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Porto Alegre
2013
PORTO ALEGRE
2013
_____________________________________
Professor Doutor Gilberto Schfer
(Orientador)
_____________________________________
Professor Doutor Roger Raupp Rios
_____________________________________
Professor Doutor Ney Fayet Jnior
PORTO ALEGRE
2013
RESUMO
Esta dissertao analisa a compatibilidade do artigo 235 do Cdigo Penal Militar - que tipifica
o crime de pederastia com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, tendo
como parmetro, fundamentalmente, o direito constitucional antidiscriminatrio. Apresenta-se
a ideia de que a vedao de discriminao e a promoo do respeito diferena so uns dos
consectrios do princpio constitucional da igualdade, bem como que a orientao sexual um
dos critrios proibidos de discriminao consagrados pela Carta Magna de 1988. Expondo a
histria jurdica de combate s prticas homossexuais no Brasil, e interpretando, literal e
sistematicamente, o referido tipo penal, conclui que este no compatvel com a ordem
constitucional vigente, porque configura hiptese de discriminao baseada na orientao
sexual dos agentes. Porque caracteriza hiptese de discriminao, tanto na concepo da
norma quanto na sua aplicao, sustenta-se que esta deve ser revogada pelo Poder Legislativo
ou ter sua inconstitucionalidade reconhecida por meio da propositura de uma Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal, de forma a
impedir que seres humanos permaneam sendo condenados criminalmente com base na sua
orientao sexual.
Palavras-chave: Pederastia. Homossexualidade. Direitos sexuais.
antidiscriminao. Igualdade. Cdigo Penal Militar. Inconstitucionalidade.
Direito
da
ABSTRACT
This dissertation analyzes the compatibility of Article 235 of the Military Penal Code - that
typifies the crime of sodomy - with The 1988 Federative Republic of Brazil Constitution,
having as parameter, fundamentally, the antidiscrimination constitutional right. It presents the
idea that the fight against discrimination and the promotion of respect for difference is an
element of the constitutional principle of equality, and that sexual orientation is a prohibited
discrimination criteria established by the 1988 Constitution. Exposing the legal history of
homosexual practices fighting in Brazil and interpreting literally and systematically this
criminal type, it concludes this is not compatible with current constitutional order, because the
Article 235 of Military Penal Code sets hypothesis of discrimination based on the sexual
orientation of the agents. Considering the hypothesis characterizes discrimination on the
design of the standard and on its application, it is argued that this should be revoked by the
Legislative Power or having recognized its constitutionality by filing a claim of breach of
fundamental precept before the Supreme Court in order to prevent human beings remains
being criminally condemned based on their sexual orientation.
Keywords: Sodomy. Homosexuality. Sexual rights. Antidiscrimination law. Equality.
Military Penal Code. Unconstitutionality.
SUMRIO
1 INTRODUO ............................................................................................................... 10
2 A PROIBIO DE DISCRIMINAO COMO ELEMENTO DA
IGUALDADE ..................................................................................................................... 14
2.1 IGUALDADE FORMAL ............................................................................................... 14
2.2 IGUALDADE MATERIAL ........................................................................................... 16
2.3 RESPEITO DIFERENA .......................................................................................... 21
2.4 DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO........................................................................ 25
2.4.1 Questes terminolgicas: preconceito, esteretipo e discriminao;
discriminao negativa e positiva ...................................................................................... 26
2.4.2 A proibio de discriminao no direito internacional de proteo dos
direitos humanos ................................................................................................................ 31
2.4.3 Conceito jurdico de discriminao no Brasil........................................................... 34
2.4.4 Critrios proibidos de discriminao na Constituio de 1988 ............................... 36
2.4.5 Modalidades de discriminao .................................................................................. 42
3 A CRIMINALIZAO DA PEDERASTIA NO BRASIL ............................................ 49
3.1 CONSIDERAES SOBRE A HISTRIA DO DIREITO PENAL MILITAR E
DO DIREITO PENAL MILITAR BRASILEIRO ................................................................ 49
3.2 HISTRICO LEGISLATIVO PUNITIVO DA HOMOSSEXUALIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO E O ARTIGO 235 DO CPM ........................................................ 54
3.3 A CRIMINALIZAO DA PEDERASTIA E A DISCRIMINAO POR
MOTIVO DE ORIENTAO SEXUAL NO ARTIGO 235 DO CDIGO PENAL
MILITAR ............................................................................................................................ 57
3.3.1 Crime de Pederastia: anlise do tipo penal .............................................................. 57
3.3.2 O nomen juris e a expresso tpica homossexual ...................................................... 60
3.3.3 Interpretao sistemtica do tipo penal.................................................................... 63
3.3.3.1 O problema do bem jurdico tutelado ........................................................................ 63
3.3.3.2 A pena acessria da declarao de indignidade e o direito penal do autor.................. 73
3.3.3.3 O exame da proporcionalidade ................................................................................. 82
4 O ARTIGO 235 DO CPM LUZ DO DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO ........ 94
4.1 AS MODALIDADES DE DISCRIMINAO E O ARTIGO 235 DO CPM.................. 94
10
1 INTRODUO
afeminado?.
Essa uma das perguntas que o entrevistador da seleo para a prestao de servio
militar deve responder, de acordo com a sua impresso pessoal acerca do entrevistado
(conforme documento no Anexo I).
Estariam as Foras Armadas interessadas especialmente na admisso de homens
afeminados? Cogitar de maneira positiva, alm de ingenuidade, exigiria olvidar o tradicional
preconceito que permeia a figura dos homossexuais no mbito militar.
Sabe-se que, a despeito de os sistemas jurdicos vigentes preverem o dever de tratar os
seres humanos de maneira igualitria, os homossexuais so submetidos a sensvel preconceito
na sociedade brasileira e em outras sociedades contemporneas, fenmeno este que se
encontra disseminado por diversos setores da vida, notadamente no que tange ao acesso aos
cargos pblicos militares, na medida em que, no mbito das Foras Armadas, o preconceito
bastante vigoroso e arraigado 1.
Com o intuito de situar o leitor acerca da problemtica que circunda o presente estudo,
interessante a sinttica avaliao de Maria Celina DAraujo:
Conforme noticia Daniel Borrillo, a penalizao da homossexualidade entre os militares, por razes de
defesa nacional, era admitida pela Corte Europeia at o ano de 1999, sendo, portanto, recentssima a
mudana de pensamento no mbito Europeu (muito embora tenha se pesquisado em outras instncias
internacionais, no se encontrou informao relevante sobre a posio de outros sistemas de proteo dos
direitos humanos acerca do assunto). Segundo Borrillo, essa evoluo aparece em dois casos (Lustig,
Prean e Beckett v. Reino Unido, e Smith e Grady v. Reino Unido) julgado em 27 de dezembro de 1999,
ocasio em que os juzes da Corte Europeia consideraram a penalizao da homossexualidade no mbito
das foras armadas contrria ao disposto nos artigos 8 e 14 da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Nos referidos casos, os demandantes foram expulsos do exrcito britnico pela nica razo de serem
homossexuais, sendo que o respectivo Ministrio da Defesa alegava que a medida era necessria para
manter a moral e a eficcia das tropas. BORRILLO, Daniel. From Criminalization of Homossexuality
to the Criminalization of Homophobia: European Court of Human Rights and sexual orientation.
Disponvel em: <http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/629>. Acesso em: 20 out.
2012.
11
A presente dissertao tem como objeto o artigo 235 do Cdigo Penal Militar, que
tipifica o crime militar de pederastia. O referido artigo submetido avaliao luz do
chamado direito da antidiscriminao.
Com efeito, a vigente Constituio de 1988 est fundada numa proposta democrtica,
em natural reao ao perodo ditatorial antecedente. A atual Constituio, certamente, a que
mais dedicou espao ao princpio da igualdade e de seus consectrios na histria
constitucional brasileira.
Note-se que j em seu prembulo a igualdade est destacada 3. A despeito de o
prembulo no possuir valor normativo, reconhece-se que detm importante papel
interpretativo 4, norteando o sentido (vlido) das normas que compem o sistema jurdico.
Alm disso, a igualdade est considerada em diversos dispositivos constitucionais, e recebe
notrio destaque dentro do sistema de proteo dos direitos fundamentais, como se observa do
caput do seu artigo 55.
Tem-se, pois, que a igualdade est dotada de sensvel fora na Constituio de 1988,
sendo esta Carta considerada a que mais explicitou o repdio s desequiparaes entre
pessoas, de maneira a rechaar quando estabelece a igualdade perante a lei - distines de
qualquer natureza 6.
DARAUJO, Maria Celina. Mulheres, homossexuais e Foras Armadas no Brasil. Disponvel em:
<www.resdas.org/lasa-04-daraujo.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2012.
Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Nas palavras de Carlos Maximiliano, (o prembulo de uma norma) pe em evidncia as causas da
iniciativa parlamentar e o fim da norma; por isso, conquanto no seja parte integrante desta, merece
apreo como elemento de exegese. Quase sempre traduz o motivo, a orientao, o objetivo da lei, em
termos concisos, mas explcitos. Todavia, no restringe nem amplia o sentido decorrente das prprias
regras positivas. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1988. p. 267.
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.
Repare-se que do prprio texto possvel extrair a ideia de que as hipteses de discriminao vedadas no
texto constitucional so meramente exemplificativas. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 222.
12
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: L, 1990.
p. 39-40.
13
Conforme destaca Jos Reinaldo de Lima Lopes, o direito de uma sociedade democrtica, ao contrrio
do que imaginam os menos preparados, no um direito sem moral, mas um direito que assume em sua
base uma moral de carter crtico. O sistema constitucional, que estatui o tratamento igualitrio, o respeito
dignidade da pessoa humana e a liberdade moral dos cidados um sistema jurdico com uma agenda
moral crtica. Isto o distingue dos trgicos regimes autoritrios dos ltimos dois sculos. As prticas
sociais podem ser autoritrias, mas o direito ou deve ser um antdoto contra tais prticas. Digno de
nota, outrossim, devido pertinncia com o tema em questo, que, segundo o autor, no se trata de dar a
cada ser humano que se encaixa naquele grupo estigmatizado a oportunidade de desfazer-se do estigma
simplesmente. Trata-se de desestigmatizar todo o grupo, demonstrando que o estigma est fundado em
preconceitos e discriminaes inaceitveis no espao pblico democrtico. LOPES, Jos Reinaldo de
Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: SOUZA, Francisco Loyola de. A justia e os
direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina, 2003. p. 13-36, 16 e 29.
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A doutrina apresenta outras facetas jurdicas da igualdade. Humberto vila, por exemplo, sustenta a tese
da tridimensionalidade normativa da igualdade, aduzindo que esta aparece como princpio, como regra e
como postulado. Para um estudo aprofundando, conferir: VILA, Humberto. Sistema constitucional
tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 334-335. Andrei Pitten Velloso, por sua vez, aproximando-se da
tese de Humberto vila, vislumbra na igualdade a potencialidade de ser princpio, regra e sobreprincpio.
VELLOSO, Andrei Pitten. O princpio da isonomia tributria: da teoria da igualdade ao controle das
desigualdades impositivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 87-88.
Exemplificativamente: artigo 13 da Constituio Portuguesa de 1976; artigo 14 da Constituio Japonesa
de 1946; artigo 3 da Constituio Italiana de 1947; artigo 14 da Constituio Espanhola de 1978; e artigo
3 da Lei Fundamental da Alemanha Ocidental de 1949.
Confira-se, por exemplo, o artigo 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos proclamada em 1948
pela Assembleia Geral das Naes Unidas e os artigos 1 e 24 da Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969 (Pacto de So Jos da Costa Rica).
15
Diante deste quadro, atribui-se quele momento histrico o nascedouro da ideia calcada em
uma racionalidade jusnaturalista 12 - de que a igualdade seria um dos direitos inerentes a todos
os cidados 13. Com esse enfoque que se fez constar no artigo 6 da Declarao de 1789 14 a
seguinte afirmao:
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Bem ilustra o fenmeno o pensamento de Locke, para quem a subordinao ou dependncia de um ser
humano perante outro seria algo estranho ao estado de natureza, ou seja, contrrio ao direito natural. In:
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. 2. ed. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 23.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 135.
A doutrina chama a ateno para o carter universal e atemporal desta declarao, na medida em que se
verificou que os seus elaboradores tinham a preocupao de que a obra no servisse apenas ao povo
francs, mas aos homens de todas as pocas, o que explicaria o emprego da expresso todos, a qual
antecede a explicitao dos direitos. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da
igualdade. Belo Horizonte: L, 1990. p. 33-34.
Para Konrad Hesse, a igualdade formal a igualdade diante da lei (artigo 3, alnea I, da Lei
Fundamental). Ela pede a realizao, sem exceo, do direito existente, sem considerao da pessoa: cada
um , em forma igual, obrigado e autorizado pelas normatizaes do direito, e, ao contrrio, proibido a
todas as autoridades estatais, no aplicar direito existente a favor ou a custa de algumas pessoas. Nesse
ponto, o mandamento da igualdade jurdica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental
do estado de direito. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da
Alemanha. Traduo de: Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 330.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Traduo de: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1996. p 27.
16
Verifica-se, pois, que a igualdade, aqui, aparece num sentido negativo, na medida em
que o que se busca, por meio da aplicao absolutamente igual da norma jurdica, impedir
qualquer privilgio ou exceo ao direito, sem qualquer avaliao das diferenas e
semelhanas constatveis entre os indivduos e as situaes estabelecidas 17.
No direito brasileiro, a frmula da igualdade formal encontrada na parte inicial do
artigo 5 da Constituio Federal, que, cuidando dos direitos e garantias fundamentais,
estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza 18.
H quem visualize no artigo 5, alm da consagrao da igualdade formal, a concepo
material da igualdade 19, que tratada a seguir.
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Idem. Sobre o tema, Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva expe a viso crtica de Siqueira Castro, para
quem a Revoluo Francesa, no no seu limiar, mas na sua consagrao final, foi muito mais um
movimento de reformulao poltica do que um movimento de reformulao social. Este autor explica
que a elite burguesa, quando assume o poder poltico, no pretendeu estabelecer um tratamento igualitrio
extensivo s demais camadas sociais, buscando to somente acabar com as estruturas polticas de domnio
e os privilgios absolutistas. Arremata que, por essa razo histrica, o ideal de igualdade que se
conseguiu concretizar no desfecho da revoluo vitoriosa foi to apenas o da isonomia formal e jurdica,
sem substncia concreta, consistente na simples abolio dos privilgios atribudos nobreza e ao clero,
de maneira a operar-se a transformao do estado de uma sociedade politicamente hierarquizada para uma
sociedade juridicamente igualitria. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio constitucional
da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2003. p. 50.
Para Alexandre Jos Paiva da Silva Melo, a expresso todos suficientemente capaz de rechaar
qualquer considerao abstrata dos cidados. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; e AGRA, Walber
de Moura (coords). Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 79.
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva destaca a lio de Jos Souto Maior Borges, o qual, trabalhando
com a ideia de igualdade, vislumbra j no artigo 5, o prestgio promoo da igualdade material.
SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio constitucional da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juirs, 2003. p. 43-44.
SILVA, op. cit., p. 43-44.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 4142.
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23
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 226.
Na mesma senda, Roger Raupp Rios, comentando a necessidade de se ultrapassar a mera igualdade
perante a lei (formal), para avanar-se na igualdade na lei (material), assim discorre: Dito de outro modo,
a igualdade na lei, ao atentar para as inmeras e multifacetadas diferenas existentes entre as pessoas e
situaes, objetiva reconhec-las e a elas empregar desigual considerao jurdica na proporo destas
distines. Para a obteno deste resultado, precisa-se, assim, perceber aquilo que equipara ou diferencia
uns dos outros. necessrio, portanto, identificar as semelhanas e as diferenas, adentrar no contedo,
naquilo que considera relevante (ou no) para fins de equiparao ou diferenciao. Avanar neste rumo
exige vencer a abstrao formal sob a qual se forjou a igualdade perante a lei. Requer que se reconhea o
quo decisivas so as desigualdades reais principalmente as econmicas e sociais ocultas na
universalizao do sujeito de direito burgus. Implica superar uma concepo na qual as formas
jurdicas produzidas na vida estatal se desvinculam da realidade dada. preciso em suma atentar para
as condies concretas da vida em cada realidade, as quais no podem ser encobertas pelas formas.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002. p. 48-49.
Sobre a necessidade de o ordenamento jurdico levar em conta as diferenas sociais como forma de
buscar-se uma igualdade material, comenta Jorge Miranda que o princpio da igualdade, muito mais do
que impor que se cuidem das situaes da maneira como elas existem, exige que se promova o tratamento
da forma como elas deveriam existir (acrescentando-se, assim, uma componente activa ao princpio e
fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade atravs da lei). MIRANDA, Jorge. Manual
de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 225 e 240.
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 36.
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva destaca que, em que pese haver diferenas relevantes entre as
pessoas, a dificuldade de se alcanar uma igualdade efetiva no pode servir de justificativa para
menosprezar os mandamentos constitucionais acerca da igualdade. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas
da. Princpio constitucional da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2003. p. 36.
18
Nesse sentido, destaca-se que o individualismo propagado por meio do Estado Liberal
dos sculos XVII e XVIII maximizou as diferenas entre os cidados, na medida em que o
Estado adotou uma postura omissiva frente aos problemas sociais, permitindo o
desenvolvimento de um capitalismo desumano e escravizador 24.
A partir dessa percepo, concluiu-se que o contedo do direito igualdade merecia
ampliao para alm da pressuposta e abstrata igualdade formal, exigindo-se no s que o
Estado agisse pautado por uma postura neutra em relao aos indivduos, mas de
interferncia, a fim de amenizar o impacto que estes sentiam no gozo dos direitos em virtude
das diferentes e determinantes condies sociais e econmicas que detinham. Almejando uma
igualdade material, entendeu-se que a uniformidade do direito no implica inexistncia de
distines, mas que a distino de tratamento , antes, uma das exigncias da igualdade 25.
Inicia-se, destarte, o esboo de um conceito material ou substancial de igualdade, que,
em vez de prestigiar o sentido formal, baseado na abstrao do iderio liberal, impe a
considerao das desigualdades fticas percebidas nas relaes sociais, de maneira que as
situaes desiguais devem receber tratamento dspar, impedindo-se a manuteno e a
maximizao das desigualdades estabelecidas pelo prprio corpo social.
Consectrio do Estado Social de Direito, a igualdade material ou substancial impe
que os responsveis pela aplicao do direito atentem para as distines das situaes
individuais, de forma a evitar que o sentido liberal da igualdade obstaculize a defesa dos
interesses das pessoas socialmente vulnerveis e discriminadas 26.
Consoante explica Konrad Hesse, a igualdade no consiste em um tratamento igual
sem distino de todos em todas as relaes, de maneira que s aquilo que igual deve ser
tratado igualmente, porquanto o que o princpio da igualdade probe uma regulao
desigual de fatos iguais 27.
A fundamentao da busca de uma efetiva igualdade entre os indivduos j tinha o seu
ponto de partida, qual seja, o consagrado pensamento aristotlico, que propugnava pela
24
25
26
27
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. t. 1.
p. 44.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 136.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito
como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 4.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. Traduo
de: Luiz Afonso Heck. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 330.
19
mxima de que os iguais deveriam ser tratados de maneira igual, e, os desiguais, de forma
desigual, na medida de sua desigualdade 28.
A partir dessa premissa, admite-se que a ordem jurdica promova distines entre as
pessoas, a fim de reajustar situaes de desigualdade 29.
O ordenamento ptrio fornece guarida aos atos estatais que se dedicam promoo da
igualdade material 30, por exemplo, no artigo 3 da Constituio Federal, na parte em que
elenca como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma
sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos [...]. Lembra-se, ainda, que a
prpria Constituio restringe a igualdade formal, como forma de produzir igualdade material,
em outros dispositivos: em relao s normas do direito do trabalho (artigo 7) e ao direito do
consumidor (artigo 5, inciso XXXII), bem como quando assegura reserva de vagas em
concursos pblicos para pessoas portadoras de deficincia (artigo 37, inciso VIII) 31.
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preciso atentar, pois, que, muito embora o ordenamento jurdico admita a existncia
de tratamentos dspares, distino no pode ser confundida com discriminao, porquanto esta
figura como contrria promoo de qualquer aspecto da igualdade 32.
Ciente disso que a doutrina passou a estipular critrios racionalmente aferveis, a fim
de verificar a legitimidade constitucional das normas que de alguma forma estabeleam um
tratamento desuniforme em relao a certos grupos de indivduos. Alguns desses fatores, por
exemplo, so a exigncia de que haja uma correlao lgica entre o fator de discrmen e a
desequiparao procedida, bem como uma consonncia com o tratamento dspar com os
interesses protegidos pela Constituio 33, alm de outros que, em respeito delimitao do
tema, deixam de ser aqui explorados 34.
O que se exige, em suma, um exerccio de argumentao em torno da valorao da
razo para tratar igualmente ou desigualmente. Por isso que a arbitrariedade do tratamento
desigual aparece como condio necessria e suficiente para a violao mxima da
igualdade 35, de maneira que, somente diante de uma razo suficiente para a justificao do
tratamento desigual, portanto, que no haver violao do princpio da igualdade. o que,
de modo sinttico, encontra-se na frmula apresentada por Alexy: Se no houver uma razo
suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, ento, o tratamento igual
obrigatrio 36. Por outro lado, uma vez que haja razo suficiente a demandar um tratamento
desigual, imperiosa a diferenciao no tratamento, de forma que a mxima da igualdade
recm exposta deve ser concebida da seguinte maneira: Se houver uma razo suficiente para
o dever de um tratamento desigual, ento, o tratamento desigual obrigatrio 37.
No se deve esquecer que o parmetro acerca do que pode justificar um tratamento
diferenciado extrado do prprio texto constitucional, no momento em que estipula os fins
admitidos. Em suma, as discriminaes sero consideradas como compatveis com o princpio
da igualdade somente quando existir uma correlao lgica entre o critrio diferenciador,
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Dedicando-se ao estudo da promoo da igualdade frente s diferenas experimentadas pelo ser humano,
Canotilho desenvolve a ideia de que a igualdade deve estar calcada numa proibio geral de arbtrio. Para
um estudo aprofundado sobre a ideia do autor, conferir: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p. 426-428.
Sobre o tema, conferir: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da
igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
Para um aprofundamento sobre a considerao jurdica da igualdade/desigualdade, conferir a doutrina de
Robert Alexy, que desenvolve, com fulcro na Lei Fundamental da Alemanha, a ideia de igualdade
valorativa. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2011. p. 400.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 53.
ALEXY, op. cit., p. 408.
Ibidem, p. 410.
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39
40
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 17. Complementa ainda, explicando que tem-se que investigar, de um lado, aquilo
que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional,
isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento
jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao
ou fundamento racional abstratamente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema
normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles. Idem, p. 21.
BONAVIDES, Paulo. O princpio da igualdade como limitao atuao do Estado. Revista da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 16, p. 90, jun. 1980.
Sobre o aspecto recm mencionado, Daniel Sarmento critica a nfase econmica que se atribuiu
bandeira da defesa da igualdade, olvidando-se as prticas discriminatrias contra determinados grupos:
O discurso hegemnico da igualdade no Welfare State padecia de uma certa insensibilidade em relao
aos direitos das minorias. A nfase predominante na dimenso econmica da igualdade, tributria do
pensamento marxista, acabava relegando a um plano secundrio as demandas por reconhecimento de
certos grupos portadores de uma identidade prpria. A promoo da igualdade era muitas vezes
confundida com a imposio de homogeneidade, desprezando-se a necessidade de afirmao da
diferena. SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juirs, 2006. p. 145.
22
discriminaes 41. No podendo o direito estar alheio a esse fenmeno, avana tambm para
esse campo, o chamado direito da antidiscriminao 42.
Com efeito, a ausncia de conscincia da igualdade e da compreenso de que todos os
seres humanos so pessoas faz com que por vezes os sujeitos no enxerguem nos demais o
mnimo de semelhana, provocando o processo de excluso e, por vezes, de dio 43.
Interessante, nesse ponto, a observao de Jos Luiz Quadros de Magalhes, ao advertir no
sentido de que perigoso para a harmonia social o fato de seus componentes no se
identificarem:
41
42
43
44
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Coutinho. Rio de Janeiro: Elseiver, 2004. p.
186.
Conforme assevera Josiane Pilau Bornia, discorrendo sobre o esprito de tolerncia que permeia a
estrutura do Estado Democrtico brasileiro, a base ontolgico-axiolgica que estrutura a Constituio
formal s tender formao do Estado de direito democrtico brasileiro a partir do pressuposto da
tolerncia. Do contrrio, o princpio fundamental de dignidade da pessoa humana no passar de um
conceito metafsico, sem qualquer hiptese de concretizao nos direitos e garantias fundamentais.
Reconhece-se que a fundamentao filosfica da Constituio Federal conducente ao reconhecimento
da tolerncia, pois constatado que a sociedade multifacetada, mas que vive fraternal e harmoniosamente,
com a superao de conflitos, est-se praticando a tolerncia. BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao,
preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 85.
A lgica humanitria em torno da igualdade, impeditiva de prticas discriminatrias, bem sintetizada na
seguinte lio de Yara Maria Pereira Gurgel: Todo homo sapiens, em sua condio de total vitalidade,
dotado de razo e, por isso, tem como um dos maiores patrimnios da humanidade a liberdade de escolha,
que representa sua identidade pessoal. Consequentemente, o respeito diversidade de ideias, ao dilogo
entre os povos, e ao multiculturalismo concentra-se na equivalncia de valores aos seres humanos. Assim
sendo, no cabe qualquer distino, excluso, dominao, valorao do ser humano, cujo critrio
diferenciador seja baseado no gnero, raa, cor, opo sexual, condio fsica ou aparncia, ou qualquer
outro elemento que conduza discriminao de um homem sobre outro, visto que o nico requisito para
ser detentor de direitos, em especial vida digna, a existncia humana. GURGEL, Yara Maria Pereira.
Direitos humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua aplicao s relaes de trabalho.
So Paulo: LTr, 2010. p. 51.
In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (coords). Comentrios
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 38.
23
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46
47
48
24
51
52
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 84.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: O preconceito & a Justia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 18.
GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua
aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 45.
PIOVESAN, Flvia. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos: Perspectivas Global e Regional. In:
Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 49. Naele Ochoa
Piazzeta citando De Campos, chama a ateno para a distino de tratamento que deve ser alcanado para
os fenmenos da diferena e da desigualdade, asseverando que, enquanto aquela deve ser reconhecida
para ser respeitada e garantida, esta deve ser reconhecida a fim de ser devidamente removida ou
compensada. PIAZZETA, Naele Ochoa. O princpio da igualdade no Direito Penal brasileiro: uma
abordagem de gnero. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 87.
25
There are three dimensions to equality in this context: first, formal equality
before the law in the form of decriminalization and removal of actual legal
impediments; secondly, equal recognition of same-sex partnerships; and,
thirdly, protection against discrimination of all kinds on the grounds of
sexual orientation, including harassment and violence. 54
Partindo-se dessa perspectiva defendida por Sandra Fredman, pode-se dizer que a
investigao desta dissertao perpassa, com mais vigor, a primeira dimenso, na medida em
que perquire se no haveria verdadeira criminalizao da homossexualidade no mbito das
Foras Armadas 55, em evidente intuito discriminatrio contra esse grupo de indivduos.
Esclarecidos os aspectos que integram a ideia de promoo da igualdade,
principalmente no que respeita compreenso de que o combate discriminao um
consectrio do princpio da igualdade, passa-se a tratar de maneira mais pormenorizada sobre
a discriminao e a forma como o sistema jurdico brasileiro disciplina o enfrentamento das
prticas discriminatrias em face dos homossexuais.
54
55
Sobre a tenso que existe entre igualdade e diferena, conferir: PINHO, Leda de Oliveira. Princpio da
igualdade: investigao na perspectiva de gnero. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005. p. 96.
FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 2011. p. 86.
A prpria autora refere, quando trata da primeira dimenso da igualdade por ela sustentada, o problema
da excluso dos homossexuais das Foras Armadas, o que, segundo ela destaca, apenas teve fim por meio
de uma consistente deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos, em 1999, no momento em que se
decidiu que tal poltica era contrria ao direito de ver respeitada a vida privada. Ibidem, p. 86-87.
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63
64
SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 55.
Acerca da concepo do preconceito como causa de discriminao, conferir AIXE, Egdia Maria de
Almeida. Uma conversa sobre direitos humanos, viso da justia e discriminao. In: VIANA, Marcio
Tulio; RENAULT, Luiz Otvio Linhares (coord). So Paulo: LTr, 2000. p. 329-353.
Em sentido semelhante ao recm-apresentado, Josiane Pilau Bornia explica que o preconceito se
caracteriza pela opinio formada de maneira antecipada, sem profunda ponderao ou conhecimento dos
fatos. Traduz-se em um julgamento precipitado, que no considera os fatos que o contradizem,
geralmente dotado de um carter pejorativo e relacionado com um comportamento intolerante, da por
que a tradicional atitude das pessoas de no reconhecerem, de negarem a existncia do preconceito que
reside no agir discriminatrio. BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal.
Curitiba: Juru, 2007. p. 68.
RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 15.
Programa Nacional de Direitos Humanos. Brasil. Gnero e raa: todos pela igualdade de oportunidades:
teoria e prtica. Braslia: MTb, Assessoria, 1998. p. 15-16.
28
Por meio do esteretipo, pois, as pessoas passam a ser julgadas no pelas suas reais
qualidades e caractersticas, mas pelo rtulo ou carimbo de determinado atributo. Explica-se
que o esteretipo apresenta-se atravs de uma generalizao apressada: toma-se como
verdade universal algo que foi observado em um s indivduo 65.
No que tange s questes vinculadas orientao sexual, encontrada com facilidade
no linguajar brasileiro a formulao de esteretipos oriundos da cultura popular, como: todo
homossexual aidtico; todo cabeleireiro gay, etc. Repare-se que os esteretipos so
constantemente alimentados pela comunidade, ainda que de maneira inconsciente, como nos
casos em que se retratam ambientes sociais. Tome-se, por exemplo, o pedido de que uma
pessoa seja instigada a desenhar uma famlia feliz. Provavelmente, a associao de imagens e
de ideias que esta pessoa possua calcadas em esteretipos -, faro com que ela desenhe um
homem, uma mulher, um ou mais filhos, etc., no cogitando a possibilidade de desenhar um
casal formado por pessoas do mesmo sexo.
A discriminao, por sua vez, a materializao dos preconceitos e dos esteretipos
que so nutridos pela sociedade, provocando, no mais das vezes, alguma espcie de excluso
social, no alcanando a determinadas pessoas tratamento igualitrio, ou seja, por meio da
discriminao certo grupo passa a no receber igual respeito e considerao.
Nas palavras de Josiane Pilau Bornia, discriminao prtica que requer uma
imagem mental negativa da vtima, existente a princpio, para que se perpetue o tratamento
diferenciado, a ao propriamente dita 66.
verdade que ao verbo discriminar possvel atribuir dois sentidos diferentes. Um,
mais genrico, significa simplesmente o ato de diferenciar, distinguir, e, dessa forma, aparece
como um conceito neutro, porquanto desprovido de qualquer sentido positivo ou negativo. O
outro, no entanto, ganhando um sentido pejorativo, vincula-se s ideias de parcialidade,
intolerncia, favoritismo 67. nesse segundo sentido que, para o presente estudo, a palavra
discriminar empregada, da porque se fala em direito da antidiscriminao. Mais adiante,
65
66
67
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 68.
Aponta a autora que o desenvolvimento da estereotipia pode ocorrer em face da ignorncia ou mesmo
quando h um intuito velado de uma pessoa acatar como verdadeiro algo que no , buscando, por meio
disso, alcanar uma situao de vantagem. Alerta a autora, ainda, que o esteretipo pode estar escorado
em um postulado cientfico ou filosfico selecionado de uma teoria complexa, de onde se omitem outros
elementos. o que teria acontecido, por exemplo, com o filsofo alemo Hegel, que, em sua obra Lies
de Filosofia da Histria Universal, apresenta uma estereotipia negativa contra os negros, e que se
perpetua at hoje, na medida em que ele sustentava que os povos africanos e americanos no tinham a
capacidade de realizar a Ideia da Razo, servindo de mensagem de dominao de um grupo sobre outro.
Idem. p. 68-69.
Ibidem, p. 66.
UNZUETA, Maria Angeles Barrre. Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva
em favor de las mujeres. Madrid: Editorial Civitas, 1997. p. 19.
29
ser explicitado o conceito jurdico de discriminao, mas, para o presente momento, o que se
busca , simplesmente, elucidar que a discriminao algo concreto, que se verifica atravs
de atos e condutas no seio social, diferentemente de preconceitos e de esteretipos, que, no
necessariamente vo desencadear a verificao de algum ato discriminatrio, muito embora
de maneira corrente faam parte do pano de fundo de prticas discriminatrias 68.
Em sntese, a expresso discriminao designa a materializao, no plano concreto
das relaes sociais, de atitudes arbitrrias, comissivas ou omissivas, relacionadas ao
preconceito, que produzem violao de direitos dos indivduos e dos grupos 69.
Destaca-se, outrossim, que, em certo sentido, a discriminao o resultado de polticas
pblicas e de prticas privadas que, mesmo aparentando certa neutralidade, causam prejuzos
para determinado grupo de indivduos, o que configura afronta a direitos humanos 70.
Levando-se em conta que se trata de um fenmeno social, com ntimas
fundamentaes culturais, tem-se que, em relao homossexualidade, imperiosa a
superao das diversas concepes negativas que sobre ela vigem na comunidade (ex: viso
crist, que a considera o pecado mais perverso, etc.), a fim de que no se nutram preconceitos
e formulaes de esteretipos capazes de se traduzirem em aes discriminatrias.
Especificamente no que tange ao objeto do presente estudo o artigo 235 do Cdigo
Penal Militar -, relevante a percepo de que o fenmeno da discriminao pode estar em
prticas pblicas, ainda que estas aparentemente sejam dotadas de um tom de aparente
neutralidade. Isso importa para esta investigao, na medida em que o referido tipo penal
abarca, em tese, a criminalizao de qualquer espcie de ato libidinoso, no tendo como
explcita e nica destinao o combate a prticas homossexuais. Entretanto, o verdadeiro
escopo da norma ser desenvolvido mais adiante.
Ainda no campo da preciso terminolgica, no se pode descartar a distino que a
doutrina faz entre discriminao negativa e discriminao positiva.
At aqui, firmou-se a noo de que a discriminao seria atrelada a questes negativas,
de prejuzo a determinados grupos e, assim sendo, mereceria uma resposta do ordenamento
jurdico no sentido de impedir qualquer conduta nesse sentido. a compreenso da chamada
68
69
70
30
discriminao negativa, que se caracteriza pelo tratamento desigual, criador de uma situao
prejudicial ao indivduo, calcado em critrios injustificados 71.
Mas, consoante j destacado em itens anteriores da presente dissertao, a promoo
da igualdade material por vezes exige que se alcance um tratamento diferenciado em favor de
determinados grupos. Ou seja, em prestgio ao princpio da igualdade, pode-se mostrar
imperiosa uma conduta positiva do Estado, o que pode ser veiculado por meio de polticas
protetivas, visando a compensar diferenas sociais relevantes, com o fito de garantir iguais
oportunidades para os sujeitos ou grupos histrica e culturalmente excludos. Isso , em
sntese, a discriminao positiva, comumente denominada ao afirmativa 72.
Reconhecido como um dos especialistas no direito brasileiro acerca do tema da
discriminao positiva, Joaquim Barbosa conceitua essa prtica, apontando a ideologia que a
fundamenta. In verbis:
72
73
A fim de que se caracterize, enfim, a discriminao negativa, imprescindvel que o tratamento distinto
ofertado a alguns indivduos provoque uma situao prejudicial perceptvel, quando comparado com o
tratamento alcanado a outros indivduos ou grupo desses. COUTINHO, Maria Luiz Pinheiro.
Discriminao da relao de trabalho: uma afronta ao princpio da igualdade. Rio de Janeiro: AIDE,
2003. p. 19.
Atribui-se aos Estados Unidos o bero das affirmative actions. Primeiramente, em 1965, por meio de
uma ordem executiva federal americana e, em seguida, como um movimento adotado pela Suprema Corte
Americana. Desde ento, passou a significar a exigncia de favorecimento de algumas minorias
socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados
culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficcia da igualdade preconizada e
assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. ROCHA, Crmen Lucia
Antunes. Ao afirmativa o contedo democrtico do princpio da igualdade. Revista Informao
Legislativa, Braslia, v. 33, n. 131, p. 285, jul./set. 1996.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito
como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
22.
31
75
76
Sobre a noo de minoria, esclarece Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva que essa no deve ser tomada
num sentido quantitativo, mas de qualificao jurdica de grupos desrespeitados no seio da comunidade,
sendo exemplo, no Brasil, o dos negros. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio
constitucional da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2003. p. 65-64.
No artigo 4, inciso I, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher est assim disposto: A adoo pelos Estados-Partes de medidas especiais de carter temporrio
destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se considerar discriminao na
forma definida nesta Conveno, mas de nenhuma maneira implicar, como consequncia, a manuteno
de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessaro quando os objetivos de igualdade de
oportunidade e tratamento houverem sido alcanados. E, no artigo 1, 4, da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial est previsto: Medidas especiais tomadas com
o objetivo precpuo de assegurar, de forma conveniente, o progresso de certos grupos sociais ou tnicos
ou de indivduos que necessitem de proteo para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as
liberdades fundamentais em igualdade de condies, no sero consideradas medidas de discriminao
racial, desde que no conduzam manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no
prossigam aps terem sido atingidos os seus objetivos.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Ao afirmativa o contedo democrtico do princpio da igualdade.
Revista Informao Legislativa, Braslia, v. 33, n. 131, p. 286, jul./set. 1996. Yara Maria Pereira Gurgel
adverte que as discriminaes positivas no podem ser motivadas por uma viso de que o prximo uma
pessoa incapaz, merecedora de um tratamento piedoso, mas que so a traduo da exigncia de aceitar
que o outro um sujeito de direito, dotado de diferenas que merecem respeito e considerao pelo
direito e pela sociedade como um todo. GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princpio da
igualdade e no discriminao: sua aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 54.
32
33
Por seu turno, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966, em seu artigo 2, assenta que os Estados-partes acordam em garantir que os direitos nele
previstos sero exercidos sem discriminao alguma (e novamente elenca os critrios de
discriminao vedados pelo Pacto antes mencionado). Merece destaque a Recomendao
Geral n 16 do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, realando que a
igualdade substantiva (material) preocupa-se com os efeitos de leis, polticas e prticas que,
aparentemente neutras (igualdade formal), mantenham a situao de desvantagem
experimentada por certos grupos 77.
Nos sistemas regionais de proteo dos direitos humanos, tambm se observa a
consagrao do combate discriminao. A Conveno Europeia de 1950, no artigo 14, narra
que o gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno deve ser assegurado sem
quaisquer distines e arrola os mais tradicionais critrios de discriminao observados nas
prticas sociais. Idntico dispositivo encontrado no artigo 1 da Conveno Americana de
1969, bem como no artigo 2 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981.
De qualquer maneira, a Declarao Universal, os Pactos, bem como os tratados
regionais acima citados, tratam do primeiro momento de proteo dos direitos humanos,
marcados pelo tom de proteo geral e abstrata, luz da igualdade formal e da proibio de
discriminao. Num segundo momento, especificam os sujeitos que passam a ser
especialmente protegidos a partir dos tratados que buscam a eliminao de todas as formas de
discriminao.
So exemplos de instrumentos dessa natureza a Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial, editada em 1965, e a Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, elaborada em 1979,
merecendo meno, por integrarem o campo de proteo especial a certos grupos de
indivduos, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (2006) e a Conveno
sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus familiares (1990).
77
No caso, o Comit exemplificou com a sensvel diferena existente entre homens e mulheres. Nas
palavras do Comit: guarantees of non-discrimination and equality in international human rights treaties
mandate both de facto and de jure equality. De jure (or formal) equality and de facto (or substantive)
equality are different but interconnected concepts. Formal equality assumes that equality is achieved if a
law or policy treats men and women in a neutral manner. Substantive equality is concerned, in addition,
with the effects of laws, policies and practices and with ensuring that they do not maintain, but rather
alleviate the inherent disadvantage that particular groups experience. Substantive equality for men and
women will not be achieved simply through the enactment of laws or the adoption of policies that are,
prima facie, gender-neutral. In implementing article 3, States parties should take into account that such
laws, policies and practice can fail to address or even perpetuate inequality between men and women
because they do not take account of existing economic, social and cultural inequalities, particulary those
experienced by women.
34
Toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto
ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela
mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do
homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro
campo.
Por sua vez, a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, em seu artigo 2, conceitua discriminao como sendo:
78
35
Interessante notar que, hoje, este conceito goza de status de norma constitucional. Isso
porque a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia foi
promulgada por meio do Decreto Presidencial n 6.949/2009, aps ter o Congresso Nacional
aprovado a respectiva ratificao na forma prevista no 3 do artigo 5 da Constituio
Federal 80. Este pargrafo, includo no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional
n 45/2004, alcana a natureza de equivalncia a emendas constitucionais aos tratados
internacionais de direitos humanos aprovados segundo o seu especial rito de internalizao.
Dessa forma, o conceito jurdico de discriminao no direito brasileiro faz parte do rol
das normas constitucionais. E, por assim ser, o conceito tem o atributo de servir de parmetro
para a avaliao da validade das demais normas do sistema. Cumpre notar, igualmente, que,
na medida em que norma que diz respeito a tema de direitos humanos, o conceito de
discriminao e sua decorrente proibio integram o elenco dos direitos fundamentais 81,
gozando de especial valor na ordem jurdica brasileira 82.
79
80
81
82
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 20.
Reza o pargrafo: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
A afirmao est escorada na terminologia defendida por Ingo Wolfgang Sarlet, para quem o emprego da
expresso direitos fundamentais se destina queles direitos que so previstos no direito constitucional
de dado Estado, e a expresso direitos humanos tem relao com as posies jurdicas que se alcanam
ao ser humano enquanto tal, de maneira desvinculada de alguma ordem jurdica constitucional, aspirando
a uma validade universal, para todas as pessoas e tempos, com ntido carter supranacional. SARLET,
Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 35-36.
Lembre-se que os direitos fundamentais, por exemplo, no podem ser abolidos, nem mesmo por normas
oriundas do poder constituinte derivado, vista da vedao explcita do artigo 60, 4, IV, da CRFB/88.
36
Est expresso no artigo 3, inciso IV, da CRFB/88, que um dos objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Da literalidade do dispositivo, verifica-se que os critrios esto elencados no de
forma exaustiva, mas exemplificativa 84. E, ainda que no estivessem exemplificados, deve-se
83
84
VELLOSO, Andrei Pitten. O princpio da isonomia tributria: da teoria da igualdade ao controle das
desigualdades impositivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 107-108.
Existe uma variedade de formas com que os ordenamentos jurdicos disciplinam a questo dos critrios
proibidos de discriminao. Alguns adotam a tcnica da enumerao taxativa, atravs de uma legislao
especial, como ocorre no direito ingls, na medida em que o parlamento estipula de forma exaustiva quais
so os critrios proibidos de discriminao. Outros estabelecem previses constitucionais genricas e
abstratas a vedarem a discriminao, como acontece no direito norte-americano, onde o princpio da
igualdade to somente probe que seja negada a qualquer pessoa a igual proteo pelo direito (a nica
meno especfica diz respeito raa e cor no mbito do direito de voto). H ainda os sistemas jurdicos
que adotam um sistema misto, porquanto preveem uma enumerao meramente exemplificativa, sendo o
caso do direito brasileiro, bem como da Conveno Europeia de Direitos Humanos, da Carta de Direitos e
Liberdades do Canad e da Constituio da frica do Sul. A diferena entre os sistemas relevante, uma
vez que no primeiro modelo a deciso sobre os critrios proibidos exclusivamente legislativa, enquanto
que nos demais cabe ao Poder Judicirio enumer-los ou explicit-los.
37
ter em conta que todos os preconceitos devem ser superados, numa sociedade que a
Constituio pretende ser aberta, como a atual 85.
Por isso, deve-se ter em mente que esto expressos, no dispositivo em questo, apenas
os critrios que o poder constituinte originrio compreendeu como os que mais se evidenciam
nas prticas sociais, provocando a sensao de desconforto para os diversos grupos da
sociedade atingidos 86.
Lembre-se que o que importa a motivao do tratamento dspar, independentemente
de o critrio diferenciador estar ou no elencado em norma constitucional como vedado.
Comentando o assunto, Crmen Lcia Antunes Rocha diz que:
85
86
87
88
38
eventualmente, servir de fundamento para uma diferente disciplina normativa 89. No se trata,
pois, de um elenco que jamais poder subsidiar a razo de um tratamento diferenciado.
Primeiro, porque o que a Repblica rechaa de forma expressa no inciso IV do artigo 3 do
texto constitucional o preconceito que pode servir de fundamento para um tratamento
prejudicial a algum grupo de indivduos. Segundo, porque a promoo do direito igualdade,
em seu aspecto material, pode exigir que o Estado fornea um trato especial a certos grupos,
os quais tradicionalmente experimentam maior dificuldade em gozar dos direitos - a todos,
formalmente, garantidos. Nesse ponto, nada mais lgico que se conceder tratamento dspar
aos que se enquadrem nos grupos que sofram algum tipo de discriminao em funo da
origem, raa, sexo, cor, idade, etc.90
Defendendo o entendimento recm-destacado, no sentido de que no propriamente
nos critrios proibidos de discriminao que reside o mbito de proteo do princpio da
igualdade, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins esclarecem:
Como exemplo de eleio vlida de um critrio diferenciador, que est inserido no rol
do inciso IV do artigo 3 da Constituio de 1988, tome-se a denominada Lei Maria da Penha,
Lei n 11.340/06, que estabelece uma srie de medidas especiais para responder a atos de
violncia domstica ou familiar contra a mulher. Essa Lei teve a constitucionalidade
questionada, dentre outros motivos, pelo fato de ter elegido o critrio mulher (calcado no
sexo, portanto) para determinar o mbito de aplicao da norma. Entretanto, julgando duas
89
90
91
Bem resume a questo a assertiva de Patrcia Uliano Effting Zoch de Moura, no sentido de que o que
deve ser notada a finalidade da discriminao, e no apenas o fator utilizado. MOURA, Patrcia Uliano
Effting Zoch de. A finalidade do princpio da igualdade: a nivelao social: interpretao dos atos de
igualar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005. p. 82.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: L, 1990.
p. 74-75.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988, 2. Volume: arts 5 a 17. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 7.
39
aes (ADI 4424 e ADC 19), o Supremo Tribunal Federal a declarou constitucional,
assentando que no ilegtimo o uso do sexo como critrio de diferenciao, em virtude da
eminente condio de vulnerabilidade da mulher no que tange a constrangimentos fsicos,
morais e psicolgicos experimentados no mbito domstico 92.
Destarte, fica clara a validade de normas que estabeleam disciplina desuniforme a
certos grupos, inclusive mediante a utilizao de um critrio constante do rol do inciso IV do
artigo 3 da Constituio de 1988, desde que haja uma pertinncia lgica entre o fim buscado
e o critrio eleito, bem como que o fim buscado esteja em consonncia com os ditames
constitucionais, de que tambm seriam exemplos, e aqui atravs da utilizao do critrio
idade, os denominados Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03) e Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n 8.069/90).
Para a presente investigao, importa examinar a pertinncia da proibio da
orientao sexual lista do inciso IV do artigo 3 da Constituio, a fim de que se possa
avaliar a compatibilidade constitucional do artigo 235 do CPM.
No estgio atual do direito internacional e do direito nacional, no h dvida quanto
reprovao constitucional da discriminao motivada na homossexualidade, como atestam
vrios precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos 93 e a deciso unnime do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 132 94.
Alm disso, a proibio constitucional de discriminao por orientao sexual decorre
da textual proibio de discriminao por motivo de sexo 95.
De fato, a discriminao por orientao sexual uma hiptese de diferenciao
fundada no sexo da pessoa para quem algum dirige seu envolvimento sexual, na medida em
que a caracterizao de uma ou outra orientao sexual resulta da combinao dos sexos das
pessoas envolvidas na relao 96.
Assim, Pedro sofrer ou no discriminao por orientao sexual precisamente em
virtude do sexo da pessoa para quem dirigir seu desejo ou conduta sexuais. Se orientar-se para
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Informativo n 654 do STF. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20 dez. 2012.
Para um estudo especfico sobre a posio da Corte Europeia de Direitos Humanos acerca do tratamento
jurdico alcanado aos homossexuais, com citao de diversas decises, ver: BORRILLO, Daniel. From
Criminalization of Homossexuality to the Criminalization of Homophobia: European Court of
Human Rights and sexual orientation. Disponvel em:
<http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/629>. Acesso em: 20 fev. 2012.
STF, ADPF n 132, Relator Ministro Ayres Britto, Julgado em 5.5.2011, publicado no DJe n 198
(14.10.2011). Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2012.
Parte dos argumentos expostos a seguir foram extrados do artigo O direito da antidiscriminao e a
criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar, escrito em conjunto com os professores Gilberto
Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
Idem.
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99
Parte dos argumentos expostos a seguir foram extrados do artigo O direito da antidiscriminao e a
criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar, escrito em conjunto com os professores Gilberto
Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
Ibidem.
O desenvolvimento pormenorizado do presente argumento encontrado em: RIOS, Roger Raupp. A
homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Esmafe, 2001. p. 71-74.
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Ar. 4 - O Estado, por suas leis e pelos atos de seus agentes, assegurar, em seu territrio e nos limites de
sua competncia, os direitos e garantias individuais e coletivos, sociais e polticos previstos na
Constituio Federal e nesta Constituio, ou decorrentes dos princpios e do regime por ela adotados,
bem como os constantes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, observado o seguinte: [...]
IV- a lei cominar sanes de natureza administrativa, econmica e financeira a entidades que incorrerem
em discriminao por motivo de origem, raa, cor, sexo, idade, estado civil, crena religiosa, orientao
sexual ou de convico poltica ou filosfica, e de outras quaisquer formas, independentemente das
medidas judiciais previstas em lei.
Art. 3 O Estado assegura por suas leis e pelos atos de seus agentes, alm dos direitos e garantias
individuais previstos na Constituio Federal e decorrentes do regime e dos princpios que ela adota,
ainda os seguintes: [...] II proteo contra discriminao por motivo de raa, cor, sexo, idade, classe
social, orientao sexual, deficincia fsica, mental ou sensorial, convico poltico-ideolgica, crena em
manifestao religiosa, sendo os infratores passveis de punio por lei.
Art. 2 O Distrito Federal integra a unio indissolvel da Repblica Federativa do Brasil e tem como
valores fundamentais: [...] Pargrafo nico. Ningum ser discriminado ou prejudicado em razo de
nascimento, idade, etnia, cor, sexo, estado civil, trabalho rural ou urbano, religio, convices polticas ou
filosficas, orientao sexual, deficincia fsica, imunolgica, sensorial ou mental, por ter cumprido pena,
nem por qualquer particularidade ou condio, observada a Constituio Federal.
Art. 23. Sin perjuicio de ls derechos establecidos em esta Constituicin y em ls instrumentos
internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las personas los siguientes: [...] 3. La
igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas iguales y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin discriminacin en razn de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen
social, idioma; religin, filiacin poltica, posicin econmica, orientacin sexual; estado de salud,
discapacidad, o diferencia de cualquier otra ndole.
9. Equality [...] (3) The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or
more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour,
sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language, and birth.
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RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 92.
Caso noticiado por Sandra Fredman. FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York:
Oxford University Press, 2011. p. 176-177.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito
como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
28.
O julgamento recebeu a seguinte ementa: RESP PROCESSO PENAL TESTEMUNHA
HOMOSSEXUAL A histria das provas orais evidencia evoluo, no sentido de superar preconceito
com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso,
prostituta. Projeo sem dvida de distino social. Os romanos distinguiam-se entre patrcios e plebeus.
A economia rural, entre senhor de engenho e o cortador de cana, o proprietrio da fazenda de caf e quem
se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distino. O Poder Judicirio precisa
ficar atento para no transformar essas distines em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa
ser testemunha no evidenciar interesse no desfecho do processo. Iseno, pois. O homossexual, nessa
linha, no pode receber restries. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merece o
mesmo crdito do heterossexual. Assim se concretiza o princpio da igualdade, registrado na Constituio
da Repblica e no Pacto de San Jose da Costa Rica. (REsp 154857/DF, Rel. Ministro LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/1998, DJ 26/10/1998, p. 169) Disponvel em:
<www.stj.jus.br>. Acesso em: 05 dez. 2012.
45
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RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 96.
Supremo Tribunal Federal, DJU 25.11.1988.
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RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 117.
Idem. Complementa RIOS, ainda sobre o conceito de discriminao indireta, que esta figura em alguns
ordenamentos jurdicos de maneira expressa, como ocorre nas legislaes australiana, britnica e italiana,
assim como no direito comunitrio europeu, segundo o qual a discriminao indireta se configura quando
uma previso, prtica ou critrio aparentemente neutros causam uma situao de prejuzo a uma
considervel proporo de membros de determinado grupo, salvo se a medida for necessria e justificada
por fatores objetivos. Destaca RIOS, tambm, que, no direito internacional, igualmente, h expresso
reconhecimento da discriminao indireta em diversos instrumentos, como indicam as aludidas
Conveno para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e Conveno para a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Idem.
Conforme a Directiva n 2.000/78 da Comunidade Europeia, discriminao indireta ocorre quando uma
disposio, critrio ou prtica aparentemente neutra seja susceptvel de colocar numa situao de
desvantagem pessoas de uma determinada religio ou convices, com uma determinada deficincia,
pessoas de uma determinada classe etria ou pessoas com uma determinada orientao sexual,
comparativamente com outras pessoas, a no ser que: i) essa disposio, critrio ou prtica sejam
objetivamente justificados por um objetivo legtimo e que os meios utilizados para o alcanar sejam
adequados e necessrios; ou que ii) relativamente s pessoas com determinada deficincia, a entidade
patronal, ou qualquer pessoa ou organizao a que se aplique a presente directiva, seja obrigada, por fora
da legislao nacional, a tomar medidas adequadas, de acordo com os princpios previstos no artigo 5, a
fim de eliminar as desvantagens decorrentes dessa disposio, critrio ou prtica.
FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 2011. p. 177.
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ROTH, Ronaldo Joo. Justia Militar e as peculiaridades do juiz militar na atuao jurisdicional.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 5. Mesmo entendimento expresso por Univaldo Corra, para
quem a Justia Militar d seus primeiros passos quando o homem entrou na faixa das conquistas e das
defesas para o seu povo, na medida em que percebeu a necessidade de contar, a qualquer hora e em
qualquer situao, com um corpo de soldados disciplinados, sob um regime frreo e com sanes graves e
de aplicao imediata. CORRA, Univaldo. A evoluo da Justia Militar no Brasil alguns dados
histricos. In: Direito militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME, 2002. p. 9.
Ibidem, p. 6.
50
Imprio Romano, reconhecido por sua coragem disciplinada 130. Destarte, a lgica
expansionista-imperialista imps a perenidade dos Exrcitos, formados e estruturados por um
rigorosa disciplina, o que, em muito, justifica a existncia de um direito penal especfico,
tambm rgido 131.
A doutrina aponta quatro fases bsicas para a sua evoluo histrica, a saber:
Ilustra bem a rigidez a que eram submetidos os crimes praticados durantes as batalhas
a atribuio do estigma da infmia e a previso de punio por meio de bastonadas at a
morte 133.
Entre os gregos, especialmente entre os espartanos e atenienses, tambm se verificava
uma especial ateno em relao aos delitos praticados durante as guerras, na medida em que
a preparao blica fazia parte da formao de todo cidado, que era considerado um soldado
da ptria 134. A doutrina ressalta, nesse ponto, que, justamente em virtude de que todo cidado
era assim considerado, no se tinha a ntida noo dos crimes militares, tampouco uma exata
separao entre a justia militar e a justia comum 135.
Outra circunstncia que influenciou sobremaneira o Direito Penal Militar foi a
conexo do ato de guerrear, tido como atividade nobre, com as crenas religiosas, afinal de
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NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 3.
Diz-se tambm que h evidncias histricas de diversas civilizaes da Antiguidade (ndia, Prsia,
Atenas, Macednia e Cartago) que igualmente dispunham de determinados delitos militares e que tinham
seus agentes julgados pelos prprios militares, destacando-se, entretanto, que em Roma que se atribui
autonomia ao Direito Penal Militar. LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So
Paulo: Atlas, 2010. p. 3.
GUSMO, Chryslito. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacinto, 1915. p. 223 apud LOUREIRO
NETO, op. cit., p. 3.
GUSMO, Chryslito. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacinto, 1915. p. 223 apud LOUREIRO
NETO, op. cit., p. 3.
CORRA, Univaldo. A evoluo da Justia Militar no Brasil alguns dados histricos. In: Direito
militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME, 2002. p. 10.
LOUREIRO NETO, op. cit., p. 4.
51
contas, a ao blica era considerada como sendo digna da interferncia dos deuses 136. A
corroborar tal impresso, conta-se que diversos generais atenienses, mesmo sagrando-se
vitoriosos, foram executados em virtude de terem negligenciado no cuidado de seus mortos
em combate, no viabilizando que tivessem um enterro em solo ptrio 137.
Aps a Antiguidade, o marco seguinte do Direito Penal Militar vem com a Revoluo
Francesa, preocupada com a regulamentao das relaes do poder militar e do poder civil. A
esse ttulo, e bem demonstrando a sensvel valorizao da disciplina no campo militar,
lembra-se a mxima atribuda a Napoleo, para quem a disciplina a primeira qualidade do
soldado; o valor apenas a segunda 138.
Bem se v, a partir desse breve histrico acerca do Direito Castrense, que a tutela
especialmente direcionada aos valores tpicos das organizaes militares, quais sejam, a
hierarquia e a disciplina, os quais, como se ver ao longo do trabalho, fundam vrias das
normas do Direito Penal Militar brasileiro, e, em especial, serve de justificativa para a
criminalizao delineada no artigo 235 do Cdigo Penal Militar, ora em exame.
O Direito Penal brasileiro possui razes na legislao penal portuguesa. Como no
poderia deixar de ser, as embarcaes que em solo brasileiro aportaram trouxeram todo o
arcabouo jurdico de Portugal.
O Direito lusitano, por sua vez, teve definidas suas caractersticas muito em virtude do
contexto histrico, especialmente o domnio romano e o visigtico. Essa influncia, a seu
turno, chega ao Brasil por meio das ordenaes do Reino, notadamente as Filipinas,
decretadas em 1603, cujo Livro IV vigorou no direito brasileiro at 1916. Acerca das
Ordenaes Filipinas, conforme comenta Francisco de Assis Toledo, refletiam o esprito
ento dominante, que no distinguia o direito da moral e da religio 139, o que, segundo ele,
era visvel j no incio dos dispositivos penais que iniciavam pela previso de penas para
hereges e apstatas, que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos, para feiticeiros, para
os que benzem ces, etc. 140.
136
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140
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v.1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 4.
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. So Paulo: Hemus, 1998. p. 14.
NEVES op. cit., p. 5.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 117-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 56.
TOLEDO, loc. cit.
52
Nesse momento histrico, a pena capital era largamente cominada, como acontecia
nos denominados crimes de lesa-majestade, o que demonstrava que as Ordenaes Filipinas
eram, basicamente, oriundas de um direito penal de essncia medieval 141.
Ressalta-se, entretanto, que, no incio, o Direito Penal do Reino no estipulava visvel
separao entre o Direito Penal comum e o Direito Penal Militar, pelo menos at o ano de
1763, ocasio em que se juntam s Ordenaes Filipinas os Artigos de Guerra de Conde de
Lippe 142, as quais tiveram vigncia at o final do sculo XIX, quando surge, ento, o Cdigo
Penal da Armada. No que tange ao Exrcito, os Artigos vigoraram at 1907, quando o
Ministro de Guerra Marechal Hermes Rodrigues da Fonseca os reformou integralmente,
embora a Fora Terrestre utilizasse o Cdigo Penal da Armada desde 1899 143.
Esses Artigos advieram da reestruturao do Exrcito portugus, no sculo XVIII,
promovida por Wilhelm Lippe, Conde de Schaumbourg, que era oficial alemo na Marinha
Inglesa, convidado pelo Rei Dom Jos I, de Portugal, para a tarefa 144. Bem denota o esprito
da legislao daquele momento o artigo 4, segundo o qual todo militar que commeter uma
fraqueza, escondendo-se, ou fugindo, quando fr preciso combater, ser punido com a
morte 145.
Chegando Dom Joo VI ao Brasil, foi criado o Conselho Supremo Militar e de Justia,
pelo Alvar de 21 de abril de 1808, e, em 1834, a Proviso de 20 de outubro tipificava crimes
militares, os quais foram separados em duas categorias: os cometidos em tempo de paz e os
perpetrados em tempo de guerra146.
Conforme noticiado, o Cdigo Penal da Armada revogou os Artigos de Guerra. Seus
dispositivos foram, inicialmente, aplicados Armada e, na sequncia, ao Exrcito Nacional,
nos termos da Lei n 612/1899, e Fora Area, consoante o Dec.-Lei n 2.961/1941, vigendo
at o ano de 1944, quando o Decreto-Lei n 6.227 faz nascer o Cdigo Penal Militar que
vigorou at 31 de dezembro de 1969.
141
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145
146
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v.1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 9.
Os Artigos de Guerra eram inspirados nos Artigos de Guerra da Alemanha, os quais remontavam aos da
Inglaterra de 1621, de Gustavo Adolfo. Continham vinte e nove artigos, abarcando as penas de
arcabuzamento, expulso com infmia, morte, cinquenta pancadas de espada de prancha, etc.
CORRA, Univaldo. A evoluo da Justia Militar no Brasil alguns dados histricos. In: Direito
militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME, 2002. p. 17-18.
Ibidem, p. 22.
Ibidem, p. 23.
GODINHO, Gualter. Legislao de segurana nacional e Direito Penal Militar. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 9.
53
O atual Cdigo Penal Militar surge no contexto do Ato Institucional n 5 (AI-5), que
dotou o Poder Executivo, concentrado nas mos dos militares, de amplos poderes. No 1 do
artigo 2 do referido ato institucional, estava previsto que, em sendo decretado o recesso do
Poder Legislativo o que era da competncia do Presidente da Repblica -, toda funo
legislativa seria exercida pelo Poder Executivo. Efetivamente, por meio do Ato
Complementar n 38, o recesso foi decretado, instalando-se a situao de exceo, bastante
criticada sob o ponto de vista democrtico 147.
Ocorre que, em agosto de 1969, o ento Presidente da Repblica, General Arthur da
Costa e Silva, sofre um derrame e sucedido, nos termos em que estabelecia a Constituio,
pelo Vice-Presidente, Pedro Aleixo. Crendo que Costa e Silva no se recuperaria, uma Junta
Militar constituda por membros das trs Foras Armadas o General Aurlio de Lyra
Tavares, o Almirante Augusto Hamann Rademaker Grunewald e o Brigadeiro Mrcio de
Souza e Mello -, decretou o Ato Institucional n 16, em 14 de outubro de 1969, assumindo o
Poder Executivo at alcan-la ao General Garrastazu Mdici.
Diante desse contexto que, por meio do Decreto-Lei n 1001, datado de 21 de
outubro de 1969, foi criado o Cdigo Penal Militar, o qual entrou em vigor em 1 de janeiro
de 1970 e vige at hoje, com parcas modificaes.
Logo se depreende que o referido Cdigo possui marcas prprias do perodo em que
foi editado, em que pese a doutrina refira que muitos institutos foram abandonados, perdendo
eficcia pelo desuso 148.
Em sntese, tem-se que, a despeito de no ter sido objeto de uma formulao
democrtica, o Cdigo Penal Militar possui relativa qualidade jurdica, ainda que demande
uma reviso a fim de se adaptar evoluo da prpria sociedade. Nas palavras de Paulo
Tadeu Rodrigues Rosa:
Apesar de ter sido imposto por meio de um decreto-lei sem uma maior
discusso com a sociedade brasileira, o CPM uma lei de qualidade que no
precisa ser integralmente revogada como pretendem alguns. Na realidade, o
CPM necessita passar por uma reformulao em sua parte geral e tambm
por algumas modificaes em sua parte especial, assim como aconteceu e
vem acontecendo com o Cdigo Penal Brasileiro. Afinal, a sociedade se
encontra em evoluo e o direito deve acompanhar estas modificaes, sem
que isso signifique uma revogao total da lei que se encontra em plena
147
148
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 10.
Ibidem, p. 10-11. O autor, entretanto, destaca pontos positivos sob o aspecto da dogmtica penal no
Cdigo Penal Militar editado em 1969.
54
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151
152
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar comentado artigo por artigo. Belo Horizonte:
Lder, 2009. p. 14.
As informaes aqui constantes foram extradas do artigo O direito da antidiscriminao e a
criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar, escrito em conjunto com os professores Gilberto
Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
GOMES, Vernica de Jesus. Vcio dos Clrigos: a sodomia nas malhas do Tribunal do Santo Ofcio de
Lisboa. 2010. (Dissertao de Mestrado em Histria apresentada na Universidade Federal Fluminense, em
2010).
Sobre o processo de secularizao, caracterizado pela dissociao entre os juzos morais ou religiosos de
reprovao e o juzo penal relativo a condutas ilcitas, conferir a obra de Luigi Ferrajoli, que comenta no
se poder perquirir acerca de la moralidad, o el carter, u otros aspectos substanciales de la personalidad
del reo, sino slo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte,
lo nico que puede ser empricamente probado por la acusacin y refutado por la defensa. El juez, por
conseguiente, no debe someter a indagacin el alma del imputado, ni debe emitir veredictos morales sobre
su persona, sino slo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado,
antes de ser castigado, slo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es".
In: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta,
1995. p. 223.
55
154
GOMES, Vernica de Jesus. Vcio dos Clrigos: a sodomia nas malhas do Tribunal do Santo Ofcio de
Lisboa. 2010. (Dissertao de Mestrado em Histria apresentada na Universidade Federal Fluminense, em
2010).
GOMES, loc. cit.
56
honestidade de pessoa de um ou outro sexo por meio de violncia ou ameaas, com o fim de
saciar paixes lascivas, ou por depravao moral, ou por inverso de instincto sexual. Nesse
momento, no obstante o destaque legislativo inverso do instinto sexual, o tipo penal no
fora dirigido especialmente, em sua identificao legislativa, como crime de pederastia. O tipo
exigia que a prtica fosse promovida mediante o emprego de violncia ou ameaa, e se tratava
de um crime prprio, na medida em que o agente deveria estar a servio da Armada.
O referido Cdigo vigorou at o advento do Cdigo Penal Militar de 1944 (Decreto-lei
n 6.227, de 24 de janeiro de 1944), o qual cominava a pena de deteno, de seis meses a um
ano, a quem praticasse a conduta prevista no artigo 197, no captulo dos crimes sexuais, que
previa: praticar ou permitir o militar que com le se pratique, ato libidinoso em lugar sujeito
administrao militar. Em razo de exibir uma redao clara e sinttica, o tipo do artigo
197 do CPM de 1944 chama a ateno positivamente, entendendo-se que o que melhor
respeitou a tcnica legislativa apropriada ao princpio da legalidade penal, deixando
induvidoso o mbito de aplicao da norma, seus destinatrios e o alcance do tipo 155.
Isso vigorou at o ano de 1969, quando adveio o cdigo penal militar em vigor. Neste
diploma legislativo, surge a tipificao do ato libidinoso, com o destaque explcito ao ato
homossexual e, mais ainda, com a insero do nomen juris de pederastia. Este destaque, do
ponto de vista evolutivo, revela o trato histrico da mais cruel das represses, num quadro
onde os atos do poder pblico jamais se despojaram da eiva do preconceito e da
discriminao, como disse o Ministro Celso de Mello, referindo-se precisamente ao
dispositivo penal ora em anlise 156.
Apreendida a historicidade da criminalizao da pederastia no Brasil, passa-se ao
estudo especfico do respectivo tipo penal militar vigente.
155
156
MARTINS, Cludio. Os vares conspcuos. In: Revista do Ministrio Pblico Militar, Braslia, ano
XXXVI, n. 21, p. 52, abr. 2010.
ADI n 4277, julgamento em 5.5.2011, publicado no DJe n 198 (14.10.2011).
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As informaes e argumentos apresentados neste tpico do trabalho foram, em boa parte, desenvolvidos
no artigo O direito da antidiscriminao e a criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar,
escrito em conjunto com os professores Gilberto Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da
AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 187.
Nesse ponto, a observao de que o crime somente pode ser praticado por militar pode parecer
redundante, na medida em que j se explicitou que se trata de crime militar prprio. Entretanto, diversas
teorias existem sobre a qualificao do crime como sendo propriamente militar. Para um aprofundamento
dessa qualificao e das diversas teses, conferir: NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello.
Apontamentos de Direito Penal Militar (parte geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 48-50. A
corroborar a existncia de divergncias, confira-se: LOBO, Clio. Direito Penal Militar. 2. ed. atual.
Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 75-78.
In verbis: Art. 22. considerada militar, para efeito da aplicao dste Cdigo, qualquer pessoa que, em
tempo de paz ou de guerra, seja incorporada s fras armadas, para nelas servir em psto, graduao, ou
sujeio disciplina militar.
58
alcanando igualmente os integrantes das Foras Militares de Segurana. Alm disso, os civis
podem ser considerados como militares para os efeitos de aplicao da lei penal militar
quando estiverem incorporados em tempo de guerra s Foras Armadas, o que tambm ocorre
com os reservistas 161.
Alm de ratione personae, configura delito ratione loci, porquanto deve se
desenvolver em rea militar para a perfectibilizao tpica. Nesse aspecto, aponta a doutrina
que o crime somente pode ser praticado em quartis, navios e aeronaves, entendendo-se que,
nas dependncias da residncia de militar, situada em local sob administrao militar, no
incide a figura tpica do artigo 235 do CPM 162. So locais, em suma, que estejam submetidos
ao comando militar 163.
Quanto ao sexo do agente, a norma se dirige ao ato praticado tanto por homem como
por mulher. Especificamente acerca do assunto, a doutrina aponta que, atualmente o
dispositivo penal militar alcana igualmente o lesbianismo (homossexualidade feminina),
possvel de acontecer, visto a participao, cada vez maior, de mulheres nas Foras Armadas e
Polcias Militares, o que no era permitido ao tempo da edio do CPM164.
O artigo do Cdigo Penal Militar se dirige, prima facie, a atos libidinosos, sejam eles
homossexuais ou no 165, a despeito de, como se demonstrar ao longo do trabalho, existir um
interesse especial no sentido de se reprimirem os atos que revelem a homossexualidade do
agente.
Por ato libidinoso, compreende-se qualquer ato que tenha por fim a satisfao do
impulso sexual 166. Nas palavras de Damsio Evangelista de Jesus, ato libidinoso o que visa
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ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar comentado artigo por artigo. Belo Horizonte:
Ed. Lder, 2009. p. 56.
MARTINS, Cludio. Os vares conspcuos. In: Revista do Ministrio Pblico Militar, Braslia, ano
XXXVI, n. 1, p. 58-59, abr. 2010.
LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 188.
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina, jurisprudncia
dos tribunais militares e tribunais superiores. 7. ed. Curitiba: Juru, 2010. p. 518.
Nesse sentido, o seguinte julgado do Tribunal de Justia Militar do Rio Grande do Sul: Ementa: Ciso
processual amparada pelo art. 106, c, do CPP Militar. Preliminar de nulidade do julgamento afastada
sem divergncia de votos. Incorre nas penas do tipo previsto pelo art. 322 do CP Militar o militar que, na
qualidade de Comandante do Destacamento, comprovadamente sabedor da ocorrncia de festas e
bacanais promovidas por subordinados seus no interior do aquartelamento, deixa de coibir tais prticas e
de levar os fatos ao conhecimento do escalo superior. Relao sexual ato libidinoso por excelncia e,
como tal, quando praticada entre militares ou entre estes e civis, em local sujeito administrao militar,
integra, necessariamente, o rol de delitos elencados pelo art. 235 do CP Militar, irrelevante se
heterossexuais ou homossexuais os relacionamentos. Negado provimento aos apelos, sem divergncia de
votos. (TJM/RS Ap. Crim. 3007/97 Rel. Juiz Cel. Antonio Cludio Barcellos de Abreu J. em
08.04.1998 Jurisprudncia Penal Militar, jan/jun. 1998, p. 26).
Nas palavras de Nelson Hungria, ato libidinoso todo aquele que se apresenta como desafogo
concupiscncia. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 8. Rio de Janeiro: Forense:
1959. p. 132.
59
ao prazer sexual. todo aquele que serve de desafogo concupiscncia. o ato lascivo,
voluptuoso, dirigido para satisfazer o instinto sexual 167. So exemplos de atos libidinosos o
coito inter femora, a fellatio in ore, o coito anal, a conjuno carnal e a masturbao. Aqui,
reside, pois, o elemento subjetivo do tipo, de forma que tal crime somente pode ser verificado
por meio de uma conduta dolosa, sendo o dolo direto.
Tratando-se, como j mencionado, de crime de mera conduta 168, por no depender do
resultado, no se fala em dolo eventual169.
Chama a ateno, em especial para o objeto deste estudo, a insero, na forma de
aposto explicativo, quanto qualificao do ato libidinoso: homossexual ou no. Se,
primeira vista, esta expresso deixa aberta a configurao tpica independente do sexo dos
envolvidos 170, tal destaque tem consequncias jurdicas que vo muito alm da mera
abertura da norma para ambos os sexos. Com efeito, ele compromete o direito fundamental
de igualdade, por expressar inequvoca manifestao discriminatria, acarretando tratamento
prejudicial vinculado orientao sexual.
Adiante, ser avaliada a insero da expresso homossexual no tipo penal em
estudo, em conjunto com a avaliao do nome que a este foi atribudo.
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JESUS, Damsio E. de. Embriaguez: apreciao em face do cdigo penal. In: Questes criminais. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 1981. p. 97. Nesse conceito, chama a ateno a expresso concupiscncia, a indicar
uma forte carga de reprovao moral, bastante arraigada na doutrina religiosa crist. Sobre isso,
interpretando diversas passagens bblicas, comenta Andr Sanchez: Concupiscncia significa um forte
desejo, um forte anseio de fazer algo que desagrada a Deus ou de ter coisas de uma forma que desagrada a
Deus. Algumas tradues bblicas a traduzem como desejo ou como cobia. Em um sentido amplo,
qualquer desejo, ou cobia, ou anseio por fazer ou ter coisas que so pecado e desagradam a Deus, se
enquadram no significado dessa palavra. Disponvel em: <http://www.esbocandoideias.com/2012/07/oque-significa-concupiscencia.html>. Acesso em: 05 mar. 2013.
Por crimes de mera conduta entendem-se aqueles em que o tipo penal se limita a descrever uma conduta,
ou seja, no contm resultado naturalstico. MASSON, Cleber Rogrio. Direito penal esquematizado
Parte Geral. So Paulo: MTODO, 2008. p. 197.
Consoante Paulo Jos da Costa Jnior, nos casos em que se atua com dolo eventual, o agente assume o
risco de assumir o resultado previsto na norma penal. Ao representar mentalmente o evento, o autor
aquiesce, tendo uma anteviso duvidosa de sua realizao. Ao prever como possvel a realizao do
evento, no se detm. Age, mesmo custa de produzir o evento previsto como possvel [...]. Integram o
dolo eventual: a representao do resultado como possvel e a anuncia do agente verificao do evento,
assumindo o risco de produzi-lo. COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Curso de direito penal. 8. ed. So
Paulo: PDJ Editora, 2005. p. 93.
Da relatoria do Ministro Antonio Carlos Nogueira, em julgamento ocorrido em 30 de junho de 1999,
foram condenados trs soldados que mantiveram relaes sexuais, no alojamento de Cabos e Soldados na
Base Area de Campo Grande/MS, com duas garotas de programa, bem como o julgamento da Apelao
n 2002.01.049082-5, da relatoria do Ministro Jos Luiz Lopes da Silva, em 29 de outubro de 2002,
confirmou a condenao de um 1 Tenente do Exrcito por ter tocado no rgo sexual de um soldado, no
interior da guarita onde este se encontrava de sentinela.
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SOUSA, Luana Neres de. A pederastia em Atenas no perodo clssico: relendo as obras de Plato e
Aristfanes, 2008. (Dissertao de Mestrado em Filosofia apresentada na Universidade Federal de Gois).
MARROU, Henri Irne. Educao e retrica. In: FINLEY, Moses I. (org.). O legado da Grcia: uma
nova avaliao. Braslia: Universidade de Braslia, 1998. p. 216.
Segundo o Dicionrio Michaelis da Lngua Portuguesa, pederastia significa: sodomia entre homens;
homossexualismo masculino. Disponvel em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=pederastia>. Acesso em: 24 abr. 2012.
DARAUJO, Maria Celina. Mulheres, homossexuais e Foras Armadas no Brasil. Disponvel em:
<www.resdas.org/lasa-04-daraujo.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2012.
Alis, a demonstrao de interesse especial perante a homossexualidade masculina remonta aos
primrdios de nossa ordem jurdica, pois, como destaca Minisa Nogueira Napolitano, em relao ao
pecado de sodomia, em que pese as Ordenaes Filipinas preverem a incidncia de penalidade tambm
para as mulheres, no mundo dos fatos as punies no eram para ambos os sexos, na medida em que
havia uma forte inclinao a punir com muito mais severidade os homens. NAPOLITANO, Minisa
Nogueira. A sodomia feminina na primeira visitao do Santo Ofcio ao Brasil. In: Revista Histria
Hoje, So Paulo, n. 3, 2004. Disponvel em: <www.anpuh.org/arquivo/download?ID_ARQUIVO=32>.
Acesso em: 20 abr. 2012.
AZEVEDO, David Teixeira de. Dosimetria da pena Causas de aumento e de diminuio. 2. tir. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 34.
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LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 187.
Muito embora a homossexualidade como doena tenha sido sustentada por diversos anos, por muitos
mdicos e psicanalistas respeitados, inclusive tendo sido arrolada no catlogo oficial de doenas da
Organizao Mundial da Sade (OMS), hoje no mais se admite tal concepo. A homossexualidade
estava inserida no catlogo da OMS na CID n 10, que cuidava da Classificao de Transtornos Mentais
e de Comportamento, mas, em 1985, o Conselho Federal de Medicina do Brasil passa a desconsiderar o
artigo 302.0 da Classificao Internacional de Doenas e o homossexualismo passa para o cdigo 206.9,
considerado na categoria Outras Circunstncias Psico-sociais. Atualmente, paralelamente ao crescente
nmero de obras mdicas que vm retirando a homossexualidade do elenco das doenas, a OMS
classifica as questes atinentes orientao sexual no Captulo Dos sintomas Decorrentes de
Circunstncias Psicossociais, preferindo a expresso homossexualidade, na qual dade relaciona-se a
maneira de o indivduo ser, ao termo homossexualismo, no qual o sufixo ismo indica doena (SGUIN,
Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 208).
Ademais, refora-se que a homossexualidade no pode ser considerada doena, tampouco como espcie
de anomalia gentica, havendo estudos no sentido de que gmeos univitelinos, ou seja, com idntica carga
gentica, podem apresentar orientaes sexuais diferentes, um homossexual e outro heterossexual. Sobre
o abandono da ideia da homossexualidade como doena, comenta Roger Raupp Rios: De fato, o exame
das principais obras que servem de referncia nas cincias mdicas e psicolgicas revela que a
homossexualidade no mais considerada doena. Alm da excluso do catlogo oficial de doenas da
OMS, o reconhecido Compndio de Psiquiatria Dinmica, de Kaplan & Sadock (4. ed. Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1988) registra: A associao Americana de Psiquiatria, em abril de 1974, estabeleceu que
a homossexualidade per se no uma perturbao mental e no deveria ser mais relacionada como tal.
Em seu lugar, foi criada nova categoria de distrbio de orientao sexual. No MDE-III, o distrbio de
orientao sexual foi omitido, sendo mencionada uma classificao de homossexualidade ego-distnica
sob uma categoria maior de perturbaes psicossociais. [...] Um comentrio introdutrio prolongado,
para a classificao da homossexualidade, mais uma vez salienta que a homossexualidade por si no
constitui perturbao mental e no deve ser classificada como tal. O MDE-III menciona, entretanto, que
para algumas pessoas h uma aflio persistente associada com a preferncia por parceiros do mesmo
sexo e que a pessoa experimenta forte necessidade de mudar o comportamento ou, pelo menos, de aliviar
a aflio associada com a homossexualidade. Essas pessoas sofrem de homossexualidade ego-distnica.
[...] Na ausncia de angstia por ser homossexual ou do desejo de tornar-se heterossexual, o diagnstico
de homossexualidade ego-distnica no pode ser feito. [...] A homossexualidade per se no
considerada perturbao mental. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado; Esmafe, 2001. p. 46-47.
63
atribuir legitimidade ao tipo, figuram como indicirias da gama de preconceitos que subjazem
criminalizao da pederastia.
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Em relao ao Direito Penal Militar, a ideia de que este no pode se direcionar contra
fatos que no ofendam minimamente bens jurdicos de quilate constitucional tambm
reconhecida. Nesse sentido, Ccero Coimbra Neves e Marcello Streifinger sustentam que o
Direito Penal Militar tambm deve obedecer aos ditames constitucionais que limitam o
exerccio do poder de punir pelo Estado. Nas palavras dos autores:
Ademais, no seio desta noo de proteo de bens jurdicos, aponta-se como guia da
atividade legislativa o princpio do pluralismo, o qual impe o prestgio coexistncia
democrtica dos grupos sociais, da liberdade e da tolerncia, que consagram a preocupao
com a plena liberdade individual. Ou seja, no considerada legtima a interveno penal
para a proteo de valores estritamente morais, impedindo-se que supostos desvios de
conduta sejam punidos unicamente em razo do fato de no se enquadrarem no
comportamento da maioria 185.
Com efeito, o princpio da lesividade veda a incriminao para defesa de meros
valores ticos ou morais e de condutas socialmente incuas 186.
Partindo-se das premissas estipuladas pela dogmtica moderna do bem jurdico penal,
portanto, fica proibida qualquer tutela do Direito Penal incriminador em relao vontade ou
atitude moral do autor, ou mesmo no que tange sua personalidade.
Isso, enfim, implica a interdio de o legislador criminal, com fulcro em determinada
moral, voltar contra um comportamento sexual (punindo, por exemplo, a homossexualidade).
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NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 38-39.
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 30-36.
COSTA, lvaro Mayrink da. Crime Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 76.
65
Nesse passo, abre-se um parntese para noticiar que a reviso da ideia de que a prtica
de atos homossexuais mesmo de maneira consensual e em local privado - poderia ser objeto
de criminalizao recente. Exemplo disso advm do direito norte-americano, cujo
posicionamento judicial sobre o tema foi alterado sensivelmente.
Duas decises proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica so
paradigmticas. Em 30 de junho de 1986, julgando o caso Bowers v. Hardwick, decidiu-se no
sentido da legitimidade da criminalizao da sodomia, com o curioso argumento no sentido de
que o direito privacidade no abarcaria o direito de experimentar relaes homossexuais. A
respeito da influncia de aspectos morais, duas manifestaes se mostram pertinentes, no
referido julgamento. Primeiramente, parte do voto do juiz Byron White, que, avaliando a
invocao da necessidade de reviso de motivaes baseadas em determinada moralidade (no
caso, contrria sodomia), asseverou que normal que aspectos morais sejam levados em
considerao no estabelecimento de normas jurdicas, e que o Tribunal teria muito trabalho se
fosse demandado a reconhecer a invalidade de todas as leis que fossem calcadas em escolhas
morais. Depois, trecho do voto do juiz William E. Burger, que destacou que cogitar que a
prtica de atos homossexuais fosse protegida como um direito fundamental implicaria a
desconsiderao de ensinamentos morais milenares. Assim, fica evidenciado que a
perpetuao de arraigados preconceitos cria uma barreira para o avano do Direito, sob o
ponto de vista da promoo da igualdade.
Mas, em 26 de junho de 2003, o Tribunal alterou sua posio, tomando uma postura
reformadora, desgarrada da eventual moral majoritria, asseverando, no julgamento do caso
Lawrence v. Texas, que o tipo penal que criminalizava a sodomia encontrava bice no prprio
direito liberdade pessoal, bem como no direito igualdade na ocasio, entre homossexuais
e heterossexuais -, com fulcro na 14 Emenda 187.
No que tange ao bem jurdico protegido pela criminalizao da pederastia, a par do
problema de que configura uma tentativa de punir o ser/agir homossexual, outros saltam aos
olhos.
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Por isso, no parece apropriada a preocupao com vtimas no crime de pederastia, o que, por vezes,
esquecido por parte dos rgos com jurisdio penal militar, como se observa do seguinte trecho de
julgado do Superior Tribunal Militar, na Apelao n 2005.01.049833-8, em que foi relator o Ministro
Max Hoertel, em que se afirmou o descabimento do instituto da delao premiada ao crime em comento,
porque seria inconcilivel, na Caserna, sem que tanto afete irremediavelmente a hierarquia e a disciplina
militares, a coexistncia de delatores premiados, vale dizer, impunes, com militares de vida reta e, o que
seria at mais absurdo, dos algozes com suas prprias vtimas [...]. (Grifou-se)
Art. 232 Constranger mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa.
Art. 233 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a presenciar, a praticar ou permitir
que com le pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal.
Art. 234 - Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa menor de dezoito e maior de quatorze anos, com
ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo.
Trecho da ementa referente ao julgamento proferido no Processo n 1985.01.044536-6/RS, julgado em
03/04/1986.
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NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 40. Os autores, antes de enfrentarem a questo ora explicitada,
aduzem que no interessante um Direito Penal Militar desproporcional, que alcance todos os fatos, mas
que no conveniente que se invoque o minimalismo penal em relao criminalizao de condutas no
mbito castrense, levando-se em conta o bem jurdico penal militar. Segundo eles, o legislador penal
militar deve levar em considerao outros critrios que influenciam a criminalizao na seara militar e a
regularidade das instituies militares, a quem a Constituio atribuiu relevantes objetivos. Ob. cit. p. 39.
MARTINS, Cludio. Os vares conspcuos. In: Revista do Ministrio Pblico Militar, Braslia, ano
XXXVI, n. 21, p. 58, abril 2010.
Apelao n 2002.01.049082-5 MG Relator Ministro Jos Luiz Lopes de Oliveira, julgado em
29.10.2002, DJ 27.01.2003: [...] Por isso que o legislador estipulou que o lugar sujeito administrao
militar no prprio prtica de atos libidinosos, homossexuais ou no, tendo em vista os conceitos de
disciplina, hierarquia, respeito, pundonor, dignidade, etc, conceitos esses clssicos dentro das Foras
Armadas, e que, conservadores ou no, podem parcialmente ser agredidos quando um militar procura
satisfazer sua lascvia, ntima que , dentro de uma unidade militar.
Sobre o carter especial do Direito Penal Militar, existem divergncias na doutrina. H quem defenda que
o Direito Criminal Castrense no constitui seno uma especializao do prprio Direito Penal Comum,
destacando-se, nesse sentido, as opinies de Vicenzo Manzini e Esmeraldino Bandeira, e a frase atribuda
a Napoleo, na linha de que a lei militar a lei comum com gorro de quartel. LOUREIRO NETO, Jos
da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 8. Outros sustentam a especialidade,
capaz de justificar a afirmao de que representa um ramo autnomo do Direito. Nesse caminho,
apresentam-se diversos fundamentos. Existem os que aduzem que a especialidade residiria no rgo
especial que o aplica, de maneira que a atribuio de competncia s Justias Militares seria o motivo
68
Penal comum, costuma apontar que a ideia de bem jurdico merece uma considerao
igualmente mpar no mbito castrense.
Aduz-se, em suma, que, muito embora o Direito Penal Militar tutele diversos bens
jurdicos, sempre haver, de forma direta ou indireta, a tutela da regularidade das instituies
militares 197, o que autoriza a pressuposio de que, ao menos essa regularidade sempre estar
sendo protegida pelos tipos penais militares. Exemplificativamente, toma-se o tipo penal do
art. 205 do CPM, que, sob o nomen juris homicdio, possui, como objetividade jurdica,
num primeiro plano, a vida humana, o que no afasta a ideia de que, mediatamente, tambm
tutela a conservao da regularidade das instituies militares 198.
Com efeito, a Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980, que dispe sobre o Estatuto
dos Militares, refere, no seu art. 14, sobre a hierarquia e a disciplina:
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para o reconhecimento da autonomia. Por outro lado, h os que sustentam que o Direito Penal Militar
especial em razo do bem jurdico tutelado, isto , as instituies militares, no aspecto particular da
disciplina, da hierarquia, do servio e do dever militar, acrescido da condio de militar dos sujeitos do
delito. LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Direito Penal especial. Direito penal comum. Direito
processual especial. In: Direito Militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME,
2002. p. 38-45. Finalmente, e aqui se apresenta o posicionamento mais vigoroso, a autonomia do Direito
Penal Militar se explica unicamente com base na especialidade de seu bem jurdico tutelado: sempre a
regularidade das instituies militares, seja de forma direta, imediata, seja de forma indireta ou mediata.
Segundo esse entendimento, abarcaramos, dessarte, como crimes integrantes deste Direito Penal
especial, todos aqueles capitulados no Cdigo Penal Militar, mesmo que impropriamente militares.
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 22.
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 16.
NEVES, loc. cit.
69
Segundo essa linha terica, essa peculiaridade do Direito Penal Militar afastaria, num
primeiro plano, a defesa de um carter minimalista nesse campo. Afinal, a regularidade das
199
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003. p. 749.
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militar, recebem inclusive expressa guarida constitucional (conforme disposto no art. 142 da
CRFB/88), de maneira que sua proteo legtima. 205
Entretanto, no se pode admitir que o fato de estes bens gozarem de guarida na Carta
Magna autorize qualquer tipificao que pretensamente os tutele, sem observar os limites
prprios do direito de punir do Estado.
Com efeito, a conformao material do Direito Penal e, nesse ponto, mostra-se
sensivelmente limitado o alcance da tese da autonomia do Direito Penal Militar, uma vez que,
no
seio
da
compreenso
da
supremacia
da
Constituio,
qualquer
legislao
infraconstitucional deve guardar correspondncia com tudo o que est posto no texto magno
exige respeito no s forma, ao procedimento sobre sua criao, mas aos princpios e regras
que disponham de um contedo material. Nesse ponto, principalmente, devem ser observadas
as normas que tratam de direitos fundamentais 206.
De fato, essa dplice sujeio do Direito ao Direito exterioriza-se como uma das
conquistas mais importantes do Direito contemporneo, que termina por criar um modelo
de ordenamento dotado de meios de invalidao do exerccio do poder em contraste com
normas superiores ditadas para a tutela de direitos fundamentais 207.
Diante desse quadro, indubitvel que o legislador penal tambm se encontre
vinculado pelo contedo da Constituio, notadamente no momento em que projeta a edio
de normas incriminadoras, estipuladoras de sanes penais. Sobre esse aspecto, os programas
constitucionais vinculam o legislador de forma negativa a fim de que deixe de faz-lo em
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Com relao especialidade dos crimes militares, manifesta-se Renato Astrosa Herrera: Tratndose del
orden jurdico militar, los bienes jurdicos slo dicen relacin con los derechos del Estado y de sus
rganos especficos: los institutos armados. La ley penal militar no protege bienes jurdicos que
corresponden a particulares, y si, por concurso, se llega a lesionar un inters privado, este inters se
desvaloriza en relacin con ele inters estatal o institucional que protege la ley penal militar, y es por ello
que ciertos delitos que en el derecho penal comn son de accin penal privada (requieren de querella para
iniciarse el proceso), pasan a ser de accin penal pblica (se pesquisan de oficio) cuando estn
contemplados en la ley penal militar, ya que en su comisin ofenden tambin un inters estatal o
institucional que prima sobre el inters particular (vr. gr. Maltratos sin ocasionar lesiones cuando el
ofendido es autoridad militar). HERRERA, Renato Astrosa. Derecho penal militar. 2. ed. Santiago:
Jurdica de Chile, 1974. p. 20 apud LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So
Paulo: Atlas, 2010. p. 7.
Lembra-se que Kelsen avaliava a validade das normas, independentemente de seu contedo, de acordo
com a sua existncia, destacando que a norma jurdica vlida porque foi estabelecida seguindo
determinada forma, e no em funo de seu contedo, na medida em que o seu contedo pode ser
deduzido por meio do raciocnio lgico do contedo de uma norma fundamental pressuposta. KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 210.
FELDENS, Luciano. A conformao constitucional do direito penal. In: Poltica criminal
contempornea: criminologia, direito penal e direito processual penal: Homenagem do Departamento de
Direito Penal e Processual Penal pelos 60 anos da Faculdade de Direito da PUCRS. Coord. Alexandre
Wunderlich; Andrei Zenkner Schmidt; et al. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 210.
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tiene casi ms importancia que la represin de los delitos: el castigo certero de las primeras
leva a la supresin gradual, acentuada, de los ltimos.
Destarte, no seria desarrazoado deixar-se ao campo administrativo o cuidado com as
prticas libidinosas no mbito das instituies militares, na medida em que os pretensos bens
jurdicos atingidos hierarquia e disciplina tambm so os que justificam a aplicao de
penalidades s denominadas transgresses disciplinares.
Diz-se que a transgresso disciplinar por definio no um crime, mas uma
contraveno que fere os valores da vida militar, da disciplina e da hierarquia, que so os
fundamentos das instituies militares 212.
Registre-se, outrossim, que, ainda que se admita a transmutao do crime militar do
artigo 235 do Cdigo Penal Militar em transgresso disciplinar, imprescindvel a correo da
terminologia empregada no tipo em questo, na medida em que, tanto o exerccio do direito
de punir promovido pelo Direito Penal quanto o realizado por meio do Direito Administrativo
Disciplinar devem obedincia aos ditames constitucionais 213, e, assim sendo, jamais podem se
valer de normas que sejam discriminatrias contrrias ao princpio da igualdade, pois.
Nas palavras de Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, no se duvida de que o Direito Militar,
penal ou disciplinar, um ramo especial da Cincia Jurdica, com princpios e
particularidades prprias. Mas, como qualquer outro ramo desta cincia est subordinado aos
cnones constitucionais 214.
O problema em torno da proporcionalidade do tipo em estudo desenvolvido mais
adiante. Agora, passa-se anlise da pena acessria de indignidade atribuda a quem incorre
nas sanes do artigo 235 do CPM com o fito de demonstrar que o direito castrense, mais
do que punir o ato libidinoso homossexual praticado no interior do ambiente militar, exprime
a desaprovao da prpria homossexualidade do agente.
3.3.3.2 A pena acessria da declarao de indignidade e o direito penal do autor
Neste ponto, ser desenvolvida a ideia de que a qualidade da pessoa que pratica o fato
(pederastia) assume grande relevo para o legislador que elaborou o Cdigo Penal Militar,
212
213
214
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Causas de justificao da transgresso disciplinar militar. Disponvel
em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/19969-19970-1-PB.pdf>. Acesso em: 06 jan.
2013.
ROSA loc. cit.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Causas de justificao da transgresso disciplinar militar. Disponvel
em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/19969-19970-1-PB.pdf>. Acesso em: 06 jan.
2013.
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motivao bastante questionvel, por configurar hiptese de norma que orbita o chamado
direito penal do autor, e no do fato 215.
Esta vinculao, que se d pelo texto da norma penal, entre a conduta libidinosa e a
identidade pessoal daquele que a pratica, pode ser demonstrada, de modo claro, pela relao
entre o apenamento do ato libidinoso (artigo 235 do CPM) e a imposio da pena acessria da
indignidade 216, a qual poder ser declarada por tribunal militar, na forma do artigo 142, 3,
inciso VI, da Constituio de 1988.
Um breve comentrio acerca da declarao de indignidade se impe, a fim de situ-la
na sistemtica da punio da prtica da pederastia.
Repare-se que existem duas modalidades de declarao de indignidade e de
incompatibilidade para o oficialato: de natureza administrativa, que decorre do julgamento
pelo Conselho de Justificao 217, e a oriunda de condenao em crime militar e comum 218.
Para o presente estudo, interessa a de cunho criminal.
O Cdigo Penal Militar, no seu artigo 100, prev o conceito de indigno para o
oficialato, estabelecendo que ficar sujeito declarao de indignidade o militar condenado
nos crimes de traio, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161,
235, 240, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
A correspondncia dos artigos se d da seguinte forma: traio, espionagem ou
cobardia esto delineados dos artigos 355 a 367; o desrespeito a smbolo nacional est no
artigo 161; a pederastia ou outro ato de libidinagem est no artigo 235; o furto simples est no
artigo 240; o roubo simples, no artigo 242; a extorso simples, no artigo 243; a extorso
mediante sequestro, no artigo 244; a chantagem, no artigo 245; o estelionato, no artigo 251; o
abuso de pessoa, no artigo 252; o peculato, no artigo 303; o peculato mediante
aproveitamento de erro de outrem, no artigo 304; a falsificao de documento, no artigo 311;
e a falsidade ideolgica, no artigo 312.
215
216
217
218
Sobre o chamado direito penal do autor e de sua ilegitimidade, comentam Eugenio Raul Zaffaroni e Jos
Henrique Pierangeli no sentido de que um direito que reconhea, mas que tambm respeite a autonomia
moral da pessoa, jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, j que o prprio
direito uma ordem reguladora de conduta humana. No se pode penalizar um homem por ser como
escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminao. In: ZAFFARONI, Eugnio Ral;
PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. v. 1. p. 107.
Preceitua o artigo 100 do Cdigo Penal Militar: Fica sujeito declarao de indignidade para o oficialato
o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traio, espionagem ou cobardia, ou em
qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
A Lei n 5.836, de 5 de dezembro de 1972, a que dispe sobre o Conselho de Justificao. Disponvel
em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 04 out. 2012.
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. Curitiba:
Juru, 2001. p. 68.
75
220
221
222
223
224
Clio Lobo, comungando da viso defendida por Alexandre Saraiva, vislumbra a inconstitucionalidade
da imprescritibilidade das penas acessrias. Em suas palavras: Argumenta Alexandre Saraiva que a
maioria das penas acessrias previstas no CPM se assemelham a efeitos da condenao, no perdem a
natureza jurdica de sanes e, portanto, devem se submeter aos princpios constitucionais peculiares ao
direito de punir do Estado. Conclui dizendo que a regra da imprescritibilidade executria das penas
acessrias no foi recepcionada pela Constituio de 1988. Concordamos com a lcida exposio do
ilustre autor de Direito Penal Militar, tanto mais que os insistentes reclamos de atualizao do Cdigo de
Processo Penal Militar e, principalmente, do Cdigo Penal Militar aguardam urgente atendimento.
LOBO, Clio. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: Vol. 1 Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 323.
O oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por
deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de
guerra.
Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado
em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei estadual
especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas
pelos respectivos governadores.
Conforme lembra Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, a declarao de indignidade nos Estados de Minas
Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul, na medida em que dispem de Tribunais de Justia
especificamente postos para tratar de questes afetas s instituies militares, ser deliberada pelo
Tribunal de Justia Militar, enquanto que nos demais Estados-membros da Federao e no Distrito
Federal, competir ao Tribunal de Justia decidir tais casos. J no que tange esfera da Unio, o Tribunal
competente o Superior Tribunal Militar. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar
comentado artigo por artigo. Belo Horizonte: Lder, 2009. p. 224.
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 220.
Art. 112. Transitada em julgado a sentena da Justia comum ou militar que haja condenado o Oficial das
Foras Armadas pena privativa de liberdade superior a dois anos, o Procurador-Geral da Justia Militar
formular Representao para que o Tribunal julgue se o representado indigno ou incompatvel para
com o oficialato. Art. 113. Recebida, autuada e distribuda a Representao, o Relator mandar citar o
sentenciado para, no prazo de dez dias, apresentar defesa escrita. 1 Decorrido o prazo previsto no caput
deste artigo, sem apresentao da defesa escrita, o Ministro-Relator solicitar a designao de um
76
Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, sendo que a competncia originria est
estabelecida no art. 6, inciso I, letra h, da Lei n 8.457/92 (Lei de Organizao Judiciria
Militar da Unio).
A doutrina costuma justificar a existncia dessa pena acessria com fulcro na
expectativa de que o oficial das Foras Armadas e das Polcias Militares seja destacado por
uma postura exemplar, capaz de prestigiar a imagem da funo. Nas palavras de Jorge Cesar
de Assis:
bastante comum o argumento no sentido de que o alto rigor do Cdigo Penal Militar
existe em razo de o oficial dever ser um exemplo para todos os que se encontram sob o seu
comando, no se podendo aceitar que algum que pretende exercer as atividades de comando
pratique condutas que indiquem a sua indignidade para o oficialato. 226
Impossvel afastar que a indignidade um atributo vinculado ao sujeito que praticou o
ato; fica estabelecida, deste modo, pela legislao penal militar, a imputao, enraizada na
tradio do direito brasileiro, de toda gama de preconceitos voltados contra a
homossexualidade, ao se vincular a figura do pederasta a algum que no pode integrar as
instituies militares.
Indubitvel que a atribuio de pecha de indigno a algum vem associada a algo
merecedor de menosprezo. Com esse significado, Loureiro Neto, comentando o artigo 100 do
Cdigo Penal Militar e ressaltando que uma inovao trazida pelo Cdigo vigente, destaca
225
226
Defensor Pblico para que a apresente, em igual prazo. 2 Restitudos os autos pelo Revisor, o MinistroRelator os colocar em mesa para julgamento. 3 Anunciado o julgamento pelo Presidente, far o
Relator a exposio do feito e, depois de ouvido o Revisor, ser facultada s partes a sustentao oral.
Art. 114. A deciso do Tribunal ser comunicada ao Ministro da Fora correspondente, ao qual, tambm,
ser enviada cpia do respectivo Acrdo.
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. Curitiba:
Juru, 2001. p. 67.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar comentado artigo por artigo. Belo Horizonte:
Lder, 2009. p. 224.
77
que indigno, no sentido lxico, aquele que praticou indignidade: baixo, ordinrio,
inconveniente, desprezvel 227.
Isso tudo bem denota o desprezo que o Cdigo Penal Militar atribui prtica da
pederastia, e, ao cominar como pena acessria a declarao da indignidade ao tipo penal do
artigo 235, o desprezo aos homossexuais.
E, com a declarao da indignidade, o militar condenado perde o posto e a patente,
sendo demitido de ofcio, sem direito a qualquer indenizao ou remunerao (artigo 119 do
Estatuto dos Militares), direcionando-se aos herdeiros a penso militar respectiva (artigo 20
da Lei n 3.765/60). Acerca da disciplina do legado da penso, comenta-se que demonstra o
carter infamante que sempre lhe foi dado quando o Cdigo Penal de 1944, em seu art. 51,
considerava o indigno e o incompatvel como se morto fosse, morte civil (mors ficta)228.
Alm disso, a severidade da represso criminal evidenciada por meio de outros
institutos, como a vedao de concesso de sursis, nos termos do artigo 88, inciso II, alnea
b, do CPM, o impedimento da suspenso condicional da pena ou da transao penal,
conforme a regra do artigo 90-A, da Lei n 9.099/95, e o bice do artigo 270, pargrafo nico,
alnea b, do Cdigo de Processo Penal Militar, ao proibir a concesso de liberdade
provisria.
Assim, percebe-se que no s o tipo penal especfico, isoladamente, mas o sistema
penal militar como um todo, revelam especial repdio aos homossexuais.
Nesta
linha,
propsito,
manifestaes
doutrinrias
explicitamente
227
228
229
LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 63.
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. Curitiba:
Juru, 2001. p. 98.
CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias Campos. Pederastia algumas consideraes. Revista Direito
Militar, Florianpolis, AJAFME, n. 25, p. 20, nov./dez. 2000.
78
No mesmo sentido, aduz-se que a figura do guerreiro est associada ao ser macho,
viril, concluindo que um jovem soldado no arriscaria sua vida recebendo ordem de um
superior de masculinidade duvidosa 230.
Prova de que essas manifestaes bebem em antiquadas fontes o fato de que, em
1895, Francisco J. Viveiros de Castro ressaltava, ao mesmo tempo em que alocava a
homossexualidade, dentro da cincia mdica, numa espcie de loucura ertica, que a
pederastia implicava a alterao da personalidade fsica, ou seja a efeminizao, o indivduo
fica sem energia, sem virilidade 231.
E no apenas na questo da ausncia de virilidade se justificaria a repulsa a
homossexuais. Em anloga linha do que propugnavam as ideias religiosas no sentido de que o
pecado mais sujo, torpe e desonesto a sodomia, imputando-lhe o divino envio terra de
calamidades, como as secas, inundaes e terremotos, adverte-se que cristos menos
iluminados atribuem o flagelo da AIDS ao castigo divino contra a revoluo sexual e o
movimento gay 232. Este discurso parece subsidiar a defesa de argumentos no sentido de que
os homossexuais devem ser considerados um grupo de risco perante a admisso na
profisso militar, tornando provvel a proliferao do vrus HIV 233, na medida em que no
rara a oportunidade em que a doao de sangue, brao a brao, se faz necessria 234.
230
231
232
233
234
PEREIRA, Carlos Frederico de O; BOLSONARO, Jair. Homossexuais nas Foras Armadas: tabu ou
indisciplina? Disponvel em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m06-021.htm>. Acesso
em: 12 abr. 2012. Jorge Cesar de Assis, defendendo a validade do tipo penal da pederastia aduz que os
bons costumes atendem exclusivamente aos interesses militares, visto que a disciplina e a hierarquia no
se coadunam com a promiscuidade sexual, tendo-se em conta, ainda, que a virilidade , via de regra, trao
marcante do cidado militar. No mbito supramilitar no existe represso pederastia, posto que na
legislao comum sequer a conduta incriminada. Todavia, adverte Lorenzo Cotino Hueso, Catedrtico
da Universidade de Valncia na Espanha, ao tratar da aceitao da homossexualidade nos exrcitos
daquele pas que la virilidad propia de los Ejercitos resulta per se del todo rechazable, es un mero
producto cultural espacial y temporal, adems, la entrada de la mujer en los cuarteles resultara tambin
contraria a este valor de lo viril. (2002:515). ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal
Militar: comentrios, doutrina, jurisprudncia dos tribunais militares e tribunais superiores. 7. ed.
Curitiba: Juru, 2010. p. 517.
CASTRO, Francisco J. Viveiros de. Atentados ao Pudor (Aberraes do Instinto Sexual). Rio de
Janeiro: Moderna, 1895. p. 279-281 apud MAZZIERO, Joo Batista. Sexualidade Criminalizada:
prostituio, Lenocnio e Outros Delitos So Paulo 1870/1920. Revista brasileira de Histria, So
Paulo, v. 18, n. 35, p. 247-285, 1998. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010201881998000100012&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 06 abr. 2012.
Advertncias expressas em: MOTT, Luis. Homo-afetividade e Direitos Humanos. Revista Estudos
Feministas, v. 14, n. 2, p. 509, maio/ago. 2006.
Sobre a vinculao da contaminao pelo vrus HIV s prticas homossexuais, Elida Sguin comenta que
a AIDS foi diagnosticada pela primeira vez em 1980, na condio de uma nova doena, revelando-se
como um potente aspecto de discriminao, o que se evidenciou pela prpria classificao atribuda
inicialmente: cncer gay. SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica.
Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 218.
PEREIRA, Carlos Frederico de O.; BOLSONARO, Jair. Homossexuais nas Foras Armadas: tabu ou
indisciplina? Disponvel em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m06-021.htm>. Acesso
em: 12 abr. 2012.
79
235
236
237
80
Ocorre que no qualquer condenao por crime militar que sujeita o agente
declarao de indignidade, sendo, como j demonstrado, caracterstica de um reduzido
nmero de tipos penais.
Com efeito, o Cdigo Penal Militar estabelece diversas outras hipteses em que o
militar fica condenado perda do posto ou patente. A esse ttulo, prev o artigo 99 do CPM
que a perda do posto e patente resulta da condenao pena privativa de liberdade por tempo
superior a dois anos, e importa a perda das condecoraes.
H ainda outras hipteses legais com efeitos anlogos. o caso do artigo 101, que diz
que fica sujeito declarao de incompatibilidade com o oficialato o militar condenado nos
crimes dos arts. 141 e 142 (respectivamente, o crime de entendimento para gerar conflito ou
divergncia com o Brasil e o crime de tentativa contra a soberania do Brasil). Alm desse,
existe a previso da excluso das foras armadas, do artigo 102 do CPM, que reza: A
condenao da praa a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa
sua excluso das foras armadas.
Entretanto, em nenhum desses outros casos o reconhecimento da incompatibilidade
de o sujeito condenado prestar servios perante as instituies militares passa pela declarao
de sua indignidade.
E, a partir do instante em que o tipo penal expressamente pune a pederastia, ou seja, o
comportamento homossexual, a declarao de indignidade vincula-se diretamente figura da
pessoa que no cumpriu com a pretensamente justificvel expectativa de agir como um ser
humano heterossexual.
Comentando o artigo 101 do Cdigo Penal Militar (que trata da declarao da
incompatibilidade), Loureiro Neto bem destaca que, no se trata aqui de aferir de sua
indignidade e sim a inconciliao entre o crime praticado e sua profisso 238, como deveria,
em tese, acontecer em relao a todos os delitos a que se atribui o efeito de exonerao das
Foras Armadas, a fim de se evitar a confuso entre punir o fato praticado e punir a
individualidade do sujeito.
Essa inconstitucional confuso tambm irradia efeitos para a seara probatria. Sob
esse aspecto, veja-se, por exemplo, a produo de prova a que foi sujeito um oficial militar
acusado de prtica de atos homossexuais, nos autos do processo militar (STM, Conselho de
Justificao n. 165-5/DF239). Neste caso, o militar a quem se imputou a prtica de pederastia
238
239
LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 63.
STM, Conselho de Justificao n 165-5-DF, Relator Ministro Srgio Xavier Ferolla, Julgado em 04 de
dezembro de 1997. Disponvel em www.stm.jus.br. Acesso em 10.02.2013. Assim est estruturado o
81
foi examinado por junta mdica dos quadros da Administrao Militar, tendo sido submetido
a exame pericial que consistiu em coloc-lo em posio de SIMS, concluindo pela presena
de fortes transtornos do lado afetivo, caractersticas de doena ano-retal crnica e sinais
fsicos de ao contundente ano-retal recente. No bastasse a vinculao preconceituosa
entre os transtornos do lado afetivo e a doena ano-retal, evidente que o laudo pericial
jamais teria a capacidade de comprovar que a prtica de atos libidinosos ocorreu em lugar
sujeito a administrao militar, mas to somente que o acusado praticou relaes sexuais
homossexuais, que no so ilcitas.
Dessa forma, alm do constrangimento pessoal, devido invaso na esfera da
intimidade do ru, o meio de prova no se mostra adequado ao fim pretendido, qual seja,
demonstrar que se praticaram atos libidinosos no interior da caserna.
Alm disso, esse meio de prova pode ser questionado em face da vulnerabilidade do
militar acusado - frente a seus superiores hierrquicos. Em tese, o acusado de qualquer
conduta criminal tem o direito de no produzir prova contra si. Entretanto, ser que existiria
uma real liberdade de escolha em se sujeitar a um exame pericial cujo laudo pode confortar
um juzo criminal condenatrio, levando-se em conta a relao de subordinao que norteia a
prestao do servio militar? Viu-se, no comeo da introduo do trabalho, que a ausncia de
feminilidade deve ser certificada, para que o militar seja admitido. No seria quase um dever,
por parte do superior hierrquico, exigir que o subordinado acusado da prtica de pederastia
se sujeite ao exame pericial? E, no caso de haver tal exigncia, a relao de subordinao no
imporia ao acusado a sujeio a esse exame?
So questes, enfim, que surgem da prpria criminalizao do comportamento
homossexual no mbito militar e que apontam no sentido de que o militar homossexual, alm
de no poder integrar as Foras Armadas, pode ter flexibilizados ou anulados certos direitos
respectivo laudo, in verbis: Os achados revelam um perfil psico social com alteraes do ponto de vista
afetivo, originados principalmente por conflitos adquiridos, em suas vivncias; est casado com uma
mulher h 3 anos. O exame fsico geral revela estatura mediana longilneo corpo com caractersticas
astnicas, distribuio dos pelos com caractersticas masculinas bem definidas, trax, axilas e genitais.
rgos genitais anatmicos. Exame Anal: O periciando foi colocado em posio de SIMS e inspeo
observamos as seguintes alteraes anatomorfolgicas: colorao da regio perianal no quadrante
superior esquerdo apresenta-se alterada pela presena de escoriaes e discretas ectasias vasculares.
Pregas anais de formato irregular pela presena de plicomas s 12-3-6 em analogia aos ponteiros do
relgio, com perda acentuada da convergncia das pregas anais sem sinais de flogose, manobra de
valsalva demonstra a tonicidade e continncia do esfncter anal, apalpao o toque digital revela
sensibilidade acentuada ao toque, com tonicidade preservada, apresentando fezes na ampola retal sem
elementos patolgicos na luva, prstata com tamanho consistncia e sensibilidade preservadas.
anuscopia revela congesto vascular submucosa retal com dilatao e tortuosidade da vascularizao
local, com reas enantemticas e friveis de distribuio focal. A retirada do aparelho demonstra
hiperplasia de papila anal (<10mm), e dilataes vasculares no canal anal no hemorrgicas que so
exteriorizadas em forma de plicomas. Concluso: A percia revela fortes transtornos do lado afetivo,
caractersticas de doena ano-retal crnica e sinais fsicos e ao contundente ano-retal recente.
82
caso venha a integrar -, inclusive de ordem processual penal, como o direito de no produzir
prova contra si240.
3.3.3.3 O exame da proporcionalidade
240
241
242
Mesmo os que enxergam no direito de no produzir prova contra si um direito relativo, limitado,
reconhecem que este no pode ser flexibilizado nos casos em que a recusa do acusado de produzir alguma
prova prejudicial a seus interesses absolutrios esteja justificada na proteo de um direito fundamental
seu. Nesse sentido, conferir: ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia da no autoincriminao: extenso e limites. Minas Gerais: Editora Del Rey, 2008. No se tem dvida de que, a
partir do instante em que o exame pericial adentra na esfera da revelao da intimidade sexual do militar
acusado de pederastia, existe um direito fundamental a motivar a recusa a sua sujeio. Da porque no se
pode admitir a defesa da relatividade do direito a no produzir prova contra si, em casos dessa natureza.
A doutrina diverge sobre a natureza normativa da proporcionalidade. Robert Alexy, por exemplo, destaca
que a mxima da proporcionalidade costuma ser chamada de princpio da proporcionalidade, mas que esta
no constitui um princpio no sentido exposto em sua obra (a qual divide o gnero norma em duas
espcies, princpios e regras). Alexy defende, nessa linha, que no se poderia falar em princpio da
proporcionalidade porquanto as suas mximas parciais (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito) no podem ser objeto de ponderao, que o campo apropriado de aplicao da
proporcionalidade. Conforme assevera Alexy, as mximas parciais so satisfeitas ou no, sendo que sua
insatisfao implica ilegalidade. Da porque as mximas parciais so, dentro de sua teoria, catalogadas
como regras. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2011. Na doutrina brasileira, tem destaque a obra de Humberto vila, para quem a
proporcionalidade no seria um princpio - segundo sua teoria, que divide as normas em regras, princpios
e postulados normativos -, mas um postulado normativo, na medida em que tem por objeto a orientao
da aplicao do prprio Direito, no atuando como referncia promoo de determinado direito.
VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade.
In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, p. 151-179, jan./mar. 1999. De maneira
pormenorizada, em sua obra Teoria dos Princpios, vila destaca a diferena que existe entre princpios
e postulados: os princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas, isto , normas que
impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos
cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo. Diversamente, os postulados, de um lado,
no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um
fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de
argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. VILA,
Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006. p. 123. De fato, sendo caracterstica dos princpios a possibilidade de entrarem
em conflito, porque cada princpio pode apontar no sentido da realizao de determinado direito (em
contraposio, nos casos concretos), tem-se que a proporcionalidade no pode ser tratada como princpio,
no sentido em que se emprega a expresso no campo de aplicao dos direitos fundamentais, na medida
em que a proporcionalidade diz respeito ao mtodo de resoluo do conflito entre princpios, sem
prestigiar, a priori, a promoo de qualquer direito. Entretanto, crendo-se que o que importa a
conscincia acerca do papel desempenhado pela proporcionalidade no Direito, emprega-se ao longo deste
trabalho a expresso princpio da proporcionalidade.
Coelho assevera sobre o princpio da proporcionalidade: utilizado, de ordinrio, para aferir a legitimidade das
restries de direitos muito embora possa aplicar-se, tambm, para dizer do equilbrio na concesso de
poderes, privilgios ou benefcios -, o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essncia,
consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bom
senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e
condiciona a positivao jurdica, inclusive de mbito constitucional; e, ainda, enquanto princpio geral do
direito, serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico. COELHO, Inocncio Mrtires.
Interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 109.
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naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,
impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam
resultado, cujo desvalor por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes no
represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja
integridade da prpria ordem social. HC 92.463, Relator Ministro Celso de Mello, 2 Turma, julgado em
16.10.2007. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 04 jan. 2013.
Trecho da Exposio de Motivo de n 18. Disponvel em:
<http://www.oabsa.org.br/novo/documentos/cod_penal_militar.pdf>. Acesso em: 04 jan. 2013.
Como exemplo, relembra-se o entendimento de que a hierarquia estaria prejudicada no momento em que
os soldados soubessem que o seu superior hierrquico tivesse comportamento homossexual,
pretensamente indigno de respeito, pois. Nesse sentido, como j citado: Realmente, que disciplina
poderia haver, por exemplo, entre um oficial do sexo masculino e sua tropa, se esta soubesse que aquele
noite se afemina? Que moral teria o superior para exigir de seus subordinados obedincia, respeito e
deferncia se estes descobrissem que aquele prefere ser acariciado por outrem do mesmo sexo? Nenhuma,
88
criminalizao da prtica de atos libidinosos no Cdigo Penal Militar tem a nica pretenso
de dar um tratamento penal a uma prtica especfica, ou, melhor dizendo, orientao sexual
do sujeito que, por meio dessa prtica, a revela.
No se v, pois, razo suficiente para se atribuir o status de crime e no de mera
infrao administrativa disciplinar prtica de ato libidinoso no interior das instituies
militares, mormente porque a disciplina e a hierarquia no parecem ser to gravemente
maculadas por tal ato.
A expectativa de manuteno da hierarquia e da disciplina, que frustrada pelo desvio
de conduta do militar que pratica um ato libidinoso no interior da caserna, no parece mais
grave quanto daquele militar que, responsvel pela guarda do patrimnio e da base militar,
dorme em servio, fato este que, por sua vez, no encontra adequao tpica em qualquer
dispositivo do Cdigo Penal, estando unicamente sujeito tutela pelo direito administrativo
disciplinar.
Entretanto, importante que se diga que o juzo de necessidade dentro do espectro
de atuao do princpio da proporcionalidade impe uma relativa abertura de atuao ao
legislador criminal, que quem detm, por fora do poder democrtico concedido, a
competncia para estipular aquilo que passvel ser combatido por meio da tutela do Direito
Penal ou no. Nesse sentido, assevera Luciano Feldens:
259
por bvio!. CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias. Pederastia algumas consideraes. Revista Direito
Militar, Florianpolis, AJAFME, n. 25, p. 20, nov./dez. 2000.
FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 165.
89
260
Ibidem, p. 164.
90
seu sentido estrito, que o que ocorre no momento em que se verifica a clara ausncia de
equilbrio entre a pena e o fim da norma, tendo em vista, no caso, o bem individual lesionado
por sua incidncia. 261
Sob esse aspecto, tem-se que o apenamento do crime militar de pederastia, com a pena
restritiva de liberdade e com todos os consectrios j comentados, como a declarao de
indignidade ao exerccio do oficialato, com perda do cargo, flagrantemente desproporcional
alegada proteo aos bens jurdicos disciplina e hierarquia.
Primeiro porque, como j mencionado, no h uma justificao racional que subsidie
de maneira desvinculada de qualquer vis discriminatrio contra os homossexuais a ideia de
que a disciplina e a hierarquia militares so sensivelmente debilitadas por meio da prtica de
atos libidinosos no interior das instituies militares, tampouco que explique de que maneira
esses bens jurdicos seriam exatamente maculados ou colocados em risco (aqui j se
admitindo inclusive, no discurso de defesa do tipo penal em estudo, a compreenso de que
haveria uma presuno de leso hierarquia ou disciplina militares, como se de um crime de
perigo abstrato se tratasse 262).
Depois, porquanto o grau de prejuzo aos direitos fundamentais envolvidos no
apenamento do militar que considerado como incurso nas sanes do artigo 235 do CPM
privao da liberdade, declarao de indigno e perda do posto ou patente - sensivelmente
exagerado frente duvidosa necessidade da tutela penal dos bens jurdicos supostamente
protegidos por meio da tipificao da conduta descrita no tipo referido.
Nesse ponto, pois, no se admite a compreenso de que a criminalizao da prtica de
atos libidinosos observa e respeita o princpio constitucional da proporcionalidade.
Se o exame da adequao de tal medida perpassava unicamente a investigao sobre a
correspondncia constitucional dos bens jurdicos tutelados, o que foi apontado em sentido
positivo, uma vez que a hierarquia e a disciplina esto expressas no texto da Constituio
261
262
91
princpio
da
insignificncia,
intimamente atrelado
ao
critrio
da
263
264
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 117-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 19.
FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 166.
92
Uma resposta a esses questionamentos pode ser extrada, por analogia, de um caso
apreciado pelo Supremo Tribunal Federal 265, que envolvia a condenao com pena de priso
de um militar que fora flagrado fumando um cigarro de maconha em unidade militar, e que
possua outros trs cigarros com ele. Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal,
diferentemente do Superior Tribunal Militar que afastou a aplicao do princpio da
insignificncia, em prestgio sade, disciplina e hierarquia militares -, asseverou que o
respeito dignidade humana, conjugada com a disciplina desencarceiradora do crime comum
de posse de drogas (delineada no artigo 28 da Lei n 11.343/06), imporia a incidncia do
princpio da insignificncia conduta imputada ao militar. Para o STF, a mnima ofensividade
da leso jurdica, a ausncia de periculosidade social da ao e o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento, enquanto requisitos objetivos da aplicao do princpio da
insignificncia, estavam presentes, o que rechaaria a legitimidade do juzo condenatrio 266.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal perante o julgado da posse de droga
parece perfeitamente adequado hiptese da masturbao, porquanto se verifica, igualmente,
inexpressiva (se existente) leso a qualquer bem jurdico tutelado pelo Direito Penal Militar.
A partir do instante em que o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at
onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico, no devendo ocupar-se de
bagatelas 267, certo que haver atos libidinosos que nem de longe colocaro em risco algum
bem jurdico prprio do mbito de proteo do Direito Penal Militar, razo por que a
265
266
267
HC 92961, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 11/12/2007, DJe-031 DIVULG
21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT VOL-02308-05 PP-00925 RTJ VOL-00205-01 PP-00372
LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 440-449.
Outro caso de racionalidade semelhante trazido por Luciano Feldens na sua obra A Constituio
Penal, em que o Tribunal Constitucional de Portugal avaliou a condenao pelo crime de desero,
calcado nos artigos 132 e 133 do Cdigo Penal e Disciplinar da Marinha Mercante, de um militar que foi
acusado de no ter embarcado no navio em que era mestre de pesca, na data marcada para sua sada.
Destacam-se os seguintes trechos do respectivo acrdo, que bem denotam a aplicao do princpio da
insignificncia ao Direito Penal Militar: certo que o princpio da subsidiariedade do direito penal no
resulta expressamente das normas que correspondem chamada constituio penal (artigos 27 e
seguintes da Constituio). Todavia ele no mais do que uma aplicao, ao direito penal e poltica
criminal, dos princpios constitucionais da justia e da proporcionalidade, este aflorando designadamente
no artigo 18, n 2, da Constituio, e ambos decorrentes, iniludivelmente, da ideia de Estado de direito
democrtico, consignada no artigo 2 da Lei Fundamental. Mais adiante, analisando os trs critrios do
princpio da proporcionalidade j estudados, conclui: Ora, se parece controversa a afirmao de que a
norma incriminadora em causa viola o princpio da proporcionalidade na primeira destas decorrncias, e
se no parece ainda totalmente lquido que o viola na segunda, j indiscutvel que o viola na terceira.
Com efeito, ao tornar criminosa a conduta de um trabalhador de bordo cujas funes no esto directa e
normalmente relacionadas com a segurana do navio, mas apenas tm a ver com a atividade econmica
atravs dele exercida, a norma em causa revela-se excessiva. FELDENS, Luciano. A Constituio
penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2005. p. 184.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 117-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 133.
93
94
Conforme exposto (item 1.4.5.), a discriminao pode ser direta, quando h a inteno
de prejudicar certo grupo, e, nesse caso pode ser verificada nas modalidades explcita, na
aplicao e na concepo, ou indireta, quando o prejuzo suportado por determinado grupo
perpetrado de maneira no intencional.
Na modalidade explcita, a discriminao vem expressa na norma jurdica, de maneira
que o intuito discriminatrio evidenciado pelo prprio texto normativo, atribuindo a certo
grupo um tratamento prejudicial ou excluindo determinado grupo de um regime favorvel.
A discriminao na aplicao do direito ocorre quando, ainda que o texto normativo
no traduza discriminao, sua aplicao se d de forma a selecionar certo grupo, que ser
prejudicado no momento da concretizao da norma.
J a discriminao na concepo do direito aquela que se verifica nas hipteses em
que o ato normativo, aparentemente neutro, foi estabelecido com a inteno de prejudicar
certo grupo. A vontade de discriminar existe desde o nascedouro da norma.
Tem-se, ainda, a discriminao indireta, em que a discriminao se d de maneira no
intencional, constatando-se um impacto diferenciado a determinado grupo, um efeito no
desejado quando do estabelecimento da medida/norma.
Em relao ao crime militar de pederastia, no h dvida de que o intuito
discriminatrio, conjugado com a aparente neutralidade, faz transparecer a existncia de
discriminao na concepo da norma.
Por tudo o que se demonstrou o histrico punitivo de atos homossexuais no Brasil, o
exame da literalidade do dispositivo, a exposio de motivos do respectivo Cdigo, os
discursos de defesa do tipo penal, a falta de tcnica legislativa em torno da definio do bem
jurdico tutelado pela norma, a sistemtica severamente punitiva em torno do tipo em questo,
a desproporcionalidade evidente, etc. resta claro que a suposta neutralidade do tipo do artigo
235 do Cdigo Penal Militar, a indicar que tanto os atos homossexuais quanto os
95
96
(moral) mais intensa, nos casos em que a prtica de ato libidinoso envolve a figura de
militares do mesmo sexo.
De fato, chama a ateno, em alguns julgados, que o militar que pratica ato libidinoso
homossexual no interior de local sujeito administrao militar recebe, alm do julgamento
jurdico de sua conduta, veredito moral, tendo a sua honra pessoal avaliada e vilipendiada.
Assim, confrontados os elementos do conceito jurdico de discriminao com esses
julgamentos, percebe-se que existe uma discriminao na aplicao do artigo 235 do CPM, na
medida em que ocorre uma distino que tem o efeito de anular ou prejudicar o
reconhecimento, em p de igualdade, de pelo menos um direito ( honra pessoal), na
seara judicial, que certamente um dos campos da vida pblica.
Nesse sentido, citam-se alguns trechos de decises que envolvem a prtica de atos
libidinosos homossexuais, cuja linguagem demonstra a extrapolao do simples julgamento
jurdico das respectivas condutas, avanando para a avaliao moral das imputaes.
97
98
272
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: SOUZA, Francisco
Loyola de. A justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina,
2003. p. 20.
99
Respondendo positivamente a essa indagao de Jos Reinaldo de Lima Lopes, impese a correo do vcio presente no tipo penal do artigo 235 do Cdigo Penal Militar, o que se
pode realizar, basicamente, de duas maneiras: pela via legislativa e pela via judicial.
274
100
[...] o atual Cdigo Penal Militar contm dispositivos anacrnicos que esto
a exigir imediata revogao, para que harmonize com a ndole da sociedade
brasileira, cujo equilbrio a finalidade da lei.
To infeliz a redao do citado Artigo 235, que a sua correta interpretao
conduz inevitvel proibio de relacionamento sexual mesmo entre marido
e mulher que, por ventura, venham a se hospedar em uma casa de hspedes
situada em rea sujeita administrao militar.
Ademais, uma breve reflexo, por mais superficial que seja, nos leva a
concluir que a expresso que pretendemos excluir do texto da norma
(homossexual ou no) absolutamente irrelevante para a aplicao da
sano penal ao praticante do ato libidinoso, pois tanto a tipificao do delito
quanto a pena independem da diferena ou da igualdade de sexo dos
parceiros na infrao. Resta portanto, no dispositivo penal em questo,
apenas uma aluso discriminatria que atenta contra a garantia de igualdade
perante a lei, expressa no texto constitucional, em uma indicao clara de
que o real propsito do redator do referido Decreto-Lei n 1.001/69, era o de
punir criminalmente a prtica homossexual no interior das unidades
militares.
[...] Alm disso, a expresso constante da Lei Penal Militar e cuja revogao
ora se postula, fere frontalmente a tradio das letras jurdicas brasileiras
pelo sentido preconceituoso que encerra, atingindo a um s tempo a
liberdade de conscincia, o sentimento afetivo individual e o prprio direito
de cidadania.
No momento em que pases do mundo inteiro asseguram aos homossexuais o
acesso a qualquer tipo de atividade profissional, inclusive nas fileiras das
Foras Armadas, o Brasil no pode situar-se na contramo da histria.
101
Assim, v-se que ambos os projetos buscam solucionar o problema literal do artigo
235 do Cdigo Penal Militar, acreditando que, por meio do aperfeioamento formal do tipo,
estar-se-ia adequando a definio da infrao penal ao esprito antidiscriminatrio que
permeia a Constituio Federal vigente.
De fato, formalmente o dispositivo estaria irretocvel ao menos no que tange a sua
avaliao luz do princpio da igualdade -, acaso as expresses discriminatrias mencionadas
fossem extradas da norma penal.
Entretanto, possvel olvidar o carter discriminatrio que motivou a edio do tipo
em estudo? Maquiar a estrutura do tipo penal no seria tentar manter em vigor um tipo penal
que nasceu viciado?
Bem parece responder a essas perguntas o seguinte trecho da justificao apresentada
pela Deputada Laura Carneiro, na medida em que, segundo ela, o impedimento do acesso de
homossexuais s Foras Armadas ou sua permanncia no servio so decises que procuram
manter a intocabilidade da hierarquia e da disciplina, pilares da funo militar.
Esse trecho da justificao bem clarifica que a manuteno do crime militar de
pederastia, independentemente do nome que lhe venha a ser atribudo e das expresses tpicas
que venham a ser suprimidas, ter a capacidade de servir s pretenses que motivaram a sua
edio: punir homossexuais e expuls-los das Foras Armadas, ainda que para isso seja
necessrio abarcar atos libidinosos heterossexuais.
A prpria autora do projeto incorre na indevida associao entre estatura moral e
orientao sexual ao admitir que a repulsa aos homossexuais nas Foras Armadas deriva de
uma suposta busca por integrantes de elevado senso moral.
Assim, reconhece-se que seria um avano aperfeioar o tipo penal sob o aspecto
formal. Entretanto, tem-se, por tudo que se exps, que a revogao total do artigo 235 do
Cdigo Penal Militar o mtodo que melhor atenderia ao esprito igualitrio da Constituio
Federal de 1988.
102
276
277
possvel alcanar eficcia erga omnes ao que foi decidido em sede de controle difuso, no sistema
jurdico brasileiro, de duas maneiras: por meio de Resoluo do Senado Federal, nos termos do artigo 52,
inciso X, da Constituio Federal de 1988, ou mediante a edio de uma Smula Vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 103-A da Constituio vigente. No que tange ao
reconhecimento da inconstitucionalidade do crime militar de pederastia, tem-se que a Resoluo do
Senado Federal no pode ser expedida, na medida em que no h qualquer deciso do Supremo Tribunal
Federal admitindo a existncia da inconstitucionalidade do artigo 235 do CPM. Tampouco pode ser
editada uma Smula Vinculante, uma vez que no preenchido o requisito da existncia de reiteradas
decises sobre matria constitucional, previsto no artigo 103-A da Constituio.
ALVES, Geraldo Magela; COSTA, Nelson Nery. Constituio federal anotada e explicada. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 262. Explicam os autores que este tipo de controle pode ser invocado por
qualquer pessoa que tenha uma pretenso resistida, mas com o direito assegurado pela Constituio. E
prosseguem afirmando que: por outro lado, qualquer rgo do Judicirio, inclusive juiz singular, decide
sobre a questo levantada. Por fim, a discusso sobre a constitucionalidade no o objeto principal da
lide, mas que vem a ser levantada incidentalmente no processo. O juiz singular pode, livremente, decidir
sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato administrativo. Os Tribunais, porm, tm competncia para
declararem a constitucionalidade, ou no apenas atravs do respectivo Plenrio, e no, atravs de suas
Cmaras, Turmas, Sees ou rgos Especiais. Idem.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle de constitucionalidade. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, n.
90, p. 11, abr./jun. 1998.
103
nem o prprio beneficirio da deciso estaria livre de ser processado, novamente, por fato da
mesma natureza, uma vez que a eficcia da manifestao judicial acerca da questo
constitucional no ultrapassaria os limites do caso concreto.
O controle difuso, pois, no o meio adequado para se extrair do sistema jurdico a
ilegtima norma do crime militar de pederastia, haja vista que as razes da
inconstitucionalidade extravasam sob o aspecto subjetivo - os limites de eventual causa que
envolva a incidncia do artigo 235 do CPM.
verdade que se observa uma tendncia a se atriburem efeitos erga omnes a
declaraes de inconstitucionalidade promovidas em sede de controle difuso 278, calcada no
entendimento de que os motivos determinantes da inconstitucionalidade, em grande parte dos
casos, transcendem os limites da lide posta em juzo. Lcio Bittencourt, por exemplo, mesmo
no tempo em que ainda inexistia o controle concentrado de constitucionalidade no direito
brasileiro, j afirmava, em ateno ao sistema do stare decisis estadunidense, que a declarao
de inconstitucionalidade realizada no mbito do controle difuso deveria ter eficcia para
todos, na medida em que se estaria diante de uma lei ineficaz 279. Na mesma linha, Teori
Albino Zavascki defende a transcendncia, com natureza vinculante, das decises sobre a
constitucionalidade da lei, ainda que proferidas no mbito do controle incidental280.
Entretanto, no estando sedimentado o entendimento acerca da eficcia erga omnes
das decises de constitucionalidade exaradas em julgamentos de casos concretos, imperioso
o
recurso
ao
chamado
controle
concentrado,
fim
de
tornar
indiscutvel
278
279
280
Como exemplo de caso em que se admitiu a tese da transcendncia da ratio decidendi, em sede de
controle difuso, alcanando-se verdadeira eficcia erga omnes questo constitucional, destaca-se a
deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 82959/SP, da Relatoria do
Ministro Marco Aurlio, em 23.02.2006 (Informativo n 418/STF), a qual acolheu a tese da viabilidade de
os condenados por crimes hediondos progredirem do regime fechado de cumprimento de pena privativa
de liberdade, em contrariedade expressa vedao ao benefcio disposta no artigo 2, 1, da Lei n
8.072/90. Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal asseverou que a vedao irrestrita concesso
da progresso de regime infringia, fundamentalmente, o princpio constitucional da individualizao da
pena, entendimento este que, evidentemente, no deveria abarcar apenas o caso julgado, de maneira que
todos os prejudicados pela aplicao do dispositivo combatido poderiam buscar, ento, a progresso.
BITTENCOURT, Lcio C. A. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1968. p. 134.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 135-136.
104
281
282
283
Cumpre ressaltar que, para alguns autores, a Ao Direta de Inconstitucionalidade interventiva, que
figura, em determinadas situaes, como pressuposto para a decretao da interveno federal ou estadual
pelos Chefes do Poder Executivo, configuraria hiptese de controle concreto (e no abstrato), promovido
em sede de controle concentrado, na medida em que existiria um juzo sobre um ato normativo (quando o
ato impugnado possuir tal natureza), mas realizado em procedimento dotado de um caso subjacente.
Nesse sentido: BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 306.
Em regra, a eficcia retroativa, mas o Supremo Tribunal Federal autorizado a, nos termos do artigo 27
da Lei n 9.868/99, modular, temporalmente, os efeitos da deciso. Sobre a importncia de se admitir a
modulao da eficcia das decises exaradas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, Teori
Albino Zavascki diz que diante de fatos consumados, irreversveis ou de reverso possvel, mas
comprometedora de outros valores constitucionais, s resta ao julgador e esse o seu papel ponderar
os bens jurdicos em conflito e optar pela providncia menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando
ela possa ter como resultado o da manuteno de uma situao originariamente ilegtima. ZAVASCKI,
Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 49-50.
EMENTA: CONSTITUIO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAO.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou constitucional
ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si. A lei constitucional quando fiel
Constituio; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O
vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao
tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio
superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no
torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior,
a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser
suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria.
2. Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria. 3. Ao direta de que se no
conhece por impossibilidade jurdica do pedido. (STF, ADI n 2, Relator Ministro Paulo Brossard,
Julgado em 06.02.1992, Publicado em DJ 21-11-1997 PP-60585 EMENT VOL-01892-01 PP-00001).
Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em: 07 mar. 2013.
105
285
106
Sobre o que seja preceito fundamental que o que pode ser cotejado com o ato
normativo questionado -, em que pese no haja uma definio exata, na doutrina e na
jurisprudncia, pacfico que as normas que tratam dos objetivos fundamentais e dos direitos
fundamentais (no qual esto inseridas as normas acerca da proibio de discriminao e o
princpio da igualdade, respectivamente) enquadram-se no conceito 287.
286
287
BERNARDINA, Alexandre Caiado Ribeiro Dalla. ADPF: Instrumento de defesa dos preceitos
constitucionais fundamentais. Dissertao de Mestrado apresentada nas Faculdades Integradas de Vitria.
Disponvel em:
<http://www.fdv.br/mestrado/dissertacoes/Alexandre%20Caiado%20Ribeiro%20Dalla%20Bernardina.pd
f>. Acesso em: 12 mar. 2013.
A corroborar o entendimento explicitado, Gilberto Schfer aponta que entre os preceitos, devem estar as
normas que constituem o ncleo fundamental essencial do Estado de Direito Brasileiro, devendo
necessariamente ser englobados os princpios contidos no ttulo I, bem como nas garantias do art. 60 da
CF, no sendo difcil reconhecer diferenas entre as normas que formam o edifcio constitucional.
SCHFER, Gilberto. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Possibilidades
interpretativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001 . Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/2203>. Acesso em: 30 mar. 2013.
107
288
289
Cumpre referir que foi vetado o artigo 2, inciso II, da Lei n 9.882/99, que admitia a legitimao para
qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico. Esses so os legitimados para a ADI,
conforme previso do artigo 103 da Constituio: Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal;
Mesa da Cmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa de Estado ou Mesa da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador-Geral da
Repblica; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no
Congresso Nacional; e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Disponvel em: <http://www.ajuris.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2760:viceprocuradora-geral-da-republica-da-palestra-na-uniritter-sobre-defesa-dos-direitos-humanos-nost&catid=77:geral&Itemid=71>. Acesso em: 04 mar. 2013.
108
5 CONCLUSO
O princpio da igualdade, expressamente previsto na Constituio de 1988, tem como
consectrio a vedao de prticas discriminatrias, e o direito constitucional brasileiro possui
um conceito jurdico de discriminao, o qual extrado de diversos tratados internacionais
ratificados e internalizados pelo Brasil, inclusive na forma do 3 do artigo 5 da CRFB/88,
ou seja, com status de norma constitucional.
A discriminao praticada contra homossexuais configura afronta direta Constituio
vigente, porquanto, alm da perfeita subsuno ao conceito jurdico de discriminao, a
intolerncia a determinada orientao sexual, que o aspecto motivador do discrmen, integra
o espectro da textual proibio de discriminao fundada no sexo (art. 3, IV, da CRFB/88).
A criminalizao de prticas homossexuais no fenmeno indito na ordem jurdica
brasileira, e o artigo 235 do CPM um resqucio dessa tradio; o nomen juris e a expresso
tpica homossexual, conjugados com o item 17 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal
Militar de 1969, denotam repdio especialmente voltado ao combate de atos libidinosos
homossexuais, muito embora a descrio tpica abarque, literalmente, qualquer outra espcie
de ato libidinoso.
A incriminao da prtica da pederastia ou outro ato de libidinagem, na forma
realizada pelo artigo 235 do CPM, configura, portanto, discriminao censurada pelo direito
constitucional antidiscriminatrio.
O intuito discriminatrio, materializado na mal disfarada criminalizao endereada
da pederastia, acarreta problemas jurdicos de ordem sistemtica.
Em relao ao bem jurdico tutelado, existe incoerncia j na topografia do crime em
questo, na medida em que os elementos do tipo no preveem o cometimento de qualquer
espcie de constrangimento de terceiros prtica de atos libidinosos, e o delito, no entanto,
est elencado no Ttulo relativo aos Crimes contra a Pessoa.
Alm disso, os bens jurdicos que costumam ser invocados por quem defende a
legitimidade do artigo 235 do CPM hierarquia e disciplina militares -, no so
significativamente lesados ou colocados em acentuado risco por meio da prtica de atos
libidinosos no interior da caserna, a ponto de justificarem a interveno do Direito Penal,
tanto que diversos atos de quebra da hierarquia e da disciplina so reprimidos apenas com
sanes disciplinares.
A declarao de indignidade para o oficialato, a qual prevista como pena acessria a
quem for condenado pela prtica do crime de pederastia, vincula-se qualidade do sujeito, no
109
110
Foras Armadas, o que pode inibir o pleno exerccio do direito de no produzir prova contra
si.
De volta ao presente, fica a certeza de que um verdadeiro Estado Democrtico de
Direito no deve se ocupar em saber se o candidato a ingresso nas Foras Armadas
afeminado, nem em gestar tipos penais supostamente vocacionados a combater o mal;
deve apurar, e com todo o cuidado, se seus postulados mais valiosos no esto sendo
sabotados por regras e prticas homofbicas, como a do artigo 235 do Cdigo Penal Militar,
tradutora de indisfarvel preconceito contra os homossexuais.
111
REFERNCIAS
AIXE, Egdia Maria de Almeida. Uma conversa sobre direitos humanos, viso da justia e
discriminao. In: VIANA, Marcio Tulio; RENAULT, Luiz Otvio Linhares (coord). So
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