deve ser pensado no contexto da realidade do Estado
brasileiro, o que forar levar em considerao a existncia de um hiato entre o querido e o
possvel, na perspectiva de um pas ainda em processo de desenvolvimento.
A pergunta que se formula, portanto, a seguinte: agindo assim, o Poder Judicirio
garante pessoa (como espcie humana) a democracia, sendo esta considerada como a
capacidade de fazer coisas, ou promove o desvirtuamento do sistema democrtico, ao obrigar
que o Estado privilegie a pessoa (indivduo especfico) em detrimento de todos os demais?
vila j se dedicou a questo e suas ponderaes so pertinentes ao pensamento
apresentado at este momento:
No correto [...] asseverar que o Poder Judicirio deve preponderar
sobre o Poder Legislativo (ou Executivo). Numa sociedade complexa e
plural, o Poder Legislativo o Poder onde, por meio do debate, se pode
respeitar e levar em considerao a pluralidade de concepes de
mundo e de valores, e o modo de sua realizao. Em matrias para as
quais no h uma soluo justa para os conflitos de interesses, mas
vrias, no um s caminho para a realizao de uma finalidade, mas
vrios, por meio do Poder Legislativo que se pode melhor obter a
participao e a considerao da opinio de todos. Num ordenamento
constitucional que privilegia a participao democrtica e reserva ao
Poder Legislativo a competncia para regular, por lei, um sem nmero
de matrias, no se afigura adequado sustentar se passou do Poder
Legislativo para o Poder Judicirio, nem que se deve passar ou
necessariamente bom que se passe de um para outro23.
23
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia . Revista

eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 17,
janeiro/fevereiro/maro, 2009, p. 18-19, disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>,
acesso em 27 de outubro de 2011.
51
O ativismo, da forma como pintado com as pesadas cores utilizadas neste estudo, ruma
para o autoritarismo, na medida em que o Poder Judicirio, ao invs de guardio da legalidade
constitucional, flerta perigosamente com teorias totalitrias.
Pretender retirar a legitimidade do Poder Legislativo para decidir o que melhor ou
pior para a sociedade, retirar a voz do povo, subtrair a democracia e dedicar sua anlise a
um grupo seleto de iluminados, como j alertava Kelsen a quase um sculo:
Permitir que uma maioria de homens ignorantes decida, em vez de
reservar a deciso ao nico que, em virtude de sua origem ou inspirao
divina, tem o conhecimento exclusivo do bem absoluto no esse o
mtodo mais absurdo quando se acredita que tal conhecimento
impossvel e que, consequentemente, nenhum indivduo isolado tem o
direito de impor sua vontade aos outros. O fato de os juzos de valor
terem apenas uma validade relativa um dos princpios bsicos do
relativismo filosfico implica em que os juzos de valor opostos no
esto nem lgica nem moralmente excludos. Um dos princpios
fundamentais da democracia o de que todos tm de respeitar a opinio
poltica dos outros, uma vez que todos so iguais e livres. A tolerncia,
os direitos das minorias, a liberdade de expresso e de pensamento,
componentes to caractersticos de uma democracia, no tm lugar em
um sistema poltico baseado na crena em valores absolutos. Tal crena
leva irresistivelmente e sempre tem levado a uma situao na qual
aquele que pretende possuir o segredo do bem absoluto reivindica o
direito de impor sua opinio e sua vontade aos outros, que estaro
incorrendo em erro se com ele no concordarem. E errar, segundo essa
concepo, uma falta e, portanto, passvel de punio24.
E neste sentido, j que necessrio que o povo seja representado e que sua vontade
seja exteriorizada por um discurso nico, no h como vislumbrar que uma nica pessoa,
investida de jurisdio, possa subtrair o que a vontade da maioria estabeleceu.
Antes disso, de reconhecer, todavia, que o primeiro passo identificar o que seria a
manifestao volitiva do povo. A questo tormentosa e toca apenas tangencialmente o
presente estudo. De toda sorte, em Korsgaard esta celeuma tambm foi identificada e a sada
apontada em Kant, especificamente quanto aos estudos afetos ao direito (ou a ausncia de
direito) revoluo
O problema surge porque a vontade do povo deve ser representada. Um povo
no pode literalmente falar com uma s voz. Ele deve falar atravs de um
representante que tenha seu mandato. O que torna o problema da revoluo
to agudo que o que est em questo aqui quem representa o povo. E o
povo no pode literalmente falar com uma s voz sobre isso, no mais do que
24
KELSEN, Hans. A democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 202.

52
pode faz-lo em relao a qualquer outra coisa. At que resolvamos a questo

de quem representa o povo, a vontade geral no tem uma voz com a qual
falar. Ento no podemos comear com a vontade do povo; para saber o que
a vontade do povo, devemos comear com algum que foi designado como
seu representante, sua voz. Isso pode fazer com que parea estranhamente
arbitrrio quem ns escolhemos para represent-lo. A soluo de Kant para
esse problema dizer que o representante do povo apenas o governo
existente, qualquer que seja ele. 25
Por outro lado, e ainda que a anlise no estivesse escudada numa perspectiva
kantiana, Korsgaard persiste no ponto acerca da necessidade inafastvel de se identificar a voz
do povo
[...] Suponha que ns aceitemos, ao invs, que exista algo como a vontade
geral, independentemente de nossos procedimentos, e que nossos
procedimentos deveriam ser vistos como dispositivos falveis para determinla. Ento, podemos admitir, contrariamente a Kant, que o regime existente
pode no representar a vontade do povo e pode, portanto, falhar em ser
legtimo. Mesmo assim, temos o problema. Ainda verdade que o povo no
pode falar como povo at que tenha uma voz. Um revolucionrio que alega
ser o representante do povo meramente por causa do esprito que ele capta
entre o povo, ou mesmo porque ele teve um voto favorvel, est descrevendo
erroneamente a situao. O povo s pode conferir o seu mandato atravs de
alguma voz devidamente constituda, atravs de algum que tenha o direito
de represent-lo. Se admitirmos a possibilidade de que o regime existente no
representa a vontade geral, ento no h qualquer forma de dizer o que a
vontade geral.26
Portanto, denota-se que em nenhum momento a deciso final relegada aos

acadmicos ou aos tcnicos do direito. Parece, sem sombra de dvida, que a voz do povo
escutada diretamente da boca de seus representantes, ao menos para que se obtenha uma
unicidade no regramento ou em sua interpretao.
O que ainda mais curioso na proposio de Korsgaard, a sua fundamentao em
Kant para citar a legitimidade advinda da voz do povo. A curiosidade, neste ponto, est
relacionada ao fato de que a crtica ao modelo de separao de poderes em Kant aponta para a
formao de um Estado desptico, com o soberano praticamente concentrando os poderes
legislativo e executivo, e um judicirio mais autnomo. Acerca desta crtica, vale observar o
que pontua Westphal
A teoria constitucional publicada em Kant incompleta e internamente
inconsistente. Apesar de ele no ter percebido essa inconsistncia, ele
expressamente indicou sua incompletude. Assim, especialmente importante
notar que a maioria dos princpios requeridos pelas necessrias revises j
25
KORSGAARD, Christine M. Tomando a lei em nossas prprias mos: Kant e o direito revoluo. In:
TRAVESSONI, Alexandre. (Coord.). Kant e o direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009. p. 545.
26
Idem. p. 546-547.
53
esto explicitamente contidos em sua Rechtslehre (Doutrina do Direito).

Tambm merece ser ressaltado que a diviso na teoria de Kant entre uma
diviso de poderes republicana e um governante executivo absolutista a
principal diviso constitucional entre o que at muito recentemente eram os
Blocos Oeste e Leste.27
Crtica similar se verifica em Travessoni, em que pese divergir, ainda que em pouca
medida, de Westphal
Westphal chega a uma interessante concluso em seu ensaio: ele aponta o
carter rgido da diviso de poderes e a falta de um sistema de freios e
contrapesos na teoria poltica de Kant. Eu aponto aqui a falta de um critrio
para fixar um mnimo de legitimidade para o sistema jurdico. Esses so dois
frontes na mesma batalha. Existe um problema: como harmonizar obedincia
e legitimidade? Podemos tentar resolv-lo (i) criando meios para assegurar
que o sistema jurdico seja legtimo ou (ii) fazendo a desobedincia, pelo
menos em alguns casos, legtima. Westphal defende a primeira soluo,
enquanto eu defendo, aqui, a segunda. Parece-me que uma no exclui a outra.
De qualquer forma, ambos pensamos que, quando Kant tratou dessa matria,
ele poderia ter extrado mais de seus princpios do que fez.28
Veja-se, neste diapaso, que independentemente do foco da crtica, o que unssono

que a concentrao de poderes republicanos algo frequentemente repudiado pela
comunidade acadmica. E se a concentrao de quaisquer dos poderes republicanos ruim
quando se localiza nas mos do soberano, tambm o ser se sua moradia residir nas mos de
um nico magistrado ou tribunal.
A constituio, como corolrio mximo da manifestao democrtica e norte para todo
o ordenamento jurdico, entretanto, carece de regulamentao amide, o que relegado s leis
infraconstitucionais, que tambm se submetem a um processo legislativo democrtico
estabelecido pela prpria constituio.
A proposta do presente estudo parte de outra racionalidade. Considerando, por
conseguinte, que o processo democrtico tambm delega ao Poder Executivo a competncia
para estabelecer as polticas pblicas que daro vida aos direitos fundamentais esculpidos na
constituio o Poder Judicirio s poderia se manifestar contra a integralidade da poltica
pblica. De outra forma, a efetivao do direito s seria garantida para aqueles que pudessem
pleitear a proteo jurisdicional.
27
WESTPHAL, Kenneth R. Republicanismo, despotismo e obedincia ao Estado: a inadequao da diviso de

poderes em Kant. In: TRAVESSONI, Alexandre. (Coord.). Kant e o direito. Belo Horizonte: Mandamentos,
2009. p. 516.
28
TRAVESSONI, Alexandre. consistente a defesa de Kant da obedincia absoluta autoridade?In:
TRAVESSONI, Alexandre. (Coord.). Kant e o direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009. p. 578-579.
54
Esta proposio pressupe a constatao irrefutvel de que o acesso ao Poder

Judicirio no amplo, irrestrito e plural em todo o pas. Apesar desta questo no ser aqui
aprofundada empiricamente, utilizada como um paradigma lgico, diante de sua
notoriedade.
Ao que o estudo indica, pensar diferente permitir que o Poder Judicirio feche os
olhos para a sua condio de membro do Estado e ignore o fato de que somente algumas
pessoas conseguem apresentar suas queixas para apreciao judicial. Se a poltica ofensiva
efetivao de direitos fundamentais, o ser para todos e no somente para aqueles que
puderem chegar aos seus glidos corredores marmoreados.
No poderia o Poder Judicirio, portanto, em um momento atuar como Estado-juiz e
obrigar outro Poder da Repblica a proceder desta ou daquela forma, e em outro momento se
esconder em regras processuais para somente fazer valer sua deciso para quem puder e for
representado por um bom advogado submeter-lhe sua pretenso.
O pensamento apresentado, pretende conjugar as necessrias racionalidade e coerncia
do sistema, preservando a chave da lgica da ordem jurdica, como diria Goyard-Fabre
A superlegalidade constitucional significa que, no Estado, a
Constituio a chave da lei e da regularidade das decises de direito.
Entenda-se por isso que ela se impe de modo coercitivo como fonte da
legalidade e que, por essa razo, torna inteligvel, desde seus princpios
primeiros, todo o sistema jurdico do Estado. Em outras palavras, ela
permite pensar o sistema do direito segundo as categorias da razo. A
doutrina constitucionalista corresponde, com efeito, a uma preocupao
de racionalizao da ordem jurdica29.
Nesta perspectiva, no haveria nenhuma racionalidade democrtica que sobrevivesse
coexistncia de polticas pblicas diversas para pessoas iguais, especialmente se esta
diferena fosse imposta pelo Poder Judicirio.
No se pode olvidar, por outro turno, que a democracia, seja a considerada como o
governo da maioria, seja a considerada como a capacidade de fazer coisas, deve primar pelo
foco no que for coletivo, naquilo em que o coletivo for igual. Em outras palavras, se a poltica
pblica ofende determinada pessoa, desdobramento lgico que ofender a todas as pessoas
que forem iguais a ela.
29
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 122.
55
Por conseguinte, no h que se falar em superioridade ou legitimidade de determinado

poder da repblica, especialmente se esta pretensa superioridade estiver lastreada em critrios
de conhecimento cientfico-acadmico e, portanto, mais distante da massa.
Nunca demais lembrar que, como visto acima30, a constituio brasileira estabelece
que todo o poder emana do povo e que este se manifesta, primordialmente, por seus
representantes. Quando estes representantes editam leis, o prprio povo que estabelece a
cogncia destas normas de direito.
A vontade popular, neste sentido, sempre estar acima das instituies, ainda que estas
se apresentem bem intencionadas. Neste sentido Korsgaard exemplifica
[...] Quando estamos julgando as prprias instituies do governo, esse tipo
de tenso pode ser levada ao nvel do paradoxo, ilustrado por um exemplo
simples. Suponha que estejamos convencidos de que a idia de que o governo
deveria representar a vontade geral do povo exige que algum grupo de
pessoas, at ento irremediavelmente subordinadas a um tirano poderoso,
tenha permisso para escolher suas prprias instituies polticas em uma
eleio democrtica. E suponha que, tendo sido libertadas de seu tirano e
tendo lhes sido permitido votar para escolher suas instituies polticas, elas
unanimemente rejeitem a democracia, e elejam seu tirano imediatamente de
volta. Onde, agora, reside a justia? Devemos impor a essas pessoas uma
forma de governo que elas no escolhem ter, em nome do respeito a sua
vontade geral? Podemos estar convencidos, e com boas razes, de que a
democracia constitucional a melhor forma de um povo expressar sua
vontade geral. Mas a ausncia de instituies democrticas no pode ser
tomada como prova ou mesmo como evidncia de que um governo no
representa a vontade geral de seu povo. 31
V-se, portanto, que em Korsgaard a vontade popular a nica absolutamente

soberana, no que coincide ipsis literis com o j citado pargrafo nico, do art. 1, da
constituio brasileira.
Concluso
Neste caminhar intelectual, conclui-se que a proteo de direitos fundamentais em
sede constitucional , ou deveria ser, uma proteo para o indivduo. O indivduo passa ter a
garantia de que seus direitos individuais sero respeitados, mesmo quando a vontade da
maioria, ou a vontade estatal, quiserem negar-lhe determinado direito.
30
Nota 8.
KORSGAARD, Christine M. Tomando a lei em nossas prprias mos: Kant e o direito revoluo. In:
TRAVESSONI, Alexandre. (Coord.). Kant e o direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009. p. 542.
31
56
Para que essa meta se concretize, faz-se necessria alm da preservao dos direitos
fundamentais, a criao de meios efetivos para sua realizao, sendo este dever atribudo ao
Estado.
A democracia, considerada como a capacidade de fazer coisas, como a possibilidade
de qualquer indivduo obrigar o Estado a efetivar um direito que lhe esteja sendo negado ou
violado, compreende a possibilidade de atuar diretamente perante os trs poderes estatais.
Nesta mesma linha, no mbito brasileiro a constituio estabelece que todo o poder
emana do povo. Portanto, tanto a atuao das autoridades pblicas, assim como a atuao das
prprias instituies, devem estar preordenadas ouvir e satisfazer a vontade popular.
O Estado, mesmo como titular do dever de efetivao das garantias individuais,
composto pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, e assume o compromisso de agir
coletivamente na preservao destas garantias.
Para que essa efetivao se verifique em plenitude, o Estado no poder se esconder
atrs de nenhuma de suas facetas tripartidas, de molde a disfarar uma espcie de totalitarismo
representado pela concentrao destes poderes em um nico.
Da mesma forma, a efetivao dos direitos fundamentais, por conseguinte, no pode
ser utilizada como mscara para privilegiar injustificadamente qualquer indivduo ou grupo
social, culminando por prejudicar toda a coletividade.
De outro ngulo de visada, tambm no ser possvel que a vontade da maioria seja
instrumento de opresso contra qualquer indivduo ou grupo de indivduos.
A democracia, portanto, considerada como a capacidade de fazer coisas, considerada
como a possibilidade de qualquer indivduo ou grupo alar representantes com reais poderes
de atuao em seu nome, pressupe que a vontade popular no s ser ouvida, como tambm
ser o norte maior da atuao do Estado, ainda quando manifestada atravs do Poder
Judicirio.
57
REFERNCIAS
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Unidos, na Frana e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da
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Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, v.7, n.12, 2004, disponvel na internet:
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WESTPHAL, Kenneth R. Republicanismo, despotismo e obedincia ao Estado: a
inadequao da diviso de poderes em Kant. In: TRAVESSONI, Alexandre. (Coord.). Kant e
o direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009.
58
CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA: A ATUAO

CONTRAMAJORITRIA DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS LEGTIMA DO
PONTO DE VISTA DEMOCRTICO?
Carlos Eduardo Reis Fortes do Rego
Resumo
O presente trabalho estuda a funo contramajoritria1 dos Tribunais Constitucionais,
enfocando o Supremo Tribunal Federal brasileiro, ao procurar relacion-la ao princpio
democrtico que norteia o Estado de Direito contemporneo. Tomando como base os
ensinamentos de Ronald Dworkin e Robert Alexy, expor, inicialmente, o conceito de
constitucionalismo e sua aparente oposio a uma noo restritiva de democracia, que
Dworkin chama de concepo estatstica de democracia. Posteriormente, tentar-se- legitimar
as decises contramajoritrias atravs de uma noo mais ampla de democracia, numa
concepo comunitria de democracia, ao se ater, fundamentalmente, aos direitos
fundamentais, em detrimento do mero fator majoritrio.
Ademais, analisar os ensinamentos de Robert Alexy, para quem a legitimao dos
Tribunais Constitucionais dada argumentativamente, atravs de uma racionalidade
argumentativa e procedimental, pela qual o Tribunal representa o cidado
argumentativamente. Por fim, trar as lcidas palavras de Zagrebelsky, que faz uma excelente
metfora da noo restritiva de democracia com o episdio da crucificao de Jesus Cristo.
Palavras-chave
Jurisdio Constitucional; Funo Contramajoritria; Princpio Democrtico.
CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY: IS THE COUNTERMAJORITARIAN FUNCTION OF CONSTITUTIONAL COURTS LEGITIMATE OF

DEMOCRATIC POINT OF VIEW?
Abstract
This paper studies the function counter-majoritarian of constitutional courts, focusing
on the Brazilian Supreme Court, seeking to relate it to the democratic principle that guides the
contemporary rule of law. Based on the teachings of Ronald Dworkin and Robert Alexy, this
paper exposes, initially, the concept of constitutionalism and its apparent opposition to a
restrictive notion of democracy, which Dworkin calls a statistical conception of democracy.
Nesse estudo, usa-se a palavra contramajoritria, obedecendo s novas regras ortogrficas da Lngua
Portuguesa. Contudo, utilizamos textos anteriores vigncia desta nova Regra e optamos por manter a grafia
original nos trechos extrados desses trabalhos anteriores.
59
Later, it will try to legitimize counter-majoritarian decisions through a wider notion of

democracy, a communal conception of democracy, based basically to fundamental rights,
instead of the mere majoritarianism.
Also, this paper examines the teachings of Robert Alexy, who the legitimation of
constitutional courts is given through a rational argument and procedural, in which the Court
is representing the citizen by means of rational speech. Finally, this paper brings in the lucid
words of Zagrebelsky, who makes an excellent metaphor for the restrictive notion of
democracy with the episode of the crucifixion of Jesus Christ.
Key Words
Counter-majoritarian; Democratic Principle; Rule of Law.
1. A aparente contradio
O jurista norte-americano Ronald Dworkin entende constitucionalismo como:
Por constitucionalismo um sistema que estabelece direitos jurdicos
individuais que o legislador dominante no tem o poder de anular ou comprometer.
O constitucionalismo, assim entendido, um fenmeno poltico cada vez mais
popular. Vem se tornando cada vez mais comum supor que um sistema jurdico
respeitvel deve incluir a proteo constitucional de direitos individuais.
(DWORKIN, p. 2,1995)
Por essa definio, possvel j constatar a aluso que Dworkin faz do

constitucionalismo como um sistema pautado na proteo dos direitos fundamentais,
salvaguarda que oposta at ao legislador, que seja democraticamente imbudo de suas
atividades.
Da, no entanto, surge o primeiro embate acerca dessa idia, que a da confrontao
do constitucionalismo com a democracia, ou melhor, com a concepo de democracia como a
mera expresso de vontade de uma maioria. Continua Dworkin:
Apesar de tudo, uma forte objeo tem sido levantada contra o
constitucionalismo: a de que ele subverte ou compromete a democracia, por que se
uma Constituio probe o Poder Legislativo de aprovar uma lei limitando a
liberdade de expresso, por exemplo, isto limita o direito democrtico da maioria ter
a lei que quer. Caso respeitemos o constitucionalismo, mas tambm a democracia, o
que deveramos fazer? Qual a arranjo apropriado entre esses dois ideais?
(DWORKIN, p. 3, 1995)
Logo aps esses questionamentos, o mesmo jurista contorna esse imbrglio, ao

propor:
Acredito que o conflito h pouco descrito ilusrio, por que baseado
numa compreenso incorreta do que a democracia . Devemos comear anotando
uma distino entre democracia e regra de maioria. Democracia quer dizer regra da
60
maioria legtima, o que significa que o mero fator majoritrio no constitui

democracia a menos que condies posteriores sejam satisfeitas. controverso o
que essas condies exatamente so. Mas algum tipo de estrutura constitucional que
uma maioria no pode mudar certamente um pr-requisito para a democracia.
Devem ser estabelecidas normas constitucionais estipulando que uma maioria no
pode abolir futuras eleies, por exemplo, ou privar uma minoria dos direitos de
voto. (Dworkin, p. 3, 2005)
Sugerimos que essas precondies, esses pr-requisitos da democracia, so os

direitos fundamentais consagrados no ordenamento jurdico e as normas de organizao do
Estado, visto que so as regras do jogo democrtico (permitam-me uma expresso mais
coloquial, mas, no meu entender, oportuna e esclarecedora). Para que haja legitimidade
deliberativa da maioria, faz-se mister que sejam obedecidas as regras do jogo, sob pena de
tais deliberaes sejam eivadas de inconstitucionalidade.
Dworkin prossegue em seu trabalho classificando as normas constitucionais em
possibilitadores e limitadoras:
Faamos uma distino, ento, entre normas constitucionais
possibilitadoras, que constroem um governo da maioria estipulando quem deve
votar, quando as eleies devem se realizar, como os representantes so designados
para os distritos eleitorais, que poderes cada grupo de representantes tem, e assim
por diante, e normas constitucionais limitadoras, que restringem os poderes dos
representantes que as normas possibilitadoras definiram. No podemos dizer que
apenas as normas possibilitadoras so pr-requisitos da democracia, por que
algumas normas constitucionais que possam, aparentemente, ser normas limitadoras
so plenamente essenciais democracia. Uma maioria destruiria a democracia quase
que efetivamente retirando de uma minoria o direito de livre expresso do mesmo
modo que se negasse voto mesma, por exemplo. (DWORKIN, p. 3 e 4, 1995)
Essas normas limitadoras, essenciais democracia e ao constitucionalismo, seriam

a proteo das minorias contra os abusos e arbitrariedades da maioria, se esta utilizasse o
argumento da predominncia da vontade de um grupo majoritrio para solapar, destruir um
grupo minoritrio que possui tambm direitos de expressar e usufruir de seus direitos
fundamentais. O Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto acerca da Ficha Limpa, expe
preocupao em relao falta e/ou ao descumprimento dessas normas constitucionais
limitadoras:
Presidente, so tanto os magistrios a propsito dessa questo que ela ,
de fato, pacfica entre ns. O artigo 16, nesse sentido, uma norma especial de
reforo, tendo em vista a nossa experincia constitucional, a experincia do nosso
constitucionalismo em relao aos abusos tradicionais. H tentao majoritria de
interferir no processo eleitoral. Por isso, o artigo 16 como norma especial neste
quadro magno de segurana jurdica.
(...) Eu fico a imaginar que, agora, o legislador ser convidado, daqui a
pouco no ser mais suficiente a condenao em segundo grau. A bastar a
condenao em primeiro grau. Depois, vai ocorrer um outro sentimento de
61
depurao do ambiente poltico. E bom ver, Presidente, que esse tipo de

mensagem comea a namorar com pensamentos autoritrios, quando se comea a
tentar tutelar a sociedade e o prprio eleitor; ns j temos um namoro com
pensamentos que gravitam em torno do nazifacismo. A a gente pode pensar: Ah,
quem sabe apenas a denncia recebida. O governo militar teve esse mpeto, no ,
2
Ministro Celso?
2. Ao coletiva estatstica e ao coletiva comunitria

Prossegue Dworkin, em seu trabalho Constitucionalismo e Democracia,
diferenciando dois tipos de ao coletiva na democracia: a estatstica e a comunitria. Em
razo da temtica e dos limites desse trabalho, infelizmente, no abordaremos, com
profundidade, essa brilhante distino. Faremos apenas referncias sobre esses conceitos.
A distino entre ao estatstica e comunitria oferece-nos duas
concepes de democracia como ao coletiva. A primeira uma concepo
estatstica: numa democracia as decises polticas so tomadas de acordo com
alguma funo uma maioria ou uma pluralidade dos votos, decises ou desejos
de cidados individuais. A segunda uma concepo comunitria: numa democracia
as decises polticas so tomadas por uma entidade distinta o povo como tal ao
invs de qualquer arranjo de indivduos um a um. A idia de Rousseau de um
governo pela vontade geral um exemplo de uma concepo comunitria em lugar
de uma estatstica da democracia. (DWORKIN, p.5 e 6, 1995)
Ressalte-se o pensamento de Rousseau que distinguia a Vontade da Maioria da

Vontade Geral. Nem sempre a Vontade da Maioria correspondia Vontade Geral. Rousseau,
assim, expe:
H comumente muita diferena entre a vontade de todos e a vontade
geral. Esta se pretende somente ao interesse comum; a outra, ao interesse privado e
no passa de um soma das vontades particulares. Quando se retiram, porm, dessas
mesmas vontades, os excessos e as faltas que nela se destroem mutuamente, resta,
como soma das diferenas, a vontade geral.
Se, quando o povo suficientemente informado delibera, no tivessem os
cidados qualquer comunicao entre si, do grande numero de pequenas diferenas
resultaria sempre a vontade geral e a deliberao seria sempre boa. Mas quando se
estabelecem faces, associaes parciais a expensas da grande, a vontade de cada
uma dessas associaes torna-se geral em relao a seus membros e particular em
relao ao Estado: poder-se- ento dizer no haver mais tantos votantes quantos so
os homens, mas somente tantos quantas so as associaes. As diferenas tornam-se
menos numerosas e do um resultado menos geral. E, finalmente, quando uma
dessas associaes for to grande que se sobreponha a todas as outras, no se ter
mais como resultado uma soma das pequenas diferenas, mas uma diferena nica.
Ento, no h mais vontade geral, e a opinio que ela se sobrepe no passa de uma
opinio particular. (ROUSSEAU, P. 41, 2010)
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 631.102 / PA PAR. RECURSO EXTRAORDINRIO.
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 27/10/2010. rgo Julgador: Tribunal Pleno. DJe-117
DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011.
2
62
de notar a semelhana dessas idias de Rousseau com trechos do voto do Ministro

Gilmar Mendes no RE 631.102/PA:
A ns vamos comear a pegar esses atalhos. Daqui a pouco podemos
pensar veja que livre a imaginao! um pai que tenha batido no filho, o
espancado num tempo. Quer dizer, agora ele fica sem ptrio poder de forma
definitiva, para sempre. E a gente poderia at aditar: E ser inclusive esterilizado
para no ter mais filhos. Tudo isso seria legtimo nesse contexto. livre a
imaginao! um convite para um salo de horrores! preciso que estejamos
atentos a isso.
Por isso, sabedor desse tipo de experincia, que o Constituinte de 88
quis poupar o Tribunal desse constrangimento. E colocou esta clusula, que no trata
do direito adquirido, uma clusula especfica de segurana jurdica ao processo
eleitoral para evitar essas intervenincias indevidas, essa tentao que existe por
parte da maioria. E que pode existir tambm, Presidente, por parte de agrupamentos
determinados da sociedade.
Eu disse, naquela outra assentada, que sequer um milho, sequer dois
milhes, sequer trs milhes de assinaturas me impressionavam. A gente sabe como
elas so colhidas; se a gente sabe que por trs esto organizaes partidrias, e se
consegue assinatura para isso e para aquilo. Isto apenas um ndice para um
processamento de uma ao; isto no retira a lei do modelo de controle de
constitucionalidade. 3
Percebe-se que o Ministro Mendes quis ressaltar que a fora da presso de uma
maioria, de uma parcela organizada da sociedade, no pode inibir a atuao do Judicirio, no
pode influenciar, como acontece com o Congresso Nacional, nas suas decises. O Supremo
Tribunal Federal deve zelar pela Constituio, pelo ideal democrtico, pelo respeito
democracia e aos direitos da Minoria, visto que se a Maioria pudesse conduzir o processo e
julgamento dos tribunais, resultaria numa opresso ao grupo minoritrio da sociedade, o que
no corresponderia a Vontade Geral da Repblica Federativa do Brasil, apenas a Vontade de
um grupo circunstancialmente majoritrio.
Da, o Supremo Tribunal Federal ocupar uma funo proeminente no sistema poltico
brasileiro. Numa de suas principais atividades, no controle de constitucionalidade, de notar a
sua funo contramajoritria. Ao julgar inconstitucional, por exemplo, uma lei aprovada no
Congresso Nacional, isto , elaborada por representantes eleitos democraticamente, por
consider-la incompatvel com a Constituio, percebe-se que a Corte Constitucional rejeita
uma deciso soberana de uma maioria, sob o argumento de que tal deliberao no se coaduna

DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011.
3
63
com o sistema jurdico-constitucional vigente. Advertncias so feitas pelo Ministro Gilmar

Mendes, em seu voto no RE 630.147/DF Caso Roriz:
J se falou muito, aqui e fora, por exemplo, que o fato de ser uma lei de
iniciativa popular daria uma grande legitimidade, uma legitimidade diferenciada a
esta norma. No penso assim, Senhor Presidente, Senhores Ministros. Lei est
submetida s regras constitucionais. Devemos estar muito atentos a este tipo de
fenmeno.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Como o prprio povo
tambm se submete Constituio.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E isso evidente,
especialmente na democracia constitucional. preciso que tenhamos bem essa
dimenso. Fosse a lei aprovada por unanimidade do Congresso Nacional, ainda
assim estaria submetida Constituio. A misso da Corte Constitucional uma
misso contramajoritria. Por isso, ela tem as suas garantias. Sua funo no
mimetizar decises de palanques, decises do Congresso. uma funo pura.
Muitas vezes tem que se contrariar aquilo que a opinio pblica entende como "a
salvao" para, s vezes, salvar a prpria opinio pblica, porque esse tipo de
violncia comea com o nosso vizinho e depois chega a ns. preciso que ns
tenhamos, ento, essa dimenso. preciso sempre colocar essa questo, essa tenso
existente entre jurisdio constitucional e democracia; jurisdio constitucional e
poltica; pois toda ela se renova e se coloca aqui. Agora, uma misso
contramajoritria. Se fosse para mimetizar, para ser decalque da deciso do
Congresso, podia fechar o Supremo Tribunal Federal. Se a iniciativa popular tornar
4
intil a nossa atividade, melhor fechar o Supremo Tribunal Federal.
3. A legitimao argumentativa das decises contramajoritrias

Segundo o pensamento de Robert Alexy, o Tribunal, ao prolatar uma deciso
contramajoritria, utiliza-se de uma legitimao argumentativa. Ou melhor, a fonte de
legitimao de sua prerrogativa contramajoritria advm de uma representao argumentativa,
ao invs da legitimao democrtica do legislador ordinrio.
Uma das principais questes que permeia a construo deste raciocnio
terico a relao existente entre democracia e direitos fundamentais. Pergunta-se
se a primazia hierrquica dos direitos fundamentais pode torn-los antidemocrticos
na medida em que inibe a ao do legislador ordinrio, representante popular.
Como incio para o enfrentamento desse problema, e considerando que
todo o poder emana do povo, Robert Alexy supe a existncia no s de uma
representao poltica, mas tambm de uma representao argumentativa exercida,
particularmente, pelo Tribunal Constitucional. Para o autor, o jogo democrtico
pressupe uma racionalidade discursiva e o discurso exige a democracia
deliberativa. Nela o discurso no composto to-somente por interesses e poder,
mas abrange tambm os argumentos dos participantes que lutam por uma soluo
poltica correta. Quando as leis respeitam e promovem os direitos fundamentais, a
maioria parlamentar atende s exigncias da democracia deliberativa. Do contrrio,
resta recorrer ao remdio da jurisdio constitucional.
Com efeito, o legislador pode praticar atos que provocam coliso entre os
direitos fundamentais ou com medidas que assegurem a sua prpria efetivao.
Como proposta para esse problema, Alexy sugere, desde que respeitados os espaos
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 630.147 / DF - DISTRITO FEDERAL. RECURSO
EXTRAORDINRIO. Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO.
Julgamento: 29/09/2010. rgo Julgador: Tribunal Pleno. DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011.
4
64
do legislador, uma jurisdio constitucional fornecedora da ltima palavra, de forma

a proteger os cidados de eventuais abusos de seus representantes polticos. Nesta
ordem de idias, o Tribunal Constitucional exerce o importante papel de instncia
de reflexo do processo poltico.
Segundo Alexy, o fato de os magistrados encontrarem-se vinculados
institucionalmente s regras da argumentao jurdica, como tambm aos princpios
da publicidade e da motivao da deciso judicial, permite-nos um maior grau de
conhecimento e controle da jurisdio constitucional, decisivo para a distino do
debate judicial e do debate poltico este tipicamente marcado pela negociao e
pela barganha em torno de interesses especficos. A partir da premissa de que
representao significa consonncia de idias entre representante e representado,
Alexy procura mostrar que o Tribunal, ao trazer suas razes de decidir, pela lgica
da argumentao procura a concordncia das pessoas; dos cidados em geral, mas
principalmente daqueles diretamente ou indiretamente atingidos pela deciso.
(...) Nesse sentido, diz Alexy, o Tribunal Constitucional argumenta com
mais seriedade e vigor, do que o legislador. Enquanto este, por fora do mandato
popular, possui carta branca para decidir sobre a aprovao de projetos de lei (sem
ter que fundamentar o seu voto), o juiz, ao contrrio, tem que justificar cada ato
decisrio seu, na constante busca de adeso popular. Com isso se forma e se
aprimora a interao existente entre representante e representado. A representao
do povo no Tribunal Constitucional puramente argumentativa, diz Alexy,
enquanto a representao parlamentar constitui um conjunto, nem sempre coerente,
composto por elementos decisionistas e discursivos. Isto confere ao Tribunal
Constitucional um discurso possuidor de um vis idealstico mais forte, com uma
maior pretenso de correo quanto ao contedo. Com efeito, a representao no
algo meramente ftico (substituio da vontade) e normativo (previsto em lei), mas
contm um fator idealstico, porque necessariamente orientada para algum ideal
(pretenso de correo).
(...) O fenmeno da judicializao da poltica nos leva a reconhecer o
afastamento do debate democrtico das vias tradicionais, e o desenho de outros
espaos de representao e participao da sociedade civil. Trata-se de novas
conformaes que brotam em terreno frtil, vez que a superao das democracias
majoritrias pelo pluralismo passou a contar com a garantia de um Supremo
Tribunal Federal apto a proteg-las com o manto dos Direitos Fundamentais, ainda
que legitimando prticas contra-majoritrias.
A recepo da categoria da representao argumentativa pelo discurso do
Ministro Gilmar Mendes , com efeito, estratgica para a legitimao da expanso
da competncia institucional do Tribunal, verificado por meio de um ativismo
jurisdicional e contra-majoritrio. A contribuir para o fortalecimento da
representao argumentativa nesse processo, encontra-se o aumento da demanda
judicial proveniente das omisses legislativas e governamentais garantidoras de
direitos. E por que no mencionar tambm o fato de que no raramente grupos
vencidos no jogo poltico recorrem ao Supremo pela via do controle da
constitucionalidade de atos normativos e administrativos?
Pode-se da perceber o surgimento de novos padres que merecem ser
estudados e explicados, tendo em vista a sua importncia para os modelos de
jurisdio e democracia atualmente em construo pela via jurisdicional.
O carter contra-majoritrio desses novos padres cria uma contradio
entre a efetivao dos direitos fundamentais e a democracia, vez que o Tribunal
Constitucional quem passa a dar a ltima palavra em termos do que o legislador
pode ou no fazer. Dessa forma, apesar de ser o Legislativo quem elabora as normas,
a interpretao final ficar sempre a cargo de um outro Poder, o Judicirio. Neste
ponto, Robert Alexy mostra que, em sede de interpretao constitucional, o Tribunal
Constitucional consegue transformar a concepo que possui sobre problemas
sociais e polticos em componentes da Constituio, e, com isso, assume poltica.
luz desta teoria, s existe contradio entre democracia e direitos fundamentais
quando se considera somente uma forma de representao popular, qual seja, a
poltica. Contudo, conforme o autor sustenta, existe tambm uma outra forma de
representao, a argumentativa, que, por tambm representar uma determinada
comunidade, quem pode autorizar o Tribunal Constitucional a fornecer a ltima
65
palavra. Nesse sentido, a contradio entre direitos fundamentais e democracia se

dissolve. (NETTO; CAMARGO, 2010, p. 1346)
Isso justificaria o fato de o Supremo Tribunal Federal ter a legitimidade de dar a

ltima palavra no sistema poltico-jurdico. Segundo Alexy, o STF seria uma instituio mais
idnea, porquanto estaria limitada pelas regras da argumentao jurdica, pela racionalidade
argumentativa procedimental, pelo sistema jurdico vigente, pela motivao das suas decises,
pelo carter colegiado de suas decises. Ademais, por ser um rgo sem vinculao partidria,
com Ministros vitalcios que, assim, no so submetidos regularmente ao escrutnio popular,
como acontece com os membros dos Poderes Executivo e Legislativo e, portanto, mais
sujeitos a barganhas, ao lobby, presso popular, o Tribunal Constitucional assumiria
legitimamente o papel de intrprete final do ordenamento jurdico nacional.
Constatamos o cerne dessas idias nos argumentos apresentados pelo Ministro
Gilmar Mendes, no julgamento da autorizao de pesquisas envolvendo clulas-tronco
embrionrias (ADI n 3.510):
Assim, o que posso dizer que este Tribunal encerra mais um julgamento
que certamente representar um marco em nossa jurisprudncia constitucional.
Chamado a se pronunciar sobre um tema to delicado, o da
constitucionalidade das pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias, um
assunto que tico, jurdico e moralmente conflituoso em qualquer sociedade
construda culturalmente com lastro nos valores fundamentais da vida e da
dignidade humana, o Supremo Tribunal Federal profere uma deciso que demonstra
seu austero compromisso com a defesa dos direitos fundamentais no Estado
Democrtico de Direito.
O julgamento desta ADI n 3.510, dedicadamente conduzido pelo
Ministro Carlos Britto, constitui uma eloqente demonstrao de que a Jurisdio
Constitucional no pode tergiversar diante de assuntos polmicos envolvidos pelo
debate entre religio e cincia.
em momentos como este que podemos perceber, despidos de qualquer
dvida relevante, que a aparente onipotncia ou o carter contra-majoritrio do
Tribunal Constitucional em face do legislador democrtico no pode configurar
subterfgio para restringir as competncias da Jurisdio na resoluo de questes
socialmente relevantes e axiologicamente carregadas de valores fundamentalmente
contrapostos.
Delimitar o mbito de proteo do direito fundamental vida e
dignidade humana e decidir questes relacionadas ao aborto, eutansia e
utilizao de embries humanos para fins de pesquisa e terapia so, de fato, tarefas
que transcendem os limites do jurdico e envolvem argumentos de moral, poltica e
religio que vm sendo debatidos h sculos sem que se chegue a um consenso
mnimo sobre uma resposta supostamente correta para todos.
Apesar dessa constatao, dentro de sua competncia de dar a ltima
palavra sobre quais direitos a Constituio protege, as Cortes Constitucionais,
quando chamadas a decidir sobre tais controvrsias, tm exercido suas funes com
exemplar desenvoltura, sem que isso tenha causado qualquer ruptura do ponto de
vista institucional e democrtico. Importantes questes nas sociedades
contemporneas tm sido decididas no pelos representantes do povo reunidos no
parlamento, mas pelos Tribunais Constitucionais. Cito, a ttulo exemplificativo, a
famosa deciso da Suprema Corte norte-americana no caso Roe vs. Wade, assim
66
como as decises do Tribunal Constitucional alemo nos casos sobre o aborto

(BVerfGE 39, 1, 1975;BverfGE 88, 203, 1993).
Muito se comentou a respeito do equvoco de um modelo que permite que
juzes, influenciados por suas prprias convices morais e religiosas, dem a ltima
palavra a respeito de grandes questes filosficas, como a de quando comea a vida.
Lembro, em contra-argumento, as palavras de Ronald Dworkin que, na
realidade norte-americana, ressaltou o fato de que os Estados Unidos so uma
sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais tivessem
sido confiados conscincia de instituies majoritrias.
Em nossa realidade, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo questes
importantes, como a recente afirmao do valor da fidelidade partidria (MS n
26.602, 26.603 e 26.604), sem que se possa cogitar de que tais questes teriam sido
melhor decididas por instituies majoritrias, e que assim teriam maior
legitimidade democrtica.
Certamente, a alternativa da atitude passiva de self restraint ou, em
certos casos, de greater restraint, utilizando a expresso de Garca de Enterra teriam sido mais prejudiciais ou menos benficas para a nossa democracia.
O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento, que pode,
sim, ser uma Casa do povo, tal qual o Parlamento. Um lugar onde os diversos
anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e religioso encontram guarida nos
debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente
estabelecidas. As audincias pblicas, nas quais so ouvidos os expertos sobre a
matria em debate, a interveno dos amici curiae, com suas contribuies jurdica e
socialmente relevantes, assim como a interveno do Ministrio Pblico, como
representante de toda a sociedade perante o Tribunal, e das advocacias pblica e
privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte tambm um espao
democrtico. Um espao aberto reflexo e argumentao jurdica e moral, com
ampla repercusso na coletividade e nas instituies democrticas.
Ressalto, neste ponto, que, tal como nos ensina Robert Alexy, o
parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional
argumentativamente. Cito, nesse sentido, a ntegra do raciocnio do filsofo e
constitucionalista alemo:
O princpio fundamental: Todo poder estatal origina-se do povo exige
compreender no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional como
representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo diferente. O
parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com
isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um
carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do
funcionamento parlamentar oculta o perigo de que maiorias se imponham
desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento, dinheiro e relaes de
poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um tribunal
constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome
do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente
que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdico-fundamentais,
fracassou, mas tambm exige positivamente que os cidados aprovem os
argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional
racional. A representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional
aceito como instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os
argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas instituies polticas,
conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados.
Se um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se
estabiliza duradouramente, pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo
dos direitos do homem no estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais
e democracia esto reconciliados.
O debate democrtico produzido no Congresso Nacional por ocasio da
votao e aprovao da Lei n 11.105/2005, especificamente de seu artigo 5, no se
encerrou naquela casa parlamentar. Renovado por provocao do Ministrio
Pblico, o debate sobre a utilizao de clulas-tronco para fins de pesquisa cientfica
reproduziu-se nesta Corte com intensidade ainda maior, com a nota distintiva da
67
racionalidade argumentativa e procedimental prpria de uma Jurisdio

Constitucional.
No h como negar, portanto, a legitimidade democrtica da deciso que
5
aqui tomamos hoje.
E, devido a essa maior resistncia a uma suposta maioria organizada, o Judicirio

seria o Poder para que as Minorias pudessem recorrer quando seus direitos fundamentais
fossem violados pela Maioria desptica. O eminente professor titular da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, Geraldo Ataliba, assim doutrinava:
De nada vale fazer uma Constituio, se ela no for obedecida. No
adianta haver lei para tudo, se no for respeitada. Da, a importncia do Poder
Judicirio. Este merece especial cuidado dos constituintes, porque a chave de todas
as instituies. Elas s funcionam com o virtual ou atual controle do Judicirio,
como o demonstra o sbio SEABRA FAGUNDES.
(...) que os fracos, os pobres, os destitudos, os desamparados, bem
como as minorias (raciais, religiosas, econmicas, polticas, tnicas etc.), s tm por
arma de defesa o direito. E direito s existe onde haja juzes que obriguem o seu
cumprimento.
Na democracia, governam as maiorias. Elas fazem as leis, elas escolhem
os governantes. Estes so comprometidos com as maiorias que os elegeram e a elas
devem agradar. As minorias no tm fora. No fazem leis, nem designam agentes
pblicos, polticos ou administrativos.
Sua nica proteo est no Judicirio. Este no tem compromisso com a
maioria. No precisa agrad-la, nem cortej-la. Os membros do Judicirio no so
eleitos pelo povo. No so transitrios, no so peridicos. Sua investidura
vitalcia. Os magistrados no representam a maioria. So A EXPRESSO DA
CONSCINCIA JURDICA NACIONAL (grifos do autor) .
Seu nico compromisso com o direito, com a Constituio e as leis;
com os princpios jurdicos encampados pela Constituio e os por ela no repelidos.
Com os princpios gerais do direito, que so universais. So dotados de condies
objetivas de independncia, para serem imparciais; quer dizer: para no serem
levados a decidir a favor da parte mais forte, num determinado litgio.
Assim em todos os pases democrticos, que podem ser qualificados
como Estados de direito.
A complementao da garantia de que nem as leis feitas pela maioria
podem ferir a minoria est no carter geral e abstrato da lei, por imposio do
principio da igualdade. A lei aplicvel a todos que nela se enquadrem. Deve o
Judicirio inaplicar lei discriminatria, isto , a dirigida contra a minoria. Onde se
consagra o princpio da isonomia, a lei no pode individualizar situaes, no pode
dispor sobre caso concreto: deve ser abstrata, sob pena de inconstitucionalidade. E o
Judicirio deve declarar inconstitucional tal lei (como ensina CELSO ANTONIO
BANDEIRA DE MELLO). (ATALIBA, p. 189-190, 1987)
Com esses esclarecimentos do prof. Geraldo Ataliba, a preocupao do Ministro

Gilmar Mendes, em seu voto acerca da Ficha Limpa, torna-se muito pertinente:
fundamental, portanto, que estejamos atentos a essas conseqncias das decises que
tomamos: ns podemos estar comprometendo o modelo de democracia constitucional,
BRASIL.SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3510 / DF - DISTRITO FEDERAL. AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 29/05/2008. rgo Julgador:
Tribunal Pleno. DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010
5
68
estimulando essas aventuras, a feitura das leis de carter casustico e oportunstico. preciso
ter muito cuidado. 6
Continua Geraldo Ataliba:
que s h verdadeira Repblica democrtica onde se assegure que as
minorias possam atuar, erigir-se em oposio institucionalizada e tenham garantidos
seus direitos de dissenso, crtica e veiculao de sua pregao. Onde, enfim, as
oposies possam usar de todos os meios democrticos para tentar chegar ao
governo. (...) Consequentemente, tm as minorias o pleno direito de critic-la (a
maioria), formular propostas alternativas, preg-las, aliciar adeptos e lutar, por todos
os meios legtimos, para obter apoio suficiente, para fazer-se substituir corrente
majoritria. A Constituio verdadeiramente democrtica h de garantir todos os
direitos das minorias e impedir toda prepotncia, todo arbtrio, toda opresso contra
elas. Mais que isso por mecanismos que assegurem representao proporcional -,
deve atribuir um relevante papel institucional s correntes minoritrias mais
expressivas.
(...) Na democracia, governa a maioria, mas em virtude do postulado
constitucional fundamental da igualdade de todos os cidados ao faz-lo no pode
oprimir a minoria. Esta exerce tambm uma funo poltica importante, decisiva
mesmo: a de oposio institucional, a que cabe relevante papel no funcionamento
das instituies republicanas. O principal papel da oposio o de formular
propostas alternativas s idias e aes do governo da maioria que o sustenta.
Correlatamente, critica, fiscaliza, aponta falhas e censura a maioria, propondo-se
opinio pblica, como alternativa. Se a maioria governa, entretanto, no dona do
poder, mas age sob os princpios da relao de administrao.
Efetivamente, ensina KELSEN, o princpio da maioria no se identifica
de fato com a senhoria absoluta da maioria, a ditadura da maioria sobre a minoria. A
maioria pressupe, por definio, a existncia de uma minoria; e o direito da maioria
implica, portanto, o direito de existncia das minorias. O princpio da maioria
observado em uma democracia, quando se consente a todos os cidados a
participao na criao da ordenao jurdica, embora seu contedo seja
determinado pela vontade da maioria. No democrtico porque contrrio ao
princpio da maioria excluir qualquer minoria da criao da ordenao jurdica,
ainda que a excluso seja decidida pela maioria. Se a minoria no eliminada do
procedimento mediante o qual criada a ordenao social -, sempre h a
possibilidade de que a minoria influencie a vontade da maioria. , portanto, possvel
impedir, nessa medida, que o contedo da ordenao social determinado pela
maioria se oponha absolutamente aos interesses da minoria. Este um elemento
caracterstico da democracia . Isto absolutamente essencial Repblica.
Da a necessidade de garantias amplas, no prprio texto constitucional, da
existncia, sobrevivncia, liberdade de ao e influncia da minoria, para que se
tenha verdadeira Repblica. Isso explica que, no Brasil, aos partidos polticos se
garanta sempre representao proporcional na atividade legislativa, bem como seja
principio constitucional o da pluralidade dos partidos. Por isso, tambm, a
Constituio assegura, no Congresso, representao proporcional dos partidos, na
constituio de todas as comisses, inclusive, evidentemente, na Comisso Diretora,
configurada pela Mesa de cada Casa legislativa.

DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011.
6
69
Pela proteo e resguardo das minorias e sua necessria participao no

processo poltico, a Repblica faz da oposio instrumento institucional de governo.
(ATALIBA, p. 191 192, 1987)
Como h de se inferir pelos ensinamentos do prof. Ataliba, o direito de oposio, no

caso parlamentar, deve ser assegurado pela Constituio vigente. No caso de
descumprimento, cabe oposio recorrer ao Judicirio, para que este intervenha e tutele as
prerrogativas dessa minoria.
Essa vertente da corrente contramajoritria a mais comum no cenrio polticojurdico brasileiro. Tanto na doutrina, como na jurisprudncia, quando se fala de princpio
contramajoritrio, quer se referir ao direito das minorias parlamentares, como, por exemplo,
em criar Comisso Parlamentar de Inqurito. Se houver impedimento do exerccio dessas
prerrogativas parlamentares pela maioria, cabe a impetrao de mandado de segurana contra
a autoridade coatora ao Supremo Tribunal Federal. Veja exemplo:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - QUESTES
PRELIMINARES REJEITADAS - PRETENDIDA INCOGNOSCIBILIDADE DA
AO MANDAMENTAL, PORQUE DE NATUREZA "INTERNA CORPORIS"
O ATO IMPUGNADO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL
DOS ATOS DE CARTER POLTICO, SEMPRE QUE SUSCITADA QUESTO
DE NDOLE CONSTITUCIONAL - O MANDADO DE SEGURANA COMO
PROCESSO DOCUMENTAL E A NOO DE DIREITO LQUIDO E CERTO NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA - CONFIGURAO, NA
ESPCIE, DA LIQUIDEZ DOS FATOS SUBJACENTES PRETENSO
MANDAMENTAL - COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - DIREITO
DE OPOSIO - PRERROGATIVA DAS MINORIAS PARLAMENTARES EXPRESSO DO POSTULADO DEMOCRTICO - DIREITO IMPREGNADO
DE ESTATURA CONSTITUCIONAL - INSTAURAO DE INQURITO
PARLAMENTAR
E
COMPOSIO
DA
RESPECTIVA
CPI
IMPOSSIBILIDADE DE A MAIORIA PARLAMENTAR FRUSTRAR, NO
MBITO DE QUALQUER DAS CASAS DO CONGRESSO NACIONAL, O
EXERCCIO,
PELAS
MINORIAS
LEGISLATIVAS,
DO
DIREITO
CONSTITUCIONAL INVESTIGAO PARLAMENTAR (CF, ART. 58, 3) MANDADO
DE
SEGURANA
CONCEDIDO.
O
ESTATUTO
CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS PARLAMENTARES: A PARTICIPAO
ATIVA, NO CONGRESSO NACIONAL, DOS GRUPOS MINORITRIOS, A
QUEM ASSISTE O DIREITO DE FISCALIZAR O EXERCCIO DO PODER. Existe, no sistema poltico-jurdico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional
das minorias parlamentares, cujas prerrogativas - notadamente aquelas pertinentes
ao direito de investigar - devem ser preservadas pelo Poder Judicirio, a quem
incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrtico, a
essencialidade da proteo jurisdicional a ser dispensada ao direito de oposio,
analisado na perspectiva da prtica republicana das instituies parlamentares. - A
norma inscrita no art. 58, 3, da Constituio da Repblica destina-se a ensejar a
participao ativa das minorias parlamentares no processo de investigao
legislativa, sem que, para tanto, mostre-se necessria a concordncia das
agremiaes que compem a maioria parlamentar. - O direito de oposio,
especialmente aquele reconhecido s minorias legislativas, para que no se
transforme numa prerrogativa constitucional inconseqente, h de ser aparelhado
70
com instrumentos de atuao que viabilizem a sua prtica efetiva e concreta no

mbito de cada uma das Casas do Congresso Nacional. - A maioria legislativa no
pode frustrar o exerccio, pelos grupos minoritrios que atuam no Congresso
Nacional, do direito pblico subjetivo que lhes assegurado pelo art. 58, 3, da
Constituio e que lhes confere a prerrogativa de ver efetivamente instaurada a
investigao parlamentar, por perodo certo, sobre fato determinado. Precedentes:
MS 24.847/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A ofensa ao direito das
minorias parlamentares constitui, em essncia, um desrespeito ao direito do prprio
povo, que tambm representado pelos grupos minoritrios que atuam nas Casas do
Congresso Nacional. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES
CRIAO DE COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO (CF, ART. 58,
3):
CLUSULA
QUE
AMPARA
DIREITO
DE
CONTEDO
EMINENTEMENTE CONTRA-MAJORITRIO. - A instaurao de inqurito
parlamentar, para viabilizar-se no mbito das Casas legislativas, est vinculada,
unicamente, satisfao de trs (03) exigncias definidas, de modo taxativo, no
texto da Lei Fundamental da Repblica: (1) subscrio do requerimento de
constituio da CPI por, no mnimo, 1/3 dos membros da Casa legislativa, (2)
indicao de fato determinado a ser objeto da apurao legislativa e (3)
temporariedade da comisso parlamentar de inqurito. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal: MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - O requisito
constitucional concernente observncia de 1/3 (um tero), no mnimo, para criao
de determinada CPI (CF, art. 58, 3), refere-se subscrio do requerimento de
instaurao da investigao parlamentar, que traduz exigncia a ser aferida no
momento em que protocolado o pedido junto Mesa da Casa legislativa, tanto que,
"depois de sua apresentao Mesa", consoante prescreve o prprio Regimento
Interno da Cmara dos Deputados (art. 102, 4), no mais se revelar possvel a
retirada de qualquer assinatura. - Preenchidos os requisitos constitucionais (CF, art.
58, 3), impe-se a criao da Comisso Parlamentar de Inqurito, que no
depende, por isso mesmo, da vontade aquiescente da maioria legislativa. Atendidas
tais exigncias (CF, art. 58, 3), cumpre, ao Presidente da Casa legislativa, adotar
os procedimentos subseqentes e necessrios efetiva instalao da CPI, no se
revestindo de legitimao constitucional o ato que busca submeter, ao Plenrio da
Casa legislativa, quer por intermdio de formulao de Questo de Ordem, quer
mediante interposio de recurso ou utilizao de qualquer outro meio regimental, a
criao de qualquer comisso parlamentar de inqurito. - A prerrogativa institucional
de investigar, deferida ao Parlamento (especialmente aos grupos minoritrios que
atuam no mbito dos corpos legislativos), no pode ser comprometida pelo bloco
majoritrio existente no Congresso Nacional, que no dispe de qualquer parcela de
poder para deslocar, para o Plenrio das Casas legislativas, a deciso final sobre a
efetiva criao de determinada CPI, sob pena de frustrar e nulificar, de modo
inaceitvel e arbitrrio, o exerccio, pelo Legislativo (e pelas minorias que o
integram), do poder constitucional de fiscalizar e de investigar o comportamento dos
rgos, agentes e instituies do Estado, notadamente daqueles que se estruturam na
esfera orgnica do Poder Executivo. - A rejeio de ato de criao de Comisso
Parlamentar de Inqurito, pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, ainda que por
expressiva votao majoritria, proferida em sede de recurso interposto por Lder de
partido poltico que compe a maioria congressual, no tem o condo de justificar a
frustrao do direito de investigar que a prpria Constituio da Repblica outorga
s minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional. 7
Todavia, esse trabalho tem a pretenso de ir um pouco alm dessa vertente da

corrente contramajoritria. J pacfico o entendimento desse princpio no caso da oposio
7
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 26441/DF DISTRITO FEDERAL. MANDANDO DE

SEGURANA. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 25/04/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno
71
parlamentar, mesmo que alguns juristas ainda utilizem do argumento ultrapassado da

natureza interna corporis da questo, o que impediria o controle jurisdicional dos atos de
carter poltico dos Poderes Legislativo e Executivo, sob alegao de invaso, pelo Poder
Judicirio, da competncia dos outros poderes da Repblica. Por isso, esse trabalho procura
analisar a corrente contramajoritria sob uma perspectiva mais ampla, ao no se resumir s
minorias parlamentares, e sim realizar um estudo terico-filosfico cabvel em qualquer ramo
do direito.
Em relao ao processo penal, salutar fazer breves comentrios. Nos crimes de
grande repercusso, expressiva a exorbitante presso da mdia, da sociedade como um todo,
para a aplicao de punies a autores (ou supostos autores) do delito. Ademais, sabe-se que o
inqurito policial e o processo judicial so lentos e que, por isso, h uma certa morosidade no
julgamento e punio dos envolvidos. Todavia, a mdia e a populao em geral no levam em
conta esses fatores, pressionando bastante os delegados, promotores e juzes a punir algum,
considerando culpados meros suspeitos ou indiciados, que, talvez nunca tenham passado perto
de cometer um crime. Assim, esses indivduos so pr-julgados pela populao, eles tm suas
vidas prejudicadas, destrudas, sem ter direito ao devido processo legal, ao contraditrio e
ampla defesa. Por isso, requer aos operadores do Direito, nesses casos, muita cautela e
diligncia para no ceder presso e exercer suas funes arbitrariamente, com o mero intuito
de atender s expectativas de uma maioria, que est sob o forte impacto de um crime brbaro
e de uma imprensa inescrupulosa e irresponsvel. A corrente contramajoritria est a
presente, com o propsito de defender os direitos fundamentais desses indivduos, contra os
abusos, os excessos e as arbitrariedades de uma maioria. O voto do Ministro Gilmar, no RE
630.147 / DF, sustenta nossos argumentos:
Ou defendendo-se o ficha suja. Mas claro, na guerra retrica que se
estabelece, faz-se essa seleo de maneira absolutamente indevida. Quem est
defendendo aplicao da Constituio, especialmente do artigo 16, ou mesmo da
concepo sobre ato jurdico perfeito, obviamente, no est defendendo mprobos,
est apenas defendendo a Constituio, o Estado de Direito, que a misso desta
Corte.
Em relao matria penal, lembro-me de que o Ministro Seplveda
Pertence sempre citava uma frase de Frankfurter, clebre Juiz da Corte Suprema
norte-americana, que dizia: as garantias penais, em geral, eram asseguradas no a
Madre Teresa de Calcut, mas a pessoas que haviam cometido, em princpio,
delitos. esse o contexto que se coloca.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - E ele afirmou isso
exatamente no "caso Miranda".
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No "caso Miranda
que estabelece todas essas regras bsicas sobre o processo penal constitucional
americano.
72
Ento, preciso que essas coisas se estabeleam, para que ns no

sejamos vtimas dessa retrica fcil, desse populismo, que no pode ser populismo
judicial. 8
Corroborando nosso posicionamento, traz-se tona o julgamento do Habeas Corpus

82.959 da Relatoria do Ministro Marco Aurlio, em que o Supremo Tribunal Federal se
posicionou no sentido de declarar a inconstitucionalidade de um dispositivo da Lei de Crimes
Hediondos, que vedava a progresso no regime de cumprimento de pena para os que
cometiam crimes hediondos, por contrariar dispositivos constitucionais. Vale recordar a
circunstncia da aprovao desta lei, em 1990, com forte apelo popular (ressalte-se que o
projeto de lei foi de iniciativa popular), que teve forte apoio da mdia, j que foi motivada pela
morte do filho de uma importante personalidade da maior rede de televiso brasileira. Devido
a este estado de comoo, de sentimentos exaltados, aprovou-se, s pressas e sem muito
critrio, uma lei dura, que viola, em alguns aspectos, preceitos constitucionais. No caso, a
Suprema Corte emitiu seu posicionamento, exercendo sua prerrogativa contramajoritria, ao
rejeitar determinados dispositivos dissonantes do texto constitucional.
Ademais, as clusulas ptreas da Constituio Federal configuram uma forte
demonstrao da preocupao do legislador constituinte com a possibilidade de abusos e
arbitrariedades da Maioria contra uma minoria, ao propugnar que certos valores e direitos
sejam indiscutveis se tendentes a sua abolio, como os direitos e garantias individuais.
Dessa forma, a Constituio tutela os direitos fundamentais da minoria, passveis de serem
reivindicados perante o Poder Judicirio, caso haja violao ou cerceamento. O Ministro Dias
Toffoli aborda essa idia no seu voto no julgamento do RE 603.147/DF:
Algumas vezes, deve-se proteger as maiorias contra elas mesmas e muitas
vezes compete ao Poder Judicial o desagradvel papel de restringir a vontade
popular em nome da proteo do equilbrio de foras democrticas, contra o
esmagamento de minorias ou de pautas axiolgicas que transcendem o critrio
quantitativo do nmero de votos em um eleio ou plebiscito. So exemplos disso as
decises que abominam a pena de morte, o banimento ou a degradao moral dos
presos. No Brasil, em relao a esses trs aspectos, convm lembrar, a Constituio
privou o Poder Legislativo de sobre eles deliberar, quando redigiu o artigo 60, 4,
CF/1988. Essa pr-excluso da capacidade legisferativa, chamada classicamente de
tcnicas das clusulas ptreas, o melhor exemplo dessa postura defensiva contra
as deliberaes majoritrias. Algumas pesquisas de opinio pblica indicam grande
adeso do povo brasileiro pena de morte no caso de crimes hediondos. No fossem
as tais clusulas ptreas, o processo legislativo findaria por aprov-la e caberia ao
Supremo Tribunal Federal o difcil papel de rejeitar essa potestade do legislador
democrtico.
Ainda que se diga que no se pode confundir a instituio da pena de
morte com a criao de mecanismos de filtragem para o exerccio do direito
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 630147 / DF - DISTRITO FEDERAL. RECURSO
Julgamento: 29/09/2010. rgo Julgador: Tribunal Pleno. DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011
8
73
candidatura a cargos polticos eletivos, de se reconhecer que h o mesmo

ingrediente da colocao, em posies antagnicas, do consenso social em torno da
inelegibilidade de polticos com condenaes por rgos colegiados em face de
princpios constitucionais da presuno de inocncia e da anualidade. A diferena
que no existem barreiras constitucionais fundadas na pr-excluso do poder
legisferante. Houve o processo legislativo e seu resultado foi a Lei Complementar n
9
135/2010, norma que dispe de significativa legitimidade popular.
4. Concluso
Portanto, fixamos nossa posio ao defender que o princpio contramajoritrio no se
ope ao princpio democrtico. Por outro lado, o princpio contramajoritrio uma
conseqncia do princpio democrtico. No existe democracia, se no houver respeito pelas
minorias. A democracia no pode ser restringida apenas regra da maioria, mas sim regra
do consenso. A existncia e a efetividade dos direitos e garantias das minorias devem ser
respeitadas. E a Jurisdio Constitucional, representada pelo Supremo Tribunal Federal, tem o
dever de zelar por esses direitos e garantias, tendo o controle de constitucionalidade como o
principal instrumento para a efetivao desses direitos, mormente aps a promulgao da
Constituio de 1988, com a ampliao do rol de legitimados para a propositura de ao de
controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos dos Poderes Pblicos. Por
fim, deixamos uma frase do Ministro Gilmar Mendes, no voto do RE 631.102/PA, que no
concordamos integralmente, mas que no deixa de estimular reflexes e discusses sobre a
Democracia e a Jurisdio Constitucional e trechos da belssima obra do jurista italiano
Gustavo Zagrebelsky, uma retirada do voto do Min. Mendes e outra de nossa leitura: Em
democracia constitucional, o povo no soberano. 10
Isso faz parte da democracia crtica. Sobre esse tema, lembro a fascinante
passagem da obra de Zagrebelsky sobre a crucificao e a democracia. Diz
Zagrebelsky:
Para a democracia crtica, nada to insensato como a divinizao do
povo que se expressa pela mxima vox populi, vox dei , autntica forma de idolatria
poltica. Esta grosseira teologia poltica democrtica corresponde aos conceitos
triunfalistas e acrticos do poder do povo que, como j vimos, no passam de
adulaes interesseiras.
Na democracia crtica, a autoridade do povo no depende de suas
supostas qualidades sobre-humanas, como a onipotncia e a infalibilidade.
Depende, ao contrrio, de fator exatamente oposto, a saber, do fato de se
assumir que todos os homens e o povo, em seu conjunto, so necessariamente
limitados e falveis.
9
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 630.147 / DF - DISTRITO FEDERAL. RECURSO

Julgamento: 29/09/2010. rgo Julgador: Tribunal Pleno. DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011.
10
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 631102 / PA PAR. RECURSO
EXTRAORDINRIO. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 27/10/2010. rgo Julgador:
Tribunal Pleno. DJe-117 DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011.
74
Este ponto de vista parece conter uma contradio que necessrio

aclarar. Como possvel confiar na deciso de algum, como atribuir-lhe autoridade
quando no se lhe reconhecem mritos e virtudes, e sim vcios e defeitos? A
resposta est precisamente no carter geral dos vcios e defeitos.
A democracia, em geral, e particularmente a democracia crtica, baseia-se
em um fator essencial: em que os mritos e defeitos de um so tambm de todos. Se
no valor poltico essa igualdade negada, j no teramos democracia, quer dizer,
um governo de todos para todos; teramos, ao contrrio, alguma forma de autocracia,
ou seja, o governo de uma parte (os melhores) sobre a outra (os piores).
Portanto, se todos so iguais nos vcios e nas virtudes polticas, ou, o que
a mesma coisa, se no existe nenhum critrio geralmente aceito, atravs do qual
possam ser estabelecidas hierarquias de mrito e demrito, no teremos outra
possibilidade seno atribuir a autoridade a todos, em seu conjunto. Portanto, para a
democracia crtica, a autoridade do povo no depende de suas virtudes, ao contrrio,
desprende-se necessrio estar de acordo com isso de uma insupervel falta de
algo melhor. (Zagrebelsky, Gustavo. La crucifixin y la democracia , trad.
espanhola, Ariel, 1996, p. 105 Ttulo original: II Crucifige! e la democracia ,
Giulio Einaudi, Torino, 1995).
Zagrebelsky encerra essa passagem notvel, esse texto notvel, um
pequeno texto de cento e vinte pginas, falando do julgamento de Cristo. Dizia:
Quem democrtico: Jesus ou Pilatos? , retomando um debate que tinha sido
colocado por Kelsen no trabalho sobre a democracia. E ele diz:
Voltemos, uma vez mais, ao processo contra Jesus. A multido gritava
Crucifica-lhe! Era exatamente o contrrio do que se pressupe na democracia
crtica. Tinha pressa, estava atomizada, mas era totalitria, no havia instituies
nem procedimentos. No era estvel, era emotiva e, portanto, extremista e
manipulvel. Uma multido terrivelmente parecida ao povo, esse povo a que a
democracia poderia confiar sua sorte no futuro prximo. Essa turba condenava
democraticamente Jesus, e terminava reforando o dogma do Sanedrim e o poder de
Pilatos.
Poderamos ento perguntar quem naquela cena exercia o papel de
verdadeiro amigo da democracia. Hans Kelsen contestava: Pilatos. Coisa que
equivaleria a dizer: o que obrava pelo poder desnudo. Ante essa repugnante viso da
democracia, que a colocava nas mos de grupos de negociantes sem escrpulos e at
de bandos de gangsters que apontam para o alto como j ocorreu neste sculo
entre as duas guerras e como pode ocorrer novamente com grandes organizaes
criminais de dimenses mundiais e potncia ilimitada , dariam vontade de
contestar, contrapondo ao poder desnudo a fora de uma verdade: o fanatismo do
Sanedrim.
Ao concluir essa reconstruo, queremos dizer que o amigo da
democracia da democracia crtica Jesus: aquele que, calado, convida, at o
final, ao dilogo e reflexo retrospectiva. Jesus que cala, esperando at o final,
um modelo. Lamentavelmente para ns, sem embargo, ns, diferentemente dele, no
estamos to seguros de ressuscitar ao terceiro dia, e no podemos nos permitir
aguardar em silncio at o final.
Por isso, a democracia da possibilidade e da busca, a democracia crtica,
tem que se mobilizar contra quem rechaa o dilogo, nega a tolerncia, busca
somente o poder e cr ter sempre razo. A mansido como atitude do esprito
aberto ao dilogo, que no aspira a vencer, seno a convencer, e est disposto a
deixar-se convencer - certamente a virtude capital da democracia crtica. Porm s
o filho de Deus pde ser manso como o cordeiro. A mansido, na poltica, a fim de
no se expor irriso, como imbecilidade, h de ser uma virtude recproca. Se no ,
em determinado momento, antes do final, haver de romper o silncio e deixar de
agentar. 11
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 631102 / PA PAR. RECURSO EXTRAORDINRIO.
DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011.
Entre ns: ZAGREBELSKY, Gustavo. A Crucificao e a Democracia. Traduo: Monica de Sanctis Viana. So
Paulo: Saraiva, 2011. (Srie IDP), pag. 151 e 152
11
75
Tnhamos comeado estas reflexes dizendo que o processo de Jesus foi

um exemplo de democracia. Sucessivamente, foi possvel constatar que, querendo
falar em democracia, dever-se-ia acrescentar que o caso de Jesus aconteceu na pior
de todas as democracias. Agora, estamos em condio de reconhecer que,
independentemente das suas qualidades, quem falar que foi democracia tem de
contentar-se com as enganosas e primeiras aparncias. Na verdade, no se tratou de
um caso de democracia, mas de um caso de autocracia e da oligarquia em que
os protagonistas movem a multido como uma arma. Nenhum dos sujeitos que
conduziam o jogo era amigo da democracia, embora todos adulassem a democracia.
Eles queriam tirar proveito dela. Viam na democracia, como todos os
aproveitadores, somente uma passagem de ida (no de ida e volta) no caminho de
seus prprios interesses e poder. (ZAGREBELSKY, p. 130, 2011)
76
Referncias
ATALIBA, Geraldo. Judicirio e Minorias. Revista de Informao Legislativa. v.

96, p. 189-194.
DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e Democracia. Traduzido por Emlio
Peluso Neder Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, n 3:1, p.
2-11, em 1995.
NETTO, Fernando Gama de Mirando & CAMARGO, Margarida Maria Lacombe.
Representao Argumentativa: fator retrico ou mecanismo de legitimao da atuao
do Supremo Tribunal Federal? Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional
do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010.
ROUSSEAU, J. J. Do Contrato Social. So Paulo: Martin Claret, 2010.
ZAGREBELSKY, Gustavo. A Crucificao e a Democracia. Traduo: Monica de

Sanctis Viana. So Paulo: Saraiva, 2011. (Srie IDP)
77
AS REFLEXES SOBRE O GOVERNO REPRESENTATIVO DE STUART MILL E

A FILOSOFIA POLTICA CONTEMPORNEA
REFLECTIONS ON THE REPRESENTATIVE GOVERNMENT OF STUART MILL

AND CONTEMPORARY POLITICAL PHILOSOPHY
Eduardo Seino Wiviurka1
Alosio Cansian Segundo2
Resumo
Em primeiro plano o presente artigo faz uma reviso de literatura da obra Consideraes
sobre o governo representativo de John Stuart Mill, destacando suas reflexes que encontram
maior repercusso na poltica atual, terica e prtica. Com este objetivo, destaca as
proposies sobre a importncia da adequada participao dos cidados nos processos
democrticos e as conjecturas sobre o dever de votar, sustentando teses sobre o voto como
facultativo, no secreto e por peso. Em um segundo plano aproxima as reflexes de Mill
apresentadas das discusses atuais no mbito da filosofia poltica contempornea. Nisto evita
as discusses que gravitam em torno do utilitarismo, o qual Mill tambm marco terico.
Mantm-se, na medida do possvel, na temtica do bem comum e pluralismo aspecto
importante no governo representativo e que pode ser mediado com proposies de tericos
como Rawls, Dworkin, Habermas e Taylor.
Palavras-chaves: Governo Representativo; voto; Instituies Polticas; Mill; Filosofia
Poltica Contempornea.
Abstract
In the first plane this article is a literature review of the book Representative Government
by John Stuart Mill, emphasizing his reflections that have a larger impact on current politics,
both theoretical and practical. In this focus, highlights the propositions on the importance of
adequate participation of citizens in democratic processes and conjectures about the duty to
vote, sustaining theses about the vote as optional, not secret and weight based. In a second
plane approaching the reflections of Mill shown by currently discussions within the
1
Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Paran. Especialista em Formao Pedaggica do

Professor Universitrio pela PUCPR. Bacharel em Direito pela UNICURITIBA. Advogado. Membro do Grupo
de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura.
2
Acadmico do 10 perodo do Curso de Direito pelo UNICURITIBA.
78
contemporary political philosophy. So, avoids the discussions revolving around utilitarianism
which Mill has also a theoretical background. Remain, as far as possible, in the theme of the
common good and pluralism - important aspect of the representative government, and that can
be mediated with theoretical propositions as Rawls, Dworkin, Habermas and Taylor.
Keywords: Representative Government; vote; Political Institutions; Mill; Contemporary
Political Philosophy.
1. INTRODUO
Este artigo promove o resgate do pensamento de um clssico da filosofia para

analisar questes contemporneas. Trata-se de John Stuart Mill, que realizou importantes
contribuies para a filosofia poltica. Notadamente conhecido como reformador do
utilitarismo, linha terica ainda estudada e com considervel influncia na atualidade. Por
outro lado tambm possui importante contribuio na defesa das instituies democrticas,
sendo precursor em algumas proposies essenciais para a democracia.
Quanto ao utilitarismo, que por sua vez foi preconizado por Jeremy Bentham, Mill
um marco terico obrigatrio para os tericos utilitaristas e seus crticos. No mbito da
filosofia poltica contempornea, a defesa de um maior bem geral uma proposio
transversal que possui inegvel fora. Por outro lado, uma crtica popularizada por Isaiah
Berlin, a utilidade, no constituiria um valor hbil a nortear as decises polticas na medida
em que ignora uma pluralidade de valores existentes nas sociedades contemporneas,
universo no qual a utilidade seria apenas mais um valor entre os demais (RALWS, 2008, p.
XVI)3.J na obra Consideraes sobre o governo representativo, objeto de anlise do
presente estudo, Mill centraliza suas consideraes sobre a democracia. Mill toma como
referente terico, em primeiro plano, a sociedade inglesa do sculo XIX contudo, em um
segundo plano, tece reflexes gerais o suficiente para abarcar formas de governo de diferentes
perodos histricos, suficientemente abrangentes
para que considervel parte de suas
reflexes tenham certa atualidade rendendo, inclusive, dilogos pontuais em discusses

contemporneas no mbito das teorias da justia.
A obra foi lida atravs da identificao do objetivo de cada um dos captulos e a
identificao dos argumentos que sustentam uma resposta. Tal estrutura permite uma
mediao com maior facilidade em questes polticas atuais, atravs de simples colocao das
Extrado da apresentao da edio brasileira feita por lvaro de Vita da obra Uma Teoria da Justia.
79
questes j formuladas por Stuart Mill em outro contexto. Isto no implica que as reflexes
formuladas pelo filsofo sejam atuais, mas permite mensurar a distncia temporal.
Destarte, o presente artigo enfocar em um primeiro plano as reflexes de Mill e em
um segundo plano a repercusso destas reflexes com temas da filosofia poltica
contempornea, promovendo dilogos pontuais (que cumprem a funo de demonstrar a
notoriedade de Mill) com os tericos Rawls, Dworkin, Habermas e Taylor dois liberais, um
procedimentalista e um comunitarista.
Ainda nesta breve introduo cumpre apresentar o autor que serve como marco
terico para esta pesquisa. John Stuart Mill (1806-1873), filho do tambm filsofo James
Mill, nasceu em Londres. Stuart Mill foi educado em casa pelo seu pai, com ajuda de Jeremy
Bentham e Francis Place, seguindo uma orientao de John Locke, conforme o qual a mente
equiparava-se a uma tabula rasa para ser preenchida pelas experincias. Desta vertente, James
Mill instituiu para o seu filho uma rigorosa educao com o objetivo de proporcionar a Stuart
Mill importantes experincias. Com isso Stuart Mill comeou a manifestar a excepcionalidade
pela qual conhecido, que inclui o domnio de lnguas como grego e latim e a leitura de obras
clssicas, bem como o domnio da histria, matemtica e lgica. Entre 1818 e 1820 esteve na
Frana com Samuel Bentham, tendo nesta oportunidade aprofundado o conhecimento sobre o
utilitarismo, o que posteriormente repercutir em sua proposta de reformul-lo. Ao retornar,
participa ativamente da sociedade utilitarista (que mudou o nome para sociedade de debates),
crculo intelectual no qual comeou a ter divergncias tericas com seu pai, divergncias que
ficaram explcitas quando Stuart Mill assumiu a diretoria da Westminster Review. Em 1830
conhece Herriet Taylor, uma mulher casada e me de dois filhos que impactou a vida de
Stuart Mill e nas reflexes sobre o feminismo, com a qual veio se casar em 1851. De suas
publicaes, em 1843 foi publicada Sistema de lgica dedutiva, em 1848 o livro Princpios
de economia poltica, em 1851 O Governo Representativo, volume objeto deste artigo, em
1859 o ensaio Sobre a liberdade, em 1861 sua obra sobre o utilitarismo reformado,
Utilitarismo e em 1869 foi publicada a obra Sujeio das mulheres, que defendia uma
igualdade poltica entre homens e mulheres. Em 1865 tem uma participao poltica ativa,
quando eleito por Westminster para a Cmara dos Comuns, cargo que ocupou at 1868
quando o rgo foi dissolvido.
80
2. SOBRE AS INSTITUIES POLTICAS
Toda organizao social entre pessoas depende de instituies polticas. Um primeiro

objetivo de Mill investigar o que so tais instituies polticas. Para tanto identifica duas
respostas dominantes na poca de suas reflexes: instituies polticas como arte poltica, na
qual h a gerncia de meios e fins para a persecuo de objetivos humanos, na qual
concedido especial peso para as escolhas tomadas pelos administradores; ou como produto da
histria e, portanto sem o poder de escolha, na qual as instituies polticas resultam da
adequao entre governo e povo e pela reao as necessidades de determinado momento e
contexto.
Para Mill, ambas as teorias acertam e erram. Sem dvida que h um espao decisivo
para a tomada de decises, bem como h fatos que demandam uma reao. De todo modo, h
uma constante para a qual o filsofo chama a ateno: as instituies polticas so obra dos
homens e so manejadas por eles.
Disto decorrem trs condies para as instituies polticas, nas palavras de Mill:
1) O povo, ao qual se destina a forma de governo, deve consentir em aceit-la, ou

pelo menos no recus-la ao ponto de opor ao seu estabelecimento um obstculo
intransponvel; 2) eles [os homens] devem ter a vontade e a capacidade de falar o
necessrio para assegurar sua existncia; e, 3) eles devem ter a vontade e a
capacidade de fazer aquilo que a forma de governo exige deles, sem o qual ele no
poderia alcanar seu objetivo (MILL, 1981, p. 7).
Todas as trs condies implicam na necessidade da adequao entre povo e

governo. Povos selvagens, seguindo a ilustrao de Mill, no esto preparados para serem
governados por formas democrticas. Por outro lado, por mais que um povo no esteja
devidamente preparado para ter instituies melhores, pode almej-las. Tambm acertada
que a organizao do governo uma questo de escolha, mas nem todas as circunstncias o
so.
2.1 DO MELHOR MODELO DE INSTITUIES POLTICAS
Consolidada estas reflexes iniciais, resta saber qual a forma de governo mais
adequada para uma sociedade. Para tanto se deve considerar que: 1) a funo do governo
varivel, no sentido em que no existe uma frmula ou uma receita das prioridades e formas
81
de atuao que um governo deve assumir; e 2) que sua atuao influencia direta e
indiretamente a sociedade.
Diante de tais consideraes, Mill oferece uma hiptese geral o suficiente para servir
como resposta para praticamente todas as formas de governo. Trata-se de uma resposta
formal, que ajuda a instaurar o debate mesmo no sendo possvel auferir o contedo material
devido para cada governo em especial. Para Mill, a forma mais adequada de governo deve
equilibrar ordem e progresso. Ordem entendida como a preservao de um bem j existente,
enquanto progresso o aperfeioamento sem detrimento da ordem j consolidada. A
capacidade de progresso com a permanncia da ordem, com equilbrio entre os dois vetores,
uma qualidade inestimvel do bom governo.
Para o exerccio adequado das funes governamentais, entendida de forma geral
como o equilbrio entre a preocupao com a ordem e a preocupao com o progresso, Mill
sustenta que a condio de um bom governo a qualidade dos homens. Afirma que a primeira
virtude do governo a virtude do povo enquanto comunidade, de forma que, para promover o
aperfeioamento do governo, deve-se promover tal virtude. Em outras palavras, a condio do
bom governo reflete-se na conscincia da sociedade enquanto uma comunidade que deve dar
prevalncia aos interesses gerais.4
Para Mill:
Sempre que a disposio geral do povo for tal que cada indivduo atente apenas para
aqueles de seus interesses que so egostas, e que no se preocupe com a sua parte
dos interesses gerais, em tal estado de coisas o bom governo impossvel [...].
Sendo o primeiro elemento de um bom governo, portanto, a virtude e a inteligncia
dos seres humanos que compem a comunidade, o mais importante mrito que pode
possuir uma forma de governo o de promover a virtude e a inteligncia do prprio
povo (MILL, 1981, p. 19).
Para cada poca e para cada governo existiro obstculos especficos para a
manuteno da ordem e a persecuo do progresso. Mas ainda em uma perspectiva formal as
dificuldades especficas perpassam na formao de uma comunidade que se guie por um bem
comum.
Aps dar estes passos, Mill resume da seguinte maneira a sua hiptese:
para determinar a forma de governo mais adequada a um povo determinado,

devemos ser capazes de, dentre os vcios e lacunas desse povo, distinguir aquele que
constitui o impedimento mais imediato ao progresso [...] O melhor governo para
Nesta proposio est subjacente a orientao utilitarista de Mill.

82
esse povo o que mais tende a propiciar-lhe aquilo cuja falta o impede de avanar,
ou que o faz avanar de uma maneira desajeitada e incompleta (MILL, 1981, p. 24).
A resposta de Mill sobre o governo adequado para cada sociedade deveras geral e
justamente diz muito pouco sobre qual a melhor forma de governo, por exemplo, para a
sociedade brasileira contempornea. Porm, seu mrito no reside em oferecer uma resposta
mgica que serviria para acabar com os problemas polticos de uma sociedade, mas sim em
inaugurar um debate atravs da conscientizao de aspectos variveis e de outros que
decorrem da deciso dos governantes e da prpria comunidade.
2.2 DO GOVERNO REPRESENTATIVO
Mill sustenta que a forma ideal de governo o representativo, no qual, mesmo que
no seja possvel a participao ativa e constante de todos, todo cidado ao menos chamado
ocasionalmente para ter alguma participao. O filsofo tambm apresenta a seguinte
definio de governo representativo:
Governo representativo significa que o povo inteiro, ou pelo menos grande parte
dele, exercite, por intermdio de deputados periodicamente eleitos por ele, o poder
do controle supremo, que deve existir em algum lugar em todas as constituies.
Este poder supremo deve ser mantido em toda sua perfeio. O povo deve ser amo e
senhor, sempre que quiser, de todas as atividades do governo (MILL, 1981, p. 47).
A indicao de uma forma de governo como superior a outra no implica na

necessidade de que tal forma seja aplicvel a todos os estgios de civilizao, mas sim que,
quando possvel adot-lo, acarrete uma maior quantidade de benefcios que as formas
concorrentes. Se hoje temos o governo representativo como o mais adequado, no implica que
tambm o seria no passado.
O governo representativo possibilita uma boa administrao, alm do aprimoramento
das virtudes polticas, como a busca de um bem comum, o fortalecimento da emancipao dos
cidados e a persecuo das qualidades de um bom governo.
Nesta conjuntura a apatia poltica criticada por Mill. Para o filsofo a populao
deve chamar para si a responsabilidade de participar das decises polticas e um benefcio
do governo representativo impulsionar tal atribuio, do contrrio deixe que uma pessoa
no faa nada por seu pas e ela no se interessar por ele [...]. Deixar as coisas para o
83
governo, como deix-las ao acaso, sinnimo de no se preocupar com elas e de aceitar os

resultados (MILL, 1981, p. 28-29).5
Conforme Mill, o governo representativo superior s outras formas de governo:
O nico governo capaz de satisfazer todas as exigncias do estado social aquele do

qual participou o povo inteiro; que toda a participao, por menor que seja, til;
que a participao dever ser, em toda parte, na proporo em que permitir o grau
geral de desenvolvimento da comunidade; e que no se pode desejar nada menor do
que a admisso de todos a uma parte do poder soberano do Estado. Mas como, nas
comunidades que excedem as propores de um pequeno vilarejo, impossvel a
participao pessoal de todos, a no ser numa poro muito pequena dos negcios
pblicos, o tipo ideal de um governo perfeito s pode ser o representativo (MILL,
1981. p. 38).
A adequao do governo representativo a um povo proporcional ao seu

desenvolvimento, devendo ao menos preencher as trs condies das instituies polticas
enumeradas anteriormente (que o povo esteja disposto a aceit-lo, que possa preserv-lo e que
possa cumprir os deveres atribudos por tal forma de governo). A falta dos referidos requisitos
torna o governo representativo inadequado, sendo preferveis outras formas at que o povo
atinja um grau suficiente de maturao.6
2.3 MALES DO GOVERNO REPRESENTATIVO
Mill indica dois males do governo representativo: o primeiro a insuficincia de

qualidades intelectuais para o adequado exerccio do governo, ou seja, a baixa qualificao
dos representantes; o segundo se deixar influenciar por interesses que no sejam dirigidos ao
bem comum. Ciente deste males, Mill apresenta as seguintes orientaes:
O sistema representativo deveria ser constitudo de maneira a manter este estado de

coisas; no deveriam permitir que qualquer dos interesses seccionais se tornasse
forte o suficiente para prevalecer contra a verdade, a justia, e todos os outros
interesses seccionais juntos. Deveria sempre ser mantido um equilbrio entre os
interesses pessoais de modo a fazer com que cada um deles dependa, para ter
No sendo propriamente o contexto dos debates da filosofia poltica contempornea, mas tomando como objeto
as sociedades complexas caracterizadas pela pluralidade, interessante a perspectiva complexa da democracia de
Edgar Morin: A democracia serve-se de dois circuitos recursivos: 1) os governos dependem dos cidados que
dependem dos governos; 2) a democracia produz cidados que produzem a democracia. Se os cidados tornamse subprodutivos, a democracia tambm se torna subprodutiva; se a democracia fica subprodutiva, os cidados
passam a ser subprodutivos. Assim, as crises/ enfraquecimentos de civismo so tambm crises/ enfraquecimentos
de democracia, logo de complexidade poltica e social (MORIN, 2007, p. 150).
6
Mill aponta como um fator positivo na dominao de povos. Entende que tal circunstncia ajuda na
emancipao dos povos, na medida em que um status desta natureza empurra a populao a um grau de
desenvolvimento suficiente para ocasionar a ruptura com um governo dominador.
84
sucesso, de conseguir convencer pelo menos uma grande parte das pessoas que
agem segundo motivos elevados e vises mais abrangentes (MILL, 1981, p. 69).
Sobre o primeiro dos males a seo seguinte trata exclusivamente deste tema, j para
o segundo dos males, a prxima subseo transpe o problema para a filosofia poltica
contempornea, demonstrando as dificuldades inerentes a questo.
2.4 SOBRE O BEM COMUM E A FILOSOFIA POLTICA CONTEMPORNEA
Em termos contemporneos, os males que Mill pretende evitar seriam neutralizados

em uma comunidade dotada de integridade, como idealizada por Dworkin, na qual haveria um
ponto de homogeneidade para o qual convergiriam as diferentes pretenses individuais.
Na orientao liberal de Ronald Dworkin, h a fundamentao da existncia de uma
unidade da comunidade poltica (como pressuposto para a integridade jurdica) a partir de
uma concepo de fraternidade que envolve todos os cidados. No interior da comunidade, as
pessoas aceitam que so governadas por princpios comuns a todos. Em sntese: cada um
aceita a integridade poltica como um ideal poltico distinto, e trata a aceitao geral desse
ideal (DWORKIN, 1999, p. 255). Esta sistemtica acaba por vincular a atividade legislativa
e jurisdicional. Isto significa que na viso do Direito como Integridade, existem princpios
que permeiam toda a ordem jurdica dotando-a de coerncia.
Aceitamos a integridade como um ideal poltico porque queremos tratar nossa

comunidade poltica como uma comunidade de princpios, e os cidados de uma
comunidade de princpios no tm por nico objetivo princpios comuns, como se a
uniformidade fosse tudo que desejassem, mas os melhores princpios comuns que a
poltica seja capaz de encontrar. A integridade diferente da justia e da equidade,
mas est ligada a elas da seguinte maneira: a integridade s faz sentido entre pessoas
que querem tambm justia e equidade (DWORKIN, 1999, p. 314).
Como contraponto ao liberalismo representado por Dworkin e Rawls, no qual o bem

comum o substrato das preferncias existentes compatveis com os princpios de justia,
consideradas igualmente em um estado neutro, o Comunitarismo, na esteira de Charles
Taylor, pode ser analisado. Este se ope a viso liberal usando como critrio para avaliar as
preferncias o quanto elas corroboram o bem comum (entendido como uma concepo
substantiva da boa vida que define o modo de vida da comunidade).
O comunitarismo estipula uma hierarquia de valores que varia scio-historicamente,
idia que endossada por dois argumentos: 1) No liberalismo o indivduo concebido como
anterior e livre dos seus vnculos, sendo todos eles reversveis, sendo um eu desonerado, j no
85
comunitarismo h o eu inserido em prticas sociais que no admite desvinculao; 2) a tese

social, enquanto os liberais negligenciam as condies sociais para a concretizao dos
objetivos, Taylor entende que a autodeterminao s pode ser pensada em um contexto social,
o que resulta na necessidade do abandono da neutralidade liberal. A autodeterminao
necessita ser pensada em uma estrutura cultural que fornea opes (KYMLICKA, 2006, p.
263-279).
Alm desta questo, a necessidade da defesa de um governo representativo j est
superada para os debates tericos contemporneos (BOBBIO, 2002), porm o governo
representativo continua a ser objeto de anlise. As discusses iniciadas por Mill possuem um
mrito inegvel e certo que nem todas se esgotaram. Porm, pelo rumo que a histria tomou,
h outros elementos e necessidades que passam a compor o debate.
3 SOBRE O SUFRGIO E O VOTO: O ALCANCE DAS CONSIDERAES DE

MILL NA PROBLEMTICA POLTICA ATUAL
atravs dos procedimentos eleitorais e de participao adequados que Mill entende

ser possvel superar os males do regime democrtico sem perder as suas virtudes. Por isso
Mill dedica considervel ateno para discutir a questo do voto. Alm do mais, neste ponto
que reside uma linha de ao possvel para evitar um dos males dos governos representativos
citados por Mill: representantes com capacidade insuficiente e, neste ponto especfico, Mill
dialoga de forma quase consonante com o status de alguns dos principais problemas polticos
contemporneos.
Se o governo representativo caracterizado pelo exerccio racional dos interesses do
povo o qual, segundo o prprio Mill, amo e senhor, ou seja, o ponto fulcral de todo o
exerccio poltico , natural que surjam conflitos ou eventuais pontos de discordncia
acerca da melhor deciso poltica a ser tomada. Isto ocorre, fundamentalmente, porque as
sociedades so heterogneas, guiadas por interesses distintos a depender do contexto
histrico-social de seus cidados componentes. Se, no tempo de Mill, tal fato j era muito
conhecido dos tericos, fato que a sociedade atual apresenta uma potencializao desta
mesma problemtica na medida em que o aumento considervel do tamanho dos Estados e
das populaes e do fluxo de informaes e pessoas entre as sociedades assumiu propores
muito maiores do que representava poca de Mill. Por conta disso, um governo
representativo necessita de controles claros nos rumos das decises polticas, justamente para
86
que a pluralidade e diversidade de opinies polticas no inviabilizem seu exerccio e, neste

sentido, as consideraes de Mill representam balizas muito teis na dimenso poltica atual.
Para Mill, inicialmente, o direito de voto deve existir como condio de justia para
dar voz a todos. Por outro lado, deve-se encontrar algum meio de evitar que interesses
privados invadam o governo representativo, bem como que assegure que os representantes
tenham capacidade para exercerem suas funes. Outro mal que considerado como subjacente
a estas reflexes, a instituio de uma ditadura da maioria. Para isso Mill apresenta algumas
propostas sobre o sufrgio algumas polmicas atualmente e outras que j foram polmicas,
mas hoje so vistas como indispensveis para a democracia, como o direito de voto para as
mulheres por exemplo.
Uma primeira ponderao a exigncia de um mnimo de qualificao dos prprios
eleitores:
Encaro como totalmente inadmissvel que possa participar do sufrgio uma pessoa
que no saiba ler, escrever ou, ainda, executar as operaes comuns de aritmtica. A
justia exige que, mesmo que o sufrgio no dependa disso, os meios de atingir estes
conhecimentos elementares sejam colocados ao alcance de todas as pessoas [...] e tal
pessoa no estaria sendo excluda pela sociedade, mas sim por sua prpria preguia
[...] a educao universal deve preceder o sufrgio universal (MILL, 1981, p. 89-90).
A qualificao dos eleitores pressuposto para o exerccio competente do governo

representativo, porque fator de emancipao7 do indivduo, habilitando-o a fundamentar
suas prprias decises polticas. Novamente, Mill apresenta um problema recorrente das
democracias atuais e, neste ponto especfico, muito prximo da democracia brasileira. Em
virtude da limitao da educao elementar, grande parte das opes polticas atuais
exercida sem o devido fundamento razovel, o que a torna racionalmente injustificvel
medida que no deriva propriamente do sujeito, mas de uma espcie de acaso poltico.
Trata-se de um governo representativo que impede, indiretamente, a representao, posto que
no h deciso poltica, no sentido estrito, do termo que seja personificada por aqueles que
exercem o governo.
Adicionalmente, para Mill o voto deveria ser pblico e no secreto. Com o voto
pblico o eleitor se tornaria mais responsvel pelo seu voto. O voto secreto adequado para
proteger o eleitor de algum indivduo poderoso o suficiente para interferir no interesse
pblico. A ponte com os fundamentos polticos atuais, neste caso, apontaria para um sentido
especfico a proteo contra interferncias de poder no exerccio das opes polticas
7
Cabe destacar que Mill no se utiliza deste termo, mas fala sobre maturidade de um povo.
87
individuais pressuposto de aplicabilidade na realidade poltica brasileira. Historicamente, a

sociedade brasileira ainda no se desvencilhou por completo da tradio de compra, venda e
induo de votos de forma que o voto secreto em um nvel social plenamente justificvel
atualmente, ainda que, segundo Mill, responsabilize o indivduo em uma menor medida por
suas opes polticas. No entanto, j em um nvel parlamentar, no qual em tese as influncias
polticas externas so praticamente nulificadas, e no qual toda e qualquer deciso poltica
deve ser justificada perante o povo, o voto secreto perde o sentido. Assim, neste ponto em
especfico, as ponderaes de Mill devem ser balanceadas no contexto poltico atual.
Outra discusso presente a seguinte: o voto um encargo ou um direito? Se for um
encargo o indivduo tem o dever de tomar a deciso mais adequada considerando o bem
pblico, se for entendido como um direito, para Mill, seria algo disponvel. Na elocuo de
Mill:
Se for um direito, se pertencer ao eleitor por si s, com que base poderemos culp-lo
por vend-lo, ou utiliz-lo para agradar uma pessoa que gostaria de conquistar? [...]
Seu voto no uma coisa pela qual tem o direito de optar; tem tanto a ver com seus
desejos pessoais quanto o veredito de um jurado. estritamente uma questo de
dever (MILL, 1981, p. 107-108).
Este o discurso ideolgico que est por trs da instituio do voto obrigatrio em
boa parte das democracias atuais, notadamente a brasileira. certo que o voto obrigatrio (e
universal) deve ser precedido pela educao universal. Mas a circunstncia poltica brasileira
elegeu a legitimidade do governo eleito como prioritria em face da emancipao individual
por meio da educao (consequentemente, tambm, a amplitude do escopo representativo vem
antes da fundamentao racional das decises polticas individuais). O pensamento de Mill ,
ento, perfeitamente lgico em seu interior uma educao ampla e irrestrita coaduna
perfeitamente com um voto pblico e obrigatrio. No entanto, h um descompasso na
sociedade brasileira atual com relao qualificao do eleitor, o que poderia abrir margens
para o questionamento da obrigatoriedade do voto ou, mais apropriadamente para o
contexto de um governo representativo tomado aos moldes de Mill, na reviso do sistema
educacional.
Uma considerao final, e famosa na obra de Mill, a proposta de votos por peso.
Um cidado de maior qualificao intelectual deveria ter um voto mais valioso que os demais.
Mill no pretende deduzir uma regulamentao sobre tal questo, apenas a apresenta como
adequada para combater os males da democracia. Em suas palavras, o voto por peso no
ofende a exigncia de justia que deve existir no sufrgio:
88
No ter voz alguma na direo dos assuntos comuns uma coisa; ver ser concedida
a outros uma voz mais potente, em razo da capacidade maior para a direo destes
assuntos, outra diferente. Cada pessoa tem o direito de se sentir insultada por no
ser levada em considerao, por ser encarada como no tendo nenhum valor. Mas
apenas um tolo, e um tolo todo especial, se sentir ofendido pelo reconhecimento de
que existem outros cuja opinio, e at mesmo cujo desejo, merecem considerao
maior do que os seus (MILL, 1981, p. 93).
Em outra medida, Mill acredita que o sistema de voto por peso necessrio para se
atingir significativas melhorias na qualidade dos representantes. isto que sustenta na
seguinte lio:
At que tenha sido elaborado e aceito pela opinio pblica um sistema de voto plural
que confira educao o grau de influncia superior suficiente para contrabalanar o
peso numrico da classe menos instruda, os benefcios do sufrgio universal estaro
sempre acompanhados, assim me parece, de uma fonte de males mais que
equivalentes (MILL, 1981, p. 95).
Um sistema poltico efetivamente representativo para Mill exige como pressuposto a

qualificao tanto dos eleitores quanto dos eleitos, e um sistema de voto condizente com tais
especificidades. Na estrutura poltica atual, notadamente brasileira, v-se a desconsiderao
quase completa de tais pressupostos, posto que h um desnvel entre o sistema de votos e o
grau de qualificao educacional tanto do povo quanto dos representantes eleitos. Nesta
medida, as consideraes de Mill representam contribuies valiosas na avaliao da
sistemtica poltica contempornea, posto que permitiriam aferir o grau de efetividade do
governo representativo brasileiro com base em seus pressupostos de fato.
3.1 ADENDO. VOTO IGUALITRIO E A JUSTIA COMO EQUIDADE DE RAWLS
A proposta de voto por peso, em especial, rendeu um dilogo com o filsofo

contemporneo John Rawls. Neste adendo sobre Rawls, no explcito como a Justia como
equidade8 se posicionaria a respeito da proposta de voto por peso de Mill. De todo modo,
Justia como equidade o nome da teoria sustentada em Uma Teoria da Justia, apesar de tambm ter sido
refinada e posteriormente publicada com o ttulo Justia como equidade. Em sntese, Rawls defende uma
concepo de justia liberal atravs da defesa de dois princpios de justia (descritos na nota seguinte) que
seriam os escolhidos pelos indivduos em uma posio original. A posio original um artifcio terico a
semelhana do contrato social, que projeta um vu de ignorncia nos indivduos, fazendo-os ignorar suas
posies concretas na sociedade e escolher, de forma imparcial, princpios de justia que guiaro as instituies
polticas. Como cada individuo pode vir a ocupar qualquer posio, no entender de Rawls, eles tenderiam a
eleger princpios que aumentariam o mximo possvel a chance de realizarem suas expectativas independente
das posies que venham ocupar na sociedade (RAWLS, 2008).
89
certo que luz dos dois princpios de justia de Rawls9, aqueles que estivessem em uma
posio desvantajosa precisariam receber uma justificativa para a aceitarem. A restrio da
liberdade poltica s poderia ser aceita se tal desigualdade resultasse em uma maior proteo
geral como resultado final.
A desigualdade criada, neste ponto, a quebra da regra uma pessoa, um voto.
Algum com maior capacidade e escolaridade teria o voto com peso maior, ao mesmo tempo
em que o voto de todas as pessoas teria algum peso. A questo chave : como justificar para
as pessoas cujo voto possui menor peso que o voto de outros cidados tenha maior peso?
Neste aspecto, Rawls no pretende criticar Mill. Parte da presuno de que o
governo vise ao bem comum, isto , a preservao de condies e a realizao de objetivos
que so similarmente vantajosos para todos (RAWLS, 2008, p. 288). Tambm no corpo
social possvel identificar cidados que se destacam em capacidades polticas, de forma que
os outros estaro dispostos a confiar neles e a conceder um peso maior s suas opinies
(RAWLS, 2008, p. 288). Em uma situao ideal, as pessoas mais qualificadas tomariam as
decises mais adequadas para a coletividade, o que resulta em um ganho geral inclusive para
aqueles com menor poder de participao. Evidentemente, para que haja uma concepo
intrnseca de justia nesta proposta, todo cidado poderia (atravs da satisfao de critrios,
como escolaridade) aumentar o peso de seu voto.
A discusso desencadeada por Rawls interessante para refletir se uma proposta
desta natureza seria ao menos teoricamente possvel na Constituio brasileira atual. certo
que h uma limitao material explcita no art. 60, 4, II para propostas de emendas
constitucionais que tendem a abolir o voto direto, secreto, universal e peridico. A questo
chave, e a polmica que Rawls no adentra, se a quebra da regra uma pessoa, um voto, nos
moldes propostos por Mill, seria constitucional e/ou coerente com a justia como equidade.
4 O PROBLEMA DA PLURALIDADE
O principal elemento que serve para mediar o pensamento de Mill, e ao mesmo

tempo se distancia dele na medida em que no encontramos respostas satisfatrias para tais
questes no filsofo utilitarista, a necessidade da emancipao dos cidados equilibrada com
9
A primeira formulao dos princpios de justia, e servem para compreender o uso terico de Rawls nesta
pesquisa, consiste em: Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema mais extenso de iguais
liberdades fundamentais que seja compatvel com um sistema similar de liberdades para as outras pessoas.
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem estar dispostas de tal modo que tanto: (a) se possa
razoavelmente esperar que se estabeleam em benefcio de todos como (b) estejam vinculadas a cargos e
posies acessveis a todos (RAWLS, 2008, p. 73).
90
a constituio de um corpo poltico adequado de forma a possibilitar as decises polticas

mais legtimas para a sociedade. Na sociedade inglesa do sculo XIX, havia de forma mais ou
menos determinvel uma minoria e uma maioria, como havia no sculo XVIII uma maioria e
uma minoria que deveriam ser equilibradas pelos federalistas. Contemporaneamente, o objeto
de anlise so sociedades complexas, caracterizadas pela pluralidade, implicando na
necessidade de respostas diferentes. Assim, este pode ser um ponto especialmente
problemtico na aplicabilidade do pensamento de Mill aos sistemas polticos modernos.
A primeira reflexo do livro de Mill, sobre a natureza das instituies polticas, j
mitigada pelo prprio filsofo - ele deixa claro que suas concepes decorrem em parte da
histria, de forma que o autor estava ciente da limitao temporal de seu prprio pensamento.
Mesmo tendo buscado apresentar reflexes gerais o suficiente, capazes de servirem para
vrios perodos e contextos, a radical mudana nas circunstncias sociais aponta para o fato de
que os posicionamentos tericos de Mill no podem ser usados indiscriminadamente.
Alis, o problema da pluralidade, cuja resposta no encontramos em Mill, tampouco
solucionado de forma satisfatria pelos tericos do final do sculo XX e nas obras
publicadas no incio do sculo XXI. Os
tericos
contemporneos
no
contestam
necessidade de promover o pluralismo liberais e comunitaristas concordam nisso, s

divergindo sobre qual a forma mais adequada de perseguir tal fim.
possvel tomar-se como exemplo Habermas: com seu procedimentalismo, ele
defende uma concepo procedimentalista da democracia, na qual a legitimidade seria
assegurada pela aceitao racional de todos os participantes de processos discursivos que
instituem as bases de uma sociedade. Neste procedimentalismo, no se adentra a questo sob
uma perspectiva material ou formal, mas atm-se aos procedimentos que por si s bastaro
para integrar a comunidade. Em suas palavras:
Em sociedades pluralistas, porm, convivemos hoje com evidncias cotidianas que

se distanciam cada vez mais do caso modelar do Estado nacional com uma
populao culturalmente homognea [...] essencial que o processo democrtico
tambm se preste como fiana da integrao social de uma sociedade que se mostra
cada vez mais diferenciada e automatizada (HABERMAS, 2002, p. 140).
H uma pluralidade subjacente aos procedimentos discursivos que deve ser

integrada. Porm, orquestrar tal encadeamento, pela harmonizao das diferentes culturas com
uma proposta material, est alm do propsito habermasiano.
91
Presumo que as sociedades multiculturais s podero manter-se coesas por meio de

uma cultura poltica como essa, que j deu mostras de sua eficincia, se a
democracia for compensada no apenas sob a forma de direitos liberais liberdade e
direitos polticos participao, mas tambm mediante o gozo profano de direitos
sociais e culturais ao compartilhamento (HABERMAS, 2002, p. 142).
Assim, as tentativas de solucionar a questo, mesmo por filsofos mais recentes

como Habermas, em certo ponto dialogam com as consideraes de Mill. De certo modo, a
organizao racional das estruturas de manifestao poltica e a abrangncia das instituies
sociais representativas podem ser adquiridas mesmo em face das pluralidades sociais. Mesmo
no campo terico, a atualidade do pensamento do Mill notvel, principalmente tendo-se em
vista as transformaes polticas e sociais posteriores a seu tempo.
por isso que Mill no limita totalmente suas consideraes sociedade inglesa do
sculo XIX mas fornece linhas gerais de estruturao da representao poltica. Como
consequncia, perfeitamente possvel aplicar o pensamento de Mill (de forma
contextualizada e razovel, claro est) problemtica poltica contempornea, porque sua
obra fornece diretrizes tericas teis ao estabelecimento de um governo civil efetivamente
representativo.
5 CONSIDERAES FINAIS
Mill um marco terico e histrico para uma srie de questes concernentes ao

governo representativo. Algumas de suas reflexes foram ratificadas e hoje inconcebvel
pensar a democracia sem elas como ocorre com o direito de voto das mulheres. Outras
assumem um carter conflitante com a ortodoxia terica, apesar de soarem plausveis para os
utilitaristas e merecerem citaes por tericos contemporneos como a questo de dar maior
peso ao voto das pessoas com maior escolaridade. Mesmo em campo terico, novamente, de
se destacar o dilogo que os pensadores polticos estabelecem em alguns pontos com a obra
de Mill, mesmo na reformulao de algumas questes mais amplas, como igualdade, justia e
pluralidade. As instituies polticas de Mill, ainda que de certo modo ligadas prtica efetiva
da representao poltica, enquadram-se de modo notvel no ferramental terico trazido por
pensadores mais atuais, como Rawls, Dworkin e Habermas.
H uma atualidade no pensamento de Mill, principalmente nos aspectos mais gerais
por ele tratados como os males dos governos representativos que se apresentam como
constantes presentes nos tempos de Mill e verificveis nos dias de hoje. Por mais que o
pensamento Mill no baste para resolver tais males, como a permeao de interesses
92
conflitantes com o bem comum na comunidade poltica, Mill oferece um ponto de partida
slido para tais discusses. Sobre este particular, pode-se constatar a repercusso na filosofia
poltica contempornea a necessidade e a dificuldade de determinar um bem comum que sirva
como norte para a atuao das instituies polticas. No entanto, a nvel de pressuposto, as
consideraes de Mill podem e devem ser levadas em conta tanto pelos tericos quanto pelos
que efetivamente exercem o governo representativo (e a incluem-se representantes e
representados). A estrutura poltica e social brasileira seria certamente um campo de aplicao
interessante para as teorias de Mill, mormente em face de suas circunstncias histricas e
sociais de modo que no campo da prtica social o pensamento de Mill aplicvel na mesma
medida em que o no campo da teoria: h ressalvas ante a evoluo do pensamento poltico e
da sociedade, mas as linhas gerais por ele fornecidas ainda no foram, em geral,
completamente transpostas.
Como os filsofos clssicos gregos, Consideraes sobre o governo representativo
uma leitura clssica, oferecendo uma contribuio sem igual para determinadas temticas,
como tal, ao mesmo tempo que deve ser considerada, no pode ser usada para resolver
questes prticas sem o devida acuidade. Plato e Aristteles sem dvida contribuem para o
pensamento poltico, mas pouco se extrai deles de maneira conclusiva para resolver questes
mais especificas. Da mesma forma, Mill contribui para a reflexo das linhas gerais do
governo representativo, no entanto, sempre necessrio balancear suas opinies tericas e
prticas com as circunstncias em que est inserida a teoria e a prtica poltico-representativa.
De modo geral, porm, viu-se ser possvel estabelecer um dilogo entre Mill e as teorias
polticas mais atuais e, principalmente, que possvel avaliar os reflexos que este dilogo
projeta na prtica poltica contempornea. Mill, , ento, uma referncia no instrumental
poltico da representatividade, ainda que de certo modo deslocado no tempo e no espao das
instituies polticas e sociais.
93
REFERNCIAS
BOBBIO, Noberto. O Futuro da Democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 8. ed.

So Paulo: Paz e Terra, 2002.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999.
GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de
filosofa poltica. Trad. de Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2008. (Justia e
Direito)
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. de George
Sperber e Paulo Astor Soethe. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2002.
KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea: uma introduo. Trad. de Lus
Carlos Borges. Reviso Marylene Pinto Michael. So Paulo: Martins Fontes, 2006. (Justia e
Direito)
MILL, John Stuart. O governo representativo. Trad. Manoel Innocncio de L. Santos Jr.
Braslia: UNB, 1981.
MORIN, Edgar. O Mtodo 6: tica. Trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre:
Sulina, 2007.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Jussara Simes. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2008. (Coleo justia e direito)
94
O DIREITO DE PETIO SOB PERSPECTIVA

Uma proposta para a ampliao do debate democrtico no controle concentrado de
constitucionalidade
THE RIGHT OF PETITION IN PERSPECTIVE

A proposal to widen the democratic debate in the concentrated constitutional control
Eneida Desiree Salgado*

Geisla Aparecida Van Haandel Mendes**
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O direito de petio como direito de ndole essencialmente democrtica. 3. O

direito fundamental de petio como direito subjetivo pblico. 4. O direito de petio no controle concentrado de
constitucionalidade. 5. Consideraes Finais. 6. Referncias.
RESUMO: Objetiva-se por meio do presente estudo investigar as funcionalidades alusivas ao

direito de petio, previsto no art. 5, XXXIV, a, da Constituio Federal brasileira, sua
conceituao e substancialidade, enquanto direito fundamental de ndole essencialmente
democrtica e a potencialidade de sua utilizao em sede de controle concentrado de
constitucionalidade como instrumento de ampliao do debate democrtico junto ao Supremo
Tribunal Federal, com a perspectiva de ampliao da participao de interesses conexos e no
diretos no controle concentrado de constitucionalidade, como medida de efetiva participao
da sociedade civil, pois afinal os efeitos decorrentes dos resultados de tais decises sero
contra ela aplicados.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais Democracia Direito de Petio Poder
Judicirio Participao.
Mestre e doutora em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran, atualmente em estgio
de ps-doutoramento junto ao Instituto de Investigaciones Jurdicas da Universidade Nacional
Autnoma do Mxico. Professora do Departamento de Direito Pblico da UFPR. Professora do
Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado - da UNIBRASIL, do Programa de PsGraduao em Polticas Pblicas - Mestrado e Doutorado - da UFPR, e do Instituto de Direito Romeu
Felipe Bacellar. Pesquisadora e vice-lder do Ncleo de Investigaes Constitucionais da
Universidade Federal do Paran. E-mail: desisalg@ninc.com.br.
**
Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Direitos Fundamentais e Democracia das

Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL. Especialista em Direitos Humanos pela Universidad
Pablo de Olavide Sevilha ES. Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdades Integradas do
Brasil UNIBRASIL e Escola da Magistratura do Trabalho EMATRA IX. Integrante do Grupo de
Pesquisa em Direito Constitucional das Faculdades Integradas do Brasil NUPECONST. Advogada.
Email: geislahaandel@hotmail.com
95
ABSTRACT: The aim of the present paper is to investigate the functionalities surrounding the
right of petition, as it stands in the article N 5, XXXIV, a, of the Brazilian Federal
Constitution, its conceptualization and substantiality, as a fundamental right of essential
democratic nature and also to look over its potential when it comes to its use in concentrated
constitutional control as a instrument to widen the democratic debate by the Federal Supreme
Court, with the perspective of increasing the participation of both direct and indirect interests
in the field of concentrated constitutional control, as a effective approach to civilian society
participation, knowing that eventually the effects the results of these decisions will be applied
against it.
KEY-WORDS: Fundamental Rights Democracy Right of Petition Judiciary Power
Participation.
96
1.
Introduo
A sociedade contempornea reclama uma participao em todos os campos pblicos,

porm, so tmidas as efetivas participaes, ainda que o momento poltico seja de um Estado
Democrtico de Direito estabilizado por um constitucionalismo construtor e prospectivo em
direo a um direito colorido pela considerao da humanidade, dos sentimentos a serem
ponderados em uma razo mais relacional, desapegada de subsunes cientificadas apenas
pelas premissas estticas de um mundo jurdico marcado pelo distanciamento hermenutico
das emoes.
Deste mundo herda-se uma ingente peculiaridade, que domina o pensamento
substancial e processual de nossa poca, particularizando capacidades estritamente individuais
e apenas reativas ao exerccio do poder, a exemplo das defesas pessoais e diretas, pelo
peticionamento individual em um individualismo reiterado e concentrador, que deixa ao largo
aes voltadas ao coletivo, mxime quando em xeque direitos constitucionalmente
assegurados, cuja interpretao e aplicao se estendem a todos, segundo a concepo dos
efeitos erga omnes verificveis nas aes constitucionais.
O tradicional direito de petio, na forma em que se costuma pens-lo, como exerccio
do direito de ao, mas que com este no se confunde, no raras vezes prestigia os detentores
de meios reais para o seu exerccio: aqueles que possuem conscincia de seu direito e a quem
recorrer para sua efetivao, que dispem dos meios materiais e financeiros para cumprir um
encargo probatrio, por vezes inalcanvel pelo pagamento de experts e produes laborais
para o cumprimento do nus que deixado s prprias partes.
O que aqui se prope um olhar para alm do individual, segundo a perspectiva do
direito fundamental de petio previsto pelo art. 5, XXXIV, a, da Constituio Federal1, da
transposio a um direito de petio abrangente, para dizer de alcance individual e coletivo s
aes constitucionais, do seu aproveitamento, pelos resultados, a toda a sociedade, inclusive a
uma minoria desassistida de recursos para o intento de aes individuais, e mais, de um
exerccio participativo em decises outras, que reflexivamente trazem-lhes consequncias,
afetando parte ou integralidade da composio do seu direito.
1
Art. 5, XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio

aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
97
O direito de petio que se prope no apenas mais uma decorrncia da carga terica
da declarao de direitos, mas uma fresta, uma abertura para a ao real, de ingerncias da
multiplicidade e complexidade fenomnica dos fatos sociais.
O direito de petio, no tema deste trabalho, representa um sculo para o Poder
Judicirio para alm da introduo da realidade do ser, um espectro individual, como
representa para o exerccio democrtico participativo um dilogo concreto.
Representa, neste contexto, a reintroduo e recarregamento das ausncias de
participao no contempladas no sistema e que dependem, para tanto, de uma nova postura,
da aceitao de que os temas no podem apenas serem resolvidos no mbito dos encontros e
tenses particulares individuais.
A limitao ao ngulo de visada e atuao restrita aos legitimados para proposio de
aes de controle de constitucionalidade ou, ainda, ao escrutnio estrito de luminares do
direito, no se faz suficiente para a resoluo de tais questes, pois da abrangncia inerente
aos resultados destas decises repercute uma enorme onda reflexiva a exigir um olhar no
apenas contemplativo da sociedade, ao contrrio, exige e permite pr-atividade no efetivo
exerccio democrtico-participativo.
2.
O direito de petio como direito de ndole essencialmente democrtica

O direito de petio na forma prevista pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de

interpor petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder (Art. 5, inc. XXXIV, a, CF/88). Tal previso se coaduna com o sentido moderno de
Constituio, proposto por Canotilho, segundo o qual a Constituio compreendida como a
ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no
qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico2.
As democracias constitucionais contemporneas so caracterizadas pela positivao de
uma Constituio longa e densa no sentido de contemplar, alm das regras inerentes
organizao poltica-estrutural do Estado, um extenso catlogo de direitos fundamentais, cujas
2
O conceito de Constituio, segundo Canotilho, incorpora trs dimenses fundamentais, a saber, 1) ordenao
jurdico-poltica plasmada num documento escrito; 2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos
fundamentais e do respectivo modo de garantia; 3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a
torn-lo um poder limitado e moderado. (grifos do original) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional
e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 52.
98
normas, dotadas de rigidez, ressaltam e propugnam a proteo e garantia destes mesmos

direitos, como garantia de equilbrio do sistema jurdico. Ademais, os direitos fundamentais
estabelecidos em uma Constituio rgida funcionam como limites materiais deliberao
democrtica. Nesse sentido, o constitucionalismo3 potencialmente garante o devido
funcionamento da democracia, ao assegurar a proteo aos direitos fundamentais e estabelecer
as regras a serem seguidas na estrutura organizacional do Estado pelos Poderes constitudos4.
O regime democrtico baseado no princpio fundamental constitucional da soberania
popular, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, proclamado pelos artigos 1 e 2 5,
traz como ideal democrtico o respeito aos direitos fundamentais, ao desenvolvimento
independente das atividades pelos Poderes da Repblica e, sobretudo, estabelece os caminhos
e a garantia da participao da populao nos ditames do pas atravs da abertura de espaos
para o efetivo atuar do cidado em uma concepo institucional mais abrangente e
democrtica6.
Um Estado de democrtico de direito impe abertura participao dos cidados na
construo das decises pblicas sob os auspcios do tringulo virtuoso conhecido pela
3
Conforme observa Maurizio Fioravanti o processo de surgimento do constitucionalismo desenvolvido ao largo

do sc. XX pressupe a supremacia e eficcia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico. Segundo
explica, o chamado Estado Constitucional compreendido como o modelo de Estado em que o ordenamento
jurdico da sociedade regido por uma constituio, cuja supremacia significa a subordinao de todos os atos
emanados dos poderes constitudos e, por conseguinte, de toda a legislao infraconstitucional, s suas
disposies. Para o autor, foi a entrada em vigor das Constituies Democrticas que legitimou o
desenvolvimento desta nova forma de Estado, denominada de Estado Constitucional. FIORAVANTI,
Maurizio. Estado y Constitucin. In: FIORAVANTI, Maurizio (org.). El Estado moderno en Europa. Madrid:
Trotta, 2004, p. 13-43.
O Constitucionalismo tem como pedra angular os direitos fundamentais que, por sua vez, representam os
valores substantivos escolhidos pela sociedade no momento constituinte, de mxima manifestao da soberania
popular. So estes direitos que garantem o funcionamento da democracia, isto , quando os direitos fundamentais
impem limites materiais aos atos do governo esto, na verdade, protegendo o povo como um todo e no apenas
maiorias eventuais. E quem est incumbido de proteger estes valores o Poder Judicirio, conforme
determinao do prprio Poder Constituinte. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio
Constitucional: Entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 50.
5
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o
pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
6
A cidadania vem exigindo a reformulao do conceito de democracia, radicalizando, at, uma tendncia que
vem de longa data. Tendncia endereada adoo de tcnicas diretas de participao democrtica. Vivemos,
hoje, um momento em que se procura somar a tcnica necessria representativa com as vantagens oferecidas
peoa democracia direta. Abre-se espao, ento, para o cidado atuar, direta e indiretamente, no territrio estatal.
CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional (E de teoria do Direito). So Paulo: Editora
Acadmica, 1993, p.16.
99
frmula do governo do povo, pelo povo e para o povo 7. Por democracia, Jos Afonso da
Silva, compreende o meio e instrumento de realizao de valores essenciais de convivncia
humana
, e nesse sentido, envolve no somente o regime poltico e a estrutura
organizacional do Estado, mas toda a histria e os movimentos sociais que a circundam, de

modo que a democracia no um mero conceito poltico abstrato e esttico, mas um
processo de afirmao do povo e da garantia dos direitos fundamentais que o povo vai
conquistando no correr da histria 9.
Trata-se de movimento contnuo, de progressiva transformao e sujeito ao conflito,
de construo de autonomia e de distribuio democrtica do poder, o prprio conceito de
democracia, de definio muito densa, como poder que emana do povo, se apresenta como um
mtodo de construo de vnculos sociais, sobretudo, de consensos sociais.
A sedimentao do Estado Democrtico de Direito pressupe a importncia da
promoo do debate democrtico na formao deste vnculo social, o princpio democrtico
exprime fundamentalmente a exigncia da integral participao de todos e de cada uma das
pessoas na vida poltica do pas10.
A construo da democracia pode ser traduzida como um processo de luta constante
com objetivo emancipador; do contrrio se estar diante de um cenrio de aviltamento ao
ideal de democracia por no consignar aes prticas. Segundo a perspectiva de Alain
Touraine, a simples homenagem verbal democracia na verdade acaba por encobrir a
degradao do ideal democrtico e o desaparecimento gradual da confiana na ao poltica11.
O direito de petio, nesse contexto, representa abertura para a ao real, de
ingerncias da multiplicidade e complexidade fenomnica dos fatos sociais, de exerccio do
direito de participao como direito fundamental, possuindo o condo de materializar os
princpios constitucionais estruturantes do Estado brasileiro, estabelecidos no art. 1, caput, da
Constituio de 1988, como o princpio democrtico e o Estado de direito. Nesta perspectiva,
Adriana da Costa Ricardo Schier afirma que o direito de participao concretiza, assim, o
DUARTE, Maria Lusa. O direito de petio: Cidadania, participao e deciso. Coimbra: Editora Coimbra,
2008, p. 68.
SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8 ed., So Paulo: Editora Malheiros,
1992, p. 114.
SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 114.
10
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2005, p. 17.
11
TOURAINE, Alain. O que a democracia? 2 ed. Petrpolis: Editora Vozes, 1996, p. 151.
100
princpio Democrtico, manifestando-se atravs de regras que asseguram aos cidados a

possibilidade de interferir e auxiliar na tomada de decises quanto s atividades do poder
pblico, vinculando tais decises ao bem comum historicamente definido, contribuindo, nesta
medida, com a realizao do Estado Social12.
Historicamente a primeira indicao de previso do direito de petio atribuda
Magna Carta de 1215, na Inglaterra, cuja previso na clusula 40 consignava que a ningum
venderemos justia ou direito, nem a recusaremos ou demoraremos. A construo do
significado poltico da petio deu origem, em 1628, ao Petition of Rights, e em 1689 o
instituto foi expressamente formalizado na declarao de direitos, Bill of Rights, atravs da
previso de que aos sditos restava assegurado o direito de dirigir peties ao Rei, sendo
consideradas ilegais todas as prises e processos decorrentes do exerccio de tal direito13.
Para Maria Lusa Duarte a concepo da petio como direito est relacionada com a
evoluo do Estado pr-constitucional, no qual este direito teria assumido a tarefa de defesa
perante as ordens estamentais. Segundo sua perspectiva, foi o desenvolvimento da noo de
soberania, do princpio da separao dos poderes, do sistema representativo, prprios do
constitucionalismo, que contriburam para este relativo ocaso do direito de petio a
coincidir com a aurora do constitucionalismo liberal.14
Segundo a perspectiva de Artur Cortez Bonifcio, o direito de petio como primado
da democracia e do cidado surgiu com o desenvolvimento do constitucionalismo a partir da
edio das primeiras constituies, visto que, o direito de apresentar queixas ou reclamaes
presente nas ordens estamentais somente poderia ser utilizado de modo restrito e
particularizado por determinados grupos no sendo estendido a todos15, caracterstica diversa
da apresentada pelo direito de petio.
12
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na administrao pblica: o direito de

reclamao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 75.
13
Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Editora
Acadmica, 1993, p. 21; BONIFCIO, Artur Cortez. Direito de petio: Garantia constitucional. So Paulo:
Editora Mtodo, 2004, p. 76-77; DUARTE, Maria Lusa. O direito de petio: Cidadania, participao e deciso.
Coimbra: Editora Coimbra, 2008, p. 36-39. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 8 ed.
So Paulo: Malheiros, 1992, p. 387.
14
DUARTE, O direito de petio: Cidadania, participao e deciso, p. 39.
15
Resumidamente, defere-se que o direito de petio na forma de direito subjetivo pblico e primado do
cidado surgiu com o constitucionalismo, com as primeiras constituies, haja vista o fato de as experincias
anteriores revelarem o exerccio de um direito voltado s reclamaes, queixas, postulaes e sugestes de
corporaes, mas exercido de forma particularizada e restrita a grupos estamentais. BONIFCIO, Artur Cortez.
Direito de petio: Garantia constitucional. So Paulo: Editora Mtodo, 2004, p. 80.
101
Talvez a melhor forma de compreender o instituto seja pens-lo a partir da

modernidade e de sua exigncia de consentimento para a legitimao para o exerccio do
poder poltico.
3.
O direito fundamental de petio como direito subjetivo pblico

O direito de petio constitucionalizado no sistema jurdico brasileiro como direito
fundamental16 se apresenta como norma garantidora de direitos individuais e coletivos, na

medida em que, conforme preceitua Clmerson Merlin Clve, para alm de direitos
subjetivos, o direito de petio tambm assegura interesses difusos, coletivos e genricos17.
Tratando-se de direito fundamental e enquanto norma garantidora dos demais direitos
fundamentais, possui aplicao imediata ( 1, do art. 5, da CF/88) e seu contedo est
protegido de eventuais reformas pelo poder derivado18 conforme estabelece o art. 60, 4, IV,
da CF/88.
O direito de petio, para Artur Cortez Bonifcio, apresenta-se no marco estabelecido
pela Carta Constitucional brasileira como o direito inerente ao cidado de participar das
decises polticas do pas que refletem em sua realidade existencial, tratando-se, ao mesmo
tempo, de um direito de liberdade e de um direito prestacional19. Afirma tratar-se de um
direito de interao entre o indivduo, singular ou coletivamente considerado, e os poderes
pblicos e os rgos em que se expressam, que vindica uma participao poltica efetiva, num
contexto de instrumentalidade e materialidade visveis.20
Desde a Constituio de 1824, que j previa a possibilidade de todo cidado apresentar
reclamaes, queixas e peties perante os poderes legislativo e executivo (art. 179, n. 30),
16
Haja vista sua previso dentre o rol dos direitos fundamentais (art. 5, XXXIV, a, CF/88).
17
O direito de petio possui dimenso democrtica, na medida em que assegura a todos, por meio de petio
ou representao, o acesso ao aparelho do Estado para o fim de reclamar qualquer providncia, inclusive a
responsabilizao de funcionrios pela prtica de abuso de poder. [...] E, neste particular, a garantia da petio
no assegura apenas direitos subjetivos do requerente, mas assim tambm interesses difusos, coletivos e
genricos. CLVE, Temas de direito constitucional (E de teoria do Direito), p. 22.
18
O Direito Fundamental de Petio constitucionalizado no rol dos direitos fundamentais alcanado pelas
limitaes de contedo reforma constitucional, pelo poder derivado, e, em assim o sendo, como norma
garantidora dos direitos fundamentais, tem aplicao imediata (art. 5, 1, da CRFB). Em suma, goza de todos
os predicados formais e materiais destes direitos, sendo, portanto, norma de excelncia. Eis a importncia da sua
constitucionalizao e no grau de direitos fundamentais. BONIFCIO, Direito de petio: Garantia
constitucional, p. 54.
19
BONIFCIO, Direito de petio: Garantia constitucional, p. 81.
20
102
todas as Cartas Constitucionais brasileiras subsequentes trouxeram previso alusiva ao direito

de petio como se pode inferir na Constituio de 1891, art. 72, caput; Constituio de 1934,
art. 113, n 10; Constituio de 1937, art. 122, n 7; Constituio de 1946, art. 141, 37;
Constituies de 1967 e de 1969, art. 150, 30 e, finalmente, na Constituio de 1988, art. 5,
XXXIV.21
Gilmar Ferreira Mendes compreende o direito de petio como a possibilidade de
dirigir reclamao a autoridade competente para que determinada medida seja revista ou
corrigida, para que a conduta de um subordinado seja examinada e ainda para viabilizar a
apresentao de qualquer pedido ou reclamao relativa ao exerccio ou atuao do Poder
Pblico22. Afirma que o direito de petio se apresenta como um direito fundamental de
carter universal e geral que pode ser exercido de forma individual ou coletiva, sendo, pois,
assegurado a todos, pessoas fsicas ou jurdicas, brasileiros ou estrangeiros, ou at mesmo a
entes no dotados de personalidade jurdica23.
Procurando trazer ao instituto um sentido pragmtico e de concreta aplicao,
abrangendo a garantia de participao e o dever dos poderes pblicos de solucionar as
situaes que lhe so apresentadas, seja de interesse particular ou geral, Artur Cortez
Bonifcio conceitua o direito de petio como o direito-garantia subjetivo pblico que as
pessoas individuais ou coletivas tm de interpor aos poderes pblicos pedidos, reclamaes,
representaes, sugestes, reivindicaes, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder, em favor de interesses particulares ou do interesse pblico24.
Para Alexandre de Moraes o direito de petio uma prerrogativa democrtica de
carter informal e se apresenta como instrumento de participao poltico-fiscalizatrio dos
negcios do Estado que tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse
pblico geral25.
21
Cf. SALGADO, Eneida Desiree. O desenvolvimento democrtico e os direitos fundamentais: levando o direito
de petio a srio. In: I Seminrio talo-brasileiro: inovaes regulatrias em direitos fundamentais,
desenvolvimento
e
sustentabilidade,
2011,
Curitiba,
p.
66-82.
Disponvel
em:
http://www.seminarioitalobrasileiro.com.br/arquivos/66-82.pdf Acesso em: 28/07/2012. MENDES, Gilmar
Ferreira et. al. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 566. BONIFCIO, Artur Cortez.
Direito de petio: Garantia constitucional. So Paulo: Editora Mtodo, 2004, p. 101-108.
22
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 566.
23
MENDES, et. al., Curso de direito constitucional, p. 569.
24
25
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 183-184.
103
Jos Afonso da Silva inclui o direito de petio dentre as garantias constitucionais26.

Define-o como o direito que cabe a qualquer pessoa (fsica ou jurdica, por indivduo ou
grupo de indivduos, nacionais ou estrangeiros) de requerer a ateno dos poderes pblicos
sobre determinada situao, apontar uma leso a direito, solicitar uma modificao do direito
em vigor no sentido mais favorvel liberdade, ou ainda defender direitos ou interesses
gerais da coletividade27. Segundo aduz, o direito de petio apresenta um duplo aspecto, de
um lado pode relacionar-se a uma queixa ou reclamao no sentido de um recurso no
contencioso, de outro pode representar a manifestao da liberdade de opinio ou possuir o
carter de informao direcionada a determinada autoridade.
Para Adriana da Costa Ricardo Schier tal compreenso, apresentada por Jos Afonso
da Silva, restringe sobremaneira a aplicao do direito de petio ao exigir, para o seu
manejo, a ocorrncia de violao ou iminncia de violao a determinado direito e a utilizao
exclusiva para a defesa de direitos e interesses individuais. Segundo a autora, o direito de
petio pode ser exercido inclusive quando no houver qualquer afronta ou ameaa a direitos,
simplesmente como uma forma de solicitar informaes sobre a atuao administrativa, por
exemplo, bem como, por tratar-se de um direito fundamental, pode ser empregado para a
defesa de qualquer direito, seja ele social, poltico e/ou coletivo, e no s para interesses
individuais.28
Ressalte-se ainda, na ilao de Jos Afonso da Silva, que o direito de petio no pode
ser destitudo de eficcia29. No mesmo sentido, Clmerson Merlin Clve aduz que a
administrao possui o dever de responder a petio devidamente protocolada, por tratar-se de
norma de eficcia plena, cuja aplicabilidade no pode ser restringida pelo ente pblico, que
somente est habilitado a proceder devida regulamentao da matria30.
Por direito de petio, nas lies de J. J. Gomes Canotilho, depreende-se a faculdade
de apresentar peties, reclamaes, ou queixas, a qualquer autoridade pblica, efetuada de
forma individual ou coletiva, com a finalidade de defesa de direitos, da constituio, das leis e
do interesse geral31, nos termos prescritos pelo art. 52, da Constituio Portuguesa. O direito
26
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 387-388.
27
SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 387-388.
28
SCHIER, A participao popular na administrao pblica: o direito de reclamao, p. 191.
29
SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 388.
30
CLVE, Temas de direito constitucional (E de teoria do Direito), p. 22.
31
CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 512.
104
de petio, segundo a ordem jurdica portuguesa, pode ser oposto em relao aos rgos de
soberania, compreendido neste aspecto como um direito poltico de defesa da constituio,
das leis e de direitos pessoais (queixa e reclamao), e tambm em relao ao Provedor de
Justia, para o qual so apresentadas queixas pelos cidados relacionadas legalidade, a
dinamizao do pedido de declarao de inconstitucionalidade, dentre outras possibilidades32,
o Provedor de Justia, neste aspecto, corresponde a verso portuguesa do Ombudsman33.
Para Maria Lusa Duarte o direito de petio na dogmtica jurdica portuguesa alberga
uma concepo ampla dotado de dupla funo: a) como garantia complementar de outros
direitos fundamentais, e b) como direito de participao poltica. Assim, a referida autora
lusitana compreende o direito de petio como solicitao dirigida, sob forma escrita, aos
rgos de autoridade pblica, de natureza no judicial, com o objetivo de garantir a sua
interveno em defesa de direitos e interesses pessoais ou em defesa de causas de interesse
geral34.
Em sentido diverso, caracterizando o direito de petio como meio fundamentalmente
poltico, Jos Carlos Vieira de Andrade afirma que o direito de petio, reclamao ou queixa,
aos rgos de soberania ou outras autoridades no possui por si s garantias suficientes nem
mesmo eficcia especial como meio de defesa de direitos se desassociado de outras formas de
presso poltica, como a realizada pelos meios de comunicao, ressaltando que o acesso aos
tribunais continua sendo o principal meio de defesa dos direitos, liberdades e garantias35.
A Constituio Alem, por sua vez, prev em seu art. 17 a possibilidade de
interposio de um recurso informal (direito de petio), individual ou em conjunto, como
direito de defesa e como direito de participao, cuja abrangncia tambm consigna o direito
ao recebimento de uma deciso material sobre a petio. O direito de petio no direito
constitucional alemo, segundo Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, um direito fundamental
antigo36, definido nos termos da norma constitucional como pedido, se dirigido a uma ao
32
Cf. CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 513.
33
Importante citar, ainda, a participao exercida por meio do ombudsman, por vezes denominado de mediador
(Frana), ouvidor-geral ou defensor do povo (Espanha). Trata-se de um rgo de proteo dos cidados
relacionado ao Parlamento e que tem sua competncia direcionada ao controle das atividades da Administrao
Pblica. SCHIER, A participao popular na administrao pblica: o direito de reclamao, p. 126.
34
DUARTE, O direito de petio: Cidadania, participao e deciso, p. 29.
35
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 4ed.
Coimbra: Almedina, 2009, p. 343-344.
36
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. Trad. Antnio Francisco de Sousa e Antnio
Franco. So Paulo: Saraiva (Srie IDP), 2012, p. 477.
105
futura, e como recurso, se relacionado com uma situao do passado, ressaltando os autores
que somente a petio na forma escrita encontra-se albergada pelos direitos fundamentais37.
Explicam, ainda, que as peties, no sentido proposto pela dogmtica alem, como recursos
informais, compreendem alm da reclamao, do recurso hierrquico e do recurso
administrativo, todos os pedidos e recursos administrativos relativos ao exerccio do poder
pblico38.
Notadamente o direito de petio se apresenta como instrumento de proteo de
direitos fundamentais e de integrao do indivduo na construo das decises de interesse
pblico39, objetivando denunciar ilegalidades ou atos abusivos de poder, mxime quando em
xeque direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, donde se depreende a
possibilidade de reclamao contra a prtica de ato inconstitucional40.
Trata-se, pois, de um direito subjetivo pblico de dirigir peties como forma de
defesa de direitos ou contra atos ilegais ou abusivos de poder, de ndole democrtica e cidad,
expresso dos fundamentos e princpios estruturantes da Carta Constitucional brasileira e
informadores de todo o ordenamento jurdico ptrio.
O Supremo Tribunal Federal qualifica o direito de petio tambm neste sentido,
como direito pblico subjetivo de ndole essencialmente democrtica, por se tratar de
prerrogativa de extrao constitucional assegurada generalidade das pessoas pela Carta
Poltica (art. 5, XXXIV, a)41. Por estar presente em todas as Constituies brasileiras,
37
PIEROTH; SCHLINK, Direitos Fundamentais, p. 477-478.
38
PIEROTH; SCHLINK, Direitos Fundamentais, p. 478.
39
O interesse pblico, no sentido proposto, se aproxima vontade geral descrita por Rousseau, voltada ao
interesse comum, utilidade pblica, vontade nica relacionada com a comum conservao e o bem estar
geral. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Leme/SP: EDIJUR, edio 2010 (1762), p.33-34 e 111115. Normativamente se pode aduzir que o interesse pblico ou a vontade geral corresponde vontade da
Repblica, no sentido de promover a igualdade e bem de todos, conforme preceitua o art. 3 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil.
40
Nesse sentido, Artur Cortes Bonifcio, obtempera: Pode-se fazer uso do direito de petio para se queixar aos
poderes pblicos contra o cometimento de inconstitucionalidade ou ilegalidade, levando ao conhecimento das
autoridades o funcionamento anormal de servios, visando a punio dos responsveis ou, em ltima anlise, em
defesa de direitos pessoais. BONIFCIO, Direito de petio: Garantia constitucional, p. 89.
41
Supremo Tribunal Federal, AR 1.354-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-10-1994, Plenrio,
DJ de 6-6-1997. No mesmo sentido: MS 28.857-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2010,
Plenrio, DJE de 15-4-2011; AO 1.531-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 3-6-2009, Plenrio, DJE
de 1-7-2009; MS 21.651-AgR, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 5-5-1994, Plenrio, DJ de 19-8-1994;
Pet 762-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 1-2-1994, Plenrio, DJ de 8-4-1994.
106
segundo o Supremo Tribunal Federal, o direito de petio qualifica se como importante

prerrogativa de carter democrtico42.
O fortalecimento da participao do cidado no debate democrtico possibilitando sua
interao no espao pblico, sobretudo no processo de tomada de deciso, como reiterado ao
longo do texto, se apresenta como ideal democrtico estabelecido pelo texto constitucional.
Instrumentos de participao como o direito de petio podem ser entendidos como pequenas
sementes de abertura democrtica dos poderes pblicos sociedade que podem germinar e
crescer como processos de construo e transformao da realidade social, conectando
fenmenos e contextos, teoria e realidade, de modo que, ao ampliar a relaes entre o Estado
e o indivduo43, passe a compor toda a sociedade diretamente interessada na consecuo de
solues e respostas aos questionamentos feitos pela mesma sociedade, e que neste momento
passa a participar ativamente da construo das solues.
Tratando-se de um direito subjetivo pblico a sua efetiva realizao deve ser
assegurada pelo Estado44. Veja-se que o Estado possui o dever de viabilizar os caminhos
atravs dos quais os homens possam ser ouvidos e de efetivamente ouvir o que a comunidade
tem a dizer, na medida em que resulta da ao voluntria e racional dos homens com vistas
manuteno da ordem, da convivncia em sociedade, da garantia das liberdades individuais,
da busca do bem comum, dentre outras caractersticas. Nesse sentido, promover a interao e
o dilogo social tambm so seus deveres, mxime quando se est diante de um direito dotado
de fundamentalidade, prescrita na Carta Maior que rege e d estrutura organizacional a este
mesmo Estado.
Buscando-se a ampliao do debate democrtico e a dilao do espectro de
aplicabilidade do direito de petio, pode-se pensar no seu exerccio em face de todos os
42
ADI 1.247 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17 8 1995, Plenrio, DJ de 8 9 1995.
43
Ao Estado compete o gerenciamento dos elementos estruturais e organizacionais da sociedade sem descurar da
centralidade ao homem. Seja sob a perspectiva contratualista de formalizao de um pacto social atravs do qual
se institucionaliza o Estado como o ente dotado do poder de manter a paz, o respeito e a convivncia harmnica
entre os homens. [Cf. HOBBES, Thomas. O Leviat. Trad. Rosina DAngina. So Paulo: Martin Claret, 2012
(1651); LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Petrpolis: Editora Vozes, 2006 (1689);
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Leme/SP: EDIJUR, edio 2010 (1762)]. Seja, sob a tica
weberiana de um Estado que se funda na coao, ao reclamar para si e com xito o monoplio da coao fsica
legtima, nica fonte do direito, em uma comunidade humana em determinado territrio. [Cf. WEBER, Max.
Economia e Sociedade. Vol. 2. Trad. de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa; Rev. Tc. De Gabriel Cohn, 4
ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000, pp. 525-526].
44
107
poderes da Repblica45, inclusive perante o Poder Judicirio, mxime quando do exame de

questes constitucionais importantes para toda a populao brasileira, em sede de controle
concentrado de constitucionalidade que denotam ondas reflexivas para toda a sociedade, e que
deve estar sempre pautado pela proteo e efetividade dos direitos fundamentais nos termos
previstos pela Constituio Federal.
4.
O exerccio do direito de petio no controle concentrado de constitucionalidade

Diante deste amplo aspecto democrtico e participativo, de ampliao do espao
pblico de debate e de exposio de argumentos, que qualificam o direito de petio, subjaz a

possibilidade de utilizao deste veculo de democratizao em sede de tutela jurisdicional,
sobretudo em assuntos de relevante interesse jurdico e social. Nesse contexto o direito de
petio estabelece a ponte necessria entre o Poder Judicirio e a sociedade em sede de
controle de constitucionalidade, levando at o mundo dos autos e do direito as complexidades
relacionais e multifacetrias da realidade plural da sociedade em que vivemos.
Atualmente, na ordem jurdica brasileira, no existe lei regulamentando o exerccio do
direito de petio, de modo que o desenvolvimento do instituto, enquanto instrumento
democrtico de fortalecimento da cidadania constitui o desafio a ser alcanado 46. No mbito
do Poder Judicirio, o direito de petio entendido de maneira mais ambiciosa, em toda a sua
fundamentalidade poltica, poderia levar efetiva realizao do direito de acesso justia e a
real democratizao do controle de constitucionalidade47 .
As aes de controle de constitucionalidade se apresentam como principais
mecanismos a serem instrumentalizados na defesa e na garantia da supremacia da
Constituio, dentro de um Estado Constitucional garantstico, conforme preceituado por
Canotilho48. A busca da garantia da supremacia da Constituio, mais do que preservar seu
corpo normativo, pretende resguardar os preceitos fundamentais que a comunidade poltica
45
Parece, no entanto, conforme ao objetivo do direito de petio, defender sua ampla aplicabilidade em face dos
trs rgos de soberania, do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, dos rgos da Administrao indireta e
ainda daqueles que prestam servios pblicos sob a delegao do Estado. SALGADO, O desenvolvimento
democrtico e os direitos fundamentais: levando o direito de petio a srio, p. 75-76.
46
SALGADO, O desenvolvimento democrtico e os direitos fundamentais: levando o direito de petio a srio,

p. 77.
47
SALGADO, O desenvolvimento democrtico e os direitos fundamentais: levando o direito de petio a srio,

p. 78.
48
Canotilho destaca que o constitucionalismo se apresenta como tcnica especfica de limitao do poder com
fins garantsticos. CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 51.
108
pensa e sente como fundamentos essenciais que a identificam e caracterizam enquanto

comunidade49. Eventual ofensa aos preceitos constitucionais importa em afronta direta
identidade da prpria comunidade que a estabeleceu como norma fundamental de seu
ordenamento jurdico e poltico. Nesse sentido, portanto, o controle de constitucionalidade se
apresenta como instrumento garantidor da prpria democracia, por resguardar os princpios
norteadores desta comunidade, sobretudo quanto aos procedimentos democrticos
estabelecidos no texto constitucional.
A realizao do controle ou da fiscalizao da constitucionalidade dos demais atos
infraconstitucionais
parte,
pois,
deste
pressuposto
concernente
conscincia
constitucional50 presente no ordenamento. Parte da conscincia da necessidade de garantia

dos seus princpios e preceitos51 a serem percolados pela comunidade para a integralidade da
ordem constitucional.
Segundo a redao do caput do art. 102 da CF/88 compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, a atuao da jurisdio constitucional
brasileira se d atravs de um sistema misto ou hbrido de controle de constitucionalidade,
combinando um controle concentrado52 (em abstrato) e um controle difuso53 (em concreto) de
constitucionalidade.
O controle concentrado de constitucionalidade por via de ao direta objetiva o
pronunciamento em abstrato quanto validade ou no de uma norma, na dico do art. 102, I,
a, de lei ou ato normativo federal ou estadual. Sua finalidade , pois, um pronunciamento
sobre a prpria lei, de modo que no subsiste um caso concreto a ser examinado, mas somente
o exame em tese ou em abstrato da lei. Por esta razo a doutrina afirma que esta ao
49
se compreende a expresso constituio da Repblica para exprimir a ideia de que a constituio se

refere no apenas ao Estado mas prpria comunidade poltica, ou seja, a res publica. CANOTILHO, Direito
constitucional e teoria da constituio, p. 88 grifos do original.
50
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 33.
51
CLVE, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 34.
52
O controle concentrado de constitucionalidade abrange: a) ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, I,

a); b) ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a); c) ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2); d) ao direta interventiva (art. 36, III); e) arguio de descumprimento de preceito
fundamental (art. 102, 1).
53
Art. 102, III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia,
quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar
vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
109
constitucional, embora seja jurisdicional, se trata de um exerccio atpico de jurisdio54,

notadamente porque no existe litgio a ser solucionado, nem mesmo partes, pois no se refere
tutela de direitos subjetivos aplicveis a situaes concretas, em que subsiste uma pretenso
jurdica individual.
Os legitimados ativos propositura da ao direta de inconstitucionalidade, descritos
taxativamente no rol do art. 103 da CF/88, provocam a jurisdio constitucional quanto
validade, permanncia ou no, de uma lei no sistema jurdico, no subsistindo pretenses
individuais a serem examinadas. Nesse sentido, Clmerson Merlin Clve adverte: cuidandose de processo objetivo, na ao direta de inconstitucionalidade no h lide nem partes (salvo
num sentido formal), posto inocorrerem interesses concretos em jogo. Por essa razo, os
princpios constitucionais do processo (leia-se do processo subjetivo) no podem ser
aplicados ao processo objetivo sem apurada dose de cautela55.
Em sentido diverso, lvaro Ricardo de Souza Cruz afirma que o processo concentrado
de controle de constitucionalidade no pode ser visto como um processo objetivo, na
medida em que, sob sua perspectiva, admitir um processo objetivo e, portanto, no
contraditrio implica em violao a prpria concepo de democracia56, bem como na
consequente transformao do processo de controle de constitucionalidade em algo
assptico, estril, afastado do cotidiano57 da sociedade que o instituiu.
Segundo aduz, a contraposio de argumentos fundamental na construo de
melhores respostas s pretenses, assegurada por um fluxo comunicativo de ideais tendo em
vista um ideal de democracia participativa, de tal sorte que o processo necessariamente um
procedimento subjetivo, sujeito ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (art. 5,
LV da CF/88), sem o que perde sua legitimidade democrtica58. No possibilitar o acesso ao
contraditrio e a subjetivao dos processos de controle concentrado de constitucionalidade
corresponde, sob sua tica, a negao do direito difuso afeto a todas as pessoas de vivermos
num regime poltico que permita/garanta o direito de argumentar e de participar59.
54
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6 ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 180.
55
CLVE, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 143-145.
56
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
371.
57
CRUZ, Jurisdio constitucional democrtica, p. 384.
58
59

110
Notadamente, ainda que o controle de constitucionalidade sob a via da ao direta seja

visto como um processo objetivo, segundo reiterado posicionamento do prprio Supremo
Tribunal Federal60, a Lei n 9.868/1999, que regulamenta a proposio da ao direta de
inconstitucionalidade, embora no caput do art. 7 prescreva a no admisso de interveno de
terceiros61, prev a possibilidade de aceitao de outras manifestaes ao processo atravs da
figura do amicus curiae. Estabelece o 2 do art. 7 o relator, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir,
observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
entidades. Tal previso acena no sentido de se admitir a apresentao de argumentos outros,
ainda que exija a comprovao de representatividade do postulante.
Nesse sentido, para Gilmar Mendes a positivao da figura do amicus curiae constitui
providncia que confere carter pluralista ao processo objetivo de controle de
constitucionalidade62, subsidiando a deciso com novos argumentos e alternativas outras
para a melhor soluo do processo.
Verifica-se, contudo, que somente a previso da representao do amicus curiae no
se mostra suficiente necessria ampliao do debate democrtico e consequente abertura
sociedade legitimamente interessada a participar.
O direito de petio constitucional ao lado de um pedido individualizado que
mantenha correlao estreita com a centralidade do tema principal para acrescer outros
argumentos correlatos, de visibilizao geral, para estender o domnio de compreenso do
tema do processo principal e seus subtemas, a fim de ampliar os efeitos do tema central,
mostra se com um sensvel potencial de contribuio ao ideal democrtico presente no
desenho constitucional brasileiro.
A construo da deciso em sede de jurisdio constitucional deve dar espao a uma
soluo mais completa63. A exemplo, no tema da unio entre pessoas do mesmo sexo, a
60
O ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal faz instaurar

processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litgio referente a situaes concretas ou individuais (STF, RDA,
193:242, 1993, Rcl 397, rel. Min. Celso de Mello).
61
Nem mesmo a assistncia a qualquer das partes admitida, veja-se a redao do art. 169, 1 do Regimento
Interno do STF.
62
MENDES, et. al. Curso de direito constitucional, p. 1124.
63
[U]rge abrir espao para a exposio de argumentos em sede de controle concentrado, a fim de permitir que
em todas as aes inclusive na ao declaratria de constitucionalidade os cidados possam levar sua opinio
para a apreciao da corte, atuando em defesa da constituio por meio do direito de petio. SALGADO, O
desenvolvimento democrtico e os direitos fundamentais: levando o direito de petio a srio, p. 79.
111
despeito da deciso ser concessiva, deixou em aberto muitas outras relaes decorrentes 64. Ou
seja, inaugura uma nova postura, mas deixa inmeras outras ao desalento, ao sofrimento dos
individualizados naquela autorizao primeira, em que se consigna o extraordinrio avano,
mas preciso mais avanar. Nesse sentido, talvez a admisso de argumentos outros atravs do
livre exerccio constitucional do direito de petio pudesse contribuir e trazer a lume novas
possibilidades, outras necessidades e ngulos de visada diversos sobre o mesmo tema
fundante que possibilite uma frmula terica mais abrangente, inclusive com eventual
remessa de tais consideraes ao Congresso Nacional haja vistas as projees laterais e
reflexivas a toda a sociedade.
Ressalte-se que o direito de petio estabelecido pelo art. 5, XXXIV, a, da CF/88,
no se confunde com o pleito individual e/ou coletivo relacionado ao direito de ao, ele
possui qualificaes outras, como j demonstrado, com outros matizes de transcendncia para
permitir o exerccio democrtico-participativo e no apenas contemplativo do controle de
constitucionalidade. D lugar a pr-atividade relacional com outros direitos em tenso ou em
expectativa de fruio, e a possibilidade de integrao do indivduo para a exposio de
argumentos em processos cujas decises so dotadas de uma universalidade e abrangncia
que, como uma enorme onda reflexiva, trazem repercusses a todo o grupo social.
Nesse contexto o direito de petio se apresenta como instrumento de acreditao
civilizatria por possibilitar a transferncia de legitimidade democrtica s decises com
repercusso e projeo erga omnes. Tecnicamente se pode dizer de sua similitude com o
instituto do amicus curiae, no para ingresso e deciso pessoal do autor/requerente, mas com
primado para colher as circunstncias tericas de interesse, para formulao abstrata da teoria
e justificao decisria a partir de propostas de interesse devidamente habilitadas na petio.
O direito de petio constitucional corresponde ento a articulao terica para uma
deciso em tese com suas particularidades, porm considerando a participao e defesa terica
das posies postuladas pelo prprio cidado. A importncia transcende o resultado da
deciso, visto que a relevncia ou no dos argumentos dispostos atravs da petio somente
poder ser aferido no desenvolvimento do processo, mas sim na participao da sociedade na
construo de uma deciso de efeitos reflexivos a todos, resgatando a centralidade do homem
ao direito.
64
Como, por exemplo, a adoo numa similar unio, o casamento civil e suas implicaes, divises de herana,
possibilidade de realizao de cirurgias para mudana de sexo, dentre tantas outras questes que a partir da
emblemtica deciso, passaro anos tramitando pelos escaninhos oficiais, mas sem a oficiosidade de uma linha
diretiva fundamental.
112
A legitimao de foras pluralistas da sociedade para participar da interpretao

constitucional reside no fato dessas mesmas foras representarem frao da esfera pblica e
de realidade constitucional, em uma sociedade aberta e complexa o desenvolvimento da
democracia se realiza por meio de formas diversificadas e refinadas de mediao do processo
pblico, visto que a competncia objetiva do povo para a interpretao constitucional
tambm um direito da cidadania.
Veja-se que a principal funo de um Tribunal Constitucional, no excerto de Lus
Roberto Barroso65, est na proteo dos direitos fundamentais como garantia da prpria
democracia e no contra esta. A jurisdio constitucional, neste aspecto, um espao de
legitimao discursiva ou argumentativa das decises polticas, que coexiste com a
legitimao majoritria, servindo-lhe de contraponto e complemento66, demonstrando a
funcionalidade democrtica do controle judicial de constitucionalidade.
Atravs do direito de petio outros temas passam a ser relacionados e examinados
ampliando-se o espectro restrito e adstrito exclusivamente ao interesse prprio dos
legitimados propositura da ao de controle direto de constitucionalidade. O desafio de
desenvolvimento e regulamentao do instituto se faz imperioso e urgente, para que o cidado
no somente possa exercer o direito fundamental de petio, mas que tambm obtenha a
necessria e respeitosa resposta ao peticionamento, como si acontecer em um Estado
Constitucional e Democrtico de Direito.
5.
Consideraes finais
A ampliao do debate democrtico em sede de controle concentrado de
constitucionalidade pelo exerccio do direito de petio, diga-se, direito fundamental previsto

expressamente pelo art. 5, XXXIV, a, da Constituio Federal, conforme se prope no
presente estudo, possibilita a abertura do debate sobre questes constitucionais inferentes
sociedade, de tal sorte que o sistema de controle de constitucionalidade passa a ser ponderado
como verdadeiro instrumento garantidor da democracia.
65
Pois este o papel de um tribunal constitucional, do Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro: proteger e
promover os direitos fundamentais, bem como resguardar as regras do jogo democrtico. Eventual atuao
contramajoritria do Judicirio em defesa dos elementos essenciais da Constituio dar-se- a favor e no contra
a democracia. BARROSO, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 377.
66
BARROSO, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 376.
113
A proposta que se delineia parte, pois, da transposio a um direito de petio

abrangente e extensivo s aes constitucionais, para pensar o seu aproveitamento a toda a
sociedade. Nesse sentido, como afirmado ao longo do texto, o direito de petio representa
uma abertura, como modalidade de exerccio democrtico participativo, e afirma-se como
ponte necessria ao dilogo social concreto, reintroduzindo as ausncias de participao no
contempladas no sistema e que dependem, para tanto, de uma nova postura e exigem um olhar
no apenas contemplativo da sociedade, mas, sobretudo prospectivo de insero real e efetiva,
no apenas figurativa na viso abstrata do controle.
Aprofundar-se-, assim, a contraposio de argumentos, de notria e fundamental
importncia na construo de melhores respostas s pretenses, sobretudo quando se est
diante de decises que emanam projees reflexivas a toda a sociedade. A inteno alcanar
uma compreenso mais consentnea com a realidade dos fatos sociais e do que se espera
como atitude dos poderes pblicos, no restrita perspectiva particular de uma pliade isolada
de julgadores e ainda restritos ao contedo formal dos limites nsitos da petio inicial, porque
de parte do rol de poucos legitimados para a motivao meritria e de potencialidade restrita,
como acontece na atualidade do instituto do controle concentrado de constitucionalidade.
Embora o direito de petio no seja devidamente considerado pelo ordenamento, que
a mais das vezes no valoriza as substancialidades que lhe so inerentes, ele prossegue
existindo, com perseverana, marcescente como a folha que murcha, mas no se destaca,
mantm-se firme entre o rol de direitos fundamentais.
Para vislumbrar essa ambiciosa viso do direito de petio, exige-se muito do jurista.
preciso, como adverte Pontes de Miranda, inserir-se na Constituio e faz-la viver,
interpret-la pondo-se ao lado dela, intimamente, compenetrar-se do pensamento que esponta
nos preceitos escritos e, penetrando-se neles, dar-lhes a expanso doutrinria e prtica.67
esse o objetivo deste artigo. Provocar a reflexo sobre o direito de petio e o
controle abstrato de constitucionalidade, buscando potencializar democraticamente a partir de
sua transcendncia ambos os institutos, acentuando o carter democrtico e aberto da
Constituio de 1988.
6.
Referncias
67
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114
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116
Os direitos humanos fundamentais de desenvolvimento e acesso justia

sob o prisma da dignidade humana
Fabio Antunes Possato*
Adriana Silva Maillart**
RESUMO: O objetivo deste trabalho analisar de forma dialtica o direito ao
desenvolvimento e o direito de acesso justia, identificando a perspectiva comum existente
entre ambos e suas inter-relaes, sob o ponto de vista da dignidade humana. Sob esse vis,
caracterizam-se os direitos fundamentais no Estado democrtico brasileiro, o direito de acesso
justia, o direito ao desenvolvimento e a interligao entre o acesso justia e o
desenvolvimento e vice-versa. Utilizando-se do mtodo dialtico de pesquisa e da tcnica da
pesquisa bibliogrfica, conclui-se que o acesso Justia e o desenvolvimento so dois direitos
humanos fundamentais interdependentes e complementares, que possuem como denominador
comum o princpio da dignidade humana.
Palavras-chaves: Direito ao desenvolvimento; Acesso justia; Gesto de conflitos;
Dignidade da pessoa humana.
The fundamental rights of development and access of justice in the human

dignitys perspective
ABSTRACT: The aim of this paper is to analyze the right of development and the right of
access to justice, identifying the common perspective between them and their interrelationship, in the point of view of human dignity. Ponder the observations guided by the
characterization of fundamental rights in the Brazilian democratic State, the right of access to
justice, right to development and the interconnection between them. It uses the dialectical
method and the technical bibliographical research and concludes that access to justice and
development are both fundamental human rights interdependent and complementary, which have as a
common denominator the principle of human dignity.
Keywords: Right to development; Access to justice; Conflict management; Human dignity.
117
1. Introduo
A pessoa humana, sujeito central dos direitos humanos internacionais, objeto de
proteo sob vrios enfoques, posto ser sujeito de vrios direitos, como os direitos de
liberdade, os direitos de igualdade e os direitos de solidariedade. Nessa direo, todos os
direitos buscam um fim principal, qual seja a promoo da dignidade da pessoa humana.
Paralelamente, a pluralidade de direitos observada no globo, apesar de repleto de
especificidades, permite identificar as malhas que foram formadas ao longo dos anos com a
finalidade de proteger os estados de dignidade alcanados em graus anteriores. Nas
sociedades ocidentais, por exemplo, os direitos de liberdade e igualdade passaram a sofrer a
imposio dos direitos de solidariedade, e vice-versa. Assim, a ttulo de ilustrao, o direito
de propriedade passou a ser reconhecido com o atendimento da necessria funo social,
como forma de se buscar a esta dignidade; e, estes dois direitos capazes de serem pleiteados
perante o Estado.
Este artigo pretende, portanto, analisar sob o ponto de vista da dignidade humana, as
perspectivas existentes entre o direito de acesso justia e o direito ao desenvolvimento,
buscando-se verificar, isoladamente, a caracterizao de cada um destes direitos para, por fim,
identificar o ponto de juno e interseco entre eles.
Para tanto, o estudo utilizou-se do mtodo dialtico, identificando os direitos de
acesso justia e ao desenvolvimento no panorama constitucional, para, ento, caracterizar
cada um deles e, ao final, sintetiz-los, compondo o contexto nico que compreende o acesso
ordem jurdica justa e o desenvolvimento, tanto do Estado e da sociedade, como do
indivduo, observado individualmente.
Nesse contexto, fez-se necessrio explorar os paradigmas acerca do que se entende
por acesso justia e, igualmente, analisar os paradigmas que envolvem o direito ao
desenvolvimento, a fim de possibilitar a compreenso do problema proposto: a identificao
do
denominador
comum
existente
entre
os
direitos
humanos
fundamentais
de
desenvolvimento e de acesso justia, sob o prisma do direito brasileiro.
2. Os direitos humanos fundamentais de acesso Justia e desenvolvimento no Estado

democrtico brasileiro
118
O Estado brasileiro, constitudo em um Estado democrtico1, tem por escopo

assegurar os direitos sociais e individuais, dentre eles a liberdade, o bem-estar, a segurana, a
igualdade e, especialmente, a justia e o desenvolvimento.
Essa foi a vontade do constituinte brasileiro de 1988 j em sua pea preambular, que,
apesar de no pertencer ao corpo do mandamento constitucional, carregada de intenes e
fundamentos propugnados por aqueles que representaram a vontade do povo naquela
oportunidade, a Assembleia Nacional Constituinte. Dentre os anseios mencionados
inicialmente no prembulo constitucional, pode-se destacar a justia e o desenvolvimento,
qualificados como valores supremos de nossa sociedade, orientada e comprometida com a
soluo pacfica das controvrsias2, tanto na ordem externa quanto na interna.
Neste contexto, a justia, como valor supremo e fim almejado pelo Estado, deve
orientar a ordem jurdica que, tendendo satisfao das necessidades do povo, deve objetivar
a construo de uma sociedade livre e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a
erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e
a promoo do bem de todos, sem preconceitos ou discriminaes3.
Entretanto, ao mesmo tempo em que a justia deve representar um valor para a
sociedade, consiste em fundamento que orienta as relaes sociais. E, estas relaes sociais,
por sua vez, so compostas de verdadeiros emaranhados de vontades, necessidades e
expectativas distintas, pois cada membro da sociedade imprime no Estado a responsabilidade
pela satisfao de seus anseios. Por conseguinte, os anseios e necessidades individuais, por
representarem apenas uma pequenssima parcela da vontade social, divergem entre si e se
contrapem, transformando-se em polos geradores de conflitos, exigindo do Estado uma
resposta necessria e especial. Por sua vez, esta resposta do Estado na resoluo de tais
* Especialista em Direito Processual Penal pela Escola Paulista da Magistratura e mestrando da linha de pesquisa
Justia e [o paradigma da] eficincia do programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho
(UNINOVE).
** Doutora e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Coordenadora do Curso de
Direito, professora e pesquisadora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho
(UNINOVE).
1
Frise-se, tambm, que o Estado brasileiro encontra assento na ordem jurdica, consistindo-se em um Estado
democrtico de direito (cf. CF/88, Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado
Democrtico de Direito [...]). Assim, pode-se entender que a ordem jurdica, conjunto de leis e princpios que
orientam o Estado, deve atender s necessidades do povo brasileiro, titular do poder poltico que, pelo sufrgio,
delega seu exerccio aos representantes por ele escolhidos (CF/88, Art. 1, pargrafo nico. Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio).
2
Prembulo da Constituio Federal de 1988 (CF/88). Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias [...].
3
CF/88, Art. 3.
119
controvrsias deve buscar um fim justo e pacfico, de modo a no potencializar os atritos

gerados pelas diferenas, mas a coadunar os interesses, mesmo divergentes4.
A resoluo justa e pacfica dos conflitos de interesse, consequentemente, representa
uma das formas de se obter justia ou, em outras palavras, representa uma das formas de
como acess-la.
Ou seja, acesso Justia compreende no s o acesso ao Judicirio, mas a outros
valores e direitos do ser humano. E, na viso desta pesquisa, um meio de viabilizar a garantia
deste acesso se faz pela remoo de obstculos econmicos, sociais, polticos, culturais e
burocrticos (numa interpretao voltada para o interior) que, por sua vez, trar reflexo para
uma abordagem voltada para o exterior, pois a remoo destes obstculos coaduna com a
viso de desenvolvimento (Cf. MAILLART; NASPOLINI, 2012, p. 586).
Por sua vez, a promoo do desenvolvimento intencionado pelo legislador
constituinte voltada para o bem de todos, para a erradicao da pobreza e a diminuio das
desigualdades, de modo a consubstanciar uma sociedade livre, justa e solidria, o que
comunicam os valores perquiridos pelo direito de acesso justia.
nesse esteio que se encontram os direitos ao acesso justia e ao desenvolvimento
propugnados pelo constituinte de 1988, ambos reconhecidos como direitos humanos
fundamentais e que devem ser assegurados pelo nosso Estado democrtico de direito, sob o
prisma da dignidade humana. sobre cada um destes direitos isoladamente que se tratar a
seguir.
3. O direito de acesso justia e suas vicissitudes
O acesso Justia, nos sculos XVIII e XIX, era compreendido como o direito
formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao(CAPPELLETTI; GARTH,
1988, p. 9), ou seja, apenas assegurava o direito s pessoas que possussem recursos para
reclamar perante o Judicirio de faz-lo, olvidando a incapacidade que muitas pessoas
[tinham] de utilizar plenamente a justia e suas instituies (CAPPELLETTI; GARTH,
1988, p. 9). O efetivo acesso justia, portanto, era varrido da preocupao do Estado.
Naquele momento, a preocupao imediata era dar ao significante Justia o
mesmo sentido e contedo que o de Poder Judicirio, tornando sinnimas as expresses
acesso Justia e acesso a esse poder (RODRIGUES, 1994, p. 28). E mesmo assim, o
4
A soluo pacfica das controvrsias um compromisso do Estado brasileiro, como j visto, estabelecido em
sede preambular na Carta Magna de 1988.
120
acesso ao Judicirio no significava a equidade de acesso. Os mais abastados teriam mais

condies de pleitear junto ao Poder Judicirio do que os hipossuficientes.
No momento atual, visando efetivao do acesso Justia, a preocupao com o
acesso Justia ultrapassa a possibilidade das partes poderem reclamar perante o Judicirio,
no chamado contencioso jurdico, e vai alm, englobando a possibilidade de utilizar-se de
outros meio de solues de controvrsias; pela relativa equidade de acesso ao Poder
Judicirio; pela durao razovel dos processos, pela diminuio da complexidade dos
procedimentos judiciais e pela transparncia na prestao jurisdicional. Busca-se, assim, o
acesso a ela [Justia] como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos
fundamentais para o ser humano (RODRIGUES, 1994, p. 28).
nesse entendimento que CAPPELLETTI e GARTH (1988, p. 7) reconhecem que a
expresso acesso justia determina duas finalidades bsicas do sistema jurdico, pelo qual as
pessoas buscam reivindicar seus direitos ou resolver suas lides pelos desgnios do Estado. A
primeira delas a acessibilidade ao prprio sistema, e a segunda a produo de resultados
justos, tanto do enfoque social como do interesse individual. Mas, antes de tudo, acesso
Justia deve ser compreendido como um direito humano que teve como marco de
acontecimento a Declarao de Direitos Humanos que determinou o reconhecimento dos
direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associaes e indivduos (Cf. SILVA,
2005, p. 120-121).
O recurso justia e o inerente direito ao seu acesso reconhecido
internacionalmente como meio garantidor da dignidade da pessoa humana que, ao mesmo
tempo, constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo5. Essa tautologia
impressa na dignidade humana, que a faz sujeito de aes ao mesmo tempo em que consiste
em fundamento para outras, expressa no direito de toda pessoa a recorrer a um tribunal
independente e imparcial, para decidir seus direitos e deveres6 e , da mesma forma, acessar o
servio pblico do seu pas7, garantias insculpidas na Declarao Universal do Direitos
Humanos, adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas por meio da
Prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Considerando que o reconhecimento da
dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento
da liberdade, da justia e da paz no mundo.
6
DUDH, artigo X Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de
um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer
acusao criminal contra ele.
7
DUDH, Artigo XXI, n 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas.
121
resoluo 217 A (III) em 10 de dezembro de 1948, marco da reconstruo do direito

internacional sob os princpios do direito internacional dos direitos humanos8.
Ressalte-se que o acesso justia representa uma das formas de estabelecimento da
igualdade entre os cidados, colocando-os, em tese, em posies isonmicas perante o Estado.
Inicialmente, essa igualdade estabelecida tem caractersticas meramente formais, posto que,
na realidade, muitas so as barreiras que devem ser vencidas para que o cidado obtenha do
Estado a jurisdio e a consequente resoluo da disputa. Estes so verdadeiros fatores que
desequilibram as possibilidades de acesso e relativizam os menos abastados, aflorando, ento,
a desigualdade material, como o custo processual e a sucumbncia a serem suportadas, caso
veja a soluo do processo contrria aos seus interesses, ou, ainda, as taxas, despesas,
recolhimento de preparo, caso pretenda exercer o direito ao duplo grau de jurisdio, ou
submeter suas alegaes anlise dos tribunais superiores, sem falar nos gastos que se
despendem com a manuteno do defensor. Todos estes so fatores econmicos que limitam o
acesso prestao jurisdicional e consequente concretizao do acesso justia.
Assim, reconheceu-se no direito de acesso justia, um direito fundamental,
relacionado no somente durao razovel do processo, mas tambm a prestao de
assistncia jurdica integral e gratuita aos hipossuficientes 9. Note-se que o constituinte de
1988 garantiu o acesso ao judicirio ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito10, suporte mnimo que garante ao cidado
jurisdicionado a capacidade postulatria. Na mesma toada, o legislador ampliou esse direito,
estendendo-o aos hipossuficientes ao garantir-lhes a assistncia jurdica11 e a gratuidade da
justia, e incluindo na lista de direitos e garantias individuais o direito razovel durao do
processo.
O Sistema universal de proteo dos direitos humanos, cujo rgo principal representativo a Organizao das
Naes Unidas (ONU), propiciou a sedimentao dos sistemas regionais de proteo, como o Sistema Europeu,
com a criao do Conselho da Europa em 1949 e a adoo da Conveno Europeia de Direitos Humanos em
1950, o Sistema Interamericano, com a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem aprovada em
1948 pela Organizao dos Estados Americanos (OEA) e, mais recentemente, o Sistema Africano, com a adoo
da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos em 1981 pela Organizao da Unidade Africana, hoje
Unio Africana.
9
CF/88, artigo 5, inciso LXXIV: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos.
10
CF/88, artigo 5, inciso XXXV.
11
O artigo 134 da CF/88 consolida a responsabilidade do Estado na prestao da assistncia jurdica integral e
gratuita ao estabelecer que a Defensoria Pblica a instituio essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5,
LXXIV.
122
Outrossim, no esteio das garantias do acesso justia, a proteo dos interesses

difusos e coletivos denota, tambm, um instrumento de materializao daquela garantia, posto
que,
no mundo contemporneo, ocorrendo a ampliao dos direitos coletivos, difusos e
individuais homogneos, h uma transcendncia da concepo individualista de
titularidade de direitos. Entretanto, na medida em que a proteo privada de
interesses difusos nem sempre encontra o grupo organizado de forma suficiente para
enfrentar uma demanda judicial complicada, torna-se difcil a efetivao da justia
(HADDAD, 2011, p. 29).
A fim de atender essa necessidade, desde 1985, o legislador contemplou o

ordenamento jurdico com a Lei n 7.347, disciplinando a ao civil pblica e, desde 2007,
com a Lei 11.448, legitimou o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, os entes estatais e as
associaes privadas para proporem a ao principal e a cautelar. Igualmente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, legitimou os mesmos titulares para a proteo dos
interesses difusos e coletivos pertinentes ao direito do consumidor.
Outro ponto a ser explorado na amplitude do conceito do acesso justia a
capacidade da parte reconhecer seus direitos e, mais que isso, entend-los juridicamente
exigveis, o que se traduz no processo de conscientizao do cidado de que sujeito de
direitos e, portanto, capaz de exigi-los (Cf. CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 21). Portanto,
quanto mais conscientes de seus direitos, maior ser a exigncia da efetivao dos direitos
fundamentais decorrentes da Constituio, elevando, portanto, o nvel de realizao do acesso
justia por todos os cidados e a proteo da dignidade humana.
Ressalte-se que a conscientizao jurdica viabiliza, tambm, a concretizao do
acesso justia por permitir que os cidados, conscientes de suas controvrsias, de seu direito
e do direito de seu oponente, busquem solues mais cleres e adequadas aos seus conflitos,
evitando, inclusive, a jurisdio estatal, tornando-se possveis acordos extrajudiciais que se
adequem de forma mais eficaz ao problema, propiciando a paz social de maneira mais clere
que a soluo litigiosa e adversarial.
Nesse diapaso, a amplitude das possibilidades de resoluo dos conflitos, tanto a
forma litigiosa como a consensual, ou no adversarial, contribuem, igualmente, para a
concretizao do acesso justia. nesse esteio que, aps a emenda constitucional n
45/2004, iniciou-se, em 2006, pelo ento recm-institudo Conselho Nacional de Justia
(CNJ) o movimento em prol da Conciliao sob o slogan Conciliar legal12, com o objetivo
12
Notcia disponvel em: <www.cnj.jus.br/images/programas/movimento-pela-conciliacao/artigo_01.pdf>.

Acesso em 18 fev. 2012.
123
de promover a mudana de comportamento no trato do conflito atravs da cultura da

conciliao, sendo efetivamente implementado com a edio da Resoluo de n 125 do
mesmo CNJ, em 29 de novembro de 2010, estabelecendo a poltica judiciria nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.
Por fim, pode-se identificar a importncia atualmente dada ao tema acesso justia
com a ateno dispensada pela Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia
que, em 20 de julho de 2012, selecionou seis pesquisas que iro subsidiar a formulao de
polticas pblicas e a promoo de reformas normativas voltadas ao aprimoramento do
sistema de Justia e universalizao do acesso Justia13.
Assim, a importncia do tema aumenta na medida em que se verifica a inter-relao
do direito de acesso justia com outros direitos humanos fundamentais. Na verdade, como j
dito, nenhum direito fundamental poderia ser exigido seno pela coero jurisdicional
proporcionada pela deciso judicial ou pelo acordo extrajudicial que constitua ttulo
executivo, como o acesso educao bsica e sade, direitos sociais fundamentais que
podem ser exigidos individual ou coletivamente por meio do acesso justia.
Nesse diapaso, a capacidade de resoluo das controvrsias preponderante para
que se atinja a justia em todos os seus aspectos, especialmente na promoo da pacificao
social e do bem de todos, em consonncia com o processo dinamognico que possibilita o
aprimoramento da dignidade da pessoa humana. A acessibilidade justia, nestes termos,
constitui um direito inerente ao prprio cidado, que faz dele um instrumento garantidor de
sua prpria dignidade ao reconhecer no Estado um ente a quem possa recorrer sempre que
entender necessrio sua segurana. Representa, tambm, a concretizao da dignidade da
pessoa humana ao se estabelecer como mnimo existencial, assim como outros direitos
sociais, como a educao fundamental e a sade bsica, todos exigveis judicialmente (Cf.
BARCELLOS, 2002, p. 302-303).
Pontuado o direito de acesso justia, deve-se verificar outro direito humano
fundamental, o direito ao desenvolvimento, a fim de que seja traado o paralelo entre o acesso
justia e sua implicao no desenvolvimento.
4. O direito ao desenvolvimento como garantia fundamental
13
Disponvel em: <portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ65097B8FITEMID637D5FCB89C04DD59126300EA5

EDBC82PTBRIE.htm>. Acesso em 21 Jul. 2012.
124
A fase de descolonizao da dcada de 1960 define o marco histrico do direito ao

desenvolvimento, especialmente ao verificar-se a devastao sofrida pela Europa durante a 2
Guerra Mundial, o processo de bipolarizao ps-guerra e a herana de dominao que
assolou os pases africanos aps a 1 Guerra Mundial, j em processo de descolonizao e
independncia.
Frise-se que o conflito surgido, e que marcou o perodo, entre os direitos
econmicos, sociais e culturais (mais acentuados pela influncia sovitico-socialista) e os
direitos civis e polticos (mais influenciados pelo liberalismo estadunidense) foi resultado de
um sistema internacional de polaridades definidas (LAFER, 1999, p. 32). Assim, nesse
contexto, o Terceiro Mundo, concentrado no hemisfrio sul do planeta e subjugado pelos
pases desenvolvidos do hemisfrio norte, desenvolveu suas identidades culturais prprias, e,
por conseguinte, criou a demanda de proteo desses direitos de identidade coletiva, como
o direito ao desenvolvimento, cujo conceito foi estreado em 1972, por Keba Mbaye14 ao
apontar as diferenas globais existentes entre o hemisfrio norte, desenvolvido, e o hemisfrio
sul, subdesenvolvido, estabelecendo o direito destes em buscar sua capacidade de
autodeterminao pelo seu prprio desenvolvimento (Cf. BEDJAQUI, 1991, p. 177).
Antes desse reconhecimento, segundo PEREIRA (1992, p. 29), em 1 de janeiro de
1969, o Cardeal Len-tienne Duval, Cardeal Arcebispo de Argel na poca da libertao do
domnio francs, j havia proclamado o direito ao desenvolvimento dos pases do Terceiro
Mundo, e, em dezembro do mesmo ano, a Assembleia Geral das Naes Unidas proclamou
solenemente a Declarao sobre o Progresso e o Desenvolvimento Social, conforme a
resoluo 2542 (XXIV) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 11 de Dezembro de
1969, estabelecendo em seu artigo 2 que o progresso e o desenvolvimento social basear-seo no respeito pela dignidade e valor da pessoa humana e asseguraro a promoo dos direitos
humanos e da justia social15.
Nesse contexto, em 21 de fevereiro de 1977, a ONU, por meio da Comisso de
Direitos Humanos, tratou especfica e explicitamente do direito ao desenvolvimento na
resoluo 4 (XXXIII), mesmo documento que solicitou ao secretrio-geral um relatrio sobre
tal direito, assentado em dezembro do ano seguinte, em que se afirma a existncia do direito
humano ao desenvolvimento no direito internacional, estabelecendo-se a relao entre o
14
Chefe de Justia do Senegal em 1972.

Artigo 2 da Declarao sobre progresso e desenvolvimento social, conforme a resoluo 2542 (XXIV) da
Assembleia Geral das Naes Unidas, de 11 de dezembro de 1969.
15
125
direito ao desenvolvimento e outros direitos humanos baseados na cooperao internacional

entre os Estados16 .
Em 1979, por meio da resoluo 4 (XXXV), a Comisso de Direitos Humanos
reconheceu o dever dos Estados, conjunta e individualmente, em promover as condies
necessrias para a realizao e observncia do direito ao desenvolvimento, mesma sesso em
que se aprovou a resoluo 5 (XXXV), reiterando o direito ao desenvolvimento como um
direito humano, e que a igualdade de oportunidades para o desenvolvimento uma
prerrogativa das naes e dos indivduos que as compem, direito que foi, novamente,
afianado pela resoluo 35/174 da Assembleia Geral da ONU em 15 de dezembro de 1980.
Em 11 de maro de 1981, a Comisso de Direitos Humanos da ONU, por meio da
resoluo 36 (XXXVII), criou um grupo de trabalho formado por experts governamentais
destinado a produzir um instrumento internacional que institucionalizasse e consolidasse o
direito ao desenvolvimento como um direito humano, que culminou com a aprovao, em 04
de dezembro de 1986, da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento17.
A Carta Internacional, por sua vez, reconhece a inalienabilidade do direito ao
desenvolvimento (artigo 1), posto que constitui meio para que se viabilize os demais direitos
humanos e liberdades fundamentais, cujo sujeito central a pessoa humana, participante ativa
e beneficiria desse direito (artigo 2, 2) que, igualmente, atribui a responsabilidade pela
sua realizao a todos os seres humanos, de forma individual e coletiva (artigo 3, 2), alm
do dever dos Estados em formular polticas adequadas para o desenvolvimento, visando ao
constante aprimoramento do bem-estar de toda a populao e de todos os indivduos, baseado
em sua participao ativa e livre, alm da distribuio equitativa dos benefcios resultantes
(artigo 2, 3), assegurando igualdade de oportunidade para todos no acesso aos recursos
bsicos, educao, servios de sade, alimentao, habitao, emprego e distribuio
equitativa de renda. Em suma, define o direito ao desenvolvimento como um direito humano
pelo qual toda pessoa e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento
econmico, social, cultural e poltico da sociedade em que vivem.
Por sua vez, a Declarao e Programa de Ao de Viena, decorrente da Conferncia
mundial sobre direitos humanos, realizada de 14 a 25 de junho de 1993, em Viena, ustria,
reproduz as disposies da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, mas salienta que
o desenvolvimento facilita o gozo de todos os Direitos Humanos, mas a falta de
16
17
E/CN.4/1334, de 11 de dezembro de 1978, p.39.

Resoluo 41/128 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986.
126
desenvolvimento no pode ser invocada para justificar a limitao de Direitos Humanos

internacionalmente reconhecidos.
Na mesma toada, a Declarao da Cpula do Milnio das Naes Unidas, realizada
entre 6 e 8 de setembro do ano 2000, em Nova Iorque, Estados Unidos, adotada por meio da
resoluo A/RES/55/2, reconhece o direito ao desenvolvimento como um direito humano
reconhecido internacionalmente e vinculado diretamente ao exerccio da democracia18,
afirmando o compromisso dos pases signatrios em tornar o direito ao desenvolvimento
uma realidade para cada um19, estabelecendo, novamente, o dever de cooperao entre as
naes e os indivduos.
Assim, o panorama internacional influenciou o constituinte brasileiro de 1988 que,
com a promulgao de nossa Constituio Cidad referenciou o desenvolvimento no prprio
prembulo ao estabelecer que o Estado democrtico brasileiro est compromissado em
assegurar o desenvolvimento da sociedade. Alis, a garantia do desenvolvimento nacional
constitui um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, conforme o artigo
3, inciso III da CF/88. Entretanto, a carta magna no estabelece a forma, nem d os contornos
do desenvolvimento almejado pelo constituinte, nem os instrumentos que o governante dever
utilizar para efetiv-lo. Assim, o mandamento constitucional vincula o governante ao
determinar que estabelea polticas pblicas que proporcionem o desenvolvimento nacional,
mas, ao no definir os meios e instrumentos, nem informar o contorno desse direito, torna-o,
em tese, subjetivo, por constituir uma clusula aberta, carente, inclusive, de definies ou
conceituaes que permitam delimit-lo. Todavia, segundo Ivanilda Figueiredo (2008, p. 30)
poder-se-ia definir o direito ao desenvolvimento como o direito de todo indivduo de dispor
de condies materiais e formais para orquestrar sua vida de acordo com suas aptides e
preferncias e de um ambiente que lhe permita buscar com seus prprios meios o incremento
dessas condies. Ainda, segundo Celso de Mello (2004, p. 894), o direito ao
desenvolvimento:
definido por Z. Haquani como um conjunto de princpios e regras no fundamento
dos quais o homem, enquanto indivduo ou membro do corpo social (Estado, nao,
povo...) poder obter, na medida do possvel, a satisfao das necessidades
econmicas, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre
desenvolvimento de sua personalidade.
18
Resoluo A/RES/55/2 (Declarao da Cpula do Milnio). 24. No mediremos esforos para promover a
democracia e reforar o cumprimento da lei, assim como o respeito por todos os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos e liberdades fundamentais, incluindo o direito ao desenvolvimento.
19
Idem. 11. [...]. Estamos compromissados em tornar o direito ao desenvolvimento uma realidade para cada
um, e para a libertao da inteira raa humana da necessidade.
127
Desta forma, encontram-se diversas determinaes constitucionais programticas que

estabelecem diretrizes que, por sua vez, refletem a implementao do direito ao
desenvolvimento, como a impenhorabilidade da pequena propriedade rural de famlia por
dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, devendo a lei dispor sobre os meios de
financiar seu desenvolvimento (artigo 5, inciso XXVI); a proteo de marcas e patentes com
vistas ao desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas (artigo 5, inciso XXIX); a
competncia da Unio em elaborar e executar planos nacionais e regionais de
desenvolvimento econmico e social (artigo 21, inciso IX), alm de instituir diretrizes para o
desenvolvimento urbano voltado habitao, saneamento bsico e transportes urbanos (artigo
21, inciso XX); a determinao de fixao de leis complementares visando ao equilbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (artigo 23, pargrafo nico), bem como
reduo das desigualdades regionais; a possibilidade de se estabelecerem incentivos pela
Unio com a finalidade de promover o equilbrio do desenvolvimento socioeconmico entre
as diferentes regies do pas (artigo 151, inciso I); a busca do desenvolvimento nacional
equilibrado incorporado e compatibilizado por planos nacionais e regionais de
desenvolvimento (artigo 174, 1); o incentivo ao turismo como fator de desenvolvimento
econmico e social (artigo 180); a poltica de desenvolvimento urbano municipal voltada ao
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantia do bem-estar dos habitantes
(artigo 182); o desenvolvimento cientfico e tecnolgico na rea da sade (artigo 200, inciso
V); o direito educao visando ao pleno desenvolvimento da pessoa humana (artigo 205); o
estabelecimento do Plano Nacional de Cultura, visando ao desenvolvimento cultural (artigo
215, 3); o incentivo ao desenvolvimento cientfico e pesquisa (artigo 218); a destinao do
mercado interno viabilizao do desenvolvimento cultural e socioeconmico (artigo 219);
entre outros.
Neste entendimento, o desenvolvimento no deve sofrer limitaes qualitativas,
como o desenvolvimento econmico, desenvolvimento social, desenvolvimento poltico, entre
outros. Nem deve se confundir com crescimento econmico.
O desenvolvimento, como o que a sociedade brasileira est, difusamente, a reclamar,
tem de se manifestar, simultaneamente, em todas as dimenses relevantes da vida
nacional: poltica, social, cultural, ambiental, institucional, econmica, financeira,
tecnolgica, regional, comunitria, administrativa etc. Tem de se espraiar por todo o
territrio: rural, urbano e metropolitano. Tem de articular direcionadamente todos os
Poderes da Repblica [...]. Tem de envolver virtuosa e integradamente todas as
instncias federativas [...] (IPEA, 2007, p. 8-9).
128
Outrossim, o desenvolvimento de uma nao deve ser tarefa de toda a sociedade,

pois se trata da construo do futuro em obedincia s vontades expressas democraticamente
pela maioria dos atores sociais integrantes da nacionalidade. Manifesta-se, pois, em
mltiplas dimenses, demandando, consequentemente, mltiplos recursos com afinada
coeso social, exigindo, portanto, coordenao convergente e sinrgica dos meios
potencializadores dessas novas qualidades de desenvolvimento almejadas (Cf. IPEA, 2007, p.
8).
No obstante os j mencionados dispositivos constitucionais que fazem referncia,
direta ou indiretamente, ao direito ao desenvolvimento, deve-se relembrar que o que foi
intencionado pelo constituinte originrio de 1988 foi constituir um Estado democrtico de
direito com valores supremos direcionados ao desenvolvimento e justia, de uma sociedade
fraterna e pluralista fundada na soluo pacfica das controvrsias.
Diante de tudo isso, pode-se analisar o direito ao desenvolvimento como o meio pelo
qual se viabilizam os demais direitos humanos fundamentais, da mesma forma que todos os
direitos humanos fundamentais, de algum modo, propiciam o desenvolvimento da pessoa
humana, constituindo o desenvolvimento, portanto, uma finalidade.
Sob outro aspecto, pode-se analisar o direito ao desenvolvimento como sendo o
direito a solucionar os conflitos de forma pacfica, conforme o insculpido no prembulo da
Constituio brasileira, posto que, como visto, o conflito consiste em instrumento de
desenvolvimento, como forma de aprimoramento da sociedade.
5. Acesso justia e desenvolvimento sob a tica da dignidade humana
Como visto, acesso justia pode ser entendido sob vrios enfoques, necessrios
compreenso desse direito de grande amplitude. No significa, isoladamente, acesso ao
judicirio, mas, em termos concretos e amplos, o acesso a uma ordem jurdica justa, que deve
ser gerada pela promoo das capacidades postulatrias dos cidados, independentemente de
suas capacidades financeiras, precedidas do acesso ao conhecimento do que o direito, e de
quais so os seus deveres, complementado por mecanismos de proteo dos direitos difusos e
coletivos neste ponto deve-se frisar a necessidade de proteo do meio ambiente como
forma de se garantir o desenvolvimento sustentvel e, igualmente o acesso ordem jurdica
justa, mesmo vis observado ao analisar-se a necessidade de proteo do direito dos
consumidores e, por fim, o enfoque da soluo das controvrsias como forma de pacificao
129
social, fim almejado utilizando-se qualquer meio legal utilizado, especialmente os

consensuais, por proporcionarem a soluo pacfica das controvrsias.
Desta forma, a obedincia ao direito de acesso justia, ou ordem jurdica justa,
implica, obrigatoriamente, no aprimoramento da sociedade, ao viabilizar a soluo dos
conflitos e a consequente pacificao social, gerando, por sua vez, o desenvolvimento
pretendido pelo constituinte originrio de 1988.
Sob outro prisma, pode-se afirmar que a capacidade de postular e pleitear em juzo
um direito humano fundamental constitui um direito inerente dignidade da pessoa humana,
posto que, para se atingir a dignidade, deve-se tornar possvel proteger os direitos inerentes a
ela. Assim, ao adquirir-se a capacidade de proteo e tutela de direitos humanos, viabiliza-se
a prpria dignidade humana e, consequentemente, o desenvolvimento integral do indivduo
enquanto ser humano sujeito de dignidade.
Tanto assim que, conforme j visto, o direito ao desenvolvimento pode, ao mesmo
tempo, constituir um meio de promoo de outros direitos, como, tambm, um direito
finalstico proporcionado por aqueles mesmos direitos. Nesse contexto, a obedincia e
respeito ao direito de propriedade e sua funo social, ao direito educao, entre outros,
conduzem ao desenvolvimento, ao mesmo tempo em que a obedincia ao direito ao
desenvolvimento implica na implementao da propriedade, da moradia e da educao.
Sob esse vis, cumpre-se estabelecer a relao existente entre o direito de acesso
ordem jurdica justa e o direito ao desenvolvimento. Pois bem, estabelecer a relao entre
esses direitos significa, ao mesmo tempo, identificar a precedncia entre eles, reconhecer qual
desses direitos possui maior ligao com o direito natural, posto que este encontra-se
imiscudo com a prpria natureza humana. Com isso, o acesso ordem jurdica justa passou a
constituir um direito condicionado existncia de um Estado de direito, inerente pessoa
humana, mas submetido formao de um Estado, consequncia do pacto social entre os
integrantes de determinada sociedade.
Diante disso, pode-se inferir que o direito ao desenvolvimento precede o direito de
acesso ordem jurdica justa e, consequentemente torna-se o instrumento meio que a
viabiliza. Entretanto, deve-se considerar, igualmente, que o respeito ao direito de acesso
justia, constitui, tambm, meio para se atingir um fim maior, o desenvolvimento.
nesse esteio que esto inseridos o direito ao acesso justia e o direito ao
desenvolvimento propugnados pelo constituinte de 1988, ambos reconhecidos como direitos
humanos fundamentais. O primeiro porque a titularidade de direitos esvaziada de mecanismos
130
para sua efetiva reivindicao destituda de sentido (Cf. CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.
7); o segundo, o direito ao desenvolvimento, porque nele se traduzem os prprios objetivos do
Estado que, em primeiro plano, representam a efetivao dos demais direitos, especialmente
os direitos de igualdade (econmicos, sociais e culturais) e de solidariedade (pela realizao
efetiva da dignidade da pessoa humana).
Ademais, a dignidade da pessoa humana20, um dos fundamentos do Estado
democrtico de direito brasileiro, deve ser alcanada e repensada a cada manifesto de
exigncias e reclamos de cada momento histrico, renascendo de forma dinmica sob tal
enfoque, processo que SILVEIRA e ROCASOLANO (2010, p. 175) classificaram
dinamogenesis, levando observao, pelas lentes da mesma dignidade humana, dos
anseios e reclamos da sociedade atual.
Assim, percebe-se que, como bem salienta TAVARES (2006, p. 313), a dignidade
humana perpassa todas as dimenses dos direitos fundamentais (como os direitos ao acesso
justia e ao desenvolvimento), de tal forma que seria o substratum bsico de todo e qualquer
direito fundamental. Ou, como ainda bem expem SILVEIRA e ROCASOLANO (2010, p.
189), o princpio do respeito pela dignidade da pessoa humana expresso jurdica dos
valores representados pelos direitos humanos, manifestos no interesse de proteo dessa
dignidade em seu sentido poltico, social, econmico e cultural. Desta forma, pode-se
depreender que ao se assegurar os direitos fundamentais das mais diversas dimenses, como
direito o acesso justia e o direito ao desenvolvimento, consequentemente, estar-se-
assegurando o princpio basilar e fundamental da dignidade humana.
6. Consideraes Finais
A partir da compreenso dos direitos humanos sob um valor maior, a dignidade da
pessoa humana, verdadeiro princpio norteador dos demais direitos, identificou-se o Estado
brasileiro constitudo em um Estado democrtico de direito, fundado em valores supremos,
como a justia e o desenvolvimento, fundamentos de uma sociedade fraterna e pluralista,
comprometida com a soluo pacfica das controvrsias.
Com isso, verificou-se que a soluo dos conflitos possui intrnseca relao com o
desenvolvimento individual e social, alm de constituir instrumento de pacificao social. De
outro lado, pde-se observar que a soluo das controvrsias constitui direito fundamental
20
CF/88, Art.1, inciso III.
131
inerente pessoa humana, e s pode ser proporcionado ao se garantir o acesso justia, que,
em termos mais prprios, significa o acesso ordem jurdica justa.
Assim, acesso justia e desenvolvimento se inter-relacionam, constituindo,
entretanto, o direito ao desenvolvimento o direito humano que precede o direito de acesso
justia, por estar mais ligado ao direito da pessoa em buscar seu desenvolvimento integral, o
que se reflete no direito de desenvolvimento da prpria sociedade como um todo.
Portanto, a soluo dos conflitos est condicionada ao acesso justia por todas as
pessoas, de forma igualitria, e gera o desenvolvimento individual e social. Por outro lado,
apesar do direito ao desenvolvimento constituir uma finalidade, relacionada diretamente
dignidade da pessoa humana, constitui, tambm, meio, posto que uma vez atendido, viabiliza
os demais direitos humanos decorrentes, entre eles o direito de acesso justia, reafirmando a
tautologia correspondente aos direitos humanos internacionais e fundamentais, buscando um
objetivo comum de construir uma sociedade livre e solidria, reduzindo as desigualdades
sociais e regionais e a promovendo o bem de todos, sem preconceitos ou discriminaes.
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133
TAVARES, Andr Ramos. Princpio da consubtancialidade parcial dos direitos fundamentais

na dignidade humana. In. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Coimbra: Coimbra Ed., v. 47, 2006, n.1-2.
134
PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA FRATERNIDADE E DA

IGUALDADE: SUAS CORRELAES E ATUAO NOS FUNDAMENTOS DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS1
PRINCIPLES OF DIGNITY OF THE HUMAN PERSON, FRATERNITY AND
EQUALITY: THEIR CORRELATIONS AND PERFORMANCE IN THE
FUNDAMENTAL RIGHTS
Rodrigo Espica dos Anjos Siqueira*
Daniela Menengoti Ribeiro
RESUMO
Este trabalho utiliza o mtodo da pesquisa bibliogrfica e recorre doutrina constitucionalista
ptria contempornea com o objetivo de analisar brevemente os princpios da dignidade da
pessoa humana, da fraternidade e da igualdade: suas correlaes e atuao nos fundamentos dos
direitos fundamentais. Para tanto, percorre a construo histrica do conceito de dignidade da
pessoa humana, encontrando os pontos de interseo entre dignidade, liberdade e igualdade, e, de
forma sinttica at chegar concepo contempornea de dignidade como fundamento dos
direitos humanos. Discorre ainda sobre o conceito de mnimo existencial e sua relao com da
dignidade humana. O problema aqui tratado sob a tica do Direito contemporneo, em especial
na sua acepo constitucional, demonstrando que se a dignidade da pessoa humana o
fundamento da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre Estado e particulares,
tambm o deve ser nas relaes entre particulares ou em sua eficcia horizontal.
PALAVRAS-CHAVES: Direitos fundamentais; Eficcia horizontal; Dignidade humana.
ABSTRACT
This work utilizes the bibliographical research method and refers to the Brazilian Contemporary
Constitutional Law doctrine with the scope of a brief analysis of the principles of liberty, equality
and human dignity, their relations and function as foundation for the horizontal efficacy of the
fundamental rights. For that reason utilizes the historical construction of the human person
dignity concept, finding the intersection points with dignity, freedom and equality, until meet the
contemporary conception of dignity as the foundation for the human rights. This research also
discusses the concept of the minimal existential and its relations with the human dignity. The
problem is treated here under the view of Contemporary Law, especially under the Constitutional
1
Este trabalho resultado dos estudos realizados no mbito do Grupo de Pesquisa Direitos Fundamentais Sociais do
Programa de Mestrado em Direito da UNOESC.
*
Mestrando do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC).
Possui graduao em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco e em Teologia pelo Seminrio Anglicano de
Estudos Teolgicos de Recife-PE. especialista em Capelania Martima e Defesa dos Direitos do Marinheiro
Mercante, pelo Center for Seafarers Rights, em Nova Iorque, EUA. especialista em Direitos Humanos pela
Universidade Catlica de Braslia e em Advocacia Pblica, pela Universidade Luterana do Brasil. Atualmente
procurador e pesquisador institicional da Faculdade Anglicana de Erechim.
Doutora em Direito-Relaes Econmicas Internacionais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

(PUC/SP) com perodo de pesquisa (doutorado sanduche) na Universit Paris 1 - Panthon-Sorbonne. Mestre em
Direito-Relaes Internacionais, pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora e pesquisadora do
Programa de Pesquisa, Extenso e Ps-graduao em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina
(UNOESC).
135
Law understanding, showing that if the human person dignity is considered to be the foundation
of the human rights vertical efficacy in the relations between the State and individuals, it should
also be seen as foundation for the horizontal efficacy in the relations among individuals.
KEY-WORDS: Human Rights; Horizontal efficacy; Human dignity.
1) A CORRELAO ENTRE OS MOVIMENTOS HISTRICO-FILOSFICOS COM A

EVOLUO/REGRESSO DOS DIREITOS HUMANOS
Para a construo da concepo contempornea de Direitos Humanos, concorrem uma
srie de movimentos histricos e filosficos com os seus respectivos documentos formais de
constituio e dispositivos legais. Em especial cito: o processo de mudana de poder na Frana,
nos ltimos anos do sculo XVIII; a ocorrncia da Independncia dos Estados Unidos da
Amrica, tambm no final do sculo XVIII; o movimento para abolio da escravido, do Sculo
XIX; o surgimento do Socialismo; as duas grandes guerras mundiais do Sculo XX; e, por fim, o
Capitalismo moderno.
Na esteira da Revoluo Francesa do Sculo XVIII, e de sua Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, e que ainda integra o direito positivo francs, ao lado da
Constituio Francesa, vieram os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, consagrados como
princpios basilares da concepo de Direitos Humanos contempornea, conforme se pode
observar da leitura do artigo primeiro da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU,
de 10 de dezembro de 1948: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e em
direitos. So dotadas de razo e de conscincia e devem agir em relao umas s outras com
esprito de fraternidade (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1948)
Note-se que o processo de conquista dos direitos humanos se deu atravs de uma sucesso
de movimentos histrico-filosficos, conforme se v na pesquisa efetuada por Alexandre Hugo
Sampaio Netto (2011):
Embora o nascedouro dos direitos humanos fora oficialmente promulgado na
Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas, em 10 de
dezembro de 1948, sobretudo em funo das atrocidades ocorridas na 2 guerra
mundial, a sua procedncia uma decorrncia de vrios fatores histricos cujas
idias de um direito inalienvel e pertencente condio do ser humano deve-se
a poetas, religiosos, filsofos e polticos da antiguidade. Por conseguinte, a
concepo dos direitos humanos no se deve a nenhum sistema moral ou tico
especfico, mas sim a uma confluncia de ideologias fundamentadas nas
136
revolues sociais, industriais, cientficas e at mesmo militares. (SAMPAIO

NETTO, 2011, s/p)
A luta e o consequente estabelecimento da independncia dos Estados Unidos da

Amrica, embasada na Declarao de Direitos de Virgnia, de 1771, e, posteriormente, na
Declarao de Independncia, de 1776, aventam os princpios cristalizados na Revoluo
Francesa. Estes princpios demonstram a crescente insatisfao da burguesia com o Estado
Feudal, consolidando a luta por liberdade e desvinculao do poder da Igreja sobre o Estado,
fomentando a nova concepo de Estado Liberal e os Direitos de Liberdade.
Estes ideais eram embasados no jusnaturalismo moderno de Thomas Hobbes, que
propugnava as bases para os direitos liberais, de especial interesse da burguesia da poca, que so
os direitos liberdade, propriedade e segurana, tambm conhecidos por Direitos de
Liberdade Negativa, pois pregavam a no interveno estatal na esfera dos direitos individuais.
(CARBONARI, 2008)
O movimento pela abolio da escravido no continente americano, no sculo XIX,
incrementa as ideias de igualdade entre todos os homens, sem distino de cor da pele ou origem
tnica. Embora tenha sido fortemente combatido nas naes onde a mo de obra escrava era a
base da economia de produo rural, este movimento de libertao, eventualmente, conseguiu
impor seus objetivos e consagrou seus ideais libertrios e igualitrios, plantando a semente dos
direitos igualdade racial e preveno ao racismo, hoje consolidados na Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, adotada pela ONU em 21 de dezembro
de 1965.
Tambm influenciou fortemente os Direitos Humanos, o surgimento e o crescimento
rpido das doutrinas propaladas pelo Socialismo na Rssia, em meados do Sculo XIX, como
contraponto aos ideais Capitalistas que deram causa desigualdade econmica crescente e aos
grandes ndices de desemprego, gerando uma crise e marginalizao econmica de muitos. O
socialismo traz, em seu bojo terico, idias de igualdade, que impulsionaram a reflexo para alm
dos Direitos de Liberdade, ampliando o conceito de igualdade perante a lei para incluir tambm
os Direitos Sociais, tais como o direito ao trabalho, educao, segurana social e sade.
(GIANNATTASIO, 2009; TOSI, 2011; TRINDADE, 2011)
137
Os eventos catastrficos da Primeira e Segunda Grandes Guerras, em especial em seus

perodos ps-conflito, deram impulso elaborao de cartas de direitos em mbito internacional,
com a criao de tratados e normas internacionais sobre prisioneiros de guerra, armas cruis,
tratamento de feridos e de civis, dando incio ao surgimento das regras internacionais de Direito
Humanitrio. O perodo Ps-Segunda Grande Guerra, tambm embalado pelos ideais do
Socialismo, e motivado por vrios movimentos populares e de operrios, gerou a incluso dos
Direitos Sociais nas Constituies Nacionais criando o conhecido Estado do Bem-Estar Social, o
welfare state. (TOSI, 2011; TRINDADE, 2011)
A Declarao Universal de 1948 deu forma concepo atual de Direitos Humanos, que
foi consagrada em 1993, na Conveno de Viena, conforme se verifica em seu artigo 5 que
declara: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados. (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1993, s/p)
Percebo ainda, no mbito da evoluo histrico-filosfica dos Direitos Humanos, a forte
influncia do cristianismo social. Esta corrente de pensamento, atravs da interpretao de
trechos do Novo Testamento, e, embora seja considerada como uma das fontes do conceito
contemporneo de Direitos Humanos enfrentou, na prpria instituio que lhe deu nascimento,
uma forte oposio sua aplicao prtica. Os conceitos de igualdade e liberdade de pensamento,
no seio da Igreja Catlica Apostlica Romana, foram muito rechaados como imorais e
perigosos, e, s comearam a ser aceitos com o advento da Encclica Papal Rerum Novarum,
editada pelo Papa Leo XIII em 1894. Da por diante, os conceitos de direitos humanos foram,
gradativamente, sendo aceitos e implementados no seio da Igreja, culminando, nas palavras do
professor Giusepe Tosi (2011), com o Concilio Vaticano II, a modificar profundamente sua
posio de inicial condenao dos direitos humanos. Mais recentemente o papa Joo Paulo II, na
sua Encclica Redemptor Hominis, reconhece o papel das Naes Unidas na defesa dos objetivos
e inviolveis direitos do homem. (TOSI, 2011, s/p)
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2) OS PROCESSOS HISTRICO-CULTURAIS QUE MARCARAM A CONSTRUO

NO SENSO COMUM DA REPRESENTAO SOCIAL DOS DIREITOS HUMANOS NO
BRASIL
O surgimento de um sistema social no Brasil se deu entre 1930 e 1945, com a mudana da
economia agrcola-rural para a industrial-urbana, fomentando a interveno estatal para garantia
dos direitos sade, educao, previdncia social, trabalho, segurana, habitao e etc. De notarse que neste processo de construo dos Direitos Humanos no Brasil, os direitos sociais tiveram
sua incluso no direito positivo antes mesmo do que as garantias dos direitos civis e polticos,
ratificando a forte influncia de dois movimentos scio-culturais, a escravido e o colonialismo.
(UNIVERSIDADE CATLICA DE BRASLIA, 2007)
A partir de 1946, com a promulgao da Constituio de 46, bem como atravs da criao
do parque industrial brasileiro e o grande incentivo industrializao nacional, ganharam fora
os movimentos de base, em especial os sindicais e estudantis. Entretanto, nos anos de 1970 e
1980, com a instalao da ditadura militar, mais uma vez perdem fora os direitos civis e
polticos, e ganham evidncia os direitos sociais como compensao pela perda das liberdades
civis e polticas e excessivo controle de idias por parte do Estado. (GIANNATTASIO, 2009;
CARBONARI, 2008)
No final da dcada de 1980, com o fim do regime militar e a redemocratizao do pas,
voltam evidncia os direitos polticos e civis. Esses direitos tm especial destaque com a
promulgao da Constituio de 1988. Vrios outros direitos sociais so fortalecidos a partir da,
por exemplo, a seguridade social, a sade (com a criao do Sistema nico de Sade) e a
assistncia social (com o advento da Lei Orgnica de Assistncia Social).
Aliado a tudo isso vemos, como fortes influncias na formao da matriz conceitual
brasileira dos Direitos Humanos, o coronelismo, o clientelismo e o mandonismo, que deixaram
herana de acomodao popular e de uma cultura de barganha poltica, onde poucos detm o
poder poltico, atravs do poder financeiro, obtendo apoio mediante negociatas e compra de
votos, conforme ensina Carvalho. (1997 apud UNIVERSIDADE CATLICA DE BRASLIA,
2007)
Neste contexto, e na busca da efetivao dos direitos humanos, tem-se a necessidade de
estudar e divulgar amplamente os direitos e deveres inerentes a todos os cidados, em especial, os
139
direitos fundamentais, uma vez que estes so os mais caros e necessrios a todos em virtude de
sua essencialidade na garantia da dignidade humana, sendo esta mesma considerada como
fundamento daqueles.
3) A EFICCIA VERTICAL DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Nas relaes entre o Estado e os particulares, tm-se os direitos fundamentais como
basilares na defesa do indivduo contra arbitrariedades do poder pblico. Sem a devida garantia
destes direitos fundamentais, o indivduo encontra-se totalmente vulnervel e passvel de sofrer
com abusos de poder, estando merc da violncia estatal, passvel de abandono social e
padecendo da falta dos recursos bsicos imprescindveis a uma vida digna. Entretanto, esta
eficcia no algo fcil de atingir, h muitas variveis que devem ser consideradas, a exemplo da
vontade poltica dos governantes e a ausncia de rgos competentes para garantir a sua
concretizao.
Como resultado da construo histrica dos direitos humanos, surge a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948, pela Assemblia Geral
das Naes Unidas, sem, contudo, meios prticos de forar a concretizao dos direitos nela
contidos. Como se depreende das lies do jurista Dalmo de Abreu Dallari (2011):
O grande problema, ainda no resolvido, a consecuo de eficcia das normas
de Declarao de Direitos. Proclamadas como normas jurdicas, anteriores aos
Estados, elas devem ser aplicadas independentemente de sua incluso nos
direitos dos Estados pela formalizao legislativa. Entretanto, inexistindo um
rgo que possa impor sua efetiva aplicao ou impor sanes em caso de
inobservncia, muitas vezes os prprios Estados que subscreveram a Declarao
agem contra as suas normas, sem que nada possa ser feito. (DALLARI, 2011, p.
211)
Ainda na esteira de Dallari (2011), tem-se lio de que os Estados, na tentativa de

concretizar os direitos proclamados na Declarao Universal dos Direitos Humanos,
gradativamente adotam a praxe de incluir em suas constituies captulo referente aos direitos e
garantias fundamentais. O Brasil adotou esta prtica e, em sua Constituio Federal promulgada
em 1988, positivou os direitos e garantias fundamentais, valendo a esta Carta Magna a alcunha de
Constituio Cidad (DALLARI, 2011, p. 211).
140
Diante da dificuldade em garantir a eficcia das normas de direitos fundamentais,

devidamente consagradas em Declaraes de Direito e nas constituies dos Estados, faz-se
necessrio um breve exame da significao dada ao vocbulo eficcia em nossa doutrina ptria.
Conforme o professor e magistrado Ingo Wolfgang Sarlet (2011), o termo eficcia engloba uma
mltipla gama de aspectos passveis de problematizao e anlise, ainda que esta se restrinja ao
direito constitucional, constituindo, alm disso, ponto nevrlgico para o estudo da Constituio.
(SARLET, 2011, p. 235)
Diz a Constituio Federal brasileira, em seu artigo 5. 1. que: As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (BRASIL, 1988) este o
princpio normativo que deve ser profundamente analisado na busca do significado da eficcia
dos direitos fundamentais, uma vez que a principal arma concedida aos defensores dos direitos
fundamentais.
No estudo do significado de eficcia, encontrei certa semelhana entre eficcia e vigncia.
Neste sentido, urge diferenciar os dois conceitos, eficcia e vigncia, para obter os resultados a
que se prope este ensaio. Mais uma vez, encontrei nas lies do professor Ingo Sarlet a resposta
para o questionamento feito. Neste sentido, Sarlet (2011) d magistral lio demonstrando que na
doutrina ptria, h uma distino entre os conceitos de vigncia e eficcia, afirmando que:
[...] a vigncia consiste na qualidade da norma que a faz existir
juridicamente (aps regular promulgao e publicao), tornando-a de
observncia obrigatria, de tal sorte que a vigncia constitui verdadeiro
pressuposto da eficcia, na medida em que apenas a norma vigente pode
vir a ser eficaz. (SARLET, 2011, p.236)
Partindo do pressuposto que as normas referentes aos direitos fundamentais tm a sua
vigncia inconteste no territrio brasileiro, uma vez que se encontram devidamente insculpidas
no corpo da Carta Magna em vigor, passo a analisar a sua eficcia propriamente dita, o que o
escopo deste trabalho.
A doutrina constitucional contempornea, conforme Ingo Wolfgang Sarlet (2011), Dirley
da Cunha Jnior (2011), Virglio Afonso da Silva (2011) e Jos Afonso da Silva (2000), faz
distino entre as normas de eficcia plena, como aquelas que consagram direitos polticos e
liberdades pblicas, e as normas de eficcia limitada, aquelas que consagram direitos sociais. Isso
se comprova pela maneira como se perfaz a sua efetividade. Nas normas de eficcia plena no
141
necessrio, para a sua efetivao, nada alm da absteno do Estado e do legislador ordinrio.
Uma vez promulgada a norma, imediatamente se produzem os efeitos desejados sem que seja
necessria qualquer interveno do Estado, exceo, obviamente, dos casos de violao destas
normas quando se far necessria interveno estatal para a sua garantia. J no caso das normas
de eficcia limitada, imprescindvel a interveno do Estado para a sua efetividade, uma vez
que, por se tratarem de direitos sociais, a sua realizao depende de uma ao estatal, sem a qual
a eficcia da norma no se produzir por completo. Desta forma, e na lio de Virglio Afonso da
Silva (2011):
[...] de eficcia plena seriam as normas que, desde a promulgao da
constituio j renem todos os elementos necessrios para a produo de todos
os efeitos desejados. De eficcia limitada, ao contrrio, seriam aquelas normas
que dependem de alguma regulamentao posterior que lhes complete a eficcia.
(AFONSO DA SILVA, 2011, p. 254)
Uma vez estabelecido que eficcia seja a capacidade de produzir efeitos jurdicos e
fticos, e que vigncia pressuposto para esta mesma eficcia e significa a existncia jurdica da
norma, tem-se posta a importncia de determinar quais os fundamentos da eficcia vertical que
diz respeito efetivao dos direitos fundamentais nas relaes entre Estado e particulares. Na
esteira das lies da professora Adriana Zawada Melo (2012), : na garantia que os Estados
contemporneos buscam ofertar, a cada indivduo, de levar a sua vida de acordo com a dignidade
humana, que os direitos humanos fundamentais encontram sua explicao e sua inspirao.
(MELO, 2012, p. 16)
Destarte, a dignidade da pessoa humana, , de fato, a fundamentao ltima dos direitos e
garantias fundamentais nas relaes entre Estado e particulares.
4) A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Uma vez sedimentada a questo da eficcia vertical das normas de direitos fundamentais e
a colocao da dignidade da pessoa humana como fundamento da eficcia vertical dos direitos
fundamentais, perfaz-se necessrio olhar para um fenmeno recente da doutrina dos direitos
fundamentais, a saber, a constitucionalizao do direito.
142
O cenrio internacional ps-Segunda Guerra Mundial, trouxe uma srie de inovaes no

ramo do Direito Internacional, em especial no tocante edio de Tratados e Convenes
Internacionais relativos ao tema dos direitos e garantias fundamentais. O tema vem ganhando
cada vez mais relevo nos ordenamentos jurdicos ocidentais ao ponto de vrias constituies
terem includo em seus textos um captulo exclusivo para regular direitos e garantias
fundamentais.
Dentre as vrias consequncias scio-polticas deste cenrio esto as diversas inovaes
no Direito Constitucional, em especial a teoria de que h intenso dilogo e irradiao das normas,
valores e princpios constitucionais no Direito Privado, fenmeno que se convencionou chamar
de constitucionalizao do direito.
Essa constitucionalizao do direito d novos contornos s relaes entre os instrumentos
normativos constitucionais e os demais diplomas legais infraconstitucionais, ao ponto de se
afirmar que a Constituio irradia seus valores e postulados de forma a alterar postulados antes
considerados sedimentados, tais como a autonomia privada, to cara aos estudiosos do Direito
Civil. Esta irradiao gera, ento, vrios conflitos, entre os ramos do Direito Constitucional e do
Direito Privado, especificamente no tocante eficcia dos direitos fundamentais.
Vemos, na lio de Riva Sobrado de Freitas e Alexandre Shimizu Clemente, a implicao
deste novo entendimento sobre a influncia do Direito Constitucional no Direito Privado:
Sob esta nova perspectiva e paralelamente sua difuso, notamos a superao da
ideia de que os Direitos Fundamentais somente se prestariam tutela dos
cidados em face do Estado, pois eles, como valores essenciais do pacto social
firmado, passam a ser compreendidos como postulados sociais, os quais
exprimem uma ordem de valores, que se presta a ser fonte de inspirao,
impulso e diretriz para a vinculao tanto do processo legislativo quanto dos atos
da administrao pblica e tambm de toda a jurisdio. (FREITAS;
CLEMENTE, 2010, p. 69-70)
Neste trabalho, entende-se a constitucionalizao do direito em seu sentido mais amplo.

Poder-se-ia dizer que esta expresso deveria ser entendida como um fenmeno onde o
ordenamento jurdico de um determinado pas vigorasse sob uma Constituio dotada de
supremacia, entretanto esta definio inespecfica e no contempla todos os sentidos afetos a
este novel fenmeno.
143
O que se quer demonstrar com a afirmao de uma constitucionalizao do direito o fato

de que h um forte reflexo do efeito expansivo que as normas constitucionais adquiriram nos
ltimos 50 anos. Tal difuso centra-se no contedo material e axiolgico das regras
constitucionais, que se reflete com intensa fora normativa por todo o sistema jurdico.
(FREITAS; CLEMENTE, 2010, p. 71)
Assim, percebe-se uma grande impregnao do ordenamento jurdico pelas normas
constitucionais, ampliando a irradiao do texto constitucional a todas as esferas e ramos do
direito moderno. Este efeito particularmente perceptvel nos ordenamentos dos pases
ocidentais, ganhando fora no perodo ps-guerra com a proclamao das declaraes de direitos
fundamentais e o movimento pela proteo e promoo da dignidade da pessoa humana.
Um efeito importante da constitucionalizao do direito, particularmente para o
desenvolvimento deste trabalho, a vinculao das relaes intersubjetivas aos direitos
fundamentais. Isso se deve superao da viso liberal, para a qual os direitos humanos
fundamentais s produzem efeitos nas relaes onde o Estado uma das partes e o cidado est
na outra ponta. Essa nova viso relevante, especialmente na tica apresentada por Freitas e
Clemente, na lio abaixo descrita:
Percebe-se, finalmente, a superao da viso liberal, pela qual os Direitos

Fundamentais apenas deveriam produzir efeitos na relao entre Estado e os
cidados. Essa limitada concepo, acompanhando o fenmeno da
constitucionalizao, reconheceu que na hodierna sociedade nem sempre o
Estado o maior corruptor dos Direitos Fundamentais, pois, este posto, muitas
vezes, ocupado por particulares, principalmente aqueles dotados de algum
poder social ou econmico. (FREITAS; CLEMENTE, 2010, p. 75)
Portanto, imperioso concluir que a constitucionalizao do direito culmina por trazer

novas formas de aplicao dos direitos fundamentais nas relaes intersubjetivas, indo alm da
proteo do cidado perante o Estado, permitindo aos particulares evocarem tais direitos para sua
proteo em suas relaes com o Estado e com os demais cidados.
144
4.1) TEORIAS DA APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS S RELAES

PRIVADAS
A aceitao da vinculao das relaes particulares aos direitos fundamentais o primeiro
passo enfrentado pelos doutrinadores, que, a partir da, passam ento, tarefa de desenvolver
teorias e propor modelos para a aplicao dos Direitos Fundamentais nas relaes intersubjetivas.
Elenco a seguir as trs teorias mais relevantes sobre os efeitos dos Direitos Fundamentais
nas relaes entre particulares: Teoria da aplicabilidade direta ou eficcia imediata; Teoria da
aplicabilidade indireta ou eficcia mediata, e; Teoria da no aplicabilidade ou State Action.
4.1.1) Teoria da aplicabilidade direta ou eficcia imediata

Esta teoria a mais aceita dentre os doutrinadores brasileiros, e tem sido entendida, at
mesmo pelo Supremo Tribunal Federal como mais adequada ao nosso ordenamento jurdico
nacional. Conforme observamos nas palavras de Freitas e Clemente:
Apresentada esta Teoria que, conforme afirmado alhures, a que certamente
encontra mais adeptos na doutrina brasileira, parece oportuno citar as principais
teses desenvolvidas entre ns, as quais consideram o ordenamento jurdico
nacional (imbudo em um paradigma constitucional social-democrtico), o que
impe, de certa maneira, um modelo exclusivo que visa atender s demandas
particularizadas de nossa sociedade. (FREITAS; CLEMENTE, 2010, p. 84)
A Teoria da aplicabilidade direta ou eficcia imediata tem sua origem na Alemanha e foi
inicialmente desenvolvida por Hans Carl Nipperdey, em meados dos anos 50, e busca defender
que h vinculao direta dos Direitos Fundamentais em ambos os aspectos das relaes sociais,
seja entre indivduos e o Estado, seja em conflitos entre particulares.
Na aplicao direta dos Direitos Fundamentais, os particulares em conflito podem evocar
tais direitos sem que haja necessidade de encontrar quaisquer pontes ou portas de entrada
originadas no Direito Privado, uma vez que para esta Teoria os Direitos Fundamentais so
considerados como direitos subjetivos dos particulares no desenvolvimento de suas relaes. Isso
quer dizer afirmar a possibilidade concreta de os indivduos fazerem valer os Direitos
Fundamentais contra outros particulares.
145
Freitas e Clemente lecionam no sentido de a Teoria da Aplicabilidade Direta exigir a

ponderao de direitos quando da sua utilizao em um caso concreto, conforme se verifica
abaixo:
Cumpre destacar, ainda, que os adeptos desta teoria no ignoram a existncia de
especificidades na sua aplicao e, portanto, diante de um caso concreto,
reconhecem a necessidade de ponderao entre o direito fundamental e a
autonomia privada dos indivduos envolvidos na relao. (FREITAS;
CLEMENTE, 2010, p. 82)
Assim, aplicar esta teoria ao caso concreto tornar necessria a utilizao da ponderao
de direitos, que, em outras palavras que dizer que dever ser aplicado situao ftica o
sopesamento entre os direitos em conflito. Isto equivale dizer que quanto maior for a limitao a
um direito, maior dever ser a importncia da concretizao do outro direito em oposio quele
limitado.
Ao decidir uma lide, dever o julgador atribuir valor e importncia de satisfao aos
direitos discutidos e julgar qual deles mais relevante para a sociedade, atribuindo a este maior
importncia de realizao e concretizao em detrimento do outro direito que ter sua efetividade
limitada.
Desta forma, para esta Teoria, os Direitos Fundamentais podem ser aplicados diretamente
nas relaes intersubjetivas, utilizando-se do sopesamento de direitos quando houver conflitos
entre estes, da mesma forma que o so nas relaes entre o Estado e o indivduo.
4.1.2) Teoria da aplicabilidade indireta ou eficcia mediata
Esta teoria sobre os efeitos dos Direitos Fundamentais nas relaes intersubjetivas uma
construo intermediria entre a teoria que nega a vinculao, tambm chamada de State Action,
e aquela que afirma a eficcia direta e imediata, tratada no tpico acima.
Tem seu surgimento na Alemanha, tendo como precursor Gnter Drig, sendo hoje
adotada, predominantemente naquele pas, especialmente pelo Tribunal Constitucional Alemo.
Tem como escopo a busca pelo equilbrio entre a Autonomia Privada, por um lado, e os
Direitos Fundamentais, por outro. Isso se deve a esta teoria reconhecer um direito geral de
146
liberdade, como resposta tentativa de evitar uma dominao do Direito Privado pelo Direito
Constitucional.
Nas palavras de Freitas e Clemente:
Neste diapaso, os Direitos Fundamentais representariam uma ordem objetiva de
valores, ou, ainda, um sistema de valores, fazendo com que seus efeitos
irradiadores sejam sentidos em todos os ramos do ordenamento jurdico. No
Direito Privado, esses valores (ou seja, os Direitos Fundamentais) adentram
esfera privada, por meio das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados.
(FREITAS; CLEMENTE, 2010, p. 79)
Assim, esta tese elabora um modelo de eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes
privadas o qual permite que a vinculao ocorra atravs da intermediao de normas e princpios
peculiares ao Direito Privado, na forma de clusulas gerais e conceitos indeterminados. Ou seja,
para que haja vinculao dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas, a Teoria da Eficcia
Mediata, demanda a existncia de pontes entre o Direito Pblico e o Privado, na forma de
clusulas gerais ou de conceitos indeterminados.
4.1.3) Teoria da no aplicabilidade ou State Action
Sendo predominantemente aceita nos Estados Unidos da Amrica, esta tese tem sua base
na viso liberal e nega, primordialmente, a vinculao das relaes particulares aos Direitos
Fundamentais. Entretanto, um estudo mais acurado dos conceitos e aplicao desta teoria revela
uma contradio entre o terico e o prtico. Ocorre uma aparente negao da vinculao, mas
que, na jurisprudncia, revela-se como eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes
intersubjetivas, conforme ser demonstrado adiante.
Em virtude de sua aparente negao da vinculao, a Teoria da State Action encontrou um
subterfgio para aplicar os Direitos Fundamentais s relaes entre particulares. Este artifcio
consiste em atribuir ao Estado a responsabilidade por atos de ordem privada, ou mesmo fazer a
equiparao destes com os atos de ordem pblica. Atravs desta fico jurdica, os doutrinadores
da Teoria da State Action conseguem solucionar, ainda que de maneira assistemtica, equacionar
o dilema de saber quando uma ao privada tem possibilidade de se comparar ou mesmo ser
transformada em ao pblica.
147
De acordo com a lio de Freitas e Clemente, vemos que:

Em que pese a Teoria da State Action querer negar (ainda que aparentemente) a
vinculao dos Direitos Fundamentais, o trabalho jurisprudencial da Suprema
Corte estadunidense acaba encontrando, de uma forma ou de outra, uma
conformao daquela ao privada, transformando-a em pblica, garantindo,
desse modo, que se preserve um direito constitucional violado. (FREITAS;
CLEMENTE, 2010, p. 77)
Desta forma, v-se que, mesmo que haja negativa aparente da vinculao, para os que
negam tal possibilidade, a jurisprudncia encontra maneiras de reparar a violao dos Direitos
Fundamentais nas relaes privadas, forando a concluso de que tais direitos so de extrema
importncia para a plena realizao da democracia e a proteo do Estado Democrtico de
Direito.
5) O DIREITO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Tendo por base a concretizao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre Estado e
indivduo, bem como nas relaes entre particulares, resta conceituar dignidade da pessoa
humana, para poder situ-la entre os fundamentos da eficcia daqueles direitos.
Ao me debruar sobre o estudo dos Direitos Humanos e, em especial, o processo histrico
de conquista e aquisio dos direitos fundamentais, esbarrei no conceito de igualdade perante a
lei. Entretanto, essa igualdade legal deve ser entendida sob um prisma diferente do que a simples
definio do vocbulo, pois, manifesta-se de uma maneira muito peculiar, intrinsecamente ligada
noo de dignidade.
Ao afirmar que todos so iguais perante a lei, necessrio ter em mente que nem todas as
pessoas so, de fato, iguais em muitos aspectos. Assim, ao lado do direito igualdade, surge o
direito s diferenas. Por isso, neste sentido estrito, a concepo de igualdade deve permitir o
reconhecimento de diferenas, como as relacionadas ao gnero, raa, idade, e etc. S assim
podemos falar em uma igualdade eficaz e que promove uma radical proteo e garantia de
direitos. Desta maneira, a igualdade, considerada em face da dignidade humana, garante a
qualquer ser humano o carter de fim em si mesmo e outorga-lhe o status de sujeito de direitos.
148
A, adentra-se o mbito do Direito das Minorias.

Neste sentido, o Direito das Minorias se presta a proteger parcelas ou grupos vulnerveis
da sociedade, mitigando as desigualdades entre os cidados. Por esta tica, o Direito das Minorias
foca sua atuao na pessoa humana, como sujeito de direito, considerada em suas peculiaridades
e vulnerabilidades e se utiliza dos conceitos de igualdade formal, abstrata e geral e igualdade
material, concreta e especfica, para tanto, considera o direito igualdade, bem como o direito
diferena, demonstrando o carter bidimensional da justia, como redistribuio e
reconhecimento das identidades.
Consolida-se, assim, o carter bidimensional da justia, fazendo-se necessria uma
igualdade que reconhea as diferenas e uma diferena que no produza, alimente ou reproduza
as desigualdades. Segundo Nancy Fraser (2001):
[...] o reconhecimento de identidades no se reduz somente distribuio porque
o status na sociedade no decorre, simplesmente, em funo das classes sociais.
Ao mesmo tempo, a distribuio no pode ficar reduzida ao reconhecimento de
identidades porque o acesso aos recursos no decorre, simplesmente, em funo
de status. (grifo do autor) (FRASER, 2001, p. 55-56)
Com efeito, a garantia dos direitos no resultado da simples atribuio de status de

sujeito de direitos, faz-se necessria uma interveno do Estado, como ente garantidor, na
concretizao das normas institudas e o faz, em ltima instncia, para conferir ao cidado a sua
dignidade.
Conceituar doutrinariamente a dignidade no tarefa das mais fceis. Por ser de
elaborao relativamente recente, pois, somente aps a Segunda Guerra Mundial, extrapolou a
esfera da filosofia e, hoje, est imbricado nos sistemas jurdicos e no discurso poltico sem
qualquer possibilidade de retorno. tambm difcil de precisar a noo de dignidade da pessoa
humana em virtude de abranger em si outros conceitos, tais como pessoa humana e
dignidade. Essa ideia de dignidade da pessoa humana est intrinsecamente ligada aos conceitos
de liberdade e igualdade, ambos de elaborao mais antiga do que aquela.
Por vrios anos o conceito de dignidade da pessoa humana esteve mais prximo da
filosofia, e, por conseguinte, detinha status de valor e no de norma. Por este motivo que se
pode entender a ausncia desta nos ordenamentos jurdicos surgidos a partir da Revoluo
Francesa, uma vez que estes ordenamentos davam maior importncia igualdade formal e o
positivismo sempre priorizou a norma em detrimento de outros paradigmas. Aps a Segunda
149
Guerra Mundial, com toda a barbrie que a caracterizou, e j no Sculo XX que a dignidade da
pessoa humana passa a ser reconhecida e consagrada como princpio fundamental, como nos
ensina Melo (2012).
Para os fins a que se destina este trabalho, optei por simplificar a discusso a respeito da
conceituao de pessoa humana. Escolhi adotar esta noo na sua acepo mais ampla possvel,
que a que abrange todas as pessoas indistintamente de seu status jurdico ou cidadania (MELO,
2012). Mesmo porque o prprio uso da expresso pessoa humana, ao invs do costumeiro
cidado, vocbulo afeito concepo liberal de constituio, j nos indica o intuito do
legislador de ampliar a dimenso de sua aplicao em contraponto com a limitao do conceito
de cidadania. (CUNHA JNIOR, 2011)
Dignidade da pessoa humana, assim, deve ser entendida como o fundamento principal dos
direitos fundamentais, ainda que no se esgote nestes direitos o seu contedo jurdico.
A construo histrica do conceito moderno de dignidade da pessoa humana passa por
vrios momentos. Pode-se, com certa convico, afirmar que o Cristianismo o precursor da
idia de dignidade inerente a todos os homens, uma vez que dentre os seus postulados existe a
forte determinao de que todos os homens foram criados imagem e semelhana do mesmo
Deus e, por isso, so merecedores do mesmo tratamento, devendo uns amarem aos outros.
Tambm se deve creditar ao Iluminismo a construo histrica do conceito doutrinrio de
dignidade da pessoa humana. Dentre tantos outros, e como nos ensina Norberto Bobbio (2004),
Immanuel Kant, cuja obra ainda hoje citada nas discusses a respeito do tema, valente
expoente deste conceito, em especial ao afirmar que o homem deve ser um fim em si mesmo. Na
esteira dos ensinamentos de Kant, temos o professor Sarlet (2011), afirmando que:
Ainda nesta perspectiva, j se apontou com razo, no nosso sentir para o fato
de que o desempenho das funes sociais em geral encontra-se vinculado a uma
recproca sujeio, de tal sorte que a dignidade da pessoa humana, compreendida
como vedao da instrumentalizao humana, em princpio probe a completa e
egostica disponibilizao do outro, no sentido de que se est a utilizar outra
pessoa apenas como meio para alcanar determinada finalidade, de tal sorte que
critrio decisivo para a identificao de uma violao da dignidade passa a ser
(pelo menos em muitas situaes, convm acrescer) o do objetivo da conduta,
isto , a inteno de instrumentalizar (coisificar) o outro. (SARLET, 2011, p. 63)
Destarte, na busca de conceituar dignidade, nos deparamos com algumas idias que lhe
so afeitas, e, dentre elas, a da impossibilidade da instrumentalizao do ser humano. (BOBBIO,
150
2004) Conforme explicitado acima, a explorao de um ser humano pelo outro, viola a dignidade
do explorado e nos faz ponderar que a noo de dignidade est proximamente ligada s noes de
igualdade e de liberdade.
Tome-se como exemplo disso o fato de algum que, subjugado pelo outro, tornar-se
atrelado aos interesses deste e ser utilizado como meio para obteno de fins que no os seus
prprios, encontrar-se- privado de sua liberdade e no poder ser considerado em condio de
igualdade com relao a aquele que o subjugou. Haver, nesse caso, uma violao frontal ao
princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que sem direito sua autodeterminao e
privado de seu direito igualdade formal e material, aquele homem deixar sua condio de ser
humano e identificar-secom o conceito de instrumento, objeto utilizado para obteno de
determinado fim.
H que se cogitar a possibilidade da sujeio de um ser humano pelo outro ser decorrente
da vontade de quem se sujeita, mas, nem por isso, deve esta situao de desigualdade ser
entendida como exceo caracterizao de violao da dignidade da pessoa humana. Nessa
hiptese, a prpria vontade de sujeitar-se pode ser fruto de uma desigualdade material ou
financeira, at mesmo fruto de uma condio mental debilitada e conformista que afirma que tal
circunstncia socialmente aceitvel. Essa condio pode at ser alegada pelo explorador como
possibilidade excludente da culpabilidade, na hiptese de uma possvel responsabilizao penal
pelo ato.
Entretanto, a dignidade da pessoa humana, por ser inerente condio de ser humano, no
pode ser descartada ou objeto de renncia, exatamente por sua caracterstica de ser intrnseca
pessoa humana, sendo decorrente da mera condio de ser pessoa. Nessa tica, mais uma vez,
recorremos aos ensinamentos do professor Sarlet (2011) para afirmar que:
a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e
inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele
no pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a
dignidade. (SARLET, 2011, p. 52)
Assim, a dignidade no pode ser concedida a ningum por ato administrativo do Estado, e
nem atravs de processo legislativo ou judicial. evidente que a dignidade no existe apenas
onde reconhecida pelo ordenamento jurdico, mas a sua existncia decorrente to somente da
existncia de pessoa, de ser humano. Estando presente o ser humano a estar a dignidade da
151
pessoa humana. Portanto, sendo o Estado Democrtico de Direito o garantidor de direitos por
excelncia, dever o poder pblico resguard-la sempre que existirem violaes da dignidade ou
iminente perigo de tal.
6) CONSIDERAES ACERCA DAS RELAES ENTRE A DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA, A LIBERDADE E A IGUALDADE COMO FUNDAMENTOS DA EFICCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Aps um breve estudo da Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil,
encontrei vrios dispositivos que apontam para a correlao entre a dignidade da pessoa humana,
igualdade e liberdade. O artigo 1, inciso III da Carta Magna estabelece, como um dos
fundamentos da nossa Repblica Federativa, a dignidade da pessoa humana, a qual tambm pode
ser considerada como fundamento da liberdade, da igualdade e dos demais direitos fundamentais.
Isso se observa nos seguintes dispositivos constitucionais: Artigo 5, caput e inciso I,
onde se v presente a igualdade; no artigo 3, III, onde a Constituio compromete-se com a
reduo das desigualdades, e com a repulsa discriminao, no mesmo artigo 3, IV; alm da
literal vinculao do Estado brasileiro com a busca pelo bem estar social e justia social, como se
v nos artigos 170 e 193.
Com vistas a esclarecer as relaes existentes entre dignidade da pessoa humana,
igualdade, liberdade e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, passo a analisar, ainda que
de maneira sucinta estas correlaes. Para os fins deste trabalho, esta sucinta anlise se restringe
ao estudo destes conceitos e suas correlaes no mbito do Direito.
Sendo de construo antiga, os conceitos de liberdade e igualdade so objetos de estudo
desde a antiguidade, remontado Grcia antiga seus primeiros registros doutrinrios, culminando
por ganharem especial ateno poca das declaraes de direitos setecentistas, bem como nos
primrdios do constitucionalismo. Por outro lado, a concepo de dignidade da pessoa humana,
tem como incio de seu tratamento doutrinrio a partir da Idade Mdia, galgando precedncia no
mbito do direito constitucional na poca contempornea. (MELO, 2012)
rdua tarefa a de conceituar igualdade, uma vez que por ser aberta a um grande nmero
de parmetros valorativos, ela esteve e est sujeita s variaes de contedo ao longo da histria,
j que, conforme os movimentos ideolgicos se alternam a sua conceituao, para o mundo do
152
Direito, tambm sofre alteraes muitas vezes significativas.

Sob a tica especfica do Direito, pode-se afirmar, com razovel segurana e na lio de
Melo (2012), a ntima ligao entre igualdade e justia, no apenas com relao justia social,
mas tambm no mbito da justia comutativa e distributiva. Em essncia, essa estreita relao
fruto da frequncia com que questionada a atividade de fazer justia, quando esta entendida
como sendo a ao de estabelecer o que devido a cada um. o que ensina Melo, citando Lopes:
A teoria da justia sempre comea com a questo da igualdade. Tanto que a
busca da regra formal da justia termina muitas vezes na formulao da seguinte
proposio: a Justia um princpio de ao segundo o qual os seres de uma
mesma categoria devem ser tratados da mesma maneira. (MELO, 2012, p. 23,
apud LOPES, 1998, p. 139)
Segundo este entendimento, todos os cidados devem obter, por parte do Estado, o
mesmo tratamento seja na esfera administrativa, legislativa ou judicial. O Estado tem o dever de
fornecer a todos a mesma medida de ateno e proteo. Esta obrigao decorrente da prpria
lei. A norma, ao estabelecer que todos so iguais perante a lei, est dizendo ao Estado que este
deve providenciar a todos os seres na sua jurisdio um tratamento isonmico na aplicao da lei.
Como se depreende da lio de Alexy (2011):
Nos detalhes, o dever de igualdade na aplicao da lei apresenta uma estrutura
complicada, por exemplo quando exige a elaborao de regras vinculadas ao
caso concreto, seja para a precisa determinao de conceitos vagos, ambguos e
valorativamente abertos, seja para o exerccio de discricionariedade. No seu
ncleo, contudo, esse dever simples. Ele exige que toda norma jurdica seja
aplicada a todos os casos que sejam abrangidos por seu suporte ftico, e a
nenhum caso que no o seja, o que nada mais significa que dizer que as normas
jurdicas devem ser cumpridas. (grifo do autor) (ALEXY, 2011, p. 394)
O professor Dirley da Cunha Jnior (2011), elucida a questo da igualdade perante a lei
da seguinte forma:
O direito igualdade o direito que todos tm de ser tratados igualmente na
medida em que se igualem e desigualmente na medida em que se desigualem,
quer perante a ordem jurdica (igualdade formal), quer perante a oportunidade
de acesso aos bens da vida (igualdade material), pois todas as pessoas nascem
livres e iguais em dignidade e direitos. A exigncia de igualdade decorre do
princpio constitucional de igualdade, que um postulado bsico da democracia,
pois significa que todos merecem as mesmas oportunidades, sendo defeso
qualquer tipo de privilgio e perseguio. O princpio em tela interdita
tratamento desigual s pessoas iguais e igual s pessoas desiguais. (grifo do
autor) (CUNHA JNIOR, 2011, p. 676)
153
Conforme ensina Cunha Jnior (2011), a igualdade manifesta-se em duas formas: a

igualdade formal e igualdade material. A igualdade formal, para fins didticos, pode ser
subdividida em igualdade na lei e igualdade perante a lei, entendida esta como a elaborao de
normas que no contenham distino que no seja autorizada pela Constituio, impedindo o
legislador de criar normas que venham a romper a ordem isonmica; e aquela como a aplicao
da lei igualmente a todos, mesmo que se crie desigualdade, impedindo que a aplicao da lei seja
feita segundo critrios discriminatrios ou de privilgio. J a igualdade material deve ser
entendida como a aplicao da lei ao caso concreto, levando em considerao os sujeitos de
direito em suas peculiaridades e subjetividades, com vistas a fornecer uma ao administrativa ou
uma prestao jurisdicional com equidade no caso especfico.
Em outras palavras, na considerao do conceito de igualdade na elaborao e aplicao
da lei, deve-se levar em conta que existem dois tipos de discriminaes: as que so opostas e as
que favorecem o conjunto de valores, princpios e direitos consagrados pela Constituio do pas.
Estando vedadas as que se opem e devendo ser promovidas as segundas por serem medidas
efetivas de entrega da justia com equidade, e, principalmente, por estarem consagradas na
prpria Carta Magna, como normas e mecanismos necessrios.
Esta a magistral lio de Piovesan (2010) quando afirma que so imprescindveis, para a
implementao do direito igualdade, o combate discriminao e a promoo da igualdade:
Na tica contempornea, a concretizao do direito igualdade implica na implementao
dessas duas estratgias, que no podem ser dissociadas, isto , hoje o combate
discriminao torna-se insuficiente se no se verificam medidas voltadas promoo da
igualdade. Por sua vez, a promoo da igualdade, por si s, torna-se insuficiente se no se
verificam polticas de combate discriminao. (PIOVESAN, 2010, p. 243)
Assim, temos que a igualdade princpio basilar na concretizao dos direitos humanos
fundamentais, e est intrinsecamente ligada dignidade da pessoa humana quando entendida
como pressuposto da efetivao da justia.
Por sua vez, o conceito de liberdade, tem o incio de sua construo terica remontando
Grcia antiga, e tambm se apresenta multifacetado e afetado pelas vrias flutuaes ideolgicas
dos momentos histricos. Objetivando alcanar os fins a que se prope este ensaio, restringe-se, a
breve anlise que se far do conceito de liberdade, ao mbito do Direito.
a partir do sculo XIX que o significado jurdico de liberdade comea a dissociar-se e
154
estabelecer a sua independncia do significado filosfico da mesma liberdade. Isso se deve ao

fato de que naquela poca que comearam a serem positivadas as liberdades pblicas e os
direitos fundamentais. Hoje em dia, a liberdade est consagrada como direito humano
fundamental e, a exemplo da igualdade, que nas palavras de Melo (2012), pode ser considerada
como valor, como princpio e como norma. Em termos de significado, a liberdade cada vez
mais rica, sendo que se pode melhor compreend-la a partir de uma viso global que parte de dois
grandes blocos de classificao, a liberdade positiva e a liberdade negativa. (MELO, 2012, p.
28)
Continua Melo (2012) a ensinar:
A primeira abrange tudo o que se relaciona com a clssica autonomia da vontade, e a segunda
diz respeito possibilidade de o indivduo agir sem interferncias ou obstculos, sejam estes
opostos pelo Estado ou pelos particulares. A par desta classificao, ainda se pode distinguir
entre liberdade real, representada pela ausncia de bices de ordem pessoal para algum fazer
algo, e liberdade formal, que se traduz na liberdade jurdica, ou seja, na ausncia de bices
legais ao do indivduo. Na seara da liberdade jurdica deve mencionar-se a liberdade
poltica, que contemporaneamente se identifica com a possibilidade de participao
democrtica. (MELO, 2012, p. 28)
Assim, entendida a liberdade nas suas diversas formas de expresso, tem-se que o cidado
deve ter garantido o seu direito livre determinao de sua vontade, ao no impedimento de agir
em conformidade com a lei, participao ativa nas decises polticas de seu pas. Entretanto,
todas as formas de expresso da liberdade tambm trazem em seu bojo a limitao desta mesma
liberdade quando exercitada na vida em sociedade.
Isso se deve ao fato de que para que se exera o direito liberdade para todos os cidados,
h que se impor limites a este mesmo direito, na tentativa de se garantir um convvio social
igualitrio. Paradoxalmente, para que todos possam usufruir, de maneira simultnea, das
liberdades conquistadas, mister que existam restries a este exerccio da liberdade individual
com vistas garantia da dignidade humana. A essas restries, podemos chamar de
responsabilidade.
Assim, pode-se entender juridicamente liberdade como a habilidade do ser humano de
determinar a sua vontade livremente, at mesmo para abster-se de agir, cioso da sua
responsabilidade decorrente de cada ao ou omisso sua, perante os seus concidados e perante
a sociedade de maneira geral, representada pelo aparato coercitivo estatal.
Por fim, como se depreende do acima descrito, a liberdade e a igualdade tm fundamento
155
na dignidade da pessoa humana. E, ao se positivar este direito, o legislador tem como objetivo
evitar o abuso de poder, seja por parte de um indivduo, grupo de indivduos ou do prprio
Estado.
Sendo inegvel a interligao entre estes valores, normas, princpios, resta concluir que,
se a dignidade , com efeito, o fundamento ltimo destes valores tambm o para os direitos
fundamentais e deve servir para fundamentar os seus aspectos prticos e doutrinrios, sempre
trazendo suas interaes com os conceitos de igualdade e liberdade.
7) EFICCIA HORIZONTAL DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

na busca pela igualdade social e o acrscimo valorativo acumulado pelos direitos
humanos no incio do sculo XX que deu a luz a diferenciao entre a eficcia vertical (j
abordada no tpico quatro acima) da eficcia horizontal dos direitos fundamentais (a ser tratada
no presente tpico).
Estabelecer que existem diferenas entre a eficcia vertical e a horizontal dos direitos
fundamentais no simplesmente dividir as liberdades entre pblicas e privadas e denominar
aquelas como eficcia vertical e estas como eficcia horizontal.
O entendimento aqui proposto o de evidenciar a diferena entre os dois mbitos de
eficcia, vertical e horizontal, dos direitos fundamentais, uma vez que estes vinculam a todos, de
diferentes formas, de acordo com a esfera e relaes sobre as quais incidem, quer sejam de
aspecto pblico ou particular.
Como bem lecionam Melo e Costa Jnior (2007): Quando se fala nas eficcias vertical e
horizontal, pretende-se aludir distino entre a eficcia dos direitos fundamentais sobre o Poder
Pblico e a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. (MELO;
COSTA JNIOR, 2007, p. 262)
Ainda com base nos ensinamentos de Melo (2012), pode-se aduzir:
Em sua feio clssica, a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais
defende que esses direitos no so oponveis apenas contra o Estado e seus
agentes, o que teria sentido quando de seu surgimento histrico, mas tambm no
seio das relaes privadas, diretamente (eficcia ou relevncia imediata) ou por
meio de um ato estatal que intermedeie essa aplicao (eficcia ou relevncia
mediata). (MELO, 2012, p. 30-31)
156
Desta forma, a eficcia dos direitos fundamentais um instituto que a todos vincula e sob
a sua gide todos, os cidados brasileiros e os estrangeiros durante sua estada no pas, devem
pautar suas condutas, sob pena de violar princpio e norma constitucional. Por isso, mesmo nas
relaes entre particulares, devem ser considerados, com primazia, os direitos fundamentais.
Dado que os direitos fundamentais tm como sua base terica e fundamento principal a
dignidade da pessoa humana, deve, da mesma forma, ser o entendimento que estes direitos sejam
aplicados igualmente nas relaes entre particulares. Entretanto, h certa resistncia por parte da
doutrina de direito privado em aceitar quaisquer limitaes, mesmo que oriundas do texto
constitucional, autonomia da vontade ou, em ltima instncia, liberdade e igualdade.
Como resposta resistncia dos doutrinadores de direito privado oposio de limites
autonomia da vontade como resultado da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, invoco a
lio de Melo (2012):
Pode-se facilmente sustentar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
como mera decorrncia do tratamento constitucional de vrios institutos do
direito privado e/ou como decorrncia do princpio da supremacia
constitucional, no sentido de que as normas constitucionais so normas de
hierarquia superior, que sempre devem prevalecer e que permanentemente
irradiam um efeito paramtrico e conformador a todo o ordenamento jurdico,
pblico e privado. (MELO, 2012, p. 32)
Inafastvel, como se v, a eficcia dos direitos fundamentais, quer na verticalidade, quer

na horizontalidade das relaes humanas, seja por sua natureza de norma constitucional e
consequente primazia na ordem jurdica nacional, seja por seu fundamento principal na dignidade
da pessoa humana. Sustenta-se ainda esta eficcia horizontal dos direitos fundamentais por fora
de sua fundamentao principal na dignidade da pessoa humana, nas suas correlaes com os
conceitos de igualdade e liberdade.
Tomando-se por definio de dignidade a lio de Oliveira (2011), temos:
o valor que se revela em toda pessoa apenas pelo fato de existir, o que
significa que a dignidade incomensurvel e esttica. As pessoas humanas no
perdem ou ganham dignidade, assim como no h como medi-la ou gradu-la. A
dignidade inerente, intrnseca ao ser, no atribuda, mas sim um dado limitador
da atuao humana e concomitantemente libertador. (OLIVEIRA, 2011, p. 90)
157
Por fim, resta admitir a necessidade do reconhecimento da dignidade da pessoa humana

como elemento bsico e definidor da condio de ser humano, no podendo, portanto, ser
dissociada da existncia humana, negada, atribuda, objeto de renncia, destituda ou relegada ao
status de atributo secundrio.
Por tudo acima disposto, tem-se como fato que a dignidade da pessoa humana o
fundamento ltimo e principal da eficcia dos direitos fundamentais, na esfera pblica (relaes
entre Estado e particulares) e na esfera privada (relaes entre particulares).
CONCLUSO
Considerados os conceitos de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana em sua
construo histrica, percebe-se uma clara interligao entre eles. Ressalte-se que os dois
primeiros, embora de construo jurdico-filosfica mais antiga que o ltimo, tm por
fundamento principal este e, por isso, so entendidos como subsidirios dignidade da pessoa
humana na sua qualidade de fundamento dos direitos humanos.
Ao longo da histria, a dignidade da pessoa humana passou a ter primazia como
fundamento dos direitos fundamentais, especialmente em virtude de sua positivao nos
instrumentos normativos, constituies e declaraes de direitos, tornando-se, no direito
contemporneo, fundamento principal dos direitos humanos fundamentais.
A insero da dignidade da pessoa humana nos textos constitucionais tambm pode ser
apontada como fator decisivo para a sua condio de fundamento da eficcia dos direitos
fundamentais no mbito vertical, isto , nas relaes entre Estado e particulares.
A busca pela ampliao do campo de aplicao desta eficcia mediante a vinculao dos
particulares que deu surgimento teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que a
exemplo da eficcia vertical, tem seu fundamento principal na dignidade da pessoa humana.
Assim, reconhecido o carter de fundamento da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, dignidade da pessoa humana, como resultado da primazia das normas
constitucionais, do entrelaamento entre a dignidade, igualdade e liberdade e da deciso de
priorizar certos valores basilares do ordenamento jurdico nacional.
158
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160
DIREITO MORADIA NA CONSTITUIO DA REPBLICA

CONSIDERAES A RESPEITO DE SUA POSITIVAO E FUNDAMENTAO
RIGHT TO HOUSING ON THE BRAZILIAN FEDERAL CONSTITUTION
CONSIDERATIONS OVER ITS POSITIVATION AND REASONING
Maria Amlia da Costa1
RESUMO
O direito moradia, includo no texto constitucional em 2000, no rol dos direitos
fundamentais sociais, um direito que, nesta condio, demanda uma necessidade de
fundamentao tica para sua justificao e concretizao e busca esta fundamentao no
princpio da dignidade da pessoa humana. Para isto, so apresentadas referncias ao histrico
do direito moradia no Brasil, para situ-lo no contexto constitucional em que se encontra, ao
contedo dos direitos sociais como um todo, especificando-se a demanda de proteo
possuem. Tambm so feitas consideraes sobre o contedo do princpio da dignidade da
pessoa humana a fim de demonstrar como a utilizao do princpio como fundamento
extremamente necessria para a efetivao do direito moradia.
PALAVRAS-CHAVE Direitos fundamentais sociais; Direito moradia; Dignidade humana
ABSTRACT
The right to housing, included in the brazilian constituition in 2000, in the list of fundamental
social rights, is a right that, in this condition, demands a need of ethical reasoning for its
justification and substantation and seeks this argumentation on the human dignity principle.
For that, references from the history of the right to housing in Brazil are presented to point it
out the constitutional context in which it is, to the content of social rights as a whole,
specifying the protection that it demands. Consideration are also made about the content of
the human dignity principle in order to demonstrate how the utilization of the principle as
fundament is extremaly necessary to effectuation of the right to housing.
KEYWORDS: Fundamental social rights; Right to housing; Human dignity
1 Introduo
Teto, lar, asilo inviolvel. Todo ser humano mora. Morar vai alm da necessidade de
se abrigar das intempries. Morar significa abrigar no apenas o corpo, mas a individualidade,
a intimidade, o patrimnio mnimo, a existncia saudvel. Direito dependente de espao
fsico, restringido pelo direito de propriedade que por vezes tantas tenta impedir a sua
1
Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social pela Universidade Estcio de S. Professora da Universidade
Presidente Antonio Carlos Juiz de Fora MG.
161
concretizao. Direito que acompanha a referncia histrica da m distribuio de terras, da

falta de acesso ao seu mercado regular e todo o seu legado de excluso. Direito que possui
especificaes tcnicas, uma vez que no basta o simples abrigo, por no ser o homem
simples animal moradia digna, moradia adequada, padres que acompanhem as diferenas
culturais e ao mesmo tempo preze por uma condio de vida digna.
Classificado como um direito social, o direito moradia s veio a ser includo
expressamente no rol dos direitos sociais da Constituio da Repblica em 14 de fevereiro de
2000. Entretanto, longa a jornada de seu reconhecimento, tanto no plano nacional quanto no
plano internacional, em razo da prpria demanda que possui em todo mundo, assim como
neste pas, o dficit habitacional e a excluso fundiria so realidades que dependem tanto de
aes legislativas de proteo quanto de programas governamentais.
Por se tratar, de um direito to ligado s mais bsicas necessidades humanas que se
faz necessria a busca de sua fundamentao tica, a qual imprescindvel nos momentos de
efetivao deste direito, tendo em vista a relao to ntima que o direito moradia estabelece
com tantos outros, como dito no incio desta introduo. Partindo-se desta premissa, busca-se
seu fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana e no apenas em sua dimenso
individual mas, sobretudo, numa dimenso transindividual, j que a moradia adequada, alm
de importar pessoa na sua individualidade, importa tambm manuteno da identidade dos
grupos, ao desenvolvimento do pas, ao exerccio da democracia e a sustentabilidade
ambiental.
O presente artigo, apresentado ao CONPEDI no encontro que tem como tema os 25
anos da Constituio da Repblica, resultado de uma pesquisa terica documental e vem
estruturado em trs partes. A primeira parte trata do reconhecimento expresso do direito
moradia como direito social e nele traado um breve relato sobre o caminhar do Direito
Brasileiro em direo a este reconhecimento desde a assinatura de documentos internacionais
previso expressa pela carta constitucional. A segunda, fala sobre a classificao que recebe
o direito moradia, ou seja, trata da definio de direitos sociais, suas perspectivas de
efetivao e a necessidade de sua justificao tica, tendo em vista ser uma categoria de
direitos que so essenciais realizao dos objetivos da democracia e do Estado de Direito.
Por fim, na terceira parte sero feitas algumas consideraes acerca do princpio da dignidade
da pessoa humana como um dos fundamentos do direito moradia, sob diversos aspectos da
realizao deste direito.
2 O reconhecimento expresso do direito moradia como direito social
162
O direito moradia est includo dentre os direitos enumerados no artigo 6. da

Constituio da Repblica, que so os direitos sociais, ao lado do direito educao, sade,
ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia
e assistncia aos desamparados.
Em seu texto original, a Constituio no trazia no artigo 6. o direito moradia
como um dos direitos sociais. Isto s veio ocorrer em 14 de fevereiro de 2000, atravs da
Emenda Constitucional n. 26, quando passou a ser um direito expressamente previsto,
embora fosse evidente que sua tutela j era, de certa forma, garantida por outros dispositivos
constitucionais, como, por exemplo, as competncias para a promoo de programas de
habitao artigo 21, XX e artigo 23, IX, o inciso IV do artigo 7., que dispe ser direito dos
trabalhadores o salrio mnimo capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas como,
dentre outras, a moradia, e o artigo 183, que dispe sobre a usucapio especial de imvel
urbano, em cujos requisitos est a utilizao para a moradia.
No obstante estas tutelas, o direito moradia estava implcito na condio digna da
existncia humana, tutelada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que no
exerccio deste direito que outros tambm so exercidos, como o direito ao patrimnio,
intimidade e vida privada.
Alm destas previses constitucionais
no
expressas,
outros documentos
internacionais dos quais o Brasil signatrio tambm faziam, poca, referncias ao direito
moradia, em especial o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
o PIDESC, atravs do qual os Estados-membros se comprometeram a efetivamente proteger
alguns direitos, incluindo o de moradia, e as declaraes de Vancouver e, posteriormente a de
Istambul, sobre moradia e assentamentos humanos, os quais lhe conferiam, ao menos
materialmente, o status de direito fundamental, por fora do 2. do artigo 5. da Carta
Magna.
Esses documentos internacionais deram, de certa forma, um embasamento incluso
do direito moradia de forma expressa no texto da Carta Magna, uma vez que firmavam
compromissos dos pases signatrios na efetivao dos direitos que prescreviam.
O PIDESC foi um dos instrumentos de maior importncia no reconhecimento do
direito moradia no Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos. Isto se deve ao
fato de, na prtica, ser dificultosa a tarefa de dar efetividade aos direitos humanos, mas, com a
adeso ou ratificao de um pacto, o Estado Parte se compromete a cumprir com
determinadas obrigaes referentes realizao dos direitos que ali so previstos. atravs
163
do PIDESC, portanto, que o direito moradia ser no s apenas reconhecido como direito
humano, mas efetivamente protegido. Para esta efetividade, o Estado Parte assume o
compromisso de agir com seu prprio esforo, bem como contando com a ajuda internacional,
no mximo dos seus recursos disponveis, para assegurar, progressivamente, o pleno exerccio
dos direitos reconhecidos no Pacto.
Quando estabelece o direito de todas as pessoas a um suficiente nvel de vida, inclui
dentre os fatores integrantes deste direito, o direito ao alojamento, ou seja, a moradia, no
ficando apenas esse direito restrito ao que seja suficiente, mas reconhecendo a necessidade
do melhoramento constante do nvel de vida (artigo 11, 1).
Ao estabelecer o direito das pessoas ao gozo do melhor estado de sade fsica e
mental possvel de se atingir, inclui dentre os fatores para este fim o melhoramento dos
aspectos de higiene do meio ambiente, que, consequentemente, pressupe que o lugar onde
essa pessoa more seja salubre (art. 12, 1.).
Procurando-se obter uma interpretao autntica e mxima eficcia das disposies
do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, institudo pelo
Conselho Econmico e Social da ONU o Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, que emite Comentrios Gerais. Destes Comentrios especialmente interessante, o
Comentrio Geral n. 4.
O Comentrio Geral n. 4, confere uma interpretao ao artigo 11 do Pacto
Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que reconhece,
positivamente, a moradia como um direito humano. Ele tem como proposta principal
demonstrar a interpretao do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais sobre o
que seja moradia adequada, bem como reafirmar princpios fundamentais relacionados ao
direito moradia, ressaltando fatores que compem uma ideia universal de moradia adequada,
como a segurana jurdica da posse, a disponibilidade de servios, materiais e infraestrutura; a
disponibilidade de recursos; a habitabilidade; a acessibilidade; a localizao e, por fim a
adequao cultural.
O outro documento internacional que veio influenciar o compromisso brasileiro com
o direito moradia foi a Declarao de Istambul para Assentamentos Humanos, juntamente
com a Agenda Habitat, resultado da segunda Conferncia das Naes Unidas sobre
Assentamentos Humanos, realizada em 1996, em Istambul, Turquia. Esta segunda
Conferncia reafirmou os propsitos da primeira Conferncia das Naes Unidas sobre
Assentamentos Humanos, realizada em 1976 em Vancouver, Canad, que estabeleceu
diretrizes sobre o direito humano adequada habitao e servios.
164
A Agenda Habitat foi o documento resultante desta Conferncia e contm um Plano

Global de Ao que estabelece os compromissos firmados na Declarao de Istambul. Este
Plano Global de Ao compreende aes implementao e monitorao de atividades
destinadas promoo e proteo do direito moradia.
No prembulo da Declarao de Istambul, exposto o propsito da Agenda Habitat,
que consiste em abordar dois temas considerados de igual importncia global, que so:
Moradia Adequada para Todos e Desenvolvimento de Assentamentos Humanos
sustentveis em um Mundo em Urbanizao.
Devido a estes dois temas assumidos pela Agenda Habitat, fica claro, mais uma vez,
que a efetivao dos direitos humanos tarefa complexa, ou seja, so levados em conta
diversos aspectos da existncia humana, onde se evidencia o destaque para a questo
ambiental, de importncia extrema para a sobrevivncia humana. Tambm enfatizada na
Agenda a questo das cidades, em razo conformao do mundo na atualidade, onde a
populao ocupa cada vez mais as reas urbanas. Assim, a Agenda diz literalmente que os
seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel, fazendo
parte disso as moradias adequadas e os assentamentos humanos sustentveis, ou seja,
qualquer ao relacionada a direitos humanos deve estar sempre direcionada a realizao da
pessoa humana em todos os seus aspectos.
Com compromissos internacionais firmados, veio a proposta de emenda
constitucional PEC n. 601 em 1998, que resultou na Emenda Constitucional n. 26,
incluindo o direito moradia no rol dos direitos sociais. As justificativas apresentadas pela no
relatrio da Comisso de Constituio, Justia e Redao merecem transcrio, a fim de se
observar como a deciso de se incluir expressamente o direito moradia no texto
constitucional partiu, tambm, das diretrizes internacionais voltadas sua efetividade. Diz o
Relatrio da Comisso de Constituio e Justia e de Redao (BRASIL, 2013)2:
A questo do direito moradia tem sido objeto de acesso a polarizado debate social
tanto em nvel nacional como internacional. Fruns, entidades de classe, entidades
governamentais e no-governamentais tm-se reunido nesses ltimos anos com
vistas ao maior encontro de todos os tempos sobre o tema: a Conferncia Habitat II,
convocada pela Organizao das Naes Unidas (ONU) e realizada no perodo de
03 a 14 de junho deste ano.
Para esse evento, o Brasil foi indicado relator da parte da Agenda do Habitat (carta
de intenes da conferncia) que trata do direito moradia. Coube-lhe, assim, a
difcil tarefa de justificar, frente a pases como Japo, Estados Unidos e Coria (que
se posicionam contra a incluso desse termo na agenda), a urgente necessidade de
se reconhecer a moradia como um direito social.
http://www.camara.gov.br
165
A participao ativa brasileira em to importante evento, de carter mundial,

coloca-nos em posio delicada, principalmente quando se verifica, em meio a uma
situao eminentemente crtica das reas urbanas brasileiras, uma lacuna na prpria
Constituio Federal, que no reconhece a moradia como um direito real, como a
sade, o lazer, o trabalho etc. Mas delicada ainda, fica a situao do Brasil quando,
sabedores da realizao da Conferncia, os sem teto de todo pas, j bastante
organizados, ameaam pipocar ocupaes de terrenos na periferia das grandes
cidades conforme se l nos mais renomados jornais do Pas.
As atuais condies de moradia de milhares de brasileiros chegam a ser
deprimentes e configuram verdadeira chaga social para grande parte das
metrpoles do Pas. Faz-se, portanto, urgente que se d incio a um processo de
reconhecimento da moradia como a clula bsica, a partir da qual se desenvolvem
os demais direitos do cidado, j reconhecidos por nossa Carta Magna: a sade, o
trabalho, a segurana, o lazer, entre outros. Sem a moradia o indivduo perde a
identidade indispensvel ao desenvolvimento de suas atividades, enquanto ente
social e produtivo, se empobrece e se marginaliza. Com ele se empobrece,
invariavelmente, a Nao.
Como se pode perceber pelo texto do relatrio acima, o Brasil viu a necessidade de
incluir a moradia dentre os seus direitos sociais devido dimenso do problema em seu
territrio, alm de reforar o compromisso brasileiro com a comunidade internacional e com
seu prprio povo, no sentido da erradicao da pobreza e da misria e de promoo do
desenvolvimento com base na justia social. Fica em evidncia, no relatrio da Comisso de
Constituio e Justia e de Redao, a importncia do direito moradia no desenvolvimento
de outros direitos j reconhecidos na Constituio, importantes no s ao desenvolvimento da
Nao, como tambm do desenvolvimento da prpria pessoa humana, ratificando a ideia de
que a moradia direito essencial para a manuteno da integridade fsica e da dignidade da
pessoa humana.
O Brasil um pas que, por diversos fatores, apresenta problemas sociais decorrentes
da m distribuio de renda, da ausncia do Estado e do prprio fenmeno da globalizao,
que influenciam no crescimento da excluso social e pobreza, e, consequentemente, na
questo da moradia, tanto no ambiente urbano quanto no ambiente rural, em praticamente
todo o seu territrio, pautada pela irregularidade e pela inadequao.
A meno expressa ao direito no rol de direitos sociais sem dvida, por si, mostrou
que o Estado brasileiro assumiu compromissos em relao a sua efetivao, devido no
apenas a sua tamanha importncia para o paradigma de vida digna das pessoas, mas tambm
pelo que representa em termos de indicativo de desenvolvimento. Em outras palavras, alm de
todo o embasamento na dignidade da pessoa humana que contm, a promoo da moradia,
melhor dizendo, da moradia adequada,
implica
tambm no desenvolvimento e
sustentabilidade das cidades e demais assentamentos humanos e vice-versa.
166
3 Direitos fundamentais sociais: direitos de igualdades e diferenas.

Direitos fundamentais sociais so aqueles que compem a chamada segunda gerao,
ou segunda dimenso, de direitos fundamentais, que so os direitos sociais, terminologia que
vem cercada de diversas dvidas e crticas, mas amplamente utilizada para caracterizar
aqueles direitos que exigem, por parte do Estado, uma atuao positiva. No sistema jurdico
brasileiro, a moradia encontra-se nesta categoria de direitos, prevista de forma expressa no
artigo 6. da Constituio da Repblica.
A terminologia geraes se justifica em razo do fato destes direitos terem uma
justificao histrica, ou seja, cada gerao de direito surge em um momento histrico pontual
em que as pessoas se confrontavam contra uma determinada ordem, lutando em defesa de
novas liberdades (BOBBIO, 2004, p.25), representando verdadeiras conquistas humanas em
face de determinados modelos estatais, que num momento anterior no os asseguravam.
O termo geraes, entretanto, no deve levar ideia de que uma gerao de direitos
veio em substituio outra, ao contrrio, remete ideia de um processo cumulativo, de
complementaridade e no de alternncia. Todavia, a discordncia em relao ao termo no se
estende ao contedo destes direitos, havendo consenso neste ponto, mas possibilidade de
gerar uma falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra (SARLET,
2007a, p.54).
Os direitos de primeira gerao surgem concomitantemente ao ideal liberalista,
inspirado,
principalmente
nos
movimentos
revolucionrios
francs
americano.
Correspondem a um rol de direitos que garantem a proteo das liberdades humanas face s
aes estatais, resguardando uma esfera de autonomia individual. Estes direitos de primeira
gerao correspondem aos direitos civis e polticos, como a garantia da propriedade, da
autonomia privada, da liberdade, da liberdade de expresso e associao e da participao
poltica, que, num momento anterior ao revolucionrio, encontravam-se ameaados tanto pelo
Estado como por particulares detentores de poder, e dali em diante passam a ser protegidos
por cartas constitucionais, de qualquer abuso por parte do poder institudo. Por esta razo
estes direitos so considerados como destinatrios de conduta negativa do Estado, ou seja,
requerem uma conduta de no interveno por parte deste nas liberdades individuais.
Toda a base dos direitos fundamentais de primeira gerao est firmada no
pensamento liberal, em especial na igualdade e liberdade dos homens, sendo estas
compreendidas apenas em sua concepo formal. Significa dizer que todos os homens tm
igualdade de gozo da liberdade, ou seja, nenhum homem pode ter mais liberdade do que o
167
outro. Eles nascem livres e, num estado de natureza (segundo a concepo de John Locke)
no deve haver discriminao fundada em diferenas especficas entre homens e homens,
entre grupos e grupos (BOBBIO, 2004, p.85). Isto se evidencia pelas capacidades expressas
no artigo 2. da Declarao Universal dos Direitos Humanos: todo homem tem capacidade
para gozar os direitos e as liberdades sem distino de qualquer espcie.
Oportuno se faz esclarecer algumas diferenciaes que a doutrina faz a respeito da
diferena entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Para Paulo Bonavides (2002,
p. 514) ocorre com mais frequncia o emprego dos termos direitos do homem e direitos
humanos entre os autores anglo-americanos e latinos, enquanto a terminologia direitos
fundamentais preferida pelos autores publicistas alemes, como define Konrad Hesse (1986
apud BONAVIDES, 2002, p. 514) numa acepo lata, que os direitos fundamentais so
aqueles que almejam criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e
na dignidade humana. O mesmo autor (HESSE, 1986 apud BONAVIDES, 2002, p. 514)
define direitos humanos restrita e especificamente como aqueles direitos que o direito vigente
qualifica como tais.
Carl Schmitt (1954 apud BONAVIDES, 2002, p. 515) oferece dois critrios formais
de definio dos direitos fundamentais, dizendo que seriam aqueles direitos e garantias
nomeados e especificados no instrumento constitucional e tambm todos os direitos que
receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia e segurana. E para este mesmo
autor, sob o ponto de vista material, os direitos fundamentais so variveis conforme a
ideologia, a modalidade de Estado e as espcies de princpios e valores que a Constituio
estabelece, sendo, na essncia, os direitos do homem livre e isolado que este possui em face
do Estado, e numa acepo estrita, unicamente os direitos de liberdade, em princpio
ilimitada, diante de um poder estatal de interveno, em princpio limitado, mensurvel e
controlvel (SCHMITT, 1954 apud BONAVIDES, 2002, p. 515).
Ingo Sarlet (2007a, p. 194-196) faz uma distino interessante entre os direitos
humanos e os direitos fundamentais; para o autor, a distino possui alguma relevncia de
ordem prtica, por existirem diversos planos de positivao. Sendo assim, os direitos
fundamentais seriam aqueles reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de
determinado Estado, e os direitos humanos, os includos em documentos de direito
internacional. Sobre os direitos humanos, Sarlet esclarece melhor, dizendo que estes se
referem:
168
[...] quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que,
portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte
que revelam um inequvoco carter supranacional (2007a, p. 36).
Ambas as categorias compartilham da caracterstica da fundamentalidade material.

No entanto, a fundamentalidade formal seria atributo apenas dos direitos fundamentais e a
conseqncia disto no ordenamento jurdico brasileiro seria: serem parte da constituio
escrita, ficando, portanto, em nvel hierarquicamente superior no ordenamento jurdico; como
normas fundamentais, estarem submetidas aos limites formais e materiais de reforma da
constituio; e serem imediatamente aplicveis, vinculando tanto as entidades estatais quanto
as particulares.
Retornando capacidade que o ser humano tem de gozar dos direitos de liberdade,
esta universalidade, segundo Bobbio (2004, p. 85-86), no se estende aos direitos sociais, pois
nestes os indivduos so iguais apenas genericamente e no especificamente. Melhor dizendo,
para o autor, igualdade e diferena tm uma relevncia diversa conforme estejam em questo
direitos de liberdade ou direitos sociais. Assim, segundo a lio de Jos Eduardo Faria (1994,
p. 105) os direitos sociais no configuram um direito de igualdade, baseado em regras de
julgamento que implicam um tratamento uniforme; so, isto sim, um direito das preferncias e
das desigualdades, ou seja, um direito discriminatrio com propsitos compensatrios.
Igualdade e diferena: a realidade demonstrou que isto realmente possua uma
enorme relevncia quando se tratava de sobrevivncia, de condies de sade, de condies
de trabalho. Os direitos fundamentais baseados na liberdade e na igualdade perante a lei no
foram suficientes para contornar os problemas sociais que sempre existiram e que com a
industrializao se tornaram ainda maiores. Antes, os homens eram sditos, e viviam sob o
comando de um rei. Bem ou mal, eram dependentes, de certa maneira, de uma determinada
pessoa. Agora se tornaram livres e podiam contratar o que quisessem e como quisessem, e
toda esta liberdade no foi suficiente para que se mudasse suas condies de vida.
Com o estado liberal em crise, num quadro de abuso de explorao da propriedade,
explorao do trabalho e consequente aumento de demandas sociais, em especial na
necessidade de diminuio da misria e melhoria das condies de sade e trabalho, se
observava a necessidade da interveno estatal em algumas esferas individuais, o que fez
surgir a ideia da segunda gerao de direitos, que so os direitos sociais. Havia a necessidade
de uma interveno positiva do Estado na garantia de determinados direitos para que se
assegurasse um mnimo de justia social, e isto era espelhado por diversos movimentos
169
sociais reivindicatrios. Surgiu ento neste cenrio a segunda gerao de direitos, de carter
positivo, ou seja, uma categoria de direitos destinados a fazer com que o Estado participe
ativamente na promoo do bem-estar social.
Todo o embasamento desta nova gerao de direitos, que, importante repetir, no
exclui a outra, mas a complementa, e de certa forma, garante a sua existncia, feito, pois,
sobre o princpio da igualdade. No a igualdade denominada formal, que implica em todos
serem iguais perante a lei, mas uma igualdade material, que proporciona materialmente as
mesmas oportunidades de crescimento e desenvolvimento de cada ser humano como pessoa,
independente do status econmico e social que ocupe. A liberdade aqui estar configurada
no como liberdade do Estado e perante o Estado, mas como liberdade por intermdio do
Estado (SARLET, 2007a, p.57).
Ao contrrio dos direitos de primeira gerao, os direitos sociais so realizados
atravs de condutas positivas do Estado, dispostos em normas programticas, promotoras de
atuaes concretas (BONAVIDES, 2002, p. 518) 3, direcionadas fatos existentes, voltadas a
realizao dos ideais de igualdade e de justia, sem os quais, num novo contexto histrico,
frise-se, fica impossibilitada a realizao das liberdades, dos direitos de primeira gerao.
Como esclarecido tambm por Vicente de Paulo Barreto,
[...] os direitos sociais no so meios de reparar situaes injustas, nem so
subsidirios de outros direitos. No se encontram, portanto, em situao
hierarquicamente inferior aos direitos civis e polticos. Os direitos sociais
entendidos como igualdade material e exerccio da liberdade real exercem novo
paradigma, aqui proposto, posio e funo, que incorpora aos direitos humanos
uma dimenso necessariamente social, retirando-lhes o carter de caridade ou
doao gratuita, e atribuindo-lhes o carter de exigncia moral como condio de
sua normatividade. Constituem-se, assim, em direitos impostergveis na
concretizao dos objetivos ltimos pretendidos pelo texto constitucional (2003,
p.110).
A realizao dos direitos sociais possui um enorme clamor moral, uma vez que
necessria para a concretizao dos ideais de igualdade e justia. Estes direitos no podem ser
vistos como os direitos que aliviam os problemas dos menos favorecidos. Na realidade atual,
a efetividade dos direitos sociais vai representar o embasamento concreto da possibilidade de
realizao dos direitos civis e polticos e, mais alm dos objetivos primordiais elencados nas
constituies dos Estados. o que exige a nova ordem constitucional.
3
Segundo Paulo Bonavides (2002, p. 518), estes direitos passaram primeiro por um ciclo de baixa
normatividade, ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude desta natureza de direitos que exigem do Estado
prestaes materiais que nem sempre so possveis devido carncia ou limitao de meios e recursos. A
insero na esfera programtica se deu por no conterem as garantias ministradas por instrumentos processuais
de proteo, como as destinadas aos direitos de liberdade.
170
importante ressaltar que os direitos fundamentais sociais so, assim como os

direitos fundamentais de primeira gerao, direitos do homem individual, no se confundindo
com os direitos coletivos ou os direitos difusos, se devendo a expresso social a dois motivos,
apontados por Ingo Sarlet (2007a, p. 57-58): porque podem ser considerados como uma
densificao do princpio da justia social e porque representam uma reivindicao das
classes menos favorecidas a ttulo de compensao em virtude de extrema desigualdade.
A realizao dos direitos sociais representa uma democratizao das liberdades
conquistadas no contexto do Estado liberal, integrando a atuao defensiva dos prprios
direitos fundamentais de base liberal (BARRETO, 2003, p. 128). Assim o Estado, mediante
uma atuao positiva, constri as bases para que se assegurem condies de liberdade
concreta e efetiva. Traduzindo, no h como se exercer a liberdade sem que a pessoa tenha
garantido um mnimo de condies dignas de existncia e manuteno de sua vida, de sua
sade e de seu trabalho. A pessoa inserida neste modo de vida saber reivindicar,
democraticamente, tudo que seja necessrio para o seu desenvolvimento. Por este motivo,
toda a fundamentao tica dos direitos sociais estar baseada no princpio da dignidade da
pessoa humana como exigncia de justia (BARRETO, 2003, p.130).
4 A fundamentao do direito moradia no princpio da dignidade da pessoa humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana um princpio de aplicao to
abrangente que acaba sendo utilizado como fundamento para toda uma sorte de direitos,
mormente os direitos fundamentais. Sob este ponto, definitiva a lucidez de Maria Celina
Bodin de Moraes, quando adverte:
A constituio consagrou o princpio e, considerando a sua eminncia, proclamou-o
entre os princpios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo de alicerce da
ordem jurdica democrtica. Com efeito, da mesma forma que Kant estabelecera
para a ordem moral, na dignidade humana que a ordem jurdica (democrtica) se
apoia e constitui. Isto significa dizer que o valor da dignidade alcana todos os
setores da ordem jurdica. Eis a principal dificuldade que se enfrenta ao buscar
delinear, do ponto de vista hermenutico, os contornos e os limites do princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Uma vez que a noo ampliada
pelas numerosssimas conotaes que enseja, corre-se o risco da generalizao,
indicando-a como ratio jurdica de todo e qualquer direito fundamental. Levada ao
extremo, essa postura hermenutica acaba por atribuir ao princpio um grau de
abstrao to intenso que torna impossvel a sua aplicao (2003, p. 83-84).
171
Assim, ao utilizar-se o princpio como fundamento, necessrio buscar referncias

no sentido de uma definio, ainda que uma definio perfeita do que seja dignidade da
pessoa humana seja praticamente uma utopia.
Mesmo os esforos filosficos no conseguiram uma definio perfeita de dignidade
da pessoa humana. Entretanto, h algumas referncias se fazem interessantes, como a do
pensamento cristo e a do pensamento kantiano e que possibilitam o desenvolvimento da
reflexo jurdica do tema (MORAES, 2003, p.81).
A referncia do pensamento cristo parte de uma concepo individual do homem,
ou seja, a condio do homem como pessoa ressaltada, uma vez que necessria a sua relao
com Deus de maneira individual (COSTA, 2011, p. 231). O comportamento tico do homem
seria identificado no mais por sua relao com a cidade, mas com Deus, considerando-se
tambm que este homem dotado de vontade livre, possuindo auxlio divino para no ceder
aos impulsos de transgresso s normas divinas, auxlio este que vem atravs da lei revelada,
que traz a ideia de dever (CHAU, 1995, p.342-343).
Esta ideia do dever, presente no
pensamento cristo, permanece mesmo aps o distanciamento filosfico dos princpios

teolgicos e da fundamentao religiosa da tica, como no pensamento Kantiano 4.
O pensamento kantiano construdo de forma direcionada humanidade e a todo ser
racional, colocando o dever como a expresso da lei moral nos homens, resultado da
imposio que a razo prtica (liberdade como instaurao de normas e fins ticos) faz a si
mesma; e pela obedincia aos valores dados pelo dever, alcana-se a autonomia (COSTA,
2011, p.231-232).
Kant (2006, p.57-59) vai considerar o homem como um fim em si mesmo, quando
seu agir autnomo em conformidade com certas leis estiver direcionado a si ou a outro nisto
consistir o imperativo prtico: age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em
tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca
simplesmente como meio. Para ele, a dignidade estaria compreendida pelas coisas que no
tem preo, que no admitem equivalncia, e assim, a moralidade e a humanidade enquanto
capaz de moralidade so as nicas duas coisas providas de dignidade (KANT, 2006, p.65-66).
Em razo at mesmo desta dificuldade de definio absoluta do que seja dignidade
da pessoa humana, a sua proteo no se d, nem deveria, por normas que tratem de aspectos
4
Como afirma Vicente de Paulo Barreto, que afirma haver uma interpretao reducionista do pensamento
kantiano a se considerar a moral como sendo, principalmente, individual, havendo, entretanto, a possibilidade de
se verificar uma fundamentao no sentido da concepo social do homem, quando filsofo alemo considera
que h uma lei que manda que os homens jamais se tratem a si e aos demais como meios mas sempre como fins
(2003, p. 132-133).
172
da vida humana de forma especfica, mas sim vem protegida como um valor que identifica o
ser humano como tal (SARLET, 2007b, p. 29-30). Desta forma, possvel afirmar que o
nico pressuposto para a existncia da dignidade a condio humana se o homem
racional e livre para se autodeterminar, ele possui dignidade e nada poder diminu-lo desta
condio.
A proteo da dignidade ocorre, e deve mesmo ocorrer, em relao pessoa
individualmente considerada, sendo a prpria construo do conceito fundada neste aspecto
individual do homem. Contudo, no se pode negar que o homem possui uma dimenso
transindividual de existncia, da qual se extrai uma noo de dignidade humana da
humanidade, que atende os anseios desta dimenso, mas sem poder, entretanto, se sobrepor
dimenso individual:
De fato, a proteo da dignidade se d em relao pessoa individualmente
considerada, mas, impossvel negar a dimenso coletiva da existncia humana e a
partir da uma dimenso transindividual da dignidade da pessoa, mesmo que se leve
em conta que a dimenso individual da dignidade a mais relevante. Desta forma
importante que se busque sempre evitar a possibilidade de privilegiar a dignidade
humana transindividual em detrimento da dignidade humana individual, pois a
admisso da dimenso transindividual da dignidade no autorizativa do sacrifcio
da dignidade individual em favor da comunidade (COSTA 2011, p. 233).
A justificativa para esta dimenso transindividual da dignidade tem referncias no

que se chama de condio plural do homem, conceito utilizado por Hannah Arendt em sua
obra A Condio Humana, na qual estabelece as trs atividades humanas fundamentais: o
labor, o trabalho e a ao. Ao discorrer sobre a ao, Arendt considera:
A ao, nica atividade que se exerce diretamente entre os homens sem a mediao
das coisas ou da matria, corresponde condio humana da pluralidade, ao fato de
que homens, e no o Homem, vivem na Terra e habitam o mundo. Todos os aspectos
da condio humana tem alguma relao com a poltica; mas esta pluralidade
especificamente a condio no apenas a conditio sine qua non, mas a conditio per
quam de toda vida poltica. [...] A ao seria um luxo desnecessrio, uma
caprichosa interferncia com as leis gerais de comportamento, se os homens no
passassem de repeties interminavelmente reproduzveis do mesmo modelo, todas
dotadas da mesma natureza e essncia, to previsveis como a natureza e a essncia
de qualquer outra coisa. A pluralidade a condio da ao humana pelo fato de
sermos todos os mesmos, isto , humanos, sem que ningum seja exatamente igual a
qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir (2007, p.15-16).
Muito embora a concepo transindividual da dignidade no deva se sobrepor

concepo individual, ambas so extremamente relevantes para a atividade de promoo e
proteo dos direitos sociais, tendo em vista que o ser humano vive numa circunstncia de
coletividade e essa circunstncia de coletividade inafastvel da atual situao de mundo
173
globalizado. Assim, a proteo individual dos direitos sociais no suficiente, uma vez que,
por si, no consegue cumprir com os objetivos do Estado democrtico de direito. Quanto a
isto, bem observa Norberto Bobbio:
Para a realizao dos direitos do homem, so frequentemente necessrias condies
objetivas que no dependem da boa vontade dos que as proclamam, nem das boas
disposies dos que possuem meios para protege-los. [...] A efetivao de uma
maior proteo dos direitos do homem est ligada ao desenvolvimento global da
civilizao humana (2004, p. 63-64).
Portanto, ao almejar-se um desenvolvimento global da civilizao necessrio

justificar eticamente as decises na dimenso transindividual da dignidade, em contraposio
a um agir por parte do Estado, ou at mesmo de particulares, mas principalmente do Estado,
que possam trazer leses aos direitos por uma coletividade como o caso do direito
moradia, que, alm de abrigar o homem, abriga uma identidade. Esta dignidade
transindividual est relacionada tica da solidariedade, citada por Maria Celina Bodin de
Moraes, ao traar um paralelo entre o que chama direito moderno e direito ps moderno:
Que mudanas, ento, poderiam ser resumidamente apontadas entre a poca das
luzes e a poca atual, entre o Direito moderno e o Direito que vem sendo chamado
de ps moderno? Em primeiro lugar, como foi ressaltado, o mundo da segurana
deu lugar a um mundo de inseguranas que, aparentemente, perdurar; em segundo
lugar, a tica da autonomia ou da liberdade foi substituda pela tica da
solidariedade; enfim, e como consequncia das duas assertivas anteriores, a tutela da
liberdade (autonomia) do indivduo, foi substituda pela noo de proteo
dignidade da pessoa humana (2003, p. 71-72)5.
Seja por uma concepo individual, seja por uma transindividual da dignidade, sem
que, ressalte-se, jamais uma se sobreponha outra, os direitos fundamentais carecem de ser
fundamentados. No basta apenas a prescrio mandamental no texto constitucional, a
elevao ao status de direito fundamental. O esforo vai alm. Vai necessidade da busca de
um fundamento que justifique e delineie toda a realizao de um direito.
A questo da fundamentao dos direitos humanos, e em consequncia, dos direitos
fundamentais, assunto que j vem h muito ocupando a doutrina. Nesta corrente, Bruno
Amaro Lacerda, citando Robles, rebate a clebre afirmao de Bobbio de que o problema
fundamental dos direitos do homem no a sua justificao mas a sua proteo (2004, p. 43),
dizendo:
5
A referncia que a autora faz ao mundo da segurana refere-se ao mundo dos cdigos, que substanciam os
valores do liberalismo do sculo XIX. J o mundo de insegurana seria o momento de incertezas e indefinies
do Direito Civil, que enfrentaria uma crise de paradigmas relacionados aos seus conceitos tradicionais
(MORAES, 2003, p. 64-65).
174
Robles julga que a fundamentao dos direitos humanos consiste em um difcil

problema, mas do qual no podemos nos esquivar. E apresenta quatro razes
distintas para esta necessidade (ROBLES, 2005, p. 1-4). A primeira, uma razo de
ordem moral: no podemos defender os direitos humanos e, por consequncia, sua
efetivao, se no temos claro por que o defendemos. [...] A segunda razo lgica:
o fundamento no algo extrnseco, sem consequncias para a realizao dos
contedos materiais dos direitos humanos. Sem o fundamento, no sabemos quais
so esses contedos, ou seja, no sabemos exatamente o que estamos defendendo.
[...] A terceira de ordem terica: seria ridculo, diz o autor, que os estudiosos dos
direitos humanos apresentassem teorias alheias fundamentao, pois a tarefa do
terico exatamente de fundamentar, ou seja, de justificar tais direitos. Por fim, a
quarta razo pragmtica: para que os direitos humanos sejam concretizados,
necessrio que todos tenham sobre eles ideias claras, o que possvel somente
quando cumprida a tarefa de encontrar razes, isto , de fundamentar .(LACERDA,
2011, p. 133).
Ainda citando Robles, Bruno Amaro Lacerda destaca a questo da responsabilidade

sobre a realizao dos direitos humanos, como explicita no trecho a seguir:
Robles tambm apela ao princpio da responsabilidade. Para ele, preciso que os
direitos humanos deixem de ser vistos como exigncias subjetivas e passem a ser
enfocados como os canais institucionais que permitam a realizao dos deveres
(ROBLES, 2005, p.123). Em sua viso, a dignidade da pessoa no consiste em cada
indivduo exigir direitos que julga valiosos para a realizao de sua personalidade,
mas, em cada um assumir seus deveres como pessoa e como cidado e exigir de si
mesmo seu cumprimento permanente (ROBLES, 2005, p. 123). A pessoa toma
conscincia do seu valor, da sua dignidade, no ao reivindicar infinitamente direitos,
mas ao compreender que todos tem o direito de salvaguardar os direitos alheios
(LACERDA, 2011, p. 133-134).
Como se observa, se os direitos humanos devem ser considerados como canais

institucionais que permitam a realizao de deveres, com maior razo devero o ser quando
descritos como direitos fundamentais, uma vez que inseridos num sistema constitucional de
proteo e promoo pelo Estado de direito, que possui, e tem como meta atingir, objetivos
prescritos em sua lei maior.
O direito moradia um direito humano, fundamental e social, cujo contedo
implica em prestaes concretas assim como os demais direitos sociais. Buscar-se a sua
fundamentao tarefa indispensvel, como aqui se defendeu, para que se delineie o seu
alcance, o seu propsito e o seu contedo. Os direitos sociais, dependentes de prestaes
positivas para sua efetivao, demandam aportes de custeio, dos quais nem todas as pessoas
podem dispor. Em consequncia, especificamente no tocante ao direito moradia, a situao
atual no panorama global verdadeiramente crtica, tanto sob o aspecto deficitrio a
ausncia de moradias, quanto sob o aspecto qualitativo das mesmas, vez que o exerccio pleno
175
do direito moradia s considerado se for possvel esta moradia ser identificada como
adequada6.
Alm deste vis positivo do direito social moradia deve ser observado o vis
negativo, o vis da proteo contra as aes do Estado, em razo do fato do direito moradia
ser um direito passvel de violaes graves, consubstanciadas em prticas urbansticas
justificadas pelo progresso e reorganizao urbana, que, na verdade, constituem verdadeiras
remoes e, consequentemente, leses a este direito, o que rechaado pelos documentos
internacionais de direitos humanos. Neste ponto fica clara a necessidade da fundamentao
tica no princpio da dignidade da pessoa humana todas as vezes que se pensar em alguma
interveno no espao que venha a ameaar o direito moradia, j que estas leses
correspondero leses pessoa , ofensivas sua dignidade
Concluso
O direito moradia, previsto como um direito humano e tambm como um direito
fundamental social um direito de demandas muito especficas, que atingem o homem em
diversos aspectos de sua personalidade: sua sade, sua intimidade, sua individualidade e seu
patrimnio. Alm disso, um direito que tem uma importncia significativa sob o ponto de
vista coletivo, uma vez que os agrupamentos habitacionais criam identidades e at mesmo
afirmam culturas. Por outro lado, as leses a este direito sempre afetaro as pessoas no s
sob o ponto de vista individual, mas, por muitas vezes, sob o ponto de vista coletivo.
A sua previso expressa pela Constituio da Repblica no rol dos direitos
fundamentais sociais, o que ocorre em 2000, veio para afirmar necessidades presentes num
mundo globalizado de se enfrentar o problema da moradia, tanto sob o ponto de vista de sua
promoo quanto da sua proteo. Assim, a incluso expressa no texto constitucional vem
acompanhar esse movimento internacional de promoo e proteo dos direitos humanos a
respeito da efetivao deste direito.
O momento em que este direito chega a ser previsto de forma expressa na Carta
Magna o momento no qual afirma a tica da solidariedade, a tica baseada na concepo
transindividual do homem que, sem negar que este um ser individual, considera sempre a
6
No tocante ao conceito de moradia adequada, vai bem Ingo Wolfgang Sarlet (2009) quando afirma que o
legislador constitucional acertou ao no adjetivar o direito moradia como moradia adequada pois luz da Carta
Magna no se pode, em qualquer hiptese, se ter uma interpretao deste direito como um direito moradia no
adequada ou no descente. Disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-20-dezembro-2009INGO-SARLET.pdf. Acesso em 13 de maro de 2013.
176
sua condio de ser que coexiste. E por ser um direito, como afirmado por tantas vezes,
relacionado a aspectos to intrnsecos da natureza humana que se faz necessria a busca de
sua fundamentao tica, que se torna possvel com o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Este princpio assume o papel de delinear o contedo do direito moradia no que diz
respeito pessoa em seu aspecto mais humano a sua personalidade, a sua identidade. A
fundamentao o nico caminho para a promoo e proteo do direito moradia da forma
como se almeja, que a adjetivando como adequada.
Num panorama constitucional, o princpio da dignidade da pessoa humana,
trabalhando conjuntamente tica da solidariedade, que vai tornar possvel a promoo
concreta da igualdade de existncia digna, identificando o homem como o fim de toda e
qualquer ao do Direito e realizando os objetivos fundamentais da Repblica.
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179
O ESPAO PBLICO PRISIONAL INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES,

IMPACTOS NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A INCIDNCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
THE PUBLIC SPACE PRISON - INFLUENCES IN SUBJECTIVITIES, IMPACTS THE
RIGHTS OF PERSONALITY AND IMPACT OF FUNDAMENTAL RIGHTS
Cristhian Magnus De Marco1

Andr Luiz Alves2
Resumo
A eficcia de direitos fundamentais exige esforos interdisciplinares. Alm de uma dogmtica
constitucional adequada e voltada para a realizao da dignidade humana, so necessrios
empreendimentos conceituais afins nos domnios do direito civil, do direito penal, da
psicologia, da pedagogia e de outros conhecimentos cientficos correlatos. O presente artigo
procura enlaar algumas possibilidades desses saberes, com pesquisa aplicada, apontando, ao
final, experincias positivas para a mudana de paradigmas e para o desenvolvimento dos
direitos da personalidade. O texto tem como pressuposto uma concepo ampla dos direitos
da personalidade, por meio da qual possvel sempre uma expanso do seu mbito de
proteo. importante dizer, ainda, que as pesquisas aqui relatadas foram patrocinadas por
programas institucionais de iniciao cientfica.
Palavras-chave: direitos fundamentais; direitos da personalidade; subjetividades; espao
pblico; priso.
Abstract
The effectiveness of fundamental rights requires interdisciplinary efforts. Besides a dogmatic
constitutional right and toward the realization of human dignity, like conceptual
developments are needed in the areas of civil law, criminal law, psychology, pedagogy and
other related scientific knowledge. This paper seeks to ensnare some possibilities of this
knowledge with applied research, pointing out, in the end, positive experiences for changing
paradigms and the development of the personality rights. The text must presuppose a broad
conception of personality rights, through which is always a possible expansion of its scope of
protection. Importantly, though, that the research reported here were sponsored by
institutional programs of scientific initiation.
Keywords: fundamental rights; personality rights; subjectivity; public space; prison.
Professor e pesquisador da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Mestre em Instituies Jurdico-Polticas

pela Universidade Federal de Santa Catarina; Doutor em Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do
Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; cristhian.demarco@unoesc.edu.br.
2
Professor da ACADEJUC Academia de Justia e Cidadania de Santa Catarina; graduando em Direito e
bolsista do PIBIC/Unoesc 2010-2013; ps-graduando em Psicopedagogia Institucional; Bacharel em Pedagogia;
Especialista em Ao Interdisciplinar Aplicada ao Processo Ensino-Aprendizagem com nfase nos Paradigmas
Atuais da Educao; andreconsciencia@yahoo.com.br.
180
1 Introduo
Reunindo esforos tericos e prticos, os autores do presente artigo utilizam resultados
de pesquisas de campo realizadas de 2010 a 2012, sob o patrocnio de programa de iniciao
cientfica, para enfrentar a problemtica da eficcia de direitos fundamentais no ambiente
prisional. Trata-se de enfoque interdisciplinar que utiliza o direito ao desenvolvimento da
personalidade como ponto de convergncia. Quanto aos procedimentos metodolgicos, houve
pesquisa bibliogrfica e entrevistas semiestruturadas.
Para os fins deste artigo importa inicialmente estabelecer um acordo semntico para
espao pblico na perspectiva da Teoria dos Direitos Fundamentais. O espao pblico
constitui-se essencialmente no local de conectividade entre os particulares, regido por
princpios constitucionais que tm como valor normativo a proteo da dignidade da pessoa e
os direitos da personalidade. Nesse norte, compreende-se necessria a reconstruo de
instituies jurdicas, a partir da eficcia dos princpios constitucionais norteadores e
conformadores da vida social.
Na mesma esteira, cumpre analisar a relao entre espao pblico e subjetividades,
numa perspectiva de intercomplementariedade, posto que o espao pblico formado por um
coletivo de subjetividades e estas se desenvolvem sob forte influncia dos espaos pblicos
com os quais interagem.
Observa-se entre essas reas [espao pblico e subjetividades] um ponto de

contato e ao mesmo tempo uma lacuna. O ponto de contato a influncia
contnua e recproca entre subjetividades e espao pblico, compreendido
este ltimo como lugar de desenvolvimento e realizao das subjetividades.
A lacuna est na carncia de anlises slidas a respeito da eficcia dos
Direitos Fundamentais e dos mtodos de aplicao nas hipteses concretas,
nos novos conflitos surgidos no mbito da vida social contempornea (DE
MARCO e ALVES, 2012, P. 499).
Se existem carncias de anlises slidas no que tange eficcia dos Direitos

Fundamentais e de seus mtodos de aplicao s hipteses concretas incidentes nas mais
diversas reas do vasto e multifacetado campo da sociedade humana, conforme se verificou
acima, tal carncia se apresenta de forma ainda mais acentuada no espao pblico objeto do
presente estudo: a priso. Assim, o presente empenho investigativo objetiva contribuir, ainda
que modestamente, para a reduo de tal carncia.
Cumpre esclarecer que os pressupostos apresentados nesta pesquisa so aplicveis s
prises em sentido amplo, abrangendo desde os chamados presdios e cadeias pblicas
(destinados ao internamento de presos provisrios), as penitencirias (destinadas ao
internamento de condenados em regime fechado), at as colnias agrcolas ou industriais
181
(destinadas ao internamento de condenados em regime semiaberto). Os pressupostos da

pesquisa estendem-se ainda para as demais instituies de internamento por determinao
legal, tais como hospitais de custdia e tratamento psiquitrico e estabelecimentos destinados
aplicao de medidas socioeducativas, ressalvando-se, contudo, que estes ltimos, pelas
especificidades do pblico que atendem, devem ser objeto de maior nvel de proteo,
conforme estabelecido nos diplomas legais prprios que os regulamentam.
Portanto, para as finalidades do presente estudo, concebe-se a priso como gnero da
espcie instituies de internamento por determinao legal, cabendo os pressupostos da
pesquisa aqui mencionados tanto priso quanto s demais categorias mencionadas. Tendo
em conta tais especificidades, so referidos como sinnimos no decorrer do estudo os termos
espao pblico priso e espao pblico de internamento por determinao legal, sendo
utilizado o termo priso com finalidade didtica, pela sua fora simblica representativa da
condio de cerceamento da liberdade a que esto sujeitas as pessoas nesses espaos.
Pressupe-se ser a sinonmia apropriada pelo fato de que a metodologia aqui proposta pode
ser adotada em linhas gerais, com pequenas adaptaes s circunstncias especficas, aos
internos de todas as modalidades de instituies de internamento por determinao legal.
2 O ESPAO PBLICO PRISO E SUAS INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES

DOS INTERNOS
Apesar de a lei de execues penais ptria determinar, em seu artigo terceiro, que Ao
condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou
pela lei (BRASIL, 1984), a realidade que se apresenta nas instituies de internamento por
determinao legal brasileiras tendem se apresentar de forma acentuadamente distante deste
enunciado.
Muito embora isso no seja, por assim dizer, privilgio da realidade brasileira, pois
na esmagadora maioria dos pases a priso tem sido considerada uma instituio falida e,
apesar disso, uma detestvel soluo da qual no se pode abrir mo (FOUCAULT, 1983),
cumpre envidar esforos viabilizadores de avanos frente ao deplorvel quadro que tende se
configurar em tais espaos pblicos, com suas prfidas influncias nas subjetividades.
As prises tm se constitudo, em regra, em espaos pblicos tpicos de degradao
humana e condicionamento estagnao volitiva. Nesse sentido, segue abaixo excerto de
relato de detento condenado por assalto:
[...] Imagine 4 ou 5 homens presos 21 horas [por dia] em uma cela de 2 por 3
metros, quais so as ideias que saem da boca! Furtar, matar, roubar e traficar.
Os que no tm muito a perder acabam entrando nessa e no conseguem
182
mais sair. Em alguns casos a famlia abandona, ao ver que no tem mais
jeito. O mundo to grande e ns aqui isolados da sociedade, cada vez
ficando mais burros, e o mundo evoluindo [...] (G. F. 2010).3
Tal estado de coisas tende tambm a gerar naqueles que no conseguem vislumbrar
outras possibilidades, a pseudo impresso de que, aps cometerem os crimes, a priso passa a
consistir em uma espcie de tempo e espao de frias - mesmo que foradas. Perodo que
tais indivduos tendem utilizar para reciclar os conhecimentos sobre aquilo que costumam
praticar -onde soem aprimorar com seus pares as tcnicas e os projetos para novas investidas
na criminalidade. o que se observa no relato de interno condenado por trfico de drogas:
[...]Eu fiz coisas erradas, vendi droga, mas eu no quero nunca mais voltar
pr esse lugar. Errei, mas no quero continuar no erro. Mas tem gente ali que
fica dizendo que quando sair vo fazer uns adianto, roubar, traficar...
Ficam trocando informao, dizendo onde conseguir droga, como compr
carro clonado... Eu chego me arrepi de v tudo isso... (O. V. 2010).4
Para pessoas que tendem reincidir em tais prticas, auto-abandonados em um estado de

deplorvel degradao humana, observou-se no decorrer da pesquisa que tornam-se comuns
expresses como: No d nada mesmo. A gente come e dorme de graa aqui, etc. Nessa
perspectiva a priso, projetada para punir, nem sequer essa finalidade consegue atingir,
malgrado os esforos dos que acreditam ser a poltica do quanto pior melhor (no sentido da
precarizao das condies de vida para os presos) a soluo para a questo. Ironicamente,
uma das caractersticas mais expressivas do ser humano, a adaptabilidade, que tornou possvel
a evoluo da espcie nas condies mais inspitas, aplica-se na priso em uma perspectiva
negativa: no vislumbrando outras possibilidades, essas pessoas tendem a se adaptar inclusive
cruel realidade da priso, porm com nefastas consequncias. Ali se submetem ao chamado
processo de prisionizao, sobre o qual se expressa com peculiar propriedade a pedagoga
especializada em Psicopedagogia Valentina Luzia de Jesus (2007, p. 2-3):
O ser humano ao ser condenado pena de recluso, no perde somente o
direito de exercer livremente suas aes e passa, ento, a incorporar uma
srie de normas que lhe so impostas, passando a fazer parte de um novo
contexto social, levando-o a lidar com diferentes aspectos da vida [...]na
priso [...] faz com que o indivduo que j produziu a violncia, reproduza-a
de forma mais ofensiva, pois de acordo com os autores [Foucault e
Zaffaroni], a priso um local no s de exerccio da violncia, como
tambm, de sua produo e reproduo, ela danifica, vulnerabiliza o
indivduo, destri toda sua dignidade humana [...] Enquanto permaneceu em
uma priso, esse indivduo no pde participar da evoluo que o mundo
sofreu. Foi submetido a diversas formas de violncia. Com isso, afastou-se
de sua famlia e do convvio social, e o pior, afastou-se de si prprio, j no

3
Detentos entrevistados no decorrer da pesquisa Motivao e mobilizao para a aprendizagem - construindo

caminhos para a eficcia reeducacional nos sistemas prisional e socioeducativo (ALVES, 2011).
4
Idem.
183
se reconhecendo, muitas vezes, como pessoa, integrando-se cada vez mais ao

convvio prisional, muitas vezes perdendo a sua prpria identidade [...]
Baseado nos estudos feitos sobre a histria da priso e a prisionizao, podese ressaltar que os estabelecimentos penais servem a um propsito: varrer
da sociedade aquilo que a incomoda, que representa um problema, levar para
longe o lixo, o entulho que pode causar mal, sem a preocupao sobre
como esse lixo vai ser tratado. A exemplo dos leprosos da Idade Antiga e
Mdia ou dos loucos de todos os gneros, o criminoso deve ser eliminado do
convvio social, longe dos olhos de todos, sem lembrar que algum dia estar
na sociedade, deformado e mais ofensivo (DE JESUS, 2007, p. 2-3).
No entender de Zaffaroni (1991), tal processo de prisionizao se estabelece com

maior ou menor nvel de precariedade, medida que mais ou menos aprimorada ou
civilizada uma sociedade.
verdade que no mundo temos sistemas penais seletivos, mais violentos,
mais reprodutores de violncia e sistemas menos violentos, menos
reprodutores de violncia. Isso verdade, sem dvida. Como regra geral,
poderamos dizer que o sistema penal mais seletivo, mais violento, mais
reprodutor de violncia quanto mais estratificada seja a sociedade, quanto
maior seja a polarizao da riqueza numa sociedade, quanto maior seja a
injustia social nessa sociedade. E que menos seletivo, menos violento,
menos reprodutor de violncia, quanto menor seja a grande injustia social
da sociedade (ZAFFARONI, 1991, p.53).
Neste diapaso, De Jesus (2007) avalia que no interior da priso reproduzem-se,

adaptadas da sociedade, estruturas sociais prprias, reproduzindo-se inclusive a estratificao
social, as relaes de domnio e opresso, face ao que alguns presos, mesmo em sua minoria,
passam a ser investidos de poder e prestgio. Exercem sua autoridade opressora sobre outros
internos, os quais, nesse contexto, alm de sofrer a sano punitiva do Estado, passam a ser
tambm submetidos s leis e regras que so prprias dos xerifes das prises. Considera que
tal realidade, evidenciada no dia-a-dia que se estabelece no sistema prisional, talvez seja uma
forma de viabilizar a sobrevivncia, necessidade decorrente do processo de prisionizao. Tal
fenmeno tambm analisado por Cohen e Augustinis (2002, p.1):
Se observarmos o meio penitencirio, do mesmo modo que olhamos a
macrossociedade, veremos que tambm l existem vrias estruturas sociais:
presos que passaram a ser os poderosos, os ricos, os de prestgio, os
prestadores de servios sexuais, os alcaguetes, os traficantes. Situao essa
que poder ser temporria, vigente nesse microcosmos prisional, que no
necessariamente tenha a ver com o passado e nem com o futuro alm do
presdio [...] O sistema penitencirio aparentemente funciona como um
sistema repressor da autonomia dos indivduos que cometeram algum ato
ilcito, tipificado pelo Cdigo Penal Brasileiro, tendo como finalidade punilos ou trat-los. Esta atitude heternoma visa a reenquadrar o indivduo
infrator ao convvio social, segundo as normas legais. Mas, se olharmos para
o fenmeno da "prisionalizao" [termo equivalente a prisionizao], ou
seja, o aparecimento de uma cultura prpria dos presdios, veremos que l se
estrutura uma sociedade autnoma, com funes sociais diferenciadas e leis
184
prprias. Quando nos distanciamos para analisar estas duas sociedades,

macro (exterior aos presdios) e micro, observamos que ambas so
arrogantes e prepotentes, portanto intolerantes a uma convivncia conjunta e
complementria. Acreditamos que somente quando a sociedade se estruturar
de um modo mais tolerante, portanto mais continente dessas angstias,
plasmar-se- nos indivduos o respeito autonomia.
Na mesma esteira, considera Thompson (1980), que toda a pessoa encarcerada sofre,
em determinada medida, o processo de prisionizao, que se inicia com a perda de seu status
original, transformando-se abruptamente em uma figura annima, integrante de um grupo de
subordinados. Assim, todo encarcerado sucumbe, em maior ou menor grau, cultura da
priso, a qual se constitui um sistema de poder que se caracteriza como totalitrio e formal,
controlando o indivduo durante as 24 horas do dia.
A realidade acima descrita contrape-se aos prprios princpios filosficos que
embasam o sistema prisional, conforme Cohen (2009, p. 26):
[...] considerando que um dos princpios filosficos que sustentam o sistema

prisional o da defesa social, que o de proteger a sociedade com relao ao
indivduo que cometeu um ato antijurdico [...] como na prtica se deve
realizar essa proteo social e como se deve tratar de forma humana essas
pessoas a serem custodiadas e ao mesmo tempo reabilit-las ao convvio
social?
O questionamento de Cohen pauta-se no estado de coisas apresentado acima,

caracterizado pelo processo de prisionizao. Tal realidade ftica em que tende descambar o
sistema prisional tanto no protege a sociedade com relao aos que cometeram os atos
antijurdicos, quanto tende a acometer de forma contundente, alm dos internos, tambm uma
outra categoria de integrantes do espao pblico priso: os funcionrios que operacionalizam
essas instituies, conforme se verifica abaixo.
3 O ESPAO PBLICO PRISO E SUAS INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES

DOS FUNCIONRIOS QUE AS OPERACIONALIZAM
Quanto s influncias do espao pblico priso nas subjetividades dos funcionrios
que atuam na rbita prisional, de acordo com Moraes (2005, p. 211), o processo de
prisionizao tambm os atinge contundentemente:
A vida nessa microcidade fechada um forte indutor de identidade que

partiria da mortificao da identidade produzida no mundo livre que tem no
trabalho, no emprego e na profisso, um forte referencial. (...) na priso o
interno deve aprender, e muito rapidamente, a ser um preso, mediante um
processo acelerado de socializao ao/no universo prisional, uma vez que
185
disso pode depender a sua sobrevivncia. A essas presses encontram-se

tambm submetidos os agentes penitencirios que precisam tambm muito
rapidamente entender a dinmica da priso.
Para De Jesus (2007) a vida carcerria constitui-se em uma dinmica tipicamente

massificante e as influncias da prisionizao tendem se estender aos funcionrios que
operacionalizam as prises. Assevera que isso ocorre devido inevitvel interao que tais
funcionrios mantm com um ambiente onde, sobretudo para o preso, o processo de
prisionizao tende a desorganizar a personalidade e a induzir perda da identidade
originria, com a consequente formao de uma nova identidade. Tal contexto tende a
concitar no indivduo o sentimento de inferioridade, o empobrecimento psquico, a
infantilizao, a regresso, levando-o busca desesperada por proteo, a qual pode se dar de
diversas formas, tendendo esse processo a torn-lo adicto, ou seja, um ser dependente,
reduzindo-o, em alguns aspectos, condio anloga de escravo ou de incapaz. E tais
peculiaridades dos internos tendem levar os funcionrios das prises, ao interagirem com tal
pblico, a se comportar de forma destoante com o que comumente se aceita como usual a
sociedade de modo geral. Principalmente no que tange naturalizao do exerccio da
represso, que tais funcionrios se vm como que obrigados pelas circunstncias a praticar,
tendendo com isso a incorporar tais comportamentos tipicamente repressores, os quais lhes
so mostrados como os nicos possveis, sem possibilidades alternativas. Mtodos
brutalizantes e estagnadores do potencial humano tendem lhes ser apresentados como
procedimento padro imutvel na operacionalizao tradicional ou convencional das prises.
Com isso tendem a absorver gradativamente - e sem que se apercebam disso - os
comportamentos que caracterizam as pessoas autoritrias, com as respectivas consequncias.
Tal tendncia decorre da perspectiva histrica das prises, as quais tradicionalmente
estiveram sob a gide das Secretarias de Estado da Segurana Pblica, ou equivalentes, aos
cuidados de corporaes formadas por policiais militares ou por policiais civis. Os militares
tendiam a manter sob sua responsabilidade os estabelecimentos de maior envergadura, como
penitencirias e grandes presdios. J os policiais civis tendiam a manter sob sua
responsabilidade as cadeias pblicas, que tradicionalmente se localizavam anexas s
delegacias. Tal arranjo estrutural ainda se apresenta nesse formato em alguns estados
brasileiros. Porm a tendncia modernizadora da gesto penitenciria tende especializao,
separando as funes dos profissionais designados para efetuar a priso dos infratores
(policiais militares), daquelas que cabem aos profissionais que os enquadram legalmente e
realizam procedimentos de investigao (policiais civis) e, em um terceiro nvel de
especializao, das que cabem aos profissionais que atuam no monitoramento da execuo
186
penal (funcionrios das prises, que executam as tarefas de manter sob custdia os
sentenciados, sob os parmetros da Lei de Execues Penais).
No que tange s especificidades das funes das diversas categorias de agentes da lei
(agentes policiais militares, agentes policiais civis e agentes executores da lei que atuam em
prises) foram entrevistados no decorrer da pesquisa diversos profissionais integrantes de
todas essas instncias, com vistas a prospectar as particularidades de cada uma dessas
funes. Verificou-se entre os policiais militares entrevistados que nenhuma das ocorrncias
por eles atendidas chegaram ao lapso temporal de uma hora. Embora com diversas situaes
extremamente tensas, em meio a reaes verbais e fsicas dos elementos abordados, a
interao com os suspeitos/transgressores da lei limitou-se a alguns minutos, encaminhandose os mesmos para a polcia civil. Nas entrevistas com os policiais civis, aos quais cabe
basicamente proceder investigaes e realizar o enquadramento legal das infraes dos
suspeitos/infratores, identificou-se que o lapso temporal de interao com os mesmos tende se
limitar a algumas horas. No foi identificada, entre os entrevistados, nenhuma situao em
que tal lapso temporal superasse vinte e quatro horas. Procedido o enquadramento legal, via
de regra, os policiais civis encaminham os suspeitos/transgressores para os presdios. A, sob
a superviso dos funcionrios das prises, os suspeitos/infratores tendem permanecer de
alguns dias a algumas dcadas, dependendo da gravidade de infrao apurada.
Embora haja tanto o reconhecimento da necessidade quanto a prescrio legal de uma
abordagem diferenciada, tendo em vista o lapso temporal que tende ser estendido nas
unidades de internamento por determinao legal, h a tendncia tradicional da permanncia,
na maioria das instituies, da abordagem de cunho tipicamente militar. Tal abordagem se
caracteriza pelo enfoque eminentemente repressivo, fruto da tradio militar, da poca em que
os operacionalizadores prisionais militares atuavam com o maior rigor possvel para com os
presos, com o intuito de desagravar os colegas com os quais estes haviam se defrontado.
Agiam assim tambm os militares operacionalizadores das prises pelo hbito imanente ao
policial militar de intervir energicamente nas situaes operacionais tensas e delicadas que
tendem se apresentar nas abordagens policiais. Porm tais prticas se constituem anacrnicas
para o contexto de especializao das instncias da segurana pblica esclarecido acima.
Alm de que a pessoa presa j chega priso dominada, algemada, em um momento em que o
calor do confronto j foi superado.
Embora os tempos sejam outros e a legislao, especialmente com o advento da
Constituio de 1988, prime pelo respeito dignidade da pessoa humana, independentemente
da condio da pessoa, observa-se que tal vcio de natureza cultural tende a se manter nas
prises. Em especial nos profissionais que no conseguem vislumbrar outras possibilidades de
187
atuao e absorveram as prticas tradicionais, arraigadas ao senso comum, prticas estas que
no primam pela tcnica contextualizada e nem pela cientificidade na operacionalizao de
tais instituies.
De Jesus (2007) considera tanto equivocado quanto desumano esse enfoque
eminentemente repressivo que tende se estabelecer no convvio entre os funcionrios das
instituies prisionais e os internos, considerando a segregao operacionalizada em tais
moldes flagrantemente exclusora, ao invs de reintegradora sociedade. Aduz que, nessa
perspectiva, o indivduo internado, para poder sobreviver na comunidade prisional, no ter
alternativa que seja se identificar com seus colegas de infortnio, se integrando dessa forma
na micro cultura deste grupo. Conclui que tal processo tende a faz-lo se distanciar de forma
gradativamente mais acentuada da sociedade como um todo, ao invs de se reintegrar. E nesse
labirinto, tende se perder a oportunidade que apregoada pelo contexto jurdico, legal e tico,
de transformar o sistema penitencirio em espao mediador para a saudvel reintegrao
social.
Assim, os funcionrios prisionais que no tenham o devido preparo para atuar nesse
contexto de forma assertiva vislumbrando possibilidades de e aproveitando oportunidades
para atuar como agentes estatais a quem cumpre dar exemplo de civilidade aos internos tendem cair na armadilha limitante e limitadora imposta pela cultura prisional tradicional,
tornando-se perpetradores da reproduo desse crculo vicioso. Tal cultura lhes reserva a
incmoda perspectiva de perpetrar e perpetuar o exerccio do famigerado direito penal do
inimigo, vendo nos internos inimigos e sendo por eles considerados como tal. Na anlise de
Santos (2009, p. 34) os funcionrios das prises esto permanentemente expostos aos
seguintes riscos, alm dos demais que j so reconhecidos:
[...] a prisionizao representa um processo, pelo qual o indivduo vai

assumindo os influxos perniciosos da priso que o potencializam para o
crime, que o acomodam vida carcerria e que o distanciam dos valores e
padres sociais normais. Isso significa que aos poucos o sujeito se integra
aos costumes, valores e normas comuns aos detentos, da mesma forma que
se estigmatiza e se criminaliza. Nessa perspectiva, fica demonstrado que as
relaes interpessoais que se realizam no crcere representam danos tanto
para os servidores quanto para os detentos.
Sem um preparo intenso, profundo e abrangente, que capacite tais profissionais a

tornarem-se imunes, em nveis gradativamente mais elevados, aos graves processos de
deteriorao psquica que tendem ser deflagrados pelo processo da prisionizao, a tendncia
a inevitvel queda de tais profissionais na vala degradante da violncia.
188
Assim, cidados de bem, envolvidos nas lides das prises, tendem ser arrastados de
roldo e inadvertidamente a incorrer em condutas tipificadas no cdigo penal como crimes, se
integrando ao processo de perpetuao do crculo vicioso da violncia. Tende se estabelecer
assim no espao pblico prisional, como lugar comum, a absurda e paradoxal situao que
pode ser ilustrada com a sentena cegos guiando cegos - com as deletrias consequncias
para todos os envolvidos nesse processo.
Cumpre, portanto, municiar os funcionrios dos estabelecimentos de internamento por
determinao legal com recursos que os instrumentalizem para atuar com a devida tecnicidade
e cientificidade, de modo a evitar a queda na vala comum da violncia e a consequente
degradao humana que ela gera. Tal providncia se constitui de valor fundamental para a
preservao da dignidade humana desses profissionais.
4 IMPACTOS NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE GERADOS PELAS

INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES QUE TENDEM SER PRODUZIDAS NO
ESPAO PBLICO PRISO
O contexto apresentado acima revela a precarizao do fruir dos direitos da
personalidade tanto do pblico interno das prises quanto dos funcionrios que as
operacionalizam na perspectiva tradicional - pelo fato de tenderem a se estabelecer nestes
espaos processos de degradao humana que arrastam tanto os internos quanto os
funcionrios para espirais descendentes de desenvolvimento humano.
Nessa perspectiva, ao invs de desenvolvimento das personalidades, tende se
estabelecer a degradao das mesmas, ao serem submetidas a processos de desenvolvimento
invertidos, que se do em sentido contrrio evoluo, na contramo da prpria histria, por
adentrarem na vala comum das relaes autoritrias, que induzem s prticas da violncia, da
opresso e da tirania.
Tal realidade se contrape ao exerccio dos direitos da personalidade, os quais se
constituem nos elementos fundantes da prpria dignidade humana, destinados a salvaguardar
o desenvolvimento do ser humano - o pleno desenvolvimento das potencialidades humanas
(GODOY 2001). Nessa esteira, o direito geral da personalidade concebido como emanao
da condio humana e resultado da admisso da capacidade da pessoa, porque dotada de
dignidade, de se autodeterminar, de guiar sua existncia e de se desenvolver (GODOY 2001,
p. 22). Historicamente, tal direito geral da personalidade recebeu especial destaque no artigo
2o, no1 da Constituio alem de 23 de maio de 1949: ressalvados direitos de outrem,
contidos nas normas constitucionais e morais, cada um ter direito ao livre desenvolvimento
de sua personalidade(Freie Entfaltung der Persnlichkeit).
189
A partir de tal reconhecimento, passou-se construo de um quadro jurdico que

proporcionou a retomada do conceito de um direito geral de personalidade, compreendido
como a prerrogativa tanto da conservao quanto do desenvolvimento da prpria
individualidade, do valor que intrnseco ao homem, o contedo de sua dignidade, um
verdadeiro direito-fonte ou direito-matriz, do qual, conforme assenta Mattia (1978, p. 4041), decorrem outros, positivados e igualmente garantidos, mesmo contra o Estado, que so os
chamados direitos da personalidade.
Tal dignidade engloba, de acordo com Canotilho (1996, p. 363) os direitos da
personalidade e os direitos fundamentais do indivduo, consagrando tanto a afirmao da sua
integridade fsica e espiritual quanto a garantia do desenvolvimento de sua personalidade,
bem como a defesa de sua autonomia individual. E ainda, conforme Farias (1996. p. 45-50),
tal dignidade compreendida em seu sentido lato, na perspectiva negativa, como o mnimo
respeito a que faz jus qualquer pessoa por sua condio humana. J na perspectiva positiva, a
compreenso de tal dignidade refere-se ao que atm garantia das condies mnimas para
que possa o indivduo desenvolver suas potencialidades. Para Godoy (2001, p. 24) no modelo
do Estado Social, o princpio da dignidade da pessoa humana consiste na efetiva e positiva
promoo de condies para o desenvolvimento da pessoa, da globalidade de seus elementos.
No entender de Gomes (1977, p. 168) os direitos da personalidade so to essenciais
ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna os preconiza e disciplina, no
corpo do Cdigo Civil, como direitos absolutos. Na considerao de Gomes (1977, p. 168)
tais direitos Se destinam a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservandoa dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivduos. Canotilho afirma tambm
(1996, p. 363) que tal dignidade se constitui valor mximo, compreendendo em seu conceito
desde a afirmao da integridade fsica e espiritual do homem, at a garantia da sua
autonomia e o livre desenvolvimento de sua personalidade. Godoy (2001, p. 30) aduz que a
garantia dessa dignidade justamente a prerrogativa do ser humano de desenvolver a
integralidade de sua personalidade, todos os seus desdobramentos e projees.
Em contraposio a tais enunciados, verifica-se na realidade registrada nos tpicos
anteriores que ambas as categorias de pessoas internos e funcionrios do espao pblico
priso, dentre estes ltimos em especial os dedicados s chamadas atividades de segurana
tendem ser arrastadas inadvertidamente pela cultura que caracteriza o processo de
prisionizao, caindo como que em uma armadilha nesse sentido, tendo assim gravemente
prejudicados os seus processos de desenvolvimento como seres humanos.
Portanto, no contexto tradicional das instituies de internamento por determinao
legal, tanto os internos quanto os funcionrios que operacionalizam tais instituies tendem
190
ser coartados em seus direitos da personalidade, envolvidos reciprocamente em crculos

viciosos que so ao mesmo tempo interdegradantes e autodegradantes, na contramo do pleno
desenvolvimento de suas potencialidades humanas. Face a tal realidade, propem-se a seguir,
no tpico 6 do presente estudo, alternativas para reverter gradativamente tal estado de coisas,
na perspectiva da efetivao nestes espaos pblicos dos direitos da personalidade acima
abordados.
5 INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOBRE AS SUBJETIVIDADES

DOS ORBITANTES DO ESPAO PBLICO PRISO E IRRADIAES DESSA
INCIDNCIA NA LEGISLAO VIGENTE.
Na perspectiva apresentada acima, com a meridiana clareza de ser a dignidade da
pessoa humana princpio fundante da nossa CRFB, de que esta dignidade se efetiva atravs do
exerccio dos direitos da personalidade e que estes, por seu turno, se destinam a dar guarida ao
pleno desenvolvimento das potencialidades humanas o que se sintetiza na sentena
desenvolvimento humano - depreende-se ser efetivamente justo e apropriado reportar-se a tal
desenvolvimento humano como norte de tudo o que seja praticado no espao pblico priso.
Nesse diapaso, a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984, que regulamenta as execues
penais - recepcionada pela CRFB de 1988 - determina em seu artigo 1o: A execuo penal
tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar
condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Toda a
arquitetura dessa lei se estabelece de modo a proporcionar a efetivao de ambas as
dimenses mencionadas no artigo retro-mencionado: por um lado a efetivao das disposies
da sentena ou deciso emanada do Poder Judicirio e por outro lado, complementarmente e
no opcionalmente proporcionar as condies necessrias para a saudvel integrao social
do condenado e do internado.
As legislaes decorrentes de tal ordenamento, no mbito dos estados federados,
seguem por fora normativa constitucional os mesmos parmetros, no sendo necessrias
maiores delongas a respeito delas. Esse o dever ser estabelecido pelo Direito, o que
efetivamente deve ser feito.
Contudo o Direito, como cincia social aplicada, precisa se socorrer nas mais diversas
cincias, numa perspectiva sistmica, interdisciplinar, para que seus desideratos possam ser
atingidos - para no se limitar condio de letra morta, designadora de meras disposies
programticas renhidas com a realidade. A presente pesquisa teve como objetivo a busca de
respostas sobre como tornar realidade efetiva o respeito aos direitos da personalidade os
quais se constituem a forma prtica de efetivao do princpio da dignidade pessoa humana,
191
conforme se verificou acima - tanto no espao pblico priso quanto nos demais espaos
pblicos de internamento por determinao legal. Para tal, dentro das possibilidades
conjunturais encontradas, buscou-se criar condies favorecedoras do desenvolvimento
humano tanto dos internos quanto dos operacionalizadores das instituies de internamento
por determinao legal nas quais a pesquisa foi aplicada.
6
OPERACIONALIZAO
PRISIONAL
COM
ABORDAGEM
INTERDISCIPLINAR, NORTEADA ESTRATGICA CIENTIFICAMENTE E
FOCALIZADA NO DESENVOLVIMENTO HUMANO
Insensatez fazer as coisas sempre da mesma
maneira e esperar resultados diferentes.
(Albert Einstein)
Para que efetivamente sejam investidos de eficcia os direitos da personalidade das
pessoas que se encontram, por determinao legal, internadas em prises e instituies
similares, bem como dos profissionais que as operacionalizam, h-se de tomar todas as
providncias fticas e jurdicas possveis no sentido de tornar essas instituies espaos
indutores do desenvolvimento humano das pessoas que neles interagem, conforme verificado
anteriormente.
Na perspectiva da operacionalizao prisional com abordagem interdisciplinar, com
norteamento estratgico e cientfico, focada no desenvolvimento humano, importante
contribuio agregou Carlos Henrique Pereira (2012)5, durante encontro de formao de
docentes de profissionais operacionalizadores de instituies de internamento por
determinao legal. Ao refletir sobre a complexidade das funes dos profissionais que atuam
na operacionalizao de tais instituies, concluiu que para fazer frente aos desafios que se
apresentam aos que exercem tais atribuies necessria uma abordagem com vis
interinstitucional, buscando a contribuio dos conhecimentos e mtodos desenvolvidos por
diversas instituies. Destaca-se nesse sentido a necessidade de se buscar, em primeiro plano,
na rea das instituies militares, os conhecimentos necessrios que habilitem tais
profissionais para o uso da fora, para ser utilizada em conformidade com as necessidades que
surgirem, para dar respaldo ao aspecto da segurana. Inclusive para viabilizar a prpria
manuteno da incolumidade fsica dos internos, protegendo-os tanto de eventuais agresses
internas, de uns contra os outros, quanto de investidas externas, como por exemplo a
possibilidade de arrebatamento de presos com fins de vingana. Tais recursos so tambm

5
O referido evento foi promovido e sediado pela Acadejuc Academia de Justia e Cidadania do Estado de
Santa Catarina, em Florianpolis-SC, Julho de 2012.
192
indispensveis para se garantir o cumprimento da determinao legal, no sentido de se evitar

possveis fugas e tambm eventuais resgates de presos por seus comparsas.
Porm, face necessidade de busca de ampliao da perspectiva disposta na
legislao, complementarmente a esse vis essencial, que o da segurana, o vis educacional
se faz tambm indispensvel e precisa ser contemplado, para que as instituies de
internamento por determinao legal cumpram efetivamente com seus desideratos. Incumbe
educao complementar o trabalho da segurana para que o prescrito em lei em relao s
instituies de internamento por determinao legal seja cumprido. Se para a segurana as
instituies militares so a referncia, h de se buscar mtodos apropriados para viabilizar o
outro lado da moeda que permita tornar factveis as determinaes legais de promover as
condies para a harmnica integrao social das pessoas submetidas aos internamentos conforme prev o artigo primeiro da nossa Lei de Execues Penais para as prises e,
similarmente, as legislaes especficas que regem as demais instituies de internamento
congneres. Portanto, h-se que buscar nas instituies educacionais os conhecimentos e
mtodos nelas desenvolvidos e implant-los, com as devidas adaptaes, na rbita dos
espaos pblicos de internamento por determinao legal.
Considera-se determinante para tal o preparo dos profissionais que operacionalizam
tais instituies para atuarem na perspectiva de indutores de desenvolvimento humano, ou
no mnimo, investidos conscientemente da condio de colaboradores e favorecedores, no
desenrolar das suas atividades, da deflagrao de tais processos de desenvolvimento. Cumprelhes atuar em conformidade com o enunciado na regra 48 do documento intitulado Regras
mnimas para o tratamento de pessoas presas, formulado no 1 Congresso das Naes Unidas
sobre Preveno do Crime e Tratamento de Delinquentes, realizado em Genebra, em 1955 (in
Coyle, 2002, p. 25): Todos os integrantes do quadro de pessoal, em todos os tempos,
comportar-se-o e desempenharo suas atribuies de modo a influenciar as pessoas presas
para o bem mediante seu exemplo e de modo a fazer valer seu respeito.
Com norte nessa regra, foram realizadas experincias a partir da atuao de
profissional dedicado operacionalizao de prises, buscando-se implementar, no decorrer
das atividades operacionais prisionais empreendidas no decorrer da investigao, aes
favorecedoras do desenvolvimento humano, com abordagem interdisciplinar, respaldada em
princpios cientficos e estratgicos.
Visando criar as condies para o efetivo desenvolvimento humano, buscou-se superar
o senso comum, cristalizado nas prticas tradicionais implementadas nas prises - as quais se
configuram arcaicas e comprovadamente inoperantes no que tange consecuo das
atribuies legais que incumbe s instituies gestoras de tais espaos cumprir. Segue
193
descrio de aspectos importantes experienciados no decorrer da pesquisa, no transcurso de

atividades operacionais realizadas em diversos estabelecimentos de internamento por
determinao legal.
Partiu-se da observao de que as prticas ou tcnicas operacionais convencionais
aplicadas em tais instituies, utilizadas h sculos, com poucas variaes, tendem gerar a
deplorvel situao de produzir vtimas de vtimas. Ou seja, um contexto no qual tanto os
funcionrios das prises quanto a clientela por eles atendida tendem sofrer efeitos agudamente
danosos em seus processos de desenvolvimento como seres humanos conforme j se
verificou nos tpicos 2 e 3, acima. A gravidade de tal situao chega a tal ponto que a prpria
Organizao Internacional do Trabalho classificou a profisso como a segunda mais perigosa
do mundo.
Face especificidade do desafio enfrentado pela pesquisa, na busca de alternativas
para transformar em alguma medida a realidade observada, adotou-se o posicionamento
epistemolgico multirreferencial. Tal postura se constitui, conforme Ardoino e Barbier
(1993), envolvente de leituras complexas, plurais e de diversos ngulos dos mltiplos
fenmenos da realidade, tendo como ponto de partida a determinao de compreender e/ou
intervir sobre uma realidade determinada. Implica buscar onde necessrio, sem limitar-se a
um ou outro campo cientfico, os recursos epistemolgicos necessrios para viabilizar a
compreenso ou o atingimento dos objetivos de interveno intentados.
Esse posicionamento torna propcia a aplicao do denominado pensamento lateral
(aberto para novas possibilidades, buscador de alternativas ao convencional, atento a solues
fora da caixa, alm do tradicional). Tal modelo de pensamento, aplicado em conjunto, numa
relao de complementariedade com o chamado o pensamento vertical (focado no que j se
domina em relao a determinada questo, pontual, que se atm mais ao aqui e agora),
tende a ampliar as possibilidades de sucesso na superao de questes de ordem mais
complexa, que ainda no foram resolvidas pelo chamado padro de pensamento habitual.
Sobre o pensamento lateral, discorre Hoffmann (2008):
Para Chojoln e Mora (2007), a expresso pensamento lateral pode ser

usada em dois sentidos: 1) Especfico, como um conjunto de tcnicas
sistematizadas, utilizadas para trocar os conceitos e percepes e gerar
outros, novos. 2) Geral, como explorao de mltiplas possibilidades e
enfoques, em vez de identificar somente um ponto de vista. Mentruyt
(1997) destaca que o pensamento lateral til na gerao de idias e de
novas maneiras de ver as coisas. O vertical importante para o
encaminhamento e a operacionalizao do que foi produzido. Esses dois
tipos de pensamento no so antagnicos e sim complementares. So
necessrios, pois dessa forma do sentido ao mundo e viabilizam a vida.
Para More (2006), o pensamento lateral trata da produo de idias criativas
194
e inovadoras que fogem do padro de pensamento habitual das pessoas que

as executam. A tcnica baseia-se em provocaes de pensamento para a
esquiva do caminho habitual e do padro de pensamento natural.
Assim, procedeu-se a operacionalizao prisional com abordagem interdisciplinar,

com foco no desenvolvimento humano, com norteamento cientfico e estratgico, valendo-se
de variadas disciplinas de diversas reas das cincias, tendo nelas como que caixas de
ferramentas, s quais se recorreu para solucionar problemas especficos que foram
identificados no dia-a-dia, no decorrer das atividades operacionais nas unidades em que os
estudos foram realizados.
Quanto ao vis cientfico da abordagem gerador da superao gradativa das atuaes
baseadas no senso comum, partiu-se do pressuposto de que quanto maior for a amplitude do
emprego da cincia, menor ser a necessidade do uso da fora e melhores sero os resultados
obtidos no sentido da promoo das condies para o desenvolvimento humano no mbito das
instituies de internamento por determinao legal.
No decorrer das investigaes o senso comum foi identificado, tanto na interao com
os funcionrios dos estabelecimentos envolvidos quanto com profissionais e acadmicos que
de uma ou outra forma interagiram com a pesquisa, como o cerne do problema do
arraigamento cultura da prisionizao. Nesse sentido, destaca-se a concluso de Catiane
Tirloni, Bacharel em Direito, em dilogo travado a respeito do temtica aqui em apreo: A
maioria dos problemas, na vida e no trabalho, somos ns mesmos que criamos.
Identificou-se como um dos traos do arraigamento ao senso comum as concepes
preconceituosas em relao ao pblico atendido nos espaos pblicos de internamento por
determinao legal. Algumas frases, expressas em uma mensagem veiculada na internet,
sintetizam o pensamento dominante, na perspectiva do senso comum, em relao a tal
pblico. A referida mensagem encabeada com o ttulo Vagabundos. Em seguida, a frase
Como eles so, com a imagem de bandidos armados e encapuzados sobre uma laje numa
favela. Na sequncia, a frase Como eles nos tratam e a imagem de um sujeito em p
apontando a pistola para a cabea de uma pessoa sentada com os braos para trs. Em
seguida, a sentena: Como os direitos humanos os vm e a imagem de um anjo
candidamente sentado sobre uma lmpida pira de gua. Ao final, a frase Como devemos
trat-los e a imagem de um grupo de indivduos enforcados, pendurados lado a lado em um
prtico. Muito embora tal percepo seja corroborada enfaticamente pela mdia, nos
programas policiais sensacionalistas, cumpre ao profissional que operacionaliza os espaos
pblicos de internamento por determinao legal adotar uma postura tcnico-cientfica em
relao a tal realidade.
195
Numa anlise mais acurada, luz da cincia, com a devida deteno sobre os fatos e
circunstncias que tendem levar os indivduos s prises, o que se observa que se tratam
fundamentalmente de pessoas com problemas, de indivduos que no foram capazes de
encontrar respostas satisfatrias para encaminhar adequadamente suas vidas. Seres que se
encontram existencialmente com seus processos de desenvolvimento humano invertidos, em
espiral descendente. E isso tende se dar em decorrncia de diversos fatores: desestruturao
familiar, drogadio, histrico de violncia familiar e similares. Em suma:
indivduos fracassados, em uma situao de fracasso robustamente comprovada pela realidade
em que se encontram: encarcerados, limitados no fruir da prpria liberdade, cados em uma
das situaes mais desagradveis e desgastantes que pode ser passada por um ser humano.
Tal percepo embasada cientificamente contribui em alto grau para evitar que a
priori se dispense aos internos um tratamento preconceituoso, spero, suscitador de
relacionamentos humanos txicos. Quando se identifica a realidade em um nvel acima do
senso comum, torna-se vivel tomar providncias preventivas, tanto no sentido de evitar o
recrudescimento da decadncia que se processa na prisionizao, quanto no vis de contribuir
para a superao de tal situao, atravs da deflagrao de aes promotoras de
desenvolvimento humano.
Quanto ao vis estratgico da abordagem, de entendimento pacfico que a estratgia
precisa ser aplicada s mais diversas instituies, para possibilitar o atingimento dos
resultados desejados. E a atuao em ambientes de internamento por determinao legal
requer especial ateno a tal aspecto, tendo em vista sua natureza especfica. Concluiu-se no
decorrer da pesquisa que a promoo do desenvolvimento humano nessas instituies
constitui-se o que se pode chamar de a providncia de maior impacto estratgico para o
sucesso institucional, no sentido ilustrado por Peter Drucker, considerado um dos maiores
gurus da cincia da administrao: A melhor forma de prever o futuro cri-lo. A tensa
realidade das prises, quando contrastada com as providncias adequadas no sentido da
promoo do desenvolvimento humano, cede espao a uma outra realidade, conforme se
demonstra na parte final do presente tpico.
Para se avanar estrategicamente nesse sentido, de transformar decadncia em
superao humana, atravs da conquista de sucessivos patamares de evoluo, de acordo com
um planejamento estratgico, uma postura estratgica das mais recomendveis a inspirada
pelo pensamento de um dos mais renomados estrategistas de todos os tempos:
Com o esprito aberto e livre, encare as coisas de um ponto de vista alto.

imprescindvel cultivar a sabedoria e o esprito. Refine sua sabedoria:
adquira mais conhecimentos sobre a justia pblica, aprenda a distinguir
196
entre o bem e o mal, estude os caminhos das diferentes artes, uma a uma.
Quando no mais puder ser iludido pelos homens, voc ter atingido a
sabedoria da estratgia. (MUSACHI, 1974,p. 63, 64).
A observao do espao pblico priso tendo em vista essa perspectiva levou

concluso de que a rea de combate mais producente a ser trabalhada localiza-se no campo
mental, nas mentes das pessoas que interagem nos espaos pblicos de internamento por
determinao legal. A partir de tais observaes, foram buscadas solues para os problemas
identificados, na perspectiva estratgica de gerar as condies para tornar tais espaos em
locais propcios ao saudvel desenvolvimento das personalidades humanas tanto dos
internos quanto dos funcionrios neles atuantes.
Assim, na busca de ser estrategicamente bem sucedido em tal empreendimento, de
combater com eficcia no campo mental, na perspectiva da abordagem interdisciplinar, com
norteamento em princpios cientficos e estratgicos e focada no desenvolvimento humano,
recorreu-se primeiramente s ferramentas, ou armas disponveis na rbita das chamadas
Cincias Humanas. Interessante reflexo agregou nesse sentido, em dilogo no decorrer dos
estudos, o Bacharel em Pedagogia Valdir Arajo, ao expressar: Quem trabalha com gente
precisa entender de gente! Nessa perspectiva, constatou-se serem pertinentes os pressupostos
da Psicopedagogia, os quais foram identificados com alto potencial de contribuio para a
atuao assertiva, pautada na promoo do desenvolvimento humano nas unidades de
internamento por determinao legal. Em primeiro lugar por proporcionar recursos para os
operacionalizadores de tais instituies estabelecerem uma relao profissional com os
internados, a partir da compreenso bsica dos processos psquicos que lhes so peculiares.
Tais conhecimentos so de suma importncia para viabilizar a imposio de limites s
condutas
imprprias, mantendo
assim a indispensvel disciplina na
rbita
dos
estabelecimentos, porm sem a necessidade da tradicional adoo de posturas autoritrias nas mais diversas gradaes com que estas podem se apresentar. Ou seja, proporciona lanar
mo da autoridade legtima, consolidada pela atuao coerente, respaldada em pertinentes
argumentos, sem a necessidade de incorrer em arbitrariedades.
Cumpre reiterar que as posturas autoritrias so equivocadamente concebidas como
indispensveis ao exerccio profissional nos estabelecimentos dessa natureza. Conforme se
verificou acima, isso decorre principalmente do tradicional estilo militar de administrao de
tais instituies, ou seja, do arraigamento a um passado que todo o arcabouo legal, tanto em
nvel constitucional quanto infraconstitucional, insta por superar.
Embora haja a necessidade de demonstrar a realidade da forma tal qual se apresenta,
registra-se que este trabalho no tem por propsito tecer crticas em relao aos profissionais
197
que atuam na perspectiva tradicional, a partir da constatao de que no existe propriamente

culpa por parte deles por atuarem dessa forma. Isso porque to somente reproduzem o que
aprenderam no decorrer da trajetria que empreenderam. O que se deseja apresentar
possibilidades de atuaes diferentes para se vislumbrar o atingimento de resultados diferente
- conforme pontuado no pensamento de Einstein destacado na epgrafe deste tpico - numa
perspectiva estratgica e cientfica. E tambm compartilhar alguns resultados da aplicao da
abordagem interdisciplinar com norteamento cientfico e estratgico, com foco no
Importa ainda reconhecer que perfeitamente compreensvel o acometimento por
pruridos de irritabilidade e a consequente reao com arroubos de autoritarismo frente s
malcriaes de pessoas que se comportam das formas mais abusadas, folgadas, renhidas com
os mais elementares princpios de civilidade. E que essa tende ser a caracterstica
comportamental de uma significativa parcela das pessoas submetidas a medidas de
internamento por determinao legal - em especial nos estabelecimentos destinados
aplicao de medidas socioeducativas e tais comportamentos precisam ser enfrentados, de
uma forma ou de outra.
Porm a convivncia com tais indivduos nesse nvel de relacionamento, marcado pelo
autoritarismo, no qual a tenso e o antagonismo predominam, tende afetar tanto a qualidade
de vida quanto a prpria sade dos profissionais que interagem nesse meio. Por um lado, esse
estado de coisas tende gerar o recrudescimento do processo de prisionizao, sobre o qual se
discorreu acima. Por outro lado, o estresse e a tenso podem levar, em alguns casos,
somatizao, o que gera a tendncia de alguns desses profissionais se tornarem dependentes
de psicotrpicos, lcool, etc., entre outros efeitos danosos que tendem ser gerados por esse
padro de convivncia. Outra consequncia complementar tambm potencialmente danosa o
risco constante a que esto expostos os profissionais que no conseguem superar tal
perspectiva, de procederem a transposio do padro autoritrio de convivncia para as
demais reas do viver. Quando isso ocorre, tais efeitos tendem se estender para os crculos
familiar e social, onde tendem se estabelecer crescentes dificuldades nos relacionamentos,
pela dificuldade de aceitao, por parte dos circunstantes, dos padres autoritrios de
comportamento inconscientemente incorporados.
Nessa perspectiva, a postura psicopedaggica proporciona a possibilidade de tais
profissionais gerir tais relacionamentos a partir de uma base tcnica e cientfica, tornando-se
apto a gerar transformaes gradativas do estado de coisas que comumente se estabelece em
tais estabelecimentos, a partir da compreenso de que se est lidando com pessoas
prejudicadas em seus processos de desenvolvimento humano. Nesse vis, se concebem os
198
internos como pessoas portadoras de precariedades cognitivas que lhes dificultam a

compreenso da relao de consequncia entre causa e efeito, semelhana de pessoas que,
embora com o corpo crescido, permanecem em idades mentais e emocionais remotas. Em
alguns casos, por exemplo, so indivduos que no tiveram os limites quando deveriam ter
tido, ou os tiveram de forma imprpria, talvez at exagerada, ao ponto de apresentarem o
chamado efeito represa comumente observado em criminosos sexuais, os quais,
excessivamente coartados em certos aspectos do viver, em determinado ponto extravasam de
modo descontrolado, conforme esclarecem os pressupostos psicanalticos em que se embasa a
Psicopedagogia.
Assim, a postura psicopedaggica proporciona ao profissional que atua nessa rea a
compreenso de que so as precariedades cognitivas e psquicas em epgrafe que levam tais
pessoas a incorrer em condutas que geram como efeito a prpria autocondenao
segregao, ao distanciamento dos familiares, submisso, enfim, priso e ao processo de
prisionizao. E com base nessas compreenses, contextualizadas aos casos especficos, o
profissional investido da postura psicopedaggica busca promover ou colaborar com a
promoo de aes psicopedaggicas supridoras de tais precariedades nos processos de
desenvolvimento humano dessas pessoas.
A partir de tais compreenses, torna-se vivel uma interao tcnica, em que se
mantm a disciplina com firmeza, porm com base em um padro de convivncia emptico,
em nveis de qualidade que se estabelecem acima da animosidade, da raiva, da hostilidade e as
consequncias que estas tendem gerar. Os pressupostos psicopedaggicos propiciam inclusive
a compreenso de que as pessoas podem - e devem evoluir, modificar padres imprprios,
superar-se. Tal compreenso proporciona as condies para sair do lugar comum de
simplesmente rotul-las, no caso, como vagabundos. Esse vis psicopedaggico da
abordagem municia os profissionais com tcnicas que possibilitam a manuteno de um nvel
de convivncia baseado no respeito, contribuindo fundamentalmente para a preservao da
qualidade de vida tanto dos internos quanto do prprio profissional. Com isso ele se torna
apto a contribuir na induo do desenvolvimento humano, ao invs de cair na vala comum da
violncia e da degradao humana indutora do processo de prisionizao, conforme verificado
no tpico 3, acima.
Sobre a questo da dicotomia entre superao X imobilismo, contribui
fundamentalmente o aporte que a Psicopedagogia busca na teoria psicossocial do
desenvolvimento humano, de Erikson (1987). Este autor considera que o contexto
sociocultural fundamental para o desenvolvimento do indivduo, sendo tal circunstancial em
que o indivduo est envolvido significativamente influenciador para a superao ou para a
199
degradao humana. Acentua a importncia de se levar em considerao o contexto histrico

e cultural, do qual se extraem preciosas informaes, que servem como instrumentos de
anlise. Defende que tais informaes proporcionam indicativos da formao de uma
identidade, que construda e mantida pela sociedade, a qual denomina de ego grupal
(1987, p. 69). Ou seja, o espao pblico no qual o indivduo est inserido constitui-se
conformador desse ego grupal. Por isso, defende ser sumamente necessria a integrao da
percepo do social e do individual para se estudar os assuntos referentes subjetividade do
ser humano, reconhecendo que o arranjo dos aspectos sociais (espao pblico) interfere
fundamentalmente na formao das subjetividades. Assim, mudanas estratgicas no espao
pblico tendem a surtir mudanas nas subjetividades bem como as transformaes surtidas
em cada sujeito que integra o espao pblico tendem tambm a afetar tal espao de alguma
forma. Sobre a importncia da superao das concepes e vises limitadas e limitadoras para
as integradas e integradoras, afirma Erikson (1987, p. 44):
Naturalmente, a negligncia geral desses fatores na psicanlise no

favoreceu uma aproximao com as Cincias Sociais. Os estudiosos da
sociedade e da histria, por outro lado, continuam ignorando alegremente o
simples fato de que todos os indivduos nasceram de mes; de que todos ns
j fomos crianas; de que as pessoas e os povos comearam em seus
berrios; e de que a sociedade consiste em geraes no processo de
desenvolvimento de filhos em pais, destinados a absorver as mudanas
histricas durante suas vidas e a continuar fazendo histria para seus
descendentes. Somente a Psicanlise e as cincias sociais unidas podero
finalmente proceder ao levantamento do curso de vida individual no
contexto de uma comunidade em permanente mudana.
Tal perspectiva dinmica, que reconhece que os cursos de vida dos indivduos fluem
no contexto de espaos comunitrios e portanto, pblicos os quais esto em permanente
mudana, sinaliza para a assertividade da atuao nos estabelecimentos de internamento por
determinao legal com a perspectiva de que cumpre tornar tais instituies ambientes
propcios ao desenvolvimento humano. Ou seja: favorecedor de superaes sucessivas,
transcendendo o imobilismo engessado e cristalizado de mtodos seculares comprovadamente
inoperantes. Isso para que os seres humanos ali inseridos usufruam da prerrogativa de se
desenvolverem gradativamente, de modo a tornar o ego grupal ali estabelecido
progressivamente mais rico e saudvel, ao invs de empobrecido e degradado. Considera-se
ser a implementao de tal dinmica imprescindvel para que seja usufrudo o direito
fundamental ao pleno desenvolvimento das potencialidades humanas tanto por parte dos
internos quanto dos funcionrios de tais estabelecimentos - conforme verificado no tpico 4
do presente artigo, que abordou os impactos nos direitos da personalidade gerados pelas
200
influncias nas subjetividades produzidas nos espaos pblicos de internamento por

determinao legal.
Assim, com fulcro em tal percepo, com postura psicopedaggica norteada em
princpios cientficos e estratgicos, o profissional torna-se apto a receber e tratar os
internados
por
determinao
legal
como
pessoas
em
processos
individuais
de
desenvolvimento. E tambm a atuar com a conscincia de que sobre tais internados exerce
influncia significativa o estado geral do estabelecimento que os acolhe. Nessa perspectiva,
tal profissional busca interagir de forma proativa, contribuindo na gerao de condies
apropriadas para a superao das condies de precariedade das quais os internados so
portadores, bem como para a elevao a patamares de dignidade e realizao humana
gradativamente mais elevados. Tal abordagem se caracteriza como prospectiva, focada nas
possibilidades, superando a abordagem reativa, a qual focada no passado, no crime
cometido. Para a abordagem prospectiva, o passado apenas fonte de informao que
subsidia para a providncia de aes transformadoras, porm o foco principal de atuao se
concentra no porvir - na preparao dos internos para este porvir.
A atuao em tal perspectiva implica em manter com todo o rigor as aes necessrias
manuteno da segurana, inclusive como forma de proteger o interno dele prprio, no
sentido de uma eventual tentativa de fuga, na qual teria como consequncia a perda de todos
os benefcios, como supresso dos dias remidos, regresso de regime, etc. Porm na
perspectiva psicopedaggica tal rigor , por assim dizer, temperado com uma interao
humana respeitosa, tcnica e cientfica, contribuidora para a superao ao invs de incitadora
degradao.
Para tal corroboram expressivamente os postulados da psicopedagoga argentina Sara
Pan (in Serra, 2009. pag. 21), segundo a qual:
[...] a aprendizagem resultado da articulao de fatores internos e externos

do prprio sujeito, do organismo (substrato biolgico), do desejo de
aprender, das estruturas cognitivas e do comportamento em geral. Todos
esses aspectos convergem para um mesmo objetivo, que o ato de aprender.
Conforme Pan (in Serra, 2009) tal aprendizagem possui algumas funes que se
contrapem para se otimizarem sinergicamente, sendo elas: funo repressora (estipuladora de
limites, disciplinadora); funo transformadora (geradora da percepo de novas
possibilidades, suscitadora de mudanas de comportamento) e funo socializadora
(proporcionadora da apropriao de saberes necessrios convivncia social, vida em
sociedade).
201
Tal concepo se apresenta de especial propriedade para nortear a operacionalizao

de instituies de internamento por determinao legal, pois concita busca do equilbrio
sensato e apropriado entre as trs funes, evitando o lugar comum de se fixar de forma
engessada somente nas aes repressoras/disciplinadoras e, com isso, estagnando as demais.
Nesse vis, cumpre atuar sem abrir mo da disciplina, que inegavelmente fundamental em
espaos pblicos de internamento por determinao legal, porm mantendo um equilbrio
sensato com as demais funes retro-mencionadas. Lana-se mo das providncias atinentes
funo transformadora para viabilizar condies favorveis formao de uma nova viso de
mundo, atravs do acesso a produtos e atividades culturais que propiciem tal transformao. E
da funo socializadora, para viabilizar as condies para a apropriao de habilidades que
tornem o indivduo apto a interagir saudavelmente na sociedade quando egresso, por exemplo,
atravs de cursos de formao educacional e profissionalizante. Nesta perspectiva, busca-se
estabelecer entre as trs funes saudvel sinergia, tendo como norte a promoo do
No que tange aplicao dos procedimentos atinentes funo repressiva
(disciplinadora, estabelecedora de limites), em especial quanto s sanes disciplinares
aplicveis no decorrer das atividades de operacionalizao das instituies de internamento
por determinao legal, tem-se em Piaget (in Serra, 2009, p. 62), preciosa orientao:
[...] Existem duas formas de sanes disciplinares: a sano expiatria e a

sano por reciprocidade. Na sano expiatria, no h nenhuma relao
entre o comportamento [de quem impe a sano] e a atitude [motivadora da
sano]. o famoso castigo e uma punio aleatria; por exemplo, quem
briga com o irmo no merece doce-de-leite de sobremesa. No h uma
relao entre a atitude de brigar e o objeto doce-de-leite. Na sano por
reciprocidade, busca-se uma coerncia entre a infrao e a atitude [do
aplicador da sano] e, principalmente, deve haver a possibilidade de [quem
recebe a sano] reparar o erro que cometeu.
Na abordagem por reciprocidade, tende ser surtida a compreenso clara da relao

entre causa e consequncia. Tal abordagem tem o condo de diminuir inclusive o nvel de
revolta de quem recebe a sano para com quem a aplica, contribuindo, inclusive, para a
superao de quaisquer dvidas quanto dosimetria da sano tendo em vista que sua
natureza de reciprocidade contrape justamente o comportamento que deflagrou a
consequncia aplicada. Os resultados de sua aplicao tendem tambm ser mais eficazes no
sentido da superao de reincidncias, pelo efeito profundamente pedaggico que tende surtir.
J na aplicao das sanes expiatrias, vulgos castigos, a experincia tem demonstrado
que, embora existam alguns efeitos no sentido de evitar reincidncias, apresentam efeitos
colaterais altamente desgastantes dos vnculos de convivncia e tendem redundar em revolta e
202
mais degradao ao invs de superao humana. H-se pois que buscar, na medida das
possibilidades, aplicar as sanes tendo em conta o princpio da reciprocidade, aplicando-as
de forma tal que contemplem efetivamente, na medida do possvel, uma relao direta de
causa e efeito entre a atitude e a consequncia. A quem sujou, cumpre limpar, a quem gerou
prejuzo, cumpre ressarci-lo, e assim sucessivamente.
Quanto possibilidade da reparao do erro, tal postulado de Piaget aplicado por um
juiz em uma comarca de Minas Gerais, conforme notcia do jornal virtual Em flagrante
(edio de 11 de junho de 2012):
Projeto do Juiz Henrique Mallmann, de Santa Rita de Cssia, faz com que
condenados tenham a oportunidade de se redimir diante de suas vtimas
indenizando-as, devolvendo dinheiro corrigido em caso de furto/roubo, ou
ainda pagando clnicas de reabilitao com o prprio suor para compensar o
envolvimento com o trfico de drogas, dentre outras aes. Alm disso, eles
tm a chance de pedir perdo a quem um dia fizeram sofrer. Num pas onde
geralmente o drama de quem foi alvo de bandidos esquecido, este um
exemplo a ser seguido.
Considera-se, na perspectiva dos postulados dessa pesquisa, que o exemplo acima

exposto constitui-se em uma referncia importante no sentido do foco de busca de excelncia
que se h de determinar para a atuao assertiva na rbita das instituies de internamento por
determinao legal. Tal exemplo se estabelece na mesma esteira dos postulados da Justia
Restaurativa, observando-se em tais abordagens que o melhor que se pode fazer em relao
aos internados por determinao legal gerar condies para que quem gerou danos se torne
apto a repar-los.
Nesse vis, a Pedagogia, tambm da rbita das Cincias Humanas, outra rea de
conhecimento que apresenta expressivo potencial de contribuio para a operacionalizao de
instituies de internamento por determinao legal pautada na gerao de condies para o
pleno desenvolvimento das potencialidades humanas. Nesse sentido, Rufino e Miranda (2006)
apresentam reflexo com teor altamente representativo de tal potencial: Se o professor
acredita nas possibilidades de vir a ser dos alunos, promove aes que desenvolvem as
potencialidades inerentes a qualquer ser humano. Tal reflexo elucida enfaticamente o fato
de que somente se investe naquilo em que se acredita e, portanto, preciso acreditar e
empreender os empenhos necessrios para se obter os resultados desejados. Na rbita das
instituies de internamento por determinao legal, cabe aos profissionais que nelas atuam
pautar-se na perspectiva retro-mencionada para que suas funes atinjam o escopo das
determinaes legais que regulamentam tais instituies.
203
Zaffaroni (1991, p. 221) afirma: Se olharmos para os presdios veremos que l se

estrutura uma sociedade autnoma, com funes sociais distintas, o fenmeno da
prisionizao, ou seja, o aparecimento de uma cultura prpria e leis prprias. Sendo,
portanto, a configurao ftica do processo de prisionizao de natureza cultural, aduz-se que
tal cultura perniciosa precisa ser, mais do que identificada, efetivamente trabalhada para ser
transformada. Na perspectiva do presente empreendimento cientfico, assentado na temtica
do reconhecimento dos direitos da personalidade das pessoas que orbitam nos espaos
pblicos de internamento por determinao legal, pressupe-se que cultura se muda com
educao. E tal mudana cultural, a ser implementada a partir de processos educacionais
apropriados, no caso em tela, com o desiderato de promover as condies para a promoo do
desenvolvimento humano em instituies de internamento por determinao legal, requer
programas educacionais aplicados consecuo de tais objetivos.
Com essa finalidade, foi operacionalizado no decorrer das pesquisas que embasam o
presente artigo o Programa Educacional de Desenvolvimento Humano PROEDH, aplicado
junto aos internos, o qual caracteriza-se como ao preventiva de ordem terciria. Tal
categoria de preveno consiste, conforme os estudos da abordagem sociopsicolgica da
violncia e do crime, de acordo com Hoffmann (2012), em estratgias que envolvem
programas e projetos direcionados a pessoas que j tenham praticado violncia e crimes, para
evitar que reincidam. Tratam, por exemplo, de promover a reintegrao de um ex-interno na
famlia, no trabalho e na sociedade.
No caso especfico do PROEDH, tal programa visa justamente promover o
desenvolvimento humano das pessoas reclusas nos espaos pblicos de internamento por
determinao legal, proporcionando-lhes, na medida das possibilidades presentes no contexto
de cada ambiente especfico, elementos contribuidores para a auto-superao. Inclui desde
sees de aconselhamento a filmes e palestras com nfase no resgate da autoestima e
conscientizao a respeito das vastas potencialidades humanas, at cursos profissionalizantes.
Enfatiza-se reiteradamente, no decorrer das atividades que integram o programa, que tais
potencialidades humanas se constituem em campo propcio para ser trabalhado de modo a
evitar problemas com condutas desviantes que levem reincidncia em infraes lei e
deflagrao das consequncias correlatas.
O desenvolvimento de tal programa de preveno terciria, especfico para ser
aplicado em instituies de internamento por determinao legal, teve como suporte pesquisas
anteriores realizadas por Alves (2011), entre as quais Motivao e mobilizao
aprendizagem - construindo caminhos para a eficcia reeducacional nos sistemas prisional e
socioeducativo e Aplicao da pena como consequncia pedaggica construindo
204
condies para a diminuio da reincidncia com a efetivao de dispositivos legais

concernentes educao e temas correlatos. E tambm Implementao do PROERC programa educacional de resistncia criminalidade, s drogas e violncia em unidades do
sistema penal e socioeducativo (ALVES, 2012). Tais pesquisas tiveram como campo de
aplicao unidades prisionais e de ateno socioeducativa do estado de Santa Catarina. Tal
programa de preveno terciria, aplicado nas unidades em que a presente pesquisa foi
realizada, contribuiu de forma expressiva para os resultados que sero apresentados na parte
final do presente tpico.
Outro campo cientfico de ampla aplicabilidade operacionalizao prisional com
abordagem
interdisciplinar,
norteada
estratgica
cientificamente
focalizada
no
desenvolvimento humano o das neurocincias, situado na interface entre as Cincias

Humanas e as Cincias da Sade. A ttulo de exemplo do impacto de tais conhecimentos em
tal operacionalizao, destaca-se uma informao de alta relevncia apresentada no artigo A
emoo no agir:
Necessita-se de cinco aes convenientes (recompensa) para reparar o efeito

emotivo de apenas um afrontamento. De modo semelhante, comentrios
positivos de uma pessoa a outra costumam cair em esquecimento, mas uma
abordagem negativa fica na memria como um estigma (MESADRI, 2012).
Tal conhecimento proveniente de pesquisas aplicadas, exaustivamente experienciadas,

trazido tona pelo Mestre em neurocincias e doutor em cincias, professor de curso da rea
de sade na Univali (SC), configura-se de contundente aplicabilidade para a adequada gesto
dos relacionamentos humanos de forma geral. E tal aplicabilidade apresenta-se com contornos
cruciais nas lides com internados por determinao legal. Essa informao cientfica
proporciona a meridiana clareza de que, para evitar que os relacionamentos se tornem txicos,
importa administrar, com base nos pressupostos neurocientficos, as interaes negativas e as
positivas. Se, em mdia, para cada interao negativa so necessrias cinco interaes
positivas para compensar o desgaste provocado pela primeira, importa gerenciar tais
interaes de modo a evitar que os relacionamentos se tornem insuportveis.
Tal clareza cientfica demonstra a necessidade de se gerenciar conscientemente o teor
das interaes humanas travadas, de forma especial nas instituies de internamento por
determinao legal, onde se faz imperiosa a manuteno da disciplina com firmeza, para a
manuteno das condies mnimas de trabalho. Por consequncia, os profissionais que atuam
em tais instituies se vm constantemente na contingncia de interagir com tal pblico com
interpelaes que tendem se configurar afrontadoras, o que no h como evitar, a princpio,
devido ao estado bruto, por assim dizer, com que determinados integrantes de tal pblico
205
tendem a se apresentar - em especial nas instituies em que no haja nenhum trabalho

educacional em curso.
Contudo, reitera-se, com a conscincia da realidade emocional envolvida apresentada
acima, possvel gerenciar esse tipo de situaes com o que se pode designar como
administrao de interaes. Se no h como evitar algumas interaes de teor impositivo,
possvel compensar com interaes amenas, atravs de expresses e gestos corriqueiros do
dia-a-dia. Quando se estabelece, conforme mencionado acima, uma interao a partir de uma
postura profissional psicopedaggica, permeada pela compreenso, por parte do profissional,
de que est interagindo com pessoas prejudicadas em seus processos de desenvolvimento,
fracassadas existencialmente ao invs de vagabundos, perversos e assim por diante,
torna-se possvel superar as interaes marcadas tipicamente pela hostilidade.
Nesse aspecto se estabelece o que se pode designar como a cabea de ponte estratgica
mais importante para o sucesso da abordagem interdisciplinar, com norteamento estratgico e
cientfico, focada no desenvolvimento humano. Quando o profissional consegue olhar para os
internos com o devido preparo tcnico para perceber neles no mais to somente indivduos
infratores da lei, mas seres humanos perturbados, confusos, equivocados na forma como
administram seus potenciais humanos, consegue mudar a postura de interao
predominantemente afrontadora para uma postura de compreenso e at de compaixo. Isso
no sentido de observar sua frente seres fracassados e que tendem a se enterrar ainda mais
naquela vida, naquele mundo, no deplorvel processo de prisionizao. Compaixo no vis de
ver a situao degradante daqueles indivduos encarcerados, com uma compreenso to clara
e profunda dos fatos, ao ponto de gerar movimentos internos no sentido de buscar contribuir
para que aqueles seres parem de descer e consigam superar os deplorveis estados de ser em
que se encontram. Tal mudana nevrlgica de percepo gera um impacto psicolgico to
poderoso na convivncia, ao ponto de eliminar a produo de hostilidade, substituindo a
emisso de mensagens de indignao e afrontamento por mensagens de compreenso em uma
perspectiva emptica, ainda que firme e claramente tcnica e profissional, mantendo os
necessrios limites. Tal postura tende a contribuir fundamentalmente com aqueles seres para
se aperceberem de sua real condio, ao invs de avalizar percepes equivocadas que os
internos tendem ter de si prprios, que vo dos extremos de se acharem os bam-bam-bans
ou de ficarem se considerando meras vtimas de um sistema perverso. Um exemplo prtico de
desmontar a percepo bam-bam-bam expressar serenamente: Quem est aqui , em
primeiro lugar, ladro da prpria dignidade, do prprio direito de usufruir da liberdade, da
convivncia com seus entes queridos. E para quem se considera vtima de um sistema
perverso, basta refletir serenamente sobre quem gerou a ao para que se produzisse a reao
206
que levou ao encarceramento. Quando essa postura serena passa a ser a atitude do
profissional, tende-se gerar nos internos um conjunto de reaes que suscitam condies
altamente propcias para a induo do desenvolvimento humano, ao invs de reforar atitudes
de rechao e retaliao. Quando isso ocorre, o profissional passa a reunir condies para
efetivamente influenciar o interno, passando a se operar um processo inverso ao da
prisionizao, que pode ser designado pura e simplesmente como civilizao. Nesse contexto,
quando ocorre essa virada, ao invs de o interno puxar, por assim dizer, o profissional para
o mundo do fracasso existencial, caracterizado pela violncia e pela infrao lei, o
profissional que comea a puxar o interno para a percepo de uma outra realidade, com a
meridiana clareza de que o crime, a violncia e tudo o que os rodeia se constituem iluso
estpida e prfida armadilha, em relao aos quais o mais inteligente a fazer se distanciar ao
ponto de se imunizar definitivamente.
Tal processo de induo de desenvolvimento humano, para ser conscienciosamente
dirigido pelo profissional, requer a compreenso e o domnio de alguns conhecimentos
neurocientficos, cujos pressupostos so apresentados no livro Inteligncia social: o poder
das relaes humanas, de Goleman (2006). Nesta obra apresentado um modelo inovador de
inteligncia, com base no campo emergente da chamada neurocincia social. Esclarece que a
interao social influencia tanto na moldagem do comportamento quanto no prprio
funcionamento do organismo. Ao apresentar o conceito de inteligncia social, Goleman
(2006) demonstra o poder que exercido pela interao social nas variaes do humor e da
prpria qumica cerebral, ao examinar o quanto uma ofensa ou mesmo uma experincia social
desagradvel podem ser prejudiciais. Por outra parte, demonstra os efeitos positivos
suscitados por substncias neuroqumicas liberadas em situaes que envolvem interaes
humanas positivas, em que se expressa amor, altrusmo, compaixo, compreenso, etc. Nessa
perspectiva, Goleman (2006) conclui que se constitui atitude de efetiva inteligncia social o
desenvolvimento de relaes humanas caracterizados predominantemente por tais interaes
positivas, de modo a estabelecer uma sincronia grupal de conexo com os valores acima
expressos.
O que tende comumente a se estabelecer nos espaos pblicos de internamento por
determinao legal exatamente o oposto: ao invs de inteligncia social, a tendncia a
instaurao de um ambiente de desinteligncia, de hostilidade aquilo que popularmente se
designa como campeonato de burrice, em que um grupo est predisposto a ferrar o outro,
gerando como resultado a crescente degradao dos relacionamentos humanos e frustraes
recprocas. Interessante episdio que ilustra com toda a nfase essa realidade foi a
manifestao de um discente em uma aula para agentes penitencirios ministrada no decorrer
207
da pesquisa: Voc achou o meu discurso muito Rosa Maria [aluso pejorativa a quem
supostamente se porta de forma complacente em relao aos presos]? Mas no se preocupe!
L onde eu trabalho, os presos tm raiva de mim! Est tudo certo! De forma semelhante,
demonstrando esse mesmo vis, foi tambm observada durante a pesquisa manifestao em
rede social de antigo diretor de rgo estadual responsvel pela administrao prisional: Se
os presos no gostam, sinal que bom para o sistema, sinal que assim mesmo que deve
ser! Tal predisposio ao antagonismo tende se configurar a marca nos estabelecimentos de
internamento por determinao legal entre internos e funcionrios em especial os que
integram as equipes de segurana.
Tal tendncia se constitui renhida com a cincia, conforme se verificou acima,
tendendo a gerar como consequncia o recrudescimento da violncia e da degradao
humana. Tais prticas, provindas do arraigamento ao senso comum, precisam ser superadas,
para se sair do lugar comum de se aplicar o direito penal do inimigo, para em seu lugar,
implementar o respeito aos direitos da personalidade com a promoo do desenvolvimento
humano. Tal transformao se faz crucial para que a luz da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 passe a irradiar tambm nos espaos pblicos de internamento
por determinao legal. Tal estado de coisas deteriorado, fruto do senso comum que
caracteriza o reducionismo operacional que convencionalmente se observa nesses espaos se
constitui verdadeira armadilha que alimenta o chamado discurso do dio, o ciclo da
odiosidade - provindo do equivocado preconceito de que dessa forma que deve se
estabelecer o relacionamento entre os internos e os funcionrios. Como resultado de tal
recrudescimento das hostilidades recprocas, em alguns estados do Brasil houve a formao
de grupos de internos organizados dentro das instituies prisionais, os quais embasam nessa
dinmica de odiosidade seus discursos para angariar adeptos, sendo portanto o dio, sob tal
perspectiva, combustvel para o crime organizado. No decorrer da pesquisa, foram realizados
experimentos em unidades de internamento por determinao legal onde tal situao se
instaurou de forma veemente. Tal fenmeno foi identificado como resultado da desesperana
que tende se instaurar entre os internos face aos procedimentos operacionais limitados ao
convencional e tradicional. E de pessoas desesperadas, ironicamente o trocadilho se aplica:
tudo pode ser esperado.
A partir dos estudos aplicados de neurocincias, foi realizada frente a esse estado de
coisas a experincia denominada de influenciao por espelhamento reverso. Ou seja, buscouse produzir efeitos reversos, contrrios aos produzidos pelo crculo do dio que tende se
instaurar em locais onde o processo de prisionizao se estabelece de forma intensa. Com
abordagem
interdisciplinar,
norteada
estratgica
cientificamente,
focada
208
no
desenvolvimento humano, com a conscincia de que a influenciao comum que se produz

nos ambientes de internamento por determinao legal tende a arrastar os funcionrios das
prises para os comportamentos violentos, em tal experincia buscou-se atuar em sentido
contrrio. Com a investidura da postura psicopedaggica, que contribui expressivamente para
a imunizao ao contgio pelo ciclo do dio e da violncia, houve o investimento estratgico
no sentido de interagir com os internos com o objetivo de produzir a influenciao por
espelhamento reverso.
Para tal houve o respaldo nos conceitos da neurocincia social, trabalhados por
Goleman (2006), cuja sntese importa esclarecer para se proporcionar uma noo bsica de
procedimentos que podem ser adotados para a superao de situaes delicadas como a
mencionada acima. De acordo com Goleman (2006), nos relacionamentos podem se
estabelecer situaes de sincronia ou de distonia. Na distonia, configura-se uma espcie de
rejeio ou antipatia mtua, ou dissonncia. J na sincronia, ocorre o contrrio, h a acolhida
do outro, embora nem sempre seja constatada conscientemente, mesmo quando o
entrosamento se processa com facilidade. Tal sincronia espontnea se d, esclarece Goleman
(2006), em decorrncia do trabalho de uma classe especfica de neurnios denominados de
neurnios-espelho. Tais neurnios refletem uma ao observada no outro e leva o observador
a imitar tal ao, ou a ter o impulso de imit-la. Os estudos neurocientficos revelam a
existncia de diversos sistemas de neurnios espelho, muitos dos quais atuam no crtex prmotor, o qual rege as atividades da fala, dos movimentos e tambm da pura e simples inteno
de agir. Como esses neurnios espelhos esto localizados prximos aos neurnios motores,
tais reas do crebro que exercem a funo de iniciar um movimento podem comear a se
ativar, tambm, mediante a observao de tal movimento em uma outra pessoa. Para Goleman
(2006), diversos sistemas neuronais no crebro humano so aptos no somente a imitar, mas
tambm a ler intenes e emoes. Cita experincias realizadas com voluntrios submetidos a
ressonncia magntica no decorrer de visualizaes de vdeos, ficando demonstrado na
apurao dos resultados que os voluntrio ativavam no crebro, no decorrer da assistncia a
tais vdeos, exatamente nas mesmas reas que foram ativadas pelas pessoas que apareciam na
pelcula veiculada - as quais foram monitoradas previamente. Ou seja, quem vivenciou a cena
e quem a assistiu teve exatamente a mesma ativao cerebral houve o espelhamento de tal
ativao. Tais experincias, conforme Goleman (2006), revelam que os neurnios espelho
geram o contgio pelas emoes, contribuindo para que as pessoas entrem em estados de
sincronia, ao sentir o outro, atravs da comunho dos mesmos sentimentos e movimentos, das
mesmas sensaes e emoes.
209
Essas informaes cientficas, confrontadas com a realidade que tende se estabelecer

nos espaos pblicos de internamento por determinao legal, levam concluso de que o
efeito dos neurnios espelhos tem se dado no sentido negativo, tendendo a contagiar os
funcionrios com a violncia e a criminalidade.
J no decorrer da experincia de influenciao por espelhamento reverso, buscou-se
atuar, nos espaos de internamento por determinao legal em que a pesquisa foi realizada,
com a intencionalidade de produzir o resultado contrrio: ao invs de cair, por assim dizer, no
padro dos infratores da lei e de suas prticas, padro este sintetizado na frase ouvida durante
a pesquisa: ns temos que ser mais bandidos que os bandidos, houve a busca consciente de
influenci-los em sentido contrrio. A partir das concluses dos experimentos cientficos das
neurocincias sociais, que chegam concluso de que as emoes que contagiam as pessoas
geram consequncias que podem ser positivas ou negativas, buscou-se, no decorrer da
experincia de influenciao por espelhamento reverso, administrar o cenrio emocional, de
modo a promover a superao dos quadros onde predominam emoes negativas e
desagradveis, por quadros onde predominam as emoes agradveis, geradores de bem estar
e de qualidade de vida.
Uma obra de referncia que tambm contribuiu para o sucesso de tal experincia, da
rbita das Cincias Sociais Aplicadas - rea da Administrao, foi Os 7 hbitos das pessoas
altamente eficazes (COVEY, 2011). No captulo intitulado Construindo relacionamentos
ou autor apresenta a sugesto de administrar, em relao s outras pessoas, aquilo que
denominou de conta bancria emocional:
Gostaria de sugerir seis depsitos para aumentar a Conta Bancria Emocional.

Compreender o indivduo. Tentar realmente compreender a outra pessoa ,
provavelmente, um dos depsitos mais importantes que voc pode fazer, alm de
ser a chave para todos os outros depsitos. Prestar ateno s pequenas coisas.
As pequenas gentilezas e cortesias so muito importantes. A falta de cortesia, o
descaso e o desrespeito, mesmo que insignificantes, provocam uma retirada
considervel. Nos relacionamentos, as pequenas coisas equivalem a grandes coisas.
Honrar os compromissos. Honrar um compromisso ou uma promessa equivale a
um enorme depsito, romper com o prometido corresponde a uma retirada imensa.
As pessoas costumam alimentar suas esperanas com promessas, particularmente
aquelas que dizem respeito ao seu meio de vida bsico. Esclarecer expectativas. A
causa de quase todas as dificuldades de relacionamento reside em expectativas
ambguas ou conflitantes em torno de metas e papis. Criamos muitas situaes
negativas simplesmente ao assumir que as nossas expectativas dispensam
explicaes e que so claramente compartilhadas pelas outras pessoas.
Demonstrar integridade pessoal. A integridade pessoal gera confiana, sendo a
base para vrios tipos de depsitos. A integridade inclui a honestidade, mas vai
alm dela. Pedir desculpas sinceras quando voc faz uma retirada. Quando
fazemos retiradas da Conta Bancria Emocional, precisamos pedir desculpas, e
faz-lo com sinceridade (COVEY, 2011, 48-52).
210
Tais postulados, alm de saudveis no sentido de produzir os resultados de

influenciao por espelhamento reverso em relao aos internos, constituem-se tambm
sumamente oportunos na convivncia no dia-a-dia com os colegas de trabalho.
Corroborando os postulados de Covey, bem como dos diversos pressupostos
registrados acima, foram tambm aplicados os princpios de Hunter (2006), sintetizados na
obra Como se tornar um lder servidor os princpios de liderana de o monge e o
executivo, os quais se encontram em voga em grandes organizaes mundiais.
Sinteticamente, o que tal obra ensina que os indivduos so pr-dispostos a serem liderados
pelas pessoas que percebem como dispostas a contribuir com eles de alguma forma. Tal
princpio foi tambm largamente empregado na pesquisa. Mediante os pedidos de auxlio dos
internos, por exemplo: Sr. [...], o senhor pode me fazer um favor? A resposta era,
basicamente: Se estiver dentro do regulamento, sim! E se estava no regulamento, o favor
geralmente era feito, na medida das possibilidades.
O efeito de tal posicionamento e da experincia de influenciao por espelhamento
reverso, em conjunto com todo o exposto acima, pode ser sintetizado naquilo que se considera
o resultado mais expressivo produzido pela presente pesquisa: a expresso da disposio da
expressiva maioria dos internos com os quais houve a interao pautada nos princpios e
pressupostos cientficos enunciados, de abandonar a vida do crime. Atravs do conjunto de
providncias referidas anteriormente, da interao com postura psicopedaggica aplicao
do PROEDH e as experincias de influenciao por espelhamento reverso, os internos
compreenderam, sentiram e se dispuseram a se direcionar, como seres humanos aptos autosuperao e ao desenvolvimento humano, para uma vida de respeito s leis, primando por
condutas isentas de infraes lei e caracterizadas pela busca de fazer o bem e tambm de
enriqueceram-se culturalmente. Para isso foram liderados e dessa perspectiva esto imbudos.
A materializao de tal realidade se constituiu na criao, no estabelecimento ncora em que a
pesquisa atingiu maior profundidade na aplicao, da Associao Beneficente, Cultural e
Esportiva Vida Nova, qual a expressiva maioria dos internos a que a ideia foi apresentada se
filiou. Segue o teor do termo de adeso referida associao.
ASSOCIAO BENEFICENTE, CULTURAL E ESPORTIVA VIDA

NOVA Com respaldo legal no Art. 3 da Lei N 7.210, de 11 de julho de
1984, o qual determina que Ao condenado e ao internado sero assegurados
todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei; com a conscincia
de que a vida do crime ilusria e geradora de sofrimentos e perdas
irreparveis tanto para as vtimas quanto para quem comete o crime, mas
principalmente para os familiares; com o firme propsito de tornar tudo o
que se relaciona ao crime em uma pgina virada; com a firme e inarredvel
disposio de cumprir com os deveres que me cabem no decorrer do
cumprimento da pena, firmo-me pelo presente como scio da
211

NOVA. Estou consciente de que o maior bem, a maior beneficncia que me
cabe fazer , em primeiro lugar, evitar eu mesmo de cometer quaisquer tipos
de infraes que possam desabonar minha conduta e a de meus
companheiros de jornada. Em segundo lugar, ajudar os meus companheiros,
aconselhando-os e auxiliando-os de todas as formas que estiverem ao meu
alcance, para que evitem tambm quaisquer tipos de infraes que possam
desabonar as suas condutas e as dos demais que esto na mesma condio.
Para isso, me disponho a integrar e, se for o caso, a colaborar, sempre que
necessrio,
com
o
CONSELHO
DE
SINCERIDADE
E
SOLIDARIEDADE, destinado a prestar esse auxlio. Estou consciente de
que no aspecto cultural, posso, quero e devo absorver ao mximo possvel
tudo o que puder ser til para mudar de vida para melhor, para me fortalecer
e me desenvolver como ser humano; tudo o que puder ser til para que eu
me torne uma pessoa cada vez mais digna, motivo de orgulho e exemplo de
superao para os meus companheiros, para minha famlia e para a
sociedade. Para isso, me disponho a participar, dentro de minhas
possiblidades, de todos os cursos, palestras e eventos que me sejam
oportunizados. Estou ciente de que o esporte um complemento importante
para me auxiliar a manter-me saudvel fsica e mentalmente. Para isso, me
disponho a participar, dentro de minhas possiblidades, dos eventos
esportivos que me sejam oportunizados Com essa motivao, filio-me
NOVA e me comprometo a me manter fiel ao acima exposto, para o meu
bem, para o bem dos meus companheiros de jornada, dos meus entes
queridos e da sociedade como um todo.
Cumpre esclarecer que a formao de tal instituio aberta participao de internos

de estabelecimentos por determinao legal foi fruto de intenso trabalho de reflexo grupal,
respaldada nos postulados e princpios estratgicos e cientficos retro-mencionados.
Considera-se que tal desenlace representa o pice da operacionalizao com abordagem
interdisciplinar, norteada estratgica e cientificamente, com foco no desenvolvimento
humano. Foi inspirada, principalmente no que tange ao conselho de sinceridade e
solidariedade, na metodologia aplicada pelas Associaes de Proteo aos Condenados e
Internados APACs. Tais instituies, geridas pela sociedade civil organizada, constituem-se
modelo de eficcia na execuo das medidas de internamento por determinao legal em
algumas comarcas de estados brasileiros, como Minas Gerais e So Paulo, nas quais os
internos so instrumentalizados para, atravs dos conselhos de sinceridade e solidariedade,
evitar quaisquer atuaes desviantes, sob orientao de profissionais habilitados para orientlos nesse sentido. Na presente pesquisa, houve a transposio de parte da metodologia
utilizada pelas APACs a uma unidade gerida pelo poder pblico, atravs da aplicao dos
mtodos acima mencionados.
Importa
mencionar
que
quando
se
estabelece
padro
de
convivncia
conscienciosamente administrado, de acordo com os parmetros expressos acima, ocorre a

elevao do nvel de qualidade de vida e do fruir dos direitos da personalidade tanto dos
212
funcionrios envolvidos em tal mister quanto dos internados por determinao legal que
participam de tal processo.
7 CONCLUSO
guisa de concluso, tecem-se algumas consideraes respectivas presente
pesquisa, focada na temtica o espao pblico priso influncias nas subjetividades,
impactos nos direitos da personalidade e a incidncia dos direitos fundamentais.
Os profissionais que atuam em espaos pblicos de internamento por determinao
legal se vm na contingncia de conviver com pessoas, em regra, em nveis de
desenvolvimento humano dos mais precrios possveis, incluindo golpistas de vrios gneros,
traficantes, alm de criminosos que atentam de forma contundente contra o patrimnio, contra
a vida e contra dignidade sexual de seus semelhantes. No restam dvidas - e tudo o que se
afirma no presente artigo no contraria em uma vrgula quanto necessidade de se colocar
tais pessoas sob a gide da lei, a qual deve ser aplicada com todo o rigor com que
estabelecida para atingir a finalidade qual se destina: inibir tais comportamentos e
desestimular tais pessoas a reincidir em tais condutas. Conclui-se, contudo, que possvel
interagir em tal meio de forma digna e dignificante, sem cair no lugar comum de ser atrado
por esse grupo de pessoas perturbadas para o seu nvel de precariedade existencial o que
ocorre quando os profissionais que com eles interagem se deixam arrastar pelos
comportamentos violentos e renhidos com a lei.
Reconhece-se que, embora se configure rduo desafio, possvel, sim, na
operacionalizao de tais estabelecimentos, atuar com autodomnio tcnico, com abordagem
interdisciplinar
norteada
estratgica
cientificamente,
focada
na
promoo
do
desenvolvimento humano, com a conscincia de que essa a abordagem que produz, a mdio
e longo prazo, os melhores resultados.
Colaciona-se para efeito de ilustrao a comparao, utilizada por estudiosos da
estratgia, entre a fora do fogo e a fora da gua. Em tal comparao, observa-se que a fora
do fogo destri tudo o que encontra pela frente, ao ponto de, ao final, consumir-se a si prpria
no tendo mais o que consumir, o fogo se apaga. J a gua, reunindo-se de gota em gota, vai
juntando-se e forma uma fora irresistvel. Nas lides nos estabelecimentos de internamento
por determinao legal, em alguns momentos no h como evitar a utilizao de estratagemas
caracterizados pela fora do fogo, porm, pelo que se conclui do presente estudo, h-se de
empreender os empenhos no sentido de tornar tais eventos exceo, estabelecendo como regra
o uso da fora da gua, por seus resultados menos danosos e mais eficazes.
213
Nessa perspectiva, h-se de atuar, no dia-a-dia da operacionalizao das unidades de

internamento por determinao legal, de forma proativa no sentido de juntar, de gota em gota,
os elementos necessrios para formar uma fora irresistvel que conduza e purifique a massa
problemtica que a compe, de modo a dar-lhe forma e contedo compatveis com a
civilizao. Ampliando tal analogia, constituiu-se facilmente comprovvel de que gua
lmpida e cristalina, em pequena e contnua quantidade, jorrando sobre um recipiente
enlameado, gradualmente vai purificando o lquido de tal recipiente, at o ponto de tornar tal
contedo tambm lmpido. Por isso, h-se que investir com constncia e persistncia nos
processos de desenvolvimento humano das pessoas submetidas ao internamento por
determinao legal.
Embora se observe tradicionalmente a predominncia de atitudes tipicamente
reagentes, de profissionais reagentes, que reagem no mesmo tom s atuaes imprprias dos
internos, possvel fazer frente a tais comportamentos com atitudes conscienciosamente
interagentes, proativas, inteligentes. Sob tal perspectiva, o profissional interagente, que
prima pela atuao inteligente, atua nos espaos pblicos de internamento por determinao
legal seguindo o exemplo do jardineiro sbio, que, ao invs de simplesmente roar as ervas
daninhas (com o que estas se tornam ainda mais fortes, pois o efeito que se gera com a roada
o mesmo da poda), prima por arranc-las pela raiz e substitu-las por flores e folhagens.
Roar simplesmente muito pouco, muito rstico, denota pouco preparo e pouca
inteligncia de quem se acomoda nessa prtica no trato dos terrenos que esto sob sua
responsabilidade.
Faz-se necessrio, portanto, ir alm, superar o lugar comum do elemento reagente, que
atua na perspectiva de pura e simplesmente vigiar e punir, conforme constatou Foucault
(1983), evoluindo para a perspectiva do elemento interagente, que avana para alm. Mais
que vigiar e punir, focaliza a atuao tambm em interagir e educar. Mantendo a vigilncia
sim, como condio inerente prpria funo e da qual no se pode em hiptese alguma abrir
mo, porm atento permanentemente s oportunidades para interagir e educar, integrando de
forma equilibrada e sinrgica os elementos de represso, transformao e socializao,
conforme os postulados psicopedaggicos de Sara Pan, apresentados acima.
Conclui-se que o investimento na formao de profissionais de tal naipe o melhor
que pode ser feito, a melhor ao propedutica que se vislumbra para evitar aes desastradas
e renhidas com a sensatez e com a legislao, as quais tendem se estabelecer como lugar
comum nos espaos pblicos de internamento por determinao legal. Cumpre, nesta
perspectiva, s instncias de planejamento dos rgos responsveis pela gesto de tais
estabelecimentos viabilizar as condies para que no mnimo um quarto dos profissionais
214
sejam instrumentalizados tcnica e cientificamente para atuar com tal orientao, para que,
com a colaborao dos demais, sob a gide de uma poltica institucional focada na promoo
do desenvolvimento humano, possam dar vazo em vastas propores ao que foi
experienciado no recorte da presente pesquisa.
Os resultados de tal investimento social tendem ser dos mais auspiciosos, com tais
providncias se faria possvel elevar os profissionais integrantes das foras de segurana que
atuam nos estabelecimentos de internamento por determinao legal da condio de
subcategoria - incapaz de dar respostas eficazes s atribuies legais que lhe so conferidas
pela legislao - para a de supercategoria, no sentido dos potenciais resultados que tendem
ser surtidos, nessa perspectiva, para a sociedade como um todo. Tal movimento,
complementado com aes sistmicas, fruto de um macroplanejamento envolvendo as
diversas instncias pblicas com competncia para complementar tais aes, encerra um
potencial de gerao, a mdio e longo prazos, de resultados dos mais expressivos no
tratamento da delicada questo da segurana pblica. Reitera-se o ensinamento monumental
de Peter Drucker: A melhor maneira de prever o futuro cri-lo.
Nessa perspectiva, tais profissionais passariam da condio de primos pobres na
ordem das foras de segurana pblica, para a condio de protagonistas, com o status de
polcia correcional, aptos a fazer jus a tal denominao. Nessa perspectiva, caberia a tais
profissionais o papel de mostrar a face nobre do Estado, que, representado por agentes
imbudos da forma mais intensa com o esprito da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, atuem de modo a ensinar pelo exemplo o exerccio da cidadania a pessoas que
geralmente s conseguem ver a face armada do Estado; pessoas estas que em sua maioria
provm, dentre os miserveis, dos que o so no mais alto grau, por terem contrado o mais
degradante dos estigmas: a misria moral.
Tal situao de misria moral tende lev-los a atuar como toupeiras humanas,
desenvolvendo disfuno mental que se pode designar como toupeirismo ou sndrome da
toupeira. Tal estado de anomalia psquica tende levar os seres acometidos por esse mal a
viver no submundo, a ser confinados em galerias e a ter como projeto de vida escavar tneis
sonhando com isso escapar da condio de confinados, porm, mesmo quando tal intento se
faz bem sucedido, tendem a no demorar em retornar para a galeria, num crculo vicioso
frustrante e degradante.
E ironicamente, o profissional desavisado, que atua em instituies de internamento
por determinao legal sem o devido preparo, tende a absorver a chamada cultura da galeria
- caracterizada pelo processo de prisionizao esclarecido acima - com o que contrai tambm
215
a sndrome da toupeira e passa a fazer parte do submundo, desvirtuando-se de agente de

execuo da lei para a condio de infrator, ao cair no crculo vicioso da violncia.
Augura-se com este empreendimento investigativo lanar as bases para o que se pode
designar como um teoria geral de reabilitao de internados por determinao legal, a ser
desenvolvida em produes futuras. Uma teoria geral apta a fazer frente com um vis
cientfico a uma questo que est mais do que na hora de ser enfrentada com uma nova
sistemtica, com uma nova tecnologia, para produzir resultados diversos dos degradantes e
nefastos que at o momento tem sido evidenciados nos espaos pblicos de internamento por
determinao legal.
REFERNCIAS
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218
FUNDAMENTABILIDADE E INTERDEPENDNCIA DOS DIREITOS

IGUALDADE E AO AMBIENTE EQUILIBRADO
Nubya Cirqueira de Castro
RESUMO
Desigualdade social e desequilbrio ambiental so preocupaes que pautam a agenda
mundial na atualidade. Os direitos igualdade e ao meio ambiente equilibrado so
consagrados como fundamentais na Constituio brasileira. A interdependncia destes
direitos determinante para que estes se efetivem e se coadunem com o princpio da
dignidade humana, basilar e axiolgico nos constitucionalismos brasileiro e ocidental.
O Estado assume papel importante neste cenrio dominado por discriminaes sociais e
ambientais e marcado pelo embate entre desenvolvimento e preservao do patrimnio
ambiental. Solidariedade e aes afirmativas aparecem como alternativas atenuantes
para enfrentar as desigualdades e, ao mesmo tempo, como instrumentos de esperana
diante dos principais desafios contemporneos de progredir sem degradar ainda mais o
planeta, alargar a representatividade social e reduzir a desigualdade material.
PALAVRAS-CHAVE: IGUALDADE. MEIO AMBIENTE. INTERDEPENDNCIA.
DIREITOS FUNDAMENTAIS. ESTADO. DESENVOLVIMENTO.
FUNDAMENTABILITY AND INTERDEPENDENCE OF RIGHTS TO
EQUALITY AND TO A BALANCED ENVIRONMENT
ABSTRACT
Social inequality and environmental imbalance are global concerns nowadays. Rights to
equality and to a balanced environment are acclaimed as fundamental rights on brazilian
Constitution. The interdependence of these rights is decisive to make them effective e to
allow that they coadunate to human dignity principle, basic and axiological in brazilian
and occidental constitutionalism.
State assumes an important play in this scene
dominated by social e environmental discriminations and marked by the opposition

between development and preservation of environmental patrimony. Solidarity and
219
affirmative actions appear as mitigating alternatives to confront inequalities and, at the

same time, as instruments of hope in face of the main contemporary challenges of
developing without degrading the planet, enhancing the social representative and
reducing material inequality.
KEYWORDS: EQUALITY. ENVIRONMENT. INTERDEPENDENCE.
FUNDAMENTAL RIGHTS. STATE. DEVELOPMENT.
SUMRIO: Introduo. 1 O direito ao Ambiente Equilibrado como direito
fundamental. 2 O direito Igualdade como direito fundamental. 3 Interdependncia dos
dois direitos e o papel do Estado. Concluso. Referncias
1. Introduo
Alm de marcarem os debates mais prementes na agenda mundial da atualidade,
a desigualdade social e o desequilbrio ambiental guardam afinidade mais profunda que
explica o trilhar lado-a-lado de causas e efeitos desses dois fenmenos ao longo da
histria e na contemporaneidade.
Trata-se da interdependncia de dois valores essenciais para a vida do ser
humano, a igualdade e o ambiente equilibrado. Dois valores que, no constitucionalismo
brasileiro, alaram o posto de direitos fundamentais.
O objetivo deste trabalho demonstrar tanto a fundamentabilidade desses
direitos, como a interdependncia de ambos em um cenrio em que Estado e sociedade
civil enfrentam o desafio de preservar o planeta e reduzir abismos sociais. E para isso,
no querem comprometer o desenvolvimento.
De incio, abordamos separadamente a fundamentabilidade dos direitos
igualdade e ao ambiente equilibrado na Constituio Federal de 1988 para, na
sequncia, tratar da interdependncia dos dois direitos, demonstrando como esta
determinante no s para a efetividade de ambos os direitos como tambm para fazer
valer o princpio da dignidade humana, preceito axiolgico da Constituio brasileira.
Neste sentido, analisamos o papel do Estado que, apegando-se ao valor
protagonista da igualdade na Constituio Federal - embora ancorada no liberalismo,
promove polticas que visam reduzir a desigualdade social e passa a dividir tambm
220
com os cidados outrora excludos os desafios de enfrentar o poderio econmico e as

demandas de um planeta em crescente degradao.
As alternativas de enfrentamento das desigualdades e do desequilbrio,
ancoradas nos vetores solidariedade e aes afirmativas, surgem como polticas
atenuantes, mas tambm como instrumentos de esperana de superao das disparidades
e das barreiras invisveis que abortam o alargamento de mentalidades da sociedade
como um todo tanto no sentido social como no aspecto ambiental.
2. O direito ao Ambiente Equilibrado como direito fundamental
A preocupao com o meio ambiente um dos temas mais prementes da
atualidade, mas s recentemente o assunto passou a integrar a pauta da agenda mundial.
A comunidade internacional faz deflagrar, a partir do incio dos anos 70, uma srie de
programas e conferncias em busca de critrios para o chamado Desenvolvimento
Sustentvel, um termo que, a princpio, soaria muito estranho e s integraria o
vocabulrio cotidiano de milhes de pessoas a partir dos anos 90.
O marco reconhecido neste processo a realizao da Conferncia de
Estocolmo, em 1972, na Sucia. Foi a partir deste evento que ganhou fora a noo de
proteo ambiental abrangendo a preservao da natureza em todos os seus elementos
essenciais vida humana, ou seja, a tutela da qualidade do meio ambiente se subordina
qualidade de vida, como uma forma de direito fundamental da pessoa humana1.
A Declarao do Meio Ambiente, adotada pela Conferncia de Estocolmo traz
26 princpios que representam um prolongamento da Declarao Universal dos Direitos
do Homem, de 1948. A declarao de 1972 proclama que o Homem , a um tempo,
resultado e artfice do meio que o circunda, o qual lhe d o sustento material e o brinda
com a oportunidade de desenvolver-se intelectual, moral e espiritualmente. () Os dois
aspectos do meio ambiente, o natural e o artificial, so essenciais para o bem-estar do
Homem e para que ele goze de todos os direitos humanos fundamentais, inclusive o
direito vida mesma2.
Em 1.983, formada pela ONU a Comisso Mundial Sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento e, finalmente, em 1.992, a Conferncia das Naes
1
2
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 58
BRASIL, ONU. A ONU e o meio ambiente. Declarao da Conferncia da ONU sobre o Meio
Ambiente (Estocolmo, 1972). Disponvel em www.onu.org.br. Acesso em 23.11.11.
221
Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (UNCED), comumente conhecida

como ECO-92, ou RIO-92, realizada no Rio de Janeiro, oportunidade em que as
naes, pela primeira vez, estabeleceram, em carter definitivo, critrios para se atingir
o desenvolvimento sustentvel.3
na Rio 92 que se firma a Conveno-Quadro das Naes Unidas
Sobre a Mudana do Clima (UNFCCC), que comeara a ser elaborada pelo menos 13
anos antes. Em 1.979, a primeira Conferncia Mundial sobre o clima marca o incio dos
debates com esse enfoque. O debate evolui para o atual Painel Intergovernamental de
Mudanas Climticas (IPCC, pela sigla em ingls), que acaba fornecendo o arcabouo
terico-cientfico para a Conveno-Quadro, adotada na Rio 92 e colocada em vigor em
1.994.
No ordenamento jurdico brasileiro, clara a influncia da Declarao do Meio
Ambiente de Estocolmo na elaborao da Constituio de 1988, j que as Constituies
precedentes jamais se preocuparam com a proteo do ambiente de forma especfica e
global. 4
O tratamento especfico da questo ambiental pela Constituio de 1988 vale a
esta Carta Magna a alcunha de verde, nas palavras de Edis Milar
A Constituio de 1988 pode muito bem ser denominada verde, tal o destaque (em
boa hora) que d proteo do meio ambiente. O Texto Supremo captou com
indisputvel oportunidade o que est na alma nacional a conscincia de que preciso
aprender a conviver harmoniosamente como a natureza -, traduzindo em vrios
dispositivos aquilo que pode ser considerado um dos sistemas mais abrangentes e atuais
do mundo sobre a tutela do meio ambiente. 5
E considerada eminentemente ambientalista por Jos Afonso da Silva

Pode-se dizer que ela uma Constituio eminentemente ambientalista. Assumiu o
tratamento da matria em termos amplos e modernos. Traz um captulo especfico sobre
o meio ambiente, inserido no ttulo da Ordem Social (Captulo VI do Ttulo VIII).
3
4
Clvis S. de Souza e Daniel Schiavoni Miller Comisso de Valores Mobilirios 2003

Para histrico do tratamento constitucional brasileiro questo ambiental ver MILAR, dis. Direito do
Ambiente: A Gesto Ambiental em foco: doutrina jurisprudncia glossrio. 7. ed. revista, atualizada e
reformulada. So Paulo: RT, 2011. p. 183-184.
5
MILAR, dis. Op. Cit., p. 184
222
Mas a questo permeia todo o seu texto, correlacionada com os temas fundamentais da
ordem constitucional.
Vem luz no texto constitucional brasileiro a conscincia de que o direito vida

que orienta todas as formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente.
Sobressai-se, portanto, diante de outros direitos como o de propriedade e diante de
consideraes sobre desenvolvimento. Nesse contexto, Jos Afonso da Silva explica:
Tambm estes so garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidncia, no podem
primar sobre o direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela
do meio ambiente.7
Tal prevalncia refuta, inclusive, a polmica sobre a supremacia do interesse

pblico sobre o privado, ou vice-versa, como ensina Daniel Sarmento. Ademais, com o
reconhecimento, pela ordem jurdica brasileira, de direitos fundamentais de titularidade
transindividual, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225,
CF), esta convergncia se acentua, pois nestes casos o interesse da coletividade j , por
si s, direito fundamental, existindo plena identidade conceitual entre ambos.8
Por previso Constitucional (Art. 49, I) a recepo pelo Brasil, de tratados
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao Patrimnio
Nacional atribuio do Congresso Nacional. O instrumento para validar esses
tratados o decreto legislativo.
3. O direito Igualdade como direito fundamental

O iderio de igualdade consagrado e tutelado como direito fundamental na
Constituio Brasileira de 1988 no art. 5 que inaugura o elenco dos direitos
fundamentais
SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 46
SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 70
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2010. p. 72.
223
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.9
Evidencia-se o protagonismo do princpio da igualdade no cenrio jurdico

constitucional atravs tambm da irradiao de seus efeitos a todos os demais direitos e
garantias individuais e coletivos que integram a extensa relao de direitos
fundamentais. A enunciao do termo igualdade tambm no
constitucional
10
prembulo
expe a mensagem igualitria como eixo central da Constituio e
imprime Carta a preocupao com a transformao social.

A preocupao com a igualdade aparece tambm no mbito dos Princpios
Fundamentais que integram o Ttulo I que elenca objetivos finalsticos do Estado
brasileiro tais como
I construir uma sociedade, livre e solidria;
III erradicar a pobreza e marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.11
Ao estabelecer tais metas para o Estado, a Constituio, por si, j admite a

existncia literal da desigualdade social, apesar da igualdade formal que ela mesma trata
de validar.
Tal reconhecimento, porm, no invalida o carter transformador social
impresso na Carta Magna, ao contrrio, acentua sua preocupao em buscar a igualdade
material tratamento igualitrio de todos os seres humanos, inclusive na concesso de
oportunidades. Imprime-se, assim, a herana do preceito liberal na nossa Carta Magna.
A igualdade restringe-se ao aspecto formal e no aspecto material, a busca da isonomia
fica a cargo do indivduo. Esta herana, porm, no se configura na concepo liberal
pura, j que possvel perceber, como ressalta Carlos Roberto Siqueira Castro
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2000. p. 15
10
Destaca-se no prembulo constitucional o uso do termo igualdade a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, e fundada na harmonia social
11
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Op. cit., p. 13
224
vigorosos vetores para uma interpretao constitucional voltada superao das

desigualdades culturais, sociais e econmicas. 12
Continua Carlos Siqueira Castro:
Auscultando, pois, as mensagens que emanam do prembulo e dos direitos e garantias
fundamentais da Constituio de 1988, relacionados com o ideal da igualdade,
recolhe-se a convico de que conquanto sob uma dico aparentemente
tradicionalista o artigo 5 instaura o que podemos denominar de a nova igualdade,
haja vista o seu contedo substantivo e dirigido alcance transformador.13
Aps visitarmos a fundamentabilidade dos direitos ao ambiente equilibrado e

igualdade na Constituio brasileira, abordaremos a interdependncia desses dois
direitos para que tenham efetividade e coadunem com a concepo de dignidade
humana, preceito axiolgico da nossa Carta Magna. Notaremos, ento, que o papel do
Estado ser um diferencial neste contexto.
4. Interdependncia dos dois direitos e o papel do Estado
Como direitos fundamentais, o direito igualdade e o direito ao ambiente
equilibrado so basilares na concepo da dignidade humana, condio fundante da
Constituio Federal de 1988. A Carta Magna contemplou a percepo de que a
proteo eficiente do patrimnio ambiental um dos elementos que garantem a
igualdade entre os homens.
Em sintonia, no princpio 12, seo IV, a Carta da Terra14 expressa essa concepo e
a classifica como objetivo dos Estados signatrios.
12
CASTRO. Carlos Roberto Siqueira. A Constituio aberta e os Direitos Fundamentais. Ensaios sobre
o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 360

13
14
CASTRO. Carlos Roberto Siqueira. Op. Cit., p. 360

A Carta da Terra uma declarao contendo 16 princpios ticos fundamentais, resultante do evento
conhecido como Frum do Rio + 5, realizado no Rio de Janeiro em 1997, a ttulo de promover um
balano da poltica ambiental, cinco anos depois da Rio 92. Reconhece que os objetivos de proteo
ecolgica, erradicao da pobreza, desenvolvimento econmico eqitativo, respeito aos direitos humanos,
democracia e paz so interdependentes e indivisveis. Atualmente, foi traduzida para 40 lnguas e
subscrita por mais de 4 mil organizaes.
225
Defender, sem discriminao, os direitos de todas as pessoas a um ambiente natural

e social capaz de assegurar a dignidade humana, a sade corporal e o bem-estar
espiritual, com especial ateno aos direitos dos povos indgenas e minorias.15
As realidades mundial e brasileira, no entanto, demonstram que imperam as

discriminaes social e ambiental. O vnculo direto entre a desigualdade social e o
desequilbrio ambiental abordado com propriedade por Jos Robson da Silva
O desequilbrio ambiental apanhado no ngulo social aponta para causas variadas ()
visto que os sistemas poltico, econmico e jurdico-normativo privilegiam a
concentrao dos recursos ambientais no patrimnio de alguns sujeitos () A tutela
dos recursos ambientais para as geraes futuras dentro do modelo econmico que se
tem ser uma tutela seletiva, pois as geraes que estaro garantidas sero aquelas que
descenderam dos controladores do ambiente, dos meios de produo. A garantia do
meio ambiente equilibrado para as futuras geraes dependente dos mecanismos de
acesso aos recursos, pois o que se tem at aqui um acesso desigual.16
O referido autor sustenta com argumento convincente seu raciocnio ao discorrer:

Aqueles que no detm um mnimo patrimonial que lhes permita satisfazer as
necessidades bsicas da sobrevivncia, tendem a se concentrar primeiro em alcanar
este mnimo patrimonial para posteriormente ter um agir ambientalmente correto.17
Este cenrio impe aos Estados um papel primordial diante da inescapvel
interdependncia dos direitos igualdade e ao ambiente equilibrado.
No caso do Brasil, cuja histria marcada pelo abismo socioeconmico, o quadro
esboado acima real, mas encontra um cenrio favorvel. Isto por conta de uma
conjuno de fatores tambm j expostos neste estudo, quais sejam:
I A igualdade e o ambiente equilibrado so direitos fundamentais previstos na
Constituio Federal.
II A Carta Magna abraou o princpio da dignidade humana como valor
axiolgico.
15
16
TERRA. Carta da. Disponvel em www.cartadaterrabrasil.org. Acesso em 25.11.11. (grifamos)

SILVA. Jos Robson da. Paradigma biocntrico: do patrimnio privado ao patrimnio ambiental. Rio
de Janeiro: Renovar. In MILAR, Edis. Op. cit., p. 132 e 133.

17
SILVA. Jos Robson da. Op. cit., in MILAR, Edis. Op. cit., p. 133
226
III A concepo liberal impressa na Constituio Federal no fiel ao rigor

puro do liberalismo econmico que, ao satisfazer-se com a igualdade formal, prev a
indiferena do Estado no que tange busca da igualdade material pelo cidado.
Nesse sentido, a aspirao de alcanar padres sociais mais uniformes se consagra
como objetivo do Estado brasileiro, imprimindo o princpio isonmico ora direta,
ora indiretamente -, no prembulo e em todos os dispositivos constitucionais.
A combinao dos fatores expostos acima configura um terreno frtil para um maior
respeito dignidade humana, j que a busca pela igualdade material pode reduzir a
pobreza, levar alimento mesa dos famintos e estas aes podem se reverter em
preservao e maior conscientizao ambiental. Como bem lembra Jos Robson da
Silva () parece claro que uma pessoa bem alimentada, com as necessidades bsicas
atendidas e com tempo para o lazer, reage em relao s questes ambientais de um
modo diferente daquele que nada possui.18
Na busca por maior equidade, o constitucionalismo contemporneo tem adotado
duas alternativas que encontram eco no nosso modelo constitucional. As aes
afirmativas e o princpio da solidariedade.
As aes afirmativas ou positivas so o artifcio encontrado pelos Estados para
superar as incongruncias inerentes igualdade liberal sempre formal e no material.
Elas consistem em dar um tratamento diferenciado e preferencial respaldado em lei para
aqueles cidados que, por contingncia histrica, esto, discriminadamente, imersos na
desigualdade material. Atravs dessas aes, o poder pblico busca suprir as falhas da
pseudoigualdade prevista na Constituio e alcanar maior igualdade nos planos social e
econmico.
Os efeitos desta compensao vo alm da superao da mera discriminao.
Traduzem-se como justia distributiva19 e so destacados por Carlos Roberto Siqueira
Castro
O que se pretende com a adoo de polticas afirmativas, em realidade, a promoo
dos princpios da diversidade e do pluralismo, de modo que venham a se operar
18
SILVA. Jos Robson da. Op. cit., in MILAR, Edis. Op. cit., p. 133
19
No objetivo deste estudo esmiuar o conceito de justia distributiva. Sobre definio e histrico do
tema ver FLEISCHACKER, Samuel. Uma breve histria da justia distributiva. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
227
transformaes tanto no comportamento como na mentalidade da sociedade como um

todo. 20
tambm nesse contexto em que se expressa o que Jrgen Habermas chama de

sensibilidade para as diferenas 21 que o princpio da solidariedade encontra eco. Este
princpio baseia-se em desconstruir a ideia primeira do liberalismo de que a igualdade
orientada pelo valor da liberdade e esta, por sua vez, histrica e contingencialmente
vinculada propriedade, resultou na igualdade reconhecida apenas formalmente, ou
seja, na lei. O princpio da solidariedade, portanto, reverte esta tendncia histrica ao
reorientar a liberdade pelo valor da igualdade, desvinculadas da noo de propriedade,
numa busca pela superao das desigualdades tanto entre naes como entre as pessoas
dentro das naes.
Neste sentido, descreve Carlos Roberto Siqueira Castro
Trata-se de postulado alado em ideia-fora da contemporaneidade, que inspira e
legitima a concepo do Estado Social Democrtico de Direito. Seu fundamento
essencial a crena de que a ordem social e econmica pode ser aprimorada em
termos de maior igualdade material entre os homens mediante intervenes
solidaristas do Estado e da sociedade civil organizada. Em suma, nestes tempos de
crise permanente, o princpio da solidariedade representa a energia da filosofia
humanista em prol da unidade dos padres civilizatrios dentro da heterogeneidade
da vida social. De fato, no mais prevalece a viso cclica e intermitente das crises na
vida dos povos e das naes. O sentimento geral do existencialismo ps-moderno
no sentido da permanncia e ilimitao da crise, que passou a ser planetria e
multitemtica (crise energtica, crise de abastecimento, crise ambiental, crise de
mercado etc.). Em tal contexto, a ideia da solidariedade assume o sentido do
instrumental da esperana, ou de elo perdido, para a conciliao entre a memria
evocativa de valores humanitrios, que receberam cuidadoso acabamento por trs
sculos de modernidade, e o salto no desconhecido e nas projees impalpveis do
terceiro milnio.22
Tambm na viso de Habermas, a solidariedade, pautada pela racionalidade e

estruturada na ao comunicativa, no se confunde com a caridade. Fundamenta-se na
empatia, na estima social, configurando o que o autor denomina de conscincia ns, a
20
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Op. Cit., p.364

HABERMAS, Jrgen, A incluso do outro estudo de Teoria Poltica, Edies Loyola, So Paulo: 2002,
p. 166 in CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Op. Cit., p. 364
22
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Op. Cit., p. 389
21
228
disposio dos cidados ao consenso intersubjetivo, com a convico de que o bem do

outro pode ser tambm o meu bem.
Na concepo habermasiana, a solidariedade expande-se do universo limitado do
indivduo e do Estado nacional para outros indivduos e ambientes supranacionais
quando cidados, imbudos da sensibilidade para as diferenas, admitem a igualdade
entre estranhos, configurando-se a solidariedade cosmopolita.
Aliando conceitos de igualdade e solidariedade, Habermas distingue a
responsabilidade solidria. nesta distino que indiretamente, o autor remete-nos
interdependncia dos direitos igualdade e ao meio ambiente equilibrado. Pelo vis da
moral, Habermas sugere o comprometimento da responsabilidade solidria com a
responsabilidade com as geraes futuras
sem aquilo que move os sentimentos morais da obrigao e da culpa, da censura e do
perdo, sem o sentimento de libertao conferido pelo respeito moral, sem a sensao
gratificante proporcionada pelo apoio solidrio e sem a opresso da falha moral, sem a
amabilidade que nos permite abordar situaes de conflitos e contradio com o
mnimo de civilidade, perceberamos necessariamente e assim que ainda pensamos
o universo povoado pelos seres humanos como algo insuportvel. A vida no vcuo
moral, numa forma de vida que no conheceria nem mais um cinismo moral, no
valeria a pena. Esse julgamento exprime simplesmente o impulso de se preferir uma
existncia da dignidade humana frieza de uma forma de vida insensvel s
consideraes morais. 23
A responsabilidade solidria proposta por Habermas no exclui, portanto, a

responsabilidade que temos com as futuras geraes, pois sero elas as afetadas com
nossas aes e decises do presente.
O destino da vida social no futuro preocupao tambm de Jos Fernando de
Castro Farias que evoca a solidariedade em sua exposio
O discurso solidarista, que certos filsofos, socilogos e juristas colocaram em
evidncia no final do sculo XIX e incio do sculo XX, significava a constatao de
que grupos inditos estavam se constituindo, e que novas formas de solidariedade se
compunham. A solidariedade representa a constatao de que, ao lado das formas
tradicionais de solidariedade, a sociedade caminha para uma complexidade crescente
23
HABERMAS, Jrgen, O futuro da natureza humana: A caminho de uma eugenia liberal? Trad. Karina
Jannini. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 101
229
com novas prticas sociais, polticas, jurdicas, econmicas, culturais, industriais e

tecnolgicas que subvertem os dados da vida social. Esta no mais o conjunto coerente
que os antigos e tambm o individualismo do pensamento moderno imaginaram.
Doravante, a sociedade caminha para uma diferenciao cada vez maior, uma
heterogeneidade crescente onde excluda toda possibilidade de um retorno ao
homogneo. A vida social no pode mais ser pensada fora de um combate permanente,
fora de turbulncias, onde uma pluralidade de formas de vida afeta todos os grupos que
se encontram, se afrontam, se combatem, se aliam ou se acomodam entre si no interior
de um espao onde os homens nascem, por acaso. As pocas em que as hierarquias
naturais podiam conter essa efervescncia no existem mais. O discurso solidarista tenta
forjar uma unidade levando em conta essa pluralidade da vida social. 24
Sem embargo dos ganhos materiais imediatos e indispensveis sobrevivncia de

milhes de indivduos, o que se espera tambm das aes afirmativas e das iniciativas
pautadas no princpio da solidariedade que esses dois vetores possam contribuir cada
vez mais para o alargamento da representatividade social. Ou seja, mais do que alvo das
iniciativas inclusivas, os outrora excludos passem tambm a ser cidados ativos dos
novos desafios contemporneos que se impem ao Estado e sociedade civil.
Um desses desafios inevitveis certamente assegurar que Estado e sociedade
tenham capacidade de ao menos arbitrar o enorme contencioso que se levanta entre
progresso econmico e tecnolgico e o patrimnio ambiental. Considerando-se que o
embate se d num modo de produo capitalista em que lucro e propriedade so, a um
s tempo, elementos basilares e objetivo ltimo, somente um estado legitimado pela
atuao consciente da esmagadora maioria dos seus cidados ter capacidade de dar
cabo dessa misso.
Como nos lembra Gilberto Dupas:
Os estados nacionais esto frgeis em relao ao capital e o poderio das
empresas transnacionais particularmente o setor financeiro domina o palco
decisrio. A estabilidade de emisses [de CO2] imperativa, mas os efeitos das
concentraes acumuladas so inevitveis (...) E mesmo quando os problemas
ambientais assumem uma dimenso global, tentativas inovadoras so frequentemente
impedidas pela presena de agendas escondidas que resultam na impossibilidade de
consenso sobre metas conjuntas. 25
24
FARIAS. Jos Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 1998. p. 195
25
DUPAS. Giberto (org.). Meio ambiente e crescimento econmico Tenses estruturais. 1 ed. So
Paulo: Editora Unesp, 2008. p.14 e 15.
230
E no bojo das agendas escondidas, oportunamente lembradas por Dupas, temos

ainda aquelas agendas muito particulares, no raro travestidas de interesse comum, e
muito presentes no discurso dos lobbies que representam os mais diversos segmentos
que passam ao largo de qualquer ideia ou iniciativa voltadas para os objetivos
universais. E isso embute armadilhas com efeitos muito deletrios como, por exemplo,
as tentativas de negar a validade de princpios universais, em benefcio dos
pseudoconsensos.
Assim como a ltima crise econmica da Unio Europeia fez surgir a ideia (falsa) de
que no prerrogativa da democracia questionar determinados rumos dos mercados, j
no ser surpresa a negativa da sua legitimidade para tratar da crise de ordem climtica.
Assim, somente o fortalecimento das sociedades democrticas que iro assegurar
estados nacionais igualmente democrticos e dotados de instrumentos capazes de
contrapor s agendas escondidas e aos falsos consensos.
Neste sentido, uma vez mais, comprova-se a importncia de buscar a efetividade dos
direitos igualdade e ao ambiente equilibrado que, na essencialidade de sua
interdependncia, impem-se como credenciais para o vigor democrtico.
5. Concluso
Ao final deste trabalho, quando ficam demonstradas a fundamentabilidade e a
interdependncia de dois direitos igualdade e ao ambiente equilibrado cujas
efetividades respaldam o princpio da dignidade humana, preceito fundante dos
constitucionalismos
brasileiro
ocidental,
evidencia-se
como
impactante
complexidade do contexto contemporneo em que os efeitos dos abismos sociais e da

degradao ambiental se acentuam em todo o planeta.
A combinao desses dois fenmenos certamente no obra do acaso, haja vista
a correlao direta entre ndices de excluso social, fragilidade da sociedade civil e
consequentemente dos seus respectivos estados nacionais. Numa sociedade em que
faltam condies de sobrevivncia digna, no de se estranhar que a proteo ambiental
fique em segundo plano.
Esta, porm, tem presena obrigatria no leque multitemtico de crises que
assolam os continentes atualmente. As crises econmica e ambiental convergem para o
sentido da escassez. Enquanto a primeira aponta para a falta de recursos de ordem
231
financeira e postos de trabalho, por exemplo, a segunda, por sua vez, aparece para nos
fazer lembrar que a escassez se dar na ordem dos recursos naturais.
Lanar polticas pblicas, ancoradas no nosso modelo constitucional e baseadas
em princpios como o da solidariedade, como o caso das aes afirmativas ou
positivas tem sido a alternativa adotada pelo Estado para enfrentar as disparidades e
buscar transformaes de mentalidades na sociedade visando tanto reduo das
desigualdades sociais como maior preservao dos recursos naturais do nosso planeta.
Mais do que incluso, o desafio planetrio trazer para o jogo poltico cidados
com plena capacidade de ao. O caminho para a emancipao est em aperfeioar a
luta pela igualdade em ambientes onde o mercado toma ares de sujeito e dita leis. Estas
s sero derrubadas quando consolidarem-se conscincias como a de que o cidado
superior ao mercado e a de que prezar a igualdade e o meio ambiente o mesmo que
prezar a vida.
6. Referncias bibliogrficas
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2000.
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Trad. Karina Jannini. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
232
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jurisprudncia glossrio. 7. ed. revista, atualizada e reformulada. So Paulo: RT,
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SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. 2. Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2010.
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Ambiental em foco: doutrina jurisprudncia glossrio. 7. ed. revista, atualizada e
reformulada. So Paulo: RT, 2011.
TERRA. Carta da. Disponvel em www.cartadaterrabrasil.org. Acesso em 25.11.11.
233
O DIREITO EDUCAO E O DIREITO AO TRABALHO LUZ DO

MULTICULTURALISMO
LE DROIT L'DUCATION ET LE DROIT AU TRAVAIL DANS LA PERSPECTIVE
DU MULTICULTURALISME
Vanessa Vieira Pessanha
RESUMO
O estudo busca apresentar elementos que demonstrem a anlise do direito educao e do
direito ao trabalho sob a tica do multiculturalismo, oferecendo ao leitor algumas reflexes
acerca dos elos de ligao que podem ser estabelecidos entre os trs conceitos em foco. Para
tanto, a partir de uma perspectiva hermenutica, realizada uma breve explicao acerca de
pontos principais que envolvem o multiculturalismo, seguida de noes basilares dos dois
direitos fundamentais em comento no artigo, iniciando pelo direito educao e continuando
com o direito ao trabalho. A anlise que corresponde ao foco do estudo ocorre na sequncia,
com algumas reflexes propostas no que concerne percepo do direito educao e do
direito ao trabalho analisados luz do multiculturalismo, procurando reconhecer situaes de
conflito e perceber seu alcance e aplicabilidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito educao; Direito ao trabalho; Multiculturalismo.
RSUM
L'tude vise prsenter des preuves de l'analyse du droit l'ducation et le droit au travail
dans la perspective du multiculturalisme, en fournissant au lecteur quelques rflexions sur les
liens qui peuvent tre tablis entre les trois lments de mise au point. cette fin, du point de
vue hermneutique, se tient une brve explication des principaux points concernant le
multiculturalisme, suivis des notions de base de deux droits fondamentaux en cours de
discussion dans l'article, commencer par le droit l'ducation et la suite avec le droit au
travail. L'analyse correspond l'objectif de l'tude est la suite, par quelques rflexions
concernant la ralisation propose du droit l'ducation et le droit au travail analys la
lumire du multiculturalisme, cherche reconnatre les conflits et raliser son champ
d'application et l'applicabilit.
MOTS-CLS: Droit l'ducation. Droit au travail. Multiculturalisme.
1 INTRODUO
O presente trabalho tem como escopo delinear a relao que pode ser estabelecida
entre multiculturalismo, educao e trabalho, tendo em vista a complexa realidade social da
Bacharel em Direito (Unifacs). Licenciada e Bacharel em Letras Vernculas (Ufba). Especialista em Direito e
Processo do Trabalho (Faculdade Baiana de Direito). Mestre em Direito Privado e Econmico (Ufba).
Doutoranda em Relaes Sociais e Novos Direitos (Ufba). Advogada. Docente em cursos presenciais e EaD.
Coordenadora dos cursos de Ps-graduao Lato Sensu das reas de Educao e Comunicao (Unifacs). E-mail:
vanessapessanha@ymail.com
234
atualidade e as ligaes passveis de observao e anlise no que tange ao multiculturalismo e

construo do processo de efetivao dos referidos direitos sociais.
No intuito de cumprir a finalidade almejada, o item 2 dedicado a uma reviso
terica a respeito de pontos fundamentais do multiculturalismo, procurando compreender em
que consiste e qual a sua atual configurao.
No item 3, a abordagem terica caminha na direo de demonstrar algumas questes
principais que envolvem os direitos fundamentais educao e ao trabalho, bem como seu
alcance e sua relevncia no contexto social.
O item 4 incorpora a responsabilidade de apresentar alguns possveis pontos de
convergncia entre os trs elementos basilares do estudo (multiculturalismo, educao e
trabalho), sendo fruto de reflexes sobre a influncia que o multiculturalismo pode exercer na
efetivao de direitos fundamentais como os direitos educao e ao trabalho, especialmente
levando em considerao questes de natureza econmica e de diversidade social e moral. O
intuito realizar uma anlise dos referidos direitos luz do multiculturalismo, procurando
avaliar as possibilidades de interseo.
Passar-se-, agora, explanao do primeiro tema fundamental da anlise em
comento: o multiculturalismo.
2 BREVES LINHAS ACERCA DO MULTICULTURALISMO

Fbio Konder Comparato1 assevera que a identidade de uma nao de natureza
predominantemente cultural, formando um conjunto prprio de costumes, valores e vises do
mundo. essa especificidade cultural que distingue uma nao das demais [...]. Todavia,
sabe-se que, apesar dessa identidade originalmente pensada, costumam coexistir culturas
diferentes (multiculturalismo) mesmo dentro de um territrio nacional trata-se, portanto, de
uma situao que pode ser vislumbrada tanto em comparao a pases e hemisfrios
diferentes, como tambm avaliando um nico pas, a exemplo do Brasil.
Sobre o conceito e a origem do multiculturalismo, vale trazer baila as palavras de
Mnica Aguiar: o termo multiculturalismo, na acepo utilizada para designar multiplicidade
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008,
p. 99.
235
de culturas, surgiu no incio da dcada de 70, no Canad, tendo como principal escopo a
integrao cultural2.
Em sua origem, destarte, o multiculturalismo est diretamente ligado a uma relao
sendo estabelecida entre as culturas, diversas sim, porm passveis de convivncia em um
determinado espao social e em tempo real.
Ocorre que o caminho atualmente trilhado vem seguindo em outra direo:
Nascido com esse propsito de fazer coexistir diferentes vises culturais, [o
multiculturalismo] chega aos nossos tempos com aplicao inteiramente
oposta no campo prtico, qual seja o de fechamento ou bloqueio cultural, na
medida em que a proteo diversidade de culturas enseja a criao de um
muro invisvel pelo qual se chega, a pretexto de preservar determinados
valores no universais, a manter-se um isolacionismo cultural.3
Na viso da autora, essa situao leva criao de um contrassenso, uma vez que a
liberdade cultural, ao invs de integrar, leva segregao (como forma de manuteno da
cultura).
Inicialmente, o multiculturalismo visava incluso, porm, com o tempo, passa a ser
concebido e aplicado como um reconhecimento da diferena que, para continuar a existir,
precisava ser separada e conviver basicamente entre seus pares, afastada socialmente daquilo
que difere da sua realidade.
A necessidade de uma compreenso mais adequada desse fenmeno vem gerando
uma srie de estudos, cuja repercusso tem se intensificado com o processo de globalizao
cada vez mais acentuado.
Como explica Losano4, a difuso da informtica e das redes telemticas vem
influenciando diretamente o processo de globalizao, uma vez que, no momento histrico
atual, est incomparavelmente mais veloz, intenso e penetrante.
A troca de informaes facilitada e cada vez mais rpida tem proporcionado uma
viso nitidamente mais significativa acerca das semelhanas e diferenas existentes no modo
de ser, agir e pensar das comunidades em todo o mundo.
Nas palavras de Semprini5, o multiculturalismo funciona como um importante
indicador da crise do projeto de modernidade, sendo essa uma questo que merece relevo: ao
colocar modernidade a questo da diferena, o multiculturalismo ultrapassa a especificidade
2
. AGUIAR, Mnica. A proteo do direito diferena como contedo do princpio da dignidade humana:
a
desigualdade
em
razo
da
orientao
sexual.
Disponvel
em:
<http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/24747.html#>. Acesso em 23 fev. 2013, p. 1.
3
. Ibidem, p. 1-2.
4
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos europeus e extraeuropeus. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 65.
5
SEMPRINI, Andrea. Multiculturalismo. Bauru, SP: EDUSC, 1999, p. 08-09.
236
de qualquer contexto nacional e prope um srio desafio de civilizao s sociedades

contemporneas. E esse, sem dvida, um ponto crucial acerca do tema.
fato que alguns elementos permanecem sendo vislumbrados como de carter
discriminatrio na convivncia entre os seres humanos, a exemplo da raa e da classe social 6.
Trata-se de situao evidente o problema de aceitao das diferenas. Conhecer o
outro, com suas especificidades, e reconhecer o outro como sujeito de direitos, apesar de suas
particularidades (que, muitas vezes, os distancia tanto), consiste, de fato, em um desafio que,
embora no seja neonato, bastante atual, diariamente travado no seio das sociedades.
Reconhecer a alteridade corresponde a uma noo comumente relacionada ao
reconhecimento do outro pautado na noo de respeito sua dignidade e seus direitos, apesar
de suas diferenas.
Nesse sentido, para Habermas7, nas sociedades multiculturais fundamental que se
assegure o respeito cultura de cada indivduo que faz parte da sociedade, com base na ideia
de que os direitos so iguais, preservando-se, assim, sua herana cultural. Dessa forma, tratase de um tema que costuma perpassar problemas de identidade e reconhecimento.
Seguindo
essa
linha
de
raciocnio,
torna-se
relevante
perceber
que
multiculturalismo entende a cultura no restrita etnia, nao ou nacionalidade, mas

como um lugar de direitos coletivos para a determinao prpria de grupos 8.
Dentro do contexto apresentado, a epistemologia multicultural responsvel por
apresentar o embasamento terico do tema.
A referida epistemologia est alicerada em quatro paradigmas fundamentais9: a) a
realidade consiste em uma construo; b) as interpretaes so essencialmente subjetivas; c)
os valores podem ser considerados elementos com alto teor de relatividade; d) o
conhecimento, por sua vez, um fato de natureza poltica.
epistemologia multicultural ope-se a epistemologia monocultural, defensora de
parmetros diametralmente opostos queles propostos pela primeira, a exemplo de uma
notria desvalorizao dos fatores culturais e simblicos da vida coletiva.
Vale ressaltar que desse debate entre as epistemologias multicultural e monocultural
surgem algumas aporias, dentre as quais se versar um pouco, no item 4 do presente estudo,
6
AGUIAR, Mnica. A proteo do direito diferena como contedo do princpio da dignidade humana: a
desigualdade
em
razo
da
orientao
sexual.
Disponvel
em:
7
HARBEMAS, Jrgen. Lutas pelo reconhecimento no estado democrtico constitucional. In:
Multiculturalismo. Charles Taylor (Org.). Lisboa: Instituto Piaget, 1998.
8
linguagem
e
cultura.
Disponvel
em:
BUENO,
Jos
Geraldo
Silveira.
Surdez,
<http://moodle.stoa.usp.br/file.php/257/Textos/surdez_linguagem_cultura.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2013.
9
237
especificamente sobre duas (aplicadas ao assunto ora proposto): relativismo versus

universalismo e reconhecimento subjetivo versus mrito objetivo. Para Semprini10, so
classificadas como aporias tendo em vista a dificuldade de mediao dialtica entre essas
controvrsias, gerada pelas contendas entre as duas epistemologias supracitadas.
Ainda de acordo com o referido autor, no mbito ocidental, a diferena ganha um
espao extremamente significativo aps a 2 Guerra Mundial, com o genocdio judeu,
passando a ser considerada, a partir de ento, um valor em si mesma.
Outrossim, como explicita Semprini11:
[...] Diferena e identidade, igualdade e justia, relativismo e universalismo,
racionalismo e subjetividade, cidadania, tica, direito... estes termos nos so
familiares. So as categorias mesmas do projeto moderno em seu conjunto
que esto passando por uma crise. Mais que um desafio social e poltico,
mais que um desafio terico e filosfico, trata-se de um verdadeiro desafio
de civilizao que nos lanado pelo multiculturalismo.
possvel afirmar, portanto, que a diferena bem como todas as suas implicaes
ostenta o ttulo de ser um dos elementos essenciais quando se trata de multiculturalismo, em
que pese a necessidade de pontuar que esse, em absoluto, no corresponde a um problema
exclusivamente ocidental.
Mnica Aguiar12 lembra que o desafio atual reside na necessidade de reforar o
multiculturalismo no vis da igualdade.
Na viso de Fbio Konder Comparato13, essa a parte mais bela e importante de
toda a Histria: a revelao de que todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas
biolgicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito [...]. Assim sendo, o
autor, no intuito de apresentar sua afirmao histrica dos direitos humanos, considera a
referida revelao de isonomia entre os seres humanos como sendo [...] o
reconhecimento universal de que, em razo dessa radical igualdade, ningum nenhum
indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode afirmar-se superior aos
demais.
A igualdade, dessa forma, no deve ser analisada sob o prisma da ausncia de
diversidade. A diferena existe, porm deve ser vislumbrada como um fato que no impede o
dilogo, mas sim fortalece a percepo de que, sendo todos iguais, deve haver espao para
10
SEMPRINI, Andrea. Multiculturalismo. Bauru, SP: EDUSC, 1999, p. 90.

Ibidem, p. 173.
12
AGUIAR, Mnica. A proteo do direito diferena como contedo do princpio da dignidade humana:
a
desigualdade
em
razo
da
orientao
sexual.
Disponvel
em:
13
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 1.
11
238
suas manifestaes diferenciadas, coexistindo em harmonia (sem excluir) e incorporando a

realidade claramente multicultural em que se vive.
Reforando esse imperativo e a complexidade da matria, perceber aspectos
positivos e negativos pode auxiliar tambm na melhor avaliao da questo ora em foco:
O multiculturalismo , assim, considerado positivo quando permite
sociedade refletir sua diversidade em todos os nveis e quando propicia a
igualdade de oportunidades para todos os grupos tnicos e culturais que a
compem.
Pode ser considerado perigoso quando instrumentaliza as minorias com o
conhecimento somente de uma cultura tnica e das tradies de seu grupo,
tornando-as, assim, despreparadas para competir com os grupos dominantes
da sociedade que detm, entre outras coisas, o conhecimento oficial e
ocidental que lhes permite vencer tal competio.14
Aps essas breves linhas de contextualizao do multiculturalismo e algumas das

dificuldades com as quais convive, segue o texto no intuito de contemplar as outras duas
bases do estudo em voga: o direito educao e o direito ao trabalho.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS EDUCAO E AO TRABALHO
Os direitos educao e ao trabalho sero apresentados na sequncia, com o intuito

de conhecer seu alcance e relevncia dentro do rol de direitos fundamentais sociais.
3.1 DIREITO EDUCAO
Para iniciar o tpico, faz-se necessrio conceituar o processo educacional. Maria

Cristina Lima15 explica que a educao
[...] a prtica contnua e intermitente de se transmitir e receber
informaes, que se vo construindo com o tempo, por elas sendo o homem
influenciado, ao tempo que tambm as influencia, ajudando, assim, a
desenvolver o meio onde vive e, tambm, desenvolver-se.
A educao concebida como um direito fundamental no art. 6 da Constituio

Federal de 1988 e, ao ser atribudo ao processo educacional tal status jurdico, estudiosos do
14
LIMA, Solange Martins Couceiro. Multiculturalismo. Disponvel em: <http://www.revistas.

univerciencia.org/index.php/comeduc/article/view/4078/3828>. Acesso em: 02 mar. 2013.
15
LIMA, Maria Cristina de Brito. A educao como direito fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p. 1-2, grifos do autor.
239
tema (a exemplo de Wilson Liberati16) fazem questo de registrar que se trata de um direito
destinado a todos os indivduos.
Como lembra Murillo Jos Digicomo17, mais do que um direito fundamental de
toda criana e adolescente, [...] o direito educao se constitui num verdadeiro direito
natural inerente pessoa humana, sejam quais forem sua idade ou sua condio social.
Dessa forma, compreender a educao como um instrumento de transformao social
passa pela ideia inicial de entend-la como estgio essencial na vida do indivduo, preparando,
inclusive, seu processo de formao como cidado.
Nas palavras de Wilson Liberati18, a partir de tal acepo possvel compreender a
frase educao poder, permitindo concluir que ela a chave para estabelecer e reforar a
Democracia, promover o desenvolvimento humano sustentvel e contribuir para uma paz
baseada no respeito mtuo e na justia social.
Inventariar a educao como instrumento que potencializa o desenvolvimento
pessoal (indivduo) e de toda a sociedade ao seu redor representa uma das maneiras de
vislumbrar sua relevncia.
Viso interessante tambm apresentada por Regina Muniz19, ao asseverar que a
educao engloba a instruo, mas muito mais ampla. Sua finalidade tornar os homens
mais ntegros, a fim de que possam usar da tcnica que receberam com sabedoria [...].
Na passagem citada, a autora demonstra uma perspectiva mais humanstica da
educao, como um fator de evoluo, de transformao do indivduo, capaz no apenas de
absorver conhecimentos, mas tambm de modificar o mundo ao seu redor por meio de uma
atuao adequada e tica.
Ismael Glio20 trata da ligao nitidamente existente entre a educao e a economia:
A educao, [...] medida que se buscam solues tanto para problemas
sociais brasileiros quanto para a insero da economia brasileira no mercado
internacional, ou para a construo de um novo ciclo ou modelo de
desenvolvimento, apresenta-se como a principal e mais importante
estratgia, pois est indissoluvelmente ligada ao processo de
desenvolvimento econmico. A importncia da educao em nenhuma poca
foi to grande como agora.
16
LIBERATI, Wilson Donizeti. Contedo material do direito educao escolar. p. 207-271. In: LIBERATI,
Wilson Donizeti. Direito educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 210.
17
DIGICOMO, Murillo Jos. Instrumentos jurdicos para garantia do direito educao. In: LIBERATI,
Wilson Donizeti. Direito educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 277 (grifos do
autor).
18
LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 210.
19
MUNIZ, Regina Maria Fonseca. O direito educao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 09.
20
GLIO, Ismael. Trabalho e educao: formao profissional e mercado de trabalho. So Paulo: Nobel, 2000.
p. 37.
240
muito difcil, de fato, compreender o processo de desenvolvimento econmico e

social sem o devido investimento em educao, ou seja, sem que as pessoas possam ter acesso
escola e nela possam permanecer durante o tempo necessrio obteno da finalidade
almejada , buscando a oportunidade de desenvolvimento e consolidao das bases para alar
voos, alcanando uma melhor condio de vida e, em ltima anlise, construindo um espao
social mais igualitrio.
Tratando, ainda, da realidade brasileira, Adelaide Dias21 apresenta um retrato da
situao vivenciada atualmente:
No obstante, tenhamos avanado, a partir da segunda metade do Sculo
XX, em termos de definio da educao como direito do homem, a
educao como direito est longe de ser efetivada em termos de direito de
toda e qualquer pessoa em nosso pas. A legitimidade e o reconhecimento do
direito humano educao tm sido objeto de longos debates e acirradas
disputas no campo poltico, social e educacional, advindos da luta pela
democratizao da educao pblica, em termos de acesso, permanncia e
qualidade da educao.
A ttulo de provocao final acerca da relevncia da educao, vale trazer baila a

seguinte afirmao: onde a liderana, a criatividade e o conhecimento desempenham um
papel cada vez mais preponderante, o direito educao se constitui, em ltima analise, no
direito a participar da vida do mundo moderno22.
As oportunidades, na conjuntura atual, so, inegavelmente, cada vez mais pautadas
na preparao apropriada do indivduo para os objetivos que deseja alcanar, tornando, assim,
o processo educacional cada vez mais basilar.
Uma vez oferecidas noes sobre a educao, tratar-se-, a partir desse momento, do
direito fundamental ao trabalho.
3.2 DIREITO AO TRABALHO
O trabalho, enquanto valor social, corresponde a um dos fundamentos da Repblica

Federativa do Brasil, sendo citado desde o primeiro artigo (inciso IV) da Constituio Federal
de 1988.
A Constituio Federal Portuguesa registra claramente o direito ao trabalho em seu
art. 58. Trata-se de um dispositivo legal que contempla, inclusive, no s a afirmao de que
21
DIAS, Adelaide Alves. Da educao como direito humano aos direitos humanos como princpio educativo. p.
441-456. In: SILVEIRA, Maria Godoy et. al. Educao em Direito Humanos: fundamentos tericometodolgicos. Joo Pessoa: Editora Universitria, 2007, p. 448.
22
LIBERATI, Wilson Donizeti. Contedo material do direito educao escolar. p. 207-271. In: LIBERATI,
Wilson Donizeti. Direito educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 210.
241
se trata de um direito, mas tambm afirma que um direito de todos e elenca os deveres do
Estado no sentido de efetiv-lo: promoo de polticas de pleno emprego; igualdade de
oportunidades no que diz respeito escolha da profisso, dando possibilidade de acesso a
quaisquer tipos de cargos; formao cultural e tcnica; valorizao dos trabalhadores.
Os elementos citados constituem, sem dvida, frentes de aplicabilidade do direito ao
trabalho, sendo de extrema relevncia para compreender seu alcance e a necessidade de sua
efetivao.
O art. 6 da CF/88 o mesmo que apresenta o fundamento constitucional do direito
educao responsvel por oferecer nominalmente a lista de direitos sociais, dentre os quais
se encontra tambm o direito ao trabalho.
Para Luz Pacheco Zerga23, a centralidade do trabalho na vida humana e sua direta
relao com a dignidade e o desenvolvimento da personalidade servem como pilares para a
construo do ordenamento. O entendimento social, ao qualificar o trabalho como privilgio,
dever e vocao da pessoa, destaca manifestamente que, apesar de ser uma obrigao, um
direito, que tem a categoria adicional de privilgio e vocao tratando-se, portanto, de um
direito fundamental com particularidades.
possvel afirmar que o trabalho constitui uma das facetas da dignidade humana e,
como tal, merece destaque no panorama dos estudos jurdicos, especialmente levando em
considerao seu carter de subsistncia e realizao do indivduo.
Tendo em vista a sua relevncia, Maria Hemlia Fonseca24 oferece, tambm, o
entendimento de que o direito ao trabalho pode ser pensado como um direito de liberdade,
notadamente nos Estados em que no h previso expressa na Carta Magna ou seja, mesmo
os Estados que no apresentem o direito em comento elencado legalmente poderiam utilizar
esse caminho para assegurar sua existncia e aplicabilidade. Ressalte-se, contudo, que esse
no o caso do Brasil, uma vez que possui o registro do referido direito, conforme j
mencionado.
Maria urea Cecato25, a respeito dos aspectos financeiro (subsistncia) e moral
(valor social do trabalho), assevera:
o trabalho um dos direitos essenciais. Sua supresso significa tambm
supresso de dignidade. Em primeiro lugar, porque o salrio dele resultante
23
ZERGA, Luz Pacheco. La dignidad humana en el derecho del trabajo. Cizur Menor (Navarra):
Thomson/Civitas, 2007, p. 43-45.
24
FONSECA, Maria Hemlia. Direito ao trabalho: um direito fundamental no ordenamento jurdico brasileiro.
2006. Tese (Doutorado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, p. 149-150.
25
CECATO, Maria urea Baroni. Direito humanos do trabalhador: para alm do paradigma da declarao de
1998 da O.I.T. p. 351-371. In: SILVEIRA, Maria Godoy et. al. Educao em Direito Humanos: fundamentos
terico-metodolgicos. Joo Pessoa: Editora Universitria, 2007.
242
o instrumento de acesso s condies materiais indispensveis a uma vida

digna. Em segundo, porque a sua ausncia gera sentimento de diminuio
moral e repercute na insero social do trabalhador, visto que se tem
disseminada a cultura do trabalho como valor social e tico.
Trabalho e dignidade so associados, de maneira recorrente, notadamente pela

anlise do trabalho como um fator de complemento da vida humana, seja pela necessidade de
manter a si e famlia, seja pelo valor social atribudo ao processo de labor.
Dessa forma, o direito ao trabalho pode ser considerado um direito da maior
importncia no cenrio social, entretanto com questionamentos intrnsecos que muito
preocupam os estudiosos da rea, a exemplo de Fbio Rodrigues Gomes26:
[...] mesmo que atingssemos um consenso quanto fundamentalidade
material do direito ao trabalho, o que deveramos entender como sendo
exigvel a partir desse direito? Como devemos interpretar o direito ao
trabalho, de modo a
orna-lo mais que um mero smbolo? Como
transform-lo num direito efetivo?
Esse corresponde a um dos grandes problemas enfrentados pelo direito ao trabalho:

promover sua efetivao, deixando de ser apenas uma utopia (embora muito desejada) e
passando a se concretizar, at mesmo como uma das formas de implementar efetivamente o
bem estar social.
Leonardo Vieira Wandelli compartilha os problemas oriundos da ausncia de
efetividade de um direito fundamental to importante em qualquer ordenamento jurdico:
[...] h um claro dficit de efetividade desse direito e que comea j pela
escassa referncia que encontramos a respeito tanto nos livros de direito
constitucional e de direito do trabalho quanto na jurisprudncia do STF ou
do TST. Sua centralidade normativa inquestionvel, mas seu baixo
desenvolvimento cientfico e sua inaplicao prtica so to evidentes
quanto. Considero que, para enfrentar essa inefetividade exemplar, preciso
repensar, antes, a fundamentao do direito ao trabalho, de modo a tornar
mais visveis as diversas dimenses do seu contedo. certo que o Estado
no pode garantir um posto de trabalho a todos. Mas o contedo do nosso
direito no se esgota a. Ele deve atuar com toda a inteireza da relevncia
concreta do trabalho para a dignidade humana; tanto daqueles que,
precisando, no tm um trabalho, quanto daqueles que tm um trabalho,
assalariado ou no.27
Delimitar a zona de alcance e os caminhos de atuao, de fato, consiste em um passo

indispensvel no sentido de lutar pela concretizao do direito ao trabalho. Um exemplo
26
GOMES, Fbio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho: perspectivas histrica, filosfica e

dogmtico-analtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 67 (grifos do autor).
27
WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho. Disponvel em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo.phtml?id=1327330&tit=Odireito-humano-e-fundamental-ao-trabalho>. Acesso em: 03 mar. 2013.
243
interessante o dispositivo da Constituio Portuguesa, j citado anteriormente, deixando

registradas as questes contempladas pelo dispositivo legal, no intuito de que seja possvel
afianar o cumprimento do referido direito, uma vez que se sabe, com maior preciso, o que
se espera da materializado do direito em observncia.
Torna-se oportuno citar Benizete de Medeiros28: talvez um dos grandes desafios e
perigos da economia globalizada instalar na sociedade e no trabalhador, em especial, uma
sorte indefinida, uma vida de incertezas [...].
Essas incertezas, sem dvida, coadunam com a ideia de fundamentalidade do direito
ao trabalho, especialmente por ser o trabalho, na maioria das vezes, a fonte de sustento do
indivduo, elemento que lhe garante, portanto, subsdios para viver com dignidade.
Uma vez que esto postos os alicerces do presente artigo, o item seguinte
desenvolver-secom o fulcro de estabelecer ilaes entre esses alicerces, procurando
entender algumas situaes socialmente perceptveis e refletindo sobre a realidade posta.
DIREITO
EDUCAO
DIREITO
AO TRABALHO
LUZ DO
MULTICULTURALISMO
Compreender em que medida multiculturalismo, educao e trabalho se entrelaam

corresponde ao objetivo primordial desse estudo.
Seguindo o referido escopo, os direitos educao e ao trabalho sero analisados
levando em considerao aspectos que envolvem a multiplicidade de culturas e seus possveis
reflexos no que diz respeito efetivao dos direitos fundamentais citados.
Dando incio a tal mister, valido perceber que, de acordo com Semprini29, a
educao pode ser facilmente enquadrada como uma das reas de problema no que diz
respeito a conflitos culturais.
Como pensar em educao pensar, inicialmente, na questo escolar, no
adequado deixar de abordar a relevncia da escola na vida do indivduo. Nesse contexto, a
escola reconhecidamente um vetor de formao do indivduo e integrao em uma
comunidade de iguais, ultrapassando os laos de etnia, familiares e que se relacionam aos
costumes, de maneira a conhecer e internalizar o sentimento de nao. Trata-se de um
28
MEDEIROS, Benizete Ramos de. Trabalho com dignidade: educao e qualificao um caminho? So
Paulo: LTr, 2008, p. 100.
29
244
processo de libertao do indivduo, liberando-o dos laos sociais e promovendo sua

transformao em um homem livre e responsvel30.
Registre-se, por oportuno, que a escola tambm costuma ser um espao
representativo da diversidade cultural que a circunda.
Tendo em vista sua manifesta relevncia social, a escola funciona, tambm, como
palco de grandes controvrsias de natureza multicultural. Esses debates so inmeros, porm,
no cerne do estudo ora em comento, faz-se interessante destacar as questes que envolvem o
acesso educao de qualidade (no s em relao educao bsica e ao ensino superior,
como tambm ao ensino tcnico e profissionalizante).
A relao existente entre educao e poder (citada no item 3.1 do presente trabalho)
pode ser tambm vislumbrada por meio do imperialismo cultural, notadamente na perceptvel
tendncia histrica de expanso da influncia de determinados pases em geral, os que
detm reconhecido poder econmico (e blico) em relao aos demais. Essa extenso vem
carregada no s de aspectos de natureza econmica e poltica, mas, inegavelmente, perpassa
questes de natureza cultural, muitas vezes chegando ao espao do outro pas de maneira a
tentar impor seus costumes, suas crenas e seus valores, mesmo que sorrateiramente
utilizando, por exemplo, o discurso econmico e o processo educacional como vetores de
disseminao de seus objetivos.
Seria a educao um fator cultural e, como tal, absolutamente capaz de participar da
discusso acerca da questo relativismo versus universalismo? Acredita-se que sim.
A educao pode, sim, ser considerada um elemento de natureza cultural; dessa
forma, possvel verificar variao, no que tange a seu alcance e sua efetivao, de um pas
para o outro. Aquilo que fundamental em um determinado local pode no ser considerado
como tal em outro, e essa uma realidade que pode atingir o processo educacional.
O embate relativismo versus universalismo entra em cena, a fim de tentar construir
os limites mnimos de oferta desse direito, enquanto direito fundamental que o .
Clifford Geertz31, por exemplo, reconhece que h dificuldade em estabelecer
universais culturais que possam ser considerados substanciais.
importante ter em mente que a utopia do universalismo surge com o advento do
Iluminismo e passa a acompanhar a viso de mundo amplamente difundida no mundo
ocidental, representando um dos fundamentos do projeto filosfico da modernidade32.
30

GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2012, p. 30.
32
SEMPRINI, Andrea. Op. cit., 1999, p. 92.
31
245
No outro extremo, situa-se o relativismo, segundo o qual impossvel estabelecer um

ponto de vista nico e universal sobre o conhecimento, a moral, a justia. Assim sendo,
[...] o universalismo no [...] somente um engodo, mas uma impostura e
uma violncia. Ele pode ser realizado somente eliminando-se a diferena,
reduzindo ao silncio as vozes discordantes e transformando em obrigao
universal o que somente um ponto de vista particular.33
Flvia Piovesan34 assevera que os relativistas acreditam no pluralismo cultural como

impedimento formao de uma moral universal, tornando-se necessrio que se respeitem as
diferenas culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema moral.
Buscando ampliar a discusso, faz-se salutar pensar a educao no apenas em um
sentido mais pontual (o que pode ser considerado fundamental, dentro do processo
educacional, em termos de educao que deve chegar para todo cidado), alcanando outros
parmetros igualmente interessantes para reflexo, a exemplo de perceber se e em que medida
a educao pode funcionar como um fator cultural fundamental para qualquer sociedade. Esse
um ponto a ser registrado, especialmente levando em consideraes sociedades em que esse
elemento perpassa muito mais o educar (familiar e social) que o ensinar (promovido pela
instituio escolar).
perceptvel que a educao, entendida como fator cultural, recepciona divergncias
acerca do que seria um mnimo a ser garantido a todos (universalismo) e, por outro lado, da
necessidade de ser avaliada como valor e prtica para cada comunidade (relativismo).
Ainda no campo do ensino, outro conflito que costuma ocorrer o do
reconhecimento subjetivo versus mrito objetivo35.
Os multiculturalistas que defendem a importncia do reconhecimento entendem se
tratar de um procedimento que ajuda a cultivar a autoestima, com critrios especficos de
avaliao e adoo de contribuies dos grupos marginais nos programas de ensino,
melhorando a motivao e despertando a ateno destes, de maneira a promover o bem estar
social mais efetivamente, realizando a incluso considerada necessria para alcanar tal
finalidade.
Bem objetivamente, entretanto, os opositores dessa viso ressaltam a importncia da
competio e da excelncia como elementos que tambm possuem relevncia social, fatores
que no devem ser negligenciados em nenhuma hiptese, sob pena de perda substancial e
33

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 215.
35
SEMPRINI, Andrea. Op.cit., 1999, p. 93.
34
246
irreparvel para toda a sociedade com aluso a uma leitura prpria a respeito da ideia de que
o bem coletivo deve prevalecer em relao ao desejo (ou satisfao desse desejo) individual.
Essa uma divergncia que costuma alcanar grande repercusso, em especial por
culminar em temas igualmente polmicos, a exemplo das cotas raciais para estudantes em
universidades pblicas.
Vale pontuar, aqui, a necessidade de avaliar adequadamente os resultados que se
deseja obter, almejando o bem comum e buscando alcanar um ponto de equilbrio social, por
meio do estabelecimento de metas exequveis e a criao de regras com razoabilidade.
Nesse sentido, uma forma que pode ser interessante para apaziguar debates dessa
natureza a adoo de cotas raciais em universidades pblicas procurando, assim, promover
a compensao social pela desigualdade de oportunidades com determinao concomitante
de tempo para sua durao, obrigando que os problemas de base sejam solucionados no prazo
pactuado e estabelecendo, portanto, um momento de mudana do sistema de reconhecimento
subjetivo para a retomada do mrito objetivo.
Por bvio, trata-se de uma soluo que precisa estar atrelada a uma efetiva
concretizao das alteraes no processo que envolve a educao bsica no setor pblico,
havendo tempo hbil para que essas pessoas oriundas desse processo educacional possam
ter a preparao adequada desde o incio e, assim, tenham condies de competir em
condies iguais com aqueles que tiveram acesso a uma educao bsica de qualidade,
geralmente associada, na atualidade, ao setor privado de ensino.
Essa uma discusso de total relevncia, tendo em vista, em especial, a realidade
brasileira:
Vivemos em um pas e num mundo marcados por contrastes e desigualdade
de recursos, oportunidades e direitos. Onde, cada vez mais, uns poucos
concentram muito e a grande maioria sofre escassez e excluso. No se trata
apenas de recursos financeiros, mas de outros bens e direitos, como espao
de participao, voz ativa, poder de deciso, informao e oportunidades de
aprendizagem.36
de conhecimento notrio que a globalizao torna-se mais evidente com o

desenvolvimento das novas tecnologias em diversos setores desde o mundo digital at os
meios de transporte e comunicao. A influncia da globalizao bastante perceptvel em
36
SACAVINO, Susana. Direito humano educao no Brasil: uma conquista para todos/as? p. 457-467. In:
SILVEIRA, Maria Godoy et. al. Educao em Direito Humanos: fundamentos terico-metodolgicos. Joo
Pessoa: Editora Universitria, 2007, p. 457.
247
algumas reas, a exemplo do setor financeiro, ao passo que ainda pode ser considerada
distante quanto aos direitos civis e justia social, como lembra Losano37.
Isso posto, percebe-se que a globalizao, com ntidos reflexos em aspectos culturais,
pode claramente alcanar tambm a perspectiva de abrangncia e aplicao de direitos
fundamentais, revelando-se como um outro ponto de observao e avaliao do direito
educao e do direito ao trabalho luz do multiculturalismo.
Sabe-se que verificar o debate multicultural, no ensinamento de Semprini38, levanta
problemticas tericas complexas e contraditrias, a exemplo da prpria construo de
sujeito.
relevante no olvidar, por exemplo, que a interioridade e o pleno
desenvolvimento pessoal ocupam um lugar cada vez mais importante na definio
contempornea de identidade39. Nesse sentido, no levar em considerao esses aspectos
seria deixar de lado tambm reivindicaes fundamentais de natureza multicultural.
Inevitavelmente, a construo do sujeito pode ser associada ao processo educacional
e seu desenvolvimento pessoal muitas vezes est relacionado ao mundo do trabalho. Em
outras palavras, a formao profissional costuma ser compreendida como uma faceta da vida
humana, capaz de identificar o indivduo como um ser pertencente ao mago social tambm
nessa perspectiva do labor, cada vez mais valorizada nas sociedades atuais.
Outro fator de grande relevncia e que estabelece uma relao direta entre os temas
fundamentais dessa pesquisa (multiculturalismo, educao e trabalho) a mutao econmica
pela qual os Estados Unidos passaram, tendo incio entre as dcadas de 1970 e 1980, com
reflexo direito nas relaes de natureza trabalhista.40
A partir desse perodo, passa a ocorrer um processo de supervalorizao dos
empregos de natureza tecnolgica e intelectual, em detrimento dos empregos especialmente
na rea de servios, mal remunerados, precarizados, uma vez que so enquadrados na
condio de subempregos.
Vale ressaltar que essa conjuntura social e econmica no uma exclusividade norteamericana, podendo ser facilmente verificada tambm em terras brasileiras.
Como relata Semprini, h alvos que podem ser considerados fceis nesse processo de
diviso social, a exemplo da mo de obra no qualificada, bem como a de baixa qualificao.
37
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos europeus e extraeuropeus. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 65.
38
39
Ibidem, p. 107.
40
Ibidem, p. 33-35.
248
A reside mais um ponto de encontro entre os temas centrais do estudo, haja vista a
educao poder funcionar como o vetor de melhoria desse quadro social, com a qualificao
da mo de obra e a consequente possibilidade de incluso no mercado de trabalho desses
grupos inicialmente marginalizados.
interessante perceber que o prprio elemento trabalho um smbolo multicultural
notadamente modificvel em relao sua realidade nas diversas culturas, muitas delas
estabelecendo parmetros diferentes de dignidade.
Procurando avaliar o tema sob outro prisma, Merryman e Prez-Perdomo41
asseveram que h uma ligao imediata entre a tradio jurdica e a cultura, caracterizando
uma relao nitidamente contnua de troca e reciprocidade entre ambas.
Ademais, dentro dessa vertente de humanizao do Direito, surge o tema do trabalho
decente, cuja repercusso em sistemas jurdicos e sociais como o do Brasil bastante
significativa. No se deve olvidar que o mundo do trabalho costuma gerar problemas sociais
pungentes.
Nesse sentido, trazer a lume o conceito de trabalho decente, de acordo com a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), pode funcionar como elemento norteador no
que pertinente abordagem em foco:
O conceito de Trabalho Decente, formalizado em 1999 pela OIT, sintetiza
sua misso histrica de promover oportunidades para que homens e
mulheres possam ter um trabalho produtivo e de qualidade, em condies de
liberdade, equidade, segurana e dignidade humanas.
Ponto de convergncia dos quatro objetivos estratgicos da OIT (respeito aos
direitos no trabalho, a promoo de mais e melhores empregos, a extenso
da proteo social e o fortalecimento do dilogo social), o Trabalho Decente
condio fundamental para a superao da pobreza, a reduo das
desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrtica e o
desenvolvimento sustentvel.42
Ressalte-se, portanto, o carter social da noo de trabalho decente, extremamente

articulado implementao de direitos fundamentais em especial, o direito fundamental ao
trabalho auxiliado pelo direito educao. Discutir a temtica em foco no presente artigo
tomando como parmetro o trabalho decente projetar tambm a materializao de um novo
espao comunitrio, comprometido com o bem estar e a justia social, em uma esfera mais
palpvel de concretizao de direitos fundamentais.
41
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A Tradio da Civil Law: uma introduo aos
Sistemas Jurdicos da Europa e da Amrica Latina. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2009, p. 194.
42
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. OIT lana campanha de Trabalho Decente.
Disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/node/888>. Acesso em: 07 jan. 2013.
249
A educao, reconhecidamente um instrumento transformador da realidade social,

costuma ter um papel eficaz no processo de incluso e de mobilidade social, uma vez que, por
meio da qualificao do indivduo, este passa a competir mais adequadamente por melhores
postos de trabalho, implementando no s seu projeto de vida, mas tambm a melhoria de seu
enquadramento socioeconmico (patrimonial sim, mas especialmente em termos de promoo
de elementos de qualidade de vida imprescindveis, a exemplo de questes que envolvem a
sade bsica).
Acrescente-se, por oportuno, que o entrelaar do multiculturalismo com as funes
da educao e as necessidades do mbito laboral leva a reflexes a respeito da diversidade
cultural (e moral) passvel de ser encontrada ao redor do mundo. Torna-se evidente que, em
uma realidade como a brasileira, a economia, que muito comumente influencia aspectos de
natureza cultural, pode funcionar como mais um ponto de interseo entre os pilares do estudo
ora em anlise, cada vez mais relevante diante das especificidades do sistema capitalista.
Dada a importncia de normas da natureza dos direitos fundamentais e do trabalho
decente, caminhos precisam ser apontados no intuito de efetiv-las, pois nenhuma cincia
deve estar dissociada dos benefcios reais que pode trazer populao, razo pela qual, no
caso especfico aqui em apreo, entender a articulao entre o multiculturalismo, a educao e
o trabalho, bem como sua relevncia e seu potencial de mutao til, pode significar
transformaes positivas e duradouras na vida em sociedade, valorizando o ser humano
individualmente e enquanto ser que pertence a um grupo social com peculiaridades que
precisam ser respeitadas.
Multiculturalismo, educao e trabalho j possuem, por si s, substncia suficiente

para diversas discusses de evidente repercusso prtica.
A ilao dos trs elementos, nesse estudo, buscou reconhecer possveis ligaes,
procurando avaliar e promover reflexes acerca desses temas de considervel relevncia
social, analisando os referidos direitos fundamentais luz do multiculturalismo.
Aps a apresentao dos fundamentos tericos de cada um dos pilares da pesquisa,
nos itens 2 e 3, as principais reflexes pontuadas no item 4 foram as que seguem:
1.
Nos conflitos culturais, a educao costuma figurar como rea de tenso;
250
2.
O papel social da escola inegvel (at mesmo como representativa da
realidade cultural na qual est inserida) e essa, no raro, palco de problemas de natureza
multicultural;
3.
Educao e poder tm o condo de remeter tambm ao imperialismo cultural,
forte realidade que vem sendo vislumbrada ao longo da histria;

4.
A educao, como fator cultural que , integra a discusso a respeito do
relativismo versus universalismo;

5.
A contenda reconhecimento subjetivo versus mrito objetivo perpassa o mbito
educacional, demandando um cuidado especial na anlise acerca de quais resultados se deseja

alcanar;
6.
Uma possvel soluo para a dualidade apresentada na considerao anterior
seria estabelecer um prazo para o regime de cotas raciais, entendendo que, concomitante sua
ocorrncia, preciso acontecer tambm a mudana na base do problema, qual seja, a oferta de
uma educao bsica de qualidade no setor pblico, possibilitando que seus concluintes
tenham condies reais de competir igualitariamente;
7.
A globalizao, que vem gerando reflexos culturais, pode afetar, por via de
consequncia, direitos como os direitos educao e ao trabalho;

8.
O debate multicultural abrange tambm questes como desenvolvimento
pessoal e identidade, facilmente relacionados educao e ao trabalho;

9.
Trabalhadores sem formao adequada so alvos mais fceis na conjuntura
econmica e social de excluso;

10.
O prprio elemento trabalho pode ser considerado, em si, um fator cultural
(como ocorre com a educao), tendo em vista as alteraes, por exemplo, dos parmetros de
dignidade abraados pelos diversos pases;
11.
Em geral, tradio jurdica e cultura tm relao direta; nesse sentido, entender
a defesa do trabalho decente (tema que vem ganhando espao no cenrio jurdico) tambm
um ponto que permite envolver diretamente o direito educao e o direito ao trabalho sob o
prisma do multiculturalismo.
Com base em tudo quanto exposto, possvel afirmar que h, sim, influncia do
multiculturalismo na educao e no trabalho, sobretudo no que diz respeito construo da
prpria ideia bsica desses direitos e a sua efetivao, especialmente levando em considerao
aspectos de natureza social e econmica.
251
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253
DA NECESSIDADE DE EFETIVAO DO DIREITO EDUCAO POR MEIO DE

POLTICAS PBLICAS
(THE NEED FOR EFFECTIVE THE RIGHT TO EDUCATION THROUGH PUBLIC
POLICY)
Ivan Dias da Motta
http://lattes.cnpq.br/1508111127815799
Tatiana Richetti
http://lattes.cnpq.br/1419928867607198
RESUMO: A educao responsvel por fornecer elementos para a construo do senso
crtico, da sociabilidade, da tica, dentro outros valores sociais e humanos, tendo por
finalidade o desenvolvimento humano e de cidadania. O tratamento atribudo educao no
mbito internacional importou na interiorizao e positivao como direito fundamental de
natureza social. Os direitos fundamentais so os direitos humanos positivados que surgiram
da necessidade de se impor limites ao poder do Estado. O destaque conferido aos direitos
sociais pela Constituio Federal de 1988 desautoriza qualquer tentativa de negar ou esvaziar
a sua natureza jurdica como direito fundamental. A concretizao destes direitos se d por
meio de polticas pblicas, que so um conjunto de atividades a serem realizadas pela
administrao pblica. O objetivo da poltica educacional deve estar voltado para uma
educao de qualidade, libertadora. A sociedade tem um papel importante para a efetivao
deste direito, cuja participao vai desde a constatao da necessidade de implementar
determinada poltica, passando pela sua elaborao, efetivao e avaliao. O direito
educao um direito pblico subjetivo o que implica a sua exigibilidade perante o Poder
Judicirio. O no oferecimento ou sua oferta irregular importa na responsabilidade da
autoridade competente. Por tratar de um direito que faz parte da condio de dignidade da
pessoa humana e integrar o que se chama de mnimo existencial no pode estar sujeito a
normas programticas, da se percebe a necessidade de elaborao de uma lei de
responsabilidade educacional, bem assim, de se pensar na ideia da criao de um direito
educacional como um ramo do direito.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Fundamental. Educao. Polticas Pblicas.
ABSTRACT: Education is responsible for providing elements for the construction of critical
sense, sociability, ethics, within other social and human values, with the objective of human
development and citizenship. The treatment given to the education in the international scope
implied the interiorization and positivationas a fundamental right of a social nature.
Ps-doutor em Direito Educacional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, professor permanente
do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitrio de Maring CESUMAR, advogado e consultor
em Direito Educacional. Endereo eletrnico: <ivanmotta@cesumar.br>
Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Catlica Dom Bosco UCDB, mestranda em Cincias
Jurdicas pelo Centro Universitrio de Maring CESUMAR, advogada do Ncleo de Prtica Jurdica do
CESUMAR. Endereo eletrnico: <tatiana.richetti@cesumar.br>.
254
Fundamental rights are the positivized human rights that arose from the need to impose limits
to state power. The emphasis given to social rights by the Federal Constitution of 1988
disallows any attempt to deny or empty its legal nature as a fundamental right. The concretion
of these rights goes through public policies, which are a set of activities to be performed by
public administration. The goal of the educational policy should be facing a quality education,
liberating. The society has an important responsibility in the realization of this right, whose
membership goes from the verification of the need to implement certain policy, going through
itspreparation, executionand evaluation. The right to education is a subjective public right
which means that can be required to the Judiciary. Not offering it or wrong offers, results in
responsibility of the competent authority. Because it is a right that is part of the condition of
human dignity and integrates what is called minimum existential cannot be subject to
programmatic standards, from then realizes the need for drafting an educational responsibility
law, as well as thinking about the idea of creating an educational law as a branch of law.
KEYWORDS: Fundamental Right. Education. Public Policy.
1 CONSIDERAES INICIAIS ACERCA DO DIREITO EDUCAO
O direito educao sempre esteve presente nas constituies brasileiras, porm, foi
na Constituio Federal de 1988 que este direito foi reconhecido como um direito
fundamental de natureza social, inserido no artigo 6.
A Constituio Federal de 1988 trouxe ainda uma srie de aspectos que envolvem a
concretizao desse direito, tais como os princpios e objetivos que o informam, os deveres de
cada ente da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para com a garantia
desse direito, a estrutura educacional brasileira (dividida em diversos nveis e modalidades de
ensino), alm da previso de um sistema prprio de financiamento, que conta com a
vinculao constitucional de receitas, detalhados nos artigos 205 a 214.
Por meio destes parmetros que a atuao do legislador e do administrador pblico
deve pautar-se, alm de critrios que o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio devem adotar
quando chamados em questes que envolvam a implementao deste direito fundamental.
Diga-se que alm da previso constitucional, h uma srie de outros documentos
jurdicos que contm dispositivos relevantes a respeito do direito educao, tais como, em
mbito internacional, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948, a Declarao Universal dos Direitos
da Criana de 1959, o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
de 1966 e a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos de 1969; em mbito nacional,
a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394/96), o Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei n. 8.069/90), o Plano Nacional de Educao (Lei n. 10.172/2001), entre
outros.
255
Observa-se que o tratamento atribudo educao no mbito internacional importou

na interiorizao e positivao do direito educao enquanto comando constitucional de
direito fundamental social e correspondeu a uma resposta que destacou a educao como um
dos principais instrumentos de desenvolvimento humano e de cidadania.
Poucos sabem a importncia e as implicaes prticas da enunciao do direito
educao como um direito fundamental de natureza social e, consequentemente, o que pode
ser exigido do Estado para a sua satisfao.
O objetivo deste estudo ser delinear o regime jurdico de proteo do direito
educao como um direito fundamental de natureza social, como verdadeiros direitos e no
meros programas de ao sem carter vinculante para os poderes pblicos, buscando, com
isso, contribuir para a ampliao das possibilidades concretas de sua realizao.
1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE NATUREZA SOCIAL
Os direitos fundamentais so os direitos humanos, ou direitos do homem,
reconhecidos e positivados no ordenamento jurdico, que surgiram da necessidade de se impor
limites ao poder do Estado pela sociedade, assentando-se sobre o valor do reconhecimento da
dignidade da pessoa humana.
Os direitos humanos esto, pois, restritos ao plano internacional e, na medida em que
so reconhecidos e positivados no direito interno, passam para o plano de direitos
fundamentais1.
Joaquim Jos Gomes Canotilho faz esta diferenciao entre direitos do homem e
direitos fundamentais. Para ele,
Direitos do homem so vlidos para todos os povos e em todos os tempos
(dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos
do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espaciotemporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza
humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e universal; os direitos
fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem
jurdica concreta.2
Para Goffredo Telles Junior, os direitos humanos so bens soberanos aos quais se
atribui valor mximo, ou seja, so aqueles que integram o corpo e esprito de um homem,
1
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 237.
2
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 393.
256
como a vida, a dignidade humana, a integridade fsica e psquica, a justia, a igualdade e a

liberdade.3
Norberto Bobbio destaca que os direitos humanos no nascem todos de uma vez
nem de uma vez por todas4, evidenciando a existncia de um processo histrico de lutas da
humanidade contra o poder.
Assim, verifica-se que os direitos humanos tm uma afirmao gradativa, variando
de acordo com as transformaes polticas, jurdicas e axiolgicas concretizadas pela ao das
instituies e dos homens no curso do processo histrico e social da humanidade.
As revolues gloriosa e francesa, a independncia norte-americana, o aparecimento
das primeiras cartas constitucionais, a formao de estados liberais entre outros
acontecimentos paradigmticos demonstram o processo de formao e consolidao dos
direitos humanos. Esse progresso civilizatrio da humanidade que repercute na luta pelo
reconhecimento dos direitos do homem no contemporneo, coincidindo com a prpria
histria da existncia do homem na terra5.
No obstante, segundo Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves,
Somente aps a II Grande Guerra Mundial, consideradas as atrocidades
praticadas pelo nazismo contra a individualidade da pessoa humana e contra
a humanidade como um todo, sentiu-se a necessidade de proteo de uma
categoria bsica de direitos reconhecidos pessoa humana. Era preciso
assegurar uma tutela fundamental, elementar, em favor da personalidade
6
humana, salvaguardando a prpria raa.
O holocausto foi uma verdadeira demonstrao de desrespeito dignidade da pessoa

humana tratando-se de um marco histrico que criou um consenso geral quanto a necessidade
de proteo ampla e eficaz dos direitos humanos fundamentais7.
A fim de se evitar novos acontecimentos, em 1948, a Declarao Universal dos
Direitos do Homem foi proclamada pelas Naes Unidas, enunciando em seu artigo 1 que
3
TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao Cincia do Direito. 4.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
341.
4
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004, p. 5.
5
VERBICARO, Loiane Prado. Os diretos humanos luz da histria e do sistema jurdico contemporneo.
Revista Jurdica Cesumar. Mestrado, Maring, v. 7, n. 1, p. 31-56, jan./jun. 2007, p. 31. Disponvel em:
<http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/515/373> . Acesso em: 15 jan.
2013.
6
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 100.
7
KOEHLER, Rodrigo Oskar Leopoldino; MOTTA, Ivan Dias da. A Constituio Federal de 1988 e o Direito
Educao. Revista Jurdica Cesumar. Mestrado, Maring, v. 12, n. 1, p.49-74, jan./jun. 2012, p. 56.
Disponvel em: <http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/2268/1641>.
Acesso em: 15 jan. 2013.
257
todas as pessoas deveriam nascer livres e iguais em dignidade e direitos, instaurando uma era
em que as naes firmaram entre si a responsabilidade de proteo mtua aos direitos do
homem.
Para Alexandre de Moraes os direitos humanos fundamentais colocam-se como uma
das previses absolutamente necessrias a todas as Constituies, no sentido de consagrar o
respeito dignidade humana, garantir a limitao do poder e visar o pleno desenvolvimento
da personalidade humana 8.
As lutas sociais tiveram como iderio a fixao de direitos e garantias fundamentais a
todos os cidados, para que fossem oponveis contra quem detivesse o poder central.
Nos dizeres de Alain Supiot, os direitos humanos, que so uma das mais belas
expresses do pensamento ocidental e participam, por esta razo dos saberes da humanidade
sobre si mesma, merecem de todo o modo um melhor tratamento.9
Na medida em que os direitos humanos surgiam no plano internacional e eram
reconhecidos e positivados, foram agrupados e classificados de acordo com sua natureza e
com a exigncia que impunham ao Estado, difundindo-se sob a expresso geraes de
direitos do homem, que buscava organiz-los em classe de direitos fundamentais com base
nos ideais da Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade)10.
A terminologia gerao de direitos, por transmitir uma ideia de sucesso e de
exclusividade de uma gerao em relao outra, foi substituda. Atualmente fala-se em
dimenses de direitos humanos demonstrando a coexistncia de geraes e no um
exclusivismo geracional.11
Segundo Paulo Bonavides12, a primeira dimenso de direitos humanos tm por titular
o indivduo e, so oponveis ao Estado, traduzindo-se como faculdade ou atributos da pessoa
e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de
resistncia ou de oposio perante o Estado. O seu desenvolvimento est associado ao ideal
libertrio com a defesa dos direitos da liberdade.
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que
MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 2.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaios sobre a funo antropolgica do direto. Traduo de Maria
Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 240.
10
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo, SP: Saraiva,
2003, p. 32.
11
VERBICARO, Loiane Prado. Os diretos humanos luz da histria e do sistema jurdico contemporneo.
Revista Jurdica Cesumar. Mestrado, Maring, v. 7, n. 1, p. 31-56, jan./jun. 2007, p. 40. Disponvel em:
<http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/515/373> . Acesso em: 15 jan.
2013.
12
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo, SP: Malheiros, 2007. p. 564
9
258
O impacto da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos

que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatao de que a
consagrao formal de liberdade e de igualdade no gerava a garantia de seu
efetivo gozo acabaram j no decorrer do sculo XIX, gerando amplos
movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos
13
atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social.
No final do sculo XIX, surgiram os direitos humanos de segunda dimenso,

compreendendo os direitos econmicos, sociais e culturais, corolrios dos princpios da
igualdade, caracterizando-se em uma dimenso positiva de fazer o Estado atuar de forma a
propiciar um direito ao bem estar social, ou seja, o Estado passou de mero espectador do
exerccio arbitrrio das liberdades individuais a garante da igualdade substancial atravs de
medidas prestacionais.
A terceira dimenso de direitos humanos corresponde aos direitos de solidariedade
ou fraternidade, com destaque especial ao direito ao desenvolvimento, paz e ao meio
ambiente equilibrado14. Esta dimenso de direitos tem por finalidade bsica a coletividade, ou
seja, proporcionar o bem estar dos grandes grupos, que muitas vezes so indefinidos e
indeterminados.
Na ltima dcada surgiram ainda os direitos de quarta e quinta dimenso que
decorrem do avanado de desenvolvimento tecnolgico da humanidade, tratando-se os
primeiros dos direitos ligados biotica e os segundos dos direitos ligados ciberntica.
inegvel que os direitos sociais sejam verdadeiros direitos fundamentais por
trataram de componentes essenciais do direito vida e dignidade da pessoa humana15.
Joaquim Jos Gomes Canotilho afirma ainda que os direitos econmicos, sociais e
culturais, ou seja, de segunda dimenso, so indissociveis dos direitos e liberdades
individuais, conforme o paradigma de liberdade igual, razovel e racionalmente estruturado,
que pressupe uma ordem jurdico-constitucional de reciprocidade, apoiada sem subterfgios,
no apenas nas ideias de direito vida e integridade fsica, mas aos cuidados e s prestaes,
asseguradoras do corpo e do esprito, como ter um lar, ter trabalho, ter ensino16.
O acolhimento dos princpios do Estado social e democrtico de direito pela
Constituio Federal de 1988 impe, para a concretizao desse modelo, no apenas o
13
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 51.
14
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo, SP: Max Limonad, 1998, p. 28.
15
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais.
Coimbra: Editora Coimbra, 2010, p. 10.
16
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 2. ed. Portugal: Coimbra; So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 106.
259
respeito aos direitos individuais, como tambm a realizao dos direitos sociais, de que so
exemplos o direito educao, ao trabalho, sade, dentre outros direitos sociais.
Este papel de destaque conferido aos direitos fundamentais (pela primeira vez na
histria constitucional do pas, cuja influncia decorre dos documentos internacionais de
proteo aos direitos civis e polticos e de proteo aos direitos econmicos, socais e culturais
de 1966) desautoriza qualquer tentativa de negar ou esvaziar a natureza jurdica dos direitos
sociais, como se estes no fossem verdadeiros direitos, mas meros conselhos ou exortaes ao
legislador17.
Ao contrrio, so normas jurdicas, intimamente ligadas ideia de dignidade da
pessoa humana e de limitao do poder, positivadas no plano constitucional de determinado
Estado Democrtico de Direito, que, por sua importncia axiolgica, fundamentam e
legitimam todo o ordenamento jurdico18, no se apresentando apenas como conselhos morais
ou catlogo de boas intenes em decorrncia de sua fora normativa.
Os direitos sociais constituram um captulo exclusivo no rol de direitos e garantias
fundamentais da Constituio Federal de 1988 e, muito embora no tenham sido acostados ao
art. 5, tambm foram alcanados pela fora da clusula de aplicao imediata ( 1 do art.
5 da CF/88).
O direito educao como um direito social exige a atuao do Estado para a sua
efetivao e a Constituio Federal de 1988 ainda vai alm quando declara que a educao
um direito pblico subjetivo (art. 208, 1), a fim de evitar o carter programtico que
dependem de norma regulamentadora por parte do legislador ordinrio, ou, pior ainda, que
dependeria da discricionariedade do administrador pblico para sua implementao que se
escusaria facilmente sob a alegao de limitao de recursos, albergado pelo manto do
princpio da reserva do possvel.19
Desta maneira, o legislador constitucional quis tornar exigvel a efetividade por se
tratar de um direito que faz parte da condio de dignidade da pessoa humana e integra o que
se chama de mnimo existencial.
17
DUARTE, Clarice Seixas. A Educao como um direito fundamental de natureza social. In Educao e
Sociedade, Campinas, vol. 28, n. 100 Especial, p. 691-713, out. 2007, p. 694. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/es/v28n100/a0428100.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2013.
18
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2009, p. 20
19
260
A positivao dos direitos do homem representa, alm da grande contribuio

modernidade, a conscincia de que todos os homens so sujeitos de direitos e, portanto,
credores de condies mnimas de existncia capazes de assegurar a sua dignidade20.
O direito educao, positivado constitucionalmente como direito fundamental,
corolrio da dignidade da pessoa humana, h de ser encarado como determinao vinculativa
para a Administrao Pblica, incumbindo ao administrador a adoo de medidas que
viabilizem o gozo e fruio, especialmente em relao ao alcance e implementao de uma
educao mais democrtica, livre, justa e plural.
1.2 DA IMPORTNCIA DA EDUCAO COMO ELEMENTO DE FORMAO
HUMANA
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu como finalidade da educao o
desenvolvimento pleno da pessoa, o preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho (art. 205 da CF/88).
Segundo Elias de Oliveira Motta a educao um processo, por excelncia, de
mudanas sistemticas e conscientes que se faz de forma planejada e organizada, firmando-se
como o instrumento mais eficaz que um governo tem para efetivar o desenvolvimento de um
povo21.
Com isso, verifica-se que o desenvolvimento de um pas est intimamente ligado ao
nvel educacional atingido pela sua populao.
Pontes de Miranda ressalta que o Estado tardou em reconhecer as vantagens da
instruo e educao do povo. Desconheceu, durante sculos e sculos, que somente se pode
aumentar o valor do Estado, do pas, aumentando-se o valor dos indivduos.22
Relevante por isso observar que o direito educao, alm de um interesse do sujeito
individualmente considerado, se apresenta como um direito coletivo, prprio da sociedade,
visto representar objeto de inmeras pretenses de direito: dos governos, dos pais, das
religies, dos educadores e educandos23.
20
BARUFFI, Helder. A educao como um direito social fundamental: positivao e eficcia. Educao e
Fronteiras On-Line, Dourados-MS, v.1, n.3, p.146-159, set./dez. 2011. Disponvel em:
<http://www.periodicos.ufgd.edu.br/index.php/educacao/article/viewFile/1522/900>. Acesso em: 25 jan. 2013.
21
MOTTA, Elias de Oliveira. Direito Educacional e Educao no Sculo XXI. Braslia: UNESCO, 1997, p.
79-80.
22
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967: com a Emenda n 1 de 1969, Rio de Janeiro:
Forense, 1987, v. VI, p. 333.
23
BARUFFI, Helder. A educao como direito fundamental: um princpio a ser realizado. In: FACHIN, Zulmar
(Coord.). Direitos Fundamentais e cidadania. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 85.
261
Cludio Pacheco define ainda a importncia da educao na formao da cidadania,

Para ns, que vivemos em democracia e que no receamos, antes
ambicionamos a pluralidade dos partidos, a escola h de instruir sem
subterfgios, nem escamoteaes, h de desenvolver o esprito crtico, h de
combater os preconceitos, h de cultivar a tolerncia e, acima de tudo, incutir
em cada um o amor sua prpria liberdade e o respeito liberdade alheia.
Em outras palavras, ensinar a viver democraticamente. No pretende
fazer partidrios, mas reconhece a necessidade de formar cidados; pois
o sufrgio universal, o voto secreto e a justia eleitoral, esplndidas
conquistas a que atingimos em nossa evoluo poltica constituiro um
ritual inconsequente, uma simples aparncia de democracia, enquanto faltar
24
ao eleitorado a capacidade de escolher e a vontade de acertar.
Percebe-se que o conceito de cidadania no se limita aos direitos polticos e que a

educao tem trplice importncia: o desenvolvimento do pas como um todo; a possibilidade
do homem vir a ser um ator poltico em seu meio e, a prpria formao e desenvolvimento do
homem como indivduo25.
Ainda para Elias de Oliveira Motta,
A educao envolve todos os processos voltados para a perpetrao das
pessoas para as mudanas interiores e exteriores, com o objetivo de antecipar
o desenvolvimento e deix-las aptas a aceitarem, entenderem e enfrentarem
os desafios do futuro com capacidade para mold-lo aos seus princpios,
valores e interesses individuais e sociais.26
A educao, enquanto direito fundamental, tambm surge como meio para o

enfrentamento e a superao dos desafios da modernidade, como a erradicao da pobreza e a
reduo da desigualdade social, objetivos fundamentais da Repblica e do Estado
Democrtico de Direito.
Esta projeo j estava refletida no artigo 13 do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (1966), segundo o qual,
Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa
educao. Concordam que a educao deve visar ao pleno desenvolvimento
da personalidade humana e do sentido da sua dignidade e reforar o respeito
pelos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Concordam tambm
que a educao deve habilitar toda a pessoa a desempenhar um papel til
24
PACHECO, Cludio. Tratado das constituies brasileiras. Rio de Janeiro, RJ: Freitas Bastos, 1958-1965,
v. XII, p. 291.
25
26
MOTTA, Elias de Oliveira. Direito Educacional e Educao no Sculo XXI. Braslia: UNESCO, 1997. p.
79-80.
262
numa sociedade livre, promover compreenso, tolerncia e amizade entre

todas as naes e grupos, raciais, tnicos e religiosos, e favorecer as
atividades das Naes Unidas para a conservao da paz.
No sentido mais amplo do processo de formao a educao tema central no

pensamento de Habermas, para quem, esta deve ser compreendida no sentido mais abrangente
possvel, abrigando processos de formao social, cultural e cientfico, em todos os espaos
onde acontecem. Em outras palavras, educao deve ser entendida como um conceito central
educao moderna27.
A prpria Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394, de 20.12.1996),
impulsionada pelos princpios constitucionais e outras normas de regncia, aponta a
necessidade do respeito ao pleno desenvolvimento do educando (enquanto exerccio da
cidadania) por meio da educao como processo socializador, consoante se extrai da leitura
dos artigos 1 e 2:
Art. 1 A educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na
vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino
e pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas
manifestaes culturais.
1 Esta Lei disciplina a educao escolar, que se desenvolve,
predominantemente, por meio do ensino, em instituies prprias.
2 A educao escolar dever vincular-se ao mundo do trabalho e prtica
social.
Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de
liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho.
Para o novo contexto global, substrato em que est lanada (e se desenvolve) a

civilizao contempornea - semeadora do futuro mundial -, a educao humana merece ser
identificada como o maior recurso de que se dispe para enfrentar a nova estruturao do
mundo, determinante na continuidade do atual processo de desenvolvimento econmico e
social28.
27
BANNEL, Ralph Ings. Habermas e a educao. Cult, Sumar, v. 136, p. 49-50, jun. 2009. Disponvel em:
<http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/habermas-e-a-educacao/>. Acesso em 25 jan. 2013.
28
ARAJO. Fernanda Raquel Thomaz de; BELLINETTI, Luiz Fernando. O direito fundamental educao na
perspectiva da formao humana integral e do desenvolvimento social no contexto do mundo globalizado: a
demanda econmica de sua realizao na atividade oramentria e um enfrentamento da invocao da clusula
da reserva do possvel pelo poder pblico. Encontro Nacional do CONPEDI, 21, 2012, Uberlndia, MG. Anais
eletrnicos do XXI Congresso Brasileiro do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2012. Disponvel
em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=c902b497eb972281>. Acesso em 25 jan. 2013.
263
por meio da educao que o ser humano tem o seu desenvolvimento pleno,
intelectual, artstico, cientfico. Tratando-se, porm, de um processo de aprendizagem que
nunca se encerra29, na medida em que o indivduo est em constante transformao.
Tambm por meio da educao que se permite o pleno desenvolvimento da
personalidade humana, na medida em que, com conhecimento advindo do ensino, o indivduo
conquista sua liberdade e a ascenso social, o que permite sua integrao na sociedade e,
consequentemente, a efetivao da cidadania30.
Para Lissa Cristina Pimentel Nazareth,
A educao vital para o homem como o prprio ato de sobreviver,
preservar sua frgil existncia e assegurar sua evoluo. A Educao to
importante para a humanidade quanto o ato de procriar e desenvolver-se na
vida social. Em face desta afirmativa, a Educao a prpria humanidade31.
O acesso educao tem o dever de atuar como condio inerente realizao dos
outros direitos, ou seja, como base constitutiva na formao do ser humano, bem como na
defesa e constituio dos outros direitos econmicos, sociais e culturais32.
A formao humana possibilita o homem a vivncia da plenitude dos direitos
humanos, com o que, difunde-se o anseio da educao em, para e pelos direitos humanos,
consoante proposta levantada por Maria Victoria Benevides33, para quem
A Educao em Direitos Humanos essencialmente a formao de uma
cultura de respeito dignidade humana atravs da promoo e da vivncia
dos valores da liberdade, da justia, da igualdade, da solidariedade, da
cooperao, da tolerncia e da paz. Portanto, a formao desta cultura
significa criar, influenciar, compartilhar e consolidar mentalidades,
29
SANTOS, Marcio Fernando Cando dos. Os Direitos da personalidade na relao educacional. Maring:
CESUMAR, 2011, p. 61.
30
MOTTA. Ivan Dias da; LOPES, Mariane Helena. O sistema de cotas sociais para ingresso na universidade
pblica. Encontro Nacional do CONPEDI, 20, 2011, Belo Horizonte, MG. Anais eletrnicos do XX Congresso
Brasileiro do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011, p. 4341. Disponvel em:
<http://www.conpedi.org.br>. Acesso em: 20 mar. 2013.
31
NAZARETH, Lissa Cristina Pimentel. A responsabilidade civil do educador e implicaes nos direitos da
personalidade do educando. Maring: CESUMAR, 2009, p. 7.
32
LIMA JNIOR, Jaime Benvenuto (org.). Relatrio brasileiro de direitos humanos econmicos, sociais e
culturais apud ARAJO. Fernanda Raquel Thomaz de; BELLINETTI, Luiz Fernando. O direito fundamental
educao na perspectiva da formao humana integral e do desenvolvimento social no contexto do mundo
globalizado: a demanda econmica de sua realizao na atividade oramentria e um enfrentamento da
invocao da clusula da reserva do possvel pelo poder pblico. Encontro Nacional do CONPEDI, 21, 2012,
Uberlndia, MG. Anais eletrnicos do XXI Congresso Brasileiro do CONPEDI. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2012. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=c902b497eb972281>. Acesso
em 25 jan. 2013.
33
BENEVIDES, Maria Victoria. Educao em Direitos Humanos: de que se trata? Palestra de abertura do
Seminrio de Educao em Direitos Humanos, So Paulo, 18 fev. 2000. Disponvel em:
<www.hottopos.com/convenit6/victoria.htm>. Acesso em 25 jan. 2013.
264
costumes, atitudes, hbitos e comportamentos que decorrem, todos, daqueles

valores essenciais citados os quais devem se transformar em prticas.
A educao em, para e pelos direitos humanos atua como forma de proteo e
respeito destes direitos, com o que se tornar possvel o cumprimento dos objetivos da
Repblica (art. 3 da CF/88) voltado ainda ao fundamento de respeito dignidade da vida
humana.
A garantia do exerccio de direito individuais e sociais , pois, um objetivo do Estado
Democrtico de Direito, razo pela qual, a educao se torna responsvel por fornecer
elementos para a construo do pensamento humano, do senso crtico, da sociabilidade, da
tica, dentro outros valores sociais e humano, bem como, transformadora e construtora do
prprio Estado e, realizadora da dignidade humana.
2 DA NECESSIDADE DE EFETIVAO DO DIREITO EDUCAO POR MEIO

DE POLTICAS PBLICAS E POR MEIO DE TUTELA JURISDICIONAL
As polticas pblicas so o meio pelo qual se possibilita a verdadeira concretizao
das normas constitucionais de maior relevncia como os direitos fundamentais, em especial,
os de natureza social, a exemplo do direito educao, cuja viabilidade elemento
determinante para o exerccio das liberdades individuais e da prpria democracia, traduzindose na mais notvel via de efetivao.
Clarice Seixas Duarte salienta que,
No Estado social de direito, a elaborao e a implementao de polticas
pblicas objeto, por excelncia, dos direitos sociais que constituem o
grande eixo orientador da atividade estatal, o que pressupe a reorganizao
dos poderes em torno da funo planejadora, tendo em vista a coordenao
de suas funes para a criao de sistemas pblicos de sade, educao,
previdncia social etc. 34
No basta, pois, o reconhecimento formal dos direitos fundamentais (sociais) sendo

imprescindveis os meios para concretiz-los, por isso, estes direitos dependem de polticas
pblicas, que so um conjunto de atividades a serem realizadas pela administrao pblica
para que os fins previstos na Constituio sejam cumpridos.
Nesta proposta de polticas pblicas, Eduardo Cambi aduz que,
34
DUARTE, Clarice Seixas. A Educao como um direito fundamental de natureza social. In Educao e
Sociedade, Campinas, vol. 28, n. 100 Especial, p. 691-713, out. 2007, p. 694. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/es/v28n100/a0428100.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2013.
265
Em sentido amplo, o termo polticas pblicas abrange a coordenao dos

meios disposio do Estado, para harmonizao das atividades estatais e
privadas, nas quais se incluem a prestao de servios e a atuao normativa,
reguladora e de fomento, para realizao de objetivos politicamente
determinados e socialmente relevantes. Enfim, polticas pblicas so metas
polticas conscientes ou programas de ao governamental, voltados
coordenao dos meios disposio do Estado e das atividades privadas,
com a finalidade de realizar objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados35.
A realizao de polticas pblicas, no entanto, demanda uma srie de pressupostos e

justificao, podendo-se destacar, dentre elas, as necessidades humanas bsicas percebidas e
socialmente compartilhadas. Conforme Potyara Pereira, na ausncia de definio precisa e
coerente de necessidades, as polticas pblicas tornam-se inconsistentes, quando no
desastradas, por no contarem com critrios adequados de orientao36.
Nesta linha, defenda ainda que,
reconhecer a existncia de necessidade humanas como necessidades socais,
com valores, finalidades e sujeitos definidos, tem sido um grande passo para
a construo da cidadania, pois isso equivale reconhecer a existncia de uma
fora desencadeadora de conquistas sociais e polticas.
Analisando-se criteriosamente o processo de formao e desenvolvimento das

polticas pblicas possvel notar que na base de cada uma delas encontram-se necessidades
humanas, que foram problematizadas e se transformaram em questes de direito.
Impende observar que algumas polticas pblicas j esto definidas na Constituio,
devendo necessariamente ser adotadas por corresponderem, seus fins, aos objetivos da
Repblica37.
A partir da ideia de que a educao pode servir de instrumento poderoso de
desenvolvimento da pessoa humana e do exerccio da cidadania, com o que ser possvel
cumprir os objetivos da Repblica e a prpria manuteno de um Estado Democrtico de
Direito, exige-se que o integral atendimento ao direito educao signifique cumprir,
35
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e

protagonismo judicirio. So Paulo: RT, 2009, p. 190.
36
Pereira, Potyara A. P. Polticas Pblicas e Necessidades Humanas com Enfoque no Gnero. Sociedade em
Debate, Pelotas, 12(1): 67-86, jun./2006.
37
FRONTINI, Paulo Salvador. Ao civil pblica e separao dos Poderes do Estado. In: MILAR, Edis
(coord.). Ao civil pblica: lei 7.347/1885 15 anos. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 713-752, p. 744.
266
qualitativa e quantitativamente as obrigaes que dele decorrem, produzindo aes polticas e

servios educacionais adequados plena formao do educando38.
A rede pblica de ensino tem, pois, a misso de proporcionar aos frequentadores o
encontro com a tecnologia que permita desenvolver conhecimentos e habilidades que
qualifiquem e incluam as pessoas nos mais diversos segmentos sociais. O objetivo da poltica
educacional deve estar voltado para uma educao bsica de qualidade, libertadora e no
somente o contexto de educar para o trabalho, por isso, as polticas pblicas sociais devem
permitir que a educao bsica envolva cincia, tecnologia, questes ticas e direitos
humanos39. Tal premissa necessria para minimizar as diferenas existentes em relao ao
ensino privado.
No esclio de Elias de Oliveira Motta, cabe ao Estado a
(...) obrigao de construir, organizar e manter escolas, proporcionando a
democratizao e a gratuidade do ensino, especialmente no nvel
constitucional de obrigatoriedade, bem como zelar pelo respeito s leis do
ensino, pela avaliao das instituies e pelo desenvolvimento do nvel de
qualidade do ensino40.
O dever do Estado com a educao foi positivado no artigo 208 da Constituio

41
Federal , estabelecendo assim um rol de deveres garantidos pelos quais o Estado buscar
cumpri-los.
38
39
GONALVES, Ana Catarina Piffer. Polticas Pblicas: atividade exclusivamente estatal x participao de
empresas privadas. In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ALVES, Fernando de Brito (Org.). Polticas Pblicas: da
previsibilidade a obrigatoriedade, uma anlise sob o prisma do Estado Social de Direitos. Birigui: Boreal, 2011,
p. 62.
40
MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educao no sculo XXI. Braslia: Unesco,1997, p. 168.
41
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:
I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta
gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria;
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade;
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando;
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por meio de programas suplementares de material
didtico escolar, transporte, alimentao e assistncia sade;
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da
autoridade competente.
267
Todavia, a universalizao da educao e a sua qualificao ainda expressa uma

promessa de realizao no Brasil (em que pese o elevado nmero de polticas pblicas
existentes), o Pas carece de intenso e prioritrio investimento em termos de polticas pblicas
educacionais no sentido de garantir a igualdade de acesso a todas as crianas e jovens42.
Indaga-se: quais seriam as garantias polticas da eficcia desse direito? Para
responder a indagao, citando alguns juristas defensores da democracia participativa, o
professor Helder Baruffi alega que a garantia de realizao dos direitos fundamentais sociais
se d,
(a) pela construo de um regime democrtico que tenha como contedo a
realizao da justia social; (b) pelo apoio a partidos e candidatos
comprometidos com essa realizao; (c) pela participao popular no
processo poltico que leve os governantes as atender suas reivindicaes43.
A sociedade , pois, o mecanismo imprescindvel para a efetivao do direito

educao, sua participao vai desde a constatao da necessidade de implementar
determinada poltica pblica, passando pela sua elaborao, efetivao e avaliao, podendose determinar, de modo pontual, as necessidades prementes que devem ser sanadas.
certo que os problemas da educao no sero resolvidos to somente com a
participao da sociedade civil, porm, ela exerce um papel representativo, em especial
direcionando ao Estado, no clamor por melhorias na Educao.
Acerca da participao da sociedade Elias de Oliveira Motta destaca que
A colaborao da sociedade tambm se faz necessria, principalmente para
suprir as deficincias do Estado na promoo e incentivo da educao.
aqui que a ao da livre iniciativa ganha importncia, no s por garantir
maior nmero de vagas, mas, principalmente, pelas alternativas que oferece
s famlias para poderem escolher, livremente, a escola que preferem, seja
pelas suas tradies religiosas e culturais, seja pelo desejo de melhor
qualidade do que a oferecida pelo poder pblico.44
3 Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos
pais ou responsveis, pela frequncia escola.
42
43
BARUFFI, Helder. A educao como um direito social fundamental: positivao e eficcia. Educao e
Fronteiras On-Line, Dourados-MS, v.1, n.3, p.146-159, set./dez. 2011. Disponvel em:
<http://www.periodicos.ufgd.edu.br/index.php/educacao/article/viewFile/1522/900>. Acesso em: 25 jan. 2013.
44
MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educao no sculo XXI: com comentrios nova lei de
diretrizes e bases da educao nacional (Prefcio de Darcy Ribeiro). Braslia: Unesco, p. 168.
268
A prpria Constituio Federal de 1988 nos artigos 20545 e 22746 insere a sociedade
como sujeito da relao educacional.
importante observar que o papel da sociedade no substituir o Estado, liber-lo
de suas atribuies constitucionais, postar-se sob sua tutela, mas se organizar de maneira
competente para faz-lo funcionar47, influenciando direta ou indiretamente na formulao e
na gesto de polticas pblicas. Esta participao da sociedade pode se concretizar a partir da
implementao de conselhos, fruns, cmaras setoriais, oramentos participativos, dentre
outros.
No entanto, segundo Orlando Rochadel Moreira, a sociedade civil, na prtica, ainda
no apresenta a fora necessria para influenciar, de maneira consistente, a esfera pblica
poltica, ou porque no suficientemente organizada, ou porque os agentes do Estado so
insensveis ao clamor popular48.
Isso ocorre tambm porque a participao est condicionada aos mecanismos abertos
pelo Estado.
Logo, preciso que o Estado adote medidas que permitam a participao da
sociedade em todos os nveis da educao, bem como, adote medidas com a implementao
de polticas pblicas para garantir o acesso educao de qualidade e a permanncia do
educando na escola.
A Constituio Federal de 1988 determina que o no oferecimento do ensino
obrigatrio pelo poder pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade
competente (Art. 208, 2).
Para Regina Maria Fonseca Muniz a educao condio para a formao do
homem e tarefa fundamental do Estado, um de seus deveres primordiais, sendo que, se no o
cumprir, ou o fizer de maneira ilcita, pode ser responsabilizado por dano moral e ou
patrimonial49.
45
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho.
46
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
47
MARTINS, Rosilda Baron. Educao para a cidadania: o projeto poltico-pedaggico como elemento
articulador. In: VEIGA, Ilma P. A.; RESENDE, Lcia Maria G.de (orgs.) Escola: espao do projeto polticopedaggico. Campinas, SP: Papirus 1998, p. 53.
48
MOREIRA, Orlando Rochadel. Politicas pblicas e direito educao. Belo Horizonte: Frum, 2007,
p.44/45.
49
MUNIZ, Regina Maria Fonseca. O Direito educao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 211.
269
No obstante a previso constitucional de penalizao da autoridade competente

percebe-se a necessidade de uma responsabilizao mais severa que poderia ser viabilizada
com a criao de uma lei de responsabilidade educacional como j ocorre com a lei de
responsabilidade fiscal, por exemplo.
Observa-se ainda que a Constituio Federal de 1988 prev a imediata exigibilidade
destes direitos prestacionais quando no observados, ou prestados de forma deficiente, perante
o poder judicirio quando define que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito
pblico subjetivo (art. 208, 2).
Na medida em que a Constituio vincula o Estado efetivao do direito
fundamental educao, decorre deste vnculo uma situao jurdica que faz nascer para
indivduo e sociedade que titularizam este direito, na hiptese de sua leso quer por postura
do Poder Pblico ou de particulares -, uma pretenso apta a ser exercida por meio do direito
de ao50.
A respeito da fora normativa da Constituio no que tange as polticas pblicas
Osvaldo Canela Junior admoesta
O efeito de irradiao dos direitos fundamentais de tal forma intenso, que
vincula a conduta do Estado. Isto significa que as formas de expresso do
poder estatal devem atuar coordenadamente para que se efetivem os direitos
fundamentais. Assim, o Estado, por seus agentes, ao no produzir a
irradiao necessria para a efetivao dos direitos fundamentais, viola a
Constituio.
A atividade legislativa, ante o princpio da legalidade, cria as normas de
conduta dos agentes pblicos adequadas realizao dos objetivos do
Estado. As normas de conduta vinculam a interveno humana dos agentes
pblicos, representada pela atividade administrativa, e a destinao do
patrimnio estatal. Caso esta atividade no se harmonize com os objetivos
do Estado, a jurisdio promover o realinhamento necessrio51.
Como meios de garantir o acesso educao, a permanncia na escola e a qualidade

do ensino os interessados esto respaldados constitucionalmente na busca do Poder Judicirio.
Ressalta-se que a ao do Poder Judicirio em face das negaes dos demais poderes
na concretizao dos direitos sociais, dentre eles a educao, no fere o princpio da
tripartio dos poderes.
50
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a

construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 221-222.
51
CANELA JUNIOR, Osvaldo. Controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 56-57.
270
No se pode permitir, em razo da importncia que este direito revela para a

edificao do Estado Democrtico, que esteja adstrito a decises de ndole administrativa,
sujeitas aos critrios de convenincia e oportunidade52.
O Poder Judicirio pode determinar o remanejamento dos gastos pblicos de maneira
a possibilitar a realizao do direito fundamental social, mormente quando este direito
compe o mnimo existencial e no podem ficar sujeitos discricionariedade da maioria
parlamentar ou da administrao pblica.
A este respeito, Eduardo Cambi ressalta que,
Dentro das limitaes oramentrias, o Estado deve priorizar os gastos
pblicos na concretizao daqueles direitos que permitem gerar as condies
gerais mnimas para emancipao da pessoa humana, porque esta a
premissa mais favorvel realizao dos direitos fundamentais em pases de
modernidade tardia como o Brasil.
[...]
Os direitos que compem o mnimo existencial so to importantes que a sua
outorga no pode ficar sujeita vontade (discricionariedade) da maioria
parlamentar ou da Administrao Pblica. Desse modo, a ausncia de
previso de despesa, nas leis oramentrias, bem como a inexistncia de
polticas pblicas no impede a efetivao judicial do mnimo existencial.
[...]
Opes oramentrias podem ser invalidadas pelo Poder Judicirio para
permitir a concretizao dos direitos fundamentais sociais ou, ao menos, do
mnimo existencial. Deve o Judicirio sopesar os distintos atos materiais que
podem ser praticados pelo Executivo, quando, diante das circunstncias
fticas e jurdicas inerentes ao caso concreto, restar demonstrado que a
opo do administrador manifestamente inconstitucional. H de ficar
comprovado que foi preterido o valor da dignidade humana para se
implementar outras alternativas incapazes de promover a tutela do mnimo
existencial. 53
Nelson Joaquim54 sugere a criao de um Direito Educacional como orientador na

aplicao dos mecanismos ou instrumentos administrativos e judiciais, para prevenir ou
compor os conflitos e, ainda, apresentar soluo judicial de acordo com a natureza do caso,
concluindo que
O Direito Educacional atua tambm, em duplo sentido: de um lado
preventivamente, orientando, atuando de forma pedaggica, por intermdio
da doutrina jurdica, procedimentos administrativos e pedaggicos da prpria
52
GTTEMS, Caludinei J. Direito fundamental educao: a efetividade da democracia atravs da jurisdio

constitucional. In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati. Incluso social e direitos
fundamentais. Birigui: Boreal, 2009. p. 59-60.
53
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e
protagonismo judicirio. So Paulo: RT, 2009, p. 407-409.
54
JOAQUIM, Nelson. Direito educacional brasileiro: histria, teoria e prtica. 1. ed. Rio de Janeiro: Livre
Expresso, 2009, p. 231/232.
271
instituio de ensino, participaes do Ministrio Publico, Conselho Tutelar,

Conselhos Municipais de Educao, polticas pblicas e privadas, aes
afirmativas para incluso social na educao; de outro lado, apresenta
soluo de composio ou judicial, por intermdio dos rgos judiciais e
instrumentos processuais, a participao do Estado-juiz.
O ideal seria a efetivao dos direitos sociais por meio de uma ao concreta do
Estado por meio de polticas pblicas com a participao da sociedade na implementao e na
fiscalizao e no simplesmente diante da possibilidade de agir em juzo, at porque, quanto
mais democrtico for o sistema poltico com tomada de decises pelo prprio Poder
Executivo, baseadas no interesse da coletividade, menor ser a atuao do Poder Judicirio
para a garantia da Constituio e dos objetivos que permeiam o Estado Democrtico de
Direito.
CONCLUSO
Buscou-se com o presente artigo demonstrar a importncia da educao como
responsvel por fornecer elementos para a construo do pensamento humano, do senso
crtico, da sociabilidade, da tica, dentro outros valores sociais e humanos, tendo por
finalidade o desenvolvimento humano e de cidadania.
Em razo desta importncia e do tratamento atribudo no mbito internacional a
educao foi positiva na Constituio Federal de 1988 como direito fundamental de natureza
social.
Estes direitos fundamentais nada mais so do que os direitos humanos reconhecidos
e positivados que surgiram da necessidade de se impor limites ao poder do Estado.
Consideradas as atrocidades praticadas pelo nazismo contra a individualidade da
pessoa humana e contra a humanidade como um todo na 2 Guerra Mundial, sentiu-se a
necessidade de proteo de uma categoria bsica de direitos reconhecidos pessoa humana,
tratando-se de um marco histrico.
O destaque conferido aos direitos sociais pela Constituio Federal de 1988
desautoriza qualquer tentativa de negar ou esvaziar a sua natureza jurdica como direito
fundamental.
Demonstrou-se que no basta o reconhecimento formal dos direitos fundamentais
(sociais) sendo imprescindveis os meios para concretiz-los, por isso, estes direitos
dependem de polticas pblicas, que so um conjunto de atividades a serem realizadas pela
administrao pblica para que os fins previstos na Constituio sejam cumpridos.
272
A partir da ideia de que a educao pode servir de instrumento poderoso de

desenvolvimento da pessoa humana e do exerccio da cidadania, com o que ser possvel
cumprir os objetivos da Repblica, exige-se que o integral atendimento ao direito educao
signifique cumprir, qualitativa e quantitativamente as obrigaes que dele decorrem,
produzindo aes polticas e servios educacionais adequados plena formao do educando.
O objetivo da poltica educacional deve estar voltado para uma educao de
qualidade, libertadora e no somente o contexto de educar para o trabalho.
Pontuou-se a necessidade de participao da sociedade cujo papel imprescindvel vai
desde a constatao da necessidade de implementar determinada poltica, passando pela sua
elaborao, efetivao e avaliao, podendo-se determinar, de modo pontual, as necessidades
que devem ser sanadas.
O direito educao um direito pblico subjetivo o que implica a sua imediata
exigibilidade perante o Poder Judicirio. O no oferecimento ou sua oferta irregular importa
na responsabilidade da autoridade competente.
Por se tratar de direito que faz parte da condio de dignidade da pessoa humana e
integra o que se chama de mnimo existencial no pode estar sujeitos a normas programticas,
da se percebe a necessidade de elaborao de uma lei de responsabilidade educacional, bem
assim, pensar na ideia da criao de um direito educacional como ramo do direito.
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<http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/515/373> .
276
UMA ANLISE CRTICA SOBRE OS MECANISMOS JURDICOS DE

EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL INFORMAO PBLICA
NO BRASIL
A CRITICAL ANALYSIS OF THE MECHANISMS OF LEGAL EFFECTIVENESS OF
THE FUNDAMENTAL RIGHT TO PUBLIC INFORMATION IN BRAZIL
Ana Maria Dvila Lopes1
Isabelle Maria Campos Vasconcelos Chehab2
RESUMO
O presente artigo discorre sobre os mecanismos jurdicos que concorrem para a
efetividade do direito fundamental de acesso informao pblica no Brasil. Para tanto,
fez-se uso de pesquisa documental e bibliogrfica. Inicialmente, exps-se o conceito
histrico de direito fundamental informao pblica. Em seguida, apresentaram-se os
seus fundamentos jurdicos tanto os nacionais, como os internacionais, com especial
destaque para a Lei n 12.527/2011. Ao final, concluiu-se que o direito informao
pblica dotado no apenas de uma legitimidade formal, mas igualmente material, na
medida em que a sua busca e o seu resguardo esto intrinsecamente vinculados ao iderio
de democracia e de concretizao dos direitos humanos. Por semelhante modo, observouse que as reivindicaes sistemticas da sociedade civil organizada em prol do acesso aos
documentos e informaes, especialmente aqueles relacionadas aos perodos de exceo,
foram fundamentais na constituio de um arcabouo jurdico e poltico para a construo
da memria coletiva no Brasil. Ainda, verificou-se que a edio da Lei n 12.527/2011
tende a colaborar na consolidao do direito fundamental informao no Brasil, na
medida em que disciplina, fixa os limites e facilita o acesso s informaes no mbito da
Administrao Pblica.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais; Direitos Humanos; Direito informao
pblica.
ABSTRACT
This article discusses the effectiveness of the fundamental right of access to public
information in Brazil. For this, it was used a documental and bibliographical research .
Initially, it was explained the concept of historic fundamental right to public information.
Then, it was presented its legal bases. Subsequently, it was analyzed the main public
policy to promote and protect the human right to information in Brazil, namely the
Project Revealed Memories. By the end, it was concluded the relevance of civil society
organizations in the establishment of the legal framework of the right to public
1
Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Universidadade Federal de Minas Gerais - UFMG.
Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Bolsista de
Produtividade em Pesquisa do CNPq.
2
Mestra e Doutoranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Professora do
Curso de Direito da Faculdade Integrada do Cear FIC.
277
information in Brazil. Also, it was observed that, for a long-standing, at the international
field, that right already received shelter, which can be expressed through treaties and
pacts. Finally, it was found that the enactment of Law n. 12.527/2011 tends to
collaborate in strengthening and visibility of the fundamental right to public information
in Brazil.
KEYWORDS: Fundamental Rights; Human Rights; Right to public information.
INTRODUO
Malgrado alguns ainda concebam o acesso informao pblica como um
privilgio de alguns, que, no mais das vezes, se valem da argumentativa de
governabilidade ou de influncia dos que o detm, a verdade que, gradualmente, a
magnitude da informao pblica tem sido alterada para uma perspectiva geral e
irrestrita.
Assim, hodiernamente, a informao tida como bem comum; escudo e
mecanismo de - e para a democracia. A regra a transparncia e no o segredo, razo
pela qual a ideia de defesa e promoo da informao pblica foi se constituindo como
poltica pblica prioritria dos pases, que caminham rumo democracia, igualdade e
dignidade da pessoa humana.
O presente artigo visa, pois, discorrer, atravs de pesquisa bibliogrfica e
documental, sobre a possvel efetividade dos mecanismos jurdicos disponveis para a
concretizao do direito fundamental informao pblica no Brasil, fixando os seus
limites a partir do disposto nas normas internacionais, bem como do previsto na Lei n
12.527/2011.
Nesses termos, apresentou-se, no tpico inicial, o conceito de direito informao
pblica, trazendo-se lume o desenvolvimento da temtica, por meio da sua evoluo
histrica no Brasil e no estrangeiro.
No tpico seguinte, foram colacionados os mecanismos jurdicos para a promoo
e defesa do direito fundamental informao pblica no Brasil, iniciando-se pelas
normas internacionais, tais como os artigos 19 e 21, pargrafo 2., da Declarao
Universal dos Direitos Humanos (DUDH), assim como o artigo 19, pargrafos 2. e 3.,
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP). Sem olvidar-se de
comentar os artigos 10 e 13 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, alm
278
da Declarao Interamericana de Princpios de Liberdade de Expresso, mais

especificamente em seus itens 3, 4 e 5.
Posteriormente, explicitou-se o porqu da fundamentalidade do direito
informao, por meio dos seus mecanismos jurdicos constitucionais, alcanando tanto o
seu aspecto formal, quanto o material. Foi, tambm, explanado o seu cunho
infraconstitucional, enfatizando-se, para tanto, o eixo orientador VI, intitulado Direito
Memria e Verdade, notadamente em suas diretrizes 23, 24 e 25, do Plano Nacional de
Direitos Humanos III (PNDH-III), e a recm-editada Lei n 12.527/2011.
Ao final, concluiu-se que o direito informao pblica dotado no apenas de
uma legitimidade formal, mas igualmente material, na medida em que a sua busca e o seu
resguardo esto intrinsecamente vinculados ao iderio de democracia e de concretizao
dos direitos humanos. Por semelhante modo, observou-se que as reivindicaes
sistemticas da sociedade civil organizada em prol do acesso aos documentos e
informaes, especialmente aqueles relacionadas aos perodos de exceo, foram
fundamentais na constituio de um arcabouo jurdico e poltico para a construo da
memria coletiva no Brasil. Ainda, verificou-se que a edio da Lei n 12.527/2011 tende
a colaborar na consolidao do direito fundamental informao no Brasil, na medida em
que disciplina, fixa os limites e facilita o acesso s informaes no mbito da
Administrao Pblica, conforme adiante se explicitar.
1. DELIMITAO HISTRICA-CONCEITUAL
Para se verificar a relevncia e o atual status do direito informao no mbito
normativo e poltico, mister se faz previamente tecer alguns comentrios sobre a
constituio da cultura de acesso e de transparncia dos dados e documentos pblicos no
Brasil.
Nessa senda, fundamental destacar que, desde o descobrimento do Brasil at o
incio do sculo XX, a regra era o sigilo das informaes na e pela - Administrao
Pblica. Entendia-se que a sua publicizao poderia trazer prejuzos aos atos e
procedimentos estatais, alm de gerar possveis conflitos, quando no ameaas,
continuidade de polticas pblicas e de aes de soberania.
279
Com o advento do sculo XX, especialmente com a queda do Muro de Berlim,

com o desenvolvimento de estratgias e prticas de acesso informao e,
principalmente, com a abertura poltica na Amrica Latina, o Brasil passou a reestruturar
o seu modelo de Estado, antes hermtico e pautado na excepcionalidade, agora
privilegiando um paradigma de democracia e transparncia.
Destarte, o Brasil foi sendo demandado interna e externamente para planejar e
efetivar polticas pblicas que se coadunassem com o seu discurso de abertura poltica, o
que pressupunha a facilitao e o acesso aos documentos e aos arquivos secretos,
notadamente da Era Vargas e da ditadura militar (NILMRIO; TIBRCIO, 2008, p. 19)
Cumpre frisar que as informaes aqui solicitadas tinham origens especficas, a
saber: foram criadas e/ou esto armazenadas pela Administrao Pblica direta ou
indireta - o que impe o seu zelo e o seu resguardo.
Por outra banda, deve-se rememorar que estando tais informaes sob a gide da
Administrao Pblica vinculam-se ao princpio da publicidade como regra, ou seja, todo
este conjunto de documentos, arquivos e/ou dados devem estar disponveis
coletividade, excetuando-se os casos em que o prprio ordenamento estipular em sentido
contrrio.
Tal fato resta patente quando a Lei de Acesso s Informaes, em seu art. 4.,
estabelece que: Para os efeitos desta Lei, considera-se: I - informao: dados,
processados ou no, que podem ser utilizados para produo e transmisso de
conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato.
Ainda, relevante ratificar, malgrado a lei no o tenha feito com clareza, que os
dados e documentos que interessam temtica em apreo, necessariamente devem dizer
respeito Administrao Pblica, que, por seu turno, enseja prticas e procedimentos
especficos para a sua produo e/ou acesso.
Logo, deve-se entender que a informao pblica dotada no apenas de
regramento prprio dada a sua origem pblica como tambm de procedimento
especfico para fins de acesso, defesa e, inclusive, denegao, o que demanda motivao
280
e responsabilidade peculiares, justamente pela sua vinculao com a Administrao

Pblica.
Nesse contexto, discorre-se sobre informao pblica e o seu acesso: no apenas
como dados e/ou arquivos esparsos sob a guarda da Administrao Pblica, mas tambm
como documentos relevantes, conectados entre si, que exprimem a Histria e a memria
de um pas e do seu povo, que, se no bem geridos, pressupem o chamamento
responsabilidade dos seus guardies por seu carter e finalidade coletiva.
Por tudo isto, compreende-se como relevante o acesso, a defesa e a promoo do
direito informao pblica. Primeiramente, por ser a informao elemento de aportes e
finalidades eminentemente pblicas. Em segundo lugar, por ter a informao conotao e
serventia plenas ao presente e ao porvir. Ainda, por ser a informao indispensvel para a
construo e/ou restaurao da democracia como tem acontecido no Brasil. Finalmente,
por ser a informao pblica fonte da Histria e da memria de um pas, imprescindvel
para a compreenso e monitoramento da Administrao Pblica, conforme adiante se
explicitar.
2. MECANISMOS JURDICOS PARA A EFETIVIDADE DO DIREITO
FUNDAMENTAL INFORMAO
A promoo e a defesa do acesso informao pblica no Brasil recebem guarida
tanto no mbito constitucional como na seara infraconstitucional. Igualmente, o seu
esteio advm de diversas normas internacionais, dentre as quais, destacam-se: Declarao
Universal dos Direitos Humanos (1948), Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
(1966), Conveno Americana dos Direitos Humanos (1969), Declarao Interamericana
de Princpios de Liberdade de Expresso (2000), Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo (2003), que tm colaborado genrica e especificamente - para a elaborao e
efetividade do corpo normativo interno.
2.1 Das normas internacionais
A primeira norma a dispor genericamente sobre o direito de acesso
informao foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), que assim
proclamou:
281
Art. 19. Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui
a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir
informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. (grifo
nosso)
Art. 21 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu
pas. (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, ON-LINE, 1948).
Em seguida, no ano de 1966, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos

(PIDCP) fixou mais detalhadamente os limites do direito informao, seno vejamos:
Art. 19 [...]
2. Toda pessoa ter direito liberdade de expresso; esse direito incluir a liberdade
de procurar, receber e difundir informaes e idias de qualquer natureza,
independentemente de consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em
forma impressa ou artstica, ou qualquer outro meio de sua escolha.
3. O exerccio do direito previsto no 2 do presente artigo implicar deveres e
responsabilidades especiais. Conseqentemente, poder estar sujeito a certas restries,
que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se faam necessrias
para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas;
b) proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblica. (grifo nosso)
(ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, ON-LINE, 1966).
Observe-se que, inicialmente, o PIDCP disponibilizou um acesso significativo a

informaes, inclusive, explicitando a liberdade de procur-las, receb-las e difundi-las.
Por outro lado, no seu pargrafo 3., estabeleceu limites/restries quando as informaes
versarem sobre a reputao de pessoas diversas e/ou acerca da segurana nacional, da
ordem, da sade ou da moral pblica, o que testifica a constante dificuldade jungida ao
acesso efetivo e amplo s informaes, especialmente, se concernentes a regimes
autoritrios, tal qual foi no Brasil com a Ditadura Vargas e com a Ditadura Militar, que
perdurou at o ano de 1985.
Posteriormente, pode ser destacada a explicitao firmada na Conveno
Americana dos Direitos Humanos (1969), mais especificamente em seu artigo 13, a
saber:
Art. 13 - Liberdade de pensamento e de expresso
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito
compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza,
sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou
artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura
prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e
ser necessrias para assegurar:
282
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou

b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o
abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias
radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem
por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias
e opinies. (grifo nosso) (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, ON-LINE,
1969).
Resta patente que a Conveno foi deveras mais ousada que o PIDCP, uma vez
que alm de estabelecer e disciplinar o direito informao, proibiu a restrio do direito
de expresso por vias ou meios indiretos, seja por rgos oficiais ou particulares,
fortalecendo, assim, em tempos de crise, o pleno acesso a informaes e, em ltima
instncia, a prpria ideia de democracia e/ou a necessidade do seu retorno.
Por sua agudeza, igualmente merecedora de destaque a Conveno das Unidas
contra a corrupo, que fixa ditames, em seus artigos 10 e 13, acerca da transparncia e
da acessibilidade aos procedimentos internos da Administrao Pblica, in verbis:
Artigo 10
Informao pblica
Tendo em conta a necessidade de combater a corrupo, cada Estado Parte, em
conformidade com os princpios fundamentais de sua legislao interna, adotar
medidas que sejam necessrias para aumentar a transparncia em sua
administrao pblica, inclusive no relativo a sua organizao, funcionamento e
processos de adoo de decises, quando proceder. Essas medidas podero incluir,
entre outras coisas:
a) A instaurao de procedimentos ou regulamentaes que permitam ao pblico
em geral obter, quando proceder, informao sobre a organizao, o
funcionamento e os processos de adoo de decises de sua administrao pblica,
com o devido respeito proteo da intimidade e dos documentos pessoais, sobre
as decises e atos jurdicos que incumbam ao pblico; b) A simplificao dos
procedimentos administrativos, quando proceder, a fim de facilitar o acesso do
pblico s autoridades encarregadas da adoo de decises; e c) A publicao de
informao, o que poder incluir informes peridicos sobre os riscos de corrupo
na administrao pblica.
Ainda, deve-se mencionar a Declarao Interamericana de Princpios de

Liberdade de Expresso, em seus itens 3, 4 e 5, que preconiza sobre o acesso
informao como direito fundamental e as proibies expressas acerca da censura prvia
e/ou interferncia na transmisso de informaes, seno vejamos:
3.
Toda pessoa tem o direito de acesso informao sobre si prpria ou
sobre seus bens, de forma expedita e no onerosa, esteja a informao contida em
283
bancos de dados, registros pblicos ou privados e, se for necessrio, de atualiz-la,

retific-la e/ou emend-la.
4.
O acesso informao em poder do Estado um direito
fundamental do indivduo. Os Estados esto obrigados a garantir o exerccio desse
direito. Este princpio s admite limitaes excepcionais que devem estar
previamente estabelecidas em lei para o caso de existncia de perigo real e
iminente que ameace a segurana nacional em sociedades democrticas.
5.
A censura prvia, a interferncia ou presso direta ou indireta sobre
qualquer expresso, opinio ou informao atravs de qualquer meio de
comunicao oral, escrita, artstica, visual ou eletrnica, deve ser proibida por lei.
As restries livre circulao de idias e opinies, assim como a imposio
arbitrria de informao e a criao de obstculos ao livre fluxo de informao,
violam o direito liberdade de expresso.
Observa-se, portanto, um significativo nmero de diplomas internacionais que

especificamente dispem sobre o acesso informao pblica como direito, passvel de
exigibilidade e justiciabilidade. Verifica-se, tambm, a diversidade de mecanismos hbeis
para o cumprimento do acesso informao, assim como a vedao de toda e qualquer
interferncia e/ou censura prvia aos dados e documentos pblicos. Por fim, h que ser
explicitado que o conjunto desses instrumentos e mecanismos foram deveras teis para o
reconhecimento interno paulatino do direito informao pblica, conforme adiante ser
demonstrado.
2.2 Da fundamentalidade do direito informao pblica
A fundamentalidade formal do direito informao pode ser vislumbrada a partir
do art. 5., inciso XXXIII, da Constituio Federal de 1988, que dispe sobre o assunto
nos seguintes termos:
Art. 5.
[...]
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado. (grifo nosso)
[...]
LXXII - conceder-se- "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
284
Observa-se, pois, que a Carta Magna de 1998 no apenas traz o direito

informao expressamente disciplinado em seu bojo, como tambm especifica o remdio
constitucional pertinente ao acesso e/ou retificao de dados, intitulado de habeas data.
Por semelhante modo, merece fazer destaque sua fundamentalidade,
intensificada pela clusula de abertura firmada no art. 5o, 2o, da CF, que permite a
incluso, no rol constitucional, de direitos e garantias decorrentes do regime e dos
princpios adotados (LOPES; CHEHAB, 2008, p. 8).
Cumpre dizer que a incluso formal no catlogo dos direitos fundamentais, graas
norma prevista no art. 5, 2, no o nico, nem talvez o mais forte argumento para
afirmar a sua natureza de direito fundamental. Pelo contrrio, o mais slido deles sua
correspondncia substancial com a definio de direitos fundamentais, entendidos estes
como princpios jurdicos positivos, de nvel constitucional, que refletem os valores mais
essenciais de uma sociedade, visando a proteger diretamente a dignidade humana, na
busca pela legitimao da atuao estatal e dos particulares (LOPES; CHEHAB, 2008, p.
9)
Desta definio, infere-se que os direitos fundamentais so normas positivas do
mais alto nvel hierrquico, visto sua funo de preservar a dignidade de todo ser
humano, tarefa que deve ser o centro e fim de todo agir. Alis, a proteo da dignidade
humana o elemento essencial para a caracterizao de um direito como fundamental.
verdade que todo direito, toda norma jurdica, tem como objeto a salvaguarda e bem-estar
do ser humano - ou pelo menos assim deveria ser - mas, no caso dos direitos
fundamentais, essa proteo direta e sem mediaes normativas (LOPES; CHEHAB,
2008, p. 10).
O carter principiolgico dos direitos fundamentais deriva, por sua vez, da
estrutura abstrata do seu enunciado, conforme os ensinamentos do jurista alemo Alexy
(1993, p.105-108). Por outro lado, afirma-se, tambm, que os direitos fundamentais
buscam legitimar o Estado medida que o grau de proteo desses direitos permitir
definir o grau de democracia vigente. Contudo, no apenas o Estado est submetido aos
limites impostos pelas normas dos direitos fundamentais: os particulares tambm devem
obedincia aos seus ditames (LOPES; CHEHAB, 2008, p.10).
285
Verifica-se, portanto, que o direito informao merecedor do carter de

fundamentalidade, na medida em que anuncia norma de importncia suprema, que
delineia direito indispensvel concretizao da dignidade pessoa humana, sendo
ratificado por diversas leis nacionais e documentos internacionais, dos quais o Brasil
signatrio, conforme ser apresentado nos tpicos seguintes.
2.3 Das normas infraconstitucionais
No que tange s normas infraconstitucionais aplicveis promoo e defesa do
direito fundamental informao, deve-se iniciar pelos comentrios acerca da
Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em 2009, que, por meio do
Programa Nacional de Direitos Humanos III (PNDH 3), estabeleceu, no seu Eixo
orientador VI intitulado Direito Memria e Verdade, diversas diretrizes, dentre as
quais citam-se: Diretriz 23 Reconhecer da verdade e da memria como direito humano
da cidadania e dever do Estado; Diretriz 24 Preservao da memria histrica e a
construo pblica da verdade; Diretriz 25 Modernizao da legislao relacionada
com o direito memria e verdade, fortalecendo a democracia (BRASIL, 2010, p.173176).
A partir de ento, observou-se o estabelecimento de elementos norteadores
especficos para polticas pblicas de promoo e defesa da memria coletiva e, em
ltima instncia, do amplo direito informao em face da Administrao Pblica.
Primeiramente, com o advento do reconhecimento do direito memria como
direito humano fundamental e, por isto, dever do Estado para com os cidados, o que
importou na assuno e planejamento de polticas pblicas para a memria.
Por outro lado, verificou-se a necessidade de centralizao e aperfeioamento da
memria histrica, o que imps o delineamento de uma poltica de Estado de promoo e
defesa da memria coletiva e conseqente direito de acesso informao pblica.
Ainda, foi trazida tona a franca necessidade de modernizao da legislao
referente ao acesso informao, o que se concretizou com a sano da Lei n. 12.527, de
18 de novembro de 2011, que passaremos a comentar.
286
A norma supramencionada tornou-se conhecida como lei de acesso informao

pblica, que teve por objeto regular o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do
art. 5., no inciso II, do 3., do art. 37 e no 2. do art. 216 da Constituio Federal.
Igualmente, alterou a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem como revogou a Lei
n. 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei n. 8.159, de 8 de janeiro de
1991.
Conforme os seus artigos 1. e 2., a Lei n 12.527/2011 subordinou ao seu regime
administrao direta e indireta, alm das entidades sem fins lucrativos que recebam, para
realizao de aes de interesse pblico, recursos pblicos diretamente do oramento ou
oriundos de outros ajustes/acordos, impondo, pois, o iderio de transparncia e eficincia
aos procedimentos da Administrao Pblica e seus assemelhados.
J no seu art. 4., a Lei trouxe um apanhado conceitual dos seus principais termos,
dentre os quais, destacam-se: informao, informao sigilosa, informao pessoal,
autenticidade e integridade.
Igualmente, em seu art. 5., fez questo de expor que a informao franqueada
deve ser transparente, clara e em linguagem acessvel, permitindo-se, assim, que o direito
em epgrafe seja exercido de maneira adequada, coadunando-se, em ltima instncia, com
a concretizao do Estado Democrtico de Direito, especialmente no que tange sua
plena abrangncia e conhecimento. .
Por semelhante modo, estabeleceu em seu 2., art. 7., que mesmo quando no
for autorizado acesso integral informao - por ser parcialmente sigilosa, assegurado
o acesso parte no sigilosa por meio de certido, extrato ou cpia com ocultao da
parte sob sigilo - tudo no intuito de dirimir todo e qualquer prejuzo ao gozo do direito
informao.
Nessa mesma esteira, o 4., do mencionado art. 7., determinou que a negativa de
acesso s informaes objeto de pedido formulado aos rgos e entidades referidas no art.
1., quando no fundamentada, sujeitar o responsvel a medidas disciplinares, o que
demonstra o acesso como regra, sendo a sua exceo, portanto, a negativa de acesso, que
dever se submeter efetiva fundamentao de quem lhe denegue.
287
Tambm merecedora de destaque a redao do art. 11, a qual prev que o rgo
ou entidade pblica dever autorizar ou conceder o acesso imediato informao.
Quando no for possvel, dever ser fixado um prazo mximo de 20 dias para o seu
cumprimento.
relevante frisar que a Lei em comento no se limitou a disciplinar
genericamente o acesso a informaes, sendo enftica na obrigatoriedade de acesso,
especialmente quando pertinente aos dados e documentos que versarem sobre condutas
que impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos ou a mando
de autoridades pblicas expedientes tpicos do perodo ditatorial, agora plenamente
defesos em lei, conforme o disposto no pargrafo nico, do art. 21.
Outro dispositivo inovador o seu art. 24, que revisou os prazos de restrio de
acesso informao, para 25 anos, se ultrassecreta; 15 anos, quando secreta; e 5 anos,
sendo informao de carter reservado.
Salienta-se que, conforme o 4., do mesmo art. 24, ultrapassado o prazo de
classificao ou consumado o evento que defina o seu termo final de restrio, a
informao tornar-se- automaticamente de acesso pblico. Sendo-lhe possvel uma nica
renovao do prazo de restrio, notadamente para os casos de informao ultrassecreta,
conforme o preconizado pelos 1., inciso III e 2., do art. 35.
No que concerne s informaes pessoais, o art. 31 dispe que o seu tratamento
deve ser feito de forma transparente e com respeito intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais, o que se coaduna
plenamente com os ditames da Constituio Federal de 1988.
Por outra banda, clarifica, em seu 4, do mesmo art. 31, que a restrio de
acesso informao relativa vida privada, honra e imagem de pessoa no poder ser
invocada com o intuito de prejudicar processo de apurao de irregularidades em que o
titular de informaes estiver envolvido, bem como em aes voltadas para a recuperao
de fatos histricos de maior relevncia.
Percebe-se, por inequvoca, a cautela do legislador ao estabelecer que a vida, a
honra e a imagem no podem ser utilizadas como escudos para promover a impunidade,
288
ou pior: para obstacularizar o acesso verdade histrica. Em ltima instncia, observa-se

que este dispositivo obedece ao princpio matriz da administrao pblica que preconiza
o interesse pblico sobre o privado, mas sempre jungido aos ditames da democracia.
Ainda, neste caso, em especfico, ressaltam-se a promoo e a defesa do direito de
acesso informao, em detrimento de todo e qualquer ensejo de favorecimento pessoal,
sobretudo, para com aqueles que de algum modo cometeram graves violaes de
direitos humanos.
Ainda, faz-se mister destacar que malgrado a Lei em destaque tenha sido objeto
de sano em 18 de novembro de 2011, a sua vigncia somente se deu 180 (cento e
oitenta) dias aps a sua publicao, consoante dispe o art. 47.
Aduz-se que tal lapso temporal, refere-se necessidade da administrao pblica
de se compatibilizar funcional e organicamente - com as novas atividades, prazos e
diretrizes estabelecidas pela lei de acesso a informaes.
Por todo o exposto, verifica-se que a Lei n 12.527/2011 repleta de inovaes no
mbito do acesso, defesa e promoo informao. De fato, apresentou novas diretrizes
para o acesso, mas tambm estabeleceu possveis sanes para as negativas infundadas.
Igualmente, trouxe baila novos e mais diminutos - prazos de restrio s informaes,
sem olvidar-se de permitir em casos especficos sua renovao por uma nica vez.
Ainda, no deixou de enfatizar o carter coletivo e democrtico do diploma, na medida
em que ratificou a relevncia da informao para um Estado Democrtico de Direito, em
detrimento de todo e qualquer interesse pessoal, especialmente daqueles que promoveram
ou suportaram violaes de direitos humanos.
Observa-se, entretanto, que o maior desafio da lei de acesso a informaes reside
inexoravelmente na sua implementao. Aqui, a velha receita de controle e
monitoramento social, bastante til para sua edio, ainda em muito haver de se
aplicar a nova lei.
CONCLUSO
Diante do todo exposto, pode-se concluir que:
289
I Informao pblica todo e qualquer dado, arquivo, documento que tenha sido
elaborado pela Administrao Pblica e/ou esteja sob a sua guarda;
II - As reivindicaes sistemticas da sociedade civil organizada em prol do
acesso aos documentos e informaes, especialmente aquelas relacionadas aos perodos
de exceo, foram fundamentais na constituio de um arcabouo jurdico e poltico para
a atual normatividade sobre o direito fundamental informao no Brasil;
III Sobre a profuso de documentos internacionais, que tanto no mbito
genrico, a exemplo da Declarao Universal de Direitos Humanos e o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, como no aspecto especfico, tal qual ocorre
com a Conveno Americana dos Direitos Humanos (1969), Declarao Interamericana
de Princpios de Liberdade de Expresso (2000), Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo (2003), colaboram para a efetividade interna do direito fundamental
informao pblica no Brasil;
IV A Lei n 12.527/2011 repleta de inovaes no mbito do acesso, defesa e
promoo do direito fundamental informao no Brasil. Tal lei apresentou novas
diretrizes para o acesso, bem como possveis sanes para as negativas infundadas.
Tambm, trouxe baila novos e mais diminutos - prazos de restrio s informaes,
sem olvidar-se de permitir em casos especficos sua renovao por uma nica vez.
Ainda, no deixou de enfatizar o carter coletivo e democrtico do diploma, na medida
em que ratificou a relevncia da verdade e da memria, em detrimento de todo e qualquer
interesse pessoal, especialmente daqueles que promoveram ou suportaram violaes de
direitos humanos;
IV O maior desafio da lei de acesso a informaes reside na sua implementao,
em que o controle e monitoramento social ainda em muito havero de se aplicar;
REFERNCIAS
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previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do 3o do art. 37 e no 2o do art. 216
da Constituio Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei
no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991;
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291
TITULAO DAS TERRAS QUILOMBOLAS: EFETIVIDADE E

(IN)CONSTITUCIONALIDADE DA REGULAMENTAO
TITLING OF QUILOMBOS LAND: EFFECTIVENESS AND
(UN)CONSTITUTIONALITY OF THE REGULAMENTATION
Germene Mallmann*
RESUMO
O presente artigo analisa, mediante uma abordagem social e jurdica, na perspectiva de Carlos
Eduardo Marques e Lus Roberto Barroso, a questo da efetividade da titulao proprietria
das terras ocupadas pelas comunidades remanescentes de quilombos, previsto no artigo 68 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, bem como a constitucionalidade do Decreto 4887/2003, que regulamenta o
procedimento para tais titulaes. Para tanto, utilizando-se de conceitos interdisciplinares, em
especial da antropologia, investiga a identificao e a ressignificao dos quilombos no
contexto da atualidade, o significado dos territrios para as comunidades tradicionais, o
instituto da funo social da propriedade e da posse. Tambm analisado o entendimento
dado pela relatoria da Ao Direita de Inconstitucionalidade n 3239/DF sobre o
procedimento para titulao das reas quilombolas.
PALAVRAS-CHAVE: quilombo, titulao, funo social, efetividade
ABSTRACT
This article analyzes, through a social and legal approach, from the theoretical perspective of
Carlos Eduardo Marques and Lus Roberto Barroso, the issue the effectiveness of titling of
areas occupied by remnants communities of Quilombo promoted by Article 68 of the
Temporary Constitutional Provisions of the 1988 Federal Constitution, as well as the
constitutionality of act 4887/2003, which regulates the procedure for such titrations.
Therefore, using interdisciplinary concepts, especially anthropology, investigates the
identification and meaning of quilombo in today's context, as well as the meaning of the
territories for traditional communities, the institute of the social function of property and
possession. The article also analyzes the understanding given by the magistrate at the
Supreme Court in the Direct Unconstitutionality Action n. 3239/DF about the procedure for
titling the quilombos areas.
KEYWORDS: quilombo, titling, social function, effectiveness
* Acadmica do 10 perodo do curso de Direito da UNICURITIBA Centro Universitrio Curitiba. Bacharel

em Secretariado Executivo Bilngue. Ps-Graduada em Administrao de Empresas. Integrante do grupo de
pesquisa Estado, modelo econmico e apropriao de bens na sociedade ps moderna do mestrado do
UNICURITIBA.
292
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988, acompanhando a tendncia mundial de
reconhecimento do multiculturalismo, determinou o tombamento de todos os documentos e os
stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos, reconhecendo-os como
patrimnio histrico e cultural brasileiro (art. 216, 5). Ainda, no artigo 68 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias nosso texto constitucional disps que aos
remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras
reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.
O reconhecimento de direitos dos quilombolas operou-se no plano jurdico, ao lhes
serem garantidos, pelo constituinte, o direito de propriedade, no pressuposto de que isso
bastaria para a preservao da cultura e para a insero social deste grupo, historicamente
subintegrado e excludo da sociedade.
Contudo, diante da dificuldade de identificao dos destinatrios da norma e do
procedimento a ser adotado para as titulaes, fez-se necessria uma regulamentao
infraconstitucional, que, passados mais de 20 anos da promulgao da Constituio Federal,
se materializou mediante a edio do Decreto n 3912/2001, revogado pelo vigente Decreto
4887/2003, o qual objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3239/DF, ainda em
trmite no Supremo Tribunal Federal, a qual questiona o critrio de auto-atribuio das
comunidades como remanescente de quilombo, a eventual ilegitimidade de autonomia do
chefe do executivo para regulamentar texto constitucional via decreto, assim como a suposta
criao de nova modalidade de desapropriao.
O objetivo desta pesquisa confrontar os principais pontos estudados pela
Antropologia e pelo Direito sobre a cultura e o territrio quilombola, com o entendimento do
relator da ADI, Ministro Cezar Peluso, cujo voto foi proferido em abril de 2012, assim como
levantar os aspectos principiolgicos e a efetividade da norma constitucional.
Nesta perspectiva, utiliza-se do mtodo dialtico proposto por Hegel, de
interpretao dinmica e totalizante da realidade, que considera os fatos dentro de um
contexto social, cultural, poltico, econmico e jurdico.
Esta pesquisa possui uma feio interdisciplinar, na medida em que, ao explorar
conceitos de diferentes reas do conhecimento promove a adequada interconexo, colimando
o objetivo de enriquecer a investigao do problema de pesquisa.
O artigo desdobra-se em trs partes. Inicialmente so analisados os aspectos jurdicos
da regulamentao da norma constitucional. Em seguida, tendo como referencial terico
293
Carlos Eduardo Marques, Francisco Cardozo Oliveira e Laura Beck Varela, o texto analisa
quem so os titulares do direito, como identific-los e qual a importncia da posse e da
propriedade na preservao dos direitos culturais das comunidades tradicionais. Por fim, com
base no pensamento de Lus Roberto Barroso e Konrad Hesse, so analisados aspectos
principiolgicos da norma constitucional e sua efetividade.
O tema revela-se atual e importante pelo conflito de culturas e interesses que suscita;
sendo que a Ao Direita de Inconstitucionalidade (3239) que envolve a questo, ainda est
pendente de julgamento pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal.
ASPECTOS FORMAIS E MATERIAIS DA REGULAMENTAO DO ARTIGO 68

DO ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS
Toda Constituio, conforme ensina Jos Afonso da Silva1, tem fora imperativa de
regra, no havendo clusula com valor moral de conselhos ou aviso. O autor tambm foi o
responsvel pela notvel classificao tricotmica das normas constitucionais em normas de
eficcia plena, contida e ilimitada. As primeiras so dotadas de normatividade suficiente para
produo imediata de todos os efeitos jurdicos; as segundas, de eficcia contida, possuem
tambm normatividade capaz de produzir efeitos imediatos, porm o legislador
infraconstitucional poder restringir seu mbito de eficcia. Por fim as terceiras, de eficcia
limitada, no receberam elementos suficientes para produo plena de seus efeitos, cabendo
ao legislador ordinrio sua complementao. Walter Claudius Rothemburg2 defende a
aplicabilidade plena e imediata do artigo 68 do ADCT, pois segundo ele,
Esto suficientemente indicados, no plano normativo, o objeto do

direito (a propriedade definitiva das terras ocupadas), seu sujeito ou
beneficirio (os remanescentes das comunidades dos quilombos), a
condio (a ocupao tradicional das terras), o dever correlato
(reconhecimento da propriedade e emisso dos ttulos respectivos) e o
sujeito passivo ou devedor (o Estado, Poder Pblico).
1
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2 edio. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1982. p.489
2
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos dos Descendentes de Escravos (Remanescentes das Comunidades
de Quilombos) In: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade,
Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.461
294
Porm, o artigo 68 do ADCT uma norma aberta que demanda, de fato, a

regulamentao do procedimento para identificao e demarcao dos territrios
remanescentes de quilombo.
O Decreto n 3912/2001, primeiro editado com esta finalidade, determinava em seu
artigo 1, nico que:
Para efeito do disposto no caput, somente pode ser reconhecida a propriedade sobre
terras que:
I - eram ocupadas por quilombos em 1888; e
II - estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de
outubro de 1988.
A regulamentao prevista no decreto 3912/2001 inovou juridicamente ao introduzir

no ordenamento a usucapio com prazo centenrio. Neste cenrio, seria mais fcil para os
quilombolas buscar a titulao de terras por usucapio prevista no artigo 1238 do Cdigo
Civil segundo a qual, para se adquirir a propriedade, suficiente a comprovao da posse por
15 anos, ou seja, 85 anos a menos que o disposto na referida norma.
O decreto 3912/2001 foi revogado pelo vigente decreto n 4887, editado em 20 de
novembro de 2003. A legislao ordinria vigente relacionada com a questo quilombola se
restringe Lei 7668/88, que autoriza a criao, pelo Poder Executivo, da Fundao Cultural
Palmares, esta responsvel pela legitimao das comunidades quilombolas, e Lei 9649/98,
que estabelece as atribuies do Ministrio da Cultura, entre elas a aprovao da delimitao e
demarcao das terras com reminiscncia de quilombos. So comandos normativos que,
apesar de indispensvel execuo do artigo constitucional, no regulamentam o
procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das
terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do
ADCT, como o faz o decreto 4887/2003. No h, portanto, relao imediata entre o decreto e
as leis mencionadas. Assim, por se tratar de ato normativo autnomo, o decreto est sujeito ao
controle concentrado de constitucionalidade.
O texto constitucional, no artigo 84, inciso VI, determina as matrias cujas
disposies, mediante decreto, so de competncia privativa do Presidente da Repblica.
295
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery3 ensinam que pelo decreto autnomo o
Chefe do Poder Executivo determina o modus faciendi do comando que resulta da lei, para
que possa ser fielmente cumprida, conforme j tradicional das Constituies brasileiras
anteriores. Conclui-se que existe realmente um vcio formal no decreto 4887/2003, vez que
regulamenta texto constitucional, independente de lei. A regulamentao da titulao das
terras ocupadas pelos quilombolas matria que deve ser levada para discusso e votao no
Congresso Nacional e consequente produo legislativa.
A IDENTIFICAO DOS REMANESCENTES DE QUILOMBO NA ATUALIDADE
As normas constitucionais que se referem aos remanescentes de quilombo

fomentaram uma discusso acadmica acirrada sobre quem so os detentores do direito. A
antropologia teve papel fundamental nesta busca conceitual, surgiram diversas correntes de
definio de quilombo, classificadas por Carlos Eduardo Marques4 como:
a) Corrente marxista-leninista, segundo a qual os quilombos so identificados pela
negao ao sistema escravista. A premissa da qual se parte filosfica e poltica: a
busca pela liberdade e igualdade, pela transformao social, a ruptura com o
sistema opressor. Essa corrente surgiu num contexto de ditadura militar e apesar da
importante investigao histrica, no se aprofundou no fenmeno em si.
b) Corrente tecnicista que procurou identificar caractersticas comuns aos quilombos
como dimenso espacial, atividades econmicas desenvolvidas, nmero de
integrantes para em seguida classific-los em pequenos ou grandes, de subsistncia
ou agrcolas.
c) Por fim a corrente arqueolgica busca resduos da presena de negros, inclusive
em terras ainda ocupadas por seus descendentes, de contedos etnogrficos e
culturais.
NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal Comentada e legislao
constitucional. 2 edio. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009.
4
MARQUES, Carlos Eduardo. De Quilombos a Quilombolas: notas sobre um processo histrico-etnogrfico.
Revista de Antropologia da USP, So Paulo, v.52, n.1, p.342-343, 2009.
296
Contudo, a necessidade atual pelo contedo contemporneo ressemantizado do

fenmeno, que analisa como sua autonomia foi construda em paralelo com o modo de vida
coletivo. Neste sentido, Carlos Eduardo Marques5 afirma:
Quilombo, a partir dessa nova ressignificao, no apenas uma tipologia de

dimenses, atividades econmicas, localizao geogrfica, quantidade de membros e
stio de artefatos de importncia histrica. Ele uma comunidade e, enquanto tal,
passa a ser uma unidade viva, um locus de produo material e simblica. Institui-se
como um sistema poltico, econmico, de parentesco e religioso que margeia ou
pode ser alternativo sociedade abrangente.
Assim, a antropologia estabeleceu critrios fundamentais para a identificao dos

destinatrios da norma, como a heterogeneidade da ocupao, a manuteno e reproduo de
modos de vida. Alm da autodeclarao e da indissociabilidade entre identidade e territrio.
Nesta seara, o artigo 2 do decreto 4887, conceitua que consideram-se
remanescentes das comunidades quilombolas, para os fins deste Decreto, os grupos tnicosraciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de
relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a
resistncia opresso histrica sofrida. Posteriormente, o Decreto n. 6040 de 07 de
fevereiro de 2007, que instituiu a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos
Povos e Comunidades Tradicionais no Brasil, no seu art. 3. definiu uma espcie de autoreconhecimento, nos seguintes termos: I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos
culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de
organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua
reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos,
inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio; II - Territrios Tradicionais: os
espaos necessrios a reproduo cultural, social e econmica dos povos e comunidades
tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz
respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que dispem os artigos 231 da
Constituio e 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e demais
regulamentaes.
A premissa de autodeclarao ou de autoidentificao est contida na Conveno n
169 da Organizao Internacional do Trabalho sobre povos indgenas e tribais, cujas
MARQUES, op. Cit., p. 344.

297
determinaes foram incorporadas legislao brasileira pelo Decreto Legislativo 143/2002 e

Decreto 5.051/2004. O artigo 1 da referida Conveno afirma o seguinte (g.n.):
1. A presente conveno aplica-se:
a) aos povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e
econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam
regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por
legislao especial;
b) aos povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de
descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica
pertencente ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou do
estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao
jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas,
culturais e polticas, ou parte delas.
2. A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada
como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as
disposies da presente Conveno.
Desta leitura observa-se que a Conveno 169 da OIT apresenta trs critrios
fundamentais para o reconhecimento dos grupos indgenas ou tribais: 1) a existncia de
condies sociais, culturais e econmicas diferenciadora do restante da sociedade nacional;
2) a existncia de costumes e tradies e 3) autoidentificao. Critrios estes que vo ao
encontro dos estabelecidos pelos estudos antropolgicos desenvolvidos no Brasil para
identificar as comunidades remanescentes de quilombo.
Por outro lado, na viso da relatoria da Ao Direta de Inconstitucionalidade6, os
destinatrios da norma so
os que subsistiriam nos locais tradicionalmente conhecidos como quilombos, na sua

acepo histrica, em 05 de outubro de 1988, ou seja, aqueles que, tendo buscado
abrigo nestes locais, antes ou logo aps a abolio, l permaneceram at a
promulgao da CF/88.
Interessante observar que foi adotado pelo Ministro relator o critrio histrico
arqueolgico de identificao, assim como o da usucapio centenria. Importante ressaltar
que o trabalho de juristas e antroplogos no resgate e ressignificao dos quilombos foi
reconhecido pela relatoria como respeitvel, mas de natureza metajurdica e sem
comprometimento com o texto constitucional.
Tambm o critrio de autoatribuio e autodefinio para caracterizar quem seriam
os remanescentes das comunidades de quilombolas, apesar de legitimado pela conveno 169
6
BRASIL. Informativo 662 do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo662.htm Acesso em 06 mar 2013
298
da OIT e pelo Decreto 6040/2007, foi reputado como inconstitucional pela relatoria da ADI.
Ocorre que o autorreconhecimento permite explicitar e localizar interesses latentes de difcil
percepo para uma racionalidade disposta a operar mediante lgica classificatria e
conceitual, seja ela inspirada em interesses de dominao ou em interesses tcnicocientficos.
FUNO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE: O SIGNIFICADO DOS

TERRITRIOS PARA AS CULTURAS TRADICIONAIS
A Constituio Federal de 1988 regulou a funo social da propriedade como direito

fundamental (art. 5, XXII) e como princpio da ordem econmica (art. 170, III), que se
concretiza por quem utiliza os bens e no necessariamente por quem o titular do documento
de propriedade, ou seja, a funo social da propriedade aproxima a noo da posse, de
utilizao da terra.
Francisco Cardozo Oliveira alerta para a ausncia de meno funo social da
posse na Constituio brasileira. Para o autor, antes da propriedade, a posse que est mais
estritamente ligada realidade ftica e que, por conseguinte, detm maior potencial de
funcionalizao7. Desta forma, a natureza finalstica da apropriao de bens, determinada
pelas necessidades humanas e pelas relaes sociais, faz da funo social elemento
imprescindvel da posse e talvez por isso no tenha sido mencionada expressamente na Carta
Magna; ou ainda, em funo dos ditames da economia de mercado na qual a possibilidade da
prevalncia do valor de uso ante o valor de troca impediria o sistema de trocas, fonte de
lucros.
A essncia da funo social no est relacionada apenas com finalidades econmicas
imediatas, mas sim com a promoo da dignidade da pessoa humana, da cidadania plena e da
reduo de desigualdades. A legislao brasileira em vrios dispositivos disciplina as
diretrizes que concretizam o exerccio da funo social como os artigos 182 e 186 da
Constituio Federal de 1988. O primeiro regula a poltica de desenvolvimento urbano e o
OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 245.
299
segundo elenca os requisitos que devem ser cumpridos simultaneamente para o cumprimento
da funo social na propriedade rural.
Em pelo menos outros trs diplomas legais, sem mencionar as leis estaduais e
municipais, tambm fartas, a funo social est disciplinada. De acordo com Francisco
Cardozo Oliveira8, so eles:
A lei 8629/1993, que trata da regulamentao dos dispositivos constitucionais

relativos reforma agrria e do cumprimento da funo social no campo (art. 9). A
lei 10257/2001 que disciplina o Estatuto da Cidade e a apropriao do solo urbano.
O artigo 39, da lei 10257/2001, fixa o parmetro para o cumprimento da funo
social na cidade. E ainda o Cdigo Civil de 2002 (lei 10406/2001), que, a partir do
artigo 1196 e do artigo 1228, contem clusulas gerais de interpretao para a tutela
da posse e da propriedade.
As normas fornecem critrios interpretativos da funo social que so analisados nos

casos concretos sob uma tica ampliada, na qual se examina a realidade ftica, os interesses
dos proprietrios e dos no proprietrios, dos possuidores e dos no possuidores, a
configurao da realidade socioeconmica, guiados pelos valores dos fins sociais da lei e do
bem comum. Trata-se, como dito, de uma anlise dialtica e valorativa entre realidade e
ordenamento, que considera o contedo material da posse, os diferentes sujeitos envolvidos, e
capaz de alterar o fluxo de riquezas produzidas9.
Enquadra-se nesta concepo de funcionalizao da propriedade e considerao dos
elementos fticos e socioeconmicos da posse, a proteo constitucional dada aos
remanescentes de quilombo. Para as comunidades quilombolas, a utilizao da terra, o vnculo
com o territrio reclamado, instrumento de promoo da cidadania, de preservao de
valores culturais e sociais, de fonte de subsistncia, de reconhecimento social e cultural. A
titulao proprietria a estes grupos concretiza o princpio da funo social, atribui uma
cidadania efetiva, afastada da antiga hierarquizao no modo de concesso de direitos, que
impede o avano das desigualdades socioeconmicas.
Na demarcao das reas de terras de remanescentes de comunidades quilombolas
no se leva em conta apenas uma posse fsica de uma determinada rea do territrio. Est em
causa uma espcie de posse funcionalizada na direo de atender finalidades relacionadas
necessidade de reproduo social, econmica e cultural dos remanescentes de comunidades
quilombolas delimitada, em ltima instncia, por critrios de auto-reconhecimento ou de auto8
9
OLIVEIRA, op. Cit., p. 251.

Ibid., p.89-94.
300
atribuio. Justifica-se, portanto, a preocupao das percias antropolgicas de identificar um

conjunto de vivncias e de experincias constitutivas das comunidades quilombolas, ao longo
do tempo, de modo a permitir quantificar a rea de territrio necessria para a reproduo
social, econmica e cultural dos quilombos. Tanto assim que o prprio 2. do art. 2. do
Decreto n. 4887/2003 considera terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos as utilizadas para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural.
A antropologia defende que o direito de propriedade das comunidades remanescentes
de quilombo sobre seus territrios, uma forma de preservar a cultura e o modo de vida
coletivo do grupo, por isso, de acordo com o artigo 17 do decreto 4887/2003, o ttulo
outorgado s comunidades coletivo, pr-indiviso, com obrigatria insero de clusula de
inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade
Neste aspecto, novamente a relatoria da ADI neutralizou os argumentos oferecidos
pela antropologia, rechaando os atributos de inalienabilidade, imprescritibilidade e de
impenhorabilidade ao ttulo de propriedade das terras quilombolas, e assim acabou por
revelar o apego cultural que ainda perdura ao modelo de propriedade individual surgido no
Brasil pela Lei de Terras de 1850.
Acontece que nos ltimos 200 anos, o modelo de posse e propriedade sofreu
profunda alterao, abandonou seu carter absoluto e individual para ater-se ao princpio da
funo social. Esta nova concepo considera os interesses relacionados posse, ao controle
da apropriao de terras e garantia de direitos sociais. A propriedade pode ser atualmente
um instrumento de instaurao de novas relaes sociais e de produo de bens. Novas formas
proprietrias so reconhecidas, agora adequadas a direitos subjetivos, considerando a
dignidade essencial seja dos proprietrios ou de quem detenha a posse objetivando atingir a
finalidade especifica da funo social.
Funo social da propriedade clusula aberta e no pode ser entendida de modo
unvoco. A determinao de seu contedo envolve atividade legislativa e interpretativa,
guiadas pelos artigos 1, 3 e 5 da CRFB/1988.
Depreende-se que o modelo de propriedade, nas ltimas dcadas, abandonou seu
carter absoluto e individual para ater-se ao princpio constitucional da funo social da
propriedade que contempla, alm da funo econmica, valores mais amplos como dignidade
da pessoa humana e justia social. Seus elementos esto vinculados realidade social e
histrica, o que legitima as comunidades quilombolas a receberem o ttulo proprietrio das
terras ocupadas, conforme previsto no artigo 68 do ADCT, pois garante a dignidade de um
grupo tnico vulnervel e a proteo ao patrimnio histrico-cultural.
301
O direito civil contemporneo, ao tratar da propriedade, abandona a abordagem

reducionista, de interesses egostas do indivduo e resgata a pessoa em sua dimenso
existencial, cidado, membro da coletividade para a qual deve se voltar o aproveitamento
econmico dos bens.
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 no define a funo social, porm no 1, artigo
1228 ao dispor o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas impe
delimitaes ao seu exerccio, e deveres a serem cumpridos na esfera econmica, social,
ambiental e cultural, que visam a proteo de direitos coletivos.
O direito de propriedade no ordenamento jurdico brasileiro contemporneo transita
entre a realidade ftica e a realidade normativa, extrapola a relao entre a coisa e o
proprietrio e passa a considerar tambm os interesses dos no-proprietrios, que deixam de
ser apenas sujeitos passivos universais, indeterminados e passam a poder exigir dos
proprietrios, no cumprimento da funo social da propriedade, que lhe sejam dadas
condies de acesso aos bens, propriedade.
O direito de propriedade se caracteriza menos pelo seu contedo estrutural e mais
pela sua destinao do bem sobre o qual incide, ou ainda por sua potencialidade econmica.
Segundo Eroulths Cortiano Junior, o exerccio dos poderes proprietrios varivel e no
cabe mais no abstrato modelo de usar, fruir e gozar10. Surge a noo pluralista do instituto
(mais propriedades e novas propriedades). Tambm a noo de sujeito de direito mudou, no
mais annimo, neutro e titular de patrimnio e sim de pessoa concreta. Substitui-se o
abstrato individualista pelo antropocntrico. Uma constante dialtica entre norma e realidade,
a partir de uma perspectiva crtica e interdisciplinar torna palpveis conceitos que antes eram
abstratos, aproximando-se das relaes de vida em sociedade.
Laura Beck Varela e Marcos de Campos Ludwig apontam semelhanas entre a
funo social da propriedade e a boa-f objetiva, ambas tidas como cnone hermenutico e
integrativo, fonte de deveres jurdicos e limites ao exerccio de direitos subjetivos, porm
esclarecem que boa-f objetiva uma espcie de clusula geral com efeitos inter partes, de
10
CORTIANO Junior, Eroulths O Discurso Jurdico da Propriedade e suas Rupturas Uma Anlise do
Ensino do Direito de Propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.158.
302
tcnica essencialmente destinada atividade judicial11, diferente da funo social da

propriedade que se aproxima da natureza de princpio jurdico, com efeitos erga omnes.
O direito de propriedade hodierno abandonou a concepo analtica de usar, fruir e
gozar para sofrer as delimitaes, no no direito e sim em seu exerccio, impostas pelo
cumprimento da funo social, em observncia aos interesses sociais, entre outros. A
compreenso desta delimitao fundamental para resolver eventuais disputas em torno das
terras reivindicadas pelos remanescentes de quilombo.
Para concretizar a titulao prevista no artigo 68 do ADCT fundamental que a
propriedade seja considerada no aspecto de cumprimento da funo social. A situao vivida
pelos quilombolas de posse, instituto que antecede a propriedade e que tambm deve ser
exercido de maneira a atender a funo social.
INTERPRETAO
EFETIVIDADE
DA
TITULAO
DE
TERRAS
COMUNIDADES REMANESCENTES DE QUILOMBO
Em seu voto, o relator da ADI afirmou que as terras a serem tituladas s comunidades
remanescentes de quilombo devem se limitar s ocupadas desde antes ou logo aps a abolio
at 05 de outubro de 1988. Sobre o esforo da antropologia em resgatar toda a extenso do
territrio significativo para as comunidades, o relator disse se tratar de uma ocupao
presumida. Ele tambm levantou a questo dos terceiros interessados nas reas reivindicadas
pelos quilombolas, os quais no poderiam ser destitudos de seus bens sem lei especfica e
sem a garantia do devido processo legal, pois isso provocaria verdadeiro quadro de
desestabilizao social. Ele equiparou os requisitos para titulao com os da usucapio,
destacando ser incabvel a desapropriao de terras particulares, prevista no artigo 13 do
Decreto 4887/2003, uma vez que os quilombolas j as teriam como usucapidas. Essa
interpretao dada ao artigo 68 do ADCT foi nomeada por juristas e antroplogos de
usucapio centenria. Por fim foi ressaltada a inconstitucionalidade de usucapir imveis
pblicos (artigos 183, 3 e 191, nico, ambos da CFRB/1988) e, quanto desapropriao
de imveis privados prevista no decreto, o ministro afirmou que alm de no disciplinada em
11
VARELA, Laura Beck; LUDWIG, Marcos de Campos. Das Propriedades Propriedade: Construo de um
Direito. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 778.
303
lei, nos termos da Constituio (art. 5, XXIV), no se amoldaria s hipteses previstas, de

necessidade ou utilidade pblica e de interesse social.
Tais pressupostos para a desapropriao so conceituados por Hely Lopes Meireles12
da seguinte forma:
a) necessidade pblica surge quando a Administrao defronta situaes de
emergncia que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem transferncia
urgente de bens de terceiro para o seu domnio; b) utilidade pblica apresenta-se
quando a transferncia de bens de terceiros para a Administrao conveniente,
embora no seja imprescindvel; c) interesse social ocorre quando as circunstncias
impem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para melhor
aproveitamento, utilizao ou produtividade em benefcio da coletividade ou de
categorias sociais merecedoras de amparo especfico do Poder Pblico.
O ministro relator no concedeu s titulaes quilombolas o atributo de interesse

social tampouco da funo social da propriedade (artigo 5, XXIII, CRFB/1988) que um
elemento integrador que determina uma destinao compatvel e harmoniosa do instituto com
o interesse pblico, legitimando assim a desapropriao que a transferncia da propriedade
de um terceiro para o poder pblico, por razes de utilidade ou necessidade pblica ou
interesse social. Percebe-se que o direito titulao proprietria dos quilombolas, alm de
atravessar procedimentos administrativos e jurdicos, se depara ainda com interesses
antagnicos.
O artigo 68 do ADCT demanda uma interpretao extensiva, pois uma norma que
assegura direitos. Entretanto, o entendimento de nossa Suprema Corte o de que as normas
contidas no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de 1988 demandam
interpretao restritiva ou estrita. Exemplos disso so as decises proferidas no RE 140.616DF13, sobre o artigo 8, ADCT que assegurava a promoo de carreira aos anistiados do
regime militar, na qual o Supremo Tribunal Federal interpretou restritivamente a norma
constitucional esclarecendo que a promoo seria devida apenas na modalidade merecimento
e no na de antiguidade. Outro caso foi a ADI 41-1/DF14 que confrontou o artigo 129, IX da
Constituio Federal, que probe membros do Ministrio Pblico de atuar como
representantes de entidades pblicas, com o artigo 29, 5 do ADCT que permitiu aos
membros do Ministrio Pblico Estadual representar a Unio em causas de natureza fiscal. A
deciso do STF afirmou que o artigo 29, 5 do ADCT por ser norma de direito
excepcional, s admite interpretao estrita, no sendo aplicvel por analogia, e, portanto,
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 edio. So Paulo: Malheiros, 2006.
RTJ, 145:942, 1993, RE 140.616-DF, relator Ministro Paulo Brossard
14
RT, 678:220, 1990, ADIn 41-1/DF, relator Ministro Moreira Alves
13
304
no indo alm dos casos nela expressos, nem se estendendo para abarcar as conseqncias
lgicas desses mesmos casos.
A interpretao constitucional deve ordenar fenmenos mltiplos, influenciados pelo
contexto social, poltico, econmico e institucional de determinado momento. Lus Roberto
Barroso ensina que nenhum mtodo deve ser absolutizado. Para o autor:
A interpretao se faz a partir do texto da norma (interpretao gramatical), de sua
conexo (interpretao sistemtica), de sua finalidade (interpretao teleolgica) e
de seu processo de criao (interpretao histrica) 15
A Constituio de 1988 foi orientada pelos parmetros da socialidade. Com base na

natureza singular do presente, abarcou contedos sociais, culturais, polticos e econmicos,
visando concretizar os objetivos listados no artigo 3.
O artigo 68 do ADCT dotado de eficcia jurdica, porm faz-se necessria a anlise
de sua eficcia social, isto , as mudanas efetivas no mundo dos fatos que seu cumprimento
capaz de produzir. Para Lus Roberto Barroso a efetividade significa, portanto, a realizao
do Direito, o desempenho concreto de sua funo social16.
Para a efetividade das normas constitucionais, incluindo o reconhecimento dos direitos
dos quilombolas, a Constituio adquire sua fora normativa mediante o envolvimento e o
compromisso de todos os agentes sociais envolvidos. Konrad Hesse17 afirma que:
A fora vital e a eficcia da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras
espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu
desenvolvimento e a sua ordenao objetiva.
Mas, a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao
inteligente a uma dada realidade. A Constituio jurdica logra converter-se, ela
mesma, em fora ativa, que se assenta na natureza singular do presente. Embora a
Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela poder impor tarefas. A
Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente
realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem
nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes
dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.
Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se
fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos
principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder, mas
tambm a vontade de Constituio.
15
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.129
16
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6 ed. atualizada. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p.85.
17
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
p.18-19.
305
O no reconhecimento dos direitos dos remanescentes de quilombos revela que a

nao brasileira, ao question-los, ainda no expressou a vontade de Constituio alegada
por Hesse, tampouco a efetividade, a qual requer o cumprimento espontneo da norma. A
regulamentao do artigo 68, ADCT contraria interesses poderosos, o que explica a relutncia
do Estado em acionar os mecanismos suficientes para sua concretizao, seja na demora
havida em regulamentar o artigo, seja no contedo do voto do relator da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3239.
CONSIDERAES FINAIS
A presente pesquisa props o problema em torno da constitucionalidade do decreto

4887/2003 que regulamenta o disposto no artigo 68 do ADTC e a efetividade do direito
titulao proprietria dos territrios ocupados pelas comunidades remanescentes de quilombo.
Para enfrentar o problema proposto a pesquisa direcionou-se para quatro perspectivas
bsicas, as quais foram confrontadas com o voto do relator da ADI 3239: 1) aspectos formais
da regulamentao do artigo constitucional, 2) a ressemantizao do conceito de
remanescentes de quilombo, 3) o instituto da funo social da posse e da propriedade em
especial dos territrios ocupados pelas comunidades quilombolas, 4) o interesse social que
reveste a titulao das reas ocupadas e as mudanas sociais efetivas que a titulao capaz
de operar.
Sobre a regulamentao do artigo 68 do ADCT, de fato a Ao Direta de
Inconstitucionalidade dever ser julgada procedente, pois de acordo com o artigo 84 inciso VI
da CFRB/1988 o chefe do Executivo no est legitimado para regulamentar norma
constitucional, devendo a matria seguir o trmite legislativo.
A respeito da ressignificao de quilombo, que inclui o problema do territrio, a
pesquisa revelou, ao contrrio do voto proferido pelo Ministro relator da ADI, que cabe s
pessoas que vivem em coletividade em um territrio especfico, a autodeclarao como
pertencentes comunidade quilombola. Laudos antropolgicos determinam a extenso da
ocupao coletiva. Observou-se que nestes laudos de identificao predomina a corrente
arqueolgica, de natureza etnogrfica, que busca resduos da presena de negros em terras
ainda ocupadas por seus descendentes.
306
A interpretao ressemantizada de quilombo, conforme demonstrado, baseia-se em

critrios poltico-organizativos que abrangem elementos subjetivos e objetivos, como
trajetria comum, manuteno e reproduo do modo de vida coletivo desenvolvido em um
determinado territrio.
Assim,
alm
da
anlise
histrica,
deve-se
considerar
principalmente
indissociabilidade entre identidade e territrio coletivo, sem, contudo, ignorar as influncias

sofridas por outras culturas e pela prpria antropologia, que mediante a investigao local
detm o poder de instrumentalizar a identificao e o reconhecimento de direitos destes
grupos.
Quanto ao modelo de propriedade, a pesquisa demonstrou que, nas ltimas dcadas,
ele abandonou seu carter absoluto e individual para ater-se ao princpio da funo social da
propriedade que contempla, alm da funo econmica, valores mais amplos como dignidade
da pessoa humana e justia social. Seus elementos esto vinculados realidade social e
histrica, o que legitima as comunidades quilombolas a receberem o ttulo proprietrio das
terras ocupadas, conforme previsto no artigo 68 do ADCT, pois garante a dignidade de um
grupo tnico vulnervel e a proteo ao patrimnio histrico-cultural.
O direito de propriedade constitui um dos elementos centrais na luta por
reconhecimento de direitos na sociedade moderna, na medida em que ele opera a regulao
das trocas e a distribuio da riqueza produzida. O direito de propriedade, portanto, no se
limita a dar visibilidade a uma determinada cultura, como no caso dos remanescentes das
comunidades quilombolas; antes, ele elemento constitutivo da forma de socialidade
integrada ao processo de evoluo social caracterstico da modernidade. A titulao
proprietria reconhecida aos remanescentes de comunidades quilombolas deve ser capaz de
assegura-lhes a devida integrao ao conjunto da vida social, assim como aos benefcios dos
regimes proprietrios tpicos da atualidade.
Eventuais conflitos pela propriedade das terras, que normalmente envolvem
proprietrios no-quilombolas, devem ser resolvidos mediante a ponderao de interesses,
norteado pelo princpio da funo social.
A regulamentao do artigo 68 do ADCT previu a concesso do ttulo como coletivo,
em nome da associao quilombola, pr-indiviso, com clusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade e imprescritibilidade. Essas limitaes foram tidas como inconstitucionais
no voto do relator da ADI 3239. O risco efetivo destas limitaes que elas comprometam a
integrao social e econmica destas comunidades tituladas visto que impedem os
307
quilombolas de terem acesso s linhas de crdito e consequentemente, de obterem recursos e

financiamentos para a explorao econmica das reas e acesso s inovaes tecnolgicas.
Para a efetividade de direitos das comunidades remanescentes de quilombo, capaz de
operar efeitos concretos de funo social, de realizao do Direito, necessria a fora
normativa da constituio, a disposio espontnea e generalizada de realizar a norma
constitucional, mediante o compromisso e o envolvimento da sociedade como um todo para
reconhecer a identidade quilombola. Somente assim poderemos concretizar, mediante a
titulao de terras aos quilombolas, os objetivos fundamentais da Repblica, dispostos no
artigo 3 da Constituio Federal.
308
Bibliografia:
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______.
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http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo662.htm. Acesso em 06 mar
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Construo de um Direito. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do
Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
310
SOBREPOSIO DE UNIDADES DE CONSERVAO EM TERRAS INDGENAS

NO ESTADO DE RORAIMA
ENCROACHMENT OF PROTECTED AREAS ON INDIGENOUS LANDS IN THE

RORAIMA STATE
Priscilla Cardoso Rodrigues
Rafael Reis Ferreira
RESUMO
O presente artigo cientfico analisa os problemas decorrentes da sobreposio de unidades de
conservao em terras indgenas, a coliso dos princpios constitucionais e a compreenso
interpretativa do fenmeno investigado. A pesquisa aborda o impacto da sobreposio no
Estado de Roraima para justificar as opinies que sero apresentadas neste artigo, com o
destaque para as terras indgenas e as unidades de conservao localizadas em seu territrio,
como forma de evidenciar a complexidade do problema. Por fim, ser demonstrado que a
Constituio Federal Brasileira exige que interpretao da sobreposio respeite o princpio
da dignidade da pessoa humana como fator decisivo para solucionar a coliso de princpios
constitucionais.
Palavras-chave: Sobreposio; Unidades de Conservao; Terras Indgenas.
ABSTRACT
This scientific article examines the issues arising out of the encroachment of protected areas
on indigenous lands, the collision of constitutional principles and the interpretative
understanding of the phenomenon investigated. The research examines the impact of the
encroachment in the Roraima State, to justify the ideas as it will be shown in this article, with
emphasis on indigenous lands and the protected areas located on its territory, to highlight the
complexity of the issue. And ultimately, will be demonstrated that the Brazilian Federal
Constitution requires that the interpretation of the encroachment respects the principle of
dignity of the human person as a decisive factor to solve the collision of constitutional
principles.
Keywords: Encroachment; Protected Areas; Indigenous Lands.
Professora do Curso de Direito da Universidade Federal de Roraima. priscardoso@yahoo.com.br.

Professor do Curso de Direito da Universidade Federal de Roraima. rafareis@uol.com.br.
311
Introduo
A sobreposio de terras indgenas e unidades de conservao pode ser conceituada,
do ponto de vista jurdico, como um fenmeno resultante de uma somatria de direitos,
aparente ou manifestamente conflitantes, sobre um mesmo objeto.
A problemtica principal a ser discutida no presente estudo se refere possibilidade
de soluo jurdica, a priori, para os problemas que surgem da sobreposio de direitos de
igual hierarquia ou, se no for vivel, para uma possvel abordagem conciliatria nesses
casos.
Para tentar desvendar a possibilidade de encontrar mecanismos para a soluo dessa
coliso de princpios constitucionais, feito o recorte sobre os casos de sobreposio
existentes no Estado de Roraima. claro que os questionamentos que sero discutidos sobre a
sobreposio no se restringem a estas terras indgenas e unidades de conservao, contudo,
por razes de demonstrao da eficcia de uma possvel soluo, a elas se limitaro.
Da mesma maneira, como o tema abrange vrias reas do conhecimento, por razes
de convenincia e viabilidade do estudo, ser utilizada pesquisa bibliogrfica na rea jurdica
para a reflexo terica sobre os problemas e possveis solues para o objeto proposto.
Pela natureza da questo discutida, no vivel apresentar uma soluo atravs de
mtodos indutivos, da contribuio das mais diversas reas, da experincia das pessoas
envolvidas e das diferentes vises para o problema, devendo ser pesquisada e pensada uma
soluo dedutiva, ao menos para tentar responder a hiptese que foi levantada neste trabalho.
claro que tal posicionamento pode sofrer crticas severas, com importantes razes e
fundamentos que devem e sero considerados. Mas a proposta pensar em uma soluo
jurdica para a sobreposio.
De imediato, sem querer comprometer a imparcialidade da pesquisa, pensamos que a
soluo dos possveis conflitos dever apontar para a definio de um critrio de
interpretao, pois, caso contrrio, no teremos uma posio predefinida juridicamente, sendo
qualquer opo marcada pela casustica.
Cabe alertar que, apesar de a sobreposio aparentemente indicar para solues
opostas, do tipo ou protegem-se as terras indgenas ou protegem-se as unidades de
conservao, tal equvoco no pode prosperar, devendo qualquer viso maniquesta ser
abandonada desde j.
Quando se est diante de valores igualmente importantes para a sociedade, como a
dignidade da pessoa humana e a preservao ambiental, tal conflito no pode ser solucionado
312
a partir de frmulas simplistas de interpretao, evidenciando, como no poderia ser diferente,

a complexidade do objeto.
Sistema Nacional de Unidades de Conservao e Povos Indgenas
A criao de um sistema de preservao ambiental fundada na criao de reas com
atributos ecolgicos importantes, isoladas da presena humana, remonta aos ideais
preservacionistas surgidos no sculo XIX em pases industrializados, especialmente nos
Estados Unidos.
Naquele perodo, o desaparecimento de importantes biomas em decorrncia da rpida
expanso do capitalismo industrial e urbano, criou o mito moderno da natureza intocada
(DIEGUES, 2001), fundado num antagonismo insupervel entre o homem e a natureza, a
partir do qual toda relao do ser humano com o meio ambiente devastadora. Da a
necessidade de isolar as reas naturais que ainda no haviam sofrido os efeitos degradadores
da presena humana atravs da criao de parques preservacionistas.
Entretanto, estudos arqueolgicos demonstraram que a natureza em estado puro no
existe, e as regies naturais apontadas pelos biogegrafos usualmente correspondem a reas
extensivamente manipuladas pelos homens (ELLEN apud DIEGUES, 2001, p. 14), situao
que no Brasil se acentua ainda mais se levarmos em considerao que as paisagens naturais
que se pretendem conservar, como a Amaznia, h muitos anos considerada pelos governos
brasileiros como intocada e desabitada, so, na realidade, resultado de intensa atividade
humana por parte de populaes indgenas e tradicionais que, durante sculos, utilizaram seus
conhecimentos tradicionais e sua relao simbitica com a natureza para desenvolver tcnicas
de manejo da fauna e da flora responsveis pela diversidade biolgica atualmente existente.
Por esse motivo, a transposio do modelo preservacionista norte-americano para a
realidade brasileira acabou gerando graves conflitos culturais, econmicos e sociais, ao
promover a expulso dessas populaes de seus territrios originrios ou impedir a realizao
das atividades tradicionais necessrias sua sobrevivncia fsica e cultural (DIEGUES, 2001).
Como no poderia deixar de acontecer, a criao do Sistema Nacional de Unidades
de Conservao (SNUC), que culminou com a publicao da Lei n. 9.985, no dia 18 de julho
de 2000, acabou se tornando palco das discusses entre preservacionistas, que defendiam o
isolamento da natureza em relao ao homem como nica forma possvel de preservao
ambiental, e movimentos sociais de defesa dos direitos dos povos indgenas e das populaes
tradicionais de continuarem utilizando os recursos naturais de forma tradicional e sustentvel.
313
O resultado foi um modelo de conservao socioambiental1 que tentou

compatibilizar a conservao ambiental com a utilizao sustentvel dos recursos naturais,
materializado na criao de duas categorias de unidades de conservao: as de proteo
integral, destinadas preservao da natureza, com a possibilidade de uso apenas indireto de
seus recursos naturais (artigo 7, 1 da Lei n. 9.985/2000); e as de uso sustentvel,
destinadas compatibilizao da conservao da natureza com o uso sustentvel de parcela
dos seus recursos naturais (artigo 7, 1 da Lei n. 9.985/2000).
Como a criao de qualquer unidade de conservao implica restringir ou at mesmo
proibir a explorao de recursos naturais em suas reas, como corolrio de sua perspectiva
socioambiental, a Lei n. 9.985/2000 exigiu que a sua criao fosse precedida de estudos
tcnicos e de consulta pblica que permitissem identificar a localizao, a dimenso e os
limites mais adequados (artigo 22, 2).
Nesse sentido, alm dos estudos ecolgicos sobre a biodiversidade, devem tambm
ser realizados estudos sobre a sociodiversidade local, para que seja possvel compreender a
realidade econmica, fundiria, cultural e social que envolve a rea a ser protegida e, com
isso, evitar conflitos com as populaes locais.
J a exigncia de consulta pblica, quando se tratam de reas habitadas por indgenas,
em cotejo com a Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), torna-se
um direito fundamental decorrente tanto do direito de consulta2 quanto do direito de
participao na utilizao, administrao e conservao dos recursos naturais existentes em
suas terras3.
Entretanto, esse cenrio jurdico-ambiental democrtico, que se prope a incluir as
demandas sustentveis das comunidades locais nos objetivos de conservao do meio
ambiente, bastante recente se o pensarmos como resultado dos debates travados no mbito
da Conveno sobre Diversidade Biolgica (negociada durante a Conferncia das Naes
1
Para Juliana Santilli, o conceito de bens socioambientais traz em si a ideia da interao homem-natureza, e de
que incluem no s os bens naturais (gua, ar, solo, fauna, flora, etc.), como tambm os bens que so fruto de
intervenes antrpicas, ou culturais (obras artsticas, monumentos, crenas, saberes, formas de criar, etc.). A
sntese socioambiental se revela por meio da concretizao de dois valores em um nico bem juridico: a
biodiversidade e a sociodiversidade. (2005, p. 94)
2
Previsto no artigo 6, 1, a da Conveno n 169 da OIT:
Artigo 6 - 1. Na aplicao das disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, por meio de procedimentos adequados e, em particular, de suas instituies
representativas, sempre que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los
diretamente.
3
Previsto no artigo 15, 1 da Conveno n 169 da OIT:
Artigo 15 - 1. O direito dos povos interessados aos recursos naturais existentes em suas terras dever gozar de
salvaguardas especiais. Esses direitos incluem o direito desses povos de participar da utilizao, administrao
e conservao desses recursos.
314
Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a RIO 92), da Conveno n 169 da OIT
(ratificada pelo Brasil em 2002, por meio do Decreto Legislativo no 143/2002, e promulgada
em 2004, por meio do Decreto no 5.051/2004), da Constituio Federal de 1988 e da Lei do
SNUC (Lei no 9.985/2000), e acabou deixando de fora a maior parte das unidades de
conservao no Estado de Roraima (cerca de 77,8% delas foram criadas nos anos de 1980 e
1990), conforme se observar adiante.
Situao atual das terras indgenas e das unidades de conservao em Roraima
Hoje em dia, com a veiculao na mdia de alguns processos de demarcao de terras
indgenas e da existncia de garantias constitucionais de proteo aos povos indgenas,
desenvolveu-se no imaginrio nacional a ideia de que os indgenas, especialmente na regio
amaznica, habitam grandes espaos de terras intocadas e intocveis, com condies
ambientais e produtivas suficientes e adequadas preservao e desenvolvimento pleno de
seus modos de vida tradicionais.
Entretanto, quando falamos de terras indgenas no Estado de Roraima, necessrio
que se diga, a realidade bem diferente.
Segundo dados do Instituto Socioambiental, Roraima possui hoje um total de trinta e
trs terras indgenas demarcadas e homologadas4, sendo que a maior parte delas foi
demarcada em ilhas (ou em reas descontnuas), nas dcadas de 1970 e 1980, e no em rea
contnua como a Terra Indgena Raposa Serra do Sol (TIRSS), amplamente repercutida, e
como determina a Constituio Federal de 1988.
Os processos de demarcao em ilhas impuseram aos indgenas pequenos espaos de
terra que deixaram de fora recursos naturais e culturais imprescindveis sua sobrevivncia
fsica e cultural. Rios, lagos e reas sagradas foram deixados de fora dos limites da terra
indgena, tornando-se inacessveis a eles, pois logo aps a demarcao, suas terras se
cercaram de fazendas com placas de Proibida a entrada: propriedade particular e Proibido
pescar e caar.
Outra realidade que deve ser desmistificada sobre o potencial produtivo das terras
indgenas no Estado de Roraima. Apesar do imaginrio de terras indgenas com abundncia
As Terras Indgenas demarcadas e homologadas no Estado de Roraima so: Anans, Anaro (cuja homologao
est parcialmente suspensa por deciso liminar da Justia), Aningal, Anta, Ara, Barata/Livramento, Bom
Jesus, Boqueiro, Cajueiro, Canauanim, Jaboti, Jacamim, Malacacheta, Mangueira, Mano/Pium, Moskow,
Muriru, Ouro, Pirititi (com restrio de uso), Pium, Ponta da Serra, Raimundo, Raposa Serra do Sol, Santa Ins,
So Marcos, Serra da Moa, Sucuba, Tabalascada, Trombetas/Mapuera, Truaru, Waimiri Atroari, Wai-Wai e
Yanomami.
315
de caa, pesca e condies favorveis agricultura, devemos esclarecer tambm que grande
parte dessas terras se situam na regio denominada Lavrado, que uma regio de savana,
pouco produtiva e com longos perodos de seca, calor e sol intensos.
Enfim, importante compreender que quando falamos em terras indgenas no Estado
de Roraima, estamos nos referindo ao espao de sobrevivncia fsica e cultural de milhares de
indgenas que vivem em condies produtivas precrias e sem acesso a condies sociais e
econmicas mnimas para viver com dignidade.
De outro lado, o Estado de Roraima possui oito unidades de conservao federais,
sendo seis de proteo integral - trs Estaes Ecolgicas (Marac, Caracara e Niqui) e trs
Parques Nacionais (Monte Roraima, Serra da Mocidade e Viru) - e duas de uso sustentvel
(Florestas Nacionais Anau e de Roraima), com paisagens que variam de florestas e regio de
savanas (Lavrado) ao norte a grandes reas de campinaranas e campinas ao sul do Estado5.
Atualmente, existem diversos casos de sobreposies de terras indgenas e unidades de
conservao em todo o pas. So mais de setenta somente na regio amaznica, cada caso
apresentando circunstncias fticas completamente diferentes.
Mais especificamente no Estado de Roraima, dois casos parecem ter gerado um
aprofundamento das discusses: a sobreposio da Terra Indgena Yanomami (TI Yanomami)
com a Floresta Nacional de Roraima (Flona de Roraima), j resolvida, e a sobreposio da
Terra Indgena Raposa Serra do Sol (TIRSS) com o Parque Nacional do Monte Roraima
(Parna do Monte Roraima).
A Flona de Roraima foi criada por meio do Decreto n 97.545, de 1 de maro de
1989, com uma rea de 2.664.690 hectares localizada nos municpios de Alto Alegre e
Mucaja.
5
De acordo com Campos, As florestas de Roraima variam muito na sua estrutura e composio. A maior parte
representada pela Floresta Ombrfila Densa, que de acordo com a localizao dividida nos sub-grupos
Montana, Submontana, Aluvial e de Terras Baixas. Tambm ocupam grandes reas as formaes de Floresta
Ombrfila Aberta (submontana e de terras baixas) e as Florestas Estacionais Semideciduais (Montana,
Submontana e Aluvial). [...] O Lavrado sem dvida a paisagem mais peculiar de Roraima, formada por um
mosaico de reas abertas e formaes florestais, onde vrias fisionomias de savana so entrecortadas por ilhas
de mata, veredas de buritizais e florestas associadas a rios e serras. Apesar da aparente semelhana com o bioma
Cerrado, uma paisagem nica, sem correspondente em outra parte do pas, considerada pelo governo brasileiro
como rea prioritria para a conservao da biodiversidade. Embora mais da metade da regio (56%) esteja
protegida no interior de algumas Terras Indgenas, apenas 1% da rea total do Lavrado est protegida em
Unidades de Conservao. [...] Na regio sudoeste do estado se localiza a grande regio das Campinaranas, um
tipo de paisagem que s ocorre nos estados de Roraima e Amazonas. Devido ao isolamento geogrfico e baixa
aptido agrcola, as campinas e campinaranas permanecem bastante conservadas e so fracamente povoadas. A
regio possui grandes reas dentro de Unidades de Conservao, e no figura como rea pretendida para a
expanso da agropecuria. A composio florstica muito distinta daquela observada nas florestas e savanas,
com espcies adaptadas ao estresse hdrico causado pelo alagamento peridico durante o perodo das cheias.
(2011, p. 17)
316
Em 1992, entretanto, ocorreu a homologao da TI Yanomami com extenso de

9.664.980 hectares em rea contnua, que se sobreps em 95% da rea da Flona de Roraima.
Segundo informaes do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade
(ICMBio)6, aps a demarcao da TI Yanomami, que na poca acreditava-se ter se sobreposto
integralmente Flona de Roraima, esta ficou fora do mbito de gesto do rgo ambiental
poca responsvel, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis (IBAMA) e somente foi retomada por volta do anos de 2001, quando tcnicos do
IBAMA perceberam que 92 mil hectares da Flona permaneciam intactos, j que dos 142 mil
hectares que ficaram de fora da TI Yanomami, cerca de 50 mil hectares j haviam sido
ocupados por dois assentamentos do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
(INCRA), Samama e Vila Nova, criados em meados da dcada de 1990.
Quando se iniciaram as negociaes para a regularizao da Flona, o INCRA cedeu ao
IBAMA uma rea vizinha contgua de 75 mil hectares, ainda preservada, como forma de
compensao ambiental pela devastao provocada pelos assentamentos, a qual somada aos
92 mil hectares intactos permitiram o redimensionamento da Flona de Roraima para a
extenso de 167.268,74 hectares, conforme estabelece o artigo 44 da Lei Federal n 12.058, de
13 de outubro de 2009.
Nesse caso, a sobreposio foi resolvida pela prevalncia dos direitos originrios do
povo Yanomami sobre suas terras, permitindo o seu usufruto exclusivo dos recursos naturais
nela existentes, j que por ser uma unidade de conservao de uso sustentvel que permite a
utilizao direta de seus recursos, a Flona de Roraima acabava sendo tambm a via de entrada
para madeireiros, garimpeiros e posseiros.
O outro caso analisado, o de sobreposio da TIRSS com o Parna do Monte Roraima,
entretanto, no teve o mesmo desfecho favorvel.
O Parna do Monte Roraima foi criado por meio do Decreto n 97.887, de 28 de junho
de 1989, com rea de preservao de 116.747,80 hectares e com o objetivo de proteger
amostras dos ecossistemas da Serra de Pacaraima, assegurando a preservao de sua flora,
fauna e demais recursos naturais, caractersticas geolgicas, geomorfolgicas e cnicas,
proporcionando oportunidades controladas para visitao, educao e pesquisa cientfica
(artigo 1).
Em 1992, a TIRSS foi reidentificada pela FUNAI com rea de 1.678.800 hectares,
totalmente incidente sobre o Parna do Monte Roraima. O procedimento demarcatrio foi
6
Para mais informaes, visitar o endereo eletrnico: http://flonarr.blogspot.com.br/p/caracteristicas-dauc.html.
317
encaminhado ao Ministrio da Justia no dia 18 de maio de 1993 (DOU 21/05/93) e sua

homologao ocorreu por meio do Decreto de 15 de abril de 2005 (DOU 18/04/2005),
assinado pelo ento presidente Luis Incio Lula da Silva, que reconheceu, pela primeira vez,
o regime jurdico de dupla afetao, destinado preservao do meio ambiente e realizao
dos direitos constitucionais dos ndios (artigo 3).
Estabeleceu, ainda, no tocante sobreposio, que a gesto do Parna do Monte
Roraima seria realizada de forma compartilhada entre a FUNAI, o IBAMA e a Comunidade
Indgena Ingarik (artigo 3, 1o).
A partir de ento, o povo Ingarik passou a tambm reivindicar o seu direito de gesto
sobre a rea, negando-se a admitir um plano de manejo que no tivesse a sua participao.
Aps diversas tentativas frustradas de elaborao de um plano de manejo de forma
participativa (como o Plano Pata Eseru, resultado das atividades do Grupo de Trabalho
Interministerial (Ministrio da Justia e do Meio Ambiente) criado em 2008 para a elaborao
de um Plano de Administrao conjunta para a rea comum afetada), em 19 de maro de
2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu a Ao Popular n 3.388/RR, que
impugnava o modelo de demarcao da TIRSS em rea continua e pedia a declarao de
nulidade da Portaria n 534/05, do Ministro da Justia, e do Decreto Presidencial
homologatrio de 15 de abril de 2005.
Nessa deciso, apesar de declarar a constitucionalidade da demarcao, o STF, numa
espcie de ativismo jurdico, extrapolou de sua funo, ao criar dezenove condicionantes, que
no faziam parte do objeto da ao decidida e, portanto, no foram submetidas ao devido
contraditrio, algumas delas se apresentando como verdadeiras violaes aos direitos
fundamentais dos povos indgenas.
Dentre essas condicionantes, no tocante dupla afetao jurdica, o STF estabeleceu a
responsabilidade do ICMBio pela administrao da rea comum7, em afronta direta ao direito
fundamental de usufruto exclusivo dos indgenas em relao aos recursos naturais existentes
em suas terras (artigo 231, 2 da Constituio Federal), apesar do entendimento de alguns
Tal responsabilidade estabelecida pelas condicionantes viii e ix da deciso proferida pelo STF nos autos da
Ao Popular n 3.388/RR, nos seguintes termos:
(viii) o usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade do Instituto
Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade;
(ix) o do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea da
unidade de conservao tambm afetada pela terra indgena com a participao das comunidades indgenas,
que devero ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradies e costumes dos indgenas, podendo para tanto
contar com a consultoria da FUNAI;
318
autores de que tal atribuio no relativiza em nada os direitos indgenas, mas sim aumenta a
responsabilidade do rgo ambiental em relao a eles8.
Para cumprimento da deciso do STF, no dia 25 de julho de 2012, o presidente do
ICMBio publicou a Portaria n 73 criando o Conselho Consultivo do Parna do Monte
Roraima9, presidido pelo chefe ou responsvel institucional do Parna e composto por
representantes de rgos pblicos e de segmentos da sociedade civil, com a finalidade de
contribuir com o efetivo cumprimento dos seus objetivos de criao e implementao do
Plano de Manejo.
Esse o contexto atual do problema da sobreposio de unidades de conservao e
terras indgenas no Estado de Roraima.
Nesse sentido, Ana Paula Souto Maior entende que na prtica, a deciso do STF, ao colocar a gesto
administrativa do Parna Monte Roraima sob o ICMBio no diminui em nada as obrigaes da Funai em relao
aos povos da TI RSS, tampouco relativiza os direitos indgenas, e, sim, aumenta a responsabilidade do rgo
ambiental com relao aos povos indgenas que nele vivem em dele cuidam. O ICMBio passa a ter que cumprir
o seu mister observando a legislao especfica relativa aos direitos indgenas, obrigatoriamente internalizando
na gesto do Parna os usos, os costumes e as tradies indgenas. (2011, p. 254-255)
9
A composio ficou definida no artigo 2 da Portaria n 73/12 do ICMBio, da seguinte maneira:
Art. 2 - O Conselho Consultivo Parque Nacional do Monte Roraima composto por representantes dos
seguintes rgos governamentais e segmentos da sociedade civil:
DOS RGOS PBLICOS:
I - Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade - ICMBio, sendo um titular e um suplente;
II - Coordenao Regional de Boa Vista da Fundao Nacional do ndio - CR-Boa Vista- FUNAI/RR, sendo um
titular e um suplente;
III - Superintendncia do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis no Estado de
Roraima - IBAMA, sendo um titular e um suplente;
IV - Universidade Federal de Roraima - UFRR, sendo um titular e um suplente;
V - Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia de Roraima - IFRR, sendo um titular e um suplente;
VI - Comando da Aeronutica - Base Area de Boa Vista/ RR, sendo um titular e um suplente;
VII- Comando do 7 Batalho de Infantaria da Selva do Exrcito Brasileiro - Batalho Forte So Joaquim CC
FRON RR/7BIS, sendo um titular e um suplente;
VIII - Delegacia Federal do Desenvolvimento Agrrio no Estado de Roraima - DFDA/RR, sendo um titular e um
suplente;
IX - Prefeitura Municipal de Uiramut/RR, sendo um titular e um suplente;
X - Prefeitura Municipal de Pacaraima/RR, sendo um titular e um suplente;
DA SOCIEDADE CIVIL:
XI - Ncleo Serra do Sol, sendo um titular e um suplente;
XII - Ncleo Mapa, sendo um titular e um suplente;
XIII - Ncleo Manalai, sendo um titular e um suplente;
XIV - Conselho do Povo Indgena Ingarik - COPING, sendo um titular e um suplente;
XV - Conselho Indgena de Roraima - CIR, sendo um titular e um suplente;
XVI - Organizao dos Professores Indgenas de Roraima - OPIRR sendo um titular e um suplente;
XVII - Sociedade de Defesa dos ndios Unidos de Roraima - SODIUR, sendo um titular e um suplente;
XVIII - Instituto Socioambiental - ISA, sendo um titular e um suplente;
Pargrafo nico. O Conselho Consultivo ser presidido pelo chefe ou responsvel institucional do Parque
Nacional do Monte Roraima, a quem compete indicar seu suplente.
319
Direitos fundamentais ambientais e indgenas e a (in)compatibilidade jurdica da

sobreposio
Por todo o acima exposto, fica evidente que acreditamos que os direitos envolvidos,
tanto o indgena quanto o ambiental, esto igualmente protegidos na Constituio Federal
como direitos fundamentais, elementos que compem a base jurdica mais importante de
nosso pas.
Por esse motivo, a questo sobre a compatibilidade ou incompatibilidade jurdica
desses valores ser discutida no mbito das teorias jurdicas interpretativas, pensando em
alternativas que consigam harmoniza-los de forma a tornar efetivas e aplicveis as garantias
neles contidas.
A sobreposio assunto que preocupa no somente os ambientalistas, mas
principalmente os povos indgenas, que se deparam, diariamente, com questes jurdicas
sempre polmicas e complexas, criadas por um Direito que no compreende as
especificidades de sua diversidade cultural, mas que lhes impem uma luta constante por
sobrevivncia e reconhecimento da cidadania.
No significa, entretanto, que a sobreposio deva ser tratada como uma disputa entre
defensores da preservao ambiental e defensores de direitos indgenas, como se houvesse
uma inteno deliberada da rea ambiental em suprimir direitos indgenas ou dos ndios e
organizaes que os apoiam para inviabilizar a conservao da biodiversidade (SANTILLI,
2004, p. 11).
No existe motivo para que indgenas e ambientalistas se confrontem, como inimigos,
pois no existe incompatibilidade entre a necessidade de sobrevivncia fsica e cultural dos
povos indgenas e a preservao ambiental.
Por isso, uma das hipteses viveis seria a via conciliatria proposta pelo conceito de
ecologia social (EMERIQUE, 2012, p. 283), que muito contribui para o aprofundamento do
pensamento em relao ao ser humano e natureza, sob o ponto de vista dos direitos
humanos, ou do desenvolvimento sustentvel, que compatibiliza a proteo ambiental com o
desenvolvimento humano de forma saudvel e equilibrada (FIORILLO, 2010, p. 79), devendo
resultar na integridade do ecossistema como garantidor de uma vida sadia (SILVA, 2004, p.
83).
Releva-se como essencial, no debate da sobreposio, ento, a preservao da
qualidade de vida dos povos indgenas e o meio ambiente ecologicamente equilibrado, para as
320
atuais e futuras geraes. Tal conjunto de direitos constitui-se, essencialmente, de comandos

com perfil constitucional e fundamental.
Portanto, qualquer outro conflito que no tenha este status, como a construo de
usinas hidreltricas, estradas, linhas de transmisso de energia eltrica, ferrovias, criao de
municpios, alm das usuais prticas predatrias extrativistas, por exemplo, impe a utilizao
dos dois direitos fundamentais indicados, como um s mecanismo de proteo, com carga
semntica e valorativa suficiente para uma adequada proteo da natureza e dos indgenas que
ali vivem.
J quando se tratam de possveis conflitos entre esses dois direitos fundamentais, o
indgena e o ambiental, que envolvem direitos de igual hierarquia, Robert Alexy (2011)
oferece um caminho racional e possvel para uma soluo interpretativa.
Ao adotar as contribuies deste grande pensador do Direito, faz-se necessrio
esclarecer, desde logo, a escolha das nomenclaturas. No podemos falar que, quanto
superposio de direitos fundamentais, temos um conflito, j que tal palavra se destina apenas
s regras jurdicas. O mais correto, segundo essa teoria, dizer, coliso, por evidenciar que
esto em jogo dois princpios constitucionais (ALEXY, 2011, p. 91-92).
Ento, a coliso de princpios impe um tipo de soluo para o problema
interpretativo condicionado s circunstncias do caso concreto. De acordo com essa teoria,
necessrio que um dos princpios ceda, no integralmente, mas que reduza a sua aplicao
diante de outro que se mostre mais relevante para a questo prtica a ser resolvida.
O problema, ento, no seria de validade, como ocorre com as regras, mas sim de
peso, que seria resolvido atravs da chamada lei de coliso, com quatro solues
possveis, aqui adaptadas ao problema em anlise: princpios de proteo aos povos indgenas
prevalecem sobre os princpios ambientais; princpios ambientais prevalecem sobre os
princpios de proteo aos povos indgenas; princpios de proteo aos povos indgenas
prevalecem sobre os princpios ambientais, sob determinada condio ou condies do caso
concreto; e, por fim, princpios ambientais prevalecem sobre os princpios de proteo aos
povos indgenas, sob determinada condio ou condies do caso concreto, de acordo com as
opinies apresentadas por Alexy (2011).
Outro autor, de igual envergadura, d a este mecanismo de soluo de conflitos o
nome de princpio da concordncia prtica ou da harmonizao (CANOTINHO, 2000, p.
1225), preocupando-se, da mesma forma, com a interpretao fora do mbito da validade das
regras jurdicas.
321
Vemos, ento, que h opo para solucionar o conflito de princpios constitucionais,

seja de forma terica ou sob determinada condio ou condies do caso concreto. Mas, para
apresentar uma resposta ao problema da sobreposio, como proposto no presente estudo,
precisamos pensar em uma soluo que, pelo menos inicialmente, no leve em conta o caso
concreto.
Os argumentos at aqui levantados, entretanto, no apresentam uma soluo
definitiva para a questo da sobreposio, pois apenas transferem ao intrprete o poder de
decidir, no caso concreto, qual o princpio que dever prevalecer, provocando uma anlise
casustica e discricionria, como ocorreu no julgamento do STF sobre a demarcao da
Raposa Serra do Sol.
Contudo, verificamos que possvel defender, atravs de mecanismos de
racionalizao, a preponderncia de um determinado direito fundamental, como o da
dignidade da pessoa humana (que sempre ir ocorrer), sem que isso implique numa excluso
do outro princpio em coliso, como o da preservao ambiental.
Assim, para no ingressar na discusso filosfica entre teorias lgicas ou analticas,
muito complexa e alheia aos anseios deste trabalho, entendemos que o princpio da dignidade
da pessoa humana, estampado no Texto Constitucional, deve prevalecer sobre todos os outros,
como defendem Ana Paula de Barcellos e Lus Roberto Barroso (2008, p. 365), ao situ-lo no
centro de valores do Estado Democrtico de Direito, e Canotilho (2000, p. 248), ao conceblo como a base antropolgica do Estado.
Diante dessas contribuies, podemos dizer que a anlise jurdica do problema da
sobreposio de terras indgenas com as unidades de conservao deve sempre resultar em
solues que garantam a dignidade humana dos indgenas que vivem nestas reas. Qualquer
outra soluo deve ser considerada inconstitucional, assim como devem ser considerados
inconstitucionais todos os atos administrativos que, existindo ou no a sobreposio, recaiam
sobre terras indgenas, sem o consentimento das comunidades e povos interessados.
Tambm, sob o mesmo ponto de vista, devem ser considerados inconstitucionais, de
pleno direito, os atos administrativos que, mesmo contando com o consentimento das
comunidades indgenas, venham a ofender a dignidade da pessoa humana.
Assim se, para a sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas for necessria a
utilizao de recursos naturais, seja atravs da caa, pesca ou coleta, ainda que em unidades
de conservao, seja de que categoria for, h o reconhecimento a priori da constitucionalidade
322
desses atos, sendo, por conseqncia, inconstitucionais todas as sanes que visem a
proibio ou restrio dessas prticas.
Entendemos que as unidades de conservao em terras indgenas, se criadas nesses
termos, devem ser consideradas como um plus de proteo para a rea, sendo seus
mecanismos jurdicos e institucionais fundamentais para a garantia de um meio ambiente
saudvel para esses povos. Ou seja, devem as unidades de conservao servir s necessidades
dos povos indgenas, no o contrrio.
Consideraes Finais
Para se pensar em possveis solues jurdicas para o problema da sobreposio de
terras indgenas e unidades de conservao, defendemos que as interpretaes, quando
possvel, baseiem-se em opes conciliatrias, valendo-se da natureza fundamental dos
direitos em conflito, que devem ser respeitados, nunca desconsiderados imediatamente.
A partir de uma anlise interpretativa das teorias de Robert Alexy e Canotilho, o
presente artigo se props a dar uma soluo jurdica para a sobreposio atravs da definio
do princpio da dignidade da pessoa humana como contedo mnimo inafastvel, sejam quais
forem as circunstncias fticas que envolvam o caso concreto.
Nesse caso, levando em considerao a situao ainda no resolvida de sobreposio
da Terra Indgena Raposa Serra do Sol com o Parque Nacional do Monte Roraima analisada
no presente artigo, bem como qualquer outro caso de sobreposio que venha a ocorrer,
conclui-se que, na coliso entre direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e
a preservao ambiental, deve sempre prevalecer a interpretao que garanta os direitos dos
povos indgenas.
Isso porque, como observado, toda e qualquer deciso judicial, ato administrativo ou
normativo que atente contra as formas tradicionais de sobrevivncia fsica e cultural dos
povos indgenas resulta em violao da prpria Constituio Federal, o que no representa,
entretanto, um salvo-conduto que venha a permitir aos indgenas a realizao de prticas
no-tradicionais degradadoras do meio ambiente.
Entendemos, por fim, que o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser
considerado como um forte aliado dos povos indgenas, podendo ser utilizado concretamente
para impedir a ao de invasores e agentes do Estado, bem intencionados ou no, servindo
como elemento axiolgico ou argumentativo para as comunidades indgenas defenderem os
seus direitos na busca da sua prpria dignidade.
323
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325
COMPONENTES PARA UM PADRO AVANADO DE DEMOCRACIA

COMPONENTS FOR AN ADVANCED STANDARD OF DEMOCRACY
Gabriel Lima Marques1

Fernanda Bragana2
RESUMO
Contemporaneamente percebe-se de forma clara um declnio da participao dos cidados no
espao pblico e consequentemente na tomada de decises. Tal realidade que j h muitos
anos vem se desenhando nas sociedades democrticas ocidentais, possui como caractersticas
nucleares a apatia poltica e a ausncia de canais deliberativos. Atento a isto, o neorepublicanismo surge como uma alternativa de superao deste modelo na medida em que
prope a elaborao de um programa onde as instituies pblicas sejam permeveis ao
controle da comunidade poltica em geral, ao mesmo tempo em que incentiva os indivduos a
exercerem suas virtudes cvicas, ou seja, que tomem gosto pelo debate de matrias que sejam
do interesse geral. Neste sentido, o presente artigo se socorrendo das perspectivas tericas de
autores neo-republicanos como Philip Pettit, Richard Dagger e Cass Sunstein, parte do
pressuposto de que para alcanar um nvel avanado de democracia, urge-se necessrio o
estudo de dois elementos que ganham relevo neste contexto, quais sejam: a atuao e insero
do cidado no mundo pblico, bem como a existncia de canais de deliberao e discusso.
PALAVRAS-CHAVE: Democracia; Republicanismo; Deliberao
Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro. Pesquisador-bolsista do Projeto CNJ/CAPES, equipe UFRJ. E-mail: gabrielmarques@hotmail.com.
2
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestranda em Direito pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro. Pesquisadora do Projeto CNJ/CAPES, equipe UFRJ. Bolsista do
CENPES/PETROBRAS. E-mail: nandabra14@gmail.com.
326
ABSTRACT
Contemporaneously perceives clearly a decline of citizen participation in public space and
consequently in decision making. This reality that for many has been drawing in western
democractic societies, has as nuclear feature the political apathy and the lack of deliberative
channels. Aware of this, the neo-republicanism appears as an alternative to overcome this
model in that it proposes the development of a program where public institutions are
permeable to control of the political community in general, while encouraging individuals to
exercise its civic virtues, ie to take the taste by the discussions envolving general interest. In
this sense, this article is bailing the theoretical perspectives of neo-republicanism authors as
Philip Pettit, Richard Dagger and Cass Sunstein, assumes that to achieve and advanced level
of democracy, urge is necessary to study two issues that make raised in this context, namely:
the performance and integration of the citizen in the public world, as well as the existence of
channels of deliberation and discussion.
KEYWORDS: Democracy; Republicanism; Deliberation
327
1. INTRODUO
A discusso que se pretende travar acerca do conceito de democracia nas sociedades

ocidentais contemporneas tomar como ponto de partida um padro estabelecido
aproximadamente a partir do sculo XVIII a democracia liberal cujas principais
caractersticas so: a separao entre os poderes executivo, legislativo e judicirio, a
realizao de eleies peridicas, voto universal e secreto, representao do cidado por seus
eleitos na tomada de decises, e a manuteno de instituies polticas que assegurem os
direitos e interesses individuais (BARBER, 1997, p. 05). Buscar-se analisar este modelo
como um padro mnimo de democracia exigido pelas sociedades contemporneas e, a partir
da constatao de seus dficits e limitaes, tentar-se- estabelecer aquilo que se
convencionou chamar de padro avanado de democratizao, o qual deve apresentar, alm
das caractersticas mnimas estipuladas na democracia liberal, tambm outras como:
instituies que assegurem o exerccio do poder poltico em benefcio do interesse pblico, a
participao dos indivduos na tomada de decises pblicas e, principalmente, que esta
participao ocorra de forma consciente, no manipulada, possibilitando a emancipao
poltica dos indivduos.
A busca de um padro avanado de democracia passa necessariamente pela anlise
da ao do homem no mundo pblico e tambm pela reduo do espao de participao
poltica. O declnio do espao pblico deu-se, a partir do medievo, com a desvalorizao da
participao poltica, e na modernidade, esse fato foi consolidado com o surgimento das
sociedades industriais capitalistas que produziram o homem de massa, cujas relaes se
estabelecem no mbito privado e do consumo, pouco disposto a envolver-se com assuntos
relacionados ao interesse geral ou bem comum. Essas caractersticas so corroboradas pela
ascenso da democracia liberal como forma de exerccio da cidadania, a qual limitou a
participao dos indivduos no processo poltico eleio peridica de representantes.
O sculo XIX presenciou o declnio do ideal de participao poltica e a ascenso da
democracia liberal representativa. No embate entre republicanos e federalistas, nos Estados
Unidos, a questo da participao poltica foi o tema central, como mostrou John Greville
Agard Pocock (2000, pp. 30-39). Entretanto, o entendimento de que a forma como se exercia
a virtude cvica nas antigas cidades j no era mais vlido para os Estados Modernos, em
virtude de suas novas caractersticas, tais como extenso, nmero de habitantes, exerccio de
atividades econmicas que tomavam demasiadamente o tempo dos cidados para que
328
pudessem ocupar-se dos negcios pblicos, foi vitorioso. E, assim a democracia passou a ser
exercida de uma nova forma a representao.
Os ideais que passaram a nortear a vida poltica na modernidade pressupunham o
afastamento do homem do espao pblico, pois o modelo de participao foi substitudo pelo
de representao.3 O indivduo moderno deveria ter tempo livre para dedicar-se s atividades
privadas, principalmente quelas ligadas ao setor econmico. A comunidade poltica teve seu
papel de atuao restringido e houve a valorizao dos direitos individuais frente aos do
Estado. Pode-se dizer que o ideal de liberdade poltica dos antigos sucumbiu diante de novas
necessidades a de acumulao, por parte das classes abastadas, e a de sobrevivncia, por
parte das classes populares.
O conceito de liberdade que passou a vigorar do sculo XIX em diante foi o de
ausncia de interferncia, o qual, somado nova forma de exercer a democracia nas
sociedades ocidentais, promoveu a valorizao dos interesses do indivduo e o recolhimento
do homem do espao poltico para o espao privado. De acordo com Benjamin Barber (2003,
pp. 03-06), a democracia liberal tem sido um sistema poltico de grande importncia na
histria do Ocidente moderno, e seus valores, fundamentados nos ideais do contrato social, da
representao, da defesa dos direitos fundamentais individuais que, de certa forma, submetem
o bem pblico aos interesses privados, no so eficazes para promover a cidadania como
participao dos indivduos em processos polticos de interesse da coletividade. Se a teoria
democrtica liberal desenvolvida no sculo XX fraca, como entende Benjamin Barber, e
marcada por conceitos tais como a liberdade individual, direitos naturais, propriedade privada
e capitalismo mercantil, entre outros, estes foram herdados pelo neoliberalismo e esto sendo
colocados em prtica ainda hoje.
As conseqncias da vitria da democracia liberal so analisadas por Benjamin
Barber e, o autor chega concluso de que os valores defendidos por esse ideal, s poderiam
levar as sociedades que o adotaram a srios problemas polticos, tais como apatia, alienao,
dificuldade de mobilizao dos eleitores at mesmo para votarem em eleies peridicas, bem
como dificuldade de fazer com que os indivduos se envolvam ou se motivem a participar de
temas que no digam respeito unicamente a interesses particulares. Com isso, chega-se
3
Tal realidade fez o filsofo alemo Jurgen Habermas afirmar que a crena de outrora na liberdade poltica e
na eficcia de interveno do cidado, acabou se confrontado com a realidade da situao onde a participao
popular cada vez mais ficou objetivada aos limites eleitorais, em eleies via de regra pr-formadas, quando
no manipuladas. Segundo ele, a participao acabou se convertendo num valor em si e a votao e o interesse
poltico em mero fetiche. Conforme HABERMAS. J. Participao Poltica. In: CARDOSO. F. H. & MARTINS.
C. E. (Orgs.). Poltica e Sociedade. Rio de Janeiro: Companhia Editora Nacional, 1983, p. 375-388.
329
concluso de que o declnio da valorizao da vida comunitria e da participao dos cidados

nas decises e deliberaes pblicas no proporcionou mais felicidade ou riqueza, pelo menos
no para a grande maioria. O recolhimento do homem para a vida privada, para cuidar dos
assuntos econmicos, e a respectiva delegao de suas responsabilidades pblicas a
representantes afastaram-no do campo no qual possvel decidir as questes que dizem
respeito a sua prpria vida, e as dificuldades apontadas demonstram que h necessidade de
repensar o projeto poltico da modernidade. Ou seja, torna-se necessrio voltar ateno para
as propostas que buscam recuperar o espao de participao poltica como uma forma de
construir um novo projeto.
Esse novo projeto pode ser analisado a partir de uma teoria que, embora no tenha a
democracia como fim, a contempla como meio para atingir seus objetivos - a teoria
republicana. O republicanismo, historicamente prope-se a construir um ideal de liberdade
que possibilite o controle dos indivduos e tambm do poder poltico para que no haja
dominao de um indivduo sobre os demais e nem do Estado sobre os indivduos. Tambm
se prope a elaborar um programa cujas instituies pblicas sejam permeveis ao controle da
comunidade poltica em geral e, para alcanar esta meta, incentivam os indivduos a
exercerem suas virtudes cvicas, reforando, assim, a necessidade de participao nos
processos de tomada pblica de decises.
As propostas republicanas realizam no somente a defesa terica da necessidade de
exerccio das virtudes cvicas atravs da participao, mas tambm apresentam propostas para
que o prprio espao pblico seja readequado para promoo da participao. Em outras
palavras, esta teoria possui tambm como um de seus objetivos precpuos: repensar a estrutura
e organizao das instituies existentes, com vistas a proporcionar o retorno dos cidados ao
espao pblico, permitindo assim que as sociedades avancem em direo ao que se
convencionou denominar como um padro avanado de democracia.
Neste sentido, o presente paper tem por objetivo realizar um estudo com base nas
obras de autores neo-republicanos como Philip Pettit e Richard Dagger, ambos considerados
como redescobridores do neorrepublicanismo, bem como de Cass Sunstein em virtude de
inovar o republicanismo ao associ-lo a uma perspectiva deliberativa (PINZANI, 2010, p.
267), acerca dos atributos necessrios para se caracterizar uma sociedade como avanada
democraticamente. Da mesma forma, tem por objetivo analisar as reformas institucionais
necessrias para fazer frente a realidade contempornea, que baseada nos ideais liberais
330
clssicos, reduz os indivduos da atualidade a meros consumidores, esvaziando assim o

interesse pela participao na res publica.
2. O REPUBLICANISMO DE PHILIP PETTIT: a contestao como instrumento para

o alcance de um padro avanado de democracia
Philip Pettit,4 que inaugura a discusso em termos de neorrepublicanismo, defende
um ideal de liberdade poltica5 equivalente a uma cidadania ativa. Aplicando a perspectiva
republicana democracia, alterando o modo pelo qual esta opera e substituindo o mero
consentimento pela idia de contestabilidade. Essa proposta exige que o povo possa sempre se
opor aos atos do governo quando estes so arbitrrios, e a oposio pode dar-se no espao
pblico atravs da participao. Assim, para que no haja arbitrariedade no exerccio de um
determinado poder, no basta o simples consentimento ao exerccio desse poder, mas
necessria a permanente possibilidade de question-lo e contest-lo.
Partindo do pressuposto de que todo projeto poltico tem um aspecto deliberativo,
entende ainda o autor (PETTIT, 1999, p. 175) que o dilogo estabelecido pela deliberao
deve cumprir duas funes: primeiramente, estabelecer distines conceituais e pautas de
inferncia que possam ser aceitas pela comunidade e, posteriormente, oferecer um meio que
habilite todos os integrantes da comunidade a oferecer propostas e contestaes, uma vez que
critica o ideal liberal de liberdade como ausncia de interferncia, alegando que este s
capaz de satisfazer a primeira funo, fracassando na promoo da segunda. Entende ainda
Pettit que o conceito do liberalismo, representado pelo desejo do indivduo de ser deixado
4
A teoria poltica de Philip Pettit est presente em seu livro Republicanismo: una teoria sobre la libertad y el
gobierno (1999). Tal obra caracteriza e sintetiza a viso poltica do autor, que considerado um
neorrepublicano por fazer parte do rol de autores, entre eles Quentin Skinner, que retomaram os debates acerca
do republicanismo.
5
Toda a teoria republicana de Pettit gira em torno do conceito de liberdade. Tal conceito torna-se indispensvel
para que os adeptos das diferentes correntes de pensamento, presentes na histria, possam postular o seu ideal
poltico. O ideal de liberdade possui um papel fundamental na teoria poltica e constitui-se em ponto central para
o desenvolvimento e o estudo do republicanismo. Dessa forma, a concepo de liberdade representa a essncia
da tradio republicana. Para desenvolver sua teoria e chegar ao seu conceito de liberdade, Pettit utiliza a
distino que Isaiah Berlin fez entre liberdade positiva e negativa. Liberdade negativa: sou livre at o ponto
em que desfruto de uma capacidade de eleio sem impedimento nem coero. Sobre Liberdade positiva, diz o
autor, na mesma pgina, eu sou positivamente livre na medida em que consigo o autodomnio (...). Berlin
aborda o conceito de liberdade negativa como sendo o elemento chave das duas concepes. Segundo ele,
aqueles que defendem a liberdade negativa possuem o interesse de limitar a autoridade, enquanto que os
oponentes de tal ponto de vista querem a autoridade em suas mos. Desse modo, Pettit chega sua definio de
liberdade como no-dominao, uma terceira possibilidade de liberdade poltica que, segundo seu ponto de vista,
corresponde ao conceito republicano. Conforme PETTIT, Philip. Republicanismo: una teoria sobre la libertad y
el gobierno. Barcelona: Paidos Iberica Ediciones, 1999, p.35.
331
sozinho e em paz, em particular por parte do estado (PETTIT, 1999, p. 177), beneficiou
aqueles que pertenciam classe ou categoria dominadora o patro, o marido, o proprietrio
e deixou sem voz aqueles que pertenciam classe dominada o trabalhador, a mulher, os
pobres.
A construo de Philip Pettit, passa pela retomada de um espao pblico como
universo de contestao, pretende atender as duas funes e, por conseqncia, proporcionar
que seja assegurado aos considerados dominados um ambiente para questionamentos e
proposies. Nessa linha afirma que, em sendo o objetivo do republicanismo ou neorepublicanismo erigir a liberdade, semelhana do liberalismo,6 sua concepo pretende ser
neutra em relao a concepes de bem. Todavia, este modelo poltico tambm se apresenta
como promotor de um bem social e comunitrio,7 capaz de coexistir com lutas sociais, tais
como a ambientalista, a feminista, a socialista e a multicuturalista (PETTIT, 1999, pp. 181193), pois, o ideal republicano no um ideal certo, pronto a ser aplicado mecanicamente,
ora a este grupo, ora quele. Trata-se sim de um ideal aberto, que vai sendo interpretado
segundo as perspectivas mutantes de uma sociedade viva (PETTIT, 1999, p. 195).
Dentro desses planos, a vida pblica entendida pelo autor como a vida da
comunidade fundada em crenas ou assuntos comuns de fundamental importncia para a
promoo da no-dominao.8 Entretanto, so identificadas nas sociedades contemporneas
trs dificuldades para este objetivo, ou seja, para a participao dos cidados nos assuntos
6
A liberdade republicana no a liberdade como no interferncia, por isso que a no interferncia, de acordo
com o paradigma liberal, nem sempre proporcionaria e garantiria uma total no dominao. A prova disso
mesmo exemplificada com o relacionamento senhor/escravo, no qual a hipottica benevolncia do amo, que
no interfere com as escolhas do seu escravo, no liberta este ltimo da situao de no-liberdade que prpria
do escravo. Assim, conclui Pettit, a liberdade pode perder-se mesmo quando no h interferncia. Neste sentido
ver PINTO. R. L. Uma introduo ao neo-republicanismo. Anlise Social, vol. XXXVI, 2001, pp. 461 - 485.
Disponvel em:< http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218726793R5fMU7mi5Rz78WY7.pdf >. Acesso em
20/10/2012.
7
O ideal de liberdade como no-dominao definido por Philip Pettit (1999, pp. 162-168) como um bem social
porque, para sua realizao, necessita de pessoas que vivam em sociedade e interajam. entendido como um
bem comum porque no pode ser implementado para um membro da comunidade poltica sem que o seja para
todos os demais.
8
Cntia Luzardo Rodrigues, em sua dissertao de mestrado, aprofunda o conceito de cidado republicano para
este autor, explicitando ainda os pontos que convergem para exerccio dessa cidadania. Nessa linha, chega
concluso de que sua repblica ideal aquela que possui um governo protegido contra manipulaes arbitrrias.
O cidado livre quando no est sob o jugo de outros cidados (dominium), e nem sujeito interferncia
arbitrria do Estado (imperium). Todos os instrumentos utilizados pelo Estado no devem ser manipulveis, pois,
conforme o autor: No tem sentido estabelecer instituies ou tomar iniciativas que reduzam a dominao por
parte do dominium, se os instrumentos com que se consegue tal feito permitam ao mesmo tempo um tipo de
dominao por parte do imperium; o que se ganha por um lado, se perde talvez abundantemente por outro
lado. Ver RODRIGUES. C. L. Liberdade: Uma anlise entre dois republicanos, Hannah Arendt e Philip Pettit.
Dissertao apresentada no Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais da Universidade Federal de
Pelotas, como requisito essencial para a obteno do ttulo de mestre. 2008, p. 277. Disponvel em
<http://www.ufpel.tche.br/isp/ppgcs/dissertacoes/2008/cintia-rodrigues.pdf >. Acesso em 20/10/2012.
332
pblicos: a perda dos espaos pblicos de convivncia e discusso, a interferncia causada

pelos meios de comunicao e a representao da opinio pblica (PETTIT, 1999, p. 220). O
autor apresenta propostas para solucionar esses problemas.
O primeiro problema tem sua causa no prprio desenvolvimento das sociedades
atuais, uma vez que o espao pblico, compreendido como sendo a rua, as praas, centros
urbanos ou rurais, foi substitudo ao longo do tempo por centros comerciais e industriais em
decorrncia do desenvolvimento das grandes cidades. Devido ao aumento da violncia nos
espaos de convivncia comunitria, as pessoas afastaram-se desses locais que propiciavam a
interao e a discusso dos assuntos de interesse da comunidade. Em razo disso, a soluo
para esse problema deve ser apresentada, de acordo com os escritos de Pettit pelo prprio
Estado,9 que deve torn-los, novamente, mais atraentes para a populao. Tais medidas,
segundo o autor seriam realizadas por meio da implementao de polticas pblicas, cuja
finalidade seria alcanar um patamar de igualdade material mnimo para que se pudesse
atribuir a todos, formas de evitar a dominao, e com isso dar-lhes condies de serem
includos nas decises e deliberaes. Ou seja, esses espaos deveriam ser estruturados pelo
Estado, atravs da criao de canais de participao.
J no que se refere ao segundo dilema, causado pela manipulao das informaes
pelos meios de comunicao, que agem atravs da divulgao de notcias sensacionalistas e
parciais, o republicanismo de Philip Pettit o enfrentaria por meio de um plano de controle das
mdias, por parte do Estado. Por fim, quanto ao terceiro e ltimo obstculo apresentado, este
consiste no modo como a opinio pblica representada ou percebida nas sociedades
democrticas e, nesse ponto, novamente apresenta-se como um agravante ao problema a
atuao dos meios de comunicao de massa, os quais se colocam de forma equivocada como
porta-vozes dos anseios e reivindicaes da sociedade, refletores e formadores da prpria
opinio pblica. A soluo encontrada na promoo da deliberao sobre os assuntos
relevantes, que deve ser levada a cabo tambm pelo Estado.
Em outras palavras, a fim de garantir a no-arbitrariedade, uma repblica prev e
exige a participao dos cidados como fiscalizadores da ao do Estado. A participao
ocorre no sentido da contestao. O princpio da contestabilidade fundamental para a
existncia de uma boa repblica e considerado uma das bases de um bom governo
9
Para salvaguardar a liberdade republicana o autor exige um Estado constitucional forte, onde as instituies,
mais do que garantidoras da liberdade, so, elas prprias, constitutivas dessa liberdade. isso que justifica um
tpico tradicional dos republicanos que recuperam a normatividade kantiana, segundo a qual a liberdade
poltica a realizao do direito.
333
republicano. Tal contestabilidade denominada por Pettit de democracia deliberativa e

possibilita aos cidados a formulao de questionamentos contra as aes arbitrrias do
Estado. Nessa forma deliberativa de democracia, as decises pblicas devem ser exercidas
com bases racionais dialgicas e discursivas e no com base nas negociaes, em que cada
grupo ou indivduo defende seus prprios interesses, utilizando o mnimo possvel de
concesses. Para que isso seja possvel, necessria a existncia de uma repblica que seja
inclusiva e que o cidado disponha de canais institucionais para que sejam ouvidas as suas
contestaes. fundamental a existncia de espaos pblicos para que os anseios dos
cidados cheguem s autoridades competentes e para que as contestaes, acerca das decises
j tomadas pelo Poder Pblico, possam ser expressas. Pois uma democracia que segue o
modelo deliberativo na tomada de decises inclui a voz crtica de todos os cidados e
responde s queixas apresentadas por eles, conforme leciona Pettit (1999, p. 254):
Se a vida poltica deliberativa, haver uma base para que os cidados possam
disputar qualquer deciso pblica, seja legislativa, administrativa ou judicial. E
se a vida poltica includente, as pessoas de todos os lugares da comunidade
disponibilizaro de voz para expressarem suas crticas. A terceira pr-condio
de disputabilidade que, no somente se assegure s pessoas uma base e uma
voz para a disputa, seno tambm um frum em que suas queixas e disputas
tenham a audincia apropriada. A vida poltica tem que ser deliberativa e
includente, desde logo, mas tambm sensvel.
Neste sentido, problemas como a tomada de decises de forma arbitrria por parte
dos legisladores, administradores e juzes, bem como a necessidade de se estabelecer limites
ao domnio arbitrrio que pode ser exercido pelo Estado, so enfrentados segundo Pettit
atravs da criao de espaos de contestabilidade (PETTIT, 1999, pp. 240-241), os quais
consistem em formas de promover a recuperao do espao pblico atravs da abertura de
canais para participao nos processos de discusso e deliberao, e tambm para o exerccio
do questionamento das decises tomadas pelas autoridades. 10 Segundo o autor, a democracia
caracteriza-se mais pela disputa e pelo dissenso do que pelo consenso, e um governo, somente
ter um padro avanado de democracia n medida em que o povo desfrute de meios,
individual ou coletivamente, de contestar as decises tomadas por aqueles que exercem o
poder (PETTIT, 1999, p. 242).
10
Afigura-se de extrema importncia repisar que a participao poltica, em Pettit, refere-se possibilidade que
os cidados possuem de contestar os atos do governo, ou seja, no se est aqui falando da sua efetividade em
sentido amplo. Ela vista como sinnimo de contestao, e nesse modelo, possui apenas um valor instrumental,
e somente reivindicada como um elemento necessrio para a preservao da liberdade como no-dominao.
334
Philip Pettit trabalha com trs condies de contestao ou disputabilidade: a

deliberao, a incluso e a responsabilidade. Primeiramente uma repblica deve atender as
condies para a realizao de deliberaes atravs do debate e no das negociaes ou
barganhas, pois nestas as preferncias j esto previamente dadas, enquanto naquele as
preferncias vo se formando no prprio processo de discusso, e as partes envolvidas podem
chegar a um acordo sobre quais normas ou medidas apresentam a resposta mais precisa s
questes colocadas. Os espaos para o debate tm que existir no mbito dos poderes
legislativo, executivo e judicirio, e devem ser implementados atravs de procedimentos
capazes de identificar as consideraes relevantes da populao para a tomada de decises.
Considera o autor que em uma repblica em que no haja dominao, as decises tomadas
pelo poder pblico devem atender os interesses e consideraes relevantes de cada um, sem,
contudo, perder seu carter de neutralidade e proporcionar o favorecimento de um
determinado grupo (PETTIT, 1999, pp. 244-248).
Em segundo momento, a Repblica chamada a ser inclusiva (PETTIT, 1999, p.
249), pois se houver qualquer espcie de agravo feito pela tomada de decises pblicas aos
interesses dos indivduos, devem existir meios preestabelecidos atravs dos quais essas
ofensas possam ser questionadas. Todavia, para que esses canais existentes sejam bem
aproveitados, necessrio que os grupos faam valer suas reivindicaes e isso, como salienta
o autor, depender de sua prpria capacidade de se fazerem representar nos espaos oficiais
de participao e tambm de sua habilidade em elaborar denncias e reclamaes (PETTIT,
1999, p. 252).
A proposta de promover a incluso da contestao vai sendo delineada dentro de
cada um dos poderes. No legislativo, espera-se que os parlamentares eleitos diretamente
pelo povo possam representar os diversos grupos de interesse existentes na repblica e, caso
essa representao no acontea de forma natural, o autor aposta no estabelecimento de
medidas que assegurem a paridade, como por exemplo, assegurar uma porcentagem das vagas
do parlamento para mulheres, negros ou indgenas. Esse princpio deve ser vlido para o
judicirio e para o corpo administrativo do poder executivo. Apesar de os seus cargos no
serem, na maioria das vezes, elegveis, no podem estar em mos de um nico grupo social ou
que comungue da mesma ideologia ou princpios polticos, culturais ou religiosos. A
diversidade deve ser assegurada para que no haja dominao ou imposio de um modo de
vida sobre os demais. Nesse aspecto, fundamental a participao, nos canais de contestao
335
abertos, dos movimentos sociais, pois estes possuem legitimidade e fora para exigir que as
contestaes sejam levadas em considerao.
A Repblica precisa ser, finalmente, responsvel. No basta assegurar s pessoas
uma base ou um canal para a contestao sem que seja tambm assegurado um foro em que as
reclamaes recebam a audincia apropriada (PETTIT, 1999, p. 254). Uma repblica
democrtica deve estar aberta s transformaes profundas pleiteadas pelos diversos grupos e,
ainda, permitir que as identidades grupais se organizem e coloquem publicamente seus pontos
de vista. Todavia, deve tambm estar apta para contemplar as contestaes rotineiras s
decises administrativas e judiciais. Tal nfase dada necessidade de uma Repblica
responsvel de fundamental importncia para o enfrentamento da apatia poltica e da
reduo do espao pblico pois, se importante que sejam criados e cultivados espaos
pblicos de contestao, tambm importante que as reclamaes produzam o resultado
almejado por aqueles que questionam. Assim, se de um lado possvel colocar que a maior
parcela dos cidados das sociedades atuais encontra-se refugiada no mundo privado e est
marcada pelas condies de apatia e falta de envolvimento com questes polticas, por outro
tambm possvel encontrar grupos extremamente engajados politicamente, a exemplo das
ONGs ambientalistas e do movimento que surgiu nos ltimos anos contra a globalizao
neoliberal. Entretanto, se as reivindicaes no so atendidas, no h como se falar em
democracia.
3. A VIRTUDE CVICA DE RICHARD DAGGER: reformulao e cidadania ativa
Richard Dagger ao dedicar-se ao tema da recuperao do espao pblico, considera

de grande importncia analisar as condies e obstculos que so colocados para o exerccio
de uma cidadania ativa no local onde historicamente ela desenvolvida a cidade.
Analisando as cidades da atualidade, o autor encontrou trs obstculos ao exerccio das
virtudes cvicas11 o tamanho, a fragmentao geogrfica e poltica e a mobilidade dos
11
A virtude cvica conceituada por Dagger como uma medida de insero dos desejos individuais na vontade
comum. Depender, ento, de desejos dos indivduos: que desejem participar de uma organizao
cooperativa; que desejem viver em harmonia; que desejem aceitar o bem-comum como algo propcio e
benfico para suas prprias vidas. A forma negativa do direito, a coero, apresentar-se-ia como inibidora dos
desvios que representem a ausncia daquela virtude (desobedincia, individualismo apenas, ausncia de
reciprocidade), pois quanto mais pudermos contar com as pessoas que demonstram esta virtude, menos teremos
que contar com a punio, ou outras formas de coero, para garantir a cooperao delas. A punio pode ser
um mal necessrio, mas a virtude cvica um bem positivo. DAGGER. R. Civic Virtues. New York: Oxford
University Press, 1997, p. 79.
336
cidados. No tocante ao tamanho das cidades atuais, o autor enfrenta este problema fazendo
uso dos meios que o avano tecnolgico disponibiliza. Assim, para Dagger, o advento dos
meios de comunicao de massa rdio, televiso, computadores faz com que o tamanho da
cidade no seja um empecilho para que os cidados assumam suas responsabilidades polticas.
Concorda, porm, que para as pessoas realmente se conhecerem, estas precisam saber das
aes umas das outras e isso somente pode ser possvel em pequenas localidades (DAGGER,
1997, p. 157), pois uma grande diferena entre as cidades-estados da Antiguidade e as
metrpoles contemporneas, em relao ao exerccio das virtudes civis, a fragmentao que
caracteriza estas ltimas. As grandes cidades vivenciam a fragmentao e a diviso da
autoridade poltica, a multiplicao dos limites e jurisdies e a fragmentao geogrfica em
bairros, subrbios, periferias o que ocasiona uma srie de dificuldades para articulao dos
grupos e para mobilizao dos mesmos em torno de um objetivo comum (DAGGER, 1997, p.
158).
Outro fator que, no entendimento do autor, torna difcil a articulao dos cidados a
mobilidade que as pessoas possuem nas sociedades atuais, pois em seu entendimento ela
impede a criao de vnculos com a comunidade e atrapalha na educao das crianas. Assim
sendo, o autor considera que no se pode esperar que os cidados ajam no interesse da
comunidade poltica quando estes no se percebem como membros da comunidade o que
acaba gerando uma dificuldade extrema na criao do que ele denomina de memria civil
(DAGGER, 1997, p. 164) que consiste no reconhecimento dos eventos, caractersticas e
desenvolvimentos que marcam a histria da cidade.
Entende Richard Dagger que a cidade a responsvel pela cidadania, todavia esta a
cidade como pode ser e no como .12 A responsabilidade que se requer para o exerccio da
cidadania, segundo Richard Dagger, no se pode esperar que muitos assumam nas metrpoles
contemporneas. Em razo disso para que as metas esperadas pelo republicanismo liberal
sejam alcanadas e para que as dificuldades acima elencadas sejam superadas, faz-se
necessrio, conforme o pensamento do autor que a estrutura poltica das grandes cidades seja
reformulada atravs da descentralizao. Para Dagger, portanto, urge-se necessrio que as
metrpoles sejam divididas e subdivididas em distritos, e que cada um destes departamentos
12
Faz-se mister salientar que a importncia das cidades no pensamento de Dagger diz respeito no apenas ao
fato de estas terem razes histricas com a cidadania mas tambm em razo do movimento migratrio constante
para os centros urbanos, o que acaba por gerar a necessidade de que o regime poltico de uma sociedade se volte
tanto para o aspecto da cidade quanto para o da cidadania.
337
seja responsvel pela eleio de representantes ou delegados, para que atuem nas deliberaes
pblicas.
Um outro motivo apresentado por Dagger que se transforma em um dificultador do
processo de integrao por ele buscado, e que acaba tambm por desvirtuar completamente a
virtude cvica, a apatia poltica. Tal sentimento faz com que polticos constitudos enquanto
profissionais do ramo,13 e, portanto, pouco conhecedores das demandas das localidades que os
escolhem sejam eleitos. Em razo disso o representante poltico, passa a se tornar cada vez
mais uma figura apartada, e desconectada do espao pblico. Importante salientar que com
esta crtica, Dagger no tem mente defender a democracia direta, j que inclusive, aponta
esta diversos problemas. Sua sugesto na verdade, para soluo deste impasse, o uso de um
sistema eleitoral que adote o voto facultativo, uma vez que para ele, no havendo qualquer
imposio, o ato de votar somente seria exercido por aqueles que estariam em pleno gozo de
sua cidadania (DAGGER, 1997, p. 151).
Com isso, percebe-se que para Richard Dagger de importncia capital a
recuperao do espao de participao poltica nas sociedades atuais, encontrando nesse
resgate inclusive uma forma de promover os direitos individuais e a autonomia dos
indivduos. Contudo, sua proposta abarca a necessidade, tanto do Estado quanto dos cidados,
de assumirem responsabilidades. Primeiramente, no que se refere ao Estado, este deve
promover algumas medidas e mudanas para enfrentar a apatia dos cidados e os problemas
que dificultam o acesso aos espaos pblicos de deliberao. Porm os cidados, por sua vez,
tambm precisam sair da posio de consumidores e voltarem sua ateno para as questes
relevantes de seu contexto scio-poltico, em outras palavras, que possuam uma virtude cvica
que os permitam terem gosto pelo envolvimento na comunidade em busca do bem comum.
Dessa forma, se ao Estado cabe a implementao de medidas que possibilitem o retorno dos
indivduos a res publica, dos indivduos se espera de igual modo, que sejam capazes de
mobilizarem-se para ocupar os lugares que lhes so assegurados.
13
Esta observao est na mesma linha do entendimento do professor norte americano Bruce Ackerman. Nesse
sentido, adverte que a ateno do poltico deve voltar-se a aprovar leis e tomar algumas poucas decises de alta
visibilidade que genuinamente requerem a atuao e a sabedoria pragmtica de homens de Estado.
ACKERMAN. B. The new separation of powers. In: Havard Law Review, vol. 113, n. 3, jan. 2000, p. 692.
338
4. O REPUBLICANISMO DELIBERATIVO DE CASS SUNSTEIN: deliberao e

minimalismo judicial
Segundo a perspectiva deliberativa14 do republicanismo, que tem como um de seus
maiores expoentes o jurista norte americano Cass Sunstein, a repblica deve ser caracterizada
como um frum de razes, que tanto informam a deliberao quanto lhe do sentido. Ou seja,
para os autores classificados como pertencentes a esta linha do pensamento republicano, a
qualidade de uma democracia medida por meio de uma anlise conjectural da amplitude,
profundidade e universalidade do dilogo e da deliberao entre os diferentes atores sociais.
Em virtude disso, Sunstein (1997, p. 174) prope uma leitura da constituio norteada pela
promoo da deliberao, identificando que a funo primordial da lei fundamental deve ser a
criao de pr-condies para o bom funcionamento dos processos democrticos, o que
possibilita por consequncia que os cidados se autogovernem. Ora, em outras palavras isso
quer dizer que para o professor de Harvard, o constitucionalismo no deve ser pautado por
uma preferncia ilimitada pela regra da maioria j que esta acaba por macular o princpio
bsico da deliberao, qual seja: a igualdade entre os cidados mas sim deve buscar
equacionar as diversas concepes de bem existentes na sociedade atravs de um debate
plural que envolva todos os interessados (maiorias e minorias), na busca por um consenso
entre cidados iguais.
Neste sentido, resta claro que para Sunstein (1997, p. 172), uma democracia s pode
ser considerada como avanada ou em bom funcionamento, quando fundamentada no
aspecto deliberativo, j que tal caracterstica possibilita uma valorizao da cidadania, na
medida em que os resultados polticos alcanados por meio do dilogo derivam da mais ampla
participao possvel dos cidados que compem uma determinada comunidade. Assim,
segundo as palavras do prprio autor, uma democracia em bom funcionamento encoraja a
independncia de pensamento. Promove um desejo de desafiar opinies prevalecentes, tanto
por meio de palavras como de atos. E igualmente importante, encoraja um certo conjunto de
atitudes por parte dos que ouvem, uma atitude respeitosa para com aqueles que no
compartilham do senso comum (SUNSTEIN, 2005, p. 110).
14
Importante destacar que em linhas gerais a democracia deliberativa enfatizada por Sunstein em sua concepo
republicana, postula que cada cidado seja representado igualmente no processo de tomada de decises polticas.
Para uma maior compreenso sobre o tema ver HABERMAS. J. Direito e Democracia: entre faticidade e
validade. Volumes I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
339
Entretanto, malgrado Sunstein (1997, pp. 183-184) entenda que com a adoo da
democracia deliberativa como forma de governo, todos os cidados de uma mesma sociedade
se tornam legtimos intrpretes do texto constitucional j que a constituio no somente
aquilo que os juzes dizem que ela significa tambm reconhece a necessidade de por vezes,
determinadas matrias que se encontram na pauta poltica da deliberao, sofrerem a
interveno judicial com vistas a corrigir o que ele denomina de majoritarismo sem limites.
Desta forma, para o autor, a interveno judicial, longe de realizar uma busca da resposta
certa,15 deveria apenas e to somente preservar a liberdade de expresso e assegurar o
procedimento democrtico, uma vez que um sistema no qual as maiorias sejam capazes de
limitar as opinies daqueles que discordam no poderia ser denominado democrtico em
nenhuma medida.
Segundo o professor de Harvard, esta postura assecuratria e corretiva, tambm
denominada de minimalista, a que deve orientar as funes exercidas pelo poder judicirio
em uma democracia deliberativa. E para concretizar esse minimalismo, identifica o autor dois
aspectos necessrios que devem guiar as aes judicirias na soluo das lides que se lhes
apresentam. O primeiro aspecto, de ordem procedimental, consiste em uma recomendao
direcionada aos juzes para que evitem a utilizao de argumentos filosoficamente profundos
e controversos para a soluo de casos concretos. Ou seja, os tribunais devem evitar o
mximo possvel a tomada de posies sobre controvrsias morais ou polticas que no sejam
de forma alguma indispensveis soluo do caso em particular (SUNSTEIN, 1999, p. IX).
J o segundo se refere ao teor especfico de uma constituio que uma postura minimalista
deve promover, contedo este que o jurista norte americano denomina de pr-condies para
o bom funcionamento de uma democracia constitucional, ou moralidade interna da
democracia, que de acordo com Sunstein seriam da ordem de quatro princpios: o princpio da
deliberao poltica, o da cidadania, o dos acordos, e o do compromisso com igualdade
poltica (SUNSTEIN, 1999, p. XI).
Sendo assim o objetivo primrio das decises judiciais, de acordo com o jurista de
Harvard, deveria ser o de dar a maior concretude possvel a esses princpios que possibilitam
um amadurecimento da democracia deliberativa. Neste sentido, o primeiro princpio seria
responsvel por sinalizar o fato de que os resultados polticos no devem ser reflexo de
interesses prprios de grupos privados bem organizados, mas sim devem ser produzidos a
partir de um extenso processo de deliberao e discusso, em que novas informaes e
15
Aqui percebe-se cristalinamente uma critica direcionada ao clebre Juiz Hrcules de Dworkin.
340
perspectivas, so sempre relevantes (VERBICARO, 2007, p. 280). J o segundo, ao exigir

uma necessria independncia e segurana dos indivduos sociais frente ao Estado, nos
permite concluir que em uma sociedade livre o governo no pode restringir a liberdade de
expresso de forma livre, uma vez que tal atitude se mostra perigosa e prejudicial
deliberao republicana. Dessa forma, mesmo um risco significativo seria insuficiente para
justificar a censura (SUNSTEIN, 2005, pp. 97-98). O terceiro compromisso enaltece a
relevncia do consenso, e busca torn-lo obrigatrio, o que permite a concretizao do
progresso da democracia. E o quarto e ltimo visa proibir grandes disparidades na influncia
poltica exercida pelos grupos sociais. Alis, este princpio aparece com grande relevo quando
alerta-se que as maiorias polticas no podem refletir uma domnio sobre os demais grupos, j
que a base de legitimidade de toda democracia est na liberdade de expresso e na
possibilidade de convencimento pelo melhor argumento, seja ele majoritrio ou minoritrio.
Portanto, pode-se concluir que o republicanismo de Sunstein prope que a
deliberao deve ser a marca fundamental para a consecuo do objetivo de se alcanar um
padro avanado de democracia. Contudo, como visto, reconhece o jurista que por vezes o
aspecto deliberativo no suficiente para sustentar tal caracterstica, o que determina a
necessidade de eventuais demandas serem apreciadas pelo poder judicirio que ao atuar, deve
pautar-se por uma postura minimalista, apenas corrigindo eventuais falhas do processo
democrtico e deixando em aberto s questes morais e polticas fundamentais, ou seja se
abstendo de adentrar no exame de matrias ainda carentes de um acordo minimante subscrito,
pelos indivduos que compem uma determinada comunidade (SUNSTEIN, 1995, p. 12).
5. CONCLUSO
As propostas republicanas realizam no somente a defesa terica da necessidade de
exerccio das virtudes cvicas atravs da participao, mas tambm apresentam sugestes para
que o prprio espao pblico seja readequado para promoo desta participao. Repensam as
instituies, bem como a interao entre os elementos sociais e polticos, como pode ser
observado nos textos de Philip Pettit e Richard Dagger, alm da organizao do Estado e das
cidades. Dessa forma, as concepes polticas do neorrepublicanismo configuram-se como
um modo possvel de fazer frente reduo dos indivduos das sociedades da atualidade a
meros consumidores e proporcionar seu retorno esfera poltica, local por excelncia onde a
deliberao, como visto em Sunstein, faz com que a democracia seja aprofundada.
341
De todo o exposto, pode-se concluir que o alcance de um padro avanado de

democracia passa necessariamente por uma dupla responsabilidade, uma dirigida aos
indivduos que compem o corpo social de uma determinada comunidade, e outra ao prprio
Estado. A responsabilidade direcionada aos cidados, exige destes um resgate do interesse de
debater questes de proveito coletivo, bem como de no aceitar as decises tomadas que no
faa parte, fiscalizando e contestando quando possvel as arbitrariedades cometidas pelo
Estado. J no que tange a exigncia feita ao poder pblico, este deve se comprometer a
realizar as reformas institucionais necessrias, que visem consequentemente a aplicao da
deliberao, com vistas construo de decises imparciais e amplamente aceitas. Claro que
diante da complexidade das relaes sociais, no se pressupe que tais alteraes busquem o
atingimento de um consenso, mas sim de um resgate do frum pblico, percurso
indispensvel ao alcance de um padro avanado de democracia.
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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343
PRINCPIO DA PARTICIPAO, CONSENSUALISMO

E AUDINCIAS PBLICAS
PRINCIPLE OF PARTICIPATION, CONSENSUALISM

AND PUBLIC HEARINGS
Janana Rigo Santin**
Vincius Francisco Toazza*
RESUMO:
O presente artigo apresenta um estudo da participao do cidado na Administrao Pblica Brasileira, a qual
assumiu maior importncia com o advento da Constituio Federal de 1988 que traz, implicitamente, em seu
prembulo e tambm no artigo 1, pargrafo nico, a positivao do princpio da participao. Nesse contexto, as
Audincias Pblicas so uma forma de os indivduos participarem ativamente das decises jurdico-polticas
estatais, legitimando as decises da Administrao Pblica. Consequentemente, a democracia no se torna
apenas uma tcnica formal de escolha peridica, mas um mtodo de ampla participao dos indivduos nas
decises futuras de seus governantes. Logo, pretende-se demonstrar o princpio da participao na atividade
consensual do Estado, tendo como ideal descentralizar a forma de tomada das decises por parte da
Administrao Pblica e possibilitar o acesso do cidado ao processo de formao das tutelas jurdico-polticas.
Para tal fim, o artigo analisa o instituto da Audincia Pblica.
PALAVRAS-CHAVE: Princpio da Participao; Audincia Pblica; Consensualismo.
ABSTRACT:
This paper presents a study of citizen participation in Brazilian public administration, which has assumed greater
importance with the advent of the 1988 Constitution, which provides, implicitly, in its preamble and also in
Article 1, single paragraph, regulates the principle of participation. In this context, public hearings are a way for
individuals to participate actively in making legal and political decision of the state, legitimizing the decisions of
the Public Administration. Consequently, democracy becomes not just a periodic formal technique of choice, but
a method of broad participation of individuals in the future decisions of their rulers. Therefore, the article intends
to explore the principle of consensual participation in the activity of the State, having as an ideal the
descentralization of the decision that are made by the Public Administration and enable citizen access to the
process of formation of legal and political tutelage. To this end, the article analyzes the Institute of Public
Hearing.
KEYWORDS: Principle of Participation; Public Hearing; Consensualism.
INTRODUO
No Estado Democrtico de Direito, os valores democrticos irradiam-se sobre o

ordenamento jurdico e sobre as atividades estatais, afirmados pelos mtodos de participao
cidad presentes na Constituio Federal da Repblica Brasileira de 1988, que garantem
interveno direta ou indireta da sociedade civil na Administrao Pblica.
**
Ps-doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Bolsa CAPES). Doutora em Direito pela
Universidade Federal do Paran. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Advogada e
professora da Faculdade de Direito e do Mestrado em Histria da Universidade de Passo Fundo. Integrante do
grupo de pesquisa no Constituio e Poltica, na linha de pesquisa: Executivo e Polticas Pblicas. E-mail:
janainars@upf.br.
*
Graduando da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo e bolsista de iniciao cientfica da
FAPERGS.
344
Compreende-se como participao indireta a escolha peridica de representantes para

ocupar cargos eletivos na funo pblica estatal e como direta a participao ativa dos
cidados na tomada de decises por meio dos vrios institutos validados pela soberania
popular.
Nesse sentido, a administrao consensual traz um novo paradigma no campo poltico
de definio da tomada de decises por parte dos governantes, criando-se espaos plurais de
penetrao da sociedade civil nos mecanismos de formao das tutelas jurdico-polticas, a
fim de que os cidados possam participar, individual ou coletivamente, das tomadas de
decises que afetam a vida da coletividade. Trata-se da administrao consensual, que visa,
como principal mecanismo participativo, audincia dos interessados.
Entretanto, a deciso final do Poder Pblico, que ficar o mais prximo possvel da
sntese extrada do interesse da coletividade, devido presso social e ao Controle Social, que
representa outra forma de participao.
Assim, o presente artigo analisa o instituto da audincia pblica como uma forma de
participao da sociedade civil na Administrao Pblica, utilizando o consensualismo como
uma prtica de interao entre o administrado e o administrador para a realizao do bem
comum, mediante uma deciso coesa e com maior aceitao, j que a sociedade contribuiu
diretamente para tal.
1 DEMOCRACIA, PARTICIPAO E SOCIEDADE CIVIL
Nesse sculo, a concepo de democracia uma questo fundamental para todos

aqueles que se interessam pela construo de uma sociedade livre e justa, baseada numa
definio quantitativa. A expresso democracia significa o "governo da maioria", ou o
"governo do povo" (ROSENFIELD, 1994, p. 7), ou seja, o conhecido "governo do povo, pelo
povo e para o povo" (BONAVIDES, 1995, p. 204).
A democracia, que tem origem grega, iniciou-se com a aglomerao do povo em
espaos denominados goras ou praas pblicas, onde efetivamente ocorriam as reunies
e os encontros.
A finalidade era discutir e promover aes polticas que tratavam de
interesses da coletividade, por meio das divergncias de ideias, as quais se legitimavam pelo
voto (ROSENFIELD, 1994, p. 8) No mesmo sentido, ALENCAR (1868, p. 36) salienta que
"A praa representa o grande recinto da nao [...] Ali discutiam-se todas as questes do
Estado [...]".
Atualmente, a democracia o regime pelo qual o poder poltico ampara-se na
345
soberania popular, ou seja, os representantes so eleitos mediante sufrgio universal

(BONAVIDES, 1995, p. 126).
Logo, o Brasil adotou o regime de governo democrtico,
previsto na Constituio Federal em seu artigo 1, caput. Tambm o artigo 60, 4, II,
resguarda o voto direto, secreto, universal e peridico como clusula ptrea, como princpio
[que] se refere forma de governo adotada pelo Estado, seja republicano ou monrquico a
fim de que se reconhea a origem do poder no povo, na soberania popular, pois constitui-se
na parcela dos membros da sociedade aptos a demonstrar a sua vontade poltica geral
(MOREIRA NETTO, 2006, p. 272-273).
Carole Pateman aborda democracia como sendo um mtodo poltico, uma determinada
espcie de disposio institucional para se atingirem decises polticas, as quais realizam o
bem comum. O prprio povo decide questes por meio de pessoas eleitas, as quais, reunidas
em assembleia, executaro a vontade deste povo (PATEMAN, 1992, p.12-29).
Faz-se necessria a distino entre democracia direta e indireta. A primeira tida
como a expresso da vontade do povo por voto direto em cada assunto particular, mas, num
mundo dominado pela amortizao social e poltica e pela ausncia de verdadeiros valores
coletivos, considerada como invivel historicamente. J a segunda, tambm denominada
representativa, a assimilada ao governo de instituies durveis e de leis igualmente
reconhecidas por todos, consistindo em tornar possvel um grupo de cidado da sociedade
isoladamente, dedique-se s tarefas da representatividade poltica e da gesto (ROSENFIELD,
1994, p. 50-70). Por fim, salienta-se a existncia da democracia mista, opo do Constituinte
de 1988, a qual procura mesclar o instituto da representao com formas diretas de
participao da populao no processo de tomada das decises jurdico-polticas como, por
exemplo, os institutos presentes no artigo 14 da Constituio Federal de 1988 e as audincias
pblicas.
Inicialmente, a participao pode ser entendida num sentido semntico como uma
forma ativa de integrao de um indivduo a um grupo (MOREIRA NETTO, 1992, p. 18), ou
seja, a acepo significa fazer parte, tomar parte ou ser parte (BORDENAVE, 1995, p. 22)
de um ato ou processo, de uma atividade pblica, de aes coletivas, e que no fim permita
chegar a um consenso traduzvel em decises no sistema poltico (TEIXEIRA, 2002, p. 27).
J na definio juspoltica, a participao consiste na ao dos indivduos e dos grupos
sociais secundrios nos processos decisrios do Estado ou de seus delegados (MOREIRA
NETTO, 2001, p. 12).
Alm disso, a participao objetiva o fortalecimento da sociedade civil, no para que
esta participe da vida do Estado, mas para fortalec-la e evitar as ingerncias do Estado
346
(GOHN, 2001, p. 15). Com isso, a sociedade civil atua de modo a auxiliar nas decises para a
realizao de interesses gerais (MOREIRA NETTO, 2001, p. 20). Ainda nessa mesma linha
de pensamento, John Randolph Lucas (1985, c1975, p. 112) assinala que a participao no
s ajuda as pessoas a interpretarem o fenmeno do governo como uma forma de ao, e no
um mero tipo de acontecimento, mas leva-as a criticar a partir do ponto de vista de agentes, e
no de espectadores.
E isso somente ser possvel quando ocorrer a participao como um processo, que
significa perceber a interao contnua entre os diversos atores que so partes, o Estado,
outras instituies polticas e a prpria sociedade (TEIXEIRA, 2002, p. 27-28). Logo, o
incio de processos participativos est na capacidade de organizao da sociedade civil,
porque somente assim [essa] adquire vez e voz (DEMO, 1993, p. 32). Da mesma forma,
Teixeira entende que a participao cidad [ o] processo complexo e contraditrio entre
sociedade civil, Estado e mercado, em que os papis se redefinem pelo fortalecimento dessa
sociedade civil mediante a atuao organizada dos indivduos, grupos e associaes
(TEIXEIRA, 2002, p. 30).
A participao da sociedade civil no exerccio do poder concretiza-se na esfera
pblica, com vistas a influenciar nas atividades estatais. No se resume aos mecanismos
institucionais nem tampouco almeja o exerccio do poder, mas, por estar sustentada na
sociedade civil, interage com a sociedade poltica de modo a resguardar os interesses da
coletividade (TEIXEIRA, 2002, p. 31). A partir desse entendimento, deduz-se que a
participao s ser plena1 quando:
[...] busca aperfeio-lo [o sistema representativo], exigindo a responsabilizao

poltica e jurdica dos mandatrios, o controle social e a transparncia das decises
(prestao de contas, recall), tornando mais frequentes e eficazes certos instrumentos
de participao semidireta, tais como plebiscito, referendo, iniciativa popular de
projeto de lei, democratizao dos partidos [e audincias pblicas] (TEIXEIRA,
2002, p. 30-31).
Sendo assim, a participao considera dois elementos na dinmica poltica:

inicialmente o fazer parte ou tomar parte, no processo poltico social, por indivduos, grupos,
organizaes que expressam interesses, identidades, valores, que poderiam se situar no campo
do particular, mas atuando num espao de heterogeneidade, diversidade, pluralidade; e
Entende que La participacin se da en una forma perfecta en una democracia perfecta; es decir, la democracia
perfecta es una forma integral de participacin directa, en la cual todo el mundo se rene, discute todos los
asuntos pblicos, vota entre todo el Pueblo y decide. Esa es la participacin directa, total y absoluta, es la
llamada democracia perfecta (GORDILLO, 1973, p. 170).
347
posteriormente, a cidadania, no sentido cvico, enfatizando as dimenses de universalidade,

generalidade, igualdade de direitos, responsabilidades e deveres (TEIXEIRA, 2002, p. 32).
Alm disso, deve-se ter em vista que:
A ideia tradicional de participao poltica, a princpio adstrita atividade legislativa

e escolha de representantes, evolua para uma concepo mais ampla, abrangendo
todas as atividades do Estado, desdobrando as hipteses de provocao de controle
do Judicirio e, principalmente, multiplicando-se em inovadoras modalidades de
participao administrativa. (MOREIRA NETO, 1992, p. 16).
Pateman entende que a participao fundamental para o estabelecimento e

manuteno do Estado democrtico, Estado esse considerado no apenas como um conjunto
de instituies representativas, mas aquilo que denomina de sociedade participativa. E,
segundo Rousseau, a participao acontece na tomada de decises [e posteriormente se]
constitui, como nas teorias do governo representativo, um modo de proteger os interesses
privados e de assegurar um bom governo. Ademais, a autora refere-se participao como
mtodo educativo e, como resultado de sua participao na tomada de decises, o indivduo
ensinado a distinguir entre seus prprios impulsos e desejos, aprendendo ser tanto um
cidado pblico quanto privado. Com isso, o indivduo no sente nenhum conflito entre as
esferas pblicas e privadas (PATEMAN, 1992, p. 33-39).
E o exerccio democrtico da participao cidad tem como desgnio o Estado e a
prpria sociedade. Assim, a sociedade civil compreende-se como um uma rede de
associaes autnomas, com interesses comuns, que devem exercer um controle sobre o
Estado, utilizando-se, para isso, de meios no s institucionais como no convencionais.
Torna-se, assim, constituda de movimentos, organizaes e associaes, dotada de
conturbaes sociais que trazem reflexos no campo dos particulares, de forma concisa,
comunicando-se com a camada poltica (TEIXEIRA, 2002, p. 41-43).
Entretanto as possibilidades de atuao da sociedade civil so limitadas, pois no ela
possui, via de regra, poder de decidir de forma deliberativa, mas to somente de tematizar os
problemas, questionar atos e decises, propor alternativas, portanto, influncias no processo
de tomada de deciso. Desse modo, a representao poltica torna-se uma refrao dos
interesses e anseios da sociedade, por meio de instrumentos da prpria sociedade civil, como
espaos pblicos e aes coletivas, fazendo com que a participao efetive-se em relao aos
representantes polticos (TEIXEIRA, 2002, p. 44-45).
Pode ocorrer, tambm, a alienao dos cidados frente coisa pblica, fenmeno que
se configura como apatia poltica, uma forma negativa da participao democrtica, j que os
348
cidados retiram-se da esfera pblica e se preocupam apenas com seus interesses privados. E,
com isso, os titulares dos mandatos sentem-se no direito de atuar pela coletividade e em nome
dela, mas sem, necessariamente, fazer refletir em suas decises o interesse pblico
(ROSENFIELD, 1994, p. 72-79). Logo, a apatia poltica e a inrcia dos cidados diante dos
assuntos polticos tornam-se um problema estrutural da democracia moderna, o que acaba
com o significado coletivo da ao poltica e toma o feitio de um negcio individual
(ROSENFIELD, 1994, p. 75).
Ento, percebe-se que a participao est estreitamente ligada democracia, pois por
meio dela que se possibilita a democratizao da tomada de decises, as quais afetaro as
vidas dos cidados, alm de esses influenciarem nas escolhas dos representantes, j que pela
vontade do povo que se valida o processo participativo democrtico. A participao a forma
ativa e positiva de os cidados garantirem a legitimidade no ciclo do poder. O oposto a
apatia e o desinteresse poltico , configura-se pela negativa dos cidados de participarem da
dimenso decisria.
Cabe ressaltar, tambm, que o envolvimento dos cidados no processo participativo
fundamental para que ocorra a consensualidade, isto , uma deciso tomada do modo mais
unificado possvel, com o apoio e o consentimento de grande parte da sociedade civil, j que
trar consequncias para a vida de todos os cidados de determinado Estado e, por isso,
necessita de legitimao.
2 PODER LOCAL, GOVERNAO E CONTROLE SOCIAL
O poder local o espao de abrangncia no qual o governo exerce sua governao e,

em contrapartida, o povo faz o controle social, por meio da participao no processo de
formao das tutelas jurdico-polticas, ou seja, a possibilidade de os cidados definirem
critrios e parmetros para orientar a ao pblica. H a integrao da sociedade com a
administrao pblica, tendo como desgnio resolver problemas e necessidades sociais com
maior eficincia (TEIXEIRA, 2002, p. 38).
Desse modo, o poder local, como destaca Luciane da Costa Mos, apresenta uma
conotao concreta e tambm abstrata, j que se identifica como o espao pelo qual se
denota posio esttica, e abstratamente, onde se desenvolvem as mais diversas relaes
sociais, sejam elas de cooperao, competio ou conflito (MOS, 2002, p. 30-31).
Ao se fragmentar local e poder, tem-se o primeiro como sendo onde reside a
capacidade para um grande nmero de pessoas serem ativamente implicadas na poltica, uma
349
vez que a poltica local e a necessidade da democracia local podem ser justificadas pelo fato
de que s as instituies locais tm a capacidade, interesse e conhecimento detalhado para
acompanhar servios e tomar decises em sintonia com as condies locais. Alm disso,
cada localidade tem necessidades diversificadas, mas, por meio da democracia local, podemse combater as desigualdades (MOTA, 2005, p. 33). Assim, o local no pode ser entendido
apenas como espao fsico, pois que o aspecto social tambm necessita ser situado (MOS,
2002, p. 31). J o segundo o poder define-se como a energia que move os homens e as
sociedades para a realizao de seus objetivos (MOREIRA NETO, 2006, p. 3).
Entretanto, o poder local mais abrangente que o governo local, pois penetra no
interior do governo local e interfere nas polticas pblicas locais, alm de ser visto, aps os
anos 1990, como sede poltico-administrativa do governo municipal, mais especificadamente
de suas sedes urbanas as cidades, e [...] pelas novas formas de participao e organizao
popular, como formas de mudanas sociais.
Maria Gohn ressalta que por poder local se entende a fora social organizada como
forma de participao da populao, na direo do que tem sido denominado empowerment
ou empoderamento da comunidade que nada mais do que a capacidade de gerar processos
de desenvolvimento auto-sustentvel com a mediao de agentes externos (GOHN, 2001, p.
34).
O instrumento bsico do poder local a participao comunitria, que tem valor
fundamental, no como um remdio para todos os males, mas como mecanismo
complementar de outras transformaes. Por meio dele, ocorre a descentralizao, do
planejamento municipal, dos diversos sistemas de participao das comunidades nas decises
do espao de vida do cidado, e que do corpo ao chamado poder local entendido como um
sistema organizado de consensos da sociedade civil num espao limitado. Tudo isso tem
como consequncia mudanas no sistema de organizao da informao (DAWBOR, 1994,
p. 48-74).
Ademais, o poder local uma parcela do poder central, dado que o Estado, como
estrutura poltica, pressupe o relacionamento, a interdependncia entre governantes e
governados na qual o espao local est inserido. Mas, muitas vezes, o local posiciona-se de
forma contrria ao poder central, e, mesmo assim, no se pode descurar deste, pois esto
correlacionados (MOS, 2002, p. 33).
E, nesse sentido, a governao o ato, o efeito ou o modo de governar independente.
Segundo a teoria da governao social e poltica, elencada por Arlindo Mota, ela no se
limita interaco entre governo e sociedade, mas ao introduzir o conceito de
350
governabilidade coloca a governao em termos de um efectivo e legtimo ajustamento s

necessidades do governo, alm disso, a governao como modo alternativo de coordenar
atividades colectivas, o efeito de mudanas sociais profundas (MOTA, 2005, p. 45-46).
No entendimento de Gohn (2001, p. 37-44), a ao pblica estatal no est restrita aos
rgos e instituies estatais, mas incorpora, mediante uma multiplicidade de interaes, a
relao entre sociedade civil e sociedade poltica. Assim, a governana traz a ideia de que a
capacidade de governar no est atrelada ao aparato institucional, mas sim a uma coalizo
entre os diversos atores sociais, devido a fatores como a influncia mtua dos que atuam na
sociedade, as diretrizes ideolgicas e as solues oferecidas. Logo, a governana local
consiste em uma gesto democrtica compartilhada entre a sociedade civil e os agentes
pblicos, incumbindo ao Estado mais o papel de coordenar do que ter funes de produo
direta de bem-estar, o controle da vinculao da obteno de recursos a destinaes
especficas por via dos mecanismos da democracia representativa. Isso acaba por gerar a
preciso de mtodos da democracia participativa e, assim, os atores so abrangidos em uma
teia de discusses sobre as solues de dificuldades geradas pela falta de recursos pblicos.
Com essa interao da sociedade civil e do Estado, cria-se um palco de teste
institucional, misturando a democracia direta com a representativa, o que caracteriza o
sistema da democracia deliberativa. Nesse sistema, privilegia-se a participao ativa dos
indivduos na gesto pblica, integrando o processo de busca do consenso mediante
discusses interativas pela tcnica de participao na criao de polticas pblicas (GOHN,
2001, p. 42-45).
Como aduz Maria Helena de Castro Santos, a governana no se restringe, contudo,
aos aspectos gerenciais e administrativos do Estado, tampouco ao funcionamento eficaz do
aparelho de Estado, mas se refere a padres de articulao e cooperao entre atores sociais
e polticos e arranjos institucionais que coordenam e regulam transaes dentro e atravs das
fronteiras do sistema econmico. Vai alm de incluir mecanismos tradicionais de agregao
e articulao de interesses, o que faz com que toda a sociedade esteja englobada (SANTOS,
1997, p. 341-342).
Alis, a governana um feito mais vasto que o governo, pois envolve as instituies
governamentais, insinuando os mecanismos formais, de carter no-governamental, que
fazem com que as pessoas e as organizaes dentro da sua rea de atuao tenham uma
conduta determinada e sendo assim, atendam os interesses e concretizem as exigncias
(ROSENAU, 2000, p 15-16).
J que a sociedade exerce o controle social do Estado que um instrumento
351
democrtico de participao dos cidados para exercer o domnio sobre os governantes e o

aparato administrativo, de modo que as pessoas possam tomar e executar decises de
interesse geral da sociedade e que, por isso, todo tipo de participao nesse processo
interativo ser importante para a vida de todos e de cada um (MOREIRA NETO, 2006, p.
50).
Desse modo, h duas dimenses bsicas da capacidade de controle social: a primeira
correspondendo ao controle que efetivamente caiba a setores da sociedade diretamente sobre
os servios pblicos, sejam eles desempenhados por empresas privadas ou pelo prprio
Estado, e a segunda em relao ao poder de que desfrute da sociedade para interferir nas
decises estatais a respeito dos rgos reguladores, na sua composio e modelagem
(AGUILLAR, 1999, p. 248).
Aborda-se, assim, uma perspectiva ampliada da soberania popular, j que os cidados
exercem o poder controlando os mandatos dos governantes de forma constante e no apenas
quando elegem seus representantes nas eleies. Tal perspectiva abrange a correo dos
desvios e a responsabilizao dos agentes polticos. Entretanto, seu exerccio requer a
organizao da sociedade civil, sua estruturao e capacitao para este fim, nos mais
variados ambientes pblicos, tendo como parmetros no apenas variveis tcnicas, mas
tambm exigncias de equidade social e aspectos normativos, para que as aes estatais
sejam fundamentadas na transparncia e visibilidade (TEIXEIRA, 2002, p. 39-40).
Contudo, a governao ou governana pode ser um mtodo pelo qual os cidados e as
instituies, pblicas e privadas, resolvem seus problemas, utilizando acordos que satisfaam
os interesses coletivos sem desprezar a busca por resultados eficazes, obtidos mediante a
participao cidad relacionados com a ao do Estado. Logo, governana corresponde a uma
ao conjunta do Estado e da sociedade civil, com a finalidade de atingir resultados e solues
que melhor atendam s necessidades comuns.
J que se raciocina que poder local a composio de foras, aes e demonstraes
organizativas em nvel comunitrio, municipal ou regional, que colaboram para atender s
necessidades, aos interesses e aos anseios dos cidados locais, melhorando suas qualidades de
vida econmicas, sociais, culturais, polticas etc. E, tendo como fundamento a participao
plena e o empoderamento, constitui-se numa democracia participativa, plural, capaz de
gerar relaes de poder mais simtricas e igualitrias. E, assim, o controle social funciona
como uma influncia sobre o Estado, em que a vontade pblica, por meio da participao,
torna-se mais evidente e mais eficiente.
352
3 O PRINCPIO DA PARTICIPAO E O CONSENSUALISMO
O princpio da participao foi inserido de forma implcita na Constituio Federal de

1988, na categoria dos princpios2 fundamentais e, por isso, tem suma importncia, norteando
todo o ordenamento jurdico vigente, especialmente o Direito Administrativo (MOREIRA
NETO, 2006, p. 272).
Alm disso, em razo de o Estado brasileiro constituir-se em um Estado Democrtico
de Direito, h a irradiao dos valores democrticos por todo o sistema. Como prev o artigo
1 da Constituio Federal, em seu pargrafo nico, a emanao do poder poltico soberano
do povo pode-se dar por meio indireto (representao) ou direto (pela participao). O poder
direto disciplinado no artigo 14 da Constituio Federal nos institutos do plebiscito
quando o povo chamado a decidir por meio de votaes sobre mudanas a serem
introduzidas nas instituies estatais (I), do referendo quando se submete apreciao do
povo as decises de seus representantes (II) e da iniciativa popular quando o povo pleiteia
coletivamente seus interesses perante seus representantes (III).
Com isso, aumenta o incentivo de participao dos cidados nas decises coletivas,
dentre as quais as que esto relacionadas com seus interesses polticos e, especialmente,
administrativos, o que amplia o termo cidadania e da responsabilidade pela coisa comum
(MOREIRA NETO, 2006, p. 273).
Alm do mais, o princpio da participao, que se designa tout court de participao,
abrange todas as formas de ao do Estado: legislativas, judiciais e tambm administrativas
(MOREIRA NETO, 2001, p. 21), considerando essa ltima a abertura para os cidados
adentrarem na Administrao Pblica e contriburem nas tomadas de decises do Estado
(MOREIRA NETO, 2006, p. 66). Pela participao que se possibilita que a Administrao
Pblica decida conforme os interesses dos seus cidados (MOREIRA NETO, 1992, p. 35).
pela participao administrativa que os administrados se introduzem mais
minuciosamente nas decises do Poder Executivo, porque esse busca ajustar-se com os
interesses que legitimam seu poder. Ou seja, a participao visa principalmente
legitimidade dos atos da Administrao Pblica, embora, incidentemente, possa servir a seu
controle de legalidade.
Sobre a evoluo dos princpios: No jusnaturalismo, os princpios eram considerados meras exortaes de
cunho moral ou poltico, sendo inaplicveis imediatamente a um caso concreto, pois careciam de normatividade.
J no positivismo, os princpios foram codificados, porm, eram aplicados como fontes subsidirias s demais
normas, por isso, inferiores. Finalmente, no ps-positivismo, os princpios foram constitucionalizados, e
adquiriram carter supremo, tornando-se um elemento integrador do ordenamento jurdico, que tem como tarefa
conferir a este harmonia e unidade (MARCANTE; TOAZZA, 2010, p. 40-51).
353
Ademais, a participao apresenta-se em quatro graus de intensidade participativa do

administrado: a informativa, a executiva, a consultiva e a decisiva. A primeira o mnimo
que o Estado de Direito deve garantir aos cidados, pois, trata-se, apenas de dar e de tomar
conhecimento: quais as decises que esto sendo tomadas e por quais motivos. A segunda
passa desde uma informao, (...) colaborao, at delegaes de execuo de toda
natureza. J a terceira configura-se na oitiva dos indivduos, obrigada ou facultada por lei, na
qual esto compreendidas as audincias pblicas, debates pblicos e etc. E, finalmente, a que
compreende maior expresso, e somente instituda por lei, apresenta-se desde a simples
provocao da Administrao, para que leve a tomar uma deciso, at a co-deciso, pelo voto
ou pelo veto, seja em audincias pblicas, seja em colegiados deliberativos ou (...) outros
(MOREIRA NETO, 1992, p. 76-90).
Ainda, o princpio da participao aparece explicitamente em algumas constituies
estaduais, como o caso do Estado do Rio Grande do Sul, cuja Constituio promulgada em 3
de outubro de 1989, positiva-o em seu artigo 193.
Evidencia-se, assim, a importncia desse princpio, j que os indivduos participam
muito mais debatendo do que simplesmente ouvindo como espectadores. As decises, sendo
coletivas, tornam a sociedade mais unida e coesa, pois representam a vontade dos
indivduos e do legitimidade aos atos dos governantes, j que tm maior aceitao (LUCAS,
1985, p. 108-113). Devido a essa tomada coletiva de decises, tanto pelos cidados quanto
pelo Estado, nasce o governo por consenso4. E esse o elemento coadjuvante da formao
da vontade administrativa o qual, por meio dos mais variados instrumentos de participao
popular (a coleta de opinies, o debate pblico, a audincia pblica e a assessoria externa), a
Administrao Pblica nutre o dilogo com os administrados, a fim de realizar as negociaes
de interesses. Porm, a lei assegura a deciso final Administrao, que necessita ser
justificada conforme as sugestes levantadas na audincia dos interessados e acaso sejam
rejeitadas estas opinies, devem ser motivadas (MOREIRA NETO, 2006, p. 62-73).
O aumento significativo da participao na Administrao Pblica vem conjecturar o
interesse dos cidados em contribuir com a sociedade, instituindo um ambiente comum
(consensualidade) entre o pblico e o privado, no qual ser representada a vontade, os
Art. 19. A administrao pblica, direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municpios, visando
promoo do bem pblico e preservao de servios comunidade e aos indivduos que a compe, observar
os princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da
participao, da razoabilidade, da economicidade, da motivao e o seguinte: (...) III - a administrao pblica
ser organizada de modo a aproximar os servios disponveis de seus beneficirios ou destinatrios; (...).
4
O entendimento de consenso no sentido sociolgico a coincidncia de propsitos e no sentido jurdico (...)
a coincidncia na manifestao da vontade (MOREIRA NETO, 2006, p. 316).
354
interesses e os anseios de toda a sociedade (MOREIRA NETO, 2006, p. 330-331). E por

meio da participao que a consensualidade est alterando o desempenho estatal, seja na
administrao, na jurisdio ou na legislao. Entretanto, no espao da Administrao
Pblica que o consenso est-se mostrando mais receptivo e diversificado como processo de
deciso ou de operao, demonstrando sua importncia (MOREIRA NETO, 2001, p. 42).
Esse valor da consensualidade na Administrao Pblica verifica-se no fragmento:
A atividade de consenso-negociao entre Poder Pblico e particulares, mesmo

informal, passa a assumir papel importante no processo de identificao de
interesses pblicos e privados, tutelados pela Administrao. Esta no mais detm
exclusividade no estabelecimento do interesse pblico; a discricionalidade se reduz,
atenua-se a prtica de imposio unilateral e autoritria de decises. A
Administrao volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os
problemas e aspiraes da sociedade. A Administrao passa a ter atividade de
mediao para dirimir e compor conflitos de interesses entre vrias partes ou entes e
a Administrao. Da decorre um novo modo de agir, no mais centrado sobre o ato
como instrumento exclusivo de definio e atendimento do interesse pblico, mas
como atividade aberta colaborao dos indivduos. Passa a ter relevo o momento
do consenso e da participao (MEDAUAR, 2003, p. 211).
Logo, o Estado, por meio da consensualidade, ultrapassa a incitao do exerccio de

atividades particulares de importncia pblica, para a resoluo privada dos interesses
coletivos, tornando mais eficazes as formas de contraprestao dos servios pblicos
(MOREIRA NETO, 2003, p. 153). Com isso, nota-se que
A participao e a consensualidade tornaram-se decisivas para as democracias

contemporneas, pois contribuem para aprimorar a governabilidade (eficincia);
propiciam mais freios contra o abuso (legalidade); garantem a ateno a todos os
interesses (justia); proporcionam deciso mais sbia e prudente (legitimidade);
desenvolvem a responsabilidade das pessoas (civismo); e tornam os comandos
estatais mais aceitveis e facilmente obedecidos (ordem) (MOREIRA NETO, 2001,
p. 41).
O consenso na tomada de decises administrativas est refletido em alguns institutos

jurdicos: plebiscito, referendo, coleta de informaes, ouvidor do povo, debate pblico,
assessoria externa ou pelo instituto da audincia pblica. Salienta-se: a deciso final do
Poder Pblico; entretanto, ele dever orientar sua deciso o mais prximo possvel em relao
sntese extrada na audincia do interesse pblico. Nota-se que ocorre a ampliao da
participao dos interessados na deciso, o que poder gerar tanto uma atuao
coadjuvante como uma atuao determinante por parte de interessados regularmente
habilitados participao (MOREIRA NETO, 2006, p. 337-338).
Portanto, o princpio constitucional da participao o precursor da insero dos
355
indivduos na Administrao Pblica, bem como uma forma de controle social, pois, pelos
institutos participativos e consensuais, dentre eles o da audincia pblica, a sociedade civil
possibilita que as decises estatais estejam mais afinadas aos interesses dos cidados
participantes, aumentando, com isso, a sua legitimidade.
4 AUDINCIAS PBLICAS
No Estado Democrtico de Direito, a audincia pblica uma das formas de

participao e de controle na Administrao Pblica realizada por seus governados, pois por
meio dela que o indivduo exerce a cidadania e compartilha a troca de informaes com o
administrador.
A audincia pblica consiste no mecanismo pelo qual o cidado participa da tomada
de decises de gesto da coisa pblica; por meio dela, busca-se envolver os destinatrios de
uma deciso governamental no prprio processo decisrio. Alm disso, ela no s tem
servido como resposta aos reclamos dos cidados como tambm permitem que as autoridades
melhorem a qualidade da gesto pblica, pois, a presso exercida nos administradores
impulsiona-lhes a decidir mais aproximadamente em relao aos interesses dos indivduos
(MAZZILLI, 1999, p. 325-326). Ainda Mazzilli (1999, p. 327) refere que as audincias
pblicas mostram-se como formas competentes de equacionar os problemas atrelados a
interesses difusos e coletivos, como, por exemplo, os relativos ao meio ambiente e ao
consumidor. Alm disso, demonstram ser competentes no contedo de servios pblicos, j
que se oportuniza uma discusso maior sobre a forma de execuo da Administrao Pblica,
uma vez que fica condicionada apreciao da coletividade.
Nesse contexto, parte-se do direito do indivduo ser ouvido em matria na qual esteja
em jogo seu interesse, seja concreto ou abstrato (right to a fair hearing), tido como princpio
impostergvel da ordem jurdica, verificando a necessidade da participao cidad no que se
refere a determinaes que iro afetar suas vidas. Desse modo, a audincia pblica um
instrumento de participao administrativa pelo qual se oportuniza aos indivduos e
sociedade civil o exerccio do seu direito de expor tendncias, preferncias e opinies que
possam induzir o Poder Pblico a uma deciso de maior aceitao consensual, j que se
preconiza a legitimidade da ao administrativa (MOREIRA NETTO, 1992, p. 128-129).
As audincias pblicas proporcionam uma abertura do processo administrativo aos
cidados, desenvolvendo instrumentos da administrao consensual, o que apresenta vrias
vantagens se comparadas s prticas tradicionais, predominantemente unilaterais e
356
inquisitoriais, quando no autoritrias, capitalizando para os governantes que delas se vale

respeito e popularidade. A audincia pblica agrega vantagens ao processo de formao das
tutelas jurdico-polticas, eis que evidencia sua inteno de produzir a melhor deciso;
galvaniza o consenso em reforo da deciso que vier a ser tomada; manifesta o cuidado com a
transparncia dos processos administrativos; renova permanentemente o dilogo entre agentes
eleitos e seus eleitores (MOREIRA NETTO, 2001, p. 211).
No Direito Comparado, vale analisar o princpio da audincia pblica, que consta no
direito argentino, pois tem sede constitucional e fartamente prestigiado. O artigo 63 da
Constituio da Cidade Autnoma de Buenos Aires j o privilegia:
ARTCULO 63.- La Legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas pueden

convocar a audiencia pblica para debatir asuntos de inters general de la ciudad o
zonal, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcionarios
competentes. La convocatoria es obligatoria cuando la iniciativa cuente con la firma
del medio por ciento del electorado de la Ciudad o zona en cuestin. Tambin es
obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificacin,
planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante
modificaciones de uso o dominio de bienes pblicos. 5
Mas, tambm, verifica-se que as audincias pblicas vm detalhadamente positivadas

no dispositivo da Lei n 6, ditada pela Legislatura da Cidade de Buenos Aires em 05/3/1998,
destacando a importncia dos cidados na contribuio para com a Administrao Pblica,
como se visualiza no presente objeto e nas finalidade dos cinco primeiros artigos:
Artculo 1 - La presente Ley regula el Instituto de Audiencia Pblica. La Audiencia

Pblica constituye una instancia de participacin en el proceso de toma de decisin
administrativa o legislativa en el cual la autoridad responsable de la misma habilita
un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectado o tengan
un inters particular expresen su opinin respecto de ella. El objetivo de esta
instancia es que la autoridad responsable de tomar la decisin acceda a las distintas
opiniones sobre el tema en forma simultnea y en pie de igualdad a travs del
contacto directo con los interesados.
Art. 2 - Las opiniones recogidas durante la Audiencia Pblica son de carcter
consultivo y no vinculante. Luego de finalizada la Audiencia, la autoridad
responsable de la decisin debe explicitar, en los fundamentos del acto
administrativo o normativo que se sancione, de qu manera ha tomado en cuenta las
opiniones de la ciudadana y, en su caso, las razones por las cuales las desestima.
Art. 3 - La omisin de la convocatoria a la Audiencia Pblica, cuando sta sea un
imperativo legal, o su no realizacin por causa imputable al rgano convocante es
causal de nulidad del acto que se produzca en consecuencia, quedando abierta la
Traduo para o portugus: ARTIGO 63 - O Poder Legislativo, o Poder Executivo ou as comunidades podem
convocar uma audincia pblica para discutir assuntos de interesse geral da cidade ou zona, e que deve ser
realizada na presena inescusavel de funcionrios competentes. A convocao obrigatria quando a iniciativa
tem a assinatura de um meio por cento do eleitorado da cidade ou zona em questo. Tambm obrigatria antes
do tratamento legislativo de projetos de normas de edificao, planejamento urbano, instalaes industriais ou
comerciais, ou modificao no autorizada ou domnio de bens pblicos.
357
actuacin judicial.
Art. 4 - El incumplimiento del procedimiento estipulado en la presente ley podr
ser causal de anulabilidad del acto, por va administrativa o judicial.
Art. 5- Las Audiencias Pblicas son temticas, de requisitoria ciudadana o para
designaciones y acuerdos. 6
Logo, a audincia pblica um instrumento legtimo e transparente, capaz de levar a

uma abertura da deciso jurdico-poltica, oportunizando a todos palpitar e construir a deciso
que ser adotada no processo de tomada da deciso administrativa ou legislativa. Isso acaba
por fazer com que a democracia no seja apenas um artifcio eleitoral, mas um modelo de
participao ativa dos cidados na Administrao Pblica e que seja capaz de aplainar
controvrsias e tomar decises consensualmente aceitas, por compreender a responsabilidade
poltica, isto , a legitimidade.
4.1 Audincias Pblicas no Procedimento Administrativo Brasileiro
No Brasil, as audincias pblicas so utilizadas tanto para o exerccio de funes

administrativas quanto para subsidiar a atuao da funo legislativa (artigo 58, 2, II, da
Constituio da Repblica de 1988), da funo judiciria (artigo 9, 1, da Lei n 9.868/1999)
e da misso institucional do Ministrio Pblico (artigo 27, pargrafo nico, IV, da Lei n
8.625/1993).
No campo administrativo, as audincias pblicas servem para inmeros tipos de
processos administrativos, desde o estabelecimento de novas limitaes de polcia, passando,
pelas decises concernentes a servios pblicos, existentes ou novos, at o estabelecimento de
normas e decises concretas, seja no modelo econmico, no social ou de fomento pblico
(MOREIRA NETTO, 1992, p. 128). Mas, tambm, destina-se a resguardar a transparncia da
Traduo para o portugus: Art. 1 - Esta Lei regulamenta o Instituto de Audincia Pblica. A audincia
pblica constitui uma instncia de participao no processo de tomada de deciso administrativa ou legislativa na
qual a autoridade responsvel pela mesma habilita um espao institucional para que todos aqueles que possam
ser afetadas ou tenham um interesse particular expressem sua opinio a respeito dela. O objetivo desta instncia
que a autoridade responsvel para tomar a deciso acerca das distintas opinies sobre o tema de forma
simultaneamente e em p de igualdade atravs do contato direto com os interessados.
Art. 2 - As opinies expressas durante a audincia pblica so de carater consultivo e no vinculante. Depois de
finalizar a audincia, a autoridade responsvel pela deciso deve especificar, os fundamentos do ato
administrativo ou normativo, que se sanciona, de que forma tomou em conta as opinies dos cidados e, neste
caso, as razes pelas quais descarta.
Art. 3 - A omisso de convocar uma audincia pblica, quando esta seja uma exigncia legal ou no realizada
por motivos imputveis ao rgo convocante, causa de nulidade do ato que se produz em consequencia, assim,
deixando em aberto a atuao judicial.
Art. 4 - O cumprimento do procedimento estipulado na presente lei poder ser causa de anulidade do ato, por
via administrativa ou judicial.
Art. 5 - As Audincias Pblicas so temticas, de requisio dos cidados ou para designaes e acordos.
358
atividade administrativa, pois, no se destina a garantir direitos subjetivos de pessoas

determinadas, mas a proteger os interesses colocados sob tutela do Estado, objetivamente
(JUSTEN FILHO, 2008, p. 497).
Em se tratando da insero constitucional, essa traz a audincia pblica como um
instituto da participao administrativa aberta aos grupos sociais, visando legitimidade da
ao do administrador pblico. O administrado tem direito de demonstrar seu ponto de vista,
suas opinies, suas ideias e de fazer opes, com a finalidade de contribuir com a melhor
escolha para a administrao pblica, porm com mais formalidade no procedimento. O
objetivo o de produzir uma especfica eficcia vinculatria, sendo ela absoluta, obrigando a
Administrao a atuar de acordo com o resultado do processo, ou sendo relativa, obrigando a
Administrao a motivar suficientemente uma deciso que contrarie aquele resultado
(MOREIRA NETTO, 2001, p. 213). Alm disso,
(...) s podero ser realizadas mediante lei instituidora que lhes defina o processo e a
eficcia, at mesmo nos casos em que o legislador constitucional j lhes deu
previso, como so os casos do art. 29, XII, que preconiza a cooperao das
associaes representativas no planejamento municipal; do art. 194, paragrafo nico,
VII, que prev a participao da comunidade na seguridade social; do art. 198, III,
que indica a participao da populao, por meio de organizaes representativas, na
formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis na assistncia
social; e, implicitamente, do art. 225, caput, ao impor coletividade o dever de atuar
para defender e preservar o meio ambiente. (MOREIRA NETTO, 2001, p. 213-214)
Na previso infraconstitucional, h poucas previses legais quanto realizao de

audincias pblicas. Entretanto nas licitaes e nos contratos administrativos, o artigo 39,
caput, da Lei n 8.666/93 obriga realizao das audincias pblicas, iniciando o processo
licitatrio, quando o valor estimado para uma licitao for superior a 100 (cem) vezes o limite
previsto no artigo 23, I, c, do mesmo diploma. Nesse caso, a audincia pblica realizada
meramente com carter informativo, j que sua inexistncia acarreta a nulidade do processo
licitatrio.
Tambm, no mbito da Administrao Pblica Federal, a Lei n 9.784/99 vem
impulsionando a evoluo do processo administrativo, trazendo como inovao o fim da
implementao da funo administrativa pelos rgos e entidades da Administrao Direta e
Indireta do Poder Executivo, bem como pelos rgos do Poder Judicirio e do Poder
Legislativo. Isso ocasiona a previso de participao popular direta na formao dos atos
administrativos de grande relevncia, nos casos de interesse pblico, encontrando-se, dentre
as formas de participao administrativas, a audincia pblica. O artigo 32 da referida lei
estabelece que, a critrio da autoridade, diante da relevncia da questo, poder ser realizada
359
audincia pblica para debates sobre a matria do processo antes da tomada de deciso. E o
art. 34, determina que o resultado da audincia pblica, dever ser apresentado com indicao
do procedimento adotado (MOREIRA NETTO, 2001, p. 214-216).
Ademais, o CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) rgo consultivo e
deliberativo integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente, cuja finalidade "assessorar,
estudar e propor ao Conselho de Governo as diretrizes de polticas governamentais para o
meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no mbito de sua competncia, sobre normas
e padres compatveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia
qualidade de vida" , prev, na Resoluo n. 009/87, artigo 2, caput, que seja processada
como audincia pblica a providncia no caso de impactos ambientais, sempre que for julgada
necessria pelo rgo competente para outorga da licena ambiental, ou mediante solicitao
de entidade civil, do Ministrio Pblico ou de 50 ou mais cidados (CONAMA, 1981).
Em suma, a audincia pblica no procedimento administrativo brasileiro uma
realidade em plena afirmao e vem crescendo consideravelmente, principalmente na prtica
da administrao consensual, posto que constri a motivao das decises administrativas e se
efetiva a ponderao dos interesses dos indivduos envolvidos, uma vez que esses colaboram
no processo administrativo decisrio.
CONSIDERAES FINAIS
Partindo da premissa de que a sociedade civil a base para o exerccio democrtico do

Princpio Constitucional da Participao, as audincias pblicas so o veculo para que essa
participao se concretize na esfera da Administrao Pblica. H que se referir a apatia
poltica e o desinteresse da sociedade, que so vistos como a forma negativa da participao,
j que se configuram pela omisso ou pela desinformao frente aos problemas que devem ser
resolvidos pela gesto e sobre os quais os cidados tm o direito de contribuir com as suas
opinies para uma deciso mais justa e coesa.
Isso implica no crescimento do modelo de administrao consensual, porque institui
um ambiente comum (consensualidade) entre o pblico e o privado, o que faz com que a
deciso tenha maior poder de eficcia e maior aceitao social. E assim o tendo em vista que
foi tomada em conjunto com a sociedade civil, oportunizada a todos a discusso para a
tomada de deciso que afeta a vida da coletividade. Trata-se de uma importante abertura que
se d s pessoas, por meio do ordenamento jurdico, para que possam manifestar-se e
compartilhar informaes precisas para a efetivao do ato do administrador; ou seja,
360
ocorrendo o debate na audincia pblica, as opes tornam-se mais claras, o que facilita a
escolha do administrador.
Logo, no se pode negar que a presso exercida pela sociedade, quando lhes
possibilitada a participao no processo de formao das tutelas jurdico-polticas, configurase importante fator de democratizao do poder poltico. A deciso extrada da sntese dos
anseios dos cidados para a melhoria da qualidade de vida da populao, seja nas mais
diversas reas, como sade, educao, segurana, saneamento ou relacionadas economia ou
at a infraestrutura da localidade ou microrregio tornam-se mais legtimas e mais assertivas.
Assim, observou-se que as prticas democrticas legitimam ainda mais os atos do
administrador pblico, pois ganham credibilidade, trazem transparncia e maior aceitao
consensual, e isso, atrelado participao tanto individual quanto coletiva, transcreve um
extrato final pluralista, em que todos puderam colaborar para a tomada de deciso.
Ademais, a consensualidade a melhor forma de concretizar uma ao ou uma
deliberao que afete a vida dos administrados, pois o consenso obtido em audincia pblica
na tomada de decises administrativas favorece a otimizao da deciso poltica.
As audincias pblicas formam o ponto de ligao entre os interesses dos cidados e
os atos praticados pelos governantes, propiciando um espao para contestao, para debate e
para expresso de solues dinmicas, criativas e plurais, no qual o cidado passa a ser
agente, e no mero espectador. Dessa forma, a prpria democracia se fortalece, deixando de
ser apenas uma prtica peridica eleitoral, mas um modelo de participao ativa dos cidados
na administrao pblica e que seja capaz de aplainar controvrsias e tomar decises
consensualmente aceitas, por compreender as responsabilidades polticas e suas necessidades
locais.
E, por fim, as audincias pblicas tambm subsidiam a atuao da funo legislativa,
ocorrendo o que se entende como a inter-relao entre a democracia representativa e a
democracia participativa.
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363
Democracia como fundamento para as eleies sindicais

(Democracy as a foundation for union elections)
Clovis Renato Costa Farias*
Sumrio: 1. A necessidade da representao sindical democraticamente
constituda e mantida; 1.1. Finalidades da representao sindical legtima;
1.2. Proteo representao sindical partindo do critrio eletivo; 1.3 As
eleies sindicais e a democracia; 1.4. Educao para a democracia em
mbito sindical; 2. Eleies sindicais e os descompassos para a perpetuao
do Poder; 2.1. Normatizao e princpios norteadores das eleies sindicais;
2.1. Liberdade sindical e seus limites em face dos abusos; 3. Casos
conflituosos de eleies sindicais com nfase no Estado do Cear; 3.2.1.
SINTRO/CE (Rodovirios); 3.2.2. SINPOF/CE (Polcia Federal); 3.2.3.
SINDVIGILANTES/CE; 3.2.3.4. Sindicato MOVA-SE (servidores pblicos
do Estado do Cear); 4. Concluses.
Resumo: O presente trabalho apresenta aspectos relevantes para o
aprimoramento democrtico das entidades representativas sindicais, com
nfase nos sindicatos da categoria profissional. Para tanto, passa pela
disposio de elementos bsicos imprescindveis ao cumprimento das
finalidades dessas organizaes, tais como a proteo a seus dirigentes, a
legitimidade adquirida quando das eleies democrticas, impondo-se a
educao para a realizao da democracia em mbito representativo laboral.
Em seguida, adentra-se especificamente nas eleies sindicais, por vezes
tomando como paralelo, o ideal democrtico dos governos em geral,
enfatizando aspectos scio jurdicos, indispensveis a um modelo legtimo a
ser seguido. So sugeridas atitudes e aes para o ressurgimento do
sindicalismo como representante dos interesses das categorias laborais,
tambm com maior legitimidade frente sociedade. Em continuao,
apresentam-se os aspectos centrais da Liberdade Sindical nos termos
convencionados pela Organizao Internacional do Trabalho, com seus
limites e sopesamentos necessrios ao seu funcionamento no Estado
Democrtico de Direito, como forma de luta contra a perpetuao ilegtima
do Poder por meio das eleies sindicais.
Abstract: This paper presents relevant aspects for the improvement of
democratic trade union representative bodies, with emphasis on trade unions
in the professional category. To do so, go through the provision of basic
elements essential to the fulfillment of the purposes of these organizations,
such as the protection of their leaders, gained legitimacy when democratic
elections, necessitating education for the realization of democracy within
labor representative. Then enters specifically in union elections, sometimes
taking as parallel, the ideal democratic governments generally essential to a
legitimate model to be followed. Attitudes and actions are suggested to the
resurgence of unionism as representing the interests of labor categories, also
with greater legitimacy facing the society. In continuation, we present the key
aspects of the Freedom of Association in the terms agreed by the
International Labour Organisation, with its limits and analyzes necessary for
their functioning in a democratic state, as a way of combating the
perpetuation of illegitimate power through elections union.
Palavras-chave: Direito do Trabalho; Sindicalismo; Democracia; Eleies.
Keywords: Labor Law; Unionism; Democracy; Elections.
1. A necessidade da representao sindical democraticamente constituda e

mantida
364
1.1. Finalidades da representao sindical legtima

A
representao
sindical,
devidamente
organizada
obediente
aos
delineamentos do Estado Democrtico de Direito , essencial para a defesa dos

interesses dos trabalhadores, especialmente, por conseguir minorar o fosso da
hipossuficincia que separa a categoria laboral dos entes aos quais est subordinada, a
ala patronal.
Em sua essncia, despersonaliza os conflitos, evitando que a categoria laboral
seja mais prejudicada pela identificao e perseguio dos insatisfeitos decorrente de
eventuais reclamaes quanto a problemas no desenvolvimento das atividades
subordinadas. Age para melhorar as condies de trabalho e produo, objetivando a
dignidade dos obreiros, de forma equnime e coletiva. Para tanto, imprescindvel,
conforme pensado por Michels, organizao para a obteno das metas essenciais:
Uma classe que desfralda diante da sociedade a bandeira de reivindicaes

determinadas e aspira a realizar um conjunto de ideologias ou ideais a partir
das funes econmicas que exerce tem necessidade de uma organizao.
Quer se trate, na realidade, de reivindicaes econmicas ou polticas, a
organizao se revela como o nico meio de criar uma vontade coletiva. E,
na medida em que ela repouse sobre o princpio do menor esforo, isto , da
maior economia de foras, a organizao , nas mos dos fracos, uma arma
de luta contra os fortes.
Uma luta s pode ter chances de xito na medida em que ela se desenvolva
no terreno da solidariedade entre indivduos com interesses idnticos. [...]2
Contexto que tende a gerar perseguies aos prprios representantes, diante da

disparidade de interesses entre as classes, uma buscando a manuteno de uma vida com
* Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), bolsista do CAPES/CNPq.
Vencedor do Prmio Nacional em Direitos Humanos da Associao Nacional dos Magistrados da Justia
do Trabalho (ANAMATRA). Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e
do Processo Trabalhista), do Grupo de Estudos Boaventura de Sousa Santos no Cear, no Curso de
Cincias Sociais da UFC, e da ATRACE. Editor e elaborador da pgina virtual de difuso cultural: Vida,
Arte
e
Direito
(vidaarteedireito.blogspot.com/),
do
Peridico
Atividade
(vidaarteedireitonoticias.blogspot.com/)
e
do
Canal
Vida,
Arte
e
Direito
(www.youtube.com/user/3mestress). Autor do livro: 'Desjudicializao: conflitos coletivos do trabalho'.
Graduado em Letras pela Universidade Federal do Cear (2003), em Direito pela Universidade de
Fortaleza (2008), especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Gama Filho (RJ),mestre em
Direito Constitucional (Mestrado em Direito da UFC). Membro da Comisso de Direito Sindical OAB/CE e do Escritrio de Direitos Humanos da UNICHRISTUS. Foi Chefe da Assessoria Jurdica do
Procurador Chefe do Ministrio Pblico do Trabalho/PRT-7 Regio (2009-2011), Assessor Jurdico da
Secretaria de Cultura do Cear (Constituinte Estadual da Cultura e Plano Estadual do Livro), conciliador
pelo TJCE/CNJ e orientador no Projeto Cidadania Ativa/UNIFOR.
1
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art. 1.
Net: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 16.02.2013.
2
MICHELS, Robert. Sociologia dos Partidos Polticos. Trad. de Arthur Chaudon. Coleo Pensamentos
Polticos. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982. p. 15.
365
um mnimo de dignidade e a outra atenta maximizao dos lucros. Retaliaes que so

minoradas quando da existncia de uma organizao sindical atuante, democraticamente
constituda e mantida. Sugere-se que a organizao sindical cumpra, tambm, pelos
requisitos de uma democracia para um grande nmero de pessoas, apresentados por
Dahl3, tratando sobre governos democrticos em geral, mas que sero tomados como
paralelo norteador para as direes na estrutura sindical (sindicatos, federaes,
confederaes e centrais sindicais).
Dahl4 apresenta requisitos para a democracia ligada a um grande nmero de
pessoas, nos moldes seguintes: 1. Para a oportunidade de formular preferncias so
necessrias as seguintes garantias institucionais: a) liberdade de formar e aderir a
organizaes; b) liberdade de expresso; c) direito de voto; d) direito de lderes polticos
disputarem apoio; e) fontes alternativas de informao. 2. Para a oportunidade de
exprimir preferncias so necessrias as seguintes garantias institucionais: a) liberdade
de formar e aderir a organizaes; b) liberdade de expresso; c) direito de voto; d)
elegibilidade para cargos polticos; e) direito de lderes polticos disputarem apoio; f)
fontes alternativas de informao; g) eleies livres e idneas. 3. Para a oportunidade ter
preferncias igualmente consideradas na conduta do governo so necessrias as
seguintes garantias institucionais: a) liberdade de formar e aderir a organizaes; b)
liberdade de expresso; c) direito de voto; d) elegibilidade para cargos pblicos; e)
direito de lderes polticos disputarem apoio; f) fontes alternativas de informao; g)
eleies livres e idneas; h) instituies para fazer com que as polticas governamentais
dependam de eleies e de outras manifestaes de preferncia.
Os pontos relevantes destacados pelo autor so referenciados para nortear os
contornos que devem identicamente ser seguido pela organizao sindical no Brasil, de
modo que no sero aqui profundamente analisados. Assim, sero adaptados prtica
nas eleies sindicais, com outros aspectos relevantes destacados por outros autores,
como se ver nos itens que se seguem.
Em tal ambiente devem ser desenvolvias as atividades e eleies para as
diretorias na estrutura sindical, devendo haver combate a vias negativamente destoantes.
1.2. Proteo representao sindical partindo do critrio eletivo
DAHL, Robert A. Poliarquia: participao e oposio. Trad. de Celso Mauro Paciornik. 1. ed. So
Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2012.
4
DAHL. Op. cit. p. 27.
366
A normatizao brasileira traz previses que garantem certos direitos a tais

lideranas, destacando-se a estabilidade provisria. o que pode ser observado na
leitura do art. 8, VIII, da Constituio de 1988 ao dispor que vedada a dispensa do
empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou
representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do
mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.5
No Brasil, tais organizaes esto entre os direitos fundamentais sociais dos
obreiros, de modo que, de acordo com o art. 8, III, da Constituio de 1988, ao
sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questes judiciais ou administrativas.6 Com acrscimo no correr do
referido artigo de que livre a associao profissional ou sindical, sendo obrigatria a
participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 8, caput c/c
inciso VI, CF/88). Algo, melhor detalhado na Consolidao das Leis do Trabalho:
Art. 513. So prerrogativas dos sindicatos:
a) representar, perante as autoridades administrativas e judicirias os
interesses gerais da respectiva categoria ou profisso liberal ou interesses
individuais dos associados relativos atividade ou profisso exercida;
b) celebrar contratos coletivos de trabalho;
c) eleger ou designar os representantes da respectiva categoria ou profisso
liberal;
d) colaborar com o Estado, como rgos tcnicos e consultivos, no estudo e
soluo dos problemas que se relacionam com a respectiva categoria ou
profisso liberal; [...]7
Contudo, para a obteno de tais prerrogativas deve-se observar o critrio

eletivo, apto a legitimar, na democracia real8, as pretensas lideranas representativas de
cada categoria. Toma-se a categoria como soberana para dispor sobre seus interesses, a
qual pode ser comparada com o povo9 na democracia indireta, o qual tem o poder
centrado no voto, garantidor da igualdade real, mecanismo de escolha dos
representantes para o exerccio de tal poder.
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Op. cit. 1.

PRESIDNCIA DA REPBLICA. Op. cit. 1.
7
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943 - Consolidao das
Leis do Trabalho. Net: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em:
16.02.2013.
8
KELSEN, Hans. A Democracia. 2. ed. Trad. de Vera Barkow. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 95.
9
Constituio de 1988, art. 1, pargrafo nico, Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
6
367
Destaque-se que ao se tratar de democracia real, partindo-se da teoria

apresentada por Kelsen, releva-se a igualdade obtida pelo voto universal, uma vez que,
segundo o autor, ainda no temos possibilidade de garantirmos com plenitude a
igualdade ideal.
1.3 As eleies sindicais e a democracia
Kelsen trata sobre o fenmeno das eleies inserido nas distines bsicas
entre a democracia ideal e a real, optando pela ltima para o funcionamento adequado
da igualdade entre os eleitores:
[...] um mtodo especfico de seleo dos governantes pela coletividade dos
governados aparece como elemento essencial da democracia real.
Esse mtodo a eleio. [...] Na ideologia democrtica, a eleio deve ser
uma delegao de vontade do eleitor ao eleito. Desse ponto de vista a eleio
e, por conseguinte, a democracia que nela se apoia seriam, como j foi dito,
impossibilidades lgicas intrnsecas; a vontade na realidade no pode ser
delegada: [...] A sua ideologia faz o chefe aparecer como um ser de natureza
completamente diferente da natureza da coletividade social a ele submetida,
e, consequentemente, ele vale como um ser superior, de origem divina, ou
circundado por uma aurola de poderes mgicos.
[...] na democracia real o trao caracterstico a responsabilidade dos chefes.
Mas, sobretudo, visto que na democracia a qualidade do chefe no
sobrenatural, pois qualquer um pode ser eleito chefe, essa qualidade no
monoplio permanente de um indivduo ou de um pequeno grupo de
indivduos. A democracia real apresenta a imagem da troca mais ou menos
rpida de chefes. Certamente, tambm a possvel constatar a tendncia do
chefe a manter o poder o maior tempo possvel, mas tal tendncia encontra
resistncias em que a ideologia tem um papel pondervel e que exercem
influncia sobre a psique dos indivduos, determinando-lhes a conduta. A
racionalizao da funo de chefe, com suas consequncias (representadas
pela publicidade, pela crtica e pela responsabilidade), e a ideia da livre
criao dos chefes impossibilitam que estes se tornem amovveis. Mas,
exatamente na medida em que isso acontece, a ideologia da direo exercida
pelos chefes tambm sofre uma transformao. Por conseguinte, uma das
caractersticas da democracia real a ascenso constante da massa dos
governados posio de chefe (para evitar mal entendidos, tenha-se em
mente que aqui no se trata tanto de direo dos partidos, mas principalmente
de direo do Estado, que se exprime no governo). 10
Os delineamentos para as eleies sindicais partem dos estatutos de cada

entidade, os quais devem obedecer s normas gerais de democracia que norteiam o
funcionamento das instituies no Estado brasileiro. o que dispe o artigo 8 da
Conveno Relativa Liberdade Sindical e Proteo do Direito de Sindicalizao
(Conveno n 87) da Organizao Internacional do Trabalho OIT11, a qual, apesar de
10
KELSEN. Op. cit. p. 91-94.

ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conveno n 87/1948. Artigo 8: 1. Ao
exercer os direitos que lhes so reconhecidos na presente Conveno, os trabalhadores, os empregadores e
11
368
ainda no ratificada, foi firmada pela Repblica Federativa do Brasil e encontra-se

tramitando no Congresso Nacional desde 1949. Nesse sentido, destacou Grson
Marques:
1.1. DEMOCRACIA SINDICAL

LEGISLAO ELEITORAL:
SUBSIDIARIEDADE
PELA
O tema comporta, prefacialmente, algumas consideraes, as quais tero

repercusso nas matrias adiante enfrentadas.
A primeira que vem a talhe compreender que a democracia, no mbito das
entidades sindicais, vem diretamente da Constituio Federal e das diversas
convenes internacionais da OIT, seno da prpria Constituio deste
organismo internacional, de que o Brasil membro fundador. Assim,
nenhuma lei ou estatuto sindical pode dispor ofensivamente democracia
nem limitao da representao da categoria.
[...]
Embora a Conveno 87-OIT (Organizao Internacional do Trabalho),
referente s liberdades sindicais, no tenha sido, ainda, ratificada pelo Brasil,
certo que seus princpios se encontram insculpidos no art. 8 da
Constituio Federal ptria e na Constituio da OIT. Dentre os princpios, a
reportada Conveno assegura expressamente que as organizaes de
trabalhadores e de empregadores tm o direito de eleger livremente seus
representantes, organizar a sua gesto e a sua atividade sendo que as
autoridades pblicas devero abster-se de toda interveno que tenha por
objetivo limitar este direito ou entorpecer seu exerccio legal (art. 3).
Mandamentos de liberdade sindical semelhantes aos insculpidos no art. 8 da
CF/88.
[...]
Que se arremate, ento: mesmo o Brasil no sendo signatrio da Conveno
87-OIT, sobre liberdades sindicais, submete-se aos princpios do sindicalismo
mundial, que esto insculpidos na Constituio da OIT, organizao da qual
faz parte.
Tampouco seria de se admitir que, dentro de um Estado Democrtico de
Direito, houvesse a permisso para que a principal unidade de democracia
social (os sindicatos) no se curvassem aos princpios democrticos. Dentre
os primados da democracia, destacam-se:
a)
Eleio/escolha de dirigentes pelos prprios representados;
b)
Liberdade na escolha de dirigentes, de modo que os eleitores no
sofram qualquer coao ou constrangimento em sua manifestao de voto;
c)
Livre concorrncia e igualdade entre os que pretendam se submeter ao
sufrgio dos representados;
d)
Eticidade no processo eletivo e no exerccio da funo pblica;
e)
Mandatos dos dirigentes, evitando-se a perpetuao no poder;
suas organizaes respectivas esto obrigados, assim como as demais pessoas ou coletividades
organizadas, a respeitar a legalidade.
369
f)
Sucesso entre representantes do poder, a fim de assegurar o rodzio
nas instncias da direo da entidade;12
A Conveno 87 da OIT tem funcionado como norte para o Direito Sindical

brasileiro e encontra-se quase toda em vigor por meio de normas nacionais que lhe
copiaram os dispositivos, ressalvada, em especial, a imposio do registro das entidades
condenada pela OIT. Assim, a divergncia central est na unicidade sindical, aferida
pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, uma vez que a Constituio de 1988 veda a
criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de
categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos
trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um
Municpio (art. 8, II). A importncia da organizao e da auto-regulamentao
demarcada pela referida Conveno nos artigos 2 e 3.1:
Artigo 2: Os trabalhadores e os empregadores, sem nenhuma distino e sem

autorizao prvia, tm o direito de constituir as organizaes que estimem
convenientes, assim como o de filiar-se a estas organizaes, com a nica
condio de observar os estatutos das mesmas.
Artigo 3: 1. As organizaes de trabalhadores e de empregadores tm o
direito de redigir seus estatutos e regulamentos administrativos, o de eleger
livremente seus representante, o de organizar sua administrao e suas
atividades e o de formular seu programa de ao.
Nesse passo, as normas estatutrias das entidades sindicais devem buscar

garantir ao mximo a democracia (otimizada no correr das atividades na representao
sindical), para que se possa de fato apontar para os interesses coletivos dos obreiros.
Para tanto, apesar de serem constatados descompassos por parte de determinadas
representaes (viciadas nas vantagens da organizao em razo do desvirtuamento dos
interesses coletivos para a preponderncia dos individuais) deve-se lutar para o
aprimoramento do trabalho de defesa das entidades em benefcio dos trabalhadores,
evitando-se generalizaes condenatrias sem ao em busca de solues pelas vias
adequadas. Com a reverso das atitudes contraditrias torna-se possvel materializar o
tom emancipatrio nos eleitores, os quais podem passar a observar criticamente a
12
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7 REGIO. Procurador Regional do Trabalho

Francisco Grson Marques de Lima. Proc. n 1904-86.2010.5.07.0001 (1 Vara do Trabalho de
Fortaleza). Parecer do Ministrio Pblico do Trabalho (MPT). Autor: Carlos Onofre Faanha Dantas.
Reclamados: Sindicato dos Policiais Federais no Estado do Cear e Outros.
370
atuao dos representantes, atuando e melhorando a poltica e os polticos que a

representam, como destacado por Held:
[] scepticism and cynicism about politics are not necessarily inevitable

facts of political life. By establishing the credibility and viability of
alternative models of governing institutions, and showing how these can be
connected to systematic difficulties that occur and recur in the social and
political world, a chance is created that mistrust of politics can be overcome.
A political imagination for alternative arrangements is essential if the
tarnished image of politics is to be eradicated. Fourth, we cannot be satisfied
with existing models of democratic politics.
[] we have seen that there are good grounds for not simply accepting any
one model, whether classic or contemporary, as it stands. There is something
to be learnt from a variety of traditions of political thought, and a propensity
simply to juxtapose one position with another, or to play off one against
another, is not fruitful.13 14
Demarca-se, assim, a necessidade da representao sindical democraticamente

constituda com profunda relevncia na consolidao de um modelo representativo das
categorias, cada vez mais eficiente, o qual deve partir da educao. Como destacado por
Kelsen, a educao para a democracia torna-se uma das principais exigncias da
prpria democracia [...] o problema da democracia, na prtica da vida social, passa a
ser um problema de educao no mais alto estilo.15
1.4. Educao para a democracia em mbito sindical
A educao democrtica um meio apto a reverter os baixos ndices de
interesse na participao apresentados na contemporaneidade. Tal desinteresse foi
constatado por Ribeiro, incluindo-se o sindicalismo como uma das associaes da
sociedade civil organizada, com base na pesquisa realizada pelo Projeto WVS (World
Values Survey), dirigido por Ronald Inglehart, em 1991:
13
HELD, David. Models of Democracy. 3. ed. California: Stanford University Press, 2006. p. 259.
Traduo: [...] ceticismo e cinismo sobre poltica no so necessariamente fatos inevitveis da vida
poltica. Ao estabelecer a credibilidade e a viabilidade de modelos alternativos de instituies
governamentais, e mostrando como estes podem ser ligados a dificuldades sistemticas que ocorrem e
reaparecem no mundo social e poltico, cria-se a chance de superao da desconfiana na poltica. A
imaginao poltica para arranjos alternativos essencial para que a imagem manchada da poltica seja
erradicada. Em quarto lugar, no podemos estar satisfeitos com os modelos existentes da poltica
democrtica. [...], temos visto que h boas razes para no simplesmente aceitar qualquer modelo de uma,
quer clssico ou contemporneo, tal como est. H algo a ser aprendido a partir de uma variedade de
tradies de pensamento poltico, e uma propenso de simplesmente justapor uma posio com outra, ou
para jogar fora uma contra a outra, no frutfera.
15
KELSEN. Op. cit. p. 97.
14
371
[...] gostaramos de apresentar os baixos nveis de participao em todos os

tipos de organizao encontrados em 1991. Com exceo das igrejas e
organizaes religiosas, que contaram com 22% de participao, entre as
demais as taxas no ultrapassaram os 10 pontos percentuais. Apenas 10%
afirmaram participar de sociedades beneficentes, 5,5% de grupos
educacionais/artsticos/culturais, 6,7% de sindicatos, 4,9% de partidos
polticos, 7,5% de grupos locais de discusso, 2,8% de grupos ecolgicos,
4,6% de organizaes profissionais, 8,3% de grupos esportivos/recreativos e
2,2% de grupos de mulheres/feministas. 16
Conforme os dados apurados na WVS h um desinteresse que ultrapassa os

90%, em mdia, nos oitenta e trs pases pesquisados no mundo, variando de 86,9% at
95,2%. Novos dados17 foram acrescentados em 1997 revelando ainda o altssimo
desinteresse pelos sindicatos e demais organizaes de trabalhadores, de modo que, dos
pases pesquisados, entre 72,4% a 86,7% das pessoas entrevistadas manifestaram que
no participam. Apesar do quadro apresentado para as organizaes laborais, os
elaboradores do projeto que levantou os dados referenciados destacam a relevncia da
ampliao de tal participao, a qual tende a refletir o processo de desenvolvimento
humano:
The rise of emancipative orientations, such as individualism, autonomy,

promotion orientation, and self-expression values, reflects the process of
human development. This has desirable civic consequences, because rising
emphasis on autonomous human choice is inherently conducive to
antidiscriminatory conceptions of human well-being. Finally, emancipative
orientations are inherently people-centered, which is a major reason why
rising emphasis on self-expression values is strongly linked with democracy.
This means that the emergence and flourishing of democracy itself is part of
the broader process of human development [] 18 19
A emergncia de uma cultura ps-materialista leva a uma participao poltica

mais pr-democrtica, mesmo no implicando tal constatao que a participao em
organizaes na sociedade civil aumenta a qualidade da democracia. Algo que deve ser
16
RIBEIRO, Ednaldo Aparecido. Valores ps-materialistas e cultura poltica no Brasil. Maring:

Eduem, 2011. p. 175.
17
RIBEIRO. Op. cit. p. 180.
18
INGLEHART, Ronald et WELZEL, Christian. Modernization, cultural change, and democracy: the
human development sequence. New York: Cambridge University Press, 2008. p. 145.
19
Traduo: A ascenso de orientaes emancipatrias, como o individualismo, a autonomia, a
orientao, a promoo e a auto-expresso de valores, reflete o processo de desenvolvimento humano.
Isto tem consequncias cvicas desejveis, porque a nfase crescente sobre a escolha humana autnoma
inerentemente propcia para concepes antidiscriminatrias de bem-estar humano. Finalmente,
orientaes emancipatrias so inerentemente centradas nas pessoas, o que uma razo importante pela
qual a nfase crescente sobre a auto-expresso de valores est fortemente ligada com a democracia. Isso
significa que o surgimento e o florescimento da democracia em si parte do processo mais amplo de
desenvolvimento humano [...]
372
otimizado em cada passo do processo, especialmente quando referente s representaes

e participao dos representados.
Desse modo, impe-se que seja evitada a perpetuao do Poder nas mos de
membros que passem a olvidar os interesses da categoria, acomodados com as benesses
particulares da organizao, em detrimento da coletividade, a qual tende a se esquivar
da participao. Os indivduos, distantes de suas entidades representativas, passam a ser
manipulados de forma imperceptvel, por estarem despolitizados e desmobilizados, para
permitirem, inclusive, medidas que lhes so prejudiciais, como destacado por Carnoy:
Nos primeiros anos da dcada de 80, apesar do desemprego indito, a maior
parte da classe trabalhadora (os no-sindicalizados, principalmente os
segmentos no vinculados s minorias) pode ainda ser convencida de que
aumentos nos lucros so necessrios para as maiores taxas de crescimento
futuro e preos (e salrios) estveis. Isto significa, sob a soluo que o capital
apresenta para a crise, um declnio do salrio do cidado (salrios mais
benefcios sociais) e, mesmo, que possa haver um compromisso aceitvel.
Mas a burocracia do Estado que defende tal poltica em benefcio do capital
precisa mostrar que isso funciona.20
Evitar condutas desviantes uma precauo que tem o condo de possibilitar

um maior engajamento dos membros da categoria, demarcando o desenvolvimento
humano de forma coletiva. Algo que afeta positivamente as melhorias das condies de
vida de toda a sociedade, como destacado por Carnoy: O que temos, portanto, um
Estado relativamente autnomo, no independente da classe dominante, mas tambm
no seu instrumento exclusivo. O Estado, no capitalismo adiantado, foi moldado pelas
lutas de classes contraditrias21.
O autor ressalta a importncia das capacidades de luta da classe operria
(organizada), contraditando os interesses gerais da burguesia, definindo o Estado, na
essncia, como a cristalizao dessa dominao de classe e suas instituies refletiro
fundamentalmente os interesses da burguesia, embora a pureza desta expresso varie
de acordo com as capacidades histricas de classes contraditrias22.Para tanto,
Carnoy, rememorando Castells23, assim conclui:
20
CARNOY, Martin. Estado e Teoria Poltica. 4. ed. Trad. dos tradutores do Instituto de Letras da
PUCAMP. Campinas: Papirus, 1994. p. 310.
21
CARNOY. Op. cit. p. 298.
22
23
CASTELLS, Manuel. The Economic Crisis and American Society. Princeton: Princeton University
Press, 1980.
373
[...] A taxa decrescente de lucro e a necessidade de cobrir os custos de

produo so o resultado direto de uma classe trabalhadora mobilizada, de
movimentos comunitrios e pelos direitos civis, em favor de uma maior
participao econmica no desenvolvimento capitalista. 24
Assim, atuaes destoantes do senso democrtico e da coerncia com os fins da

organizao laboral devem ser vergastadas do universo sindical pela atuao prpria e
desejada da prpria categoria, quando consciente, pelo voto, manifestaes, denncias
ou aes, com o auxlio do Estado, para solucionar controvrsias relativas democracia
sindical. Eis o terreno propcio para a efetivao da Liberdade Sindical, partindo das
organizaes legitimamente constitudas e mantidas.
2. Eleies sindicais e os descompassos para a perpetuao do Poder
2.1. Normatizao e princpios norteadores das eleies sindicais
As eleies sindicais foram inicialmente regulamentadas pelos prprios
costumes e estatutos das entidades, de forma autnoma, sendo sua forma heternoma
disposta nos anos 40 pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), arts. 529-533, em
muito no recepcionados pela Constituio de 1988, por incompatibilidade com a
Liberdade Sindical.25
Os processos eleitorais sindicais seguem normas prprias, via de regra,
estabelecidas nos prprios estatutos das entidades, os quais se submetem aos preceitos
fundamentais postados na Constituio de 1988, bem como a determinados princpios
gerais que regem os processos eletivos. Tal tema foi enfrentado por Grson Marques26
em Parecer do Ministrio Pblico do Trabalho envolvendo eleies sindicais:
No Direito Sindical, ainda, por exemplo, no existe fase de alistamento

eleitoral, do qual nasce o direito de votar (jus sufragii), porquanto o scio em
dia com suas contribuies sindicais, atendido o lapso temporal previsto no
Estatuto, automaticamente alado condio de eleitor, possuindo o direito
subjetivo de votar, se assim o quiser. que o voto facultativo, e no
obrigatrio, outro aspecto em que se distinguem as duas modalidades de
eleies (a sindical e a pblica).
[...]
24

Passou-se a priorizar as previses estatutrias, nos termos da Conveno 87 da OIT, as quais devem
obedecer a parmetros mnimos que garantam os princpios do Estado Democrtico de Direito.
26
25
374
Portanto, a hermenutica aplicada ao caso sub judice deve ser, antes de tudo,
a especfica do Direito do Trabalho, ao invs dos mtodos de interpretao do
Direito Eleitoral. De fato, a questo , primordialmente, trabalhista
(Direito Sindical), e apenas SECUNDARIAMENTE ELEITORAL, aqui
entendida esta ltima na concepo que lhe confere o Direito Eleitoral, ramo
do Direito Pblico.
No particular, os princpios do Direito do Trabalho e a prpria CLT, de
aplicao obrigatria, oferecem balizamentos muito mais seguros e
pertinentes para resolver o imbrglio submetido a esse juzo do que a
legislao eleitoral.
Mas, ainda, a pergunta: o Cdigo Eleitoral pode ser invocado s eleies
sindicais, nas lacunas do Direito do Trabalho?
Urge distinguir o CDIGO ELEITORAL do DIREITO ELEITORAL,
porquanto aquele apenas uma das normas (conquanto a estruturante do
sistema) deste ramo do Direito, que muito mais amplo. Os princpios do
Direito Eleitoral, por revelarem reiterada aplicao e demonstrarem
amadurecimento na experincia do sufrgio, podem ser pinados para a
colmatao do Direito do Trabalho. J quanto ao Cdigo Eleitoral,
preciso ver quais dispositivos esto vigentes e qual o grau de compatibilidade
com a modernidade, bem como com o Direito Sindical.
[...]
Henrique Macedo Hinz mais enftico, ao entender que as disposies da
CLT, sobre eleies sindicais, que devem subsidiar os estatutos dos
sindicais.27 Com esta inteligncia, citado autor pe a legislao do trabalho
como a primeira a ser invocada para a supletividade dos estatutos sindicais;
antes, portanto, do Direito Eleitoral. Bom! Se de se invocar a legislao
eleitoral revogada, muito melhor providenciar a supletividade pela prpria
CLT, mesmo que de revogao duvidosa.
Dentre os princpios que devem ser seguidos nos pleitos eleitorais, alguns
podem ser verificados em princpios gerais que regem as eleies, alguns apresentados
na doutrina de Gomes28, onde se encontra a democracia; a soberania popular (ou dos
membros da categoria); a igualdade; a legitimidade (eleitores e candidatos); a
moralidade (nas condutas dos participantes e nos pleitos); a probidade (integridade de
carter; retido, honradez)29. Tambm devem ser seguidos o princpio da lisura eleitoral
(toda ao dos intervenientes deve se pautar pela manuteno da lisura das eleies); o
princpio do aproveitamento do voto (voto s deve ser anulado em casos de
demonstrao de que impossvel aproveit-lo como livre manifestao de vontade - in
27
HINZ, Henrique Macedo. Direito Coletivo do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 58.
28
GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 27-54.
MICHAELIS,
Dicionrio.
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=probidade. Acesso em 17.02.2013.
29
Net:
375
dubio pro voto); o princpio da celeridade eleitoral (na deciso de eventuais lides pelas
autoridades competentes); o princpio da devolutibilidade dos recursos (s tm efeito
suspensivo se houver norma determinando expressamente regra do devolutivo); o
princpio da precluso instantnea (atos devem ser impugnados no momento em que
ocorrem); o princpio da anualidade eleitoral (norma que alterar o processo eleitoral
entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at
um ano da data de sua vigncia, buscando segurana jurdica e aes que visem
manipular).
Conforme a CLT, sopesada com a Constituio de 1988, entende-se terem sido
recepcionados apenas alguns trechos do art. 531, especialmente no tocante a imposio
de maioria absoluta dos votos para as eleies dos cargos de diretoria e do conselho
fiscal em relao ao total dos associados eleitores, bem como a priorizao da realizao
de novo pleito em casos de empate ou no atingimento do qurum mnimo necessrio
em primeiro turno, no seguindo a lgica da opo pelo candidato de idade mais
avanada, adotada pelo Cdigo Eleitoral brasileiro.
2.1. Liberdade sindical e seus limites em face dos abusos
Na contemporaneidade, diante da Liberdade Sindical, h de se seguir os
princpios eleitorais fundamentais, como apresentado, os quais devem nortear a
elaborao das normas estatutrias sindicais. Tudo no intuito de gerar maior
legitimidade das entidades frente aos membros da categoria que representa e da
sociedade, com consequente aumento no nmero de filiaes e da participao coletiva.
Objetiva-se a formao de um capital social apto a mudar as relaes entre a entidade e
a base, facilitando a ao, por ser menos tangvel e estar incorporado essncia do
movimento organizado, como ensinado por Coleman:
Human Capital and Social Capital
[...] human capital is created by changing persons so as to give them skills
and capabilities that make them able to act in new ways.
Social capital, in turn, is created when the relations among persons change in
ways that facilitate action. Physical capital is wholly tangible, being
embodied in the skills and knowledge acquired by and individual; social
capital is even less tangible, for it is even less, for it is embodied in the
relations among persons. Physical capital and human capital facilitate
productive activity, and social capital does so as well. 30 31
30
COLEMAN, James S. Foundations of Social Theory. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1994.
p. 304.
376
Entrementes, esse um dos maiores problemas pelos quais tem passado o

sindicalismo brasileiro, com repercusso direta na credibilidade dos membros da
categoria em seus representantes, uma vez que h dirigentes de vrias entidades que
buscam, ilegitimamente, se perpetuar no Poder pelas vias mais amorais, principalmente
por estarem distantes de seu eleitorado, como destacado por Michels:
A medida que os chefes se afastam das massas, eles se mostram cada vez
mais dispostos a ocupar os vazios que produzem em seus quadros, no pela
via da eleio popular, mas pela cooptao; a aumentar seus efetivos criando,
por sua prpria iniciativa, sempre que isso for possvel, novos postos. Os
chefes tendem, por assim dizer, a isolar-se, a formar uma espcie de cartel, a
rodear-se de um muro que s pode ser transposto por aqueles que os
agradam.
o que se verifica atualmente em todas as organizaes operrias
solidamente constitudas.
Num relatrio apresentado no VII Congresso das Organizaes Operrias
Italianas (Modena, 1908), encontra-se formulada a afirmao de que os
chefes deveriam conhecer os homens capazes, escolh-los eles prprios e
ocupar de uma forma geral as funes do governo.
Na Inglaterra, esses desideratos j receberam uma aplicao prtica, no
sentido de que os novos empregados que a organizao precisam so
escolhidos diretamente pelos velhos funcionrios.
O mesmo acontece na Alemanha, onde cerca de um quinto dos empregados
sindicais so escolhidos pelo poder central. E como os congressos
sindicalistas compem, eles tambm, quase que exclusivamente de
empregados, o nico meio que as organizaes ainda dispem para fazer
valer sua opinio individual consiste na colaborao dos jornais socialistas e
sindicalistas.32
Tais chefes improbos, alm do mais, ajustam intempestivamente as normas

estatutrias para evitar a candidatura de eventuais opositores, forjam lisura nos pleitos e
probidade nas comisses eleitorais, bem como nos membros das urnas coletoras de
votos. Situaes que tem afastado cada vez mais os trabalhadores de suas entidades
representativas, as quais, por vezes, rejeitam qualquer participao com observvel
perecimento das entidades. Analisando o tema, Grson Marques assim dispe:
31
Traduo: Capital Humano e Capital Social [...] O capital humano criado por pessoas mudando de
forma a dar-lhes competncias e capacidades que os tornem aptas a agir de novas maneiras.
Capital social, por sua vez, criado quando as relaes entre as pessoas mudam de modo a facilitar a
ao. O capital fsico totalmente tangvel, sendo incorporado nas habilidades e conhecimentos
adquiridos pelo individuo; capital social ainda menos tangvel, pois menos ainda, porque est
incorporado nas relaes entre as pessoas. Capital fsico e capital humano facilitam a atividade produtiva,
e capital social faz bem.
32
MICHELS. Op. cit. p. 66.
377
Em se tratando de sindicatos, o Estado no pode intervir nem interferir em

sua organizao (art. 8, CF), administrativamente. bvio, no entanto, que
as ofensas a direitos e garantias constitucionais, inclusive em eleies
sindicais, podem ser submetidas ao controle judicial, em processo pblico,
regido pela clusula do devido processo legal.33 O julgamento pelo Judicirio
diz respeito ao controle da legalidade e dos princpios constitucionais de
liberdade e democracia sindical. Nada mais. E precisa se ater apenas a isso,
propiciando meios de assegurar a vontade da categoria, nas eleies.
Ao receber a ao judicial, o Judicirio deve agir com o mximo de
autocontrole, para no causar prejuzos aos princpios da democracia sindical,
sobretudo nos processos eleitorais internos. A funo jurisdicional no pode
romper os propsitos constitucionais e internacionais do sindicalismo.
Portanto, seu papel principal o de assegurar as clusulas constitucionais e
internacionais referentes s liberdades sindicais, garantindo que a vontade da
categoria, na escolha de seus dirigentes, seja promovida (quando
obstaculizada) e respeitada efetivamente. Este, pois, o marco que delimita a
atuao do Judicirio e que, de outro lado, impe s entidades o seu dever de
respeitar o Estado Democrtico de Direito e as liberdades da categoria, cujos
interesses podem, eventualmente, estar na iminncia de violao pelos
prprios sindicatos. Uma funo, portanto, relevantssima do Judicirio, e
bastante melindrosa, sensvel.
Outra considerao diz respeito natureza privada das eleies sindicais, em
coliso parcial com a natureza pblica das eleies estatais. Uma dicotomia
que ensejar tratamento diferenciado e ter conseqncias diversas e
distintas. Destarte, o tema das eleies sindicais afeto ao Direito do
Trabalho, ramo do Direito Privado, enquanto o das eleies pblicas diz
respeito ao Direito Eleitoral, ramo do Direito Pblico.
Assim que em eleies sindicais o Estado deve permanecer, ao mximo,
afastado das discusses da categoria, enquanto nas eleies pblicas o
Estado essencial, sendo, na verdade, seu legtimo condutor.
No campo do Direito Eleitoral, a massa de eleitores considervel e requer a
participao de vrios atores e instituies estatais. 34 H, inclusive, um
aparato institucional prprio, a Justia Eleitoral; com regramentos especficos
(a legislao eleitoral); e instrumentos especficos (urnas eletrnicas,
tecnologia de ponta, servidores tcnicos e qualificados em processo eleitoral
etc.). Esta uma realidade prpria do funcionamento do Estado, na
propiciao de sua democracia.35
33
O controle das eleies deve ser, em ltima instncia, da competncia das autoridades judiciais
(verbete n 296 do Comit de Liberdade Sindical, da OIT). No mesmo sentido: Verbetes n 394 e 426,
tambm do citado Comit.
34
Nota de Grson Marques: Segundo dados do IBGE, de 2010, o Brasil possui populao superior a
190 milhes habitantes. E, de acordo com dados divulgados pelo TSE (ano de 2010), o pas tem 135
milhes de eleitores. (Cfr. http://www.tse.gov.br/internet/urnaEletronica/index.html, acessado em
07/02/2011).
35

378
Na prtica contempornea, tem sido observada a busca pela perpetuao do

poder, independente da legitimidade (aes em favor da categoria, busca da participao
ampla da base), sem atender aos pressupostos mnimos para que um governo continue
sendo responsivo no correr do tempo e que a base permanea instigada a participar,
fortalecendo as instituies, como defendido por Dahl, que os tratou em termos estatais
(o que ora pretendemos fazer paralelo com os governos sindicais):
Parto do pressuposto de que uma caracterstica-chave da democracia a
contnua responsividade do governo s preferncias de seus cidados,
considerados como politicamente iguais. [...] o termo democracia para um
sistema poltico que tenha, como uma de suas caracterstica, a qualidade de
ser inteiramente, ou quase inteiramente, responsivo a todos os seus cidados.
[...]
Parto do pressuposto tambm de que, para um governo continuar sendo
responsivo durante certo tempo, s preferncias de seus cidados,
considerados politicamente iguais, todos os cidados plenos devem ter
oportunidades plenas:
1. De formular suas preferncias.
2. De expressar suas preferncias a seus concidados e ao governo atravs da
ao individual e da coletiva.
3. De ter suas preferncias igualmente consideradas na conduta do governo,
ou seja, consideradas sem discriminao decorrente do contedo ou da fonte
da preferncia.36
Entrementes, os desvios tm ocorrido h muitos anos no mundo das entidades

(partidos, associaes e sindicatos) e deve ser combatido, principalmente pelos
membros da categoria, os quais, quando em real desvantagem e passando por
perseguies por parte dos representantes sindicais, devem, em ltimo caso, procurar
apoio na estrutura do Estado (Ministrio do Trabalho e Emprego, Ministrio Pblico do
Trabalho e Poder Judicirio). Impe-se que seja evitada ao mximo a utilizao da
estrutura sindical para beneficiar ou perseguir possveis concorrentes, uma vez que deve
ser manejada para favorecer a democracia.
Fatores que tm revelado diretorias/coordenaes com mandatos sucessivos,
muitos dos quais em que sequer houve, propositalmente, concorrncia (chapa nica), em
face dos desvios de condutas dos dirigentes da estrutura sindical. Por vezes clara
inteno de no haver disputa, com exigncias burocrticas impraticveis pelos que
36
DAHL, Robert A. Poliarquia: participao e oposio. Trad. de Celso Mauro Paciornik. 1. ed. So
Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2012. p. 25-26.
379
estejam sem a mquina sindical. Algo j observado, nos partidos polticos nos anos
iniciais do Sculo XX, por Michels:
[...] Sua reconduo exigida, pelos estatutos, torna-se uma simples
formalidade, uma coisa que se subentende. A misso temporria se
transforma num cargo, e o cargo num posto fixo. Os chefes democrticos
tornam-se irremovveis e inviolveis como nunca antes na histria o foram os
chefes de um corpo aristocrtico. A durao de suas funes ultrapassa em
muito a durao mdia de ministros nos Estados monrquicos.
[...] existe ainda o hbito, mais ou menos propagado de acordo com o grau de
desenvolvimento do partido, de enviar aos congressos pessoas munidas de
mandatos imperativos e encarregadas de impedir os delegados de votar, sobre
uma questo decisiva, num sentido contrrio opinio da maioria dos
mandantes. [...]
Na apresentao dos candidatos polticos, se manifesta ainda outro fenmeno
oligrquico grave: o nepotismo. A escolha de candidatos depende quase
sempre de uma pequena coligao formada por chefes e subchefes locais que
impe maioria dos camaradas seus prprios candidatos. Em muitos casos, o
colgio eleitoral considerado simplesmente uma prioridade de famlia. 37
Em tal contexto de estabilidade forada, tem-se um status quo ilegtimo, que

acaba por gerar ampliao na busca por rgos estranhos ao meio sindical como apoio
contra as irregularidades, com consequente imposio de limitaes Liberdade
Sindical partida dos prprios membros da categoria. Como tratado por Tsebelis, ao
dispor sobre atores com poder de veto38, em situaes em que a estabilidade decisria
conduzir instabilidade governamental, com crescente interveno de burocratas e
juzes, o que aqui se faz comparando-se a organizao estatal com a sindical:
A estabilidade decisria afeta uma srie de caractersticas estruturais de um
sistema poltico. A dificuldade que um governo encontra em suas tentativas
de mudar o status quo pode levar sua renncia ou substituio, num sistema
parlamentarista. Isso significa que a estabilidade decisria conduzir
instabilidade governamental. [...] Por fim, a impossibilidade de mudar o
status quo legislativo pode levar burocratas e juzes a serem mais ativos e
independentes em relao ao sistema poltico.39
Outrossim, a Liberdade Sindical no pode ser compreendida como ilimitada a

ponto de permitir que membros desvirtuados da legalidade possam agir contra as
37
MICHELS. Op. cit. p. 64-67.

Para Tsebelis, atores com poder de veto so atores cujo acordo necessrio para uma mudana do
status quo. A estabilidade decisria o termo que expressa a dificuldade de uma mudana significativa do
status quo, a qual aumenta em geral com o nmero de atores com poder de veto e com suas distncias (p.
64)
39
TSEBELIS, George. Atores com poder de veto: como funcionam as instituies polticas. Trad.
Micheline Christophe. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009.
38
380
normas fundamentais e os bons costumes. Deve-se pensar em Fronteiras da Liberdade.

o que se depreende da leitura dos artigos 4 e 8 da Conveno n 87 da OIT
(Liberdades Sindicais)40, os quais buscam evitar arbitrariedades estatais como o
fechamento de entidades pela via administrativa ou a edio de leis que menoscabem a
Liberdade Sindical.
Tais artigos alertam os Estados Membros para o respeito a tal liberdade, mas
obrigam o respeito pelas entidades legislao e a possibilidade do fechamento de
entidades pela via judicial, a qual atende ao devido processo legal, com ampla defesa e
contraditrio. Ademais, a jurisprudncia do Comit de Liberdade Sindical da OIT41 que
toma como base as convenes da Organizao, ainda recomenda interveno em
alguns casos.
o que se destaca no Captulo I (Procedimento do Comit de Liberdade
Sindical e os interlocutores sociais) ao se tratar da Condenao de Sindicalistas, quando
se dispe, no item 64, que a condenao de sindicalistas com graves penas de priso por
perturbao da ordem pblica, poderia permitir, dado o carter geral dessas acusaes,
que se reprimissem as atividades sindicais. Ainda no item referente Proteo de
prprios e bens sindicais, constando no item 175 que o direito inviolabilidade de
prprios sindicais tem como necessrio colorrio que as autoridades pblicas no
podem exigir a entrada nesses locais sem prvia autorizao dos ocupantes ou sem
haver obtido o competente mandado judicial; no item 183 que necessrio submeter a
controle judicial independente a ocupao ou interdio de prprios sindicais pelas
autoridades, devido ao grande risco de paralisao das atividades sindicais que
envolvem estas medidas; no item 184 que o Comit ressaltou a importncia do princpio
de que os bens sindicais deveriam gozar de adequada proteo; no item 185 que um
clima de violncia, como atos de agresso contra prprios e bens sindicais, pode
constituir grave obstculo ao exerccio dos direitos sindicais, razo pela qual esses atos
40
Conveno 87/OIT: Artigo 4: As organizaes de trabalhadores e de empregadores no esto sujeitas a

dissoluo ou suspenso por via administrativa.
Artigo 8: 1. Ao exercer os direitos que lhes so reconhecidos na presente Conveno, os trabalhadores, os
empregadores e suas organizaes respectivas esto obrigados, assim como as demais pessoas ou
coletividades organizadas, a respeitar a legalidade. 2. A legislao nacional no menoscabar nem ser
aplicada de forma que menoscabe as garantias previstas nesta Conveno.
41
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). A Liberdade Sindical

Recompilao de Decises e Princpios do Comit de Liberdade Sindical do Conselho de
Administrao da OIT. Braslia: OIT. 1 ed. Traduo do original espanhol por Edilson Alkmim Cunha
1997.
381
devero exigir severas medidas por parte das autoridades, especialmente submetendo os
supostos autores a uma autoridade judicial independente.
Outrossim, o Comit dispe no Captulo 5 (Livre funcionamento das
organizaes. Direito de elaborar estatutos e regulamentos) sobre o livre funcionamento
das organizaes e sobre o direito de elaborar estatutos e regulamentos demarcando no
item 331 que disposies legislativas que regulam detalhadamente o funcionamento
interno das organizaes de trabalhadores e de empregadores envolvem graves riscos de
ingerncia pelas autoridades pblicas. No caso de sua adoo ser considerada
indispensvel pelas autoridades, estas disposies deveriam limitar-se a estabelecer um
limite geral, deixando s organizaes a maior autonomia possvel para reger seu
funcionamento e administrao. As restries a este princpio deveriam ter como nicos
objetivos garantir o funcionamento democrtico das organizaes e salvaguardar os
interesses de seus membros. Por outra parte, deveria ser previsto recurso a rgo
judicirio, imparcial e independente, para evitar todo risco de ingerncia excessiva e
arbitrria no livre funcionamento das organizaes.
No item 339 do compndio elaborado pelo Comit de Liberdade Sindical da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) ressalta-se que admissvel a existncia
de disposies que tenham por finalidade promover os princpios democrticos no seio
das organizaes sindicais. A votao secreta e direta uma das modalidades
democrticas e, nesse sentido, no seria objetvel.
J no Captulo 6 (Direito da livre escolha de representantes), mais
especificamente no tpico Direito de escolher livremente os representantes, asseverase no item 350 que a liberdade sindical implica o direito de trabalhadores e
empregadores de escolher livremente seus representantes. No item 361 que no h
violao dos princpios da liberdade sindical quando a legislao contm algumas regras
com a finalidade de promover os princpios democrticos no seio das organizaes
sindicais ou ento garantir o desenvolvimento normal do processo eleitoral, respeitados
os direitos dos membros, a fim de evitar qualquer conflito no que tange ao resultado das
eleies. Ainda, no item 366 que nos casos de serem impugnados os resultados de
eleies sindicais, estas questes deveriam ser submetidas s autoridades judiciais que
deveriam garantir processo imparcial, objetivo e rpido.
O Comit de Liberdade Sindical, ao tratar sobre intervenes de autoridades
em eleies sindicais no item 394 menciona que, com relao a um conflito interno no
382
seio da organizao sindical entre duas direes rivais, com intuito de garantir a
imparcialidade e a objetividade do processo, conviria que o controle das eleies
sindicais ficasse a cargo de autoridades judicirias competentes. Ademais, no item 405
que nos casos em que sejam impugnados os resultados de eleies sindicais, estas
questes deveriam ser submetidas s autoridades judiciais que deveriam garantir um
processo imparcial, objetivo e rpido.
No mesmo passo, em favor da democracia com ampla participao, o item 406
ressalta que, a fim de evitar o perigo de graves limitaes ao direito dos trabalhadores
de eleger livremente seus representantes, os casos submetidos aos tribunais por
autoridades administrativas, que no aceitam os resultados de eleies sindicais, no
deveriam - ao aguardo do resultado definitivo do processo judicial paralisar o
funcionamento das organizaes sindicais.
Para os casos de desvirtuamento do processo democrtico nas entidades
sindicais, o Comit, no ttulo Destituio de diretorias e interveno em sindicatos, do
compndio em destaque, item 413, dispe que mesmo reconhecendo que alguns fatos se
revestiam de um carter muito excepcional e tinham podido justificar uma interveno
das autoridades, entende que, para ser admissvel, a interveno do sindicato, tal como
havia sido executada, deveria ser rigorosamente provisria e ter como objetivo
exclusivo permitir a organizao das eleies livres.
No Captulo 18 (Conflitos no movimento sindical), Conflitos no movimento
sindical, item 973 observa que nos casos de conflitos internos, o Comit tem achado
conveniente observar que a interveno da justia permitiria resolver a situao do
ponto de vista legal e normatizar a gesto e a representao da central sindical afetada.
Outra ao possvel que tende a essa normatizao seria a designao de um mediador
independente, com a concordncia das partes interessadas, com o objetivo de buscar
conjuntamente a soluo dos problemas existentes e, conforme o caso, proceder a novas
eleies. Em qualquer dos casos, o governo deveria reconhecer os diretores que
acabassem sendo os representantes legtimos da organizao.
Conforme apresentado, deve-se lutar contra os desvios realizados para a
ilegtima manuteno do status quo nas entidades sindicais, atentando-se para os valores
da representao legtima, atendendo democracia, com esforos e engajamento ligados
base representada, bem como com o auxlio, se for o caso, de entidades externas e
383
rgos estatais para garantir a paridade de armas e a real disputa para a obteno da
legitimidade almejada pela classe.
3. Casos conflituosos de eleies sindicais com nfase no Estado do Cear.
3.1 Panorama contemporneo de combates a abusos por parte de representaes
ilegtimas
Os ltimos anos tm comeado a revelar uma nova postura por parte dos
membros das categorias, os quais, aps tentarem utilizar-se do Poder Poltico para
modificarem o status quo, quando entendido como destoante das finalidades e ideais da
organizao sindical, tm buscado apoio na estrutura estatal para mediar os conflitos. O
que pode ser notado, ainda sem muito relevo, nos noticirios dos rgos estatais
competentes para enfrentar as questes relacionadas ao Trabalho, em sentido amplo:
Justia determina interveno do Sindicato dos Empregados no
Comrcio em Olinda42
O Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) em Pernambuco entrou com Ao
Civil Pblica (ACP) com pedido de antecipao de tutela contra o Sindicato
dos Empregados no Comrcio em Olinda, aps constatar a norepresentatividade da entidade atravs de denncia. Em resposta ao pedido do
MPT, a 3 Vara do Trabalho em Olinda, ao acatar a antecipao de tutela,
determinou a interveno do sindicato, nomeando, temporariamente, a
Federao dos Empregados no Comrcio de Bens e Servios para representar
a categoria.
O sindicato, entre outras coisas, no atuava por melhorias nas condies de
trabalho da categoria e cobrava taxas indevidamente, alm de violar o
princpio da liberdade sindical, estipulando prazos mnimos de trabalho para
filiao. Para a justia, ficou clara a conduta dos diretores em se utilizar do
sindicato para benefcio prprio. Alm de causar dano coletividade de
trabalhadores, a atitude compromete o prprio exerccio da autonomia e
finalidade do ente sindical na defesa da categoria. [...]
Sindicato dos Domsticos sob interveno43
Antiga direo cobrava taxas ilegais para homologar demisses e responder a
consultas de clculos. Ex-presidente nega renncia e avisa que abrir uma
associao
O Sindicato dos Trabalhadores Domsticos do Distrito Federal est sob
interveno do Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) por prticas ilegais,
como cobrar taxa para homologar rescises contratuais, para matricular
filiados, para responder a simples consultas de clculos e manter nos quadros
42
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO (MPT) Procuradoria Geral do Trabalho. Justia

determina interveno do Sindicato dos Empregados no Comrcio em Olinda. Net:
http://portal.mpt.gov.br/wps/portal/portal_do_mpt/comunicacao/noticias/conteudo_noticia/!ut/p/c4/04_SB
8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3hH92BPJydDRwN_E3cjA88QU1N3L7OgMC93I_2CbEdFAAovLRY
!/?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/mpt/portal+do+mpt/comunicacao/noticias/justica+d
etermina+intervencao+do+sindicato+dos+empregados+no+comercio+em+olinda. Acesso em 17.02.2013.
43
MINISTRIO DO PLANEJAMENTO.
Sindicato dos Domsticos sob interveno. Net:
https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2012/11/15/sindicato-dos-domesticossob-intervencao. Acesso em 17.02.2013.
384
de direo pessoas alheias classe 2014 incluindo Antonio Ferreira Barros,

que renunciou oficialmente ao cargo de presidente em julho passado, mas
continua falando em nome da entidade e atendendo em escritrio no Setor
Comercial Sul. Os servios prestados irregularmente chegavam a custar R$
150. A entidade, cujo objetivo representar os direitos da categoria, exigia
pagamentos ilegais pelo menos desde 1999. O sindicato foi fundado em 1996
por Barros.
Naquele ano, foi firmado um termo de ajuste de conduta com Barros, que se
comprometeu a corrigir as irregularidades, promover eleies de chapas
formadas por trabalhadores domsticos e deixar de cobrar por servios que
devem ser gratuitos. Mas, passados 13 anos, a situao permaneceu a mesma.
Ele continuou descumprindo os termos do acordo, sob pena de multa, que j
superou R$ 30 mil. Este ano, a Justia e o MPT fecharam o cerco a Barros, o
nico integrante da entidade. Para o pagamento da multa, um Voyage 2006
chegou a ser penhorado. Oficiais de Justia que inspecionaram o escritrio
procura de patrimnios a serem bloqueados acreditam que o ambiente de
penria %u2014 com mesas e cadeiras em pssimo estado, e sem qualquer
equipamento eletrnico %u2014 foi forjado.
"Chegamos a um impasse, ou ele cumpria o acordo ou amos fechar o
sindicato", explica a procuradora do Trabalho Marici Coelho de Barros
Pereira. O dirigente sindical confessou, nos depoimentos juntados ao
processo, aos quais o Correio teve acesso, que continuou fazendo as
cobranas irregulares, pois se tratava do meio de sustento dele. O homem
tambm alegou que era a nica maneira de o sindicato permanecer em
funcionamento, j que, no caso de domsticos, no h imposto sindical. Ele
chegou a relatar para as autoridades que estava criando uma associao com
o objetivo de continuar exigindo o pagamento dos profissionais. H suspeita
de que centenas de clculos e rescises homologados no perodo tenham
deixado em desvantagem as trabalhadoras domsticas, pois na maioria das
vezes quem arcava com as taxas eram os patres.
[...]
Vera Lda de Morais, presidente da Nova Central Sindical de Trabalhadores
do DF, que est auxiliando no processo de formao da entidade, lamenta a
situao do sindicato desde sua criao. "A gratuidade dos servios sindicais
precisa ser garantida. Sindicato no empresa", afirma. Qualquer ato da
entidade nos prximos dois anos deve ser comunicado ao MPT. "Estamos
tentando salvar um sindicato, que to importante para a classe
trabalhadora", diz a procuradora Marici. No Brasil, apenas 2% dos
trabalhadores domsticos so sindicalizados.
Tais aes anmalas do Estado, que geralmente prima pela no interveno ou

interferncia, restam como ltimo recurso para casos de extrema ilegitimidade e/ou
corrupo das direes das entidades sindicais, a qual passa a agir em desfavor dos
representados.
3.2. Casos ocorridos no Estado do Cear (2010-2013)
3.2.1. SINTRO/CE (Rodovirios)
Pela via extrajudicial da mediao no Ministrio Pblico do Trabalho (MPT)
ocorreu no Estado do Cear, de forma branda, com o SINTRO/CE, conforme
dispusemos em livro de nossa autoria:
385
Assim, ocorreu com o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes

Rodovirios do Estado do Cear (SINTRO-CE), que estava reduzindo de
forma avassaladora o nmero de filiados, bem como perdendo sua base
representativa para outros sindicatos. Situaes que ensejaram, durante anos,
muitas denncias ao Ministrio Pblico do Trabalho. At que, em novembro
de 2009, houve denncia formalizada na Procuradoria com relao a
irregularidades na realizao do pleito para a escolha da nova diretoria,
principalmente, por impugnaes mtuas das chapas, que contavam com
pessoas condenadas, j com trnsito em julgado das decises, inclusive. De
modo que a eleio estava marcada para o dia 20.11.2009.
Paralelamente atuao do Ministrio Pblico, foram invitadas mais de treze
aes na Justia do Trabalho contra o pleito, membros e a diretoria, que eram
retribudas com mais aes, alm das contestadas. Momento em que o direito
estava sendo utilizado pelas partes para obstacularizar o processo
democrtico de forma justa.
[...]
Em seguida, aps mais negociaes na Procuradoria Regional do Trabalho da
7 Regio, os integrantes das demais chapas firmaram TAC, comprometendose a retirarem todas as aes judiciais em tramitao, resolvendo-se os
imbrglios da eleio, algo que foi devidamente cumprido. 44
Ao final, a entidade superou parte de seus conflitos e continuou seu trabalho,

minorando o descrdito da base e com possibilidades de soerguimento, tendo, contudo,
retomado as mesas de negociao e melhorado as conquistas para os trabalhadores,
conforme as ltimas Convenes Coletivas de Trabalho, para as quais tiveram de
realizar diversas paralisaes.
3.2.2. SINPOF/CE (Polcia Federal)
O MPT teve de coordenar a eleio para diretoria do Sindicato da Polcia
Federal45, com a participao solidria de outras categorias. A participao do MPT
ocorreu em funo de uma deciso do Juiz da 1 Vara do Trabalho de Fortaleza Judicael
Sudrio de Pinho, confirmada aps recurso pelo TRT-7 Regio (Relatora
Desembargadora Dulcina Holanda de Palhano), em ao promovida pela Chapa 03
frente a Chapa 01 (atual diretoria), a qual j dirigia o SINPOF desde sua fundao.
Assim, relata o membro do MPT sobre o ocorrido:
Poucos dias antes das eleies do SINPOF, o MPT/PRT-7 Regio foi

demandado por integrantes da Chapa 03 (Integrao) para mediar o
44
FARIAS, Clovis Renato Costa. Desjudicializao: conflitos coletivos do trabalho. So Paulo: Clube de
Autores, 2011. p. 461-463.
45
PERIDICO ATIVIDADE. Eleio para diretoria do Sindicato da Polcia Federal coordenada pelo
MPT
com
a
participao
solidria
de
outras
categorias.
Net:
http://vidaarteedireitonoticias.blogspot.com.br/2012/06/eleicao-para-diretoria-do-sindicato-da.html.
Acesso em 17.02.2013.
386
procedimento eleitoral, pois diziam temer a forma como seria ele conduzido,
alm de prenunciar possvel parcialidade por diretores da entidade sindical
(candidatos reeleio pela Chapa 01, Experincia e Trabalho: a luta
continua), sendo necessria a interveno de um rgo imparcial, neutro,
desvinculado do interesse particular dos concorrentes, at mesmo no fito de
assegurar transparncia e tranquilidade ao pleito, em nome da democracia do
sindicalismo brasileiro.
No todo, eram 03 (trs) Chapas concorrentes sucesso sindical.
[...]
Como se v, os principais atos do procedimento eleitoral foram
estabelecidos e concretizados por consenso de todos os envolvidos, em
documento formal firmado perante o MPT/PRT-7 Regio.
Note-se bem: a participao do MPT/PRT-7 Regio, nas referidas eleies
do SINPOF, no seria na qualidade de condutor do procedimento eleitoral;
mas, apenas, como auxiliar, colaborador e garantidor dos direitos de
democracia sindical, sem poderes decisrios. O poder de deciso s
ocorreria se houvesse empate entre os membros da Comisso Eleitoral,
durante algum impasse especfico. Deste modo, o desempate seria feito por
um rgo imparcial, neutro, desprovido de interesse na causa, o que daria
maior legitimidade e credibilidade ao pleito, sem que isso significasse
interveno estatal, em face da permisso dos envolvidos. 46
A ao judicial (Reclamao Trabalhista n 0001904-86.2010.5.7.0001) foi

proposta pela Chapa 03 pugnando por novas eleies, em face de empate ocorrido no
ltimo pleito (novembro de 2010) e demais impugnaes quanto a determinadas cdulas
de votao com possvel identificao, contrariando o Estatuto da Entidade. Solicitava,
em resumo, a realizao de nova eleio coordenada pelo MPT a ser disputada pelas
chapas que empataram.
No pleito questionado houve empate entre as Chapas 01 e 03 e, ante a ausncia
de dispositivo especfico para o caso na norma da entidade, a Comisso Eleitoral acatou
sugesto de membro da Chapa 01 indicando artigo do Cdigo Eleitoral que impunha a
vitria para o candidato com idade mais avanada dentre os cabeas de chapa.
O MPT, na ocasio, tambm coordenando o processo por deciso de todas as
chapas
concorrentes
em
acordo
firmado
na
PRT-7
Regio,
ressaltou
imprescindibilidade de realizao de segundo turno de votao, mas foi vencido por
46

387
deciso da Comisso Eleitoral e respeitou a vontade das partes em face da Liberdade

Sindical (art. 8 da Constituio de 1988).
Para o pleito de 2012, com a concesso dos pedidos na ao referenciada o
Ministrio Pblico do Trabalho, Procurador Regional Do Trabalho Dr. Grson Marques
(Coordenador da CONALIS na 7 Regio e Vice Coordenador Nacional) reorganizou a
Comisso Eleitoral diante de desistncias ocorridas no pleito anterior. O MPT designou
como Presidente o advogado e professor universitrio Clovis Renato Costa Farias
(COMSINDICAL OAB/CE), Vice Presidente Antnio Jesu Granjeiro de Sousa Jnior
(Diretor do Sindicato dos Servidores da Justia Federal do Estado do Cear
SINDJUFCE) e, como membros, Jos Carlos Vasconcelos (SEC - Sindicato dos
Comercirios do Cear), Jos Cludio Camelo Timb (indicado pela Chapa 01) e
Nasion Tito Fernandes (indicado pela Chapa 03). A nica suplente foi a Procuradora do
Trabalho Francisca Helena Duarte Camelo.
Acordou-se que a votao, nos termos da anterior, ocorreria em cinco locais de
votao, sendo trs na capital (Sede do Sindicato, Departamento de Polcia Federal e
Anexo da delegacia) e dois no interior (Sobral e Juazeiro do Norte). Havia, nos termos
da lista uniforme, 592 eleitores, do quais votaram 401, ausentes 191 e 32 votos em
branco, inexistindo votos nulos (do total 10 foram em cdula fsica). A Chapa 01 obteve
170 votos e a Chapa 03 saiu vencedora com 199 votos. Ao final, o Membro do MPT e a
Comisso Eleitoral proclamaram vitoriosa a Chapa 03 Integrao, com o total de 199
votos.
3.2.3. SINDVIGILANTES/CE
Em um dos momentos histricos do sindicalismo estadual, foi necessria a
participao do Ministrio Pblico do Trabalho para a realizao com lisura de pleitos
eleitorais,
Vigilantes reelegem presidente de Sindicato com 50,7% dos votos vlidos 47
Apurao foi encerrada s 3 horas da manh desta segunda-feira, na sede do
MPT cearense
[...]
47
PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 7 REGIO. Vigilantes reelegem presidente

de
Sindicato
com
50,7%
dos
votos
vlidos.
Net:
http://www.prt7.mpt.gov.br/noticias/2011/fevereiro/28_02_11_MPT_vigilantes_reelegem_presidente_sin
dicato.html. Acesso em 17.02.2013.
388
O MPT assumiu a assistncia do processo eleitoral para a entidade no final de

2010 a pedido dos prprios trabalhadores. A votao ocorreu na quinta-feira,
24, e sexta-feira, 25, em vrios pontos do Estado, razo pela qual a apurao
comeou apenas no domingo, aps recolhidas todas as urnas. A Comisso
Eleitoral foi formada pelo advogado e professor Clvis Renato Costa Farias
(presidente), pela policial federal Joyce Cab Maia e pelo grfico Jos
Rogrio de Andrade Silva, com a assessoria do advogado sindicalista Carlos
Chagas. Cada chapa indicou um membro para acompanhar os trabalhos. As
decises no pleito foram tomadas mediante consenso entre representantes das
trs chapas. Segundo dados da Polcia Federal, o Cear tem cerca de 12 mil
vigilantes legalizados, dos quais quatro mil sindicalizados.
AVALIAO O presidente reeleito do Sindvigilantes, que desde 1999
passou a integrar a direo da entidade e se elegeu presidente pela primeira
vez em 2002 (com reeleies em 2005, 2008 e 2011), afirma que, embora
defenda a autonomia sindical, compreende que o MPT contribuiu para o
aperfeioamento do processo democrtico. Minha avaliao deste processo
positiva, enfatiza. A participao do MPT foi fundamental para que o
processo eleitoral ocorresse sem atritos e para que a chapa eleita o seja pelo
voto e no por manobras. A presena da Instituio foi essencial para que
tivssemos um processo normal e transparente, avaliou o candidato da
Chapa 2, Jonas Rodrigues.
Sem dvida alguma, no teramos a tranquilidade que tivemos sem a
presena do MPT porque era um processo que indicava que haveria conflitos.
Alm disso, esta participao d legitimidade porque o processo foi
conduzido com toda transparncia, completa o candidato da Chapa 3, Daniel
Borges da Silva. Clcio Morse, diretor do Sindicato dos Bancrios e
secretrio de Comunicao da Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do
Brasil (CTB), que tambm acompanhou todo o processo eleitoral, afirma que
foi de grande lucidez a conduo do pleito. O MPT cumpriu seu papel de
mediador, sem intervir diretamente, mas buscando o consenso das chapas
concorrentes, assegurando ao processo um nvel razovel de intercorrncias,
de modo a respeitar a vontade de cada eleitor vigilante, observa Clcio. [...]
Desse modo, imps-se a participao de rgos estatais, externos categoria e

buscados por integrantes da base, para equalizar a situao, encontrando-se a entidade,
atualmente, em pleno funcionamento. Relembrando-se que diante de tais divergncias a
categoria foi, em momento anterior, dividida com a criao do SINDVALORES
(vigilantes que trabalham em carros forte com transporte de valores).
3.2.3.4. Sindicato MOVA-SE (Servidores pblicos do Estado do Cear)
No correr de 2012 para 2013, trabalhadores apresentaram denncias contra a
diretoria no Ministrio Pblico do Trabalho, das quais muitas j tinham sido
judicializadas, com afastamentos mtuos entre alas da diretoria que passaram a se
digladiar internamente pela administrao do Sindicato MOVA-SE, representante de
mais de 120 mil servidores pblicos no Estado do Cear. O acervo apresentado contava
com malversao do patrimnio e recursos do sindicato, corrupo, carncia de
389
reivindicaes e movimentos, uso da estrutura sindical em benefcio de determinados

candidatos, dentre outras.
Tais conflitos j estavam sendo sentidos pela categoria, de modo que o
descrdito nas lideranas estava levando a entidade perda constante de filiaes. O
sindicato tinha sido um dos mais atuantes e com um dos maiores nveis de filiao do
estado, passou a contar com menos de 10% dos membros da categoria, com redues
constantes. Os canais de dilogo entre dirigentes eleitos, no Poder h anos, no mais
existia diante do racha dentro da diretoria, o que se intensificou diante da proximidade
das eleies para o novo mandato de dirigentes. Tudo teve incio de forma voluntria e
extrajudicial em mediao coletiva realizada no Parquet trabalhista, com pactos
firmados por todos os intervenientes.
Entretanto, em contexto que novamente imps a participao do Estado (MPT)
e de atores de categorias diversas da base representada, para a realizao da eleio,
diante do estado agravado dos nimos e atitudes amorais para a manuteno ilegtima
do status quo, findou por uma interveno real na entidade, proposta na Ao Civil
Pblica do MPT, para que se pudesse tentar garantir a lisura do pleito e restabelecer a
democracia na entidade.
4. Concluses
O presente trabalho apresentou aspectos relevantes para o aprimoramento
democrtico das entidades representativas sindicais, com nfase nos sindicatos da
categoria profissional.
Para tanto, passou-se pela disposio de elementos bsicos imprescindveis ao
cumprimento das finalidades dessas organizaes, tais como a proteo a seus
dirigentes, a legitimidade adquirida quando das eleies democrticas, impondo-se a
educao para a realizao da democracia em mbito representativo laboral.
Em seguida, adentrou-se especificamente nas eleies sindicais, por vezes
tomando como paralelo, o ideal democrtico dos governos em geral, enfatizando
aspectos scio jurdicos, indispensveis a um modelo legtimo a ser seguido.
Paralelamente foram sugeridas atitudes e aes, que se compreende como
relevantes para o ressurgimento do sindicalismo como representante dos interesses das
categorias laborais, tambm com maior legitimidade frente a sociedade.
390
Em continuao, foram expostos aspectos centrais da Liberdade Sindical nos

termos convencionados pela Organizao Internacional do Trabalho, com seus limites e
sopesamentos necessrios ao seu funcionamento no Estado Democrtico de Direito,
como forma de luta contra a perpetuao ilegtima do Poder por meio das eleies
sindicais.
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Vara do Trabalho de Fortaleza). Parecer do Ministrio Pblico do Trabalho (MPT).
Autor: Carlos Onofre Faanha Dantas. Reclamados: Sindicato dos Policiais Federais no
Estado do Cear e Outros.
392
A INFIDELIDADE PARTIDRIA DEPOIS DAS

CONSULTAS N. 1.369 E N. 1.407 AO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL E O ATUAL POSICIONAMENTO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
INFIDELITY PARTY AFTER THE CONSULTATIONS NR. 1.369 AND
NR. 1.407 TO THE SUPERIOR ELECTORAL COURT AND THE ACTUAL
POSITION OF THE FEDERAL SUPREME COURT
Filomeno Moraes
Marcus Pinto Aguiar
RESUMO
O trabalho trata da anlise da Resoluo n. 22.526, de 27 de maro de 2007, do Tribunal
Superior Eleitoral (TSE), a partir da Consulta n. 1.398 feita a esta Corte pelo Partido da
Frente Liberal (PFL), atualmente Democratas (DEM), e da deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) em sede do Mandado de Segurana (MS) n. 26.602,
julgado em 04 de outubro de 2007 cujo ponto fulcral a temtica referente (in)
fidelidade partidria, com a polmica concluso de que os mandatos parlamentares das
eleies proporcionais pertencem aos partidos polticos e no ao candidato eleito,
posio esta posteriormente estendida s eleies majoritrias atravs da Consulta 1407
ao TSE.
Palavras-chave: Direito partidrio; Infidelidade partidria; Direitos Fundamentais;
Democracia.
ABSTRACT
The work deals with the analysis of Res. 22.526 of 27 March 2007, from the Supreme
Electoral Tribunal (TSE) due to the Inquiry n. 1398 made to this Court by the Liberal
Front Party (PFL), currently Democrats (DEM), and the decision rendered by the
Federal Supreme Court (STF) within the Injunction (MS) n. 26,602, judged on October
4th 2007, whose focal point is the issue concerning the (in) fidelity to the party, with the
controversial conclusion that the parliamentary seats of proportional elections belong to
political parties and not the elected candidate, this position later extended to
majoritarian elections by TSE Consulting nr. 1407.
Keywords: Party right; Infidelity of party; Fundamental rights; Democracy.
393
INTRODUO
O trabalho trata da anlise da Resoluo n. 22.526, de 27 de maro de 2007, do Tribunal
Superior Eleitoral (TSE), a partir da Consulta n. 1.398 feita a esta Corte pelo Partido da Frente
Liberal (PFL), atualmente Democratas (DEM), e da deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) em sede do Mandado de Segurana (MS) n. 26.602, julgado em 04 de outubro de
2007. Tangencia ainda outras decises correlatas, tambm em mandado de segurana (MS 26.603 e
26.604) na Corte Suprema, cujo ponto fulcral a temtica referente (in) fidelidade partidria, com
a polmica concluso de que os mandatos parlamentares das eleies proporcionais pertencem aos
partidos polticos e no ao candidato eleito, posio esta posteriormente estendida s eleies
majoritrias atravs da Consulta 1407 ao TSE, a qual gerou a Resoluo n. 22.610 de 25 de outubro
de 2007 para disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificao de
desfiliao partidria.
Ser ainda feita uma abordagem sinttica em relao aos modelos de mandatos a partir da
referncia terica de Orides Mezzaroba, como forma de esclarecer as caractersticas de cada um e
demonstrar que a ideia de mandato partidrio utilizada como argumento e fundamento de alguns
votos, especialmente do relator, no se coaduna com a realidade poltica, jurdica e social do Brasil.
Assim, as decises dos writs acima referidos, especificamente tratando de mudana de
partido sem causa legtima, dispem que se tal fato se deu a partir de 27 de maro de 2007, para
mandato em eleies proporcionais e majoritrias, o titular perder seu mandato, podendo o partido
ao qual estava originariamente filiado requerer a devoluo do mesmo.
Inicialmente, sero apresentados os principais fundamentos que nortearam a resposta do
TSE s Consultas n. 1.398 e n. 1.407, sobre a titularidade do mandato, para em seguida, confrontlos com outras posies jurdicas. A importncia desta anlise se d tambm porque, a partir da
primeira consulta, foram impetrados trs mandados de segurana junto ao STF (acima indicados)
por partidos polticos cujas decises modificaram a jurisprudncia da Corte Suprema sobre o tema
em foco.
A relevncia deste trabalho analisar criticamente as posies do STF e TSE nos casos
aqui comentados, para demonstrar como sua interpretao ftica e jurdica carece muitas vezes de
uma argumentao baseada em uma hermenutica constitucional direcionada para a valorizao da
harmonia entre os trs poderes, da dignidade humana e do bem estar das pessoas em suas realidades
concretas.
394
1 MUTAO CONSTITUCIONAL E A EVOLUO DA JURISPRUDNCIA DO STF NO

JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANA N. 26.602 DE 2007
Antes de adentrar propriamente na anlise do mrito da deciso do STF do MS n.
26602/2007, importante situar o contexto prvio que envolve tal pronunciamento judicial, uma
vez que a existncia deste se deve fundamentalmente Consulta n. 1.398 da parte do Partido da
Frente Liberal (PFL), atualmente Democratas (DEM), que provocou o Tribunal Superior Eleitoral a
resolver o seguinte questionamento: Os partidos e coligaes tem o direito de preservar a vaga
obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de
transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? (BRASIL, 2012)
A resposta a esta consulta se deu a partir da sesso administrativa do TSE de 27 de maro
de 2007, atravs da Resoluo n. 22.526, por seis votos contra um, com o seguinte entendimento da
Corte, na forma do voto do relator, como segue:
Com esta fundamentao, respondo afirmativamente consulta do PFL,
concluindo que os Partidos Polticos e as coligaes conservam o direito vaga
obtida, pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento
de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra
legenda. (BRASIL, 2012d)
Como a deciso do TSE no foi cumprida na esfera administrativa (Cmara dos

Deputados), a questo foi apresentada em sede de Mandado de Segurana (MS 26.602) diante da
Suprema Corte, e esta, contrariamente a sua orientao anterior pacificada1, entendeu que o
mandato pertence ao partido e no ao parlamentar eleito.
Dentro da proposta deste trabalho encontra-se tambm a avaliao de alguns dos aportes
que foram utilizados como fundamentos para a deciso acima referida do TSE (e a partir dela, do
STF) que foi considerada polmica2 no apenas pela mudana de entendimento sobre o tema pela
Suprema Corte, at porque se reconhece a influncia de aspectos polticos que permeiam as prprias
normas constitucionais e muitas vezes motivam seus intrpretes, mas inquestionvel a ponderao
entre os fatores jurdicos e polticos no processo hermenutico constitucional, como coloca
Bonavides (2010, p.462):
Mas do mesmo passo no se h de conceder importncia extrema ao elemento poltico de
que se acha impregnada a norma constitucional. Fazer isto seria cair no extremo oposto,
chegando-se por essa via ao sacrifcio da norma. [...] Teramos assim, atravs de caminho
Em relao deciso do STF neste caso, de acordo com Amorim (2007, p. 3): Causou enorme polmica no meio
poltico, tendo em vista a jurisprudncia anterior do Tribunal, pacfica no sentido de que no perderia o mandato o
candidato que sasse do partido.
2
Apesar de discordar do posicionamento anterior do STF, confirma o Min. Gilmar Mendes que o entendimento pacfico
da Corte Suprema era de no acolhimento da tese da perda de mandato eletivo por infidelidade partidria, nos termos:
Nesse aspecto, vinha sendo at aqui pacfica a orientao no Supremo Tribunal Federal de que a infidelidade partidria
no deveria ter repercusso sobre o mandato parlamentar (MS n 20.927/DF, Rel. Min. Moreira Alves, julg.
11.10.1989). A maior sano que a agremiao partidria poderia impor ao filiado infiel era a excluso de seus
quadros.
395
inverso, por obra unicamente de intrpretes, reintroduzido no ordenamento constitucional a

incerteza e a insegurana sobre o direito bsico.
A polmica se estabeleceu tambm em torno do inesgotvel tema do ativismo judicial ou

da judicializao da poltica, uma vez que o Superior Tribunal Federal ao aplicar a tcnica da
mutao constitucional acabou criando no artigo 55 da Constituio Federal mais uma hiptese de
perda de mandado parlamentar, sem o devido processo legiferante requerido, atribuindo a si uma
prerrogativa de poder legislativo.
Obviamente, a deciso foi saudada com entusiasmo pelos partidos que submeteram a
consulta ao TSE e, posteriormente, mandado de segurana ao STF, mas digna de nota a forma
ufanista com a qual o ministro Gilmar Mendes se manifestou sobre a deciso da Suprema Corte,
mais propensa a um agente poltico do que jurdico, sem a necessria harmonia preconizada por
Bonavides, conforme referido no pargrafo anterior. Afirmou Mendes (2012): A deciso do
Supremo Tribunal Federal, portanto, constitui um marco em nossa histria republicana no sentido
da consolidao da democracia e da efetivao dos direitos polticos fundamentais. O maior
beneficiado dessa deciso, sem sombra de dvida, o cidado-eleitor.
No se pretende aqui questionar a insofismvel capacidade jurdica do Ministro Gilmar
Mendes, mas apenas alertar que prefervel a autoridade do argumento ao argumento da autoridade.
Assim, na sua fala aqui em anlise, diz que o novo entendimento est amparado na tcnica de
mutao constitucional como pressuposto desta evoluo jurisprudencial Ela reconhece e
reafirma, ao contrrio, a necessidade da contnua e paulatina adaptao dos sentidos possveis da
letra da Constituio realidade que a circunda (MENDES, 2012). Cabe aqui, mais uma vez, a
ressalva de Bonavides (260, p. 462):
Esta [a norma constitucional] deve ficar bem assinalado no apenas o receptculo
formal onde cabem todas as variaes de contedo ou substncia da vontade que nela vem
expressa, porquanto, se assim fora, incorreramos no grave risco de anular as vantagens
estabilizadoras contidas no formalismo da rigidez constitucional.
A mutao constitucional, sem dvida, uma janela atravs da qual o Direito olha para a
vida social, que se desenrola em um continuum temporal, entretanto, a mesma precisa de limites
para que no se exorbite do disposto pelo poder constituinte. Assim, seguindo a proposta de Barroso
(2010, p.128), tais limites seriam: a) as possibilidades semnticas do relato da norma, vale dizer, os
sentidos possveis do texto que est sendo interpretado ou afetado; e b) a preservao dos princpios
fundamentais que do identidade quela especfica Constituio. Mais adiante esta pesquisa
revelar como ambos foram ultrapassados.
396
Um dos argumentos que se utilizou para penalizar o trnsfuga3 e adequar as decises em

comento dentro desta perspectiva da mutao constitucional foi a de que havia uma demanda social
neste sentido, ou, na fala de Gilmar (2012): uma clara violao vontade do eleitor e um
falseamento grotesco do modelo de representao popular pela via da democracia de partidos.
Caberiam algumas perguntas a esta defesa da vontade popular. Como foi identificada tal
vontade? Quais os mtodos utilizados para se chegar a concluso que o eleitor que midiaticamente
induzido a votar no representante do povo e no do partido, entendeu que sua vontade no estava
sendo realizada na democracia representativa que agora passaria a ser partidria? E por ltimo,
apesar da formalidade expressa nos estatutos dos partidos acerca de suas finalidades partidrias,
pode-se realmente concluir contemporaneamente a quem os partidos realmente representam e quais
seus objetivos?
2 A INFIDELIDADE PARTIDRIA A PARTIR DA CONSULTA N. 1.398 AO TSE
Alguns pontos devem ser analisados em relao aos fundamentos da deciso do TSE na
Resoluo n. 22.526, a partir do voto do relator. Primeiramente, quanto aos aspectos constitucionais
e legais, lembra o mesmo que condio de elegibilidade, segundo o art. 14, 3, V da Carta
Magna4, a filiao partidria, e que aos partidos, por previso constitucional (art. 17, 1)5, cabe a
definio das normas de fidelidade partidria em seus estatutos. Alm disso, afirma o Ministro que
os artigos 108, 175, 4 e 176 do Cdigo Eleitoral6 indicam que os votos proporcionais pertencem
ao Partido Poltico, consequentemente, o mesmo se daria com o mandato eletivo nas eleies
proporcionais.
O relator conclui que os dispositivos constitucionais acima citados seriam indicativos
suficientes para caracterizar a democracia participativa brasileira como um modelo de
partidocracia (STE, 2007, p. 4). Na verdade, parece que se confundiu em relao aos diferentes
modelos de mandato. Para esta distino, este trabalho se apoia nas consideraes de Orides
Mezzaroba, ao sustentar que o mandato pode se revestir de trs modelos: mandato imperativo,
mandato representativo e mandato partidrio. E que, apesar das crticas, vinha prevalecendo no
3
Segundo o dicionrio Houaiss (2009, p.1867), trnsfuga aquele que deixa o partido poltico a que estava filiado
para se filiar a outro, o que pratica o transfgio (transfuguismo, em espanhol, ou turncoat, em ingls).
4
Dispe o art. 14, 3, V, CF: 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: [...]; V - a filiao partidria;
[...]. (BRASIL, 2012g)
5
Segundo o art. 17, 1, CF: 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem
obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus
estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. (BRASIL, 2012g)
6
Dispe a Lei 4.737/65 nos seus artigos 108 e 176: Art. 108. Estaro eleitos tantos candidatos registrados por um
Partido ou coligao quantos o respectivo quociente partidrio indicar, na ordem da votao nominal que cada um tenha
recebido. [...] Art. 176. Contar-se- o voto apenas para a legenda, nas eleies pelo sistema proporcional: (BRASIL,
1965)
397
Brasil, inclusive com jurisprudncia pacfica do STF, o segundo, o mandato representativo, cuja
caracterstica marcante a no existncia de mecanismos que possam controlar de forma real a
prestao de contas dos parlamentares pelos eleitores. Difere este modelo do mandato partidrio,
tpico da democracia partidria, ou, como prope Kelsen, do Estado de Partidos, ou ainda,
partidocracia, na qual os mandatos pertencem aos Partidos Polticos e a fidelidade partidria tornase um pr-requisito fundamental (MEZZAROBA, 2004, p.77-79)
Abrindo um parntese relevante, ainda quanto aos modelos de mandato, para que a questo
possa ser mais bem aclarada, j que a mesma foi utilizada como fundamento para diversos votos da
deciso do TSE na Resoluo n. 22.526, vale ressaltar um pouco mais a diferena entre os trs
modelos. O primeiro, o mandato imperativo, tem sua origem no final da Idade Mdia, quando as
corporaes e os burgos estabeleciam seus delegados para represent-los e estes no tinham o poder
de exorbitar das instrues do representado, devendo exercer o mandato dentro das orientaes
estritas do mandante, do que se evoluiu para o princpio lockeano de representao vinculada
ideia de autoridade, posteriormente superada pelo nascimento do Estado de Direito e o modelo
representativo.
Assim, pode-se afirmar de maneira sucinta que as principais caractersticas do mandato
imperativo so: a) representante exatamente restrito s orientaes da comunidade (previamente
determinadas) da qual ele fazia parte e havia sido indicado; b) o representante est obrigado a
prestar constas de suas aes perante a comunidade, podendo inclusive responder patrimonialmente
por eventuais danos causados no exerccio de seu mandato7, e c) a soberania est pulverizada em
cada indivduo que compe a Sociedade (MEZZAROBA, 2004, p. 71-73).
J o formato do mandato representativo comea a se delinear em Montesquieu com as
ideias de separao de e equilbrio entre poderes, nas quais o Legislativo a esfera de discusso e
representao dos interesses gerais da comunidade. Em Edmund Burke, nasce o princpio de que os
representantes no estariam restritos apenas vontade dos mandatrios, dando queles maior
autonomia no exerccio de suas funes, inclusive com a capacidade de defender os interesses da
sociedade nacional. Desta forma, so plantadas as sementes do modelo de mandato partidrio, que
reflete a pluralidade e a complexidade dos nacionais do Estado, no apenas em aspectos polticos,
como bem expressa Mezzaroba (2004, p.65):
As principais caractersticas do corpo social que devem ser espelhadas no rgo
representativo, alm das polticas e ideolgicas, so as socioeconmicas, as profissionais,
as religiosas, as culturais , as tnicas e de outras minorias sociais. A representao estaria
vinculada aos interesses de coletividades especficas [...]. A partir da caracterizao desses
7
A primeira caracterstica do mandato imperativo aqui indicada, ressalta o aspecto de restrio geogrfica dos
interesses defendidos pelo representante, sem levar em considerao questes mais amplas do Estado. J a segunda,
bastante salutar para a orientao da conduta dos mandatrios, inclusive nos dias atuais em que os representantes do
povo buscam outros interesses que no o da comunidade e muitas vezes de forma irresponsvel, isto , sem imputarlhes a responsabilizao pelos danos causados aos representados, quer comissiva ou omissivamente.
398
novos sujeitos coletivos comeam a nascer os Partidos operrios, confessionais, tnicos,

feministas, agrrios, etc.
A realidade contrasta com a teoria; esta apenas busca uma aproximao daquela para tentar
entend-la e explic-la. Da mesma forma, os modelos de representao poltica tambm tem suas
falhas e se aproveita delas para buscar uma teoria melhor. A globalizao contempornea e as
caractersticas de uma sociedade miditica, que supervalorizam os smbolos e transformam o
candidato a cargo eletivo em um pop star, a ponto de ofuscar o programa, a filosofia e a tica
partidrias, como bem alerta Nogueira (1998, p. 227): A questo que essa transfigurao espelha
a crise de um tipo particular de governo representativo a democracia de partido [...] No
horizonte, desponta uma nova forma de representao: a democracia do pblico [...].
Ainda sobre este ponto, chama a ateno Mezzaroba para o fato relevante de que o
acolhimento do princpio da fidelidade partidria pressupe tambm a existncia de uma
Democracia Intrapartidria, em que os representantes teriam ampla liberdade e igualdade de
participao nos assuntos internos do partido, e isto no se d por meio de uma resoluo ou uma
deciso judicial, nem mesmo por emenda constitucional (MEZZAROBA, 2004, p. 299).
Afirmou-se ainda no TSE que as questes de fidelidade partidria devem ser lidas sob a luz
da hermenutica constitucional, chamando ateno para a superao da velha hermenutica pela
fora normativa dos princpios constitucionais e da interpretao normativa a partir de uma
dimenso teleolgica do direito (TSE, 2007, p. 4). Em que pese a lembrana de Paulo Bonavides e
Norberto Bobbio nestas questes, parece muito mais que a deciso do TSE quis apenas se fundar
em argumentos de autoridade, pois, de concreto, no se apresentou nenhuma argumentao
consistente, capaz de demonstrar quais seriam estes princpios e como se daria a ponderao dos
mesmos no caso em tela, aos moldes do que bem ensina Alexy.
No TSE, defendeu-se ainda que o nico elemento da identidade poltica de um candidato
o seu vnculo ao partido, uma vez que no pode haver candidatura fora dele, opinio que pode at
ser aceita, mas que no diz nada em relao ao j eleito candidato (que a condio do mesmo em
debate), que agora, no exerccio do seu munus poltico e pblico, no necessariamente est obrigado
a continuar vinculado ao seu partido originrio. Na verdade, os partidos polticos representam a
prpria diversidade e pluralidade do povo, ou como afirma Sartori (1982, p. 48): Os partidos so
canais de expresso. E, mesmo tendo cada partido seu prprio estatuto e programa de ao, no
necessariamente precisa homogeneizar o pensamento dos seus membros, muito pelo contrrio, a
diversidade de ideias, mesmo sob o manto de um ideal comum, extremamente positiva para a
realizao da democracia.
importante que se diga que este trabalho no tem a finalidade de defender a manuteno
do mandato pelo partido, quando do abandono do seu parlamentar, pois acredita que tal poderia se
399
dar; entretanto, o escopo aqui sobre o caminho que tanto o TSE como o STF tomaram, a partir de
julgamentos mais de cunho moral do que propriamente jurdicos, em que aqueles deveriam alumiar
estes, mas no refut-los sobre o manto de uma interpretao sem a apropriada racionalidade
jurdica requerida.
No TSE, o relator lana mo da expresso fora normativa dos princpios e dos
princpios da probidade e da moralidade como se fossem palavras mgicas que, por si ss bastassem
para afastar quaisquer dvidas de que a tese no fosse vlida. Diz-se ainda que: o tempo presente
o da afirmao da prevalncia dos princpios constitucionais sobre as normas de organizao dos
Partidos Polticos, pois sem isto se instala, nas relaes sociais e partidrias, uma alta dose de
incerteza e dvida. E por acaso, as normas de organizao partidria, tambm com fundamento
constitucional, no tem natureza de princpio ou de princpio, nos moldes, por exemplo, do artigo
17, pargrafo primeiro, da mesma Carta Magna? (TSE, 2007, p. 7)
Por fim, o voto vencido aponta algumas ideias esclarecedoras e que merecem destaque,
com as quais se alinha esta pesquisa, entre elas, a de que no h norma constitucional ou
infraconstitucional que disponha sobre a perda do mandato eletivo por infidelidade partidria.
Entretanto, reconhece que a nova hermenutica fundada nos princpios constitucionais, de
interpretao mais aberta por causa do seu prprio contedo normativo, ensejaria tal entendimento,
no fosse pelo fato de que neste caso, tem-se tratado de princpios implcitos, que tambm
poderiam, sem dvidas, fazer parte do bloco constitucional.
O ministro que proferiu o voto vencido amparou-se no precedente do Mandado de
Segurana n. 20.927 cujo julgamento foi em 11 de outubro de 1989, lembrando inicialmente que o
princpio da fidelidade partidria entrou no nosso ordenamento atravs da Emenda n. 1/69 e que foi
expurgado posteriormente atravs da Emenda Constitucional n. 25/85, de modo que at os dias
atuais continua sem previso legal. Assim, arremata o ministro Marcelo Ribeiro: No me parece
haver espao para invocar princpios implcitos quando a matria foi tratada expressamente na
Constituio anterior e a aluso perda de mandato, de modo claro, foi retirada da atual
Constituio (TSE, 2007, p. 60).
Alm disso, refora a tese de que o rol do art. 55 da Constituio numerus clausus,
quando trata das hipteses de perda de mandato de forma expressa. Pensamento este tambm
partilhado por Cerqueira e Cerqueira (2008, p. 139), que afirmam que: O TSE [...] atuou como
legislador positivo constitucional, adiantando a Reforma Poltica, criando uma hipertrofia e
invadindo espao do poder Legislativo. Aqui cabe bem a observao de Filomeno Moraes (2010,
p. 16), quando diz: Constituies, so elas, acima de tudo, instrumentos de governo que limitam e
restringem o poder poltico.
400
Amparados pela deciso do TSE, alm do DEM, outros dois partidos, o PPS (Partido
Popular Socialista) e o PSDB (Partido da Social Democracia Brasileira), entraram com um
requerimento junto Presidncia da Cmara dos Deputados com o objetivo de que esta convocasse
seus respectivos suplentes para assumir a vaga dos deputados que haviam transmigrado de legendas.
A deciso do ento presidente, deputado Arlindo Chinaglia, em 26 de abril de 2007, foi de
indeferimento do pleito, com base no fato de que a Resoluo do TSE tem fora apenas de
esclarecimento e no de coisa julgada, e mais, que nos termos do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados (RICD), segundo o art. 238, no havia se configurado qualquer hiptese de declarao
de vacncia de mandato parlamentar, nem de perda de mandato, nos moldes do que dispem o art.
55 da Constituio Federal e o art. 240 do RICD. Por conta deste ato da Presidncia, os referidos
Partidos impetraram de forma autnoma trs mandados de segurana (MS 26.602, MS 26.603 e
26.604), cabendo a esta pesquisa, a anlise apenas do MS 26.602, impetrado pelo PPS.
De acordo com o Relatrio: O impetrante requereu autoridade coatora a posse dos
deputados suplentes nas vagas pertencentes ao Partido Popular Socialista decorrentes da desfiliao
dos deputados [...} eleitos pela legenda nas ltimas eleies, conforme deciso do Tribunal Superior
Eleitoral referente Consulta n. 1.398 (STF, 2007).
A deciso deste Mandado de Segurana foi no sentido de acolher a tese da infidelidade
partidria como fundamento para perda do mandato eletivo do parlamente que muda de legenda
sem uma causa justa, mas contando como marco temporal a resposta do TSE Consulta n. 1.398,
isto , a partir de 27 de maro de 2007. E, neste caso, o MS 26.602 foi denegado, assim como o MS
26.604, uma vez que os parlamentares abandonaram seu partido de origem antes da referida data.
Apenas o mandamus impetrado pelo DEM (MS 26.603) deu concesso parcial ordem, uma vez
que um dos parlamentares (deputada Jusmari Oliveira, da Bahia) havia se desfiliado aps o marco
acima delimitado.
Bastante instrutivo para o debate, o parecer da Procuradoria Geral da Repblica (PGR)
no Mandado de Segurana n. 26.603, extensivo ao MS 26.602 e 26.604, ocasio em que o
Procurador- Geral, mesmo entendendo que a questo da infidelidade partidria uma anomalia e
reprovando tal conduta como repreensvel tica e politicamente, reconhece que no atravs da
interpretao constitucional que a reforma poltica poder ser realizada. (PGR, 2007)
Entende ainda o MP que a filiao partidria uma condio de participao no processo
eleitoral (condio de elegibilidade), e no de permanncia no cargo, alm de sustentar que a
Constituio Federal no autoriza a perda de mandato parlamentar em decorrncia de ato de
infidelidade partidria. E, por fim, que a filiao partidria uma condio de participao no
processo eleitoral no de permanncia no cargo (PGR, 2007).
401
Contrariamente do que foi defendido pela Consulta n. 1.398 e pelos Mandados (MS
26.602, MS 26.603 e MS 26.604), no caberia a hiptese de perda de mandato eletivo aqui em
questo por ausncia total de previso constitucional, uma vez que o art. 55 da CF, que trata do
tema, no traz esta possibilidade, ou seja, o rol elencado taxativo, fazendo-se necessria a incluso
de novas hipteses via emenda constitucional, por tratar-se de restrio direito fundamental. Por
isso, quanto ao aspecto formal, entende-se aqui a incompetncia do TSE.
Entende-se tambm no mbito desta pesquisa que a filiao essencial para a
elegibilidade, mas no para a permanncia do eleito. Por isto, como bem lembra Pitkin: Apenas um
povo ativo e com envolvimento poltico livre e que as instituies representativas [...] tem, de
fato, servido para desencorajar a cidadania ativa.
3 A AMPLIAO DA PERDA DE MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDRIA PARA AS
ELEIES MAJORITRIAS
A questo que ser abordada neste tpico tem como origem a Consulta ao Tribunal
Superior Eleitoral n. 1.407, apresentada pelo deputado federal Nilson Mouro (PT), cujo
questionamento o que segue: (...) Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga
obtida pelo sistema eleitoral majoritrio, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de
transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda?
Por ocasio da apreciao da referida consulta, no dia 16 de outubro de 2007, respondeu
afirmativamente o TSE, por unanimidade, seguindo o voto do relator e confirmando o entendimento
da Corte Eleitoral de que os mandatos pertencem aos partidos polticos. Assim, a partir do dia 25 de
outubro de 2007, atravs da Resoluo n. 22.610 (posteriormente alterada pela Resoluo-TSE n
22.733, de 11.3.2008), passou a disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de
justificao de desfiliao partidria.
O relator, ministro Carlos Ayres Britto, inicia o seu voto a partir de um detido exame no
modo constitucional de ser do partido poltico e suas funes, para entender a posio de
centralidade aos grmios partidrios, em matria de regime representativo ou de democracia
indireta, como pea da requintada engrenagem do nosso regime ou sistema representativo,
destacando sua funo de sujeito processual ativo [...] para cuidar dos interesses da plis, alm de
outra funo constitucional importante, que a de intermedirio entre o corpo de eleitores de uma
dada circunscrio e todo e qualquer candidato a cargo de representao popular, em conformidade
com o disposto no artigo 14, inciso V da Constituio Federal, que torna a filiao partidria uma
das explcitas condies de elegibilidade, na forma da lei (BRASIL 2012e).
O relator culmina com a seguinte questo: dado ao representante passar a representar
uma entidade sob cuja bandeira ideolgica deixou de hastear perante o povo, quando em campanha
402
pela captao do voto?. E o mesmo responde com uma firme negativa ao dizer: O dever de no
desocupar a cadeira em que se foi eleitoralmente assentado a primeira das condies de leal
exerccio de um mandato que no seno uma binria representao [...]. O eleito a compor com o
seu partido e com o povo uma relao jurdica de inerncia com o regime representativo brasileiro.
(BRASIL, 2012e)
Afirma ainda o relator, ao tratar do cargo da Presidncia da Repblica, que, apesar do
carter individual e pessoal que reveste a sua escolha por via eleitoral, isto , de uma menor
dependncia partidria, mesmo assim o mesmo no se encontra em posio de independncia da
legenda partidria. Afirma, por fim, que uma arbitrria desfiliao partidria implica
desqualificao para se permanecer testa do cargo poltico-eletivo. Desqualificao que
determinante da vaga na respectiva cadeira, a ser, ento, reivindicada pelo partido poltico
abandonado (BRASIL, 2012e).
Para o relator, a desfiliao arbitrria uma espcie de renncia tcita, diferentemente do
voto do ministro Ari Pargendler que, por entender ser a renncia tcita uma inteno, a expresso
no seria adequada, uma vez que o representante eleito no deseja a perda do mandato ao se
desfiliar. Sugere ento que a perda do mandato seja considerada como desqualificado pelo
abandono do partido.
Importante ainda a posio do ministro Marco Aurlio, ressaltando o apoio para a
fundamentao da resposta desta Consulta nos Mandados de Segurana n. 26.602, 26.603 e 26.604
decididos pelo STF e a relevncia de outras questes, como a escolha do candidato em conveno
do partido; o financiamento, em parte, da campanha eleitoral pelo partido, via fundo partidrio; a
propaganda eleitoral gratuita. Todas a reclamar pela fidelidade partidria, tanto para cargos
proporcionais, como majoritrios (BRASIL, 2012g).
Pode-se concluir que a perda do mandato em eleies majoritrias a partir de desfiliao
partidria sem justa causa foi fundamentada nos mesmos argumentos usados na Consulta n. 1.398
ao TSE, que tratou dos mandatos parlamentares das eleies proporcionais, conforme exposto ao
longo deste trabalho, no trazendo novos argumentos para o debate, tornando desnecessria aqui a
reafirmao de tudo que j foi dito em matria de contra-argumentao.
As hipteses de justa causa para a perda de mandato esto elencadas no artigo 1 da
Resoluo 22.610, a saber:
Art. 1 - O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral,
a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem
justa causa.
1 - Considera-se justa causa:
I) incorporao ou fuso do partido;
II) criao de novo partido;
III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;
IV) grave discriminao pessoal.
403
Esta pesquisa entende a necessidade de uma reforma no processo poltico brasileiro,

especialmente nas questes partidrias, uma vez que na prtica nem os partidos perseguem iderios
propostos estatutariamente como instrumento norteador de condutas de suas polticas e lutas pelos
seus representados, nem os eleitos, atravs do partido, representam de fato os interesses destes nem
muito menos dos seus representados.
Pode-se afirmar que os prprios partidos tem contribudo para a crise poltica, pois, alm
de no criarem oportunidades para o debate democrtico, quando aparecem estas, geralmente de
cunho miditico e prximas ao embate eleitoral, preocupam-se mais com o supervit eleitoral,
que se manifesta com o nmero de cadeiras adquiridas no parlamento, do que com a construo de
um processo mais amplo de formao cvica.
Da discusso proposta por esta pesquisa, verifica-se que as instncias superiores do Poder
Judicirio envoltas nesta matria, TSE e STF, tambm tem se omitido na ampliao do debate
acerca da fidelidade partidria, preocupando-se apenas em resolver as discusses que lhes so
apresentadas pelos legitimados de forma algumas vezes mais moralista do que jurdica, ao ponto de
atrair para si uma competncia que no lhes cabe, exorbitando dos poderes originariamente
concedidos e ultrapassando os limites do disposto constitucionalmente para uma relao harmnica
interpoderes.
4 CONCLUSO
O processo de globalizao contemporneo entre muitas coisas tem proporcionado cada
vez mais a aproximao das pessoas, quer seja em uma esfera mundial, quer seja na realidade micro
de uma pequena comunidade inserida em uma frao territorial. Da mesma forma, as decises de
poder que precisam ser tomadas em quaisquer dos dois mbitos, podem aproximar aqueles ou
afast-los.
Evidentemente, as dificuldades do modelo de representao partidria nas democracias
atuais exigem que, no apenas os polticos e os especialistas, participem das reflexes sobre a busca
de alternativas, de meios de expresso mais prximos da vontade real do povo, mas tambm que
este seja o principal protagonista do processo.
Este trabalho, a partir dos elementos jurdicos e polticos tratados pelo STF e TSE, entende
que por mais que se deseje mudanas no processo poltico eleitoral, as mesmas devem ser realizadas
com o respeito harmonia dos poderes e o incentivo participao da sociedade, atravs de um
processo de conscientizao poltica da mesma, tendo como atores principais no apenas os agentes
estatais, mas todos os atores sociais que esto direta ou indiretamente envolvidos com este processo,
404
respeitando-se ainda os direitos fundamentais como limites a ao do Estado e objetivos a serem

perseguidos pelo mesmo.
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405
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406
BANALIZAO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS: UMA

ANLISE CRTICA DA PROPAGANDA POLTICA DIANTE DO
SISTEMA DEMOCRTICO
BANALIZATION OF ELECTORAL CAMPAIGNS: A CRITICAL
ANALYSIS OF ADVERTISING POLICY FACE OF DEMOCRATIC
SYSTEM
Felipe Braga Albuquerque1
RESUMO
O trabalho versa sobre banalizao das campanhas eleitorais, abordando uma anlise
crtica da propaganda poltica diante do sistema democrtico. Tambm estuda os
princpios constitucionais aplicveis na fixao do objetivo informativo da propaganda
eleitoral como o da normalidade e legitimidade das eleies, o da moralidade, o do
Estado democrtico. Avalia a capacidade popular de escolha no processo eleitoral, ante
o descrdito popular com a classe poltica, que geram um campo frtil para a utilizao
de tcnicas de marketing que lanam candidatos que facilmente conseguem persuadir
pessoas a votarem em suas propostas. Analisa-se a possvel existncia de vedao
jurdica banalizao das campanhas eleitorais, concluindo pela aplicao dos
fundamentos constitucionais da normalidade e legitimidade das eleies, da cidadania,
do resguardo do regime democrtico, dos direitos fundamentais da pessoa humana, da
finalidade educativa e informativa das programaes de rdio e televiso com respeito
aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, que so suficientes para proibir
prticas banais no processo eleitoral. Aborda, ainda, o conceito de propaganda eleitoral,
assim como critica o papel tico do marketing poltico. Por fim, enumeram-se casos
de banalizao na propaganda eleitoral e aponta-se como pode se dar a impugnao da
Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR Universidade de Fortaleza, Professor

Adjunto do Curso de Direito da UFC - Universidade Federal do Cear, Scio do Escritrio Braga
Albuquerque Advocacia e Consultoria.
407
propaganda eleitoral banal no horrio eleitoral gratuito, velando pelo cumprimento das
regras eleitorais.
PALAVRAS-CHAVE: Banalizao das campanhas. Legitimidade democrtica.

Marketing poltico.
ABSTRACT
The work is about banalization of election campaigns, addressing a critical analysis of

political advertising before the democratic system. Study the constitutional principles
applicable in determining the informational purposes of electioneering as the normality
and legitimacy of the election, the morality, democratic state. Evaluates the ability
popular choice in the election process, compared to discredit popular with the political
class, which generate a fertile field for the use of marketing techniques that cast
candidates who can easily persuade people to vote for their "proposals". Analyzes the
possible existence of legal seal the banalization of election campaigns, concluding by
applying the fundamentals of normalcy and legitimacy of the elections, citizenship, the
shield of democracy, fundamental rights of the human person, the purpose of education
and information radio and television schedules with respect to ethical and social values
of the person and the family are sufficient to prohibit practices commonplace in the
electoral process. Discusses also the concept of electoral propaganda criticizing the role
"ethical" political marketing. Finally, there is cited cases of banalization the electoral
advertising and shows how it can be a challenge to the electioneering campaign time on
trivial free, ensuring compliance with the electoral rules.
KEYWORDS: Banalization of the campaigns. Democratic legitimacy. Political

marketing.
INTRODUO
408
Analisando o tema do XXII Encontro Nacional do CONPEDI 25 anos da

Constituio Cidad: Os Atores Sociais e a Concretizao Sustentvel dos Objetivos da
Repblica, verifica-se, tambm, como relevante, um estudo crtico do papel que a
propaganda eleitoral exerce na construo de um processo poltico e social.
Este trabalho parte da constatao de que o Estado deve buscar
constantemente uma legitimao de seu desempenho na formao de um discurso com
funo ideolgica, poltica, religiosa etc., de modo a evoluir com a flexibilidade do
comportamento social.
Quando o cidado assiste ao horrio eleitoral gratuito, h um fluxo de
informaes que devem, a priori, servir no s como instrumento de conhecimento do
candidato para a cobrana popular, partidria e jornalstica de suas aes, bem como
para o conhecimento de direitos e deveres, das propostas de manuteno, de extino ou
desenvolvimento das aes estatais, transformando o espectador, de certo modo, em um
ator poltico.
Entretanto, a propaganda poltica em vrios pases apoiada num ideal de
liberdade de expresso tem gerado uma corroso do espao pblico. Em nome da livre
manifestao de ideias, da no discriminao, do pluralismo, candidatos utilizam um
espao de construo poltica num teatro de delicados e indelicados limites entre a
informao, o convencimento e a manipulao.
A legislao eleitoral inibe a imoralidade nas campanhas eleitorais, porm
h um descumprimento generalizado dessas normas pelos partidos polticos, de modo
que j se acha normal banalizar um espao pblico de florescimento do ideal
democrtico.
Neste trabalho, foi utilizada a pesquisa bibliogrfica em materiais como
livros, artigos cientficos e bases de dados eletrnicos. A pesquisa pauta-se no mtodo
dedutivo, em que ser avaliado se a banalizao nas campanhas eleitorais viola ou no o
ordenamento jurdico brasileiro.
Desse modo, o presente artigo pretende esclarecer: (i) o objetivo da
propaganda poltica; (ii) a capacidade popular de escolha no processo eleitoral; (iii); a
possvel existncia de vedao jurdica banalizao das campanhas eleitorais; (iv); o
conceito de propaganda eleitoral; (v) os casos de banalizao na propaganda eleitoral e;
(vi) como pode se dar a impugnao da propaganda eleitoral banal no horrio eleitoral
gratuito.
409
1 O OBJETIVO DA PROPAGANDA POLTICA LEGITIMIDADE

NO PROCESSO ELEITORAL
No h regulamentao principiolgica do contedo da propaganda

eleitoral. A Lei das Eleies (9.504/97), ao se referir a tal instituto apenas de maneira
objetiva, aborda vedaes que desvirtuam a igualdade do processo eleitoral, distribui o
tempo de propaganda, aponta como esta deve ser veiculada na impressa escrita, na
televiso, no rdio etc.
No mbito do procedimento eletivo, especificadamente, inexistem preceitos
normativos de ordem conceitual que permitam identificar previamente atos abusivos in
abstracto nas eleies (GARCIA, 2006, p.17). Assim, somente a partir da anlise de
princpios constitucionais e legais que podero identificar os atos que consubstanciam
abusivos no mbito do horrio eleitoral gratuito.
Apesar de no haver proibio expressa da banalizao das campanhas
eleitorais, aqueles que se elevem a utilizar o horrio eleitoral gratuito, utilizando-se de
mtodos que no reflitam a vontade popular em sua integralidade, no podero
apresentar-se como representantes desta, pois esto destitudos de legitimidade
democrtica. A Constituio de 1988, por exemplo, ao especificar a soberania popular
no art. 14, 9, coloca como um de seus objetivos a normalidade e a legitimidade das
eleies.
Assim, o exerccio do direito de livre manifestao do pensamento, no
mbito da propaganda eleitoral gratuita, deve ser destinado ao fim previsto e amparado
na Constituio (normalidade, legitimidade, moralidade, republicanismo, informao,
carter educativo da comunicao etc.), sob pena de desvirtuamento de seus fins. A
propaganda poltica no pode ter leis prprias, leis que em nome da busca do poder
deturpem a legitimidade democrtica.
Mais do que demonstrar o perfil do candidato, ensina Dilma Teixeira (2006,
p.114), a campanha tambm precisa estabelecer, com sentimentos de confiana e moral,
um contrato informal entre o candidato e o povo, que ir direcionar as aes de um ao
outro. A campanha, em oposio da ideia de vender o produto, deve vender o benefcio
410
de seu uso, ao invs de vender o poltico, deve vender sua capacidade de resoluo de
problemas.
Para Raija Maria de Almeida Monteiro Vaz (On-line, s/d):
[...] a articulao entre propaganda poltica e legitimao de poder se justifica
e se estabelece atravs de um processo de comunicao poltica que gera
informao, que, por consequncia, pode estimular o exerccio da cidadania,
atravs de uma campanha de propaganda das aes polticas de um governo,
a partir do momento em que comunica as suas aes, de forma estudada e
persuasiva, com o objetivo de obter a aceitao da opinio pblica para as
suas aes.
A Lei 9.504/97, por exemplo, expressando o direito constitucional

informao, determina, no art. 44, 1, que a propaganda eleitoral gratuita na televiso
dever utilizar a Linguagem Brasileira de Sinais - LIBRAS ou o recurso de legenda.
Desse modo, como seriam os sinais de libra de uma propaganda, por
exemplo, do candidato Paulinho da Unio Tur (PRTB) que concorreu em 2012,
repetindo um gesto da campanha a senador, da qual saiu derrotado em 2010, com o
slogan A viradinha de Aracaju? O candidato no fala nada durante o tempo a que tem
direito, apenas d uma "viradinha", com uma voz ao fundo pedindo votos.
Em verdade e em ltima anlise, segundo Max Weber (1968, p.106),
existem apenas duas espcies de pecado mortal em poltica: no defender causa alguma
e no ter sentimento de responsabilidade - duas coisas que, repetidamente, embora no
necessariamente, so idnticas. No caso do candidato Paulinho da Unio e de tantos
outros no Brasil, a falta de qualquer dilogo poltico desnatura a propaganda poltica.
Em outro caso, a candidata Sullem Rocha (Mulher Pera), pelo Partido
Trabalhista do Brasil (PT do B), pediu votos para uma vaga na Cmara dos Vereadores
da cidade de So Paulo, divulgando, no Twitter, o link de uma foto de suas ndegas com
o nmero de campanha escrito. Informou ainda que se fosse eleita mostraria um
piercing ntimo, solicitando aos eleitores ajud-la a chegar l (S/a, On-line, 2012).
A imagem postada no Twitter, por si s, demonstra o que se faz da
propaganda eleitoral (apesar de o caso no se referir ao horrio eleitoral gratuito).
411
Figura 1: Mulher pera na candidatura vereadora.
Fonte: Mulher Pra aposta na ousadia para conquistar uma vaga na cmara de vereadores de So Paulo.
Disponvel em:
<http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/politica/2012/09/03/interna_politica,394304/mulher
-pera-aposta-na-ousadia-para-conquistar-uma-vaga-na-camara-de-vereadores-de-sao-paulo.shtml>.
Acesso em: 3 set. 2012.
A estratgia dos partidos polticos em lanar personagens cmicos,

vulgares, banais a de ensejar um voto de protesto de modo a obter o maior nmero
possvel de votos para aumentar o quociente partidrio elegendo um nmero maior de
candidatos do partido/coligao. Segundo Dilma Teixeira (2006, p. 68), o povo sabe
muito mais o que no quer e tem apenas uma vaga noo do que quer. Isso ajuda a
explicar o fenmeno do voto contra. Alm disso, expe a autora, o mito do heri
salvador, vingador e provedor, artfice da felicidade e do progresso pblicos ainda
atinge segmentos mais pobres na escolha de seus lderes, pois se sentem impotentes
para mudar ou no tm informao suficiente para a conscientizao da mudana.
Como enfatiza Emerson Garcia (2006, p. 16) [...] qualquer ato idneo a
desvirtuar, modificar ou suprimir a vontade exteriorizada pela coletividade que participa
do procedimento eletivo devem ser coibidos.
Desta maneira, a informao apresenta-se como objetivo maior da
propaganda eleitoral, direito esse que est intrinsecamente ligado ideia de moralidade
e democracia, devendo ser coibidos quaisquer atos, no processo eleitoral, que se
desvirtuem deste objetivo.
412
2 OS CIDADOS TM CAPACIDADE DE FAZEREM JUZOS

AUTNOMOS ACERCA DO PROCESSO ELEITORAL?
comum discutir se os eleitores mais pobres tm ou no a capacidade de se

proteger da quantidade indeterminada de informaes jogadas na propaganda
eleitoral.
A efetivao do princpio democrtico de maneira plena, material e no
apenas em sua previso/proteo legal/formal depende, sobretudo, da implementao
dos direitos sociais. A assimetria social influencia claramente o processo eleitoral.
Enquanto as desigualdades de informao, moradia, emprego, entre outras, no forem
diminudas, o povo ou a grande massa despolitizada no se preocupar com o
contedo da propaganda eleitoral.
No Brasil, expe Dilma Teixeira (2006, p. 62-64), o voto emocional,
parte da identidade entre o eleitor e o candidato, a isso se deve o fato de evanglicos
votarem apenas em evanglicos. O que leva uma pessoa a deslocar sua ateno podem
ser fatores internos (emocionais, interesses, identidade etc.) e externos (cor, tamanho,
intensidade, posio contraste, movimento, novidade etc.), sendo estes ltimos fatores
que podem ser controlados pelo marketing. Portanto, conhecendo-se essas ferramentas,
a propaganda eleitoral pode ser utilizada facilmente para ludibriar o eleitor.
Segundo Maquiavel (1982, p. 165), Enganado por uma falsa aparncia, o
povo muitas vezes deseja sua prpria runa: fcil mov-lo com promessas espantosas e
grandes esperanas. A multido seduzida pelo falso bem, s vezes trabalha pela sua
prpria runa, e se algum que lhe inspira confiana, no esclarece o que nocivo e
vantajoso, ela se expe a graves perigos.
Em clara crtica conscincia do voto de pessoas de baixa renda, afirma
Dilma Teixeira (2006, p.72):
Atualmente, o povo brasileiro, de tanto passar por dificuldades devido
elevada concentrao de renda que aumenta a pobreza de muitas pessoas sem
possibilidades de melhoria, encontra-se desalentado e desacreditado da classe
poltica e das instituies mais tradicionais. Esse quadro torna nossa
sociedade um campo frtil para o surgimento de novos lderes com
mensagem que consolem o desespero intimamente contido das pessoas e lhes
orientem com esperanas de dias melhores por suas prprias aes.
413
Desse modo, devem ser criados mecanismos de combate banalizao da

propaganda eleitoral, como j acontece com a compra de votos, por exemplo, pois h
uma indevida influncia e persuaso no processo comunicativo das eleies.
Apesar de o mandato poltico ser livre e no imperativo/vinculado, como
expe Maquiavel, Todos compreendem como louvvel que o prncipe mantenha a
palavra dada e viva com integridade (2006, p. 104). Todos desejam que o Estado seja
governado por pessoas probas, justas, equilibradas, integras etc., mas a prtica
demonstra que o processo eleitoral, muitas vezes, no levado a srio por partidos,
candidatos, profissionais de marketing e por muitos eleitores.
Aponta Maquiavel [...] os homens so to ingnuos e obedecem tanto s
necessidades presentes, que aquele que engana encontrar sempre quem se deixe
enganar (2006, p.106). Ento, os partidos polticos e candidatos apoiados nas tcnicas
de marketing e propaganda eleitoral e conhecedores da ingenuidade humana, sobretudo
de pessoas mais carentes, bombardeiam o eleitor com um processo comunicativo que
muitas vezes corrompe a legitimidade eleitoral e democrtica.
Observa-se, a cada nova eleio no Brasil, seja em mbito nacional, seja no
mbito local, um aumento do fenmeno da banalizao das campanhas eleitorais. O
patriotismo, os valores sociais, o respeito, a tica com um todo esto completamente
deturpados nas campanhas eleitorais. No se espera uma mudana radical no
comportamento dos candidatos, mas to somente uma postura alinhada e identificada
legitimidade democrtica do processo eleitoral para que o povo tenha liberdade e
informao adequadas para escolher seus representantes sem uma indevida persuaso.
3 VEDAO JURDICA BANALIZAO DAS CAMPANHAS

ELEITORAIS
A legislao eleitoral, desde a Constituio Federal de 1988 ao Cdigo

Eleitoral limita inmeros aspectos da propaganda eleitoral. Inicialmente, informa-se que
qualquer censura prvia das propagandas eleitorais no se harmoniza com os princpios
constitucionais, salvo no mbito intrapartidrio. Entretanto, as consequncias de uma
propaganda abusiva no devem ficar impunes a candidatos e partidos polticos.
414
A Constituio Federal de 1988, por exemplo, enumera no art. 14, 9, o

princpio da legitimidade do processo eleitoral 9 Lei complementar estabelecer
outros casos de inelegibilidade [...] a fim de proteger [...] a normalidade e legitimidade
das eleies [...]. Mas a que legitimidade a Constituio se refere? Como ela pode ser
aplicada ao processo eleitoral?
A Constituio funda-se na cidadania (art. 1, inc. II), objetivando
promover o bem de todos (art. 3, inc. IV). Ainda, a liberdade de criao, fuso,
incorporao, extino e funcionamento dos partidos polticos (art. 17, CF) exigem o
resguardo da soberania nacional, do regime democrtico, do pluripartidarismo, dos
direitos fundamentais da pessoa humana. Tambm, o art. 221, da CF/88 determina que a
produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes
princpios: I - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II
- promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que
objetive sua divulgao; III - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica,
conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores ticos e sociais da
pessoa e da famlia.
A propaganda eleitoral uma maneira de divulgar, para todo o povo, os
problemas e as propostas para solucion-los. Serve para apresentar os candidatos,
demonstrar seu histrico na luta por uma ideologia, e no para entreter o povo.
Segundo o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso (1996,
p. 11-29):
Por isso, uma das condies da democracia, das mais importantes, a
existncia de um mecanismo apto a receber e a transmitir, com fidelidade, a
vontade do povo, o que implica antes de mais nada num processo eleitoral
impermevel fraude e corrupo. Um processo eleitoral que conduza aos
postos de mando aqueles que realmente o povo quer, aqueles que, na
verdade, o povo deseja que mandem em seu nome, condio da democracia
representativa.
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.306-3, o

Ministro Nery da Silveira expe em seu voto que h uma relao de implicao entre
democracia e processo eleitoral. A prpria consolidao da ordem democrtica faz-se
com o processo eleitoral hgido, limpo, de modo que, quem tem experincia do processo
eleitoral, sabe, perfeitamente, que seu equilbrio depende de se coibirem os excessos dos
partidos e candidatos, durante a fase da propaganda eleitoral, evitando abusos e
transgresses da necessria disciplina desse agitado procedimento (TSE, On-line, 2003).
415
A Justia Eleitoral dispe de mecanismos legais para sancionar o contedo

da propaganda eleitoral. O Cdigo Eleitoral, no art.347, aponta como crime Recusar
algum cumprimento ou obedincia a diligncias, ordens ou instrues da Justia
Eleitoral ou opor embaraos sua execuo. A pena de deteno de trs meses a um
ano e pagamento de 10 a 20 dias-multa.
A Lei das Eleies (9.504/97) dispe no art. 53:
Art. 53. No sero admitidos cortes instantneos ou qualquer tipo de censura
prvia nos programas eleitorais gratuitos.
1 vedada a veiculao de propaganda que possa degradar ou
ridicularizar candidatos, sujeitando-se o partido ou coligao infratores
perda do direito veiculao de propaganda no horrio eleitoral gratuito do
dia seguinte.
2 Sem prejuzo do disposto no pargrafo anterior, a requerimento de
partido, coligao ou candidato, a Justia Eleitoral impedir a
reapresentao de propaganda ofensiva honra de candidato, moral e
aos bons costumes. (Grifou-se)
Cabe ressaltar que a norma em comento dispe claramente pela vedao de

propaganda que ridicularize candidatos, ofenda a moral e os bons costumes. Claro que a
norma bastante genrica, deixando a cargo do magistrado, no caso concreto, a
aplicao do preceito. Porm, os bons costumes e a moral, a qual a legislao eleitoral
protege, em face da ideia de moralidade, democracia, legitimidade do processo eleitoral,
no podem tolerar a banalizao do processo eleitoral, sobretudo na propaganda
eleitoral gratuita. A ridicularizao de candidatos tambm vedada pelo art. 51, inc.IV
da Lei das Eleies.
Um relevante fundamento vedao de campanhas banais no horrio
eleitoral gratuito decorre dos gastos estatais com tal instituto. Conforme a Lei n
9.504/97, art. 99, as emissoras de rdio e televiso tero direito compensao fiscal
pela cedncia do horrio gratuito regulamentados na Resoluo n. 22.158/06, do TSE.
Alm disso, o Decreto n 5.331, de 4 de janeiro de 2005, regulamenta os efeitos de
compensao fiscal pela divulgao gratuita da propaganda partidria ou eleitoral.
Segundo noticia Dyelle Menezes, no site Contas Abertas2, em razo do
horrio eleitoral gratuito a Receita Federal deixou de arrecadar, desde 2002, R$ 4
bilhes. Em 2012, R$ 606,1 milhes deixaram de ser recolhidos por causa das
propagandas partidrias. como se cada um dos mais de 190,7 milhes de brasileiros,
Contas Abertas uma entidade da sociedade civil, sem fins lucrativos, que rene pessoas fsicas e
jurdicas, lideranas sociais, empresrios, estudantes, jornalistas, bem como quaisquer interessados em
conhecer e contribuir para o aprimoramento do dispndio pblico. Disponvel em:
<http://www.contasabertas.com.br/WebSite/QuemSomos.aspx>. Acesso em: 5 mar. 2013.
416
indiretamente, pagasse cerca de R$ 3,18 para receber informaes sobre os candidatos e

os partidos polticos nas rdios e TVs. A iseno da propaganda eleitoral gratuita
maior do que os benefcios tributrios com o Programa Minha Casa, Minha Vida,
estimado em R$ 350,4 milhes, e o incentivo a projetos desportivos e paradesportivos
(R$ 138,3 milhes). (MENEZES, On-line, 2012).
Mesmo que o Pas acumulasse excedente de riquezas e no houvesse uma
lista de prioridades aguardando investimento pblico, a legitimidade do processo
eleitoral democrtico veda a banalizao do horrio eleitoral gratuito.
Outrora, o Brasil era dominado pelo terror, pela ditadura, sendo seu povo
obrigado a apoiar um governo que no tinha legitimidade. Hoje, democratizada a vida
pblica, os partidos permitem um absurdo e contraditrio programa eleitoral que, em
vez de formar opinio pblica, de moldar a conduta social, banalizam a vida no espao
pblico. Tudo isto so fatos naturais de um povo que no tem (porque no podia ter) um
esprito ou sentimento realmente democrtico, fazendo com que o processo eleitoral e,
consequentemente, o tesouro pblico/espao pblico sejam propriedades privadas de
partidos e candidatos.
A propaganda eleitoral uma atividade imprescindvel para a propagao (o
torn-lo pblico) das propostas partidrias, porm, para evitar possveis influncias
negativas ou seu uso abusivo, necessita ser controlada pela Justia Eleitoral (SCOTTO,
2004, p. 114).
No difcil interpretar a Constituio de 1988 no sentido de obstar que o
Estado pague por uma propaganda eleitoral que, em alguns casos, mais parece um
programa humorstico. Ento, j que o Estado paga, para que seja realizada
propaganda eleitoral, no h espao para o desperdcio, para o abuso do espao pblico,
havendo amplos fundamentos jurdicos para a vedao de tais prticas absurdas.
4 CONCEITO DE PROPAGANDA ELEITORAL
O termo propaganda advm da Igreja Catlica quando por volta de 1660, a

Congregatio da Propaganda Fide, uma espcie de comisso formada por cardeais,
propagava a religio em misses estrangeiras do Vaticano. Propagare em latim
417
significa reproduzir, expandir, disseminar. Tal termo conservou essa conotao religiosa
at o comeo do sculo XX. Posteriormente, a propaganda se laiciza e comea a ser
utilizada com cunho eminentemente persuasivo, objetivando influir na opinio pblica e
na conduta social (SCOTTO, 2004, p. 112).
Apesar da propaganda se distinguir da informao (aquela procura
convencer e esta evidenciar um fato), h limites no convencimento expresso no espao
pblico do horrio eleitoral. Porm, os candidatos e profissionais de marketing, sabendo
que o ser humano se orienta bem mais pela viso do que pela audio, apelam para um
espectro persuasivo ao cliente/eleitor.
Segundo Gabriela Scotto, quando a propaganda ou o marketing so
deslocados para o mbito poltico h uma conotao negativa, pois so tnues os limites
entre o convencimento, a persuaso e a manipulao (2004, p.112). Isso pode ser
facilmente visualizado na propaganda utilizada por Getlio Vargas durante o Estado
Novo (1937-1945) por intermdio do DIP - Departamento de Imprensa e Propaganda.
O sujeito manipulado acredita estar tomando uma deciso de modo livre,
apesar de ter sido conduzido por inverdades. Por outro lado, um modelo ideal de
persuaso racional baseado em argumentos de verdade, abordando a convenincia de
uma afirmao, de uma opinio etc. (Scotto, 2004, p. 113).
Dilma Teixeira (2006, p. 63-77), em sua obra Marketing poltico e
eleitoral: uma proposta com tica e eficincia, opina que votar uma questo de
conscincia, cidadania, desejo de mudana e, sobretudo, de opinio, que depende de um
fator fundamental: a informao. Assim, o marketing poltico pode sim, como abordado
em sua obra, ser utilizado para primar pelo coletivismo, fazendo com que o voto se
transforme numa arma efetiva do povo para construir sua prpria histria, deixando de
ser objeto para ser sujeito do sistema social, poltico e econmico.
A falta de tica e a deturpao da legislao eleitoral no s por partidos,
candidatos, tambm decorre da atividade de publicitrios. Inclusive, a ABP
Associao Brasileira de Propaganda (mais antiga entidade de propaganda do Brasil fundada em 16 de julho de 1937) tem como primeiro objetivo Trabalhar pelo
desenvolvimento e enobrecimento da propaganda e como finalidade social Zelar pela
preservao dos preceitos ticos na propaganda (On-line, 2013). Destarte,
paralelamente ao controle estatal, partidrio e social da propaganda eleitoral deve,
tambm, haver um controle das entidades de classe com seus membros.
418
O dilogo do candidato com seus eleitores no pode ser considerado apenas

um dilogo de marketing, como aponta Gabriela Scotto (2004, p. 123-124) ao informar
a tese de Philip Kotler na obra Marketing para organizaes que no visam ao lucro.
Em tal tese, o marketing poltico apenas um conjunto de procedimentos e tcnicas do
mercado, visto que o mercado (eleitores) pode ser domesticado mediante ferramentas de
marketing, de modo a adquirir fora a metfora de venda de candidatos polticos ou a
comparao de candidatos a sabonetes.
Nada obsta ao profissional de propaganda definir segmentos alvos e
perifricos de eleitores, desenvolver a identidade do candidato, evitar situaes atos ou
discursos inadequados, analisar o perfil dos concorrentes polticos, ou seja, definir toda
a estratgia de comunicao com as ferramentas da profisso publicitria. O que no
pode haver, no mbito da propaganda poltica, a venda a qualquer custo, a
manipulao, a mentira ou qualquer ato esprio no processo eleitoral que est
diretamente identificado com a legitimidade democrtica.
Do ponto de vista mercadolgico, se a eleio fosse vista como um processo
no qual o candidato procurar vender, passar suas ideias, suas propostas a um eleitor
que ir compr-la, no h nenhum impedimento tico-jurdico a tal conduta. Mas, se
constata que no interessa a opinio do candidato, mas a opinio do eleitor (o candidato
quem tem que se ajustar a ela, conquistar a qualquer preo sua vontade), ou seja, a
poltica no interessa a alguns procedimentos de marketing no processo eleitoral.
A eleio, no s para os polticos, mas como para os profissionais de
marketing o momento pblico mais visvel de seus trabalhos (SCOTTO, 2004, p.
190). Dessa maneira, essa seria a hora de ambos expor sua experincia, xitos,
melhorias ao setor pblico, capacidade de mudana etc. Entretanto, a vitria de alguns
profissionais de marketing poltico se traduz em ganhar uma conta/contrato com o
poltico eleito (s custas do Estado, do povo). Por isso, conclui Gabriela Scotto, O
Marketing poltico evidencia que no h fronteiras bem definidas e rgidas entre poltica
e mercado. Ainda, expe a autora (2004, p. 191):
Se por um lado verdade que existe uma considervel mercantilizao dos
interesses e das transaes sociais e profissionais no campo poltico eleitoral,
por outro, no menos verdade de que existe, tambm, um politizao do
mercado e dos produtos e servios oferecidos. Ao se relativizar a dicotomia
mercado versus poltica, e se olhar, em contrapartida, para as intersees
entre ambos, observa-se que a condio para que o marketing irrompa nas
campanhas eleitorais que de alguma forma ele se politize.
419
Defende Guy Durandin que a propaganda e a publicidade no se reduzem

mentira, porm ela a mais eficaz tcnica, entre uma srie de procedimentos,
principalmente quando se obtm xito (1983, p. 11).
Antes de abordar o horrio eleitoral gratuito importante lembrar que a
propaganda eleitoral se divide em: a) propaganda partidria; b) horrio eleitoral e; c)
inseres. A propaganda partidria aquela veiculada nos anos no eleitorais e no
primeiro semestre dos que os so (art. 36, 2, Lei 9.504/97) e tem por finalidade
divulgar, pelo rdio e pela televiso, assuntos de interesse das agremiaes partidrias
(arts. 45 a 49 da Lei n 9.096/95 Lei dos Partidos Polticos).
Tanto a propaganda partidria, como o horrio eleitoral gratuito e as
inseres so custeados pelo Estado, sendo expressamente proibida a veiculao de
qualquer propaganda paga no rdio e na televiso3. O Tribunal Superior Eleitoral a cada
eleio, por meio de resoluo divulga as datas e horrios de transmisso do horrio
gratuito no rdio e na televiso. No ano de 2012, o horrio comeou no dia 21 de agosto
e terminou no dia 4 de outubro (45 dias). Havendo segundo turno, depois de totalizados
os votos, a propaganda gratuita segue at a antevspera das eleies. A propaganda
gratuita dos candidatos a prefeito e vice-prefeito foi veiculada s segundas, quartas e
sextas-feiras das 7h s 7h30 e das 12h s 12h30 no rdio; e das 13h s 13h30 e das
20h30 s 21h na televiso. J a propaganda gratuita dos candidatos a vereador ocorreu
s teras, quintas-feiras e aos sbados, nos mesmos horrios, tudo conforme disposto na
Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) n 23.370.
O horrio eleitoral, de certo modo, o espao no qual se democratiza o
acesso de todos os candidatos, pobres, ricos, pequenos, grandes, aos meios de
comunicao de massa. Iniciado na ditadura trouxe uma grande contribuio na
transformao da sociedade democrtica brasileira, preservando uma relevante funo
de servir como fonte de informao para funcionar como formador de opinio em seu
espao de vida (trabalho, escola, residncia etc.). O problema que nos moldes em que
so realizados, os programas veculos mal preenchem essa funo. (COIMBRA, 2008,
p. 87-127).
Outro tipo de propaganda eleitoral a denominada insero. A insero
uma modalidade de propaganda eleitoral gratuita destinada exclusivamente para a
campanha dos candidatos majoritrios, sendo veiculada nos intervalos da programao
A Resoluo n 20.034, de 27 de novembro de 1997, do Tribunal Superior Eleitoral, traz instrues para
o acesso gratuito ao rdio e televiso pelos partidos polticos.
420
normal das emissoras de rdio e televiso. Nas inseres, as emissoras no formam

rede, razo pela qual os partidos e coligaes devero entregar as gravaes em cada
emissora. As inseres duram at 60 (sessenta) segundos cada uma, perfazendo o
mximo de 30 (trinta) minutos dirios4. O fato que, nos programas eleitorais, h uma
diviso considervel com o resultado das eleies.
A Lei das Eleies determina no art. 47 que as emissoras de rdio e de
televiso reservaro, nos quarenta e cinco dias anteriores antevspera das eleies,
horrio destinado divulgao, em rede, da propaganda eleitoral gratuita.
Observa-se, portanto, que o marketing poltico deve ser utilizado para
valorizar o debate pblico, ressaltando a importncia da poltica na transformao
social.
5 CASOS DE BANALIZAO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS
Est enraizada no processo eleitoral brasileiro uma maneira espria de

conquistar votos. Obviamente, como afirma Dilma Teixeira (2006, p. 115) o humor
pode ser manifestado apenas pelo tom da voz para quebrar a tenso, tornando o clima
eleitoral mais leve.
Nas eleies de 2010, por exemplo, vrios atletas se candidataram como: a )
Acelino Pop Freitas (PRB-BA), o boxeador concorreu para deputado estadual; b)
Maguila (PTN-SP), o ex-boxeador disputou a funo de deputado federal; c)
Marcelinho Carioca (PSB-SP), o ex-jogador competiu para deputado federal; d)
Romrio (PSB-RJ), o ex-jogador concorreu para a Cmara Federal; e) Vampeta (PTBSP), o ex-jogador disputou a vaga de deputado federal; f) Danrlei (PTB-RS), o exgoleiro do Grmio disputou para deputado federal (S/a, On-line, 2010).
Entre os msicos, tambm em 2010, destacam-se os candidatos: a) Gacho
da Fronteira (PTB-RS), o msico concorreu para deputado estadual; b) Kiko (DEM-SP),
o membro do grupo KLB disputou para deputado federal; c) Leandro (DEM-SP), o
integrante do KLB concorreu para deputado estadual; d) Netinho (PCdoB-SP), o cantor
do grupo Negritude disputou a vaga de senador; e) Reginaldo Rossi (PDT-PE), o cantor
Sobre inseres verificar RESOLUO N 20.034/97, do Tribunal Superior Eleitoral.

421
disputou concorreu para deputado estadual; f) Renner (PP-GO), o integrante da dupla

Rick&Renner concorreu ao Senado; g) Srgio Reis (PR-MG), o cantor e ator disputou
para deputado federal; h) Tati Quebra-Barraco (PTC-RJ), a funkeira concorreu a
deputada federal. (S/a, On-line, 2010).
No mbito dos apresentadores de programas televisivos, tem-se: a) Ronaldo
Esper (PTC-SP), o estilista concorreu a deputado federal; b) Pedro Manso (PRB-RJ), o
humorista disputou uma vaga a deputado estadual; c) Ded Santana (PSC-PR), o
humorista competiu para deputado estadual; d) Tiririca (PR-SP), o humorista concorreu
a deputado federal; e) Bator (PP-SP), o humorista disputou a deputado federal (S/a,
Online, 2010).
Ainda, uma nova categoria de candidatos, segundo a imprensa
sensacionalista brasileira, deriva do pomar, quais sejam: a) Mulher Melo (PHS-RJ),
Cristina Clia Antunes Batista, candidatada deputada federal; b) Mulher Pera (PTNSP), Suellen Aline Mendes Silva, candidata deputada federal (S/a, On-line, 2010).
Reafirma-se que a banalizao objeto de crtica e vedao jurdica que se
defende, decorre da total falta de apresentao de propostas ou com inclinao
excessivamente sexual, discriminatria ou qualquer outro apelo que leve
despolitizao da propaganda eleitoral.
O candidato e humorista Tiririca (PR-SP), que foi eleito deputado federal,
tem como grau de instruo o ensino fundamental incompleto. Em sua propaganda
poltica seus slogans e propostas apresentadas foram: a) Vote em Tiririca, pior que t
no fica; b) Se voc j comeu sua prima nanica, vote em Tiririca; c)
Voc sabe o que faz um deputado federal? Eu no sei, mas vote em mim que eu te
conto, Vote no abestado etc.
O professor Srgio Tamer (Presidente do Conselho de tica do Partido da
Repblica), em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo, em 6 de setembro de
2010, expe que a candidatura do artista Francisco Everaldo Oliveira da Silva, o
Tiririca, um smbolo do pluralismo praticado pelo Partido da Repblica. Segundo
Tamer, o candidato Tiririca representa um relevante segmento entre os brasileiros,
sendo livre para escolher a forma e o contedo que lhe parecer conveniente quando se
apresenta para pedir o voto nas ruas ou no horrio de propaganda poltica da TV. Ainda,
expe que Tiririca tem todo o direito de se apresentar para o eleitorado da forma que o
eleitorado o conhece, caso contrrio, os candidatos cantores no poderiam cantar, os que
422
usam chapu teriam de mostrar os cabelos, e os mdicos estariam proibidos de aparecer

na televiso em roupas brancas (On-line, 2010).
Causa espanto a postura do Presidente do Conselho de tica do Partido da
Repblica, visto que defender a linguagem utilizada por Tiririca como referendar a
banalizao, a despolitizao da propaganda eleitoral. como amparar a liberdade de
jogar o dinheiro pblico fora. No h diferena alguma entre assistir propaganda do
candidato Tiririca e ver um programa humorstico. Isso verdadeiramente no
propaganda eleitoral.
De que msicos, humoristas e outros representam um relevante segmento da
sociedade brasileira no h dvidas. Eles devem, sim, ter a oportunidade de concorrer s
eleies livres. Porm, utilizar propaganda eleitoral de maneira espria no significa
mostrar representatividade legtima. No mesmo. Caberia, sobretudo e em primeiro
lugar, ao prprio Partido da Repblica (principalmente o Conselho de tica, por meio
de seu presidente) interpelar o candidato e sugerir uma mudana de postura.
A defesa que fez o Presidente do Conselho de tica do Partido da Repblica
contraria frontalmente o programa do partido. O Programa do Partido da Repblica
entende a Poltica como atividade essencialmente tica, que busca a formao de
estruturas de poder e de governo, livres e democrticos, que A liberdade exercita-se
na crtica permanente. Ainda que A censura moral pode justificar-se na televiso ou
no rdio, preferencialmente exercida por instituies comunitrias; Nestes casos, o
direito livre expresso pode conflitar-se com o direito natural da famlia educao de
seus filhos, dentro de padres ticos. Ser que o Presidente do Conselho de tica do
Partido da Repblica realmente faz uma correta reflexo sobre a propaganda de Tiririca
e o programa de seu partido?
Segundo a Revista poca, de 22 de agosto de 2010 (On-line, 2010):
No Rio de Janeiro, o ex-jogador Romrio concorre a uma vaga de deputado
federal e apelou para o corpo. Anda cercado por um grupo de mulatas
fornidas que distribuem santinhos com um argumento inusitado: Vote no
Romrio porque ele j rico e no vai roubar. Pedro Manso, imitador que
fez sucesso se apresentando como Fausto, tenta uma vaguinha na
Assembleia vestido e falando como Fausto. -loco, meu! Pedro Manso
para deputado!. Na linha funk-favela concorre Tati Quebra Barraco, autora
do hit Dako bom, que fala numa marca de fogo. Os famosos tentam se
eleger apoiados no argumento da fama. O ex-pugilista Maguila diz que vai
lutar em Braslia. O ex-jogador de futebol Marcelinho Carioca quer jogar
no time dos eleitores. Raul Gil tira o chapu para seu filho, candidato a
deputado federal. Os irmos do grupo KLB defendem a unio da famlia. O
que promete o estilista Ronaldo Esper? Agulhar os polticos []
423
Na propaganda poltica do Estado de So Paulo de 2010, tambm se

visualizou o candidato Maguila (PTN - deputado federal) nocautear um boneco inflvel
Tiririca, afirmando estar cansado de palhaada, no horrio eleitoral (S/a, On-line,
2010). O candidato fez um apelo: "Chega de palhaada, poltica coisa sria".
Outro caso que burla a legislao eleitoral ocorreu, por exemplo, com o
candidato Jeferson Camillo (advogado, professor universitrio, escritor, jornalista,
apresentador de TV e empreendedor) que publicou vdeos picantes no YouTube.
Filmados em um quarto de motel com cinco atores, ele afirma que os filmes feitos para
provocar uma reflexo: As pessoas esto vendo apenas o que mostrado, sem perceber
as questes mais profundas e implcitas. Em um dos vdeos com milhares de
visualizaes, h um casal surpreendido por um terceiro no ofur com a mensagem
Experimente algo novo, com certeza voc vai gostar (S/a, On-line, 2010).
Um caso que se utiliza do humor, mas destaca uma ideologia, uma
proposta o da candidata Gabriela Leite (PV- Rio de Janeiro). Presidente da ONG
Daspu, que rene prostitutas do Rio, Gabriela lanou sua campanha sempre afirmando
ser uma "puta deputada" para avanar na questo dos "direitos sexuais", como
fundamentais para que se avance na questo do aborto, da unio civil homossexual e na
questo das prostitutas. putas", disse ela no lanamento de sua candidatura, pelo PV. Ela
defende a legalizao do aborto, da unio civil dos homossexuais, da prostituio (S/a,
On-line, 2010).
Por fim, outro caso que mescla humor a propostas o do candidato
Waldir Soares de Oliveira (Delegado Waldir PSDB de Gois). O candidato
literalmente atira para todos os lados durante os 30 (trinta) segundos em que faz sua
propaganda poltica. Com os dedos, Delegado Waldir simula uma arma apontada para
a cmera e com os efeitos de produo pe nariz de palhao sobre o rosto de polticos,
fazendo a impresso de que a tela atingida pelas balas de mentira. O nmero da
candidatura, 4500, segundo o blog do site Folha de So Paulo, casa direitinho com a
ideologia 'bang-bang': "45 no calibre e 00 para a algema do bandido". Apesar de
banalizar a propaganda, o candidato expe propostas de agir contra a lei da palmada,
impor trabalho obrigatrio ao preso, reduzir a maioridade penal, entre outras (S/a,
Online, 2010).
Ressaltam-se tambm os slogans de propaganda eleitoral tambm
desvirtuam a legitimidade democrtica, o carter informativo e outros objetivos que
424
devem necessariamente existir nas eleies. O site do provedor UOL ressalta os dez
melhores slogans de campanha, quais sejam (S/a, Online, 2010):
10 lugar - Edeilza, que tem o apelido de D, candidata em Miguel Calmon
(BA), com o slogan: 'Em 2008 D na cmara.' 9 lugar - Guilherme Bouas,
com o slogan: 'Chega de malas, vote em Bouas.' 8 lugar - Grito de guerra
do candidato Linguia, l de Cotia (SP) 'Linguia Neles!' 7 lugar - Em
Descalvado (AL), tem uma candidata chamada Dinha cujo slogan : 'Tudo
Pela Dinha. 6 lugar - Em Carmo do Rio Claro, tem um candidato chamado
G. 'No vote em A, nem em B, nem em C; na hora H, vote em G.' 5 lugar Em Hidrolndia (GO), tem um candidato chamado P. 'No vote sentado,
vote em P. 4 lugar - E em Pira do Sul tem um gay chamado Lady Zu.
'Aquele que d o que promete.' 3 lugar - A cearense chamada Debora Soft,
stripper e estrela de show de sexo explcito. Slogan: 'Vote com prazer!' 2
lugar - Em Mogi das Cruzes (SP), tem um candidato chamado Defunto: 'Vote
em Defunto, porque poltico bom poltico morto!' 1 lugar - Luiz Sobral,
Candidato a prefeito de Irec (BA): 'Com a minha f e as fezes de vocs, vou
ganhar a eleio.'
A ttulo ilustrativo, alguns slogans ressaltam bem com tem sido tratada a
propaganda eleitoral no Brasil.
Figura 2: Propaganda do candidato Ano a vereador.
Fonte: PR tem candidato James Bond e ano com slogan dos males o menor. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/parana/eleicoes/2012/noticia/2012/08/pr-tem-candidato-james-bond-e-anao-comslogan-dos-males-o-menor.html>. Acesso em: 29 ago. 2012.
425
Figura 3: Propaganda do candidato Titela.
Fonte: Buemba! Simo revela candidatos medonhos. Disponvel em:

<http://noticias.uol.com.br/monkeynews/ultimas-noticias/2012/08/30/buemba-simao-revela-candidatosmedonhos.htm>. Acesso em: 25 fev. 2013.
O trato consumista de candidatos como mercadoria de utilizao rpida e

descartvel, segundo Eneida Desiree Salgado (2012, p.262) no privilgio da poltica
brasileira. Vrios pases sofrem com a mercantilizao do debate poltico. Ainda,
historicamente a propaganda poltica teve uma conotao negativa pela ausncia de
limites em prticas persuasivas, gerando fanatismos exagerados como ocorreu com
Lenin, Hitler, Mao Tse Tung, assim como no getulismo brasileiro. (SCOTTO, 2004, p.
113-113).
Numerosos partidos polticos, notadamente nos Estados Unidos da Amrica
do Norte, transformaram-se, depois do desaparecimento das velhas divergncias a
propsito de interpretao da Constituio, em organizaes que s se dedicam caa
aos empregos e que modificam seu programa concreto em funo dos votos que h por
captar (WEBER, 1968, p. 68).
426
Nos Estados Unidos, Ronald Reagan, astro de cinema, foi eleito presidente
da repblica. Fred Thompson, ator, elegeu-se senador. Clint Eastwood, ator e diretor,
foi eleito prefeito de Carmel. Alan Autry, ator, foi eleito prefeito do Fresno. George
Murphy, cantora e danarina, elegeu-se senadora. Ainda, Arnold Schwarzenegger, ator,
foi eleito governador do estado da Califrnia e teve como concorrente a estrela porn
Mary Carey.
Figura 4: A estrela porn Mary Carey
Fonte: As oito mais ridculas a candidato poltico. Disponvel em:

<http://www.goldenliterature.com/PrinterFriendly/ridiculous-political-candidates%28pf%29.html>.
Acesso em 25 fev. 2013.
A atriz porn italiana Cicciolina, eleita para o parlamento da Itlia em 1987,

ficou mundialmente famosa por despir os seios durante sua bem-sucedida campanha.
Milly D'Abbraccio, uma das mais famosas atrizes do cinema pornogrfico
italiano e candidata vereadora em Roma, colou por toda a cidade cerca de sete mil
cartazes nos quais mostra seus glteos e incentiva os eleitores a votar em novos rostos.
"Basta com essas caras de bunda na poltica", destaca o cartaz eleitoral sob uma grande
foto do traseiro nu da atriz, que, com as mos, tira meias vermelhas de renda. Sobre seus
atributos, aparece escrito o seu nome. A candidata defende a transformao de Roma na
cidade do amor (S/a, Online, 2013).
427
6 IMPUGNAO DA PROPAGANDA ELEITORAL BANAL NO

HORRIO ELEITORAL GRATUITO
No Brasil, as pessoas tm suportado abusos que, em outros pases, seria

motivo suficiente para a queda de um governo, a renncia de um mandato ou a punio
pelos rgos de fiscalizao e controle (sobretudo o Ministrio Pblico). Porm, o rgo
ministerial e os cidados como um todo fazem vista grossa ou at consideram naturais
os problemas com a banalizao das campanhas eleitorais.
As primeiras sanes que deveriam ocorrer para inibir as campanhas
eleitorais banalizadas eram para se dar no mbito intrapartidrio. A Constituio de
1988, no art. 17, 1, assegura aos partidos polticos autonomia para definir sua
estrutura interna, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina partidria.
Porm, no se encontram registros de punio de partidos para com seus filiados em
razo de tais prticas. Alis, no houve sequer mobilizao, por exemplo, no mbito do
Partido dos Trabalhadores, para punir filiados condenados na ao penal n 470
(mensalo). Os casos que ocorrem algum tipo de punio referem-se to somente
fidelidade partidria.
A legislao eleitoral (Lei 9.504/97 Lei das Eleies) determina, a priori,
que, em caso de descumprimento das regras relativas propaganda eleitoral, o
procedimento, as reclamaes ou as representaes relativas podem ser feitas por
qualquer partido poltico, coligao ou candidato (art. 96).
A Resoluo n. 22.158/06, do TSE, em seu art. 72, tambm faculta ao
Ministrio Pblico fiscalizar a propaganda eleitoral. Apesar da omisso da Lei das
Eleies em legitimar o Ministrio Pblico expressamente tal atribuio, a Constituio
determina em seu art. 129, inc. II, como sua funo institucional zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia.
Ainda, o art. 5, inc. LXXIII, autoriza a qualquer cidado propor ao
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico. Assim, como o Estado, por
meio de iseno fiscal (receita pblica), concede aos partidos polticos o benefcio de
428
apresentar propostas e candidatos, a partir do momento em que o tempo utilizado para

ridicularizar condutas, banalizar o espao pblico ou outra conduta incompatvel com o
objetivo da propaganda eleitoral, assim fica o cidado legitimado a impugnar tal ato.
O horrio eleitoral gratuito no pode ser utilizado de forma ilegtima, banal,
por se tratar de um canal comunicativo, um espao pblico, destinado, sobretudo,
informao. Apesar de a propaganda poltica no se resumir ao horrio eleitoral
gratuito, todo o marketing eleitoral deve estar baseado num contedo tico-jurdico
bsico, regulado no ordenamento jurdico. Porm, o resultado na poltica ou o agir para
o necessrio recai no problema tico do instrumento de violncia legtima, ou seja, a
poltica como uma ferramenta de que dispem os detentores do poder outorgado pelo
povo (tica da responsabilidade). Afirma Max Weber (1968, p. 120):
Quem deseja a salvao da prpria alma ou de almas alheias deve, portanto,
evitar os caminhos da poltica que, por vocao, procura realizar tarefas
muitos diferentes, que no podem ser concretizadas sem violncia. O gnio,
ou o demnio da poltica vive em estado de tenso extrema com o Deus do
amor e tambm com o Deus dos cristos, tal como este se manifesta nas
instituies da Igreja.
Obviamente que o candidato, atuando politicamente e respeitando a

legislao eleitoral, dispe de uma srie de instrumentos para conquistar o voto do
eleitor seja com humor, protesto, indignao, beleza etc.
Ainda, no que se refere utilizao da propaganda eleitoral de forma
inverdica, a matria regulada na lei eleitoral de modo vinculado ao direito de resposta
(art. 58, Lei 9.504/97- Lei das Eleies). Assim, a mentira formulada contra o eleitor (e
no contra um candidato) no impugnada no processo eleitoral. Porm, acredita-se que
qualquer cidado (por intermdio da ao popular) ou o Ministrio Pblico poderiam
solicitar direito de resposta social, esclarecendo as inverdades cometidas por quaisquer
candidato, partido ou coligao.
O Poder Judicirio, quando provocado, no pode tolerar o desvirtuamento
do processo eleitoral. No foi, por exemplo, o que aconteceu com o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do ADI 2.306. Neste caso, o STF referendou a autonomia do
Congresso Nacional eleito para anistiar multas aplicadas pela justia eleitoral (referente
a deputados e senadores, por exemplo, que haviam cometido infraes no processo
eleitoral). Na ADI 2.306-3 (Relatora: Ellen Gracie DJ 31.10.2002), objetivando
afastar do ordenamento jurdico nacional a Lei n. 9.996/2000, que dispe sobre anistia
de multas aplicadas pela Justia Eleitoral em 1996 e 1998, o STF declarou que a
moralidade um princpio vinculante administrao pblica, mas no ao legislador.
429
Os excessos verificados relativamente propaganda eleitoral foram coibidos

com rigor pela Justia Eleitoral, resultando na aplicao de grande nmero de multas
aos candidatos de todos os matizes polticos. Em tal julgamento que ocorreu por maioria
de votos pela manuteno da lei anistiadora das multas, o ento ministro Nery da
Silveira demonstrando indignao em seu voto explana (TSE, Online, 2003):
Em cada pleito, a Justia Eleitoral esfora-se por fazer cumprir a lei, pela
regularidade do processo eleitoral, e posteriormente, por uma norma
legislativa, torna-se nenhum esse procedimento, insubsistente e ineficaz. Isso
diz respeito a nosso sistema constitucional. Queremos eleies limpas, a
verdade eleitoral. Tal de nosso sistema com base na Constituio.
A propaganda eleitoral disciplinada por legislao que prev infraes,
comina multas para candidatos, emissoras e meios de comunicao que
desrespeitem essas disposies. A Justia Eleitoral, com seu aparelho
judicirio e administrativo, trabalha para que seja cumprida essa legislao,
com vistas regularidade dos pleitos eleitorais. Depois de tudo isso, aps
cada eleio, vem uma lei declarando anistiadas todas as infraes ocorridas,
durante o processo eleitoral.
Desta maneira, evidencia-se um desvirtuamento das campanhas eleitorais

esprias dos objetivos do processo eleitoral. Fazendo uma reflexo sobre politizao x
despolitizao do processo eleitoral, verifica-se que o Estado deve ter um papel
determinante na blindagem de influncias polticas vulgares/banais. Essa ilegitimidade
pode ser sancionada no mbito jurdico, pois no faltam fundamentos a proteger o
procedimento eletivo no Brasil.
CONCLUSO
O Estado deve buscar constantemente controlar a veiculao das

informaes repassadas na propaganda eleitoral, que deve servir como instrumento de
conhecimento de candidato para a cobrana popular, partidria e jornalstica de suas
aes, bem como para o conhecimento de direitos e deveres, das propostas de
manuteno, extino ou desenvolvimento das aes estatais, transformando o
espectador, de certo modo, num ator poltico.
Inobstante no haver proibio expressa da banalizao das campanhas
eleitorais, vrios princpios constitucionais, como o da normalidade e legitimidade das
eleies, o da moralidade, do Estado democrtico, moldam o objetivo informativo da
430
O quadro popular de descrdito da classe poltica e de algumas instituies

um campo frtil para a utilizao de tcnicas de marketing que lanam candidatos que
facilmente conseguem persuadir pessoas a votarem em suas propostas. Devem ser
criados, assim, mecanismos de combate banalizao da propaganda eleitoral, como j
acontece com a compra de votos.
No obstante, os fundamentos constitucionais da normalidade e legitimidade
das eleies, da cidadania, do resguardo do regime democrtico, dos direitos
fundamentais da pessoa humana, da finalidade educativas e informativas das
programaes de rdio e televiso com respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e
da famlia so suficientes para proibir prticas banais no processo eleitoral. A legislao
infraconstitucional tambm veda propaganda que ridicularize candidatos, ofenda a
moral e os bons costumes. Alm disso, os gastos estatais com o horrio eleitoral gratuito
tambm um relevante fundamento vedao de campanhas banais.
No se espera uma mudana radical, uma conduta tica irretocvel no
comportamento dos candidatos nas campanhas eleitorais, mas to somente uma postura
alinhada e identificada legitimidade democrtica do processo eleitoral, para que o
povo tenha liberdade e informao adequadas para escolher seus representantes sem
uma indevida persuaso, decorrente da indevida aplicao de tcnicas de marketing no
campo da poltica.
O marketing poltico pode ser utilizado para primar pelo coletivismo,
fazendo com que o voto se transforme numa arma efetiva do povo para construir sua
prpria histria. No pode haver, no mbito da propaganda poltica, a venda a
qualquer custo, a manipulao, a mentira ou qualquer ato esprio no processo eleitoral
que est diretamente identificado com a legitimidade democrtica.
Paralelamente ao controle estatal, partidrio e social da propaganda eleitoral
deve, tambm, existir um controle das entidades de classe publicitria com seus
membros.
Infelizmente, est enraizada no processo eleitoral, no s brasileiro, uma
maneira espria de conquistar votos, o trato consumista de candidatos como mercadoria
de utilizao rpida e descartvel. Inmeros so os casos de banalizao do processo
eleitoral, com apego exagerado ao humor, ao sexo etc.
A banalizao objeto de crtica e vedao jurdica que se defende, decorre
da total falta de apresentao de propostas ou com inclinao excessivamente sexual,
431
discriminatria ou qualquer outro apelo que leve despolitizao da propaganda

eleitoral.
As primeiras sanes que deveriam ocorrer para inibir as campanhas
eleitorais banalizadas eram para se dar no mbito intrapartidrio, em face da autonomia
dos partidos polticos para estabelecer normas de disciplina partidria.
Qualquer partido poltico, coligao, candidato, os Membros do Ministrio
Pblico ou cidado (ao popular) podem velar pelo cumprimento das regras relativas
Por fim, a inadequada utilizao do espao pblico, objeto das campanhas
eleitorais, gerando uma verdadeira despolitizao do processo eleitoral, deve ser
coibida pelo Estado, que dispe de sanes no mbito jurdico e fundamentos para
proteger o procedimento eletivo.
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435
PRESTAO DE CONTAS DE CAMPANHAS ELEITORAIS: (IN)DIFERENAS

PRTICAS ENTRE A APROVAO, APROVAO COM RESSALVAS,
REJEIO E NO PRESTAO DE CONTAS ELEITORAIS
FINANCIAL ACCOUNTABILITY OF ELECTORAL CAMPAIGNS: PRACTICAL
(IN)DIFFERENCES BETWEEN APPROVAL, APPROVAL WITH CAVEATS,
REJECTION AND NO PRESENTATION OF ELECTORAL FINANCIAL
ACCOUNTABILITY
Lucas de Oliveira Gelape1
Lusa Ferreira Vidal2
RESUMO
O presente artigo pretende estudar as quatro possveis decises quanto a contas eleitorais que
podem ser proferidas pela Justia Eleitoral, quais sejam a aprovao, aprovao com ressalvas,
rejeio e a no prestao de contas eleitorais, problematizando suas distines e eficcia
prticas. Para tanto, inicialmente ser abordada a relao entre democracia e eleies,
enquadrando a importncia do financiamento de campanhas eleitorais e da prestao de
contas, tendo em vista o contexto da reforma poltica brasileira. Em seguida, sero
apresentadas as principais caractersticas da regulamentao legal do financiamento de
campanhas eleitorais brasileiras e suas respectivas prestaes de contas. Posteriormente,
sero abordadas decises judiciais quanto s contas, focando nas diferenas (ou indiferenas)
prticas que resultam dessas. Sero ainda feitas crticas aplicao dessas quatro decises e,
por fim, sero tecidas consideraes finais.
PALAVRAS-CHAVE: Reforma Poltica; Financiamento de Campanhas Eleitorais;
Prestao de Contas; Julgamento de Contas.
ABSTRACT
The present article intends to study the four possible decisions on electoral campaigns
financial accountability that the Electoral Justice can utter, which are the approval, approval
with caveats, rejection, and no presentation, problematizing its practical distinctions and
efficacy. In order to do so, initially it will be addressed the relations between democracy and
elections, locating the importance of electoral campaigns funding and its financial
accountability in the context of the political reform in Brazil. Next, it will be presented the
main characteristics of the regulation of campaign funding and its respective financial
accountability. After, it will be discussed different judicial decisions on the financial
accountability presented by campaigns, focusing on the four different possible decisions and
1
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Bolsista de iniciao cientfica do CNPq no
projeto Propostas de Reforma do Sistema Brasileiro de Financiamento de Campanhas Eleitorais, sob
orientao do prof. Dr. Rodolfo Viana Pereira. E-mail para contato: lgelape@gmail.com.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Bolsista de iniciao cientfica do CNPq no
projeto Propostas de Reforma do Sistema Brasileiro de Financiamento de Campanhas Eleitorais, sob
orientao do prof. Dr. Rodolfo Viana Pereira. E-mail para contato: luisaferreiravidal@gmail.com.
436
its differences (or indifferences). Critics on the application of those decisions will still be
made and, lastly, final remarks will be made.
KEYWORDS: Political Reform; Electoral Campaign Funding; Financial Accountability of
Electoral Campaigns; Judgement of Financial Accountability of Campaigns.
1 INTRODUO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 estabelece em seu art. 1
que o poder emana do povo, e este o exercer por meio de representantes eleitos 3. Analisando
essa prescrio luz do caput do art. 14 da Magna Carta4, o povo vota a fim de eleger
representantes que, por sua vez, exercem o poder em nome dele. Nossa democracia ,
portanto, representativa, sendo o voto instituto fundamental para o sistema democrtico
brasileiro.
Quase vinte e cinco anos aps a promulgao da Constituio, alguns diagnsticos j
podem ser feitos quanto ao atual sistema democrtico. Observa-se, por exemplo, uma
eminente insatisfao com o funcionamento do sistema poltico. A classe poltica
(especialmente o Poder Legislativo), composta pelos representantes eleitos, uma das que
menos inspira confiana na populao5, de modo que a reforma do sistema, tambm
conhecida como reforma poltica, tem sido uma pauta relevante.
Nas discusses, indubitavelmente, o Financiamento de Campanhas Eleitorais dos
temas que suscita maiores debates, uma vez que possui relao direta com a corrupo 6,
principal prtica visada nas propostas de reforma poltica7. Nesse mbito, relevante o exame
dos dispositivos legais que regem a prestao de contas das campanhas eleitorais, visto ser
esse um procedimento apto a detectar irregularidades na captao e nos gastos de recursos
durante o pleito, mas ainda pouco desenvolvido nas propostas da reforma poltica.
A prestao de contas [...] procedimento de carter administrativo [...] (ZILIO,
2010, p. 387), pelo qual a Justia Eleitoral analisa as contas do candidato, decidindo por uma
3
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio. (BRASIL, 2013a)
4
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos, e, nos termos da lei, mediante [...] (BRASIL, 2013a)
5
Segundo resultados da pesquisa ICJ Brasil, realizada no segundo e terceiro trimestres de 2012, o Congresso
Nacional e os partidos polticos so as duas instituies mais desacreditadas do Brasil. (CUNHA et al., 2012, p.
21).
6
Qualquer anlise do financiamento das campanhas deve remeter primeiramente corrupo. (RIBEIRO,
2006, p. 78)
7
[...] a corrupo parece ser o mote da reforma poltica, impulsionando os debates a cada novo escndalo.
(FERREIRA, 2011, p. 103).
437
de quatro opes, quais sejam, a aprovao, a aprovao com ressalvas, a desaprovao e a

no-prestao das contas, conforme os termos do art. 30, da lei n 9.504 de setembro de 1997,
tambm conhecida como a Lei das Eleies.
O presente estudo objetiva analisar as decises possveis nos julgamentos das contas
de campanhas eleitorais apresentadas pelos candidatos, problematizando suas distines e
eficcia, a partir de disposies legais e doutrinrias, bem como de aplicaes
jurisprudenciais. Inicialmente ser abordada a relao entre democracia e eleies, e a
importncia do financiamento de campanhas eleitorais e da prestao de contas, tendo-se em
vista o contexto de proposio de reformas do sistema poltico. Ser apresentada a
regulamentao legal do financiamento de campanhas no Brasil e do processo de prestao de
contas. Em seguida, sero exploradas as decises judiciais quanto s contas e as diferenas
prticas entre elas. Por fim, sero tecidas as crticas e as concluses.
2 DEMOCRACIA, ELEIES, FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS E REFORMA
POLTICA
Conforme ensina Rodolfo Viana Pereira (2010, p. 58-59), a histria do
constitucionalismo, desde os tempos liberais, foi desenvolvendo um ntimo relacionamento
com a democracia, principalmente atravs das denominadas viragens histricas eleitoral,
social e pblica. Com as suas respectivas caracterstica, cada viragem contribui para o
fortalecimento dos laos entre democracia e constitucionalismo, e
como resultado desses processos histricos, a relao entre os discursos do
constitucionalismo e da democracia passa a ser compreendida como uma relao de
co-implicao necessria. De um modo geral, a constituio deve ser vista como o
dado estruturante imprescindvel para a realizao do projeto democrtico, ao passo
que a democracia deve ser compreendida como o dado legitimador essencial para a
justificao da constitucionalidade. (PEREIRA, 2010, p. 60).
No mbito do atual paradigma do Estado Democrtico de Direito 8, ao se conceber a
democracia como regime poltico, identificam-se algumas caractersticas bsicas, as quais

seriam, segundo a concepo de Robert A. Dahl
a) liberdade para constituir e integrar-se em organizaes; b) liberdade de expresso;
c) direito de voto; d) acesso a cargos pblicos; e) possibilidade de os lderes
polticos competirem por meio da votao; f) fontes alternativas de informao; g)
eleies livres e isentas; h) existncia de instituies capazes de viabilizar a poltica
O Estado constitucional no nem deve ser apenas um Estado de Direito. [...] Ele tem de estruturar-se como
Estado de direito democrtico, isto , como uma ordem de domnio legitimada pelo povo. A articulao do
direito e do poder no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar -se e
exercer-se em termos democrticos. O princpio da soberania popular , pois, uma das traves mestras do Estado
constitucional. O poder poltico deriva do poder dos cidados. (CANOTILHO, 2003, p. 97-98, grifo do autor).
438
do governo e legitimadas pelo voto ou outras manifestaes de vontade popular.

(CARVALHO, 2009, p. 208-209).
Coaduna-se com esses preceitos a democracia ensejada pelo constituinte brasileiro de
1988, que, para a realizao de seu projeto, como bem esclareceu Pereira, ditou diversos
parmetros na Carta Magna. Dentre esses parmetros, importante ressaltar a representao
poltica dos cidados.
No Brasil, assim como na maioria dos regimes democrticos em vigor no mundo,
vige uma democracia predominantemente representativa, na qual so
escolhidos
representantes para exercer a vontade do povo, seja no Poder Executivo ou no Poder

Legislativo9.
A representao poltica atualmente um dos temas mais delicados no campo da
cincia poltica e do direito10. Variadas so as teorias sobre suas bases, funes e ideais, mas
numa viso mais liberal11 de democracia, poder-se-ia afirmar que
a alegao que conecta a democracia e a representao que na democracia os
governos so representativos porque so eleitos: se as eleies so concorridas
livremente, se a participao ampla, e se os cidados desfrutam das liberdades
polticas, ento os governos agiro em favor do interesse da populao. (MANIN;
PRZEWORSKI; STOKES, 2006, p. 105).
Todavia, essa viso no se sustenta em face de uma sociedade que demanda mais
participao poltica, e que se encontra diante de impasses quanto qualidade da sua
representao. Apesar de as eleies no serem [...] mecanismos suficientes para assegurar
que os governantes faro tudo o que puderem para maximizar o bem-estar dos cidados
(MANIN; PRZEWORSKI; STOKES, 2006, p. 132-133), inegvel seu papel preponderante
O regime brasileiro deve ser caracterizado como uma democracia semi-direta, pois [...] caracteriza-se pela
coexistncia de mecanismos da democracia representativa (indireta) com outros da democracia direta: referendo,
plebiscito, iniciativa popular, recall, etc. (CARVALHO, 2009, p. 215). De fato, os mecanismos de democracia
direta previstos no texto constitucional brasileiro so o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis
(estabelecidos no art. 14, I, II, e III, da Constituio de 1988).
10
Muito embora tenha o sculo XX presenciado a incluso constitucional de institutos de democracia direta
[...], a esperana depositada na revoluo participativa e na correspondente reforma institucional restou
circunscrita margem da ao poltica, cujo modus operandi continuou, em sua grande maioria, a refletir a
trilogia delegao, representao, controle poltico. Consequentemente, o idioma democrtico dominante
ainda se identifica com a verso representativa.
Limitado tal sistema, na prtica, ao princpio representativo, o abalo nos alicerces deste implicou, por
decorrncia, a crise daquela. (PEREIRA, 2010, p. 120, itlicos do autor).
11
A teoria liberal assenta nos seguintes postulados: (1) a poltica um meio para a prossecuo de fins, estando
estes fins radicados numa esfera de liberdade social preexistente prpria poltica; (2) o processo democrtico
serve para colocar o estado ao servio da sociedade, reduzindo-se este estado a um aparelho administrativo e
estruturando-se a sociedade como um sistema econmico baseado no comrcio entre pessoas privadas; (3) a
poltica deve orientar-se no sentido de prosseguir estes interesses privados perante um aparelho administrativo
que se transformou em poder especializado de prossecuo de fins coletivos. (CANOTILHO, 2003, p. 1414 1415).
439
no cenrio democrtico brasileiro. Diante disso, de forma a aprimorar representao, tem se

mostrado fundamental o exame dos diversos aspectos envolvem as eleies.
Ao buscar a [...] reorganizao de regras para competies eleitorais peridicas [...]
(AVRITZER; ANASTASIA, 2006, p. 11), com vistas a [...] contribuir para
aperfeioamento da ordem democrtica, incidindo positivamente sobre o comportamento

poltico dos atores em interao e sobre os resultados produzidos (AVRITZER;
ANASTASIA, 2006, p. 12), a reforma poltica visa contribuir para o aperfeioamento da
representao e do sistema poltico brasileiro.
Diversas so as matrias discutidas na reforma poltica, com destaque para o
financiamento das campanhas eleitorais. A respeito do tema, no Brasil vige um sistema misto,
uma vez que ele possibilita arrecadaes tanto por meio de financiamento pblico, quanto por
meio de financiamento privado (GOMES, 2010, p. 263). A regulamentao do sistema est
prevista na legislao eleitoral, em diplomas normativos posteriores s Constituio de 1988.
3 FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEITORAIS: DISPOSIES LEGAIS
A arrecadao
de
recursos
nas
campanhas
eleitorais
est
disciplinada,
principalmente, na lei 9.504 de setembro de 1997, tambm denominada Lei das Eleies
(BRASIL, 2013b). Esse diploma estabelece regras diversas que viabilizam o monitoramento
dos recursos financeiros aplicados nas campanhas, a fim de serem apuradas eventuais
irregularidades.
Conforme dispe o art. 22 da referida lei, salvo excees legais12, obrigatrio para
os candidatos [...] abrir conta bancria especfica para registrar todo movimento
financeiro da campanha. (BRASIL, 2013b). Somente depois da abertura dessa, podem ser
recebidas as doaes para as campanhas eleitorais, que devero ser efetuadas apenas por
meio de cheques cruzados e nominais, transferncia bancria ou depsitos identificados13.
Segundo o art. 23,
2 do mesmo diploma, toda doao [...] dever ser feita mediante recibo, em formulrio
impresso ou em formulrio eletrnico, no caso de doaes via internet, em que constem os
dados do modelo constante do Anexo, dispensada a assinatura do doador. (BRASIL, 2013b).
12
O art. 22 2 da Lei das Eleies estabelece no ser obrigatria a abertura de conta bancria especfica [...]
aos casos de candidatura para Prefeito e Vereador em Municpios onde no haja agncia bancria, bem como aos
casos de candidatura para Vereador em Municpios com menos de vinte mil eleitores. (BRASIL, 2013b).
13
Segundo o art. 23, 4, III da Lei das Eleies, so permitidas tambm as doaes pela internet, por meio dos
stios dos candidatos admitindo-se inclusive o uso do carto de crdito, desde que identificado o doador e
emitido o recibo eleitoral (BRASIL, 2013b).
440
A Lei das Eleies tambm estabelece limites para as doaes, conforme efetuadas
por pessoas fsicas ou jurdicas. Segundo o art. 23, 1, I do diploma legal (BRASIL, 2013b),
pessoas fsicas no podem doar para as campanhas eleitorais valor superior a dez por cento
dos seus rendimentos brutos auferidos no ano anterior eleio14. Esse limite, no entanto,
conforme o art. 23, 7, [...] no se aplica a doaes estimveis em dinheiro referentes
utilizao de bens mveis ou imveis de propriedade do doador, desde que o valor da doao
no ultrapasse R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). (BRASIL, 2013b). J as pessoas jurdicas,
devem se limitar a dois por cento de seu faturamento bruto tambm do ano anterior eleio,
conforme o disposto no art. 81, 1 (BRASIL, 2013b)15.
A referida lei, em seu artigo 24, ainda dispe sobre as fontes vedadas, proibindo
doaes em dinheiro ou estimveis em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de
qualquer espcie, procedentes dos seguintes segmentos: entidade ou governo estrangeiro;
rgo da administrao pblica direta e indireta ou fundao mantida com recursos
provenientes do Poder Pblico; concessionrio ou permissionrio de servio pblico; entidade
de direito privado que receba, na condio de beneficiria, contribuio compulsria em
virtude de disposio legal; entidade de utilidade pblica, entidade de classe ou sindical,
pessoa jurdica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior; entidades beneficentes e
religiosas, entidades esportivas; organizaes no-governamentais que recebam recursos
pblicos e organizaes da sociedade civil de interesse pblico (BRASIL, 2013b).
Quanto aos gastos nas campanhas eleitorais, a Lei das Eleies estabelece em seu art.
18 que no pedido de registro de seus candidatos, os partidos e coligaes comunicaro aos
respectivos Tribunais Eleitorais os valores mximos de gastos que faro por cargo eletivo em
cada eleio a que concorrerem, observados os limites previamente estabelecidos [...]
(BRASIL, 2013b) pela lei ou, na ausncia desta, pelos prprios partidos.
A adequao a essas disposies legais por parte dos candidatos e dos doadores pode
ser apurada durante todo o processo eleitoral, com nfase em uma de suas etapas: a prestao
de contas da campanha eleitoral.
4 O PROCESSO DE PRESTAO DE CONTAS DE CAMPANHAS ELEITORAIS
14
Com o art. 25, I, da Resoluo n 23.376 do Tribunal Superior Eleitoral, editada para regulamentar as eleies
de 2012, a porcentagem limite para as doaes de pessoa fsica para campanhas eleitorais passou a ser calculada
sobre o valor do seu imposto de renda auferido no ano-calendrio anterior eleio (BRASIL, 2013g).
15
J a porcentagem limite para as doaes de pessoa jurdica para campanhas eleitorais passou a ser calculada
sobre o valor do seu imposto de renda auferido no ano-calendrio anterior eleio, nos termos do art. 25, II, da
Resoluo n 23.376 do Tribunal Superior Eleitoral (BRASIL, 2013g).
441
O objetivo da prestao de contas, segundo Marcos Ramayana assegurar a lisura e

a probidade na campanha, atravs do controle dos recursos financeiros nela aplicados, com
vistas a viabilizar a verificao de abusos e ilegalidades ocorridos durante a disputa eleitoral
(RAMAYANA, 2011, p. 497). E, conforme esclarece Rodrigo Zilio, a prestao de contas
consiste em procedimento de carter administrativo atravs do qual os candidatos e comits
financeiros apresentam Justia Eleitoral os valores arrecadados na campanha, demostrando
as respectivas fontes, e indicam o destino dos gastos eleitorais (ZILIO, 2010, p. 387).
Nas eleies presidenciais as contas devem ser prestadas ao Tribunal Superior
Eleitoral (TSE), nas eleies gerais, ao Tribunal Regional Eleitoral (TRE) e nas eleies
municipais, ao Juiz Eleitoral16. As prestaes de contas dos candidatos s eleies
majoritrias devem ser feitas por intermdio do comit financeiro, j as dos candidatos s
eleies proporcionais podem ser feitas pelo comit financeiro ou pelo prprio candidato,
conforme estabelecem os pargrafos do art. 28 da lei 9.504 de setembro de 199717 (BRASIL,
2013b).
Como explica Edson de Rezende Castro (CASTRO, 2008, p. 445), mesmo tendo o
candidato utilizado qualquer profissional para administrar os recursos financeiros de sua
campanha, ser ele responsvel pela veracidade das informaes contidas na prestao de
contas da campanha, nos termos do art. 21 da Lei das Eleies (BRASIL, 2013b). Nessa
situao, o candidato responder, inclusive, criminalmente, pois declarar falsamente doaes
ou gastos, ou mesmo omitir tais dados, caracteriza um dos tipos previstos nos arts. 348 e
seguintes do Cdigo Eleitoral (CASTRO, 2008, p. 445).
Importante ressaltar que mesmo o candidato renuncie sua candidatura, desista, seja
substitudo ou tenha seu pedido de registro indeferido, ele tem o dever de prestar as contas
referentes ao perodo em que participou do processo eleitoral, ainda que no tenha realizado
campanha, conforme o art. 35, 5, da Resoluo n 23.376 de maro de 2012, do Tribunal
Superior Eleitoral (BRASIL, 2013g). Caso o candidato venha a falecer, conforme o exposto
no art. 35, 6, da Resoluo n 23.376 do TSE, [...] a obrigao de prestar contas referentes
As peas e os documentos que instruem a prestao de contas devem ser remetidos Justia eletronicamente
por meio do Sistema de Prestao de Contas Eleitorais (SPCE), disponibilizado pelo TSE. Conforme o art. 45,
2, resoluo n 23.376 de maro de 2012 do TSE, atendidas as formalidades exigidas pelo SPCE, gerado um
recibo, caso contrrio, o sistema apontar a impossibilidade tcnica de recepo das contas, fazendo-se
necessria a sua reapresentao, sob pena de as mesmas serem julgadas no prestadas (BRASIL, 2013g).
17
Nas eleies majoritrias, a prestao de contas dos candidatos que encabearem a chapa deve englobar a dos
respectivos vices e suplentes, ainda que estes tenham optado por abrir conta bancria especfica (GOMES, 2010,
p. 276).
16
442
ao perodo em que realizou campanha, ser do seu administrador financeiro e, na ausncia

deste, no que for possvel, da respectiva direo partidria. (BRASIL, 2013g).
Nos termos do art. 29 da Lei das Eleies, a prestao de contas deve ser
encaminhada Justia Eleitoral at 30 dias aps as eleies (BRASIL, 2013b). Havendo
segundo turno, as contas dos candidatos que o disputem, referentes aos dois turnos, podem ser
enviadas at o trigsimo dia posterior sua realizao (BRASIL, 2013b).
Recebidas as contas, d-se incio ao exame tcnico das mesmas por parte dos rgos
de auditoria e controle interno. A Justia Eleitoral pode requisitar tcnicos do Tribunal de
Contas da Unio, dos Estados e dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, bem
como servidores ou empregados pblicos do Municpio, ou nele lotados, ou ainda, pessoas
idneas da comunidade, preferencialmente entre aqueles que possurem formao tcnica para
o exame das contas eleitorais, de acordo com o art. 46, da resoluo n 23.376 de maro de
2012, do TSE (BRASIL, 2013g).
O processo de prestao de contas pblico e, por isso mesmo, pode ser livremente
consultado por qualquer pessoa que, inclusive, dele pode obter cpia integral ou parcial,
ressalvada a existncia de documento sobre o qual se deva guardar sigilo (GOMES, 2010, p.
275).
Durante esse processo, a Justia Eleitoral aprecia o cumprimento pelos candidatos
dos dispositivos legais que disciplinam a arrecadao de recursos para as campanhas.
Exemplificativamente, analisa-se se foi utilizada apenas a conta bancria especfica da
campanha e se a doaes e os gastos foram efetuados somente depois da abertura da mesma.
Quanto aos doadores, apurado se existe algum caracterizado dentre as fontes vedadas, bem
como se as doaes de pessoas fsicas e jurdicas se encontram dentro dos limites legais.
averiguada tambm a regularidade quanto emisso de recibos e quanto aos gastos eleitorais
que devem respeitar o teto estabelecido pela lei ou pelos partidos.
Se as contas forem devidamente apresentadas e no demonstrarem falhas quanto a
aspectos como os acima citados, sero aprovadas pela Justia. Caso contrrio, podero ser
julgadas como no prestadas, aprovadas com ressalvas ou mesmos desaprovadas, conforme as
irregularidades verificadas.
5
DECISES
QUANTO
PRESTAO
DE
CONTAS:
APROVAO,
APROVAO COM RESSALVAS, DESAPROVAO E NO PRESTAO DE

CONTAS
443
Nos termos do art. 30, da lei n 9.504 de 1997, o julgamento pela Justia Eleitoral das
contas dos candidatos eleitos deve ser feita at oito dias antes da sesso de diplomao18
(BRASIL, 2013b). Todavia, ressalta Zilio (2010, p. 389) quanto ausncia de disposio
expressa de prazo para o julgamento de contas dos candidatos no-eleitos:
a excluso da referncia aos candidatos no eleitos estabelece, to somente, que a
prioridade de julgamento das contas ser para os candidatos eleitos, no significando
que haja dispensa da apresentao da prestao de contas aos candidatos no eleitos.
Segundo o art. 30 da Lei das Eleies, quatro podem ser as decises quanto s contas
de campanha, quais sejam, aprovao, aprovao com ressalvas, rejeio e no prestao de
contas19 (BRASIL, 2013b). Esse exame e deciso das contas, apesar de resultado de um
processo administrativo, [...] exara um juzo de mrito sobre a matria, e no a uma mera
apurao formal. (ZILIO, 2010, p. 389).
O julgamento por no prestao das contas pode acontecer em duas hipteses. De
acordo com Zilio (2010, p. 392-393)
[...] existem duas hipteses de no-apresentao de contas: a) o candidato no
apresentou as contas no prazo fixado em lei (30 dias aps a eleio art. 29, III e
IV, da Lei n 9.504/97) e, aps notificado pela Justia Eleitoral (sob pena de crime
de desobedincia e de serem as contas julgadas no-prestadas), novamente no
prestou as contas, no prazo de 72 (setenta e duas) horas (art. 26, 4 da Resoluo n
23.217/2010); b) o candidato apresentou as contas desacompanhadas de
documentos que possibilitem a anlise dos recursos arrecadados e dos gastos
eleitorais e cuja falta no seja suprida aps o prazo de 72 horas, contados da
intimao do responsvel (art. 26, 6, da Resoluo n 23.217/10).
A no prestao das contas impede que o candidato receba a certido de quitao

eleitoral20, pr-requisito para a diplomao, ato no qual a Justia Eleitoral anuncia
oficialmente os eleitos. O candidato no obter a sua quitao eleitoral at o final da
legislatura e, aps esse perodo, enquanto as suas contas no forem julgadas, nos termos do
art. 53, I, da Resoluo n 23.376 de maro de 2012, do Tribunal Superior Eleitoral (BRASIL,
2013g).
A aprovao est prevista no art. 30, I, da lei n 9.504 de setembro de 1997, e ocorre
quando a Justia Eleitoral julga as contas integralmente regulares. Nas palavras de Jos Jairo
18
imperioso que a Justia Eleitoral cumpra rigorosamente tal lapso, porquanto nenhum candidato
eleito
poder ser diplomado at que suas contas sejam julgadas (GOMES, 2010, p. 279).
19
Jos Jairo Gomes observa que clara a influncia da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio no sistema
formulado pela lei eleitoral: ntida nesse sistema a influncia da Lei n. 8.443/92 (Lei Orgnica do Tribunal de
Contas da Unio TCU). Com efeito, o artigo 15 desse diploma estabelece que o TCU, ao julgar as contas de
administradores pblicos, decidir se estas so regulares, regulares com ressalvas ou irregulares. Esclarece o
inciso II do artigo 16 que as contas so julgadas regulares com ressalvas, quando evidenciarem impropriedade
ou qualquer outra falta de natureza formal de que no resulta dano ao errio. (GOMES, 2010, p. 277 -278).
20
A quitao eleitoral, segundo o art.11, 7 da Lei das Eleies, abranger exclusivamente a plenitude do gozo
dos direitos polticos, o regular exerccio do voto, o atendimento a convocaes da Justia Eleitoral para auxiliar
os trabalhos relativos ao pleito, a inexistncia de multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e
no remitidas, e a apresentao de contas de campanha eleitoral (BRASIL, 2013b).
444
Gomes (2010, p. 277), infere-se, ainda, que no havendo erros formais nem materiais, a
soluo inexorvel ser a aprovao das contas.
A aprovao com ressalvas, expressa no art. 30, II (BRASIL, 2013b), cabvel
quando verificadas falhas nas contas que no lhes comprometam a regularidade. Essa previso
dialoga com o Princpio da Proporcionalidade, conforme explica Gomes (2010, p. 278),
[...] sob a inspirao do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade (pelo qual a
sano deve ser proporcional gravidade da conduta inquinada e leso perpetrada
ao bem jurdico protegido) [...] opta-se por esta soluo sempre que as contas
prestadas pelos partidos, comits e candidatos no estiverem inteiramente regulares,
mas tambm no ostentarem falhas muito graves; ou seja, quando os erros materiais
detectados forem de pequena monta ou insignificantes.
Nesse sentido, inclusive, a hiptese prevista no art. 30, 2-A da Lei das Eleies
pode dar substrato aprovao com ressalvas das contas. Segundo o referido dispositivo, [...]
erros formais ou materiais irrelevantes no conjunto da prestao de contas, que no
comprometam o seu resultado, no acarretaro a rejeio das contas. (BRASIL, 2013b).
Por fim, a desaprovao de contas se d, nos termos do art. 30, III da Lei das
Eleies, [...] quando verificadas falhas que lhes comprometam a regularidade (BRASIL,
2013b). H que se ter em mente, quando do julgamento das contas, o disposto no art. 30, 2,
segundo o qual quaisquer erros materiais ou formais devidamente corrigidos21 no autorizam
a rejeio de contas ou aplicao de sano ao candidato ou seu partido (BRASIL, 2013b).
Ao longo dos ltimos anos, aps diversas discusses doutrinrias e jurisprudenciais,
assentou-se que apenas a situao de no prestao de contas eleitorais impede o candidato de
receber a quitao. Pelo exposto no art. 11, 7 da Lei das Eleies, a certido de quitao
eleitoral dever informar se as contas de anterior campanha eleitoral do candidato foram
prestadas, no podendo valorar o mrito de seu julgamento pelo rgo da Justia Eleitoral
(BRASIL, 2013b).
Nesse sentido, inclusive, o Tribunal Superior Eleitoral se manifestou em 2012,
reiterando que est consolidado o entendimento de que, para fins de obteno
da quitao eleitoral, exige-se apenas a apresentao das contas de campanha, nos termos em
que dispe o art. 11, 7, da Lei n 9.504 de setembro de 199722.
Portanto, encaminhadas as contas Justia, independente se serem aprovadas, com
ou sem ressalvas, ou reprovadas, ser conferida a quitao eleitoral ao candidato.
Seja aps diligncia da Justia Eleitoral, ou correo por parte do candidato ou comit financeiro , de acordo
com o art. 30, 4 da lei n 9.504 de setembro de 1997 (BRASIL, 2013b).
22
Para tanto, cf. BRASIL, 2013d.
21
445
Diante disso, vislumbra-se a seguinte questo: sob aspectos prticos, o que distingue
os candidatos cujas contas devidamente apresentadas foram aprovadas, aprovadas com
ressalvas ou rejeitadas?
6 DIFERENAS PRTICAS DAS DIVERSAS DECISES SOBRE CONTAS
ELEITORAIS
Os julgamentos das contas de campanhas eleitorais ensejam, inegavelmente, efeitos

ticos sobre os candidatos, podendo ainda gerar repercusses entre os eleitores. Conforme os
ensinamentos de Jos Jairo Gomes (2010, p. 281), o candidato que tem suas contas aprovadas
[...] laureado pelo agir dentro das regras do jogo, angariando com seu comportamento
legitimidade e autoridade para exercer com dignidade o mandato conquistado.
Segundo o autor, a aprovao com ressalvas apresenta carter moral, e aponta a
existncia de irregularidades que, no entanto, no chegam a deslustrar o mandato. J a
desaprovao das contas [...] traz em si a mcula da ilicitude, do oprbrio, da reprovao da
conscincia tico-jurdica. Significa que a campanha no foi conduzida dentro da legalidade
esperada e, sobretudo, exigida de qualquer ente estatal. (GOMES, 2010, p. 281).
Entretanto, alm dos efeitos morais e das possveis repercusses negativas entre os
eleitores, indaga-se se existem outras consequncias para os candidatos e o que os diferencia
dependendo da deciso proferida a respeito de suas contas - aprovao, com ou sem ressalvas,
ou se reprovao.
Conforme exposto no tpico anterior, a aprovao com ressalvas e a rejeio das
contas de campanha no impedem o candidato de receber a quitao eleitoral. No entanto, as
irregularidades verificadas nas contas podem fundamentar a propositura da Ao de Captao
ou Gastos Ilcitos de Recursos, prevista no art. 30-A da Lei das Eleies (BRASIL, 2013b),
em face dos candidatos eleitos. Nesse sentido j se manifestou o Tribunal Superior
Eleitoral em 2012:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PRESTAO DE CONTAS.
DESAPROVAO. QUITAO ELEITORAL. ART. 11, 7, DA LEI N
9.504/97. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAO AO PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA. INOCORRNCIA. DESPROVIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudncia do TSE, exige-se apenas a apresentao das contas
de campanha para fins de obteno da quitao eleitoral.
2. Essa orientao no viola os princpios da moralidade, probidade e da
transparncia. Com efeito, na hiptese de serem constatadas eventuais
irregularidades quanto arrecadao e gastos dos recursos de campanha, essas
podero fundamentar a representao de que cuida o art. 30-A da Lei n
446
9.504/97, cuja condenao atrai a inelegibilidade prevista no art. 1, I, j, da LC

n 64/90. Precedentes.
3. O TSE j decidiu inexistir afronta ao princpio da segurana jurdica decorrente
do que assentado no pedido de reconsiderao na Instruo n 1542-64. Isso porque
as regras do jogo eleitoral no foram alteradas em prejuzo dos candidatos, tendo
prevalecido, acerca do tema, o mesmo entendimento aplicado ao pleito de 2010.
Precedente.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2012, grifos nossos).
Segundo o referido art. 30-A, so legitimados para propor a Ao de Captao ou

Gastos Ilcitos de Recursos os partidos polticos e as coligaes eleitorais (BRASIL, 2013b).
No entanto, como bem lembra Marcos Ramayana, deve ser acrescentado o cabimento da ao
pelo Ministrio Pblico, cuja legitimao possui origem constitucional, quando lhe
conferida atribuio para a defesa do regime democrtico (RAMAYANA, 2011, p. 517).
Esse entendimento, inclusive, j foi consolidado na jurisprudncia do Tribunal Superior
Eleitoral (BRASIL, 2013f).
A propositura da ao em questo deve observar o princpio da proporcionalidade, j
desenvolvido nesse trabalho, de forma que a captao irregular de insignificante quantidade
de dinheiro no deve ser considerada para se ter a procedncia do pedido (RAMAYANA,
2011, p. 515). Caso contrrio, aceita a ao e comprovados captao ou gastos ilcitos de
recursos, para fins eleitorais, ser negado diploma ao candidato, ou cassado, se j houver sido
outorgado, nos termos do 2, do art. 30-A (BRASIL, 2013b).
As irregularidades apontadas nas contas de campanha aprovadas com ressalvas ou
reprovadas tambm podem fundamentar a Ao de Investigao Judicial Eleitoral, prevista
no art. 22, da Lei Complementar 64 de maio de 1990, tambm conhecida como a Lei das
Inelegibilidades (BRASIL, 2013c). Se no exame das contas for verificada a hiptese de abuso
de poder econmico, cumpre ao legitimado ativo propor a representao baseada no referido
dispositivo (RAMAYANA, 2011, p. 514).
A Ao de Investigao Judicial Eleitoral pode ser proposta em face de candidatos
no eleitos23 por qualquer partido poltico, coligao, candidato ou pelo Ministrio Pblico
Eleitoral. Esses legitimados devem relatar fatos e indicar provas, indcios e circunstncias e
pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder
econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de
comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, nos termos do art. 22,
da Lei de Inelegibilidades (BRASIL, 2013c).
23
Segundo Ramayana, em relao aos candidatos eleitos, deve-se propor a Ao de Impugnao ao Mandato
Eletivo, com base no art. 14, 10 e 11 da Constituio Federal (RAMAYANA, 2011, p. 514).
447
Em caso de procedncia, segundo o art. 22, XIV, da lei complementar 64, de maio de
1990, ser cominada ao candidato e aos demais responsveis a sano de inelegibilidade pelo
perodo de oito anos, alm da remessa dos autos ao Ministrio Pblico Eleitoral, para
instaurao de processo disciplinar, se for o caso, e de ao penal (BRASIL, 2013c).
Portanto, como bem esclarece Rodrigo Zilio, a rejeio de contas, por si s, no tem
qualquer efeito sobre o candidato eleito, sendo necessrio o ajuizamento da respectiva ao
eleitoral para o afastamento do mandato eletivo (ZILIO, 2010, p. 393). E quanto aos
candidatos que tiveram suas contas de campanha aprovadas com ressalvas, no se vislumbra
consequncia dessa diversa.
De fato, como em ambas as situaes no se tm prejudicada a quitao eleitoral, que
pr-requisito para investidura no cargo eletivo conquistado, esse somente ser afastado em
consequncia da Ao de Captao ou Gastos Ilcitos de Recursos e da Ao de Investigao
Judicial Eleitoral. E, como j exposto anteriormente, as referidas aes podem ser propostas
com base nas irregularidades em geral, detectadas na apreciao das contas de campanha,
independente de serem aprovadas com ressalvas ou desaprovadas.
Entretanto, adentrando-se na anlise da aprovao sem ressalvas, constata-se que a
propositura dessas aes eleitorais no se fundamenta exclusivamente nas irregularidades das
contas de campanhas detectadas pela Justia.
Como bem expe Edson Rezende de Castro, certo que quase nunca essas
irregularidades saltam da prpria prestao de contas, posto que candidatos e comits a
elaboram com auxlio de profissionais, que vo naturalmente omitir fontes ilcitas e,
igualmente, gastos proibidos (CASTRO, 2008, p. 449). Dessa forma, pode haver candidatos
que, mesmo com as contas aparentemente acertadas, agiram ilegalmente na arrecadao e
aplicao de recursos na campanha eleitoral.
A deteco dessas ilicitudes, no entanto, segundo Castro, torna-se possvel a partir de
diligncias a serem implantadas nos autos a requerimento do Ministrio Pblico, de ofcio
pelo juiz ou ainda em diligncias extra-autos (CASTRO, 2008, p. 449). O autor desenvolve a
hiptese de rejeio das contas aparentemente regulares, caso sejam comprovadas as
ilegalidades por meio das diligncias durante a prestao. Entretanto, constata-se tambm que
eventuais irregularidades no perceptveis nas contas, depois de apuradas, podem ensejar a
propositura de aes eleitorais em face do candidato, ainda que suas contas tenham j tenham
sido aprovadas.
Nesse sentido, em 2012, o Tribunal Superior Eleitoral reiterou o provimento a uma
Ao de Investigao Judicial Eleitoral, proposta pelo Ministrio Pblico em face de
448
candidato que teve suas contas de campanha aprovadas. No caso em tela, verifica-se abuso de
poder econmico na contratao de cabos eleitorais:
Ao de investigao judicial eleitoral. Abuso do poder econmico. Contratao de
cabos eleitorais.
1. Tendo em vista o conjunto de fatores assinalados pela Corte de origem - tais como
nmero de cabos eleitorais contratados, respectivo percentual em face do eleitorado
da localidade, diferena de votos entre o primeiro e o segundo colocados e gasto
despendido pelos investigados em campanha - e o fato de se tratar de pequeno
municpio e, ainda, de campanha eleitoral alusiva renovao de pleito, est correta
a concluso das instncias ordinrias quanto caracterizao de abuso do poder
econmico.
2. A eventual licitude da arrecadao e gastos efetuados em campanha ou
mesmo a aprovao das contas no afastam, por si, o abuso do poder
econmico, porquanto o que se veda o uso excessivo desses recursos, de modo
a influenciar o eleitorado e afetar a normalidade e legitimidade do pleito.
Recurso especial no provido. (BRASIL, 2013e, grifos nossos)
Situao anloga observada quanto a Ao de Captao ou Gastos Ilcitos de

Recursos (BRASIL, 2013b). A Justia Eleitoral, tambm em 2012, j se manifestou no
sentido de que essa pode ser proposta, independente da aprovao das contas de campanha
eleitoral. Conforme esclareceu o Tribunal Regional de Sergipe (SERGIPE, 2013), o
julgamento da prestao de contas da campanha independente da ao por captao ou gasto
ilcito de campanha, de modo que aprovao ou desaprovao das contas no impede o
candidato de ser punido, caso seja detectada infrao ao artigo 30-A da lei 9.504 de setembro
de 199724 (BRASIL, 2013b).
Assim, o fato de o candidato ter suas contas aprovadas pela Justia Eleitoral no o
isenta de eventualmente responder tanto por captao e aplicao ilcita recursos, como por
abuso de poder econmico.
7 CRTICAS APLICAO DAS DECISES QUANTO A PRESTAO DE
CONTAS
A partir das questes at agora desenvolvidas, percebe-se que inexistem diferenas

prticas imediatas que permitam responsabilizar os candidatos conforme as irregularidades
presentes nas contas de campanha. Uma vez que essas sejam apresentadas Justia, os
candidatos recebero a quitao eleitoral e podero tomar posse do cargo eletivo conquistado,
independentemente de suas contas terem sido aprovadas com ressalvas ou desaprovadas.
Nesse ponto, inclusive, se igualam aos candidatos que tiveram suas contas integralmente
aprovadas.
24
Para tanto, cf. SERGIPE, 2013.

449
A responsabilizao pela arrecadao e aplicao irregular de recursos ocorrer

apenas em eventual ao eleitoral ajuizada em face do candidato, com base nas
irregularidades constatadas na prestao de contas. Nesse ponto existiria um fator distintivo,
tendo-se em vista que apenas as contas aprovadas com ressalvas e rejeitadas apresentam
vcios aptos a fundamentar a representao contra os candidatos, o que isentaria aqueles que
tiveram suas contas aprovadas integralmente. No entanto, como bem se mostrou, a prestao
de contas independente da ao de captao ou gastos ilcitos de recursos e da ao de
investigao judicial eleitoral, de forma que mesmo os candidatos cujas contas foram
aprovadas podero responder por irregularidades percebidas por outros meios.
Louvvel essa ltima previso, uma vez que, apenas porque as contas foram
aprovadas, no pode haver presuno absoluta de legalidade da movimentao financeira
durante a campanha eleitoral. Como esclarecido, as piores irregularidades no esto
estampadas nos documentos encaminhados Justia. No entanto, esse fator evidencia a
inexistncia das diferenas prticas imediatas aqui perquiridas: ao final, todos os candidatos
que prestarem suas contas eleitorais no importando elas serem aprovadas, com ou sem
ressalvas, ou desaprovadas - recebero a quitao eleitoral, pr-requisito para a diplomao,
mas podero, eventualmente, sofrer representao na Justia Eleitoral.
Outro ponto importante que suscita questionamentos diz respeito s ressalvas. A no
ser pelo fato de fundamentarem possveis aes eleitorais contra os candidatos, nenhuma
outra consequncia jurdica observada. A princpio, o instituto tem se mostrado como uma
sano essencialmente moral, o que no a regra no direito.
Nesse momento, fundamental relembrar os ensinamentos do jusfilsofo Norberto
Bobbio, que distinguiu as sanes morais das sanes jurdicas. Segundo o autor, as sanes
morais so puramente interiores e produzem no sujeito que descumpriu determinada norma
um sentimento de culpa, um estado de desconforto, de perturbao, talvez de angstia, que na
linguagem da tica chamado de remorso ou arrependimento (BOBBIO, 2007, p. 135).
Bobbio esclarece que as sanes morais so pouco eficazes para garantir o
cumprimento de uma norma, na medida em que mostram sua funcionalidade em um nmero
limitado de indivduos, os que so capazes de experimentar satisfaes e insatisfaes
ntimas. No entanto, como bem observa o autor, so exatamente esses indivduos que menos
desrespeitam as normas, de forma que a sano moral no alcanar aqueles que realmente
interessam. Afinal, em um indivduo que no tenha nenhuma inclinao ao respeito das
normas morais, a sano interior no produz nenhum efeito (BOBBIO, 2007, p. 136).
450
Quanto s sanes jurdicas, Bobbio esclarece que essas tm como uma das
finalidades resolver a questo da ineficcia da sano moral. A sano jurdica uma resposta
externa e institucionalizada, tendo-se em vista que o grupo social regula os comportamentos
dos consociados e a reao aos comportamentos contrrios. A sano jurdica regulada em
geral com as mesmas formas e atravs das mesmas fontes de produo das regras primrias
(BOBBIO, 2007, p. 140).
Bobbio esclarece que no h nenhum legislador que, para obter o respeito s normas
que emana, confie exclusivamente na operatividade da sano interior (BOBBIO, 2007, p.
137). No entanto, no ordenamento jurdico brasileiro vislumbra-se uma exceo a essa
previso do jusfilsofo. Afinal, a legislao eleitoral tem confiado que a reprovao com
ressalvas das contas dos candidatos, uma sano essencialmente interna, capaz de garantir o
cumprimento das normas legais que regem a arrecadao e os gastos de recursos nas
campanhas eleitorais. Com fulcro nos ensinamentos de Bobbio, a possibilidade de uma sano
moral no far que todos os candidatos respeitem os dispositivos legais que regem o
financiamento de campanhas nos Brasil. Haver aqueles que pouco (ou nada) iro se afligir
com as ressalvas, no havendo nesse aspecto, portanto, consequncia para as irregularidades
apontadas em suas contas eleitorais.
As repercusses da aprovao com ressalvas das contas entre os eleitores tambm
outra matria que enseja ponderaes. Questiona-se se isso realmente ocorre de maneira
significativa, uma vez que, encerradas as eleies, os eleitores se voltam para o desempenho
dos candidatos eleitos, olvidando-se do perodo da campanha eleitoral. Quanto a isso, lembrese a aprovao recorde em 2012 do governo da presidente Dilma Rousseff25, cujas contas de
campanha foram aprovadas com ressalvas pelo Tribunal Supremo Eleitoral26.
Alm disso, no se pode presumir que todos os eleitores acompanharam o
julgamento da prestao de contas dos seus candidatos, de forma a emitirem juzos de valor a
respeito da matria. Inegvel que, apesar de pblico, o processo de prestao de contas ainda
no desperta considervel interesse dos eleitores, diferentemente do que ocorre em outras
fases do processo eleitoral, como as propagandas eleitorais ou a votao. Na prtica, a etapa
25
De acordo com a pesquisa CNI/IBOPE sobre a avaliao do governo, realizada em dezembro de 2012, 62% da
populao brasileira considera o governo da presidente Dilma bom ou timo (CONFEDERAO NACIONAL
DA INDSTRIA, 2012, p. 7).
26
As contas da campanha da candidata eleita para o cargo de Presidente da Repblica, Dilma Vana Rousseff,
foram aprovadas com ressalvas pelo TSE em virtude de irregularidades nas receitas no valor de R$ 676.675,56, o
que representa 0,48% da receita total declarada de R$ 135.530.844,32 (cento e trinta e cinco milhes, quinhentos
e trinta mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e trinta e dois centavos), e nas despesas no valor de R$
36.626,20, equivalentes a 0,02% da despesa declarada de R$ 153.093.181,16 (cento e cinquenta e trs milhes,
noventa e trs mil, cento e oitenta e um reais e dezesseis centavos) (BRASIL, 2010).
451
da prestao de contas tem sido desenvolvida entre os candidatos e seus contadores e

advogados e a Justia Eleitoral, no se vislumbrando qualquer mecanismo realmente eficiente
que permita a interao com os eleitores.
Por fim, diante de todas essas ponderaes, compreende-se que a prestao de contas
de campanha tem servido como um alerta e um mero parmetro para possvel representao
em face dos candidatos, sem qualquer consequncia prtica imediata. Caso as contas
apresentadas estejam regulares, o candidato receber a quitao e tomar posse do cargo
conquistado, cabendo as mesmas implicaes quando as contas apontarem algum vcio. No
entanto, nessa segunda situao, as ressalvas e a rejeio das contas aumentaro a
possibilidade de uma representao contra o candidato, que pode ser promovida por partido,
por coligaes e pelo Ministrio Publico. Quanto ao ltimo, no entanto, tendo-se em vista a
sua funo de custus legis, questiona-se a coerncia dessa situao. Enquanto fiscal da lei, o
Ministrio Pblico deve estar atento arrecadao e aplicao de recursos desde o incio da
campanha, independente de ressalvas e rejeio das contas examinadas posteriormente.
O presente trabalho se props a analisar as decises quanto s prestaes de contas
eleitorais aprovao, aprovao com ressalvas, desaprovao e no prestao , tendo-se
em vista o contexto amplo da reforma poltica no Brasil, especificamente o financiamento e a
prestao de contas das campanhas eleitorais. Para tanto, inicialmente enquadrou-se a
temtica dentro do campo da democracia e da reforma poltica, prosseguindo-se na anlise da
legislao que regula o financiamento e a prestaes de contas das campanhas. Ao final,
foram analisadas jurisprudncias, que evidenciaram aspectos prticos do tema, e
desenvolvidas crticas quanto natureza e aplicao das decises.
Quanto s deficincias que permeiam o assunto, ressaltou-se indiferena entre a
aprovao, aprovao com ressalvas e rejeio de contas quanto quitao eleitoral.
suficiente a apresentao das contas de campanha, mesmo se essas forem posteriormente
rejeitadas, para que o candidato obtenha o seu certificado de quitao com a Justia Eleitoral.
Em nenhuma das trs hipteses referidas, consequentemente, tem-se prejudicada a
diplomao.
Alm disso, verificou-se que tambm independentemente da deciso tomada pela
Justia Eleitoral quanto s contas do candidato, ele pode vir a sofrer as consequncias de uma
452
ao eleitoral, seja ela a ao de captao ou gastos ilcitos de recursos ou ao de

investigao judicial eleitoral.
Tambm questionou-se a utilizao da aprovao com ressalvas como uma sano
moral estabelecida pelo direito. Conforme demonstrado, com base nos ensinamentos de
Norberto Bobbio, h relevante diferena entre a sano jurdica e a sano moral, no
cabendo ao direito incutir sanes morais dentro do ordenamento jurdico. Ainda questionouse a repercusso dessa sano, visto que grande parte dos eleitores no acompanha a prestao
de contas de campanha, preferindo avaliar o desempenho dos candidatos eleitos utilizou-se
como exemplo a aprovao recorde da presidenta da Repblica, que teve suas contas de
campanha aprovadas com ressalvas.
Por fim, indagou-se a relevncia da aprovao com ressalvas e rejeio de contas
como sinal de alerta para o Ministrio Pblico para a proposio de aes eleitorais contra os
candidatos. Para ideal cumprimento de sua funo, o Ministrio Pblico deve estar sempre
atento s movimentaes financeiras nas campanhas independentemente dos julgamentos
proferidos posteriormente na Justia Eleitoral.
O trabalho, portanto, focou-se em revelar as indiferenas existentes entre as decises
judiciais sobre as contas das campanhas. Alm disso, teve como objetivo demonstrar a
importncia da prestao de contas como um dos objetos (correntemente esquecidos) da
reforma poltica. No se pretendeu aqui propor a soluo definitiva para os problemas
apresentados, mas evidenciar que eles existem, de forma que sejam considerados no amplo
quadro de reforma do sistema poltico-representativo brasileiro.
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455

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Coleo CONPEDI/UNICURITIBA

Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Jonathan Barros Vita

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA II

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Direitos fundamentais e democracia II

Luiz Eduardo Gunther

XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA

A INSTNCIA PRIMORDIAL DE PODER NA CONSTITUIO NA PESPECTIVA DE UM DISCURSO

O PODER E A SUA INSTNCIA PRIMORDIAL ............................................................................................

O POVO NA ANLISE DE FRIEDRICH MLLER .........................................................................................

O POVO AUTNTICO E PLURAL. TEORIAS DO RECONHECIMENTO COMO APORTES TERICOS A

A QUESTO DA PARTICIPAO DO POVO ...............................................................................................

A QUESTO DA LEGITIMAO POPULAR ................................................................................................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

REFLEXES SOBRE A DEMOCRACIA DE OBER E ROSENFELD E O ATIVISMO JUDICIAL (Gryecos

DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL ..............................................................

DEMOCRACIA E ATIVISMO JUDICIAL .......................................................................................................

CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA: A ATUAO CONTRAMAJORITRIA DOS TRIBUNAIS

A APARENTE CONTRADIO ....................................................................................................................

AO COLETIVA ESTATSTICA E AO COLETIVA COMUNITRIA ..........................................................

A LEGITIMAO ARGUMENTATIVA DAS DECISES CONTRAMAJORITRIAS .......................................

AS REFLEXES SOBRE O GOVERNO REPRESENTATIVO DE STUART MILL E A FILOSOFIA POLTICA

SOBRE AS INSTITUIES POLTICAS ........................................................................................................

SOBRE O SUFRGIO E O VOTO: O ALCANCE DAS CONSIDERAES DE MILL NA PROBLEMTICA

O PROBLEMA DA PLURALIDADE ..............................................................................................................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

O DIREITO DE PETIO SOB PERSPECTIVA - UMA PROPOSTA PARA A AMPLIAO DO DEBATE

O DIREITO DE PETIO COMO DIREITO DE NDOLE ESSENCIALMENTE DEMOCRTICA .........................

O DIREITO FUNDAMENTAL DE PETIO COMO DIREITO SUBJETIVO PBLICO ...................................

O EXERCCIO DO DIREITO DE PETIO NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DE DESENVOLVIMENTO E ACESSO JUSTIA SOB O

OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DE ACESSO JUSTIA E DESENVOLVIMENTO NO ESTADO

O DIREITO DE ACESSO JUSTIA E SUAS VICISSITUDES ........................................................................

O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO COMO GARANTIA FUNDAMENTAL ..............................................

ACESSO JUSTIA E DESENVOLVIMENTO SOB A TICA DA DIGNIDADE HUMANA ...............................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA FRATERNIDADE E DA IGUALDADE: SUAS

A CORRELAO ENTRE OS MOVIMENTOS HISTRICO-FILOSFICOS COM A EVOLUO/REGRESSO

OS PROCESSOS HISTRICO-CULTURAIS QUE MARCARAM A CONSTRUO NO SENSO COMUM DA

A EFICCIA VERTICAL DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..........................................

O DIREITO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .......................................................

CONSIDERAES ACERCA DAS RELAES ENTRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, A LIBERDADE

EFICCIA HORIZONTAL DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................

DIREITO MORADIA NA CONSTITUIO DA REPBLICA CONSIDERAES A RESPEITO DE SUA

O RECONHECIMENTO EXPRESSO DO DIREITO MORADIA COMO DIREITO SOCIAL ...............................

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: DIREITOS DE IGUALDADES E DIFERENAS .................................

A FUNDAMENTAO DO DIREITO MORADIA NO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O ESPAO PBLICO PRISIONAL INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES, IMPACTOS NOS DIREITOS

IMPACTOS NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE GERADOS PELAS INFLUNCIAS NAS SUBJETIVIDADES

INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOBRE AS SUBJETIVIDADES DOS ORBITANTES DO

FUNDAMENTABILIDADE E INTERDEPENDNCIA DOS DIREITOS IGUALDADE E AO AMBIENTE

O DIREITO AO AMBIENTE EQUILIBRADO COMO DIREITO FUNDAMENTAL ..........................................

O DIREITO IGUALDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ....................................................................

INTERDEPENDNCIA DOS DOIS DIREITOS E O PAPEL DO ESTADO .........................................................

O DIREITO EDUCAO E O DIREITO AO TRABALHO LUZ DO MULTICULTURALISMO (Vanessa

BREVES LINHAS ACERCA DO MULTICULTURALISMO ..............................................................................

DIREITOS FUNDAMENTAIS EDUCAO E AO TRABALHO ...................................................................

DIREITO EDUCAO E DIREITO AO TRABALHO LUZ DO MULTICULTURALISMO ...............................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

DA NECESSIDADE DE EFETIVAO DO DIREITO EDUCAO POR MEIO DE POLTICAS PBLICAS