JOSE RENE ORUE CRUZ

ABOGADO Y NOTARIO PUBLICO

LA MEDIACION Y EL ARBITRAJE EN EL PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL

LA MEDIACION Y EL ARBITRAJE EN EL
PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL

Elaborado por : MSc. Jos Ren Ore Cruz

Managua, 8 de Mayo de 2009

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JOSE RENE ORUE CRUZ

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LA MEDIACION Y EL ARBITRAJE EN EL PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL

He participado en dos eventos organizados por la Comisin de la Corte Suprema encargada de la

redaccin del Proyecto de Cdigo Procesal Civil, situacin que me he permitido comprender de mejor
forma los alcances de la reforma, analizando con diversos colegas y miembros de la Comisin antes
mencionada, diferentes tpicos, pero de forma especial la mediacin y el arbitraje. Ha preparado un
resumen de un documento ms amplio el cual deseo compartir con ustedes.
1- Mediacin y Conciliacin
En relacin a la mediacin y conciliacin, Libro IV, Captulo IV, tengo las observaciones siguientes:
a-A diferencia de la Ley de Mediacin y Arbitraje 1, el Proyecto de Cdigo Procesal Civil recurre a la
diferenciacin doctrinaria entre mediacin y conciliacin (art. 397); tema que fue superado en el proceso
de consulta de la LMA 2, mismo en el que participaron honorables Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia. Por consiguiente me parece innecesaria esa diferenciacin prevista en el Proyecto de Cdigo.
Hago referencia a lo que plantea la Ley Modelo de Conciliacin aprobada por CNUDMI en el art. 1: A
los efectos de la presente Ley, se entender por conciliacin todo procedimiento, designado por
trminos como los de conciliacin, mediacin o algn otro de sentido equivalente, en el que las partes
soliciten aun tercero o terceros (el conciliador), que les preste asistencia en su intento por llegar a un
arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relacin contractual u otro tipo de relacin
jurdica o est vinculada a ellas. El conciliador no estar facultado para imponer a las partes una
solucin de
la controversia.
Incluso, acompao los argumentos expresados en el primer prrafo, de las opiniones expresadas por los
miembros de la comisin redactora de la Ley Modelo de Conciliacin Comercial Internacional, para
efectos prcticos, me parece de sumo inters que la Comisin redactora del Proyecto de Cdigo Procesal
Civil los tome en consideracin:
Conciliacin en sentido amplio.
32. La expresin designado por trminos como los de conciliacin, mediacin o algn otro de sentido
equivalente en el prrafo 3 sirve para indicar que la Ley Modelo ser aplicable independientemente del
nombre con que se designe el procedimiento. La amplitud de la definicin pone en evidencia que no se
pretende distinguir entre estilos ni criterios de mediacin. La Comisin quiere dar a la palabra
conciliacin el carcter amplio de un proceso voluntario en el que el procedimiento no escape al control
de las partes y se lleve a cabo con la asistencia de por lo menos un tercero neutral.
Retomo, otro prrafo interesante, ya que los expertos realizan la aclaracin en relacin al uso de
diferentes trminos como conciliacin, mediacin, etc., mismos que se plantean en el Proyecto de Cdigo
Procesal Civil:

Abreviadamente LMA
La LMA en el art. 4 establece el concepto de mediacin; pero en el art. 5 delimita claramente que el mediador
puede proponer soluciones, adems de cumplir con el papel de facilitar la comunicacin entre las partes.

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En la conciliacin, el conciliador ayuda a negociar una transaccin en que se compaginen las

necesidades y los intereses de las partes en la controversia (vase A/CN.9/WG.II/WP.108, prrafo 11). El
proceso conciliatorio se basa totalmente en el consenso y son las partes quienes, con la asistencia de un
tercero neutral, determinan el modo en que se dirimir la controversia. El
tercero neutral no tiene autoridad para imponer a las partes una solucin de la controversia.
7. En la prctica, todo procedimiento por el que las partes en una controversia reciben ayuda de un
tercero para solucionarla se suele designar por trminos como los de conciliacin, mediacin,
dictamen neutral, miniproceso o expresiones similares. Se recurre a diversas tcnicas y adaptaciones
de procedimientos para dirimir controversias mediante mtodos de conciliacin, que pueden considerarse
variantes de los modos ms tradicionales de solucin de controversias por va judicial. En la Ley Modelo
se utiliza el trmino conciliacin para englobar todos esos procedimientos. Los profesionales del
derecho hacen distinciones entre esos conceptos en funcin del mtodo empleado por el tercero o del
grado en que el tercero interviene en el proceso. No obstante, desde el punto de vista del legislador, no
es necesario hacer una diferenciacin entre los diversos mtodos utilizados por el tercero en el
procedimiento. En algunos casos, las diversas expresiones parecen ms variantes lingsticas que
rasgos singulares del mtodo empleado.
b-La situacin se vuelve interesante, cuando delimita el Proyecto 3, los temas que se abordaran tanto en la
conciliacin, como en la mediacin. Sealando que la mediacin se aplica en controversias civiles y la
conciliacin en temas de personas y familia.
Se observa que propuesta que refleja un conocimiento y un manejo esquemtico, manifiesta, con el
debido respeto, que no se conoce con suma precisin el funcionamiento de los mtodos alternos de
solucin de controversias; tanto en la mediacin, como en la conciliacin esta la presencia de un neutral,
y son las partes las que facultan al neutral para que este, en algn momento, puede presentar una
propuesta de acuerdo, pero conviene aclarar que la propuesta de acuerdo no surge como un acto de magia,
sino, es el resultado de los planteamientos presentados por las partes; observo tambien, que se rompe con
el sentido, alcance y objeto de la LMA; en donde las partes deciden de forma voluntaria tratar de resolver
sus controversias, dice la LMA tiene derecho a recurrir a la mediacin y el arbitraje (art. 1); en el
art. 3 sobre los principios determina que son Preeminencia de la autonoma de la voluntad de las
partes, informalidad y flexibilidad del procedimiento
Entonces, solo las partes pueden decidir si facultan al neutral que puede proponer soluciones. 4
La LMA determina de forma amplia el mbito de aplicacin de la misma, plantea que se podr recurrir a
la mediacin y arbitraje para solucionar sus diferencias patrimoniales, con las excepciones que la misma
ley establece. 5 En cambio, el Proyecto restringe el uso de la conciliacin, ya que no pueden hacer uso del
mismo en las controversias mercantiles. 6
c-El Proyecto presenta un retroceso, ya le resta valor al acuerdo de mediacin previsto en la LMA,
misma que plantea que el acuerdo al que lleguen las partes en la mediacin ser definitivo, concluye con

Se refiere al Proyecto de Cdigo Procesal Civil.

LMA art. 5.
5
LMA art. 1.
6
Proyecto art. 397,402.
4

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el conflicto y ser ejecutable de forma inmediata. 7 El Proyecto en los artos.95.1, 96.1, 97, 398.2, 400 y
402 exigen que el acuerdo sea homologado por el juez. Es ms, faculta al judicial para determinar la
legalidad del contenido del acuerdo (Proyecto art. 95.2). En otras palabras, se acaba con el principio de la
autonoma de la voluntad de las partes.
La lgica del Proyecto consiste en que se proceda a homologar todo acuerdo, es decir, sea que este pueda
resultar durante el proceso civil o de familia (Proyecto art. 95), o el que resulte de un acuerdo previo al
proceso civil o de familia (Proyecto art. 398 numeral 1y2).
d- Otra situacin, preocupante y que guarda relacin con los comentarios que planteo en el literal b y c se
observa al delimitar de forma esquemtica, el Proyecto, las materias en las que no se aplica la
conciliacin y la mediacin, art. 402. Veamos, a manera de ejemplo: no cabe en el
Proyecto la mediacin cuando el Estado y los Entes descentralizados son parte, en contrario la LMA art. 1
seala que el Estado y toda persona natural o jurdica en sus relaciones contractuales, tiene derecho a
recurrir a la mediacin y arbitraje para solucionar sus diferencias patrimoniales y no patrimoniales.
Claramente, se observa un retroceso en la implementacin de los mtodos alternos de solucin de
controversias, incluso esta situacin podra generar que la LMA deje de ser reconocida por CNUDMI
como una ley nacional basada en la Ley Modelo y que la misma ya no sea una ley pro mediacin y
arbitraje, a efecto de favorecer la inversin nacional y extranjera.
e- El acuerdo CAFTA-DR, as como el acuerdo comercial suscrito por Nicaragua con Mxico y
Repblica Dominicana establece el compromiso de promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros
medios alternativos para la solucin de controversias comerciales internacionales entre particulares.
Situacin, que es conveniente recordar, a propsito del proceso de consulta del Proyecto y las
observaciones que planteo en el numeral 1 y el resto de literales.
Adems, es conveniente tener presente el inters que existe de diversos sectores de la sociedad, en cuanto
a promover la aprobacin de una Ley de Mediacin (mediacin-conciliacin) tomando como base, la Ley
Modelo de Conciliacin aprobada por CNUDMI. Las situaciones comentadas en el presente literal
representan una situacin contraria a lo previsto en el Proyecto.
Propuesta:
1-

234-

No es funcin del Cdigo Procesal Civil regular los procesos RAC, lo importante es
determinar en el Proyecto, que por medio de conciliacin o mediacin las partes trataran de
resolver las controversias, como requisito previo a iniciar un proceso judicial. Remitiendo la
autoridad judicial, el caso a un centro autorizado. Ahora a, efecto del art. 399 del Proyecto, se
puede incorporar que el acuerdo podr ser homologado, por el juez, si las partes estn de
acuerdo, siempre y cuando el mismo resulte de un proceso civil o de familia.
La materia objeto de mediacin o conciliacin se regula por la LMA y por las leyes
correspondientes.
El Estado y particulares pueden recurrir a la mediacin y la conciliacin.
El acuerdo de mediacin o conciliacin ser definitivo y ejecutable de inmediato.

LMA art. 20.

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2-

Acuerdo de Arbitraje

a-En el art. 22, 24, 42.2, se hace referencia a las palabras compromiso o clusula vlida.
Veamos, que significa lo previsto en el Proyecto en relacin a la LMA. Por medio del acuerdo de arbitraje
las partes deciden basados en la autonoma de la voluntad, la elaboracin del acuerdo de arbitraje, tendrn
la libertad de precisar su contenido y alcance. Solamente el tribunal arbitral podr decidir sobre su
competencia, eso implica adems, determinar si la clausula es vlida. 8 El tribunal arbitral est
facultado para decidir a cerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. (LMA art. 42). Es ms, es tal la facultad que tiene el
arbitral en cuanto a la materia de su competencia, que determina en otra de sus partes, que puede anular el
contrato. art. 42 La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no implicara la nulidad
de la clausula arbitral.
Entonces, no corresponde a la autoridad judicial, determinar la validez de la clausula, en ltima instancia,
el afectado por resolucin del tribunal arbitral podr recurrir de nulidad, en base a que el laudo se refiere a
una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o con tiene decisiones que exceden los trminos
del acuerdo. 9
Veamos, lo que dice el Proyecto en el art. 400 toda certificacin del acuerdo logrado en mediacin o
conciliacin previa, durante el proceso, o en fase de ejecucin, se presentara al juez civil o de familia, a
fin de que verifique la legalidad de su contenido. Seala el art. 92.2 el juez examinara el
contenido del acuerdo adoptado por las partes, comprobando que lo convenido no implique fraude de ley
o de abuso de derecho Con tamaas disposiciones, se pasa llevando el Proyecto el sistema de
resolucin alterna de controversias; esto implica un grave retroceso.
Propuesta:
1- Deber suprimirse en el Proyecto toda referencia a clusula vlida.
3-Medidas Cautelares
Libro III medidas cautelares.
a-El Proyecto denomina el art. 333 medidas cautelares mediando compromiso arbitral. Conviene aclarar,
que se denomina compromiso arbitral a la clausula compromisoria prevista en un contrato, en cambio, se
denomina convenio arbitral a la clausula compromisoria y/o al acuerdo surgido, cuando el conflicto est
presente sin existir de previo clusula compromisoria; la LMA denomina a ambas figuras como acuerdo
de arbitraje 10, art. 27. Sera recomendable uniformar las diferentes acepciones y dejar nicamente la
referencia al acuerdo de arbitraje.
b-El art. 333 numeral 1 del Proyecto, seala que podrn solicitar las medidas cautelares el demandante y
el demandado reconviniente; pero en cambio, la LMA determina en el art. 29 que cualquiera de las partes
8

LMA art. 27, 42.

LMA art. 61.
10
Convencin de Panam art. 1 le denomina acuerdo arbitral. La Convencin de Nueva York art. 2.1, 2.2 tambin le
denomina acuerdo.
9

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(demandante-demandado) podr solicitar antes y durante el procedimiento arbitral la adopcin de medidas

cautelares por la autoridad judicial. El art. 43 plantea, que salvo acuerdo en contrario de las partes, el
tribunal arbitral a peticin de cualquiera de ellas, podr ordenar la adopcin de medidas cautelares que el
tribunal arbitral estime necesarias.
En ambos artculos de la LMA se refleja claramente el principio de autonoma de la voluntad de las
partes; tanto el demandante, como el demandado y el demandado reconviniente podrn solicitar medidas
cautelares. En cambio, La disposicin prevista en el Proyecto limita o excluye el demandado para
presentar solicitar medidas cautelares.
Si analizamos las reglas de procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial 11(que
son Ley en Nicaragua) encontramos que cualquiera de las partes puede solicitar que el tribunal arbitral
recomiende la adopcin de medidas provisionales.
Entonces, se observa la limitacin para que el demandante solicite medidas cautelares, situacin esta que
desnaturaliza el funcionamiento adecuado del arbitraje, excluyendo a Nicaragua del reconocimiento de
haber adoptado la Ley Modelo de Arbitraje.
c- El Proyecto en el art. 333 numeral 1 limita o excluye la facultad del tribunal arbitral de ordenar la
adopcin de medidas cautelares. 12 Siendo, esta una restriccin que preocupa sobre manera, ya que con
la misma se desnaturaliza el proceso arbitral. Incluso, si analizamos la Ley
Modelo de Arbitraje Comercial del 2006, nos daremos cuenta que nos obligamos a reformar pronto la ley
de Mediacin y Arbitraje a fin de incorporar los cambios significativos que esta tuvo, siendo el tema de
medidas cautelares uno de los tres grandes cambios que presente la Ley Modelo. Entonces, si excluye la
facultad del tribunal de ordenar medidas cautelares limitamos totalmente el procedimiento arbitral.
Tratando de explicar el significado de los cambios previstos en la Ley Modelo, seala la nota explicativa
de la Secretaria de la CNUDMI en relacin a la facultad de otorgar medidas cautelares y ordenes
preliminares por el tribunal arbitral, que la: Facultad de otorgar medidas cautelares y rdenes
preliminares. 27. La Comisin aprob en 2006 el captulo IV A, relativo a las medidas cautelares y las
rdenes preliminares, que sustituye al artculo 17 del texto original de la Ley Modelo de 1985. En la
seccin 1 se define de forma genrica el concepto de medida cautelar y se establecen las condiciones en
que podrn otorgarse las medidas. Una innovacin importante es la introduccin (en la seccin 4) de un
rgimen de reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares, que se inspira, como caba esperar, en el
que regula el reconocimiento y la ejecucin de los laudos en los artculos 35 y 36 de la Ley Modelo.
En el prrafo 1) del artculo 17 B se dispone que toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podr
solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral
por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada.
En el prrafo 2) del artculo 17 B se faculta a un tribunal arbitral para emitir una orden preliminar siempre
que considere que la notificacin previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual
esa medida vaya dirigida entraa el riesgo de que se frustre la medida solicitada. En el artculo 17 C se
11
12

CIAC
LMA art. 43.

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enuncian disposiciones concebidas cuidadosamente para salvaguardar los derechos de la parte contra la
que se dicte una orden preliminar, como la obligacin del tribunal de notificar sin dilacin esa solicitud de
una orden preliminar y la propia orden, en caso de otorgarse, y de dar la oportunidad a esa parte de hacer
valer sus derechos a la mayor brevedad posible. En todo caso, una orden preliminar tiene una validez de
veinte das como mximo y, aun cuando es vinculante para las partes, no es de por s objeto de ejecucin
judicial ni constituye un laudo. La expresin orden preliminar se utiliza para subrayar su alcance
limitado.
8
Es importante que los miembros de la Comisin redactora del Proyecto conozca con precisin lo que se
determina por medidas cautelares en materia arbitral: 13
Por medida cautelar se entender toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que,
en cualquier momento previo a la emisin del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia,
el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:
a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;
b) adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del procedimiento
arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o
menoscabo al procedimiento arbitral;
c) proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
d- En cuanto a la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares, art. 333 numeral 2, es
recomendable suprimir la palabra tramitacin, teniendo esta palabra un significado diferente a la palabra
inicio del procedimiento arbitral.14
e-El tribunal arbitral, siguiendo la Ley Modelo versin de 2002 y la de 2006, asi como la LMA podr
solicitar cualquier medidas cautelares por la va judicial, como por la va directa a particulares. Por eso la
LMA seala Las autoridades o dependencias pblicas as como los particulares a quienes el tribunal
arbitral les solicite realizar algn tipo de acto p tomar algn tipo de medidas para materializar la
medida provisional cautelar, cumplirn con lo solicitado
Propuesta:
1- Las partes, antes y durante el procedimiento arbitral, podrn solicitar la adopcin de medidas
cautelares a la autoridad judicial.
2- El tribunal arbitral, a solicitud de cualquiera de las partes, podr ordenar la adopcin de medidas
cautelares a la autoridad judicial.
3- El tribunal arbitral podr ordenar la adopcin de medidas cautelares que estime necesarias
respecto al objeto del litigio. As. mismo, podr solicitar de cualquiera de las partes garanta
13
14

Ley Modelo Arbitraje Comercial art.17.2.

LMA art. 47.

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apropiada en relacin con esas medidas. Las autoridades o dependencias pblicas, as como los
particulares a quienes el tribunal arbitral les solicite realizar algn tipo de acto o tomar algn tipo
de medidas, cumplirn con lo solicitado hasta tanto no reciban peticin en contrario de dicho
tribunal arbitral. 15

4-Titulos de Ejecucin Forzosa.

a-Plantea el Proyecto en el art. 600 16, ttulos de ejecucin, numeral 1 son ttulos de ejecucin judiciales,
literal c, las certificaciones de los laudos arbitrales firmes de condena debidamente homologados. Tomar
en cuenta, adems, lo previsto en el art. 617 numeral 4.
Lo anterior, es contrario a lo previsto en la LMA, al plantear esta ltima que el laudo es de obligatorio
cumplimiento para las partes. 17 Plantea la misma ley en el art. 62 que un laudo arbitral, cualquiera que sea
el pas en que se haya dictado, ser reconocido como vinculante.
Despus, destaco la Convencin de Panam 18, la cual determina que las sentencias o laudos arbitrales no
impugnables segn la ley o reglas procesales aplicables tendrn fuerza de sentencia ejecutoriada.
Menciono, adems, lo previsto en la Convencin de Nueva York, cada uno de los Estados Contratantes
reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas
de procedimiento vigente. 19
Considero oportuno la referencia a la ley nacional y a los tratados internacionales ratificados por
Nicaragua ya que lo previsto en el Proyecto es totalmente contrario a los mismos y adems atentatorio a la
seguridad, confidencialidad, celeridad, y el principio pro-arbitraje, ya que resta de eficacia al laudo
arbitral al establecer la necesidad de homologacin por la autoridad judicial.
De cumplirse con lo previsto en el Proyecto, los tribunales, de por s ya congestionados y atascados por
las diferentes causas, serian un atascadero de los acuerdos de mediacin y los laudos arbitrales
(homologacin).
10
b- A diferencia de lo previsto en el art. 600 numeral 1.c del Proyecto, en art. 630 se determina que el
laudo arbitral dictado fuera de Nicaragua ser un titulo de ejecucin, mismo que no requiere de
homologacin.
c-El art. 600 numeral 1c, hace referencia a laudos firmes de condena. Disposicin totalmente diferente a
lo previsto en la LMA en donde nicamente se menciona la institucin del laudo, en el art. 57 sobre la

15

CIAC, Regla 39 Medidas provisionales; LMA art. 43.

16

Proyecto art. 608, cualquier referencia a modificar el art. 600 numeral 1literal c, implicara reformular el art. 608.
LMA art. 24 literal a.
18
art. 4.
19
Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.
17

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forma y contenido del laudo; laudo definitivo, art. 58 terminacin de las actuaciones arbitrales; esa
diferencia se plantea porque tambien se emiten laudos interlocutorios, y laudos adicionales, LMA art. 60;
Reglamento de Arbitraje CNUDMI art. 42.
La disposicin que plantea el laudo firme de condena, estriba en que el laudo a ser homologado por el
juez puede ser revisado por esa autoridad y esta determinara la pertinencia del mismo; esta situacin
desnaturaliza el arbitraje ya que las partes acuerdan que un tercero resuelva la controversia y en donde ese
acuerdo es de obligatorio cumplimiento. 20
Propuesta:
1- El laudo es obligatorio apara las partes y ser vinculante.
2- Su ejecucin se realizara en base al procedimiento previsto en la legislacin correspondiente.
3- Suprimir toda referencia a acuerdo de mediacin y conciliacin o laudo arbitral homologado, suprimiendo
adems, cualquier procedimiento relacionado a la homologacin anterior. 21
4- Suprimir toda referencia laudos firmes de condena.
5- Recursos
a-El Proyecto omite toda referencia al recurso de nulidad en materia arbitral; en cambio, dicho recurso
esta previsto en la Cdigo Procesal Civil vigente; en la LMA arto. 61, mismo que recoge de forma casi
integra el contenido del artculo V de la Convencin de Nueva York sobre causales para denegar el
reconocimiento y la ejecucin de la sentencia arbitral. Situacin similar se presenta con el art. 5 de la
Convencin de Panam causales para denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia.
Adems, suprimir el recurso de nulidad, es ir en contra del principio de la debida defensa, debido
proceso, buena fe y pro- arbitraje.
b-A pesar que la LMA 22 determina, en relacin al acuerdo, que este ser definitivo y ejecutable de forma
inmediata; contradictoriamente, encontramos en el Proyecto que el acuerdo de transaccin homologado
judicialmente podr impugnarse por las causas que invalidan el contrato. 23 Entonces, nos encontramos
con la desnaturalizacin del proceso alterno de resolucin de controversias (mediacin, conciliacin).
Propuesta
1- Debe prever el Proyecto el recurso de nulidad sobre los laudos arbitrales.
2- Suprimir del Proyecto toda disposicin relacionado a recurso alguno en contra del acuerdo de
mediacin o conciliacin.

20

Proyecto art. 95.2, 400, 600.1.c, 617.4.

21

Proyecto art. 95.2, 400, 600.1.c, 617.4.

LMA art. 20.
23
Proyecto art. 96.1, 96.2.
22

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