El DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL TRFICO DE PERSONAS.

A propsito de un nuevo aniversario de la adopcin de la Convencin de Naciones Unidas

contra la Delincuencia Organizada Transnacional aprobada en Palermo del ao 2000,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones en su Resolucin 53/111, de 9 de
diciembre de 1999.
Mailenys Barrios Prez.
Licenciada en Derecho por la Universidad Central Marta Abreu de las Villas.
Mster en Derecho Internacional Pblico por la Universidad de La Habana.
mailenys@fch.suss.co.cu

Dianelys Venegas Jorge.

Licenciada en Derecho por la Universidad Jos Mart Prez de Sancti Spritus, estudiante de la maestra en
Criminologa de la Universidad de La Habana.
dianelys@fch.suss.co.cu

Resumen:
El trfico de personas es un fenmeno muy antiguo y complejo que abarca diversas disciplinas, no
slo la jurdica por la violacin de las normas migratorias existentes, sino tambin la sociologa, la
economa, entre otras; por este dimetro tan respetable se buscan nuevas alternativas para frenar
esta figura penal que estn en correspondencia a las caractersticas que va tomando, pues su
perfeccionamiento es constante, lo que demanda su estudio y anlisis para enfrentarlo. Desde el
Derecho Penal Internacional se han creado una serie de tratados los cuales procuran una
tipificacin uniforme del mismo internacionalmente y se han dictado determinadas pautas acerca
de la proteccin jurdica de aquellos individuos que han sido vctimas del trfico de personas. Se
propone en este trabajo una reflexin acerca de esta figura penal y los textos internacionales ms
importante acerca del mismo.
Palabras claves: delito-trfico de personas-Convencin de Palermo del ao 2000- Protocolo
contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire-proteccin de derechos.
Introduccin.
Con la consolidacin del modelo econmico capitalista neoliberal, las dos guerras mundiales, el
crecimiento sin precedentes de las diferencias entre norte y sur, primer y tercer mundo, la
inestable y cambiante depresin de los pases pobres, entre tantos otros conflictos, permiten
afirmar que estamos siendo testigos de una poca espinosa, que se ha definido, por algunos,
como unipolar, la que al propio tiempo aporta frecuentes seales de que la ya desaparecida
bipolaridad, en los comienzos de la segunda dcada del nuevo siglo, se est convirtiendo en una
complicada y diversa multipolaridad.
Las minoras se han transformado en dueas de las grandes riquezas del mundo y para la
obtencin de todo su podero se han valido de la gran masa obrera que en muchas ocasiones son
producto del trfico de personas de un pas a otro, tornndose este delito en una de las figuras
ms significativas y tipificadas dentro del Derecho Penal Internacional, el cual tiene inicios en la

ltima parte del siglo XIX, surgiendo como creador y rector de normas penales que van ms all
de las creadas para el Derecho interno de los pases (1).
Este flagelo afecta a hombres, mujeres y nios que son trasladados de un lugar a otro en busca
de mejores condiciones de vida. Persiguiendo este objetivo aceptan condiciones de trabajo
forzado que renen dismiles modalidades, desde la prostitucin, trabajos en fbricas y talleres, en
un medio de explotacin, servidumbre domstica, trabajos excesivos en la agricultura o en la
construccin, y por su puesto estas labores constituyen formas modernas de esclavitud y son
una violacin cara a cara de los Derechos Humanos.
La emigracin ilegal por sus caractersticas se ha convertido en uno de los negocios ms
lucrativos del mundo, unido al trfico de drogas y de armas.
Para los comerciantes, el hombre (entendido como gnero) es apenas un producto ms, una
mercanca lucrativa, que segn datos del Departamento de Estado del Gobierno de los Estados
Unidos, rinde a las mafias inmensas sumas de dinero estimables entre US $ 5 a 7 mil millones (2),
superando el negocio de las drogas y armamentos. Es para estas empresas una actividad
segura, pues las inversiones son bajas y, en ltimo caso, abandonan las personas a su propia
suerte.
Si bien cada da se amanece con nuevos adelantos en la ciencia que facilitan la vida de forma
extraordinaria, tambin se busca diariamente cmo perfeccionar estos delitos que tanto laceran
la sociedad y que vulneran el sistema de normas creadas por el Estado. El Ex Secretario
General de las Naciones Unidas, Kofi Annan ha dicho que los mismos medios tecnolgicos que
fundamentan la mundializacin y la expansin transnacional de la sociedad civil, tambin
proporcionan la infraestructura para ampliar las redes mundiales de la sociedad incivil, vale decir,
la delincuencia organizada, el trfico de drogas, el de personas, el lavado de dinero y el
terrorismo (3).
1. El delito de trfico de personas. Orgenes y legislacin
El trfico de personas como fenmeno se ha convertido en un verdadero desafo para los
Estados, y no puede verse como algo contemporneo, sino que su gnesis se ubica desde los
comienzos de la esclavitud como formacin econmica-social, pues el trfico de seres humanos
comenz con los esclavos, que constituyeron los primeros objetos de este actuar convirtindose
en una mercanca de excelente demanda por su valiosa mano de obra, que impuls el desarrollo y
revirti cuantiosas ganancias; entendindolo como normal y totalmente lcito. Ya en la Edad
Media se perfecciona y con la era de los descubrimientos este negocio se fue afinando,
fundndose desde ese momento en adelante en la discriminacin por motivos raciales o de origen
tnico, produciendo sangrientas persecuciones y un crecimiento acelerado de las sociedades
esclavistas, que tenan por mercancas a negros, indios, americanos, chinos, etc. (4) llegando
hasta nuestros das con total y absoluta actualidad, moldeado a los cdigos que el nuevo milenio
impone.
S, alcanza la modernidad, como una terrible consecuencia, el mundo ha logrado un progreso
increble en algunas aristas como el desarrollo tecnolgico e industrial y sin embargo ha
experimentando un retroceso en las relaciones sociales, pues cada da se hacen ms palpables
las diferencias existentes entre los hombres que van ms all de sumas de dinero, sino que
hablamos de diferencias marcadas por el hambre, terribles enfermedades que en otros contextos
pueden ser erradicadas o debidamente tratadas, el analfabetismo que posibilita el
desconocimiento de un mundo exterior y su dialctica, este trfico afecta a los sectores ms
marginados de la sociedad o a los que carecen de medios para defenderse o no pueden lograr
una verdadera efectividad de estos, entre ellos las mujeres y nios.
Todos los aos segn informes ofrecidos por las Naciones Unidas son vctimas del trfico de un
pas a otro entre 800 000 y 900 000 personas (5), una inmensa y verdadera causa para combatir.

La Comunidad Internacional no se ha sentido ajena a todo esto y ha buscado vas para tratar de
contrarrestar esta situacin y cmo se trata de violaciones muy graves de los derechos
individuales de las personas, ha tenido que acudir al Derecho Penal Internacional.
En el siglo XIX se crearon normas para tratar de sosegar este delito adoptando la forma de
tratados, convenciones y declaraciones, las cuales no tuvieron mucho efecto pues an estaban
muy latentes los rasgos de un sistema que dej profundas huellas en la humanidad. Ya el en siglo
XX se adopta, la Convencin sobre la esclavitud, de la Sociedad de Naciones en 1926, aprobada
y asumida en 1953 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, los Estados signatarios se
comprometan a prevenir y reprimir la trata de esclavos y a procurar la supresin de la esclavitud
en todas sus formas.
Posteriormente se aprueba la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del 10 de
diciembre de 1948. En 1956, en una conferencia de ONU se aprueba la Convencin
Suplementaria para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin
Ajena (6), asegurando otros acuerdos internacionales que databan de 1904 en el que los Estados
parte se comprometan a: prevenir la prostitucin, rehabilitar a las prostitutas, reprimir a la trata de
personas de ambos sexos con fines de prostitucin y a suprimir las leyes, reglamentos, registros
especiales y otras disposiciones impuestas a las personas que practican, o presuntamente
practican, la prostitucin, adems se ampliaba la definicin de esclavitud contenida en la
Convencin de 1926 para incluir la servidumbre por deudas, formas serviles de matrimonio y la
explotacin de nios y adolescentes, conductas estas prohibidas al igual que en la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin de la mujer.
Entre otros cuerpos legales que abordan el tema se pueden mencionar: la Convencin sobre el
Estatuto de los Refugiados, de 1951 y su Protocolo de 1967; adems la Convencin sobre los
Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 y el Protocolo relativo a la venta de nios, la
prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, entre otros (7).
Tambin la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los derechos de todos los
trabajadores migrantes y sus familiares adoptada el 18 de diciembre de 1990 por la Asamblea
General, mediante Resolucin 45/1585, constituye uno de los instrumentos fundamentales para
proteger los derechos de los migrantes y sus familias, sin embargo, la gran mayora de los pases
desarrollados receptores no la han ratificado.
En el 2000 se dio un paso de avance al aprobarse en Palermo, Italia, la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo complementario
contra el Trfico Ilcito de Migrantes por tierra, mar y aire, que en su artculo tres define el trfico
de personas.
1.1. Las migraciones y el trfico de personas
Uno de los grandes retos a enfrentar por la humanidad en este nuevo siglo es el problema
migratorio, que cada da se torna ms peligroso y requiere de los Estados inters para
enfrentarlo. Las migraciones pueden clasificarse por motivos de espacio: internas dentro del pas
y las externas fuera del mismo, por el tiempo: temporales y perpetuas, de acuerdo a la finalidad:
de trabajo para mejorar las condiciones de vida y por razones de estudio y de turismo.
Migrar supone una doble accin, por un lado dejar atrs un lugar (inmigrar, de aqu nacen
definiciones como migrante, emigrante, inmigrante) y por otro el de llegar al de destino (migrado,
emigrante, inmigrado) por lo que existe diversidad de definiciones acerca de los conceptos que
giran alrededor de las migraciones y como sostienen muchos expertos y estudiosos del tema la
definicin de la emigracin ha sido objeto de largas disertaciones, pues cada uno sostiene la suya
como la ms indicada, por lo que hay una gran diversidad de ellas (8).
Esto tiene una repercusin negativa sobre las legislaciones positivas de los Estados, las
confusiones terminolgicas pueden dificultar tareas administrativas y estadsticas. Despus de la
variedad de trminos se les suma la heterogeneidad de personas que intervienen en el trfico en

los diferentes tramos, tales como: familiares, amigos, vecinos, comerciantes, autoridades,
facilitadores, prestamistas, entre otros que aportan para que ocurra el cruce, en su mayora con
finalidad de lucro, esto es cuando son acciones que se ejecutan individualmente por el traficado,
no as cuando se ponen en manos de las redes creadas al efecto, que es la opcin ms seguida y
aceptada y que posibilita el crecimiento acelerado del delito de trfico de personas. Al respecto
Gurak (9) seala el papel que tienen estas organizaciones para llevar a cabo el proceso, desde la
facilitacin de documentacin falsa hasta la recepcin en el lugar de destino, incluyendo
ocupacin laboral en condiciones deplorables, pero por las circunstancias en las que se
encuentran las vctimas son inmediatamente aceptadas, ante el desconocimiento del lugar nuevo
y el sentimiento de inseguridad; en muchos casos relacionados con la explotacin sexual, sin
declinar en el tema de la trata, que veremos ms adelante. Por su parte Lomnitz (10) se refiere al
intercambio que se produce de informacin a travs de las redes, as como de entrenamiento,
prstamo de dinero o alimentos, viviendas y servicios, cuestiones estas que hacen que favorecido
por las severas legislaciones migratorias existentes las personas opten por el servicio de las
redes, mientras ms restrictiva se vuelve la migracin legal ms se buscan las opciones ilegales
que perfeccionan constantemente su modus operandi.
Las autoridades las consideran (incluyendo las de las Organizaciones No Gubernamentales) como
redes delictivas, sin embargo para los inmigrantes son tenidas como imprescindibles y se
comprometen a ser leales a las mismas (bajo ninguna circunstancia delatarlas) tanto por la
necesidad que sienten de su existencia, como por el temor a las represalias. Estas redes en su
mayora son de carcter transnacional para lograr una mayor efectividad con personas en los
diferentes lugares que apoyan las acciones.
2. El Derecho Penal Internacional y el trfico de personas
Desde la perspectiva del Derecho penal se ha pretendido analizar todo este fenmeno del trfico
internacional ilegal de personas, muchos especialistas en esta materia lo han circunscrito dentro
de los delitos trasnacionales, actualmente se recoge como tal en la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 y en el Protocolo contra el
trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que la complementa. Por qu se incluye dentro
de esta clasificacin de delitos y no en otra?
Delitos contra el Derecho Internacional
Dentro del Derecho Penal Internacional actual se encuentran clasificaciones de delitos como los
Delitos contra el Derecho Internacional, que son aquellos que atacan bienes y tratados
internacionales. Llevan consigo la carga de los Estados por el acto delictivo cometido, an
cuando fuera cometido por un ciudadano sin responsabilidad estatal, por tanto, repercuten sobre
la responsabilidad de los Estados.
En criterio del Dr. Miguel A. D Estfano Pisani son aquellos que los Estados establecen en
cumplimiento del deber jurdico internacional, pero que slo pueden ser reprimidos si se dictan las
oportunas normas penales. Se parte del hecho de que, independientemente de los preceptos
contenidos en las legislaciones nacionales de los Estados, se producen acuerdos internacionales
para la persecucin de determinados delitos (11). Igor Krpets quien define a este grupo como los
hechos delictivos previstos en acuerdos (convenciones) internacionales y no clasificados como
crmenes contra la humanidad, pero que atentan contra las relaciones normales entre Estados
considera que perjudican la cooperacin internacional en diversas reas de las relaciones
(econmicas, socioculturales, de propiedad, etc.) y tambin a organizaciones y ciudadanos,
sancionable bien segn normas establecidas en acuerdos (convenciones) internacionales,
ratificados en la forma correspondiente, bien partiendo de normas de legislacin penal nacional o
a tenor de estos acuerdos (12).
Delitos Internacionales
Otro grupo son los llamados Delitos Internacionales, entendindose como aquellos que son
definidos por organismos internacionales por su repercusin, ejemplo: delito de lesa humanidad
(Corte Penal Internacional), tienen su gnesis ms fuerte y concreta en los juicios de Nuremberg y

Tokio (13). Afectan bienes jurdicos de la Comunidad Internacional, como la integridad y la paz, en
estos casos se exige una responsabilidad directamente basada en el Derecho Internacional.
Enrique Neira Fernndez los conceptualiza como aquellos que son definidos como tales por el
Derecho Internacional Pblico, sobre estos delitos existe jurisdiccin universal, es decir, los
presuntos responsables de la comisin de dichos delitos pueden ser juzgados con independencia
de su nacionalidad y del lugar en el que cometi el hecho, en cualquiera de los Estados que
forman parte de la Comunidad Internacional. Correspondiendo con este criterio para el Dr. Miguel
A. DEstfano Pisani los delitos internacionales son aquellos que pueden ser perseguidos
directamente en virtud del Derecho Internacional Pblico, aunque la ley nacional no los contemple,
el Derecho Internacional Pblico se aplica ex proprio vigore sobre ellos (14). Igor Krpets por su
parte los considera como aquellos actos que constituyen un elevado peligro para la existencia de
las relaciones pacficas, cooperaciones entre los Estados y sus intereses, cualesquiera que sea su
estructura sociopoltica (15). Esta ltima posicin es un poco ms abarcadora.
Delitos Transnacionales
Un tercer grupo encierra los Delitos Transnacionales, que son las acciones u omisiones
socialmente peligrosas que tienen una esfera de influencia marcada fuera del mbito nacional,
que aunque sean reprensibles por el Derecho interno, necesitan de la colaboracin internacional
para su ms efectiva persecucin, estn o no en convenios o tratados internacionales.
En palabras de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional de 2000 en su artculo 3.2 el delito ser de carcter transnacional si:
a) Se comete en ms de un Estado;
b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparacin, planificacin,
direccin o control se realiza en otro Estado;
c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraa la participacin de un grupo delictivo
organizado que realiza actividades delictivas en ms de un Estado; o
d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
Un ejemplo de estos delitos es el trfico de personas, son los entendidos como los que se
cometen en el territorio de dos o ms Estados, y se definen por el Derecho interno de cada pas y
no por el Derecho internacional y sern juzgados de acuerdo a la nacionalidad de los delincuentes
y por el lugar donde se cometi el hecho delictivo. Estos delitos no deben ser confundidos con los
delitos internacionales.
Igor Krpets enmarca este delito dentro del grupo de los que se caracterizan por atentar contra el
individuo, los bienes personales (privados) y estatales y los valores morales (ejemplo: comercio
con las personas y la piratera) (16).
Dentro de los delitos transnacionales encuentra cabida el trfico de personas, fundamentando
este criterio en la propia definicin que del mismo se ha adoptado internacionalmente: como
trfico ilcito de migrantes se entender la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un
Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener,
directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material (17).
A partir de la definicin se pueden extraer dos elementos estructurales de esta figura penal: el
paso ilegal de una frontera a otra y el nimo de lucro de los traficantes, del primero se desprende
una caracterstica de los delitos transnacionales: son delitos tipificados por la norma interna pero
su elaboracin es internacional, por el hecho de tenerse como terminado y para muchos autores
como consumado por la entrada precisamente a otro pas violando cualquier tipo de norma legal
establecida al respecto, que van desde el encubrimiento de personas por lugares de acceso para
lograr el cruce hasta la falsificacin de documentos, ltima opcin esta que brinda ms proteccin
a la vida del traficado pues se hace por las vas normales, sean estas martimas, areas o
terrestres. Por tanto se enmarca el trfico de personas dentro del denominado grupo de
transnacionales y para autores como Pino Arlacchi "el trfico de seres humanos es el mercado

criminal ms floreciente del mundo. Y sin que nos quede dudas, los nios junto a las mujeres, son
la mercadera por excelencia en esta lucrativa industria (18).
Algunas de las caractersticas que actualmente presentan los delitos transnacionales segn el
criterio de Shona Morrison son: la expansin del nmero de organizaciones involucradas en el
crimen internacional, el incremento de similitudes entre las organizaciones criminales
transnacionales y las corporaciones legtimas de organizaciones criminales que cometen estos
delitos, que no pueden enmarcarse dentro de la uniformidad, pues cambian de acuerdo a las
actividades que realizan (19).
El delito transnacional va hacia donde est el dinero y que las actividades que lo produzcan estn
protegidas. En el mundo de hoy las oportunidades de ganancias y proteccin se encuentran en un
ambiente transnacional mundial y para ello la criminalidad organizada requiere del poder poltico
para asegurar la impunidad de sus servidores y para aumentar su capacidad de influencia en la
sociedad, a raz de esto muchos pases han visto comprometidos en los ltimos aos su propio
poder poltico (20).
El papel del crimen transnacional en el trfico de personas va cada da en aumento, estas redes
se caracterizan por ser internacionales y perfeccionadas, implicando a pases de trnsito, origen y
destino. La Comunidad Internacional ha tenido entonces que tomar en sus manos este asunto
para poder estudiarlo a fondo, pues se requiere la colaboracin de no solamente los Estados
implicados en un caso determinado, sino de la mayora, pues todos de una manera u otra pueden
verse rodeados de estas situaciones migratorias ilcitas, adems ningn pas puede por s solo
enfrentar este fenmeno y sentirse estable y seguro, sin embargo puede comprobarse como
muchos Estados partes de diversos instrumentos internacionales relativos a este tema no han
elaborado y ejecutado polticas que permitan prever y enfrentar este delito.
Parte de su actuacin est en la definicin del trfico de personas como un delito (ya visto
anteriormente), para el cual se ha adoptado el Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por
Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Trasnacional del ao 2000.
La Profesora Titular de la Universidad de La Rioja, en Espaa, Ana Isabel Prez Cepeda, asume
el trfico de personas como un fenmeno internacional, indicando como todo tipo de actividad
delictiva que consiste en transferir de forma aparentemente legal o totalmente ilegal, una persona
de un lugar a otro, comprende dos situaciones: por un lado el trfico o trata de seres humanos
(trafficking in human being) que se realiza con el fin de la explotacin y por el otro el
favorecimiento de la inmigracin clandestina (smuggling of migrantes, literalmente significa
contrabando de migrantes) contina expresando de esta polmica: Lo cierto es que, aunque la
inmigracin ilegal puede tambin contener aspectos de la trata, tiene un alcance ms amplio y se
relaciona ms con la entrada y residencia ilegales de las personas. Los inmigrantes ilegales en un
sentido ms amplio no son, por lo tanto, necesariamente vctimas de tratantes (21).
Se debe dejar fuera la posibilidad del propsito de la explotacin como un elemento constitutivo de
la figura delictiva, y que s tiene cabida en la trata, aunque conviene destacar que son conceptos
que se utilizan indistintamente en diversos textos internacionales lamentablemente. Las autoras se
acogen a una definicin que perfile este delito como la facilitacin de entrada ilegal de una
persona a un Estado del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de
obtener, directa o indirectamente, un beneficio u otro beneficio de orden material, coincidiendo con
el Dr. Ramn de la Cruz Ochoa que establece que para que tenga lugar el trfico de personas
deben tener presencia esencial dos elementos: el cruce ilegal de fronteras y el nimo de lucro de
los traficantes(22).
Componentes como el reclutamiento, transporte, transferencia, encubrimiento o recepcin de
personas, por medio de amenazas, el uso de la fuerza u otra forma de coaccin, de secuestro, de
fraude, de engao, de abuso de poder o de una posicin de vulnerabilidad no sern tenidos como
elementos de tipicidad del trfico de personas y s para otros conceptos analizados ms adelante.

Cabe sealar que este tipo delictivo puede ejecutarse por una, pero casi siempre ocurre entre dos
o ms personas, porque en primer lugar se necesita de quienes recluten a los futuros emigrantes
ilegales, los que pacten las reglas, los precios, los que participan directamente en la ejecucin y
los que estn del otro lado de la frontera o los que garanticen la entrada, ya sea fsicamente o por
la emisin o aceptacin de documentos falsos. Lo cierto es que no es una tarea de una o dos
personas, sino de varias que en la mayora de los casos se encuentran organizadas en grupos
criminales de objetivos especficos.
Al referirse al crimen organizado hay que tener bien presente que se hace alusin a estructuras
organizadas de forma jerrquica, para Ferrajoli (23) se trata de una criminalidad global o
globalizada considerando que estamos ante ella cuando por actos realizados o por los sujetos
implicados, no se desarrolla solamente en un nico pas o territorio estatal, sino que, como las
actividades econmicas de las grandes corporaciones multinacionales a nivel transnacional, se
desarrollan a nivel global.
Otra de las definiciones ms usadas es la establecida por las Naciones Unidas en cuanto a la
delincuencia transnacional, vinculndola a aquellas infracciones cuyo inicio, consumacin o
efectos directos abarcan a ms de un Estado, o tambin cuando se comete en un Estado pero
involucra a organizaciones criminales que realizan actividades en ms de un Estado o se comete
en un Estado pero tiene efectos sustanciales en ms de un Estado (24).
2.1 La emigracin irregular, la trata, el contrabando de migrantes, la salida y la entrada
ilegal, y el trfico de personas. Semejanzas y diferencias.
El trfico de personas est regulado por diversas normativas y no en todas aparece
conceptualizado uniformemente, lo que impide vaguedad en su definicin y en muchos casos esto
atenta contra su prevencin y detencin, hacindose entonces necesario establecer diferencias y
semejanzas entre estos trminos que se enlazan y mezclan con el trfico de personas y que
tienen elementos muy comunes y constituyen figuras que se tipifican con el concurso de otros
elementos.
Sern examinadas figuras como: la emigracin irregular, la trata, el contrabando y la salida y la
entrada ilegal, comparndolas con el trfico de personas a travs de las semejanzas y el diapasn
de diferencias que permiten establecerlas como tipos penales independientes.
Estas figuras; en primer lugar son el resultado un mundo globalizado que se identifica por la
pobreza, el desempleo, el analfabetismo, la inaccesibilidad a los servicios de salud y de educacin
elementales, lo que impulsa gran cantidad de seres humanos a correr inmensos riesgos en busca
de nuevas alternativas para subsistir, en muchas ocasiones emprenden el camino solos y en otras
involucran a toda la familia en esta peligrosa aventura, por lo que no se puede hacer otra
aproximacin que no sea poniendo a las personas en el centro de nuestro anlisis y reflexin,
debemos de considerar a estas personas y sus circunstancias como protagonistas, sea cual sea
su origen, su realidad o el momento de su vida.
Otro rasgo que las identifican es el carcter de ilegales, pues son contrarias a las normas
migratorias y aduanales, adems violan la soberana estatal y toda una amplia gama de derechos
humanos, llevando a las personas sometidas a estas conductas al status de vctimas.
Para diferenciarlas existen caractersticas que a cada una las identifican:
Con respecto a la emigracin irregular debe comenzarse definiendo conceptos bsicos como:
Migracin: trmino que designa los cambios de residencia ms o menos permanentes, por lo
comn debido a factores econmicos, laborales, sociolgicos o polticos, distinguindose la
emigracin de la inmigracin.
La emigracin mira el fenmeno desde el pas que abandona el emigrante para establecerse en
otro diferente, y la inmigracin lo contempla desde la perspectiva del pas de acogida. Ampliando

el concepto de la emigracin puede entenderse como el desplazamiento de un grupo de personas

o de un individuo de un pas a otro, ya sea de forma temporal o permanente, legal o ilegal (26).
En el caso de la emigracin irregular o ilegal Eduard Sagarra define que sus autores
(necesariamente extranjeros), no son delincuentes ni se les sigue ninguna causa penal, sino que
son simplemente personas que, buscando un lugar donde vivir, no han cumplido con las normas
administrativas del Estado de acogida o residencia. Un extranjero puede ser irregular pero no es,
per se, ilegal. Nadie es ilegal, pero todos podemos cometer ilegalidades. Un extranjero puede
ser irregular pero no es ilegal, ya que las personas no son ilegales, en todo caso cometen
acciones ilegales (27).
Acerca de los emigrantes irregulares Sabater expresa: llegan aqu con los medios de transporte
habituales avin, autobs, tren, etc. de la misma manera que podramos viajar cualquiera de
nosotros. A pesar de que los medios de comunicacin suelen destacar, hasta la saciedad, y
porque por desgracia siempre se vincula con la muerte, que la inmigracin llega a nuestro pas
(Espaa) en pateras (28), ste es evidentemente un medio muy minoritario, y nuestra experiencia
as lo demuestra. Podemos afirmar que la mayora de inmigrantes entran a nuestro pas por
puertos, aeropuertos, carreteras y vas frreas (29).
Dadas las dificultades en que viven muchos de ellos (sin derechos, desorientados, sin
documentos, sin las necesidades bsicas cubiertas y, evidentemente escondidos) (30), no es fcil
lograr preguntarles a cerca de su nombre y filiacin, porque en muchas ocasiones lo nico que
queda es precisamente eso, cuidar y preservar su identidad.
Otro elemento a precisar con respecto a las migraciones es que no es algo que ocurra
exclusivamente en los pases del sur hacia los del norte, sino que ocurre en diversas regiones del
mundo, incluso entre pases del sur, en criterio de Joaqun Sabater slo llegan al norte los que
cuentan con un mnimo de recursos para hacerlo (31) y quienes viven el proceso migratorio en
buena parte de los casos encuentran condiciones difciles que no corresponden en ningn caso a
sus expectativas.
La trata de personas: una de las ms confundidas (para no ser absolutos) y relacionadas con el
trfico. Por trata (32) se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a
la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin.
Esta explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de
explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos.
En los anlisis de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo se abord el tema de una
poltica comn en materia de inmigracin ilegal, reconociendo una distincin entre trata y trfico,
de modo que el trfico va unido a la ayuda para el cruce de fronteras y la entrada ilegal, y por lo
tanto siempre tiene un elemento transnacional y en el caso de la trata no se requiere de este
elemento, siendo lo fundamental el propsito de explotacin, lo que ha sido recogido en los
protocolos acompaados a la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (33), adems, la trata no necesariamente tiene que estar vinculada al
cruce de fronteras, sino que puede tener lugar en territorio del propio Estado de donde la vctima
es nacional.
Tambin en la Resolucin del Parlamento Europeo, del 18 de enero de 1996, se define la trata
de seres humanos como el acto ilegal de quien directa o indirectamente favorece la entrada o
permanencia de un ciudadano proveniente de un tercer pas con fines de explotacin, utilizando
engao o cualquier otra forma de constreimiento o abuso de una situacin de vulnerabilidad o
incertidumbre administrativa, se aprecia entonces que se sita la proteccin de la dignidad

humana en el centro de la atencin, y que se describe por el engao y el abuso, aunque se

incluye un nuevo elemento: un tercer pas, esto supone un pas emisor, un pas intermedio y un
pas de destino, aspecto este que no es tenido en cuenta en el Protocolo.
Es entonces medular en la trata la explotacin de la persona, sin tener en consideracin por qu
vas ha llegado al lugar donde ser explotada, sin distincin de legalidad e ilegalidad, en el trfico
existe riesgo para la vida durante el traslado, por su parte en la trata existe un dao fsico y
psicolgico prolongado. Otra diferencia es que el trfico tiene lugar bajo la voluntad del traficado,
quien paga por los servicios, la persona es consciente, mientras que en la trata el contacto se da
empleando engaos, abusos, coaccin, el consentimiento est viciado, no teniendo en cuenta la
voluntad del tratante.
A manera de conclusin, el trfico de personas es objeto de polticas migratorias y de
inmigracin clandestina, no as la trata que es una violacin de derechos del hombre, aunque la
vctima del trfico camina por el borde de la navaja porque puede llegar a convertirse en vctima
de la trata una vez que ha llegado al pas de destino sin ms riqueza que su propia persona, la
cual queda expuesta a condiciones de supervivencia que desconoce.
En muchas ocasiones se escucha a travs de los medios de comunicacin el uso de trfico y
contrabando de migrantes como sinnimos, al igual que en informes de gobiernos y
organizaciones no gubernamentales, lo real es que no tiene el mismo significado.
Conceptualmente contrabando significa: Comercio o produccin de gneros prohibidos por las
leyes a los particulares, introduccin o exportacin de gneros sin pagar los derechos de aduana
a que estn sometidos legalmente, mercaderas o gneros prohibidos o introducidos
fraudulentamente.
Existen puntos de conexin: tanto el trfico de personas como el contrabando son situaciones
que estn relacionadas estrechamente con la emigracin irregular, la cual se agrava con la
ocurrencia de cualquiera de estas figuras delictivas, ambas giran en el caso de esta investigacin
en torno a la persona como piedra angular y se relacionan con el paso ilegal por las fronteras,
violando la soberana estatal.
El autor Igor Krpets, afirma lo anterior expresando que el contrabando puede estar
caracterizado por el robo (34), en este caso debe considerarse referido fundamentalmente a
bienes (de cualquier tipo y considerable valor) y no necesariamente para el caso concreto de las
personas, haciendo la salvedad de que s puede estar presente, tomando angustiosamente como
ilustracin de esta afirmacin los nios que son reportados por sus familias y que despus se
comprueba que fueron robados y llevados para otro pas con el objetivo venderlos a personas
dispuestas a adoptarlos, dando lugar al trfico de personas con origen en el robo.
Federico Mayor Zaragoza considera el contrabando de personas (smuggling of migrants) como un
negocio que se ha generado con el traslado ilegal de inmigrantes. Ello obliga a realizar una
caracterizacin general del trfico ilegal de personas, desde la perspectiva sociolgica,
criminolgica y legal, especialmente en el mbito internacional pues se est en presencia de dos
realidades distintas, que merecen una valoracin y un tratamiento jurdico-penal diferenciado: una
cosa es la trata y el trfico de personas (traffic-king in persons), verdadera forma de esclavitud que
debe ser erradicada, y otra bien distinta la inmigracin clandestina o contrabando de personas
(smuggling of migrants), es decir, el negocio que se ha generado con el traslado ilegal de
inmigrante (35). En su criterio el contrabando se relaciona indisolublemente con el aspecto
mercantil.
Estableciendo un esquema imaginario del trfico se incluye el contrabando como la etapa del
contrato, la concertacin de precios, formas y condiciones de pago por las cuales una persona se
somete por inters propio a ser objeto del trfico. El contrabando es la industria millonaria que hay
alrededor del paso de las personas a travs de las fronteras.

Otro trmino llevado y trado por la doctrina y los instrumentos internacionales es el de salida y
entrada ilegal. Para comenzar este breve anlisis debe aclararse que existe una doble situacin:
por una parte la salida ilegal del pas, significa esto abandonar un pas violando los trmites
migratorios establecidos para este fin y por la otra la introduccin en un pas de forma ilcita,
igualmente eludiendo cualquier norma.
Con respecto a la relacin con el trfico de personas, el Protocolo contra el Trfico Ilcito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire incluye en la definicin de trfico de personas que se ofrece, que:
se entender como la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual
dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; y posteriormente se
especifica en el propio artculo 3 inciso b) que por entrada ilegal se entender el paso de
fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado
receptor.
La salida y la entrada ilegal es el paso de un pas a otro violando cualquier norma creada al
efecto, sin que medie el nimo de lucro, si este se hace presente entonces estamos frente a un
elemento importante de tipicidad en la figura del trfico de personas (36), adems lo separa del
trfico el empleo de redes criminales.
La simple accin de posibilitar la entrada ilegal en un pas no se considera trfico, pero si se
involucran la fuerza, el fraude o la coercin, ya estara relacionado con la trata de personas.
3. Breve referencia a la proteccin de los derechos
Haciendo una valoracin acerca de la proteccin de derechos debe considerarse no como un
engranaje material y fro de normas destinadas a hacer cumplir derechos, sino como un sistema
integral (entendindolo en un sentido amplio) destinado a ofrecer garantas al individuo que se
encuentra frente a la ley en determinada situacin legal, la que no necesariamente tiene que ser la
de vctima, sino la de delincuente tambin, ya que para ambas partes debe existir un mnimo
establecido de proteccin, pues el delito, ms que la violacin a una regla general de conducta, es
una violacin o ataque de una persona a otra. No interesa el derecho abstractamente violado sino
el hecho concreto de que una persona fue lesionada por las acciones ilcitas de otra (37), por lo
que no puede desestimarse la presencia de dos tipos de sujetos en esta relacin que se ha
establecido, que aunque se enfrentan son capaces de exigir derechos y garantas.
Qu es la proteccin jurdica?
Actualmente se perfecciona el trfico de personas, muchas veces envuelto en las ansias
desmedidas de obtener dinero se buscan nuevas alternativas para la comisin este delito y por su
puesto hacen que se perfile y se esconda, impidiendo en buena parte de las ocasiones su
denuncia, sin embargo en los casos detectados, el Estado debe hacer un correcto enfrentamiento
de este delito, pero sin olvidar determinados lmites.
Cabe entonces preguntarse: qu se protege? La proteccin debe estar orientada al menos a
cubrir las necesidades jurdicas mnimas de las personas involucradas, estableciendo un freno al
poder punitivo del Estado e impidiendo arbitrariedades o confusiones que amenacen a la persona
en su relacin con el Estado.
Sin ignorar la existencia de otros elementos tan importantes las leyes, a pesar de ser un
instrumento para erradicar la actividad delictiva, deben contener aspectos bsicos como: asegurar
jurdicamente el principio supremo de igualdad ante la ley, en los casos de naturaleza penal
sustituir el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia, incorporacin
explcita de los principios constitucionales relativos a la seguridad de la persona, as como los
principios bsicos del Derecho, lo que supone que al afrontar esta situacin es necesario librarse
de eufemismos y preconceptos, colocando como principio superior respetar la integridad fsica y
moral de la persona (38).

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La formulacin de polticas, o lo que es peor, de propuestas legislativas en funcin de las

deficiencias, de las omisiones, de las violaciones, en definitiva, del no ser, en lugar de lo que
debera ser, ha tenido y tiene consecuencias negativas gravsimas sobre la cultura de los
derechos y sobre la propia democracia (mutatis mutandi algo bastante similar puede decirse de
las leyes y polticas que slo se refieren a los excesos intolerables).
Relativizar tambin normativamente una violacin de los derechos consagrados en una norma
jurdica de rango superior (por ejemplo, los textos internacionales o las propias normas
nacionales, o la Constitucin) implica objetivamente renunciar al Derecho como un instrumento
eficaz que seale el camino para reducir y eliminar injusticias flagrantes y desigualdades
intolerables.
Relacionando esta proteccin con la gama de derechos humanos debemos aclarar que quien se
somete crticamente al mundo de la produccin intelectual sobre ellos le llamar probablemente la
atencin su enorme dimensin cuantitativa, lo que pudiera explicarse por el aumento permanente
de las violaciones a los derechos de los individuos por parte de los Estados. Nacidos como
respuesta poltica, contingente y concreta a un acontecimiento monstruoso como el Holocausto,
su desarrollo terico estuvo marcado por un extraordinario consenso universal basado en el
repudio internacional a la aniquilacin masiva del hombre.
No existen dudas acerca de que la concepcin de los derechos humanos como derechos
inherentes a la persona humana ha contribuido decisivamente a una visin idoltrica e histrica de
derechos que, en forma evidente, resultan histricos y contingentes y de constante observacin,
por lo que requieren de posible y correcta aplicacin.
Por la complejidad y las formas de comisin del delito de trfico de personas estn necesitadas de
una especial proteccin por parte del Estado las personas involucradas en l, partiendo de los
derechos humanos de los ciudadanos, consagrados constitucionalmente. En este contexto los
derechos reconocidos a los ciudadanos por la Constitucin adquieren gran importancia, pues, por
una parte, constituyen lmites al ejercicio del poder del Estado, y por la otra, son realmente fines
del Estado, ya que, el mandato de la propia Constitucin (analizada teleolgicamente), es
promoverlos y protegerlos.
Estos derechos requieren tambin de un espacio dentro de las normas penales y de no ser en el
mismo cuerpo de la norma al menos en instrumentos jurdicos complementarios.
3.1 Quines son vctimas cuando no existe proteccin jurdica en el trfico de personas?
Etimolgicamente la palabra vctima proviene del latn y significa persona o animal sacrificado o
que se destina al sacrificio.
Desde la antigedad la vctima poda vengarse libremente y despus tuvo como lmite la Ley del
Talin, que fue una medida de justicia, llegando a la actualidad como sujeto pasivo del delito.
Generalmente la vctima es el sujeto que padece un dao por culpa propia, ajena o por causa
fortuita.
Von Henting la defini como la persona que ha sido objetivamente lesionada en alguno de sus
bienes jurdicos y que experimentan subjetivamente un dao con malestar o dolor (39); para
Mendelshon vctima era la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que est
afectada por las consecuencias sociales de su sufrimiento determinado por factores de origen muy
diverso, fsico, psquico, econmico, poltico, social, as como el ambiente natural o tcnico (40).
Otra definicin acerca de la vctima es la de Luis Rodrguez Manzanera: es el individuo o grupo
que padece un dao por accin u omisin propia o ajena o por causa fortuita (41). Esta definicin
es ms abarcadora, pues se puede extender a personas fsicas y jurdicas, vctimas indirectas,
auto vctimas, e incluso a las vctimas de desastres naturales.

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Las Naciones Unidas ha tratado tambin de llegar a una definicin al respecto, expresando que
vctima es la persona que ha sufrido una prdida, dao o lesin en su propia persona, propiedad o
en sus derechos humanos como resultado de una conducta que constituye una violacin de la
legislacin penal nacional, una violacin de los principios sobre los derechos humanos
reconocidos internacionalmente o un abuso de poder por parte de la autoridad poltica o
econmica (42).
Adems, para la ONU, la vctima puede ser individual o colectiva, incluyendo grupos, clases o
comunidades de individuos, corporaciones econmicas o comerciales y grupos u organizaciones
polticas. Desde un punto de vista jurdico se tiene en cuenta el bien jurdico tutelado y que la
conducta est tipificada en la ley penal (43). Por la amplitud de esta definicin se considera la ms
abarcadora y completa, y se adentra en los sensibles derechos humanos, pues estos derechos
y las libertades fundamentales deben ser protegidos y materializados por los Estados creando
todo el aparato necesario, tanto jurdico, social, poltico y de otra ndole, as como para las
garantas jurdicas requeridas para que toda persona sometida a su jurisdiccin, individual o
colectivamente, pueda disfrutar en la prctica de todos esos derechos y libertades.
3.2 Algunas cuestiones para reflexionar en torno a la Convencin de Palermo del ao 2000
y su Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.
El gran mrito de la Convencin de Palermo est cardinalmente en establecer un lenguaje comn
para todos los pases que sean miembros de las Naciones Unidas, ampliando tambin su espectro
para aquellos que an sin ser miembros decidan incorporarse. Esto trae como resultado la
adopcin de una uniformidad en las legislaciones nacionales, al menos como ideal, pues slo
pocos Estados Parte han regulado el contenido esencial de las situaciones jurdicas que son
objeto de proteccin por la Convencin, otros sin embrago ni lo reconocen o lo hacen
equvocamente, lo cual dificulta que cuestiones tan importantes reguladas aqu relativas a las
personas que son encausadas por estos delitos, y a las vctimas no sean tomadas en
consideracin.
A pesar de que objetivamente el Protocolo no logra todo lo que quisiramos en materia de
proteccin de los derechos de las personas que participan en el trfico de personas, resulta
incuestionable que constituye un intento muy serio de unificacin de las polticas de los Estados
en el enfrentamiento a este delito transnacional, al reclamar al Sistema de las Naciones Unidas el
fortalecimiento de la cooperacin internacional relacionado con la migracin, con el objetivo de
erradicar sus causas fundamentales, primordialmente las relaciones con la pobreza y propone la
bsqueda de alternativas, no tan slo internacionales, sino regionales y nacionales.
Aunque no se protegen los derechos de quienes infringen la norma, s se cuidan detalladamente
los de los migrantes, pues se reconoce que este delito pone constantemente en peligro la vida de
aquellos que se someten a las redes de traficantes y por tanto se les da gran importancia a sus
derechos sin tomar en cuenta, la situacin de entrada o estancia irregular en el pas, adems se le
debe brindar una adecuada atencin sanitaria y un regreso seguro a sus hogares, precisando para
todo esto la participacin de los Estados, de esta forma se plantea un sistema de proteccin de
sus derechos, al mismo tiempo que se les brindan soluciones legales seguras, derecho a la
reparacin del dao e indemnizacin, as como el apoyo personal para su recuperacin de
acuerdo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y a otros convenios internacionales
y regionales que han sido aceptados y ratificados por Estados, lo que queda es que los Estados lo
cumplan.
Este texto se enfoca hacia la necesidad de la prevencin, persecucin y la cooperacin judicial
efectiva. Otra razn que fundamenta su importancia es precisamente en que ofrece un acertado
concepto de alcance internacional de trfico ilcito de migrantes, y los Estados miembros quedan
obligados por el artculo 6 a promulgar leyes nacionales que tipifiquen igualmente el delito,

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cuestin que an no se ha materializado en un nmero significativo de pases que se han

comprometido con su firma a cumplirlo.
Al concluir el examen de estos textos se puede llegar a conclusiones muy diversas, entre ellas:
que existe un tratado internacional muy completo: la Convencin de Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional que a pesar de no ser la primera cronolgicamente,
constituye el instrumento ms importante
Los mecanismos de proteccin son an insipientes y casi inexistentes por los problemas que
existen en muchas ocasiones a la hora de determinar su contenido y el ejercicio de la titularidad
de los mismos, lo que debe ir desarrollndose paulatinamente en el mbito internacional, cuestin
esta que primeramente se encomend al Derecho interno a travs de los mecanismos de
proteccin establecidos en cada uno de ellos, y como expresara Emilio Garca esta concepcin
tuvo que variar y sobre todo a partir de la internacionalizacin de los derechos humanos nacidos a
raz de la Segunda Guerra Mundial (44).
Ante la real insuficiencia del Derecho interno en brindar garantas suficientes para la defensa de
los derechos fundamentales, y la pretendida asuncin de algunos rganos o poderes estatales en
algunos pases respecto a lo que se debera entender como derecho fundamental, fue el aliciente
que permiti que los Estados adoptaran como necesidad la implementacin de un sistema
supranacional que sea efectivo y vinculante en la proteccin de los derechos fundamentales que,
sin embrago no se ha logrado consumar pues muchos de los Estados no han pasado ms all de
las ideas y los buenos deseos de hacer.
Para llegar a esta proporcionalidad entre los textos nacionales y los internacionales debe
promoverse un proceso real, rico, heterogneo y muchas veces altamente contradictorio
movimiento de reformas legislativas. El carcter progresivo de las normas ha determinado que el
Derecho interno de cada Estado sea insuficiente para la proteccin de los ciudadanos,
determinando la superioridad de las normas de Derecho internacional sobre ello (45).
Es por esto que adecuados textos internacionales no slo representan un desafo en trminos de
contenido de la ley, sino que adems sugieren nuevas formas de produccin legislativa.

Referencias Bibliogrficas
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una poltica de Estado, que segn ellos, tiene el objetivo de combatir el Trfico de Personas en
Latinoamrica, que tiene como fin detener la ola migratoria proveniente desde esta regin por un
lado, aunque por el otro es el principal mercado y productor de mercanca sexual y de pornografa
en Amrica y en el Mundo, el que aporta a sus erarios, grandes cantidades de dlares.
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Desde mitad del siglo XIX ha sido considerado el derecho a emigrar como algo que deriva de la
propia concepcin del hombre como ser racional y libre. Y as aparece consagrado en la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, en la Carta Social Europea y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Las constituciones y leyes nacionales reconocen el derecho de los
ciudadanos a salir del territorio y consideran emigrantes a quienes fundamentan o justifican su
desplazamiento en razones laborales o profesionales.
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