FUNDAMENTOS DEL DERECHO PRIVADO Y DE LA EMPRESA.

DOC
Curso 2014-2015

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PRIVADO Y DE LA EMPRESA

(CURSO 2014-2015)
PRIMERA

SEMANA:

EL

DERECHO PRIVADO EN EL CONJUNTO DEL

SISTEMA JURDICO

1.

El derecho privado y sus instrumentos en relacin con el Derecho pblico

En lneas generales, hay alto grado de acuerdo entre los juristas acerca de la composicin
respectiva del derecho pblico y el derecho privado. El derecho pblico estara
formado por el derecho administrativo, el derecho financiero, el derecho
constitucional, el derecho penal, el derecho procesal y el derecho internacional
pblico. Integraran el derecho privado el derecho civil, el derecho mercantil y el
derecho internacional privado. El derecho laboral tiene caractersticas de ambos
sectores.
La distincin entre derecho privado/ derecho pblico opera como una especie de summa
divisio dentro del sistema jurdico, y aunque su fundamento es discutido y acaso difcil de
precisar, la existencia de estos dos mbitos con caractersticas diferenciales es ampliamente
aceptada y sus efectos permean la comprensin y la aplicacin de las normas jurdicas.
Las instituciones centrales del Derecho privado son los individuos, sus estados civiles, su
capacidad, libertad o poder de autonoma, y su responsabilidad; las organizaciones que los
individuos crean para conseguir sus fines, econmicos o de otra clase, en particular las que
dan forma jurdica a las actividades empresariales; la familia; el estatuto de los bienes
econmicos y el intercambio de los bienes y de los servicios por individuos y
organizaciones. El derecho privado regula, en definitiva, las relaciones que afectan a las
personas consideradas de manera individual, en trminos de igualdad entre ellas, y
partiendo de su libertad o autonoma privada. El derecho pblico, en cambio, se ocupa
fundamentalmente de las relaciones que afectan a los poderes pblicos y de su actividad,
donde no se suele dar esa equiparacin o igualdad con otros sujetos.
La distincin entre Derecho privado y Derecho pblico ha sido abordada histrica, y
todava actualmente, a partir de diversas teoras delimitadoras:
TEORA

DEFINICIN

INCONVENIENTES

Segn el inters o la Derecho Pblico: es el Derecho Todas las normas, como las
utilidad que se realiza que se ocupa del inters o relaciones o situaciones que en ellas
mediante ellos
utilidad general.
se regulan, buscan un inters
Derecho Privado: es el Derecho general al menos entendido como

que realiza la utilidad o intereses suma de intereses particulares.

de los particulares.
Adems, en casi todas las relaciones
hay intereses individuales, y otros
ms
amplios
o
colectivos:
contaminacin que causa daos a la
propiedad y a la calidad del aire o
agua,
y
que
se
sujeta
a
responsabilidades
civiles,
administrativas y acaso penales.
Segn la intervencin Derecho Pblico: es el conjunto de El Estado crea normas que pueden
del Estado en la normas creadas e implantadas ser de Derecho Pblico o de
creacin de las normas

por
el
Estado
(leyes,
reglamentos, etc.).
Derecho Privado: es el Derecho
creado por los particulares para

Derecho Privado. Ej.: el Cdigo

Civil y el Cdigo de Comercio son
Derecho Privado, pero se trata de
normas creadas por el Estado.

regular sus relaciones (normas

nacidas
de
contratos,
de
negocios jurdicos, etc.).
Segn el tipo de Derecho Pblico: regula las El Estado puede ser sujeto de
relaciones reguladas
relaciones entre los poderes relaciones
privadas
(cuando
pblicos (el Estado en sentido compra, vende, etc.) y pueden
amplio y sus ciudadanos.
existir relaciones de Derecho
Derecho Privado: regula las pblico donde la relacin es entre
relaciones entre particulares individuos
iguales.
Segn
la
posicin Derecho Pblico: unos sujetos Aunque exista cierto grado de
asumida por los sujetos asumen
una
posicin
de autoridad y subordinacin en
en la relacin
superioridad frente a otros algunos casos, las relaciones de
(situacin
de
imperium,
superioridad o jerarqua). Las
relaciones de Derecho Pblico
son, por tanto, de subordinacin.

familia no se consideran de Derecho

Pblico. Asimismo, en el Derecho
del trabajo se reconoce autoridad
contractual
al
empresario
y

Derecho Privado:
encuentran en
igualdad. Las
Derecho Privado

elementos de cierta subordinacin

al trabajador, sin que por ello sea
Derecho Pblico. En Derecho
pblico
hay
relaciones
de

los sujetos se
situacin de
relaciones de
son, por tanto,

de coordinacin o cooperacin.
Segn

su

imperativo
dispositivo

coordinacin
entre
poderes pblicos

distintos

carcter Derecho Pblico: es el Derecho de En Derecho Privado tambin hay

o la necesidad. Sus normas han de
ser rigurosa y exactamente
cumplidas. El Derecho Pblico
es
ius
cogens,
Derecho

normas esencialmente imperativas,

que no admiten pacto en contrario
de los particulares. Y, en Derecho
Pblico hay normas donde la

imperativo o Derecho necesario imperatividad no es absoluta (Ej.:

(normas imperativas, que no entre los entes pblicos hay
pueden excluirse o modificarse relaciones
convencionales
no

por la voluntad o accin de los regidas imperativamente).

destinatarios).
Derecho Privado: es el Derecho
donde prevalece la autonoma
de los particulares, actuando la
norma jurdica como dispositiva,
supletoria de la voluntad
individual. El Derecho Privado
sera Derecho dispositivo.

En definitiva, probablemente no hay un criterio nico de distincin que pueda explicar la

diferencia entre los dos grandes sectores del sistema jurdico. La distincin est basada en
una pluralidad de indicios o criterios, entre los que destacan probablemente los
mecanismos preferidos y ms comunes y tpicos de eficacia y ejecucin de las normas
respectivas en cada uno de ambos sectores, as como la panoplia de remedios ms
importante en uno y otro. Por ejemplo, en Derecho privado, los remedios principales de
ineficacia son los de restitucin y los de compensacin, y en menor medida, los de
imposicin de conductas o de inhibicin y de desapoderamiento; en menor medida an, los
de sancin. En Derecho pblico, los de imposicin de conductas o de inhibicin, y los de
sancin son los ms caractersticos. Sin duda que la diferencia Derecho pblico/Derecho
privado es real y aceptada para caracterizar los sectores tradicionales del Derecho (as,
Derecho civil, mercantil o internacional privado seran Derecho privado; Derecho
constitucional, administrativo, penal, procesal, tributario, seran indudablemente parte del
Derecho pblico) pero en los sectores de la realidad jurdica encontramos habitualmente
entrelazadas y aplicadas reglas e instituciones de ambos sectores.

2.

Los integrantes del Derecho privado y sus principales cuerpos normativos:

Derecho civil, Derecho mercantil, otros sectores del Derecho privado

El derecho civil tiene la consideracin de derecho privado general en varios sentidos. Por
una parte, tiene por objeto las relaciones jurdicas que afectan a las personas como tales, en
su consideracin de sujeto y en su relacin con los dems, ya sea personal o econmica,
individual o colectiva. El derecho civil slo tiene en cuenta la condicin bsica de
personalidad y legitimidad de actuar del sujeto. Se aplica, de manera general, a todos los
sujetos posibles (individuos y organizaciones) y en principio para todo tipo de relaciones o
sectores de actividad en que intervengan. El derecho civil no excluye ningn sujeto de su
mbito de aplicacin de forma apriorstica (a diferencia de lo que sucede en el Derecho
mercantil, o en el laboral, que implica tpicamente algunas condiciones o circunstancias
especiales). Por otra, el Derecho civil es general en el sentido de bsico o fundamental, pues
se ocupa de los aspectos ms fundamentales de las instituciones jurdicas de Derecho
privado: cuestiones bsicas de los contratos, de la propiedad, de los efectos jurdicos de las
actuaciones privadas, etc. Este doble carcter general explica, como se ver ms adelante,
el carcter de Derecho comn del Derecho civil.

La calificacin del derecho civil como derecho privado general implica que el resto de
sectores del derecho privado tienen la consideracin de derechos privados especiales:

Derecho mercantil: En derecho espaol, el derecho mercantil fue objeto de un

procedimiento de codificacin en la Edad contempornea anterior al derecho civil.
As sucedi, en primer lugar, con el Cdigo de comercio de 1829, que sera sustituido
por el Cdigo de comercio vigente de 1885 (en adelante, CCom). Hoy en da, la
legislacin mercantil se halla en muy buena medida fuera del CCom: Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital (con numerosas reformas posteriores, la ltima por obra de la
Ley 31/2014, de 4 de diciembre); Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas; Ley
11/1986 de 20 de marzo, de patentes de invencin y modelos de utilidad; Ley 3/1991,
de 10 de enero, de Competencia Desleal; Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia; Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; Ley 22/2003, de 9
de julio, Concursal (de 2003, pero reformada en mltiples ocasiones, la ltima por el
Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero); Ley 16/1987, de 30 de julio, de
Ordenacin de los Transportes Terrestres, etc.
El derecho mercantil es derecho privado patrimonial, pues no se ocupa de cuestiones
sustancialmente extrapatrimoniales, como el derecho de la persona, de familia o de
sucesiones. Constituan su objeto, al efectuarse la codificacin mercantil, las personas,
fsicas o jurdicas, que eran comerciantes, as como la actividad comercial. Hoy el
nfasis se traslada ms bien a la idea de empresa, sus formas de organizacin
(sociedades mercantiles, fundamentalmente) y los instrumentos jurdicos ms
directamente ligados (propiedad industrial, regulacin de actividades empresariales
y comerciales, contratacin en sectores como el financiero, los seguros y el transporte)
con el patrimonio y la actividad de las empresas. No comprende todos ellos, pues
muchos instrumentos jurdicos de la actividad de las empresas estn sujetos a normas
generales o civiles: reglas generales sobre contratos, contratos con consumidores,
derechos reales, incluidos los de garanta.
Sin embargo, la desconexin con las reglas generales del Derecho privado que recoge
el Derecho civil no es total, ni mucho menos, pues stas siguen afectando a las
normas y las instituciones mercantiles. Ello deriva de la naturaleza de Derecho
comn del Derecho civil. El Derecho civil es derecho comn adems de derecho
privado general. Los arts. 111-4 y 111-5 del Codi civil de Catalunya (en adelante,
CCCat) y el art. 4.3 del Cdigo civil espaol (en adelante, CC) califican el derecho
civil como derecho comn y, por tanto, supletorio de otros derechos, en especial del
Derecho privado, aunque no solo de l.
Art. 111-4 CCCat: Les disposicions daquest Codi constitueixen el dret com a Catalunya i
sapliquen supletriament a les altres lleis.

Art. 111-5 CCCat: Les disposicions del dret civil de Catalunya sapliquen amb preferncia a
qualsevol altres. El dret supletori noms regeix en la mesura que no soposa a les
disposicions del dret civil de Catalunya o als principis generals que linformen.
Art. 4.3 CC: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias
regidas por otras leyes.

El carcter de derecho comn tanto del CCCat como del CC, en sus respectivos
mbitos territoriales y competenciales, ha planteado la cuestin de cul de los
derechos comunes (el cataln o el general) es aplicable como supletorio de una
determinada regla de derecho privado especial, por ejemplo de Derecho de seguros
(que es parte del Derecho mercantil: STS, 1, 6.9.2013 y STSJCat 26.5.2011, 12.9.2011).
A caballo entre el derecho civil y el mercantil, y con algunas caractersticas que lo
aproximan al derecho pblico, se encuentra el derecho de consumo o de proteccin e
los consumidores, cuya principal regulacin legal se encuentra recogida, en la
actualidad, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, y otras leyes complementarias. Tambin ahora, tras su reforma por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, en la Ley de competencia desleal.
En la actualidad, los principales problemas de delimitacin del Derecho civil /
mercantil, los encontramos fundamentalmente en el mbito de contratos con rgimen
duplicado y no coincidente (compraventa civil/mercantil, mandato civil/comisin
mercantil, sociedad civil/colectiva, etc.).
La dimensin prctica de esta duplicidad y de tales problemas de delimitacin se ha
revelado, hasta la fecha, como una cuestin menor.

Derecho del trabajo: El derecho del trabajo se contrapone al derecho civil, como
derecho privado general, porque el primero se basa en el contrato de trabajo como
figura central del mismo, diferenciada del contrato de arrendamiento de servicios que
prev el derecho civil. El contrato de trabajo, aunque se encuentra regulado por el
Estatuto de los Trabajadores y tiene un fuerte componente de negociacin colectiva y
no individual, y de derecho necesario y de intervencin pblica, constituye en ltimo
extremo un contrato que encuentra su fundamento en la autonoma privada, en la
decisin de contratar, y existe un cierto margen de libertad para poder configurar su
contenido.
Los problemas de delimitacin se dan, sobre todo, al distinguir el contrato de trabajo,
con todo su rgimen jurdico de acompaamiento (proteccin ante el despido,
derecho sindical, seguridad social, etc.), del contrato civil o mercantil de servicios.
Aqu, los problemas prcticos de distincin son de notable relevancia y han dado
lugar a nutrida jurisprudencia laboral y, en menor medida, civil.

Derecho internacional privado: El derecho internacional privado se ocupa de las

relaciones de derecho privado con algn o varios elementos de extranjera y, en
particular, de los conflictos de leyes o situaciones en las que se debe determinar el
derecho que se ha de aplicar a una relacin jurdica de entre aquellos sistemas
jurdicos que se encuentran en conflicto por su posible aplicacin, as como de la
competencia judicial internacional y del derecho de la nacionalidad de las personas.
Las normas tradicionales de derecho internacional privado se encuentran previstas
en el CC (vanse los arts. 8 a 12 CC), pero hoy su regulacin es mucho ms extensa
(Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio
de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), Reglamento
(CE) No 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II),
Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil, Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, sobre
procedimientos de insolvencia; Reglamento (CE) 650/2012, de 4 de julio de 2012,
relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las
resoluciones, a la aceptacin y la ejecucin de los documentos pblicos en materia de
sucesiones mortis causa y a la creacin de un certificado sucesorio europeo, as como
en muy nutrida normativa, tanto interna como de origen internacional, sobre
diferentes sectores de actividad, tanto personal como empresarial).

Conviene advertir, por su parte, que muchas normas, en distintos mbitos del Derecho
privado (sociedades, propiedad intelectual, consumo, derecho internacional privado),
tienen su origen en normas comunitarias.

3.

Derecho privado y Constitucin

El derecho civil, como el resto de sectores del ordenamiento jurdico, se debe analizar y
aplicar de conformidad con el sistema de fuentes que establece la Constitucin espaola de
1978 (en adelante, CE). La CE es la norma suprema del ordenamiento, que fija los derechos
y libertades fundamentales, y la organizacin poltica del Estado. El derecho civil participa
y se integra en este sistema, a pesar de que muchas normas (la mayora, en el caso del
Derecho civil estatal, no el autonmico, como el Derecho civil cataln u otros) de derecho
privado son anteriores a la CE.
Con la entrada en vigor de la CE, el derecho civil inici un proceso de
constitucionalizacin, esto es, el derecho civil deba interpretarse y ajustarse a la CE, con la
consiguiente derogacin de aquellas normas que fueran inconstitucionales, la redefinicin
del contenido de algunas instituciones, y el establecimiento de un nuevo sistema normativo
basado en la organizacin territorial del Estado.
La eficacia de la CE en el mbito del derecho civil implica:

En primer lugar, que la CE, como norma jurdica, tiene una posicin de primaca
normativa en relacin con el resto de normas del ordenamiento jurdico. Por tanto,
todas las disposiciones contrarias a lo establecido en la CE quedaron derogadas.

En segundo lugar, al configurarse la CE como norma suprema, los cuerpos legales o

disposiciones que, hasta ese momento, haban tenido un carcter fundamental o bsico
en el ordenamiento (CC, Compilaciones de derechos civiles territoriales, etc.), en buena
medida y, en todo caso, desde la perspectiva de su posicin en la estructura de normas,
perdieron dicho carcter y pasaron a ser normas de derecho privado, simples leyes
ordinarias subordinadas a la CE como las dems. Lo mismo ocurre en buena medida
respecto de normas postconstitucionales, como el CCCat.

En tercer lugar, la eficacia de la CE incide sobre materias que son propias del derecho
civil. As, las normas sobre asociaciones (art. 22 CE), fundaciones (art. 34 CE),
matrimonio (art. 32 CE), familia y filiacin (art. 39 CE), propiedad privada y herencia
(art. 33 CE) o libertad de empresa (art. 38 CE) pasan a ser las normas bsicas del
ordenamiento sobre estas materias y las disposiciones de derecho privado que las
desarrollen debern ajustarse a las mismas. En la medida en que no se respete su
contenido esencial o la reserva de ley que impone la CE, se podr instar un recurso de
inconstitucionalidad.

La eficacia interpretativa: la CE debe tomarse en consideracin para interpretar las

clusulas generales legales (p. ej., arts. 1255 CC, 767 CC, 111-6 CCCat).

La vigencia de la CE plantea de forma acentuada la cuestin de la eficacia que se debe

dar a los derechos y libertades que reconoce la CE en el mbito del Derecho privado:
1. Eficacia vertical: Relacin entre CE y legislador y otros poderes normativos de
derecho privado. La CE establece un mandato de proteccin al legislador de derecho
privado en relacin con ciertos derechos tpicamente privados (honor, vida, propiedad
privada, etc.) e impone restricciones a la limitacin de los derechos constitucionales en
el mbito civil. Dicha limitacin exige la realizacin de un juicio global de
proporcionalidad que tome en consideracin la necesidad de la medida, su idoneidad
o adecuacin para lograr su fin y su proporcionalidad concreta.
2. Eficacia horizontal (Drittwirkung der Grundrechte): Incidencia de los derechos
constitucionales en relaciones horizontales entre sujetos privados. Esta cuestin se
ha desarrollado especialmente en la cultura jurdica alemana. En este sentido, se
plantea si la eficacia de los derechos fundamentales slo afecta a las relaciones entre los
particulares y los poderes pblicos o tambin a las relaciones que se establezcan entre
los propios particulares. En cualquier caso, no cabe duda de la eficacia directa de los
derechos fundamentales y de la Constitucin en relacin con la legislacin de derecho
privado, que no puede contradecirlos.

De acuerdo con la doctrina de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales, stos son
inmediatamente eficaces frente a cualquiera eficacia erga omnes-, ya sea un ente
pblico o un particular. De acuerdo con la doctrina de la eficacia mediata de los derechos
fundamentales, stos nicamente son de eficacia inmediata cuando son alegados frente a
los poderes pblicos pero no frente a particulares. Para que sean eficaces frente a estos
ltimos, habran de ser incorporadas o previstas por la ley en ese mbito concreto (as
sucede en el Estatuto de los Trabajadores o en la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Ahora bien, hay que tener en
consideracin, aun inclinndose en general, como parece mejor, por el efecto
simplemente mediato de los derechos fundamentales que: (i) en primer lugar, cuando
la relacin entre los particulares es aparente, pues en realidad interviene un poder
pblico encubierto, estaremos en puridad ante una relacin vertical en la que rigen de
forma inmediata los derechos fundamentales; (ii) en segundo lugar, en las relaciones
entre particulares, el legislador no goza de libertad absoluta para introducir la eficacia
inmediata de un derecho, sino que est obligado a hacerlo cuando, de lo contrario, ese
derecho quedara desprotegido, no alcanzndose el fin constitucional de proteccin;
(iii) finalmente, el Tribunal Constitucional ha sido proclive a apreciar una cierta
eficacia inmediata de los derechos fundamentales cuando la actuacin de un particular
ha supuesto una actuacin de poder de hecho (p. ej., en relacin con las asociaciones
frente a sus asociados. Vase el art. 21 Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, del
derecho de asociacin) (sobre esta materia vase infra Semana quinta: La autonoma
privada).
Algunos casos:

STS, 1, 20.4.2011 (RJ 3596), que hace aplicable a un contrato de servicios (relacin entre
clnica privada y mdico especialista) el derecho a la no discriminacin por razn de
sexo.

STS, 1, 17.4.2012 (n recurso: 1169/2009): eficacia horizontal de los derechos

fundamentales en el seno de asociaciones. Libertad de expresin frente a suspensin de
militancia.

STS, 1, 5.2.2013 (Roj: STS 663/2013): eficacia horizontal de los derechos fundamentales
de una asociacin por privacin del derecho de voto en la asamblea. Aunque en general
hay Drittwirkung der Grundrechte en este mbito, en este caso particular no se aprecia
vulneracin del derecho fundamental.

STS, 1, 1.3.2013 (Roj: STS 4642/2013): sustitucin fideicomisaria. Aplicacin retroactiva

del principio constitucional de igualdad o no discriminacin respecto de sucesiones que,
aunque abiertas con anterioridad a la Constitucin, no han consolidado o agotado el
proceso sucesorio y adquisitivo derivado.

SAP Palma de Mallorca 19.3.2013 (Roj: SAP IB 599/2013): resolucin unilateral del
contrato realizada por France Telecom que, sin embargo, mantiene los contratos de otros
distribuidores de su red que mantienen un nivel de actividad menor que la actora. El
principio de igualdad en la aplicacin de la ley no opera con eficacia horizontal. Ese
principio slo se aplica a la actuacin de los poderes pblicos.

4.

Derecho privado y sistema autonmico: articulacin de competencias

normativas. Las peculiaridades del modelo cataln. Los principales
cuerpos normativos del Derecho privado

4.1.

Articulacin de las competencias normativas

En el territorio espaol coexisten varias legislaciones civiles. El art. 2 CE reconoci y

garantiz la autonoma de las nacionalidades y regiones que integran la Nacin
espaola. Asimismo, el art. 143 CE estableci que, en el ejercicio del derecho a la
autonoma (...), las provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y
econmicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional
histrica, podrn acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autnomas
(...). El acceso a la autonoma se articul mediante alguna de las siguientes vas:

La va rpida del art. 151 CE, reservada a las regiones que histricamente hubieran
alcanzado ya un Estatuto de Autonoma (Catalua, Pas Vasco y Galicia) y otras
regiones que alcanzaran la autonoma de acuerdo con el procedimiento del art. 151 CE.

La va lenta del art. 143 CE, para el resto de Comunidades Autnomas y que implicaba
una menor asuncin de competencias. No obstante, tras varias modificaciones
estatutarias, hoy en da han alcanzado el mismo nivel o techo competencial que el resto
de Comunidades Autnomas ( salvo la competencia en materia de conservacin,
desarrollo y modificacin de los derechos civiles forales existentes).

Segn el art. 149.1.8 CE, el Estado tiene competencia exclusiva en:

Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las
Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En
todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas,
relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los
registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas
para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del derecho, con
respeto, en este ltimo caso, a las normas de derecho foral o especial.
En este precepto se diferencian tres reglas:
1. Regla general: la de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislacin civil,
que constituye un principio general.
2. Regla de salvaguarda: atribuye la competencia sobre la conservacin, modificacin y
desarrollo de los Derechos forales existentes a las Comunidades Autnomas de
Catalua, el Pas Vasco, Baleares, Navarra, Galicia y Aragn (vale el derecho foral
consuetudinario para fundar competencia autonmica: STC 121/1992, para el derecho

consuetudinario valenciano). Sin embargo, la reciente STC 28/2012 reitera que las
Comunidades Autnomas (Canarias, en el caso concreto) que carecan de derecho civil
propio no tienen competencia en esta materia.
El principal problema de esta regla ha sido la interpretacin de la expresin
conservacin, modificacin y desarrollo, respecto de la cual han surgido tres
interpretaciones:

Amplia: donde existe Derecho civil propio, foral o especial, ste podr regular las
materias propias del derecho civil, salvo las que cita expresamente la CE como
reservadas al Estado. El art. 129 del Estatut dAutonomia de Catalunya (en adelante,
EAC) de 2006 ha optado claramente por esta interpretacin ([c]orrespon a la
Generalitat la competncia exclusiva en matria de dret civil, excepte en les
matries que larticle 149.1.8 de la Constituci atribueix en tot cas a lEstat.
Aquesta competncia inclou la determinaci del sistema de fonts del dret civil de
Catalunya), si bien el precepto fue recurrido ante el Tribunal Constitucional
junto con otros.

Intermedia: el legislador autonmico puede regular las materias tradicionales de

su derecho civil contenidas en la correspondiente Compilacin y otras materias
conexas. Esta idea de la conectividad con el Derecho previo la ha defendido
anteriormente el TC: SSTC 88/1993 y 156/1993.

Restrictiva: el legislador autonmico no podra regular ms all del contenido de

las respectivas Compilaciones. Esta interpretacin no es acogida por el Tribunal
Constitucional, que permite a las Comunidades Autnomas, bajo el art. 149.1.8
CE, regular materias que no se contenan en el Derecho civil propio a la entrada
en vigor de la CE: p. ej., STC 93/2013, de 23.4.2013, sobre la ley de parejas de
hecho de Navarra. As se declara expresamente en la STC 28.6.2010 sobre el
Estatut.

En los mbitos de prevalencia del derecho civil propio, ste es derecho comn en la
Comunidad Autnoma y el derecho del Estado es supletorio (149.3 CE), es decir, el
Derecho autonmico desplaza en su propio territorio al estatal pero no lo deroga.
Hay que sealar, por otra parte, que el propio art. 149.1.8 CE no define el trmino
legislacin civil, por lo que es preciso construirlo por va interpretativa. La reciente
STC 28/2012 parece concebirla como cualquier legislacin inter-privados que no est
especialmente contenida en otra materia competencial distinta a la del art. 149.1.8 CE.
3. Reserva final: atribuye al Estado la competencia exclusiva en todo caso sobre las
siguientes materias: (i) la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas; (ii) las relaciones
jurdico-civiles relativas a las formas del matrimonio; (iii) la ordenacin de los registros
e instrumentos pblicos; (iv) las bases de las relaciones contractuales; (v) las normas
para resolver los conflictos de leyes y la determinacin de las fuentes del derecho, con

10

respeto, en este ltimo caso, a las normas del derecho foral o especial. En estas
materias, el Derecho civil estatal es de aplicacin general y directa.
El art. 149.1.8 CE no es la nica norma competencial en materia de Derecho privado. Otros
ttulos competenciales en materia de Derecho privado del Estado son claros y tienen
carcter exclusivo:

Art. 149.1.6 (legislacin mercantil).

Art. 149.1.7 (legislacin laboral, sin perjuicio de su ejecucin por las Comunidades
Autnomas)

Art. 149.1.9 (legislacin sobre propiedad intelectual e industrial).

Tambin las Comunidades Autnomas reciben competencias (no exclusivas) en materia de
Derecho privado por otros ttulos competenciales (vivienda, comercio interior, asistencia
social, sanidad, consumo).
Finalmente, otros posibles lmites a la actuacin legislativa de las Comunidades
Autnomas se pueden fundar en otros preceptos constitucionales:

4.2.

El desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas, que ha de hacerse

por ley orgnica, siempre del Estado (por ejemplo, la STC 135/2006 anula preceptos de
la Llei 7/1997, de 18 de junio, dassociacions).
Art. 149.1.1 CE: regulacin de las condiciones bsicas para la igualdad en el ejercicio de
los derechos fundamentales. Por ejemplo, la reciente STC 11.3.2014 considera contrario
a la igualdad que el art. 174.3 TRLGSS (Ley General de la Seguridad Social) remita a las
normas del derecho civil propio de las Comunidades Autnomas que cuentan con
ellas la determinacin de si hay o no pareja de hecho, y su acreditacin a los efectos de
pensin de viudedad.
Unidad de mercado: el art. 139.2 CE prohbe aquellas medidas que limitan la libertad
de circulacin de las personas, bienes y servicios. El problema es parecido al que se da
en la Unin Europea en relacin con las competencias de la Unin y los Estados
(prohibiendo barreras al mercado nico europeo o medidas equivalentes). La reciente
Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de mercado intenta establecer
medidas, como el principio de eficacia en todo el territorio, el principio de no
discriminacin, el principio de confianza mutua, para fortalecer la existencia de un
mercado nico en todo el Estado.
Modelo cataln

En la Comunidad Autnoma de Catalua, la Ley de 21 de julio de 1960, por la que se

aprob la Compilacin de Derecho Civil de Catalua (en adelante, CDCC), distingui entre
un Derecho civil de aplicacin general a toda Catalua junto con los preceptos especiales
aplicables a poblaciones o comarcas determinadas.

11

El art. 9.2 del Estatuto de Autonoma de Catalua de 1979 reconoci la competencia

exclusiva de la Generalitat de Catalua en la conservacin y desarrollo del Derecho civil
cataln. El art. 129 del actual Estatuto de Autonoma de Catalua de 2006 ha establecido
que [c]orrespon a la Generalitat la competncia exclusiva en matria de dret civil, excepte
en les matries que larticle 149.1.8 de la Constituci atribueix en tot cas a lEstat. Aquesta
competncia inclou la determinaci del sistema de fonts del dret civil de Catalunya. El
artculo en cuestin ha sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional, si se
interpreta en el sentido indicado en la sentencia sobre el Estatut.
Extracto de la STC 28.6.2010 (Recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley
Orgnica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua)
76. El art. 129 EAC atribuye a la Comunidad Autnoma la competencia exclusiva en materia de derecho
civil, con la excepcin de las materias que el artculo 149.1.8 de la Constitucin atribuye en todo caso al
Estado, especificndose que dicha competencia autonmica incluye la determinacin del sistema de
fuentes del derecho civil de Catalua. Las posiciones de las partes en relacin con la constitucionalidad
del precepto se han recogido en el antecedente 68. Mientras los recurrentes entienden que el art. 129 EAC
sencillamente sustituye el criterio de distribucin competencial del art. 149.1.8 CE por su contrario, el
Abogado del Estado alega que el precepto no atribuye a la Generalitat una competencia legislativa civil
ilimitada ratione materiae, sino nicamente para la conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho
civil cataln en los trminos definidos por la jurisprudencia, a tenor de la cual tambin entienden el
Parlamento y el Gobierno catalanes que el art. 129 EAC no incurre en contradiccin con el art. 149.1.8 CE.
Es doctrina reiterada y asumida por todas las partes que el art. 149.1.8 CE, adems de atribuir al Estado
una competencia exclusiva sobre la legislacin civil, tambin introduce una garanta de la foralidad
civil a travs de la autonoma poltica (STC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1) que no consiste en la
intangibilidad o supralegalidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsin de que
los Estatutos de las Comunidades Autnomas en cuyo territorio aqullos rigieran a la entrada en vigor de
la Constitucin puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su conservacin, modificacin y
desarrollo (loc. cit.). Conceptos stos que dan positivamente la medida y el lmite primero de las
competencias as atribuibles y ejercitables (loc. cit.). Por su parte, la reserva al Estado por el mismo art.
149.1.8, de determinadas regulaciones en todo caso sustradas a la formacin autonmica no puede ser
vista, en coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aqu los mbitos
respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autnomas, pues a
aqul la Constitucin le atribuye ya la legislacin civil, sin ms posible excepcin que la conservacin,
modificacin y desarrollo autonmico del Derecho civil especial o foral. El sentido de esta, por as decir,
segunda reserva competencial en favor del legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un
mbito dentro del cual nunca podr estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservacin,
modificacin o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro est, de lo que en el
ltimo inciso del art. 149.1.8 se dispone en orden a la determinacin de las fuentes del Derecho. (loc. cit.).
En cuanto al concepto constitucional de desarrollo del propio derecho civil, especial o foral, hemos
dicho tambin que debe ser identificado a partir de la ratio de la garanta autonmica de la foralidad
civil establecida por el art. 149.1.8 CE, de manera que [l]a Constitucin permite, as, que los Derechos
civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto no ya de conservacin y modificacin, sino
tambin de una accin legislativa que haga posible su crecimiento orgnico y reconoce, de este modo, no
slo la historicidad y la actual vigencia, sino tambin la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos
preconstitucionales (STC 88/1993, FJ 3). Ahora bien, [e]se crecimiento, con todo, no podr impulsarse
en cualquier direccin ni sobre cualesquiera objetos, si bien no cabe duda de que la nocin
constitucional de desarrollo permite una ordenacin legislativa de mbitos hasta entonces no normados

12

por aquel Derecho, pues lo contrario llevara a la inadmisible identificacin de tal concepto con el ms
restringido de modificacin. El desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una
competencia autonmica en la materia que no debe vincularse rgidamente al contenido actual de la
Compilacin u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autnomas dotadas
de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilacin
dentro de una actualizacin o innovacin de los contenidos de sta segn los principios informadores
peculiares del Derecho foral. (STC 88/1993, FJ 3). En el bien entendido de que ello no significa, claro
est, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las
Comunidades Autnomas, que pugnara con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no
podra reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitucin ha querido, por va
competencial, garantizar (loc. cit.).
Los recurrentes sostienen que la competencia de la Comunidad Autnoma slo puede extenderse a la
conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho civil cataln, siendo as que, a su juicio, el art. 129
EAC atribuye en realidad a la Generalitat una competencia omnmoda en el mbito de la legislacin civil,
slo limitada en las materias atribuidas al Estado en todo caso por el propio art. 149.1.8 CE. Este juicio
no puede ser compartido. La competencia exclusiva reservada al Estado por el art. 149.1.8 CE en relacin
con la legislacin civil lo es sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las
Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan, segn dispone
en su primer inciso aquel precepto constitucional. Ello implica que respecto de tales derechos civiles,
forales o especiales determinadas Comunidades Autnomas pueden asumir en sus Estatutos de
Autonoma competencias consistentes en su conservacin, modificacin y desarrollo y que tal asuncin
puede verificarse en trminos de exclusividad.
Por ello, la competencia exclusiva en materia de derecho civil a que se refiere el art. 129 EAC ha de
entenderse ceida estrictamente a esas funciones de conservacin, modificacin y desarrollo del derecho
civil cataln que son la medida y el lmite primero de las competencias atribuibles y ejercitables por
las Comunidades Autnomas en virtud del art. 149.1.8 CE (STC 88/1993, FJ 1).
Obviamente, el hecho de que el art. 129 EAC no se refiera expresamente a la competencia exclusiva del
Estado en materia de legislacin civil no perjudica, en absoluto, a la prescripcin del primer inciso del art.
149.1.8 CE, pues es evidente que las competencias atribuidas por la Constitucin al Estado no precisan de
confirmacin alguna en los Estatutos de Autonoma (fundamentos jurdicos 59 y 64). Con mejor
propiedad, el Estatuto ha de limitarse a la atribucin de competencias a la Comunidad Autnoma
respectiva, siendo as que la nica que el Estatuto cataln puede atribuir a la Generalitat, en el mbito de la
legislacin civil, es la que tenga por objeto la conservacin, modificacin y desarrollo del derecho civil de
Catalua, debiendo pues entenderse que la competencia exclusiva en materia de derecho civil se contrae
a ese especfico objeto, sin extenderse al propio de la legislacin civil como materia atribuida al Estado, a
ttulo de competencia exclusiva, por el primer inciso del art. 149.1.8 CE.
De otro lado, el art. 129 EAC no deja de sealar los lmites constitucionales a los que est en todo caso
sometida la competencia autonmica en relacin con el Derecho civil cataln, pues la competencia
exclusiva de la Comunidad Autnoma sobre ese Derecho no puede en ningn caso afectar a las materias
referidas en el inciso segundo del art. 149.1.8 CE, segn dispone expresamente el precepto enjuiciado.
En fin, la previsin de que la competencia autonmica atribuida por el art. 129 EAC incluye la
determinacin del sistema de fuentes del derecho civil de Catalua no supone una infraccin del art.
149.1.8 CE en el punto en que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinacin de las
fuentes del Derecho en todo el territorio nacional. En efecto, esta competencia del Estado no es
incondicional u omnmoda, sino expresamente sometida al respeto a las normas de derecho foral o
especial (art. 149.1.8 CE), lo que implica, necesariamente, que en la determinacin del sistema de fuentes
del Derecho la legislacin civil del Estado habr de tomar en consideracin y respetar aquellas normas. La

13

competencia exclusiva sobre el Derecho civil de Catalua, en tanto que Derecho foral o especial,
comprende, pues, la competencia para la determinacin de las fuentes de ese especfico Derecho, siendo
claro que esa competencia autonmica ha de sujetarse en su ejercicio a la competencia que corresponde al
Estado para la determinacin de las fuentes del Derecho en todo el territorio, por ms que en dicho
ejercicio el Estado venga siempre obligado a respetar los sistemas normativos privativos de los distintos
Derechos civiles forales o especiales (STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 13).
En definitiva, el art. 129 EAC no se refiere, ni podra hacerlo, a la totalidad del Derecho civil espaol,
sino slo al Derecho civil privativo de Catalua, respecto del que la Generalitat puede perfectamente
ostentar una competencia exclusiva que tenga por objeto la conservacin, modificacin y desarrollo de
ese Derecho, en los trminos establecidos en nuestra doctrina, y en la que se comprenda la
determinacin de su propio sistema de fuentes. Determinacin que, como funcin normativa, slo
puede tener el alcance que es propio de las funciones de conservacin, modificacin y desarrollo del
Derecho civil existente en Catalua al constituirse sta en Comunidad Autnoma, que son las que
constitucionalmente le reconoce y garantiza el art. 149.1.8 CE. Sistema privativo de Derecho civil, por
tanto, que el legislador del Estado debe respetar al ejercer su competencia exclusiva para la
determinacin de las fuentes del Derecho en su integridad y para el conjunto del Estado, esto es,
articulando en un sistema general los diferentes sistemas normativos vigentes en el mbito civil por
razn de la especialidad o foralidad, all donde existan (art. 149.1.8 CE).
Interpretado en esos trminos, el art. 129 EAC no es contrario a la Constitucin, y as se dispondr en el
fallo.

Con la recuperacin de la autonoma por parte de la Generalitat en 1979 se inici un nuevo

proceso de modernizacin y desarrollo del derecho civil cataln, basado en las siguientes
actuaciones: la adaptacin de la CDCC a la CE, el desarrollo del derecho civil cataln
mediante leyes especiales, y la aprobacin de cdigos sectoriales.
La Ley 13/1984, de 20 de marzo, introdujo modificaciones en la Compilacin de 1960 para
adaptarla a los principios constitucionales e, inmediatamente despus, se aprob un Texto
Refundido mediante el Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio. En los aos posteriores,
la Generalitat de Catalua aprob el Cdigo de Sucesiones de 1991 (sustituido en la
actualidad por el Libro IV del Cdigo civil de Catalua) y el Cdigo de Familia de 1998
(sustituido por el Libro II del Cdigo civil de Catalua), as como diferentes leyes
especiales:

Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecci dels menors desemparats i de

ladopci
Llei 8/1995, de 27 de juliol, datenci i protecci dels infants i els adolescents
Llei 7/1997, de 18 de juny, dassociacions (derogada en parte)
Llei 10/1998, de 15 juliol, dunions estables de parella
Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials dajuda mtua
Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets dinformaci concernents a la salut i a
lautonomia del pacient, i la documentaci clnica
Llei 22/2000, de 29 de desembre, dacolliment de persones grans
Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions peridiques
Llei 1/2001, de 15 de mar, de mediaci familiar de Catalunya
Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions (derogada en parte)

14

Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessi de finca o d'edificabilitat a canvi de construcci

futura
Llei 18/2002, de 5 de juliol de cooperatives
Llei 2/2005, de 8 dabril, de contractes dintegraci
Llei 3/2005, de 8 dabril, de modificaci de la Llei 9/1998, del Codi de famlia, de la Llei
10/1998, dunions estables de parella, i de la Llei 40/1991, del Codi de successions per causa de
mort en el dret civil de Catalunya, en matria dadopci i tutela
Llei 2/2008, de 20 de febrer, de contractes de conreu
Llei 5/2009, de 28 dabril, dels recursos contra la qualificaci negativa dels ttols o les
clusules concretes en matria de dret catal que shagin dinscriure en un registre de la
propietat, mercantil o de bns mobles de Catalunya

El proceso de codificacin del derecho civil cataln ha entrado en una nueva fase mediante
la aprobacin de los distintos libros que integran el Cdigo civil de Catalua, aunque no ha
supuesto la completa codificacin del Derecho civil de Catalua:

Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera del Codi civil de Catalunya

Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinqu del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals
Llei 4/2008, del 24 dabril, del Llibre Tercer del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les persones
jurdiques
Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les
successions
Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i
la famlia

En la actualidad estn en fase de elaboracin los contenidos del futuro Libro VI.
Con la aprobacin de las leyes y de los libros del CCCat, slo han quedado en vigor los
arts. 321-325 (rescisin por lesin) y 326-328 CDCC (compraventa a carta de gracia), los
cuales previsiblemente sern sustituidos pronto con la primera ley del Libro VI del CCCat
[ver la Disposicin derogatoria nm. 1 del Proyecto de Ley de Libro Sexto del CCCat
(BOPC de 25.2.2015), con la cual quedar definitivamente arrumbada la CDCC].
No slo por la adopcin de la idea de un Cdigo civil propio (que no excluye, sin embargo,
en todas las materias al CC), sino por el alcance, extensin e importancia de la legislacin
civil catalana, que excede en mucho la de otras Comunidades Autnomas con plenas
competencias en la materia (Pas Vasco, Navarra, Aragn, Baleares, Galicia), se puede
hablar de un modelo cataln de aproximacin a la legislacin en materia civil.
4.3. Vecindad civil
La existencia de una pluralidad legislativa en materia civil determina que se requiera algn
criterio para determinar de qu modo o modos se establecer la sujecin a un Derecho u
otro, de forma paralela a lo que sucede con la nacionalidad, que es el criterio relevante de
sujecin a una determinada ley civil nacional u otra (arts. 14.1 y 16.1.1).

15

La vecindad civil supone, pues, un status civil que determina el sometimiento de la

persona a uno de los ordenamientos civiles existentes en Espaa. La sujecin conectada a la
vecindad civil se refiere slo al Derecho civil (se aplique de manera directa o supletoria), no
al Derecho autonmico como tal, que depende de la vecindad administrativa. Y tampoco
excluye la aplicacin territorial del derecho propio del lugar de situacin del hecho o la
relacin, cuando procede esa aplicacin territorial razones distintas de la conexin personal
va vecindad civil (art. 111-3 CCCat).
La nacionalidad espaola es requisito para tener vecindad civil, una u otra. Por lo tanto, los
extranjeros no tienen vecindad civil. Por otro lado, a diferencia de lo que sucede con la
nacionalidad, no hay doble o triple vecindad civil.
La ley la ley del Estado (art. 149.1.8 CE)- determina cmo se adquiere, se conserva, se
pierde y se recupera la vecindad civil de acuerdo con la ley. El rgimen jurdico de dicha
institucin ha cambiado a lo largo del tiempo, esencialmente para eliminar la
discriminacin por razn de sexo y para mejorar el rgimen de quienes adquieren la
nacionalidad y, en consecuencia, una vecindad civil.
4.3.1.

Adquisicin

La vecindad civil se puede adquirir:

1. Por filiacin (ius sanguinis): los nacidos de padres que tienen una misma vecindad,
adquieren dicha vecindad Por la adopcin, el adoptado no emancipado adquiere la
vecindad civil de los adoptantes (art. 14.2 CC).
Cuando al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tienen vecindad distinta, se debe
recurrir a los siguientes criterios, por orden de preferencia:

Los padres, o quien tenga de ellos la patria potestad, pueden atribuir la vecindad
de cualquiera de ellos dentro de los seis meses siguientes al nacimiento o la
adopcin (art. 14.3.II CC).

La vecindad civil de aqul de los dos progenitores respecto del cual se haya
determinado primero la filiacin.

Si uno de los padres no tiene vecindad civil (por ser extranjero), se adquiere la del
padre o madre espaol.
2. Por lugar de nacimiento (ius soli): los hijos cuya filiacin no est determinada o cuyos
padres no tengan la misma vecindad civil y no sean aplicables los criterios del art. 14.3,
prrafos 1 y 2, tendrn la vecindad civil del lugar de nacimiento.
3. Adquisicin subsidiaria comn: cuando no se pueda determinar la vecindad civil
mediante los criterios anteriores, se atribuye al nacido la vecindad de Derecho comn.

16

4. Adquisicin por opcin:

El hijo, desde que cumple los 14 aos y hasta que transcurre 1 ao desde su
emancipacin, puede optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la
ltima vecindad de cualquiera de sus padres. Si no est emancipado, ser asistido
por su representante legal.

El cnyuge puede optar por la vecindad civil del otro, siempre que no estn
separados legalmente o de hecho.
5. Por residencia continuada:

Durante dos aos, siempre que el interesado manifieste en el Registro Civil ser su
voluntad la de adquirir la vecindad de su lugar de residencia.

Durante diez aos de forma automtica, salvo que exprese su voluntad en contra
en ese plazo (art. 225 RRC: no se computa el tiempo en que la persona no pueda
legalmente regirse: excluye con seguridad los menores de 14 y, probablemente, los
menores de entre 14 y 18 aos, dado que cabe optar).
La voluntad ha de constar en el Registro Civil pero no necesita ser reiterada.
4.3.2.

Conservacin

El cambio de la vecindad civil de los padres, o la prdida o suspensin en el ejercicio de la

patria potestad, no afecta a la vecindad civil de los hijos, mayores o menores. El
matrimonio tampoco altera la vecindad civil (arts. 14.3.III y 14.4 CC).
4.3.3.

Prdida y recuperacin

La vecindad civil se pierde por adquisicin de otra o como consecuencia de la prdida de la

nacionalidad espaola.
Si se recupera la nacionalidad espaola que se perdi, se recupera la vecindad civil que se
tena al perder aqulla (art. 15.3 CC).
4.3.4.

Extranjeros que adquieren la nacionalidad espaola

Segn el art. 15 CC, el extranjero que adquiera la nacionalidad espaola puede optar por la
vecindad civil del lugar de residencia, del lugar de nacimiento, la ltima vecindad de
cualquiera de sus progenitores o adoptantes, o la del cnyuge.
El art. 111-3.3 CCCat establece que: Les persones estrangeres que adquireixin la
nacionalitat espanyola resten sotmeses al dret civil catal mentre mantinguin el venatge
administratiu a Catalunya, llevat que manifestin llur voluntat en contra.
4.3.5.

Vecindad local

17

Segn el art. 15.4 CC: La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con
especialidad civil propia o distinta, dentro de la legislacin especial o foral del territorio
correspondiente, se regir por las disposiciones de este artculo y las del anterior.
Art. 111-3.4 CCCat: El venatge local s determinat per les normes que regeixen el
venatge civil.
4.4.

Los principales cuerpos normativos del derecho privado

4.4.1.

La codificacin del Derecho civil

El fenmeno codificador se inicia a finales del siglo XVIII, muy ligado a los impulsos
racionalistas de la Ilustracin y a las ideas reformistas del liberalismo poltico y econmico.
Se pretende crear un Derecho (tanto en el plano poltico como en el legal) racional,
universal y comprensible por el ciudadano. La plasmacin prctica de este ideario en
cuerpos legales sistemticos y tendencialmente completos, compuestos de reglas abstractas
que tratan de cubrir todo el universo de casos posibles, y que seran sencillas de aplicar por
los rganos judiciales, ha dado lugar a la mayor ruptura de la cultura jurdica occidental.
La transformacin de la codificacin no slo se refiere a las normas sustantivas, sino
tambin a las procesales y a la organizacin de las instituciones de creacin y aplicacin de
las normas. A partir de la codificacin, se puede hablar ya propiamente de dos grandes
tradiciones jurdica, la del Civil Law (tradicin del derecho codificado, aunque con distintas
variantes y familias dentro de ella) y la del Common Law (la de los pases de derecho no
codificado, fundamentalmente Inglaterra y sus colonias).
El trmino codificacin en sentido histrico-jurdico se refiere a un periodo determinado en
la historia, pero evidentemente fenmenos codificadores, en parte herederos de la
codificacin como ideal jurdico-poltico, existen (p. ej., Catalua, que sigue elaborando su
Cdigo civil) y seguirn existiendo.
Hay que sealar cmo una importante corriente de pensamiento econmico y legal (la
escuela del legal origins) entiende que esta distincin entre las dos grandes tradiciones
jurdicas es el principal factor explicativo de las importantes diferencias institucionales y de
desarrollo econmico entre los pases. Aunque esto probablemente no es exacto, la
importancia de la codificacin y de sus efectos, ha sido enorme.
Para entender la proyeccin actual de los cdigos merece la pena tratar de distinguir en
ellos lo que tienen (han tenido, acaso principalmente) de ideal transformador en el terreno
jurdico-poltico, y lo que perdura como tcnica de disear, establecer y aplicar reglas
jurdicas.
El ideal codificador clsico, tal y como se manifiesta en la cultura jurdica y poltica que dio
lugar a los primeros cdigos modernos (el Code especialmente) se caracterizaba por
congregar una importante serie de elementos, todos ellos transformadores de los sistemas
jurdicos entonces vigentes:

18

1. La intencin de simplificar y dotar de coherencia interna al Derecho. Esto se

traduca en la reduccin de la dispersin, la fragmentacin y la complejidad de las
fuentes de las normas que caracterizaban y, en buena medida, paralizaban- la vida
jurdica de los estados del Antiguo Rgimen. Esto implicaba como precio casi
inevitable la estatalizacin de la produccin de normas de Derecho.
2. La pretensin de generalidad, incluso de universalidad de las reglas jurdicas. El
Derecho no se concibe como solucin de situaciones singulares, sino previsin
general de reglas para una pluralidad de casos y circunstancias.
3. La concentracin de la autoridad para producir normas jurdicas al legislador,
que se concibe como necesariamente racional, lo que presta o permite presumirracionalidad al contenido de las reglas que de aquel emanan. Esta concepcin de la
autoridad normativa se va a traducir en una serie de importantes manifestaciones
que se difunden por el conjunto de los sistemas jurdicos del Civil Law:
a. Centralidad del papel del legislador y de la ley general, escrita y publicada
por medios oficiales y accesibles en teora- a los ciudadanos.
b. La reduccin casi total de las fuentes de vinculacin jurdica a la voluntad
del legislador expresin de la voluntad general- y, en su caso, a aquellas
fuentes delegadas o derivadas de esa voluntad del legislador.
c. Incluso, se puede rastrear en el ideal codificador un supuesto implcito de la
capacidad de los ciudadanos, de los legislados de conocer y comprender
el Derecho y de reaccionar tambin racionalmente, a sus mandatos.
4. La importancia del carcter abstracto, sistemtico y uniforme de las reglas de
Derecho. La uniformidad supone un esfuerzo de armonizar regmenes jurdicos
distintos, por razones territoriales, pero tambin de clase, de grupo, de gremio. La
abstraccin es fruto del iusnaturalismo racionalista, que propende a la
consideracin de la esencia de las instituciones y reglas jurdicas como inmutable,
pero tambin refleja lo innecesario e inconveniente de atender a las
particularidades, a las circunstancias concretas y singulares, por motivos no solo de
preferencia terica, sino tambin de opcin poltico (preservacin de la igualdad).
5. La autosuficiencia de las reglas jurdicas formuladas y codificadas de modo
general, lo que lleva a reducir la aplicacin de las normas jurdicas a la
interpretacin de su significado y a la subsuncin como nicas tareas propias de la
misma. De nuevo, el legalismo o legicentrismo surge como efecto casi inevitable.
Este ideal codificador que hemos descrito brevemente (y tambin, sin duda,
exageradamente en cuanto a sus rasgos distintivos) se consideraba por sus partidarios
parte sustancial de un proceso civilizador y transformador de las sociedades del Antiguo
Rgimen, y por ello los Cdigos se adoptaron o se impusieron (p. ej. el Code se impuso en
partes de Italia, Alemania y Polonia, y se plante su imposicin en Espaa) no por afn
imperialista prevalentemente, sino por pretensiones ingenuamente- civilizadoras.
Varios de estos elementos del ideal codificador han sido logros extraordinarios de la
codificacin como ideal y como proceso jurdico-poltico: el afn de coherencia y

19

simplificacin, la generalidad de las reglas de Derecho como consecuencia de la igualdad

poltica, la accesibilidad de las reglas jurdicas como elemento imprescindible de su
aplicacin en la realidad, la superacin de la fragmentacin territorial y estamental del
Derecho que lo haban caracterizado durante siglos. Hoy estos elementos son parte
integrante de todas las culturas jurdicas contemporneas, incluidas las del Common Law.
Por eso no creo, al contrario que la literatura sobre Legal origins, que el momento histrico
del triunfo de la codificacin como ideal fuera uno de los ms nefastos sucesos en la
evolucin institucional de occidente. Pero el ideal codificador original ha trado tambin, es
preciso reconocerlo, efectos negativos para los sistemas jurdicos que han quedado
profundamente configurados por ese ideal, como el espaol.
Por eso hoy muchos piensan (pensamos) que algunos de aquellos elementos no casan bien
con la realidad de los sistemas jurdicos contemporneos. Muchos consideran que la
racionalidad del legislador y de las reglas legales es completamente irreal en el plano
descriptivo, e inalcanzable en el desiderativo. Otros muchos tambin entienden que las
reglas inmutables, abstractas y no adaptables o transformables en la realidad, herencia o
subproducto del ideal codificador no son ingredientes deseables muy al contrario- de un
sistema jurdico contemporneo.
En consecuencia, en las culturas jurdicas actuales (incluidas, en parte, las de Common Law,
las que han rehuido histricamente la adopcin de cdigos de valor legal general) la
codificacin ha dejado de ser prioritariamente un ideal o modelo del sistema jurdico, para
ser fundamentalmente una tcnica o instrumento al servicio de un sistema jurdico ms
eficaz y adaptado a las necesidades actuales. Se basa en la idea de que contar con textos
legales fcilmente identificables, de amplio espectro, sistemticos y tendencialmente
completos permite maximizar el valor de dos elementos muy positivos del ideal
codificador: la coherencia y la generalidad en el doble sentido de predecibilidad y de
igualdad ante la ley-. No me refiero siquiera a la acepcin del verbo codificar que se hace
equivalente a refundir un texto legal y sus modificaciones (versin codificada de un texto
legal es trmino comn en el Derecho europeo) o de colocar distintos textos legales en un
solo volumen o instrumento, sino a algo de mayor alcance. Codificar supone organizar un
sector amplio y relevante de un sistema jurdico en un texto normativo con pretensiones de
coherencia y completitud.
Sin embargo, esta versin instrumental de la codificacin como tcnica de legislar no
puede aislarse fcilmente (para algunos no debe hacerlo) de aquellos otros componentes
que no se consideran tan positivos por algunos, y que acaso pueden acompaar a los
Cdigos de manera inevitable o, al menos, difcilmente evitable: legalismo jurdico,
racionalidad y bondad del legislador que se dan por presupuestas; presuncin de
conocimiento por los legislados; uniformidad de soluciones jurdicas; automatismo y
simplicidad en las soluciones jurdicas y en los mecanismos de su aplicacin.
Regresando al caso histrico espaol, el art. 258 de la Constitucin de Cdiz (1812)
concretaba el ideal codificador, al establecer que los Cdigos civil, criminal y de comercio

20

deban ser unos para toda la monarqua, sin perjuicio de las variaciones que pudieran hacer
las Cortes bajo determinadas circunstancias. El movimiento codificador se ligaba a ideas
reformistas del liberalismo poltico, que perseguan no slo la claridad, sino tambin la
renovacin normativa. Sin embargo, la codificacin se retrasara como consecuencia de los
periodos absolutistas, la inestabilidad poltica de la poca y la oposicin de los territorios
forales o con derecho propio (fundamentalmente Catalua, en menor medida, Navarra).
El Cdigo civil espaol de 1889, tras renunciar a eliminar por completo los Derechos civiles
territoriales distintos del Derecho civil de Castilla o comn, pudo llegar a buen trmino. El
CC es un cdigo decimonnico pero tardo, que se funda en el derecho romano, en el
Cdigo civil francs en muchas de sus reglas y en su inspiracin (racionalismo,
liberalismo), con importantes adiciones de nociones del derecho de familia propios de la
tradicin de un pas catlico y de principios sucesorios de raz germnica (en estos dos
ltimos casos, pasados por el tamiz de los conceptos de la romanstica).
El Cdigo civil sigue en buena parte, aunque no del todo, la tradicional ordenacin de
materias de Gayo (personas, cosas, acciones) y se estructura en un Ttulo preliminar y 4
Libros: Libro I (Persona); Libro II (Bienes y propiedad); Libro III (Modos de adquirir la
propiedad (incluye donacin y sucesin)); Libro IV (Obligaciones y contratos, incluyendo
el rgimen econmico matrimonial y la prescripcin).
El CC, desde su aprobacin, ha sufrido una transformacin radical del Derecho de familia
(y algo en materia de sucesiones, al hilo de ello). El resto subsiste formalmente, pero ha
perdido centralidad en el Derecho privado y en el conjunto del sistema jurdico. En este
sentido, se habla de un fenmeno de descodificacin, aunque no en el sentido formal de
reduccin del CC en su tamao y materias comprendidas, pero s en la trascendencia de
sus reglas. Este proceso obedece sustancialmente a la conjuncin de diversos factores:

El importante papel de la jurisprudencia de los tribunales. Hoy es total la

conciencia de que los tribunales contribuyen a crear reglas jurdicas, no son meros
intrpretes y aplicadores mecnicos de la ley.
El impacto de los derechos privados especiales en expansin, como consecuencia
de la complejidad econmica y la poltica social.
El importante nmero y alcance de las leyes civiles especiales.
La relevancia de la CE como eje del sistema jurdico, y de las consecuencias del
Estado autonmico en la produccin legislativa en derecho privado.
La importancia cuantitativa y cualitativa del Derecho comunitario como fuente de
reglas para el sistema jurdico espaol, as como de nociones y soluciones tcnicas
que van ms all incluso de su concreto mbito de aplicacin.

Con todo, las grandes reglas y conceptos bsicos del Derecho privado todava se
encuentran en el Cdigo civil y, en el caso cataln, tambin en el CCCat.

21

4.4.2.

Codificacin del Derecho mercantil

Precede a la codificacin civil (por los problemas de retraso del CC que ya se han
mencionado) y culmina con el Cdigo de comercio de 1885, que sigue en sustancia al
modelo francs.
En su estructura, el Libro I de ocupa del comerciante y sus instituciones tpicas
(contabilidad, registro mercantil); luego pasa a la actividad comercial tradicional
(disposiciones generales sobre contratos mercantiles, ferias y mercados, mediadores del
comercio). El Libro II se ocupa de los contratos: en primer lugar, del contrato de sociedad o
compaa el principal en lo mercantil- y, a continuacin, de otros (compraventa, comisin,
depsito, fianza). El Libro III se dedicaba al comercio martimo (ahora, reemplazado por la
Ley 14/2015, de 24 de julio, de navegacin martima) y el Libro IV, despus de la prdida
de la materia concursal (que ahora se encuentra regulada en la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal), se dedica tan solo a algunas reglas especiales en materia de prescripcin para el
mbito mercantil.
En Derecho mercantil, la descodificacin y la prdida de centralidad del Cdigo han sido
an ms fuertes que en el Derecho civil. En la actualidad, el derecho societario (en su
mayor parte), el de los ttulos-valor, concursal, de propiedad industrial, de la actividad
competitiva, y de los contratos bancarios, de seguros y de distribucin comercial, estn
fuera del Cdigo de comercio, el cual se mantiene de forma poco ms que residual en
cuanto a la regulacin del empresario y su rgimen, el rgimen general de la contabilidad,
las sociedades de personas, las normas generales (pero especiales respecto de las del CC)
sobre contratos mercantiles, junto con los tipos tradicionales (compraventa, comisin,
depsito, prstamo, fianza) mercantiles.
En 2013, sin embargo, se ha presentado una Propuesta de Cdigo mercantil, auspiciada por
el Ministerio de Justicia, que incluye gran nmero de materias: empresario, registro
mercantil y contabilidad, sociedades mercantiles, obligaciones y contratos mercantiles (con
gran amplitud), ttulos-valor e instrumentos de pago y crdito. No incluye derecho
concursal, martimo, de competencia y de propiedad industrial.

22

SEGUNDA SEMANA: INTERPRETACIN

EN DERECHO PRIVADO

Y APLICACIN DE LAS NORMAS

Tradicionalmente, las reglas ms importantes de la parte general del derecho civil espaol
estn recogidas en el Ttulo Preliminar del CC, que contiene reglas sobre fuentes,
interpretacin, eficacia normativa y temporal de las normas jurdicas, as como algunas
cuestiones generales sobre las consecuencias de su aplicacin e infraccin. Estas normas
son de aplicacin general en todo el sistema jurdico. Para el derecho civil cataln, el Ttulo
I del Libro 1 del CCCat tambin contiene reglas bsicas sobre interpretacin, integracin y
aplicacin de las normas del derecho civil de Catalua.
En materia de fuentes del Derecho los modos de creacin y manifestacin de reglas de
Derecho aceptadas dentro de un sistema jurdico dado, nos remitimos a lo estudiado en
Derecho constitucional y Teora del Derecho. Basta recordar que en Derecho espaol,
tradicionalmente y an hoy en lo no previsto por la Constitucin espaola y otras
normas, las reglas bsicas sobre fuentes del Derecho estn en el CC (art. 1): ley (no solo en
el sentido de ley formal; se incluye toda norma escrita cuyo origen es una autoridad
pblica con legtima autoridad normativa), costumbre, principios generales del Derecho y,
de manera complementaria, jurisprudencia de los Tribunales.

1.

1.1.

La interpretacin de las normas de Derecho privado: agentes, mtodos y

criterios

Interpretacin

Habitual y ordinariamente, las leyes contienen proposiciones abstractas y generales, las

cuales no determinan con absoluta precisin sus mbitos de aplicacin y/o sus
consecuencias para todas las situaciones imaginables del mundo real. El paso de la
formulacin legal abstracta a su aplicacin a un concreto evento o conjunto de eventos
implica con carcter previo una tarea compleja que recibe el nombre de interpretacin. La
interpretacin jurdica trata de averiguar el sentido de las palabras y dems elementos
lingsticos del texto normativo, a fin de conocer de manera precisa sus condiciones de
aplicacin y el alcance concreto de las consecuencias previstas para esas condiciones. Dicho
de otra manera, la actividad interpretativa se va a dirigir a la bsqueda del sentido o
significado de la norma a travs del texto y dems signos de exteriorizacin del significado
de la misma. Comnmente, la orientacin de la interpretacin se dirige a la aplicacin de la
regla de Derecho contenida en el texto normativo a una circunstancia o conjunto de
circunstancias, aunque tambin puede hacerse con una finalidad no aplicativa de la regla
jurdica a un caso comprender, ilustrar, explicar el sentido del texto normativo-.
En funcin del sujeto que interpreta las normas se distingue, tradicionalmente, entre
interpretacin autntica cuando la lleva a cabo el propio autor origen de la norma, judicial

23

cuando la realizan los jueces o doctrinal cuando la realizan los estudiosos del derecho
(esta ltima modalidad de interpretacin no tiene valor formal o vinculante alguno, ni
directo ni indirecto, si no es a travs de alguna de las anteriores).
En funcin del resultado de la interpretacin tambin es tradicional establecer una serie de
distinciones en funcin de la conexin entre el sentido dado por la labor interpretativa y el
significado meramente textual de las proposiciones dentro del texto normativo objeto de
interpretacin:

Declarativa: el intrprete atribuye a la norma un significado que coincide con su sentido

literal como proposicin lingstica.
Correctora: se ampla o se restringe el sentido de la norma respecto de su significado
textual.
Restrictiva: se atribuye a la norma un significado ms estrecho del que permite su tenor
literal.
Extensiva: se atribuye a la norma un significado ms extenso del que permite su sentido
literal.
Lata: a los trminos de una norma que tienen distintos significados se les da el ms
extenso.
Estricta: a los trminos de una norma con distintos significados se les da el ms estricto.
Abrogante: del resultado de la interpretacin se llega a la conclusin de que la norma es
inaplicable por ser incompatible con otras normas o con el sistema en su conjunto.

Los criterios de interpretacin o criterios hermenuticos son las herramientas que el

sistema jurdico dispone para que el intrprete-aplicador (fundamentalmente, el juez) las
emplee en la tarea de interpretar la norma, sin que ello signifique que deba aplicar en cada
caso todos y cada uno de tales criterios.
Los principalespero no los nicos, como se ver- criterios interpretativos previstos en el
sistema jurdico espaol y cataln se encuentran enunciados en los arts. 3.1 CC y 111-2
CCCat:
Art. 3.1 CC: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras,
en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espritu y finalidad de aqullas
Art. 111-2 CCCat: 1. En la seva aplicaci, el dret civil de Catalunya sha
dinterpretar i sha dintegrar dacord amb els principis generals que linformen,
prenent en consideraci la tradici jurdica catalana.
2. De manera especial, en interpretar i aplicar el dret civil de Catalunya shan de
tenir en compte la jurisprudncia civil del Tribunal de Cassaci de Catalunya i la
del Tribunal Superior de Justcia de Catalunya no modificades per aquest Codi o

24

altres lleis. Luna i laltra poden sser invocades com a doctrina jurisprudencial als
efectes del recurs de cassaci.
Estos criterios son de aplicacin necesaria a la tarea interpretativa que precede a la
aplicacin, de manera que el juez no puede prescindir por completo de todos ellos, si bien
el listado de criterios no es cerrado y el propio perfil de los mismos concede un margen
muy notable de libertad interpretativa al juez o, en general, al intrprete.
Los criterios recogidos en el art. 3.1 CC son:

Interpretacin literal o gramatical: interpretacin conforme a las reglas de la semntica y

la sintaxis, que tratan de determinar el sentido o posibles sentidos gramaticales de las
palabras y dems elementos lingsticos que se recogen en el texto normativo. Atender
al sentido propio de las palabras implica darles el significado que tienen en el lenguaje
usual -que es el que utiliza ordinariamente el legislador- salvo que resulte preferible
algn modo de significacin distinto, como ocurre con el sentido tcnico-jurdico, que
resulta preferible en muchos casos. El sentido literal o gramatical, entendido de esta
forma, de las palabras del texto no suele ser suficiente para interpretar una norma, no
solo por la variedad de significados posibles y la ambigedad del lenguaje el comn,
pero tambin el jurdico- sino porque esta herramienta de interpretacin no ha de
emplearse aisladamente.

Interpretacin sistemtica o contextual: hallar el sentido de la norma en su contexto en el

sentido jurdico-. Para averiguar el sentido de la norma se la pone en conexin con los
restantes preceptos que tratan o afectan directa o indirectamente esa determinada
cuestin, pues se presupone que entre ellos ha de existir una cierta coherencia e
interdependencia. Hay distintos niveles o planos de determinacin del contexto a estos
efectos: el ms general consiste en interpretar la norma de acuerdo con normas
superiores o inspiradoras (la CE, el derecho de la Unin Europea o los principios
internacionales en esa materia); el segundo grado consiste en interpretar la norma de
acuerdo con el sector del ordenamiento aplicable con el sector del ordenamiento en el
que sistemticamente se incardina; el tercer grado consiste en interpretar la norma de
acuerdo con el conjunto de la ley en que se inserte o en relacin con otros concretos
preceptos de la misma.

Antecedentes histricos y legislativos: buscar el sentido de la norma de acuerdo con el

origen histrico de la misma normas preexistentes en la materia, fuentes de
inspiracin histrica de los redactores de la misma, o con sus antecedentes
legislativos: aqu se trata esencialmente de los materiales prelegislativos del texto legal,
esto es, los borradores gubernamentales preparatorios, el texo del anteproyecto y del
proyecto de ley, las enmiendas y discusiones parlamentarias.

Realidad social del tiempo de su aplicacin: hallar el sentido de la norma conforme a la

realidad social en el tiempo en que ha de hacerse efectiva la misma. El Ttulo

25

Preliminar del CC ha consagrado este llamado elemento sociolgico en la

interpretacin de las normas, que obliga a ajustar la interpretacin de los preceptos a
las circunstancias y fenmenos de la realidad que son comunes en el momento de su
aplicacin, pero que no autoriza a inaplicar una norma vigente por su posible
disconformidad con tendencias sociales imperantes, ni permite siquiera alterar lo que
sera su recto entendimiento obtenido con todos los dems criterios interpretativos.
STS, 1, 15.6.2011 (n recurso: 1387/2009): el establecimiento de un lmite temporal para la
percepcin de la pensin compensatoria, adems de ser tan solo una posibilidad para el rgano
judicial, depende de que con ello no se resienta la funcin de restaurar el equilibrio que le es
consustancial, siendo sta una exigencia o condicin que obliga a tomar en cuenta las especficas
circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores
que enumera el artculo 97 CC. La Sala considera acertada la decisin al respecto de la AP, que,
para su fijacin temporal, comenz valorando y reputaron subsistentes las circunstancias o
factores que determinaron que se tuviera por existente el desequilibrio en el anterior juicio de
divorcio, entre ellos, la duracin del matrimonio (desde noviembre de 1989), la dedicacin de la
esposa a la familia, su edad (naci el 13 de diciembre de 1961, 41 aos a fecha de la ruptura, si se
tiene en cuenta que la demanda de divorcio es de abril de 2002) y su cualificacin profesional;
siendo la pasividad, el inters insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a
la obtencin de un empleo que le permitiera alcanzar una situacin de independencia econmica
lo que aconsej que se limitara a tres aos la pensin, al considerar ambos rganos judiciales,
con acierto, que en la tesitura en que se encontraba la beneficiaria, era un plazo ms que
suficiente para conseguir un trabajo, no siendo jurdicamente aceptable repercutir en el esposo
pagador de la pensin las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al mismo por
la pasividad de la esposa en su bsqueda y obtencin.
STS, 1, 23.1.2012 (n recurso: 124/2009): interpretacin del papel de la pensin compensatoria
por divorcio conforme a las circunstancias sociales del momento [en un mismo sentido, STS, 1,
28.3.2012 (n recurso: 1002/2010); STS, 1, 9.2.2012 (Roj: STS 624/2012)].
STS, 1, 30.12015 (Roj: STS 565/2015): interpretacin del art. 853.2 CC conforme a la realidad
social y los principios constitucionales (dignidad de la persona), que supone incluir el maltrato
psicolgico dentro de la causas de desheredacin de maltrato de obra que prev dicho
artculo.

El criterio de la interpretacin conforme a la realidad social del momento puede

emplearse tambin en relacin con doctrinas jurdicas sin una consagracin explcita
en una regla legal especfica. Por ejemplo, la doctrina de la modificacin del contrato
por obra de la clusula rebus sic stantibus: cfr. SSTS, 1, 17.1.2013 (RJ 2013\1819: En
suma, la posible aplicacin de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas
afectadas por la crisis econmica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las
consiguientes dificultades de financiacin, sino que requerir valorar un conjunto de
factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda
habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o despus del
otorgamiento de la escritura pblica; la asignacin contractual del riesgo de no obtener
financiacin y el grado de colaboracin prometido por el vendedor para obtenerla,
distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los
que no lo sean; la situacin econmica del comprador al tiempo de la perfeccin del
contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba

26

poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiacin y sus causas concretas

aadidas a la crisis econmica general, debindose valorar tambin, en su caso, las
condiciones impuestas por las entidades de crdito para conceder financiacin; o en
fin, las posibilidades de negociacin de las condiciones de pago con el vendedor y, por
tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia) y 30.6.2014
(RJ 2014\3526: Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en
la estimacin, como hecho notorio, de que la actual crisis econmica, de efectos
profundos y prolongados de recesin econmica, puede ser considerada abiertamente
como un fenmeno de la economa capaz de generar un grave trastorno o mutacin de
las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciacin y el
desarrollo de las relaciones contractuales se haban establecido. No obstante,
reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutacin del contexto
econmico, la aplicacin de la clusula rebus no se produce de forma generalizada ni
de un modo automtico pues como sealan ambas Sentencias, y aqu se ha reiterado,
resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significacin jurdica
digna de atencin en los casos planteados, esto es, que la crisis econmica constituya
en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que
no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relacin contractual de que se trate;
de ah, que ambas Sentencias destaquen que la crisis econmica, como hecho
ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicacin de
la clusula rebus mxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias
citadas, cuando confundindose la tipicidad contractual de la figura se pretende su
aplicacin por la va errnea de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin (1182 a
1184 del Cdigo Civil).

Interpretacin teleolgica: buscar el sentido de la regla en su espritu y finalidad (en el

momento de su aprobacin? En el de su aplicacin? Este criterio parece recibir un
carcter preferente en el art. 3.1 CC. El problema es que la averiguacin del fin de una
norma no es tarea fcil. De hecho, es incluso planteable si las normas tienen fines o si es
posible encontrarlos. De un lado, porque los autores de la norma son muchos
(Gobierno, parlamentarios que votan a favor, etc.), no uno slo, y los propsitos de
todos ellos no han de ser siempre coincidentes. No hay un legislador, hay muchos, y no
necesariamente sus objetivos son comunes. De otro lado, porque es posible que el
propsito aun suponiendo que sea nico- no sea discernible, o ya no sea realizable o
deseable. Con frecuencia se acude a los prembulos o exposiciones de motivos de los
textos normativos en bsqueda de apoyo o rastro de un cierto objetivo o finalidad, si
bien la sinceridad de tales textos introductorios es, muy habitualmente, ms que
dudosa.

En el art. 3.1 CC no existe una jerarqua de precedencia, uso o peso diferenciado entre tales
criterios, si bien, como se ha advertido, el criterio de la interpretacin teleolgica parece
tener carcter prevalente en el diseo legal. Por otro lado, el art. 3.1 CC es instrumental, no
sustantivo, es un auxilio a la eficacia de las otras normas. Por consiguiente, si el intrprete
no da el verdadero alcance o el significado ms deseable a una norma, la infraccin
principal ser la de la norma interpretada y no la del artculo 3.1 CC (as, un recurso de

27

casacin por infraccin del art. 3. 1 CC tiene que acompaarse con la infraccin de la norma
objeto de interpretacin).
Junto con los criterios hermenuticos del art. 3.1 CC, hay otros en el sistema jurdico
espaol, algunos de gran importancia, fuera del CC. Los ms claros son: (i) el de la
interpretacin de las normas conforme a la CE, segn el cual los jueces y tribunales deben
interpretar las normas jurdicas de acuerdo con los principios constitucionales [art. 5 Ley
6/1985, de 1 de julio, Orgnica del Poder Judicial; en adelante, LOPJ; vid. la STS, 1,
15.1.2014 (Roj: STS 608/2014): ponderacin del inters superior del menor desde su
configuracin como principio constitucional]; (ii) el de interpretacin favorable a la
efectividad del Derecho UE [entre otras, SSTS, 1, 21.11.2006 (RJ 2007\519); 16.4.2007 (RJ
2007\3780), 10.7.2008 (RJ 2008\4371), 19.12.2009 (RJ 2009\24), 17.1.2012 (n recurso:
1444/2007)]; SSTSJCE 13.11.1990 (Asunto Marleasing, S.A.), 5.10.2004 (Asunto Pfeiffer) y
29.1.2008 (Asunto Promusicae)], que es una consecuencia del principio de primaca del
Derecho europeo [SSTJCE 10.4.1984 (Asunto von Colson), 15.5.1986 (Asunto Johnston),
7.11.1989 (Asunto Nijman)].
En el CC, el ms relevante, adems de los del art. 3.1, es el del art. 3.2 CC. Este precepto
regula el criterio de interpretacin de la equidad, que se aplica junto con los criterios de
interpretacin del art. 3.1 CC.
Art. 3.2 CC: La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las
resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la
Ley expresamente lo permita.
De acuerdo con este criterio, el juez debe escoger la interpretacin de norma que produzca
un resultado ms justo para las partes en litigio. Se tratara, por tanto, de resolver el caso
con arreglo a interpretacin que deriva de la justicia del caso concreto. Sin embargo, la
equidad como criterio interpretativo y aplicativo no puede operar aisladamente, sino que
debe concurrir con los otros criterios de interpretacin, pues la resolucin concreta de un
caso no puede basarse, de manera exclusiva, en la equidad, salvo que una norma lo
autorice expresamente, como ocurre en casos muy aislados (por ejemplo, arts. 165.2, 1103,
1154 CC). En el mismo sentido, puede verse el art. 111-9 CCCat:
Lequitat sha de tenir en compte en laplicaci de les normes, si b els tribunals noms
poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en lequitat quan la llei ho autoritza
expressament.
Autorizan a la resolucin de un caso exclusivamente en equidad, por ejemplo:

Art. 236-22.3 CCCat (Contribuci dels fills a les despeses familiars): Si hi ha bns i
drets dels fills no administrats pels progenitors, la persona que els administra ha de
lliurar als progenitors, o al progenitor que tingui lexercici de la potestat parental,
en la part que correspongui, els fruits i els rendiments dels bns i els drets afectats.
Se nexceptuen els fruits procedents de bns i drets atributs especialment a
leducaci o la formaci del fill, que noms shan de lliurar en la part sobrera o, si

28

els progenitors no tenen altres mitjans, en la part que, segons lequitat, lautoritat
judicial determini.

Art. 451-12.1 CCCat (Qualitat dels bns escollits per al pagament de la llegtima):
Si les persones a qu fa referncia l'article 451-11 opten pel pagament en bns i el
legitimari no es conforma amb els que hom li pretengui adjudicar, aquest pot
recrrer a l'autoritat judicial competent, que ha de decidir amb equitat i pel
procediment de jurisdicci voluntria.

Por su parte, en el derecho civil de Catalua, el art. 111-2 CCCat hace referencia a la
interpretacin de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en
consideracin la tradicin jurdica catalana esto es, los fundamentos histricos del derecho
cataln vigente pero esto no excluye los criterios interpretativos enunciados previamente,
pues el art. 111-2 CCCat presupone el uso conjunto de los criterios hermenuticos
generales.
1.2.

Integracin

Para saber si existe o no una norma vlida aplicable al caso, hay que recurrir a las fuentes
del derecho, es decir, segn el art. 1 CC a la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho, complementadas por la jurisprudencia.
Art. 1 CC: 1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la Ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. ()
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido.

Es posible que las fuentes formales de normas jurdicas una vez interpretadas debidamente
(al menos, la ley y la costumbre, pues los principios generales, por la abstraccin misma de
su naturaleza, estn de por s ms cercanos a lo que es un procedimiento de integracin de
lagunas normativas) no ofrezcan una solucin normativa a la circunstancia necesitada de
una solucin, o que el significado posible de la norma o normas que resultan ms prximas
al supuesto de hecho, no cubran o contemplen la circunstancia necesitada de solucin, al
menos de forma completa. Se producira, por tanto, lo que podra llamarse un vaco o
laguna de regulacin jurdica, que ser preciso completar o resolver, si es posible, mediante
la integracin de las normas del sistema jurdico. Integrar el ordenamiento jurdico
consiste en suplir una laguna, un vaco de regla de decisin, en el ordenamiento acudiendo
a mecanismos distintos de la aplicacin directa de una norma que contempla en su sentido
interpretado esa circunstancia o circunstancias.
Tradicionalmente, y an hoy, el procedimiento predilecto en el sistema jurdico para llenar
las lagunas es el de acudir a la solucin o principio de Derecho que se establece para otro
supuesto distinto al que queremos solucionar, pero con el que presenta similitudes
relevantes a efectos de su solucin en Derecho. Integrar, por tanto, no es establecer el

29

significado de una norma, sino suplir o salvar un defecto o vaco regulatorio del material
normativo del que de modo inmediato se dispone.
Hay dos grandes variantes de integracin: la autointegracin ya sea mediante el recurso a
la analoga o a los principios generales del derecho y la heterointegracin.
La autointegracin se puede llevar a cabo, de manera prioritaria, mediante la analoga o
expansin lgica del derecho positivo. Este mtodo analgico es el defendido por una
concepcin rgidamente positivista del ordenamiento, que no admite la existencia de otros
elementos de normatividad que no sean las reglas vlidamente dictadas en ese sistema
jurdico. Es decir, el propio ordenamiento jurdico nos dara una solucin para el caso no
resuelto mediante la aplicacin traslaticia de una norma que se refiere a otro caso parecido.
El mtodo analgico en sentido tradicional consiste en aplicar a un caso dado una norma
prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso guarda similitud, a los
efectos de la regla de decisin que haya de aplicarse a ambos, al previsto y al no previsto.
Es decir, consiste en aplicar al hecho no regulado normativamente la norma establecida
para el hecho anlogo o similar.
Art. 4 CC: 1. Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no
contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se
aprecie identidad de razn.
2. Las Leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a
supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
3. Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias
regidas por otras Leyes.
De acuerdo con el art. 4 CC, para que pueda aplicarse la analoga deben concurrir tres
requisitos: en primer lugar, que no se haya regulado una determinada materia, es decir,
que exista una laguna de derecho; en segundo lugar, que haya en el ordenamiento un
supuesto de hecho regulado similar a nuestro caso; finalmente, que entre la regulacin del
supuesto de hecho regulado y el supuesto de hecho al que buscamos solucin haya
identidad de razn, es decir, se pueda entender que el efecto y trascendencia de la
consecuencia jurdica sera semejante en ambos, y que, adems, sera satisfactorio en
trminos de poltica jurdica. De acuerdo con el art. 4.2 CC, las normas penales (y tambin
otras sancionadoras, aunque no sean penales), as como las temporales o excepcionales, no
se podrn aplicar analgicamente. No podra ser de otro modo, al menos por lo que se
refiere a las primeras, a tenor del principio de legalidad en materia penal y sancionadora
que est en la CE.
Por ejemplo, el art. 182 de la Ley de sociedades de capital se refiere a la sociedad annima,
para permitir la asistencia telemtica a la junta de socios. Se ha aplicado analgicamente a
la sociedad limitada: RDGRN 19.12.2012 (JUR 2013\23597).

30

Obviamente, tampoco podr aplicarse la analoga si no concurren estos requisitos, aunque

exista una norma prxima al supuesto no previsto. Ejemplos:
STS, 1, 16.6.2011 (n recurso: 10/2008): falta de prueba de que los convivientes de una pareja de
hecho hubieran querido constituir una comunidad de bienes, por lo que resulta imposible aplicar
por analoga las normas sobre el rgimen econmico matrimonial. En consecuencia, el billete de la
ONCE que result premiado corresponda a la conviviente y no debe compartir con su compaero
las ganancias obtenidas con el premio.
RDGRNe 7.2.2013: imposibilidad de aplicar analgicamente el rgimen econmico matrimonial de
gananciales a una pareja de hecho, aunque haya pacto expreso de los interesados al efecto.
STS, 1, 6.3.2014 (Roj: 976/2014): se rechaza la aplicacin de la analoga y de los principios generales
del derecho para reconocer un derecho de uso vitalicio de una vivienda tras el fin de la convivencia
en pareja y la muerte de uno de los convivientes.
STS, 1, 30.11.2014 (n sentencia: 619/2014): interpretacin de los arts. 92, 5, 6 y 7 CC fundada en el
inters de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y
custodia compartida.

Segn la teora tradicional, la analoga puede ser de dos tipos:

Analoga legis: la premisa mayor del razonamiento jurdico es una norma jurdica
concreta y, la premisa menor, dos proposiciones ligadas entre s. Las dificultades
implcitas en este tipo de procedimiento consisten fundamentalmente en la
dificultad de decidir la semejanza y el grado de sta y, sobre todo, la identidad de
razn para decidir.

Analoga iuris: partiendo de una serie o de un conjunto de normas, trata de inducir

de ellas un principio general del derecho. La analoga iuris es, por tanto, un
mecanismo de obtencin por induccin de principios generales y, por tanto, est
muy prxima a la utilizacin de los principios generales del Derecho como
instrumento de integracin. El procedimiento analgico no es un procedimiento
cuya justificacin se encuentre dentro de la genrica aplicacin de los principios
generales del derecho, concebidos con el carcter de fuente jurdica de carcter
general.

La autointegracin tambin se puede llevar a cabo mediante la bsqueda y aplicacin

directa al caso de los principios generales del Derecho que se consideran presentes
explcitamente, en un cierto sistema jurdico (vase supra el art. 111-2 CCCat).
Las disposiciones preliminares del CCCat explicitan algunos principios generales del derecho
cataln que se deben tomar en consideracin en la interpretacin e integracin de las normas
jurdicas:

Libertad civil (art. 111-6 CCCat): La libertad civil es el poder creador de la voluntad de los
particulares para establecer, modificar y extinguir relaciones jurdicas. Dado el carcter
dispositivo de las normas de derecho civil, es posible su modificacin mediante su exclusin,

31

renuncia o pacto en contrario, salvo que se establezca expresamente su carcter imperativo o

resulte de su contenido. Sin embargo, en virtud del principio de libertad civil no resulta que
los pactos de las partes excluyendo o renunciando la aplicacin de una disposicin tendrn
consecuencias y sern oponibles frente a terceros si les causan perjuicios.
Les disposicions daquest Codi i de les altres lleis civils catalanes poden sser objecte
dexclusi voluntria, de renncia o de pacte en contra, llevat que estableixin
expressament llur imperativitat o que aquesta es dedueixi necessriament de llur
contingut. Lexclusi, la renncia o el pacte no sn oposables a tercers si en poden
resultar perjudicats.

Buena fe (art. 111-7 CCCat): La ley presume que los particulares actan de buena fe, con una
conducta diligente y sin voluntad de causar daos. La buena fe a que hace referencia este
precepto es la buena fe objetiva, por contraposicin a la buena fe subjetiva, que hace
referencia a un estado subjetivo o de conocimiento o ignorancia sobre la titularidad o
derecho sobre un bien.
En les relacions jurdiques privades shan dobservar sempre les exigncies de la bona
fe i de lhonradesa en els tractes.

Actos propios (art. 111-8 CCCat): la doctrina de los actos propios es expresin de los
principios de autoresponsabilidad y proteccin de la confianza en derecho privado, que son
consecuencia del principio ms general de observar la buena fe. De acuerdo con esta
doctrina, nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta
propia observada con anterioridad, si sta tena un significado inequvoco del que se
derivaban consecuencias incompatibles con la pretensin actual.
Ning no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta prpia
observada amb anterioritat si aquesta tenia una significaci inequvoca de la qual
deriven conseqncies jurdiques incompatibles amb la pretensi actual.

Equidad (art. 111-9 CCCat): las normas jurdicas se deben aplicar de una manera que
promueva la justicia entre las partes implicadas. Como ya se ha dicho, no se puede resolver
un caso exclusivamente en equidad, salvo autorizacin expresa de la ley.
Lequitat sha de tenir en compte en laplicaci de les normes, si b els tribunals noms
poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en lequitat quan la llei ho autoritza
expressament.

Mediante la heterointegracin un ordenamiento jurdico recurre a otro sistema diferente

para proporcionar solucin a un caso no regulado. Puede tratarse de la aplicacin del
derecho supletorio propio de sistemas jurdicos no plenamente desarrollados o no
completamente independientes o autosuficientes, o insertados en otro ms amplio o de
mayor alcance. Pero tambin puede tratarse, en ordenamientos completamente
independientes y separados, del uso de soluciones de otros sistemas jurdicos (Derecho
comparado) de singular relevancia o reputacin o, ms comnmente, de ordenamientos de
carcter supranacional o internacional.

32

2.

2.1.

Las doctrinas de aplicacin de las normas de Derecho privado: buena fe,

abuso de derecho, fraude de ley
Buena fe y prohibicin del abuso del derecho

Segn el art. 7 CC:

1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u
omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se
realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao
para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
El concepto de la buena fe al que se refiere el art. recin transcrito no se encuentra definido
en el CC. El trmino buena fe es un concepto tcnico del Derecho, si bien de perfiles no
fcilmente trazables, aunque en este caso del art. 7 CC, se entiende generalmente que su
significado no cambiara si se hubiera empleado la frmula del ejercicio de los derechos con
arreglo a los principios de lealtad y honradez, pues no muy distinto es el sentido de buena
fe aqu.
El trmino buena fe es susceptible de dos sentidos principales en Derecho. En primer lugar,
(buena fe en sentido subjetivo) se entiende como ignorancia o desconocimiento de un
hecho de la realidad, fctica o jurdica, que es relevante pare unos ciertos efectos jurdicos
(este es el sentido en que se emplea, entre otros muchos, en los arts. 433, 1164 y 1473 CC, 34
LH, 522-8 y 542 CCCat).
En segundo lugar (y este es el sentido del art. 7 CC y del art. 111-7 CCCat, pero tambin del
art. 1258 CC) buena fe (en sentido objetivo) se entiende como un estndar o patrn jurdico
de comportamiento, es decir, un modelo de conducta social o, si se prefiere, una conducta
socialmente considerada como arquetipo o que la conciencia social exige conforme a un
imperativo de conducta socialmente asentado. El ejercicio de un derecho subjetivo o un
cierto comportamiento sern contrarios a la buena fe cuando se ejerciten de una manera o
en unas circunstancias que los hagan desleales, segn las reglas que la conciencia social
dominante impone a la conducta en el mbito jurdico. En relacin con los derechos
subjetivos que nazcan de una relacin jurdica obligatoria, ser inadmisible todo aquel
ejercicio que contravenga en cada caso concreto las consideraciones que cada parte est
obligada a adoptar respecto a la otra y basadas en esta idea de lealtad en las relaciones
mutuas.
El principio de la buena fe, entre otras funciones, pretende que, en el seno del
desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de las obligaciones se produzca conforme a una serie de principios o pautas de conducta
que la conciencia jurdica socialmente mayoritaria considera necesarios, aunque no hayan

33

sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o por el contrato;

principios que estn implcitos o deben estarlo en el ordenamiento positivo, que tienen
carcter general, pero que exigen una solucin distinta en cada caso concreto, y que
requieren una concrecin a la vista de las especficas circunstancias de cada situacin.
La frmula general de la conformidad con la buena fe hace ms abierta la textura de las
normas que atribuyen derechos, introduciendo elementos caractersticos de las normas
abiertas o estndares en reglas jurdicas con supuestos y reglas bien prefijadas (sobre la
distincin entre reglas y estndares, vid. la Semana 4).
Por otro lado, la buena fe no opera slo como lmite al ejercicio de derechos, tambin sirve
de fundamento a verdaderos deberes de conducta, que derivan precisamente de esas
exigencias de comportamiento que se considera necesario como leal, honrado y correcto, y
que la eficacia de la buena fe hace comportamiento debido en el plano jurdico.
SAP Len 12.11.2009 (n sentencia: 367/2009): daos causados en el interior de la vivienda en la
que estaba instalada una alarma por actos vandlicos realizados por quienes accedieron a su
interior. Buena fe objetiva: deberes de proteccin y advertencia en el contrato fundados en la
buena fe. Segn la AP, se produce un () incumplimiento de las obligaciones que a la
demandada correspondan pues, para dar el servicio pactado, y a cuya prestacin se haba
obligado, es indudable que la seal de la alarma deba llegar a la central receptora y poder as
cursar la pertinente comunicacin a las fuerzas y cuerpos de seguridad para su actuacin, para lo
cual resultaba indispensable hubiese puesto aquella circunstancia en conocimiento de la titular de
la instalacin a efecto de que, bien por sus propios medios, o bien a travs de la empresa
encargada del mantenimiento de la instalacin, de tener contratado este servicio, pudiera
proceder a la reparacin de la avera, pues los contratos, especialmente aqullos en los que una de
las partes es tcnica o especialista en una materia concreta, obligan no slo a lo estrictamente
escriturado en el pacto, sino a las consecuencias lgicas dimanantes de la comn voluntad
negocial. As se expresa con manifiesta claridad el art. 1.258 del Cdigo Civil (). En este sentido,
resulta expresiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de de 2004 cuando dice que:
La buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un
comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lgico en el sentido de estar a las
consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocacin o llamada que el mismo
contiene a su cumplimiento, de forma que quien contrata u oferta contratar (precontrato) queda
obligado, no slo a lo que se expresa de modo literal, sino tambin a sus derivaciones naturales;
as, quien contrata o emite un consentimiento cual el promitente referente queda obligado, por un
principio de normalidad instaurado en el artculo 1258 del Cdigo Civil, a todas las consecuencias
que, segn la manifestacin de voluntad y su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a
la Ley, lo que hizo decir a esta Sala (), que la buena fe de este artculo no se refiere a la buena fe
subjetiva (creencia, situacin psicolgica), sino a la objetiva (comportamiento honrado, justo...), al
que se alude en el artculo 7 del Cdigo, que consagra como norma el principio general de
derecho de ese nombre, con lo que implica un mandato jurdico con eficacia social organizadora;
y ese carcter objetivo se encamina a comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida
efectividad en orden a la obtencin de los fines propuestos (). En este caso, la posibilidad de
que la demandada pudiera cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato pasaba por la
reparacin de la avera que hacia que no llegara la seal de la alarma a la central receptora, lo cual
impona, inexcusable e inexorablemente, que por parte de aquella, nica que poda tener puntual
y cabal conocimiento de la avera, se pusiera tal circunstancia en conocimiento de la titular de la
instalacin para que procediese a su reparacin.

34

En esta sentencia que se acaba de citar, as como en otras, siguiendo el precedente de

algunos pronunciamientos del TS, se acoge la doctrina de los deberes de proteccin en el
contrato, de acusado sabor germnico: junto a los estrictos deberes contractuales de
prestacin (Leistungspflichten), existen deberes adicionales entre los contratantes. La buena
fe contractual impone a los contratantes otros deberes complementarios o laterales
(Nebenpflichten) que sirven tambin al inters de prestacin del acreedor, si bien no estn
especficamente contemplados en la estructura prestacional establecida por las partes.
Junto a ellos, los contratantes ven nacer recprocamente deberes de comportamiento
dirigidos a evitar a la otra parte contratante consecuencias negativas en su esfera personal o
patrimonial y que pueden derivar de la puesta en riesgo o peligro de los bienes jurdicos de
la contraparte que provoca el contacto social resultante de la relacin contractual entre los
interesados. Estos deberes reciben el nombre de deberes de proteccin (Schutzpflichten).
STS, 1, 20.12.2004: El 19 de septiembre de 1993, Da. Regina, de 31 aos, casada con D. Jos Luis,
y con dos hijos, se encontraba en la estacin de metro de Can Boixeras, de lHospitalet de Llobregat,
cuando fue agredida por Rosendo. La agresin tuvo lugar antes de que la vctima hubiera
marcado su billete multiviaje en el dispositivo electrnico de control de los pasajeros. A resultas
de aquella, la vctima falleci tras recorrer agonizante unos 45 metros en el vestbulo de la
estacin sin que ningn empleado del metro o de seguridad se hallara presente y la atendiera.
Rosendo fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona, por esta y otras agresiones, a
distintas penas as como a indemnizar a los herederos (sic) de Da. Regina en 25 millones de
pesetas (si bien la sentencia civil no lo aclara, parece que puede presumirse que el condenado no
pag tal cantidad, al no suscitarse en ningn momento la posible duplicidad indemnizatoria en
relacin con las acciones que luego se ejercitarn en va civil contra otros potenciales responsables
civiles de los daos). En 1996 D. Jos Luis, en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores,
demanda a Ferrocarril Metropolit de Barcelona, S.A., entidad titular del servicio de ferrocarril
suburbano de Barcelona, y a Protecsa, S.A., sociedad que haba asumido contractualmente el
servicio de seguridad de las instalaciones del metro, reclamando una indemnizacin de 40
millones de pesetas. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial de
Barcelona absolvieron a ambas demandadas. El Tribunal Supremo resuelve el recurso de casacin
de los demandantes condenando a Ferrocarril Metropolit de Barcelona, S.A. a indemnizar en la
cuanta pedida en la demanda, manteniendo la absolucin en lo relativo a Protecsa, S.A. Segn el
Tribunal Supremo, el carcter del billete no es relevante, y tampoco la determinacin
temporalmente exactsima del instante de nacimiento de la relacin contractual entre empresa de
transportes y usuario. Lo decisivo es que sobre la primera pesa un deber (contractual, pues su
fuente es el art. 1258 CC) de evitar daos a las personas que utilizan legtimamente las
instalaciones de transporte, aun cuando el billete acreditativo de la relacin no haya sido emitido:
Es incuestionable que en las relaciones contractuales de la naturaleza de la que nos ocupa, entre los
deberes de proteccin aludidos debe incluirse el que incumbe a la compaa de transportes demandada de
velar sin perjuicio de las funciones de vigilancia que realizan las Fuerzas de Seguridad en las zonas
pblicas- por que no sufran dao alguno las personas que, para la utilizacin de los servicios que aquella
entidad ofrece, hayan de transitar por los espacios que forman parte de las estaciones construidas para
posibilitar la prestacin de los mismos. Espacios que no comprenden solamente los de las vas y andenes,
sino tambin aquellos que ocupan vestbulos, pasillos, escaleras, etc..

La concrecin de tales exigencias de conducta en un conjunto dado de circunstancias, o en

unos determinados tipos de caso, no es posible sino por la aplicacin judicial de ese
principio de buena fe objetiva.

35

En la dimensin ya mencionada de la buena fe como modo de moldear y limitar conductas

de ejercicio de derechos, existen distintas aplicaciones de ese patrn de la buena fe. Una de
estas aplicaciones judiciales es la del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Esta doctrina,
a la que se han referido en ocasiones distintas sentencias de Audiencias Provinciales
(Lleida, Lugo, Salamanca, etc.) y del Tribunal Supremo [entre otras, SSTS, 1, 2.2.1996 (RJ
1996\1081), 4.7.1997 (RJ 1997\5842), 26.1.1999 (RJ 1999\187), 5.10.2007 (RJ 2007\6469),
3.12.2010 (RJ 2011\1176), 12.12.2011 (RJ 2012\32), 12.1.2012 (RJ 2012\3648)] se apoya en las
siguientes condiciones: (i) el titular de un derecho se retras de modo notable (cul sea el
plazo de retraso notable o apreciable vara segn los casos decididos por la jurisprudencia
antes aludida) en ejercitarlo o reclamarlo pero no tanto como para que hayan ya prescrito
las pretensiones que nacen de ese derecho, pues en ese caso operara la prescripcin-; (ii) a
la vista de ese retraso, el deudor ya no poda razonablemente esperar ese ejercicio o
reclamacin. La consecuencia jurdica que se producir entonces, a la vista de estas
circunstancias, segn la doctrina del retraso desleal en relacin con el ejercicio de tales
pretensiones, es que el deudor podr oponerse a las consecuencias negativas de ese
ejercicio deslealmente extemporneo del titular. Podr, incluso, extinguirse el derecho, si
ello es necesario para evitar las consecuencias negativas del retraso desleal (o, al menos, la
extincin parcial, por ejemplo de los intereses, aunque no del principal).
Ahora bien, un simple plazo extenso de tiempo transcurrido hasta la reclamacin o el
ejercicio del derecho no implica retraso desleal de por s. Hace falta que el obligado por el
derecho haya podido confiar razonablemente en su falta de ejercicio.
STS, 1, 3.12.2010 (JUR 2011\1988): Reclamacin de la deuda derivada de un prstamo bancario a
los once aos de su vencimiento. Inexistencia de retraso desleal en el ejercicio del derecho de
crdito por parte del Banco BBVA por las siguientes razones:
1 Las relaciones entre acreedor y deudor se haban mantenido a lo largo de todos los aos
transcurridos desde la primera reclamacin por impago de la deuda cuyo pago se reclama.
Ninguna confianza se gener en el deudor de que el Banco haba abandonado su pretensin de
cobrar, segn se deduce de los hechos declarados probados y as el Banco inici un
procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y
ejecut una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la tambin incorrecta
reclamacin, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en peticin de una
indemnizacin, que fue acordada.
2 Ante la situacin econmica del deudor, que origin el inicio del procedimiento para la
suspensin de pagos, el Banco compareci en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento
de su crdito y de la cantidad adeudada, cuya cuanta ha quedado firme, al no haberse recurrido
esta parte de la sentencia de instancia.
3 El propio Banco cerr la cuenta de crdito de su deudor.
4 El deudor ahora recurrido interpuso una accin reclamando al Banco una indemnizacin por la
responsabilidad en que aqul haba incurrido en el procedimiento de ejecucin hipotecaria,
obteniendo una cuantiosa indemnizacin. La sentencia fue ejecutada en 2005, despus de cinco
aos de inactividad del deudor, que reconoci que solo la haba ejecutado por razones de
caducidad de la accin ejecutiva.
5 Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta
que permitiera a los deudores llegar a concluir que haba renunciado al ejercicio de la accin de
reclamacin de la cantidad debida, teniendo en cuenta, adems, que dicha demanda se produjo

36

dentro del plazo de 15 aos que elart. 1964 CC establece para la prescripcin de las acciones
personales (FD 4).

Otra aplicacin de la buena fe objetiva es la doctrina de los actos propios, que limita la libertad
para apartarse de aquellas conductas jurdicas inequvocas que se hubieran desarrollado
con anterioridad, y que la jurisprudencia del TS haba aplicado en situaciones en los que
mediante actos (i) vlidos y eficaces , (ii) plenamente libres; (iii) inequvocos y
concluyentes, se produzca una incompatibilidad con el ejercicio actual de un derecho o la
formulacin de una cierta posicin jurdica, en contradiccin con los actos anteriores. Esta
aplicacin del principio de buena fe objetiva se ha recogido en el CCCat, que en su art. 1118 establece:
Ning no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta prpia observada
amb anterioritat si aquesta tenia una significaci inequvoca de la qual deriven
conseqncies jurdiques incompatibles amb la pretensi actual.
STS, 1, 26.2.2010 (n sentencia: 53/2010): tratar de hacer prevalecer una postura procesal
contradictoria con un elocuente y significativo comportamiento anterior es ir contra los actos
propios.
STS, 1, 16.4.2014: Contrato sometido a condicin suspensiva. Efectos del acuerdo de las partes
dando por cumplida la condicin aun cuando posteriormente no se cumpla. La Sala comparte la
conclusin obtenida por la Audiencia de que efectivamente ha de considerarse como acto propio
la comunicacin de haber quedado cumplida la condicin sobre financiacin, lo que permite a los
vendedores confiar en el buen fin de la operacin y mantener por tanto la vinculacin contractual,
siendo contrario a la buena fe y a la lealtad contractual que un ao despus se pretenda sostener
lo contrario faltando al compromiso que supone la propia actuacin que genera confianza en la
otra parte. Por ello, La sala entiende que en el caso no se ha producido una aplicacin de la
doctrina de los actos propios en forma distinta a la que esta Sala ha venido manteniendo. Fueron
las propias partes las que se mostraron inequvocamente de acuerdo en que dicha condicin de
eficacia del contrato se haba cumplido. La Sala aade que tampoco cabe hablar de infraccin de
los artculos 1114 y 1115 del CC, pues el artculo 1114 del CC contiene una definicin de las
obligaciones condicionales de la que no se aparta en modo alguno la sentencia impugnada y el
1115 contempla la nulidad de la obligacin sometida a condicin puramente potestativa,
circunstancia que no concurre en el caso. Por otra parte, el principio de autonoma de la voluntad
presente en el artculo 1255 del Cdigo Civil permitira a las partes suprimir de comn acuerdo
condiciones previamente establecidas, lo que comporta que de igual modo puedan tener por
cumplida de mutuo acuerdo y definitivamente la pactada en el contrato.

El propio TS ha reconocido que la frmula del CCCat refleja acertadamente el ncleo de la

doctrina de los actos propios.
Otra manifestacin de este principio de buena fe en la limitacin del ejercicio de derechos
se produce en la alegacin de causa de nulidad de un acto o contrato que es achacable a la
propia parte que la alega (por ejemplo, por incumplimiento de normativa pblica que le
incumba a esa parte cumplimentar).

37

El art. 7, junto a la buena fe contempla la cuestin del ejercicio abusivo de los derechos. La
prohibicin del abuso o ejercicio antisocial de derechos guarda similitudes con la sujecin a
la buena fe en su ejercicio. Ambas son derivaciones, en esencia, del disfavor hacia las
conductas que no se ajustan a las exigencias de la buena fe. El ordenamiento jurdico no va
a proteger un ejercicio anormal del derecho, en la medida en que la anormalidad no sea
mera excentricidad o singularidad, sino contradiccin con la conducta que generalmente se
entiende como correcta no slo como habitual o normal.
Para que concurra abuso de derecho, la jurisprudencia suele exigir los siguientes requisitos:
en primer lugar, un acto u omisin del titular del derecho realizado con ocasin del
ejercicio del mismo que resulta objetivamente desproporcionado o extralimitado, aunque
no tenga un destinatario preciso a quien se pretende daar; en segundo lugar, que dicho se
puede calificar de abusivo, por la intencin de la persona o por las circunstancias en que se
ejercita, lo cual requiere que no exista una finalidad o causa legtima que lo ampare;
finalmente, que el abuso resulte perjudicial para alguien. No se exige una acreditacin de
una especial intencin de causar dao o perjudicar a otro.
En caso de que el juez aprecie abuso de derecho, declarar la inadmisibilidad del ejercicio
del derecho y, en su caso, obligar a indemnizar los de daos y perjuicios sufridos.
Asimismo, se podrn adoptar medidas judiciales y administrativas para detener y poner
fin al abuso.
SJMer Bilbao 21.5.2008 (AC 2008\1145): ejercicio de derecho moral de autor. Modificacin de la
ubicacin de una escultura pblica de la creacin del actor por el Ayuntamiento demandado. El
caso lleg al Tribunal Supremo, que confirm la sentencia de instancia. Segn la STS, 1,
18.1.2013 (Roj: STS 371/2013), el derecho moral del autor a la integridad de su obra comprende
que no se altere la ubicacin actual salvo que la modificacin del emplazamiento no interfiera en
el proceso de comunicacin entre el artista y la ciudadana segn ponderacin del caso concreto.
Como seala el Tribunal:
a) El derecho del autor de la obra plstica, creada para ser colocada en un lugar especfico,
comprende el derecho a que no se modifique su ubicacin.
b) La alteracin del lugar de ubicacin vulnera el derecho del autor a la integridad de la
obra y afecta a sus legtimos intereses, aunque se exhiba en condiciones que no supongan un
perjuicio a su reputacin.
c) La integridad de la obra creada para un lugar especfico no se vulnera necesariamente
cuando se sita en otra ubicacin, si la modificacin del emplazamiento no interfiere en el
proceso de comunicacin entre el artista mediante su obra y la comunidad.
d) El derecho del autor a la integridad de la obra puede comportar el de que no se exhiba en
una ubicacin distinta a aqulla para la que fue creada, pero no es absoluto.
e) El derecho del autor, al igual que el del propietario del soporte material, debe ejercitarse
de buena fe, de forma no abusiva ni anmala y debe coordinarse con los del propietario del
soporte material y los de la comunidad.
f) La decisin en supuesto de conflicto debe ser el resultado de la ponderacin del caso
concreto.
SAP Illes Balears 17.11.2009 (n sentencia: 392/2009): tenencia y cra de palomas por la entidad
demandada en un patio comunitario de uso exclusivo. Condena a cesar en dicha actividad con

38

indemnizacin de daos y perjuicios. La actividad constituye verdadera incomodidad por los

ruidos y olores que produce, siendo irrelevante la concesin de licencia municipal o que se
acredite la sanidad de las palomas.
STS, 1, 26.5.2011 (n recurso: 207/2008): el pago por tercero regulado en el art. 1158 CC puede
parecer en principio extrao a casos como el de constitucin de una sociedad mercantil cuya
nica actividad era pagar deudas ajenas con la expectativa de obtener beneficios situndose en
una posicin especialmente favorable para el caso de que, si el deudor no le reembolsaba lo
pagado, promover una ejecucin sobre sus bienes inmuebles. Sin embargo esta finalidad no
puede considerarse en s misma ilcita, ilegtima o manifiestamente anormal o antisocial porque,
de un lado, la doctrina cientfica s contempla, entre las muchas hiptesis que caben en el art. 1158
CC, la de un acreedor ordinario que pague a otro preferente para liberar un bien del deudor y
promover ejecucin sobre el mismo; y de otro, la utilidad a que se refiere el prrafo ltimo de
dicho artculo debe entenderse, aunque ciertamente sobre este punto la doctrina cientfica no sea
unnime, en sentido objetivo, esto es, analizando si mediante el pago se ha producido un
aumento del patrimonio del deudor mediante la disminucin de su pasivo, cual sucedi en el
presente caso.
STS, 1, 5.3.2012 (n recurso: 2196/2008): abuso de derecho por exposicin prolongada al sonido
de un piano en unos niveles que sobrepasan los lmites legales en horario diurno.
STS, 1, 11.4.2012 (n recurso: 535/2011) y 12.4.2012 (n recurso: 2001/2010): no hay abuso de
derecho porque el hijo ejercite la accin de reclamacin de filiacin muchos aos despus de
conocer la verdad biolgica.
STS, 1, 4.1.2013 (Roj: STS 3409/2013): Comunidad de Propietarios que requiere la retirada de
aparatos de aire acondicionado en la fachada. No se aprecia abuso de derecho.
STS, 1, 4.3.2013 (Roj: STS 1610/2013): no se aprecia abuso de derecho por negarse a autorizar un
vecino obras de otros que afectan a elementos comunes.
STS, 1, 4.10.2013 (RJ 2013\7053): rectificacin del ttulo constitutivo por el promotor-vendedor
otorgando derecho a los locales comerciales de utilizacin de la terraza superior que corona el
edificio para instalar letreros luminosos de publicidad de sus negocios, sin necesidad de
consentimiento ni autorizacin alguna de los restantes copropietarios del edificio: abuso de
derecho al no existir causas jurdicas o tcnicas diferentes a su mera voluntad, nico supuesto
posible de modificacin del ttulo contemplado en los contratos privados de compraventa
suscritos.

2.2.

Fraude de ley

Se produce un fraude de ley cuando una persona se ampara en una norma jurdica que
permite o autoriza un determinado efecto o resultado o, al menos, no lo prohbe y, sin
embargo, la finalidad del autor del acto es conseguir un efecto o resultado contrario al
propsito del ordenamiento jurdico en esa circunstancia. Ejemplo: matrimonios de
conveniencia cuya finalidad no es la de establecer una relacin de convivencia matrimonial
sino conseguir la nacionalidad para uno de los cnyuges.
Por tanto, implica la vulneracin oblicua de una norma imperativa o prohibitiva. Se realiza
un determinado acto o actos con el propsito de conseguir un resultado que prohbe otra

39

norma, buscando la cobertura y amparo de la que regula el acto y protegiendo el resultado

normal de l, que en el caso concreto satisface el inters de las partes por ser coincidente en
ltima instancia con el vedado. No se quiere en realidad el acto formalmente realizado, que
slo es un instrumento para la ocultacin de la intencin fraudulenta.
Segn el art. 6.4 CC:
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido
por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de Ley y
no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.
Por tanto, son requisitos del fraude de ley: (i) que se haya ejecutado uno o varios actos al
amparo de una norma jurdica que los permite (norma de cobertura); (ii) que se produzca
un resultado prohibido por el ordenamiento. En estos casos, el ordenamiento jurdico
aplicar la norma que se ha intentado eludir. No es necesario que la persona que realice el
acto o actos en fraude de ley tenga la intencin probada de burlar la ley, ni
consiguientemente la prueba de la misma, porque el fin ltimo de la doctrina del fraude de
ley es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represin del concierto o intencin
maliciosa, de la que se encargan otras instituciones.
Ej.: precio fijo de los libros (hoy, en el art. 9 de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la
lectura, del libro y de las bibliotecas) y los vales regalo empleados por las grandes
superficies al amparo de la Ley de comercio minorista, que permite emplear ventas
con obsequios a los consumidores.
El fraude de ley resulta especialmente importante en el mbito tributario, donde hace
referencia (art. 15 Ley General Tributaria) a operaciones artificiosas o impropias con efecto
de reducir el importe del impuesto o impuestos que se habran de pagar. La normativa
fiscal, en estas operaciones artificiosas, requiere que la conducta o conjunto de actos
produzcan efectos jurdicos o econmicos relevantes distintos de los efectos usuales o
normales, y que no sean el simple efecto del ahorro fiscal.
Desde un punto de vista terico, sin embargo, es preciso destacar la notable importancia de
posiciones crticas con la autonoma del fraude de ley como categora que caracteriza los
negocios jurdicos. La idea de la reciente doctrina espaola, siguiendo a la alemana, es que
el negocio en fraude de ley no sera esencialmente sino un negocio contrario a la ley
eludida, solo que no a su sentido literal, sino a su sentido una vez interpretada o
integrada. De hecho, si no hay vulneracin (no solo de su sentido aparente, sino del
verdadero) de la ley eludida es claro que el negocio es vlido. Por eso, si la ley eludida no
alcanza al acto realizado, no puede haber problemas de validez del negocio, aun cuando
hubiera un propsito de evitar una cierta norma y precisamente por ello conscientemente
se realiza una conducta que no es alcanzada por el sentido prohibitivo de la norma
eludida. Por eso en la doctrina civil moderna el nfasis para resolver los casos de

40

presunto fraude a la ley se coloca en sede de interpretacin de la ley, no de validez de los

negocios jurdicos a la vista de sus objetivos o propsitos.

3.

3.1.

Las normas y los actos jurdicos: normas imperativas y dispositivas,

actos contrarios a la ley, actos de exclusin de la ley y actos de renuncia
Normas imperativas y dispositivas

Las normas imperativas son aquellas normas cuya consecuencia jurdica se aplica en el
supuesto de hecho, con independencia de que los interesados quieran un rgimen jurdico
distinto. Este tipo de normas son tpicas (pero no exclusivas) del Derecho pblico.
Las normas dispositivas son aquellas en que la consecuencia jurdica se prev con carcter
supletorio de la regla o rgimen que los particulares, en virtud de la autonoma de la
voluntad, hayan establecido para un cierto supuesto de hecho a travs de una declaracin
de voluntad jurdicamente eficaz: un contrato, unos estatutos de una asociacin o una
sociedad, o un testamento. Con frecuencia, la propia norma especifica este carcter,
aludiendo a su aplicacin salvo pacto en contrario (por ejemplo, arts. 1455, 1465 CC) o
salvo disposicin contraria de los estatutos (por ejemplo, arts. 25, 26 de la Ley de
sociedades de capital), pero igualmente con mucha frecuencia la propia norma no aclara
este hecho. La falta de expresin de su carcter dispositivo no implica que no sea
dispositiva. Estas normas son ms tpicas del Derecho privado, si bien en l tambin hay, y
no pocas, normas imperativas (por ejemplo, arts. 1102, 1859 CC). Puede ocurrir que una
norma sea imperativa o dispositiva dependiendo de ciertas circunstancias relevantes, como
buena fe (subjetiva) de una de las partes: arts. 1475-1476, 1485 CC.
En el art. 111-6 CCCat resulta, de forma parecida, que el carcter dispositivo de la norma
decae cuando la imperatividad viene establecida en la propia norma o se deduce
necesariamente de su contenido.
Conviene advertir que una cosa es que una norma sea dispositiva y, por tanto, pueda ser
desplazada por la voluntad de los interesados y otra distinta que en la realidad sea
desplazada con frecuencia o facilidad. Muchas normas dispositivas tienden a ser
relativamente resistentes, por el desconocimiento de los costes de alternativas y otros
factores de carcter psicolgico (el sesgo a favor del statu quo).
3.2.

Actos de exclusin de la ley y actos de renuncia

Segn el art. 6.2. CC:

La exclusin voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella
reconocidos slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni
perjudiquen a terceros.

41

La exclusin voluntaria de la ley aplicable slo ser vlida cuando no contrare el inters o
el orden pblico, ni perjudique a terceros. Dicha norma se refiere, sin duda, al derecho
interno y a relaciones jurdicas reguladas por el derecho interno. En el mbito del derecho
internacional privado, la eleccin del derecho nacional aplicable est regulado por normas
propias de derecho internacional privado [Reglamento (CE) n 593/2008 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I); Reglamento (CE) n 864/2007 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Roma II); arts. 9 y ss. CC)], as como sus lmites (por ejemplo, el lmite
del orden pblico para la aplicacin de la ley extranjera designada por la norma de
conflicto: art. 12.3 CC).
El CC permite, aunque con alguna restriccin y cortapisa, excluir voluntariamente la ley
aplicable. Para ello, deber tratarse de una ley dispositiva (vanse, por ejemplo, los arts.
1477 y 1485 CC). Adems, el art. 6.2 CC establece dos condiciones explcitas: la no
contrariedad con el inters o el orden pblico una rara circunstancia en la renuncia a
derechos privados, salvo en situaciones ligadas a la dignidad de la persona o derechos de
contenido poltico- y que no perjudique a terceros. El art. 111-6 CCCat establece un rgimen
similar, aunque omite la condicin de la falta de contrariedad con el inters o el orden
pblico.
La renuncia posterior al momento en el cual se han generado ya efectivamente los
derechos para quien quiere renunciarlos y, por tanto, pueden ser ejercitados- a los derechos
reconocidos por la ley que resulta aplicable, aunque no necesariamente est sujeta en
principio a las restricciones del art. 6.2 CC y cabe en relacin con derechos resultantes de
normas imperativas, tampoco es plenamente libre en todo caso. Hay algunos derechos
singularmente irrenunciables, por ejemplo, y muchas situaciones subjetivas, como las
potestades, que no son renunciables con carcter general; el perjuicio de tercero puede
tambin restringir la posibilidad y efectos de una renuncia posterior.
3.3.

Actos contrarios a la ley

Segn el art. 6.3. CC:

Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
En realidad, la regla general de nulidad del art. 6.3 CC tiene una esfera de aplicacin ms
restringida que la que parece resultar del texto de la norma. La consecuencia de nulidad
precisa, en primer lugar, que la norma sea prohibitiva, aunque lo sea implcitamente, y no
impositiva de una cierta conducta. As, por ejemplo, si la norma dice que debo hacer X y no
lo hago, se me impondr forzosamente, pero mi omisin no ser nula. En segundo lugar,
que la conducta infractora est dirigida a producir efectos jurdicos, que son los que

42

pueden quedar afectados por la nulidad. Los actos materiales y los puros hechos jurdicos
no son susceptibles de nulidad. As, el art. 68 CC establece para los cnyuges el deber de
vivir juntos. Si uno de ellos lo incumple, su omisin de ajustarse al mandato legal no es
susceptible de nulidad. O el acto que vulnera la prohibicin del CP de hurtar o robar no
hace nulo el acto, solo determinar la imposicin de la pena y la responsabilidad civil
derivada de delito (restitucin).
No toda nulidad de un acto jurdico es producto del art. 6.3 CC. Un acto puede ser nulo por
falta de uno o varios requisitos para su validez jurdica, como, por ejemplo, una forma
impuesta legalmente (art. 231-22 CCCat y 1327 CC, que imponen escritura pblica a las
capitulaciones matrimoniales).
La nulidad es un efecto subsidiario, pues slo se produce cuando la norma infringida no ha
establecido una consecuencia distinta (punitiva, de aplicacin forzosa, etc.), expresa o
tcita. Es posible que la recta interpretacin de la norma infringida lleve a entender que la
nulidad es compatible con otras consecuencias sancionadoras e, incluso, que dicha
interpretacin se pueda modificar a lo largo del tiempo.

Vase, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) en materia de viviendas de
proteccin oficial (VPO). Inicialmente, el TS consider que la nulidad civil de los contratos por un
precio superior al mximo autorizado era compatible con las sanciones administrativas por el
sobreprecio. Ms adelante seal que slo se podan imponer las sanciones especficas de la
legislacin de VPO, que excluan la sancin adicional de nulidad civil. Vase el contraste con las
sentencias sobre alquiler de VPO donde el TS ahora favorece la nulidad parcial (reduccin de
precio): SSTS, 1, 5.9.1985 (RJ 1985\5512) y 15.2.1991 (RJ 1991\1442); cfr. SSTS, 1, 3.9.1992 (RJ
1992\6882), 4.6.1993 (RJ 1993\4478) y 4.2.1998 (RJ 1998\619).

Prohibicin de asistencia financiera para la adquisicin de acciones propias (art. 150 de la Ley de
sociedades de capital), que supone la nulidad de los actos (por ejemplo, constitucin de garantas
por prstamos para financiar la compra de acciones) en aplicacin del art. 6.3 CC, aun cuando el
art. 157 LSC prev sanciones administrativas para las conductas de infraccin: STS, 1, 2.7.2012.

STS, 1, 15.12.2014 (Roj: STS 5411/2014): contrato de adquisicin de producto financiero. La

norma legal que introdujo los deberes legales de informacin del art. 79bis LMV no estableci,
como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisicin de un producto
financiero, sino una sancin administrativa. Dado que la ley establece un efecto distinto para la
vulneracin de ley imperativa, el contrato no puede reputarse nulo.

La tarea interpretativa es tambin fundamental para decidir otras dos cuestiones esenciales:
si la nulidad es total (o afecta a todo el acto) o slo parcial (afecta slo a los elementos del
acto que son contrarios a la norma imperativa), y si la nulidad de un acto debe propagarse
o extenderse a otros actos o efectos legales conectados o relacionados.
Por ejemplo, STS, 1, 6.2.2014 (Roj: STS 247/2014): impugnacin de resolucin de la DGRN que
acord la inscripcin en el Registro civil espaol de la filiacin de unos menores nacidos tras la
celebracin de un contrato de gestacin por sustitucin a favor de los padres. La vulneracin de la
prohibicin legal de estos contratos se extiende a la filiacin.

43

El CC contiene en ciertos casos normas especiales en materia de nulidad que tratan de

reforzar el carcter disuasorio de la nulidad como sancin, en especial en materia de
restitucin sesgada en favor de una parte cuando el acto contrario a ley imperativa es un
contrato y la nulidad llevara aparejada ordinariamente la restitucin mutua de
prestaciones como consecuencia de la nulidad del contrato. Ejemplos:
Arts. 1305 y 1306 CC: tratan de aumentar los incentivos a evitar los contratos delictivos o con
motivaciones inmorales mediante reglas que eluden la restitucin tras la nulidad e incentivan el
oportunismo de la parte no culpable de la violacin legal. Ejemplos de la aplicacin de estas
reglas especiales: en la STS, 1, 10.10.2008 (n sentencia: 878/2008), en un caso en que un casino
haba concedido un prstamo a sus jugadores, el tribunal considera que las sanciones
administrativas no evitan la nulidad civil. El prstamo al jugador introduca un elemento de causa
torpe que llevaba a la aplicacin del art. 1306 CC. En la STS, 1, 19.11.2008 (n sentencia:
1057/2008), el tribunal aplica el art. 1306.2 CC a una compaa de seguros que, contra la prohibicin
legal, haba prestado un aval, estando adems en situacin de crisis. Vase tambin la STS, 1,
22.5.2013 (n sentencia: 449/2013), en el que se declara que un negocio radicalmente nulo, como lo
son los prstamos hipotecarios que consumaron los delitos de estafa, por ilicitud penal de la causa,
no devine vlido por la inscripcin en el registro.

4.

Eficacia de las normas jurdicas

Los efectos esenciales de las normas jurdicas son los siguientes:

Deber jurdico de cumplimiento de la norma: segn el art. 6.1 CC:

La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producir
nicamente aquellos efectos que las Leyes determinen.

La consecuencia primaria de toda norma jurdica es un deber jurdico de observar una

determinada conducta o comportamiento, que no puede quedar al arbitrio de su
destinatario. De ah que el conocimiento efectivo de una norma por el obligado a cumplirla
no es, de acuerdo con este art. 6.1 CC, un elemento del supuesto de hecho de la norma, de
modo que la ignorancia de la existencia, del contenido o del alcance de la norma no impide
el cumplimiento y aplicacin de la norma.
Dos ideas importantes, sin embargo. Que el conocimiento efectivo no sea elemento del
supuesto de hecho de las normas, con carcter general, no quiere decir que no sea
importante como objetivo del sistema jurdico en su conjunto lograr un cierto nivel de
conocimiento efectivo. Si las normas quieren influir conductas, difcilmente lo lograrn si
hay un gran desconocimiento sobre los comportamientos que imponen o prohben. Por
otro lado, esta falta general y primaria de efectos jurdicos de la ignorancia de la ley no
excluye que la falta de conocimiento acerca de las normas o de las consecuencias jurdicas
de un acto puedan tomarse en consideracin para determinar la ineficacia de dicho acto
(por ejemplo, bajo ciertas condiciones art. 1266 CC- podr pedir la nulidad por error

44

cuando haya comprado un solar para edificar ignorando que una ley lo prohbe, o se ha
comprado para desarrollar una actividad que la normativa local no permite en esa
ubicacin). Para ello, el error podr consistir en un error de derecho, esto es, en la
ignorancia o falso conocimiento de la norma jurdica en cuanto a su contenido, existencia,
interpretacin o aplicacin al caso concreto, siempre que el sujeto haya decidido actuar de
una determinada manera como consecuencia de dicha ignorancia o falso conocimiento.

Eficacia sancionadora de las normas

El incumplimiento del deber jurdico de cumplimiento u observancia que se deriva de las

normas jurdicas desencadena una sancin entendida de forma amplia como consecuencia
jurdica negaiva. Las sanciones pueden ser de varios tipos: (i) una pena o sancin en
sentido estricto ya consista en la privacin de bienes jurdicos o derechos impuesta al
infractor de las normas, en la privacin de la libertad, en la privacin de derechos o en la
privacin de bienes de naturaleza econmica; (ii) la ejecucin forzosa, para obligar al
infractor a cumplir la norma que no ha sido observada o sustituir a dicho infractor por la
autoridad judicial en el comportamiento que deba ser observado; (iii) el resarcimiento o la
reparacin de los daos y perjuicios; (iv) la restitucin de provechos o beneficios ilcitos
obtenidos por el infractor, y (v) la nulidad de los actos jurdicos contrarios a la ley (vase el
art. 6.3 CC).

Eficacia constitutiva de las normas

Las normas acotan una porcin de la realidad social y la convierten en realidad jurdica.
Esta conversin se produce cuando las normas derivan de ella unas determinadas
consecuencias jurdicas.
Un fenmeno jurdico es un acontecimiento al cual el ordenamiento jurdico liga una
determinada reglamentacin. Tales fenmenos pueden dividirse en dos categoras: por un
lado, los hechos y actos jurdicos y, por otro lado, las situaciones jurdicas. Los hechos
jurdicos son sucesos que acaecen en la vida social y que producen efectos jurdicos (por
ejemplo, el nacimiento, la muerte, etc.). Estos hechos pueden ser independientes o
dependientes de la voluntad humana. En el primer caso hablaremos de simples hechos
jurdicos (vid. arts. 354 y 366 CC, por ejemplo) y, en el segundo, de actos jurdicos. En los
actos jurdicos los efectos se producen en gran medida ex lege, con independencia de que el
sujeto que lleva a cabo el negocio jurdico los desee o no (vid. normas sobre adquisicin de
los derechos reales, como ocupacin, accesin, etc., como el art. 382 CC; actos que producen
efectos predeterminados o jurdicamente no negociales; actos de ejercicio de potestades
como los del padre y la madre arts. 236-17 y ss. CCCat- o tutores art. 269.4 y 271.1 CC,
222-37, 222-38 y 222-39 CCCat-). El negocio jurdico, en cambio, es un tipo de acto jurdico
que se distingue por ser una declaracin de voluntad que produce unos efectos jurdicos
porque se desean. Los efectos por lo tanto, son ex voluntate porque slo se dan en la medida
que se quieran por el autor o autores del negocio.

45

Los actos de complacencia se delimitan en el marco de los negocios jurdicos en relacin con aquellas
actuaciones voluntarias que en determinadas relaciones sociales estn desprovistos de efectos
jurdicos. Hay muchos actos de la vida social que se parecen externamente a un negocio jurdico pero
que, sin embargo, no producen efectos jurdicos porque las partes as lo entienden (se realizan bajo el
presupuesto de que no crean efectos jurdicos) como presupuesto de su interaccin. No pretenden
crear un vnculo jurdico y, por tanto, no cabe exigir cumplimiento de lo prometido, ni reclamar daos
y perjuicios, ni siquiera por la posible confianza defraudada: un ejemplo es el de invitar un amigo a
cenar a casa y que l rompa un objeto muy valioso. En este caso y situaciones similares, surgen dudas
de si es posible reclamar jurdicamente, o si hay una general exoneracin de responsabilidad.
Igualmente, en muchas situaciones implcitamente se excluyen o se debilitan las reglas de
responsabilidad aplicables en las interacciones jurdicas. Pero en los casos de daos muy graves
(muerte, lesiones severas) en un contacto social parece claro que stos no estn necesariamente
excluidos de toda consecuencia jurdica.
STS, 1, 17.7.2007 (La Ley n 6815): cada sufrida al pisar un juguete en el piso de unos
amigos. Segn el tribunal, En el mbito domstico son fcilmente imaginables acciones
u omisiones culposas o negligentes de los anfitriones para con sus invitados, como por
ejemplo servir una comida sin haberse preocupado de que est en buenas condiciones o
no haber reparado antes de la visita desperfectos del material aislante de los cables
elctricos exteriores o a la vista. Pero ello no significa que todas las situaciones
hipotticamente peligrosas sean merecedoras de imputacin objetiva si el peligro es
remoto y aquellas entran dentro de la normalidad de un hogar.
Los actos paranegociales, por su parte, se refieren a aquellos actos y manifestaciones de voluntad a los
que la ley asocia determinados efectos legales, pero no porque sean queridos, sino por imposicin
legal (actos de denuncia, comunicacin, oposicin).

Las situaciones jurdicas, por su parte, son determinadas maneras de estar las personas en la
vida social, que el ordenamiento jurdico valora y regula.
Finalmente, las relaciones jurdicas pueden definirse como las relaciones sociales, entre dos o
ms personas, que son reconocidas o reguladas por el ordenamiento jurdico, del cual se
extraen efectos o consecuencias jurdicas.

46

TERCERA SEMANA: SUJETOS,

DEL DERECHO PRIVADO

POSICIONES JURDICAS E INSTRUMENTOS

1.
Las posiciones jurdicas subjetivas: derecho subjetivo y su tipologa;
potestades; pretensiones
1.1.

Concepto de derecho subjetivo

El derecho subjetivo es un concepto que, en los ltimos dos siglos y medio, ha sido central
en el mundo del derecho. Ocupa un lugar prioritario en la reflexin sobre el sistema
jurdico y el lenguaje de los deberes y de los derechos. Asimismo, ha recibido multiplicidad
de nociones, con nfasis distintos: Savigny (poder y voluntad), Ihering (inters), Kelsen
(reflejo de norma de conducta o deber para otros). Hoy se acepta, en trminos generales,
una nocin ms bien abierta y no formal, de contenido variable.
Se entiende por derecho subjetivo un poder que el sistema jurdico concede a un individuo
sobre uno o varios recursos econmicos (en sentido amplio, no slo materiales) con carcter
exclusivo y en su propio inters. Se dice que existe un derecho subjetivo cuando las normas
facultan a una persona a decidir y actuar sobre una determinada entidad de la realidad,
que suponga un recurso valioso. Al que tiene ese poder se le llama titular y los usos que
ste haga sobre el recurso sern, en principio, lcitos y legtimos, sus decisiones estarn
amparadas por el sistema jurdico (elemento activo: conjunto de facultades).
La intromisin de terceros en el mbito del derecho subjetivo ser, en principio, ilcita y se
podr reaccionar frente a ella (elemento defensivo o de proteccin). En relacin con ella se
puede hablar de accin como de la posibilidad de acudir ante los tribunales en defensa del
derecho subjetivo.
Hay muchos tipos de derechos, pues son muchas las posibles facultades de decisin y
actuacin sobre un mismo objeto o recurso. Igualmente, la naturaleza de los objetos es muy
variada. De ah que derechos subjetivos diferentes den lugar a diversas posibilidades
materiales de decisin o accin.
1.2.

Dimensiones de la nocin de derecho subjetivo

El carcter exclusivo que caracteriza esta nocin implica que, si uno es titular de un
cierto derecho sobre recurso, otro no tiene poder de decisin sobre l. Cualquier uso de
alguien que no sea el titular ser, en principio, un acto ilcito. Pero la exclusividad no es
incompatible con la cotitularidad, pues la condicin de titular puede recaer sobre
varias personas (aunque hay ciertos derechos que no admiten la cotitularidad).

El poder se concede en inters propio, es decir, para que el sujeto satisfaga sus
preferencias. No se concede pensando en beneficio de otros. El derecho se concede

47

para que el titular haga, en principio, lo que quiera, aunque esto no significa que
tenga una capacidad ilimitada para decidir, pues hay lmites intrnsecos (contenido del
derecho, ejercicio de buena fe, etc.) y externos (derechos de otros, inters pblico, etc.).
La potestad es distinta al derecho subjetivo. Ambos son poderes pero, mientras que el
derecho subjetivo se concede en inters de la misma persona, la potestad se concede en
inters de una persona distinta.
Por ejemplo, la Generalitat tiene potestad sancionadora sobre ciertas empresas si cometen actos
contra el medio ambiente, pero la tiene y la puede ejercer en inters de la sociedad y no de la
propia Generalitat. La potestad del padre y de la madre sobre sus hijos menores se concede y se
ha de ejercitar nicamente en inters de los propios hijos, no del de los titulares de la potestad.

1.3.

El derecho se pone a disposicin del titular: la aplicacin de las normas en las que se apoya
el derecho y sus sanciones se confan, en general, a su titular. Cuando el alcance de las
intromisiones afecta a otros o a la colectividad, tambin se confa, en ocasiones, a
agentes pblicos, como la Administracin, los fiscales y los jueces por obra de normas
de Derecho pblico.
Clasificaciones

En cuanto al contenido:

Derechos de ejercicio inmediato o directo: el poder del titular se ejerce de un modo directo,
sin intermediarios. Ej.: derecho de propiedad sobre un objeto.
Derechos de pretensin: los que se ejercitan exigiendo algo o alguna conducta de otros
sujetos. Ej.: derecho de crdito (el vendedor A tiene derecho a que el comprador B le
entregue el precio de la cosa vendida).
Derechos potestativos o de configuracin jurdica: son derechos que tiene el titular de crear,
modificar o extinguir una determinada relacin jurdica, es decir, otorgan al titular la
posibilidad de realizar una modificacin en la esfera jurdica de la misma persona o de
otra. Ej.: art. 400 CC (derecho a la divisin de la cosa comn); art. 1124 CC (derecho a
resolver una obligacin cuando uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe);
art. 552-10 CCCat (derecho de solicitar la divisin de la cosa que es objeto de
comunidad).
Derechos de la personalidad: son los derechos que pertenecen al ser humano sobre ciertos
aspectos o manifestaciones de la personalidad. La naturaleza de su objeto hacen que
stos gocen de ciertas especialidades y limitaciones del titular.

Otras clasificaciones:

Derechos absolutos: se confieren al titular sobre su persona o sobre un bien, sea material
o inmaterial. Tienen eficacia erga omnes o universal. Ej.: derechos reales y derechos de
la personalidad.

48

1.4.

Derechos relativos: confieren al titular un poder sobre la conducta de otra persona. Slo
afectan a personas determinadas, no a todo el mundo. Ej.: derechos personales.
Derechos reales: supondran o atribuiran una relacin inmediata y directa sobre algo y,
adems, tendran carcter absoluto.
Derechos personales o de crdito: seran derechos de pretensin y con carcter relativo.
Adquisicin y prdida del derecho subjetivo

En el sistema jurdico hay mecanismos a travs de los cuales los derechos subjetivos entran
o dejar de estar en la esfera del individuo. Las causas de la adquisicin o prdida de estos
derechos pueden ser acontecimientos naturales, como el fallecimiento (que da fin a los
derechos personalsimos), o acciones humanas, ya sean voluntarias o involuntarias.
Ejemplos: arts. 375 CC (accesin involuntaria) y 1002 CC (ocultacin de bienes de la herencia), y
542-19 CCCat (accesin mobiliaria).

Sin embargo, en los supuestos ms frecuentes y jurdicamente ms importantes, los

derechos se adquieren por actos jurdicos que pretenden la adquisicin de los derechos.
La adquisicin de derechos subjetivos puede ser originaria o derivativa. La adquisicin
originaria es aquella que no se basa en la recepcin del derecho que tena otro sino que el
derecho se adquiere o se crea ex novo. Ej.: al pintar un cuadro se adquiere un derecho de
propiedad sobre ste y, adems, un derecho de autor por la creacin. La adquisicin
derivativa es aquella que se da cuando la adquisicin del derecho se basa en la prdida de
ese derecho por parte de la persona al que le perteneca. La adquisicin derivativa puede
ser translativa, si el derecho que se adquiere por el nuevo titular es el mismo que el que
tena el antiguo titular (art. 1112 CC: Todos los derechos adquiridos en virtud de una
obligacin son transmisibles con sujecin a las leyes, si no se hubiese pactado lo
contrario), o constitutiva, si el derecho que se adquiere se desgaja del derecho anterior,
pero no son exactamente coincidentes en sus facultades.
La prdida de los derechos subjetivos se puede producir por renuncia (acto voluntario del
titular del derecho con la intencin de desprenderse de l. Hay algunos derechos
irrenunciables como, por ejemplo, muchos de la personalidad o de carcter familiar),
extincin (muerte o fin del derecho por distintas causas: fallecimiento, destruccin del
objeto, transcurso del tiempo, etc.) o transmisin (provoca el cambio del sujeto titular).
1.5.

Modificacin subjetiva u objetiva del derecho subjetivo

La modificacin subjetiva o sucesin: es la que sufre el titular y puede ser universal o

singular o particular. La modificacin subjetiva universal afecta a todos los derechos subjetivos
trasmisibles que tuviera un titular. El nuevo titular se pone en el lugar del antiguo para
todos los derechos trasmisibles (p. ej., sucesin hereditaria, fusin de personas jurdicas).
La modificacin subjetiva singular o particular slo afecta a determinados derechos
singularmente y no a la globalidad de derechos de un sujeto.

49

En la modificacin objetiva el derecho no se extingue sino que pasa a tener un objeto

modificado.
En la hipoteca, la modificacin puede ser cuantitativa o cualitativa. El objeto de la hipoteca es un
inmueble. Si ste se quema, el objeto se pierde pero aparece uno nuevo -la indemnizacin-, que
ocupa su lugar (subrogacin real. Ej.: art. 110.2 Ley Hipotecaria: Las indemnizaciones
concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razn de stos, siempre que
el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar despus de la constitucin de la hipoteca
y, asimismo, las procedentes de la expropiacin de los inmuebles por causa de utilidad pblica. Si
cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la
obligacin asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la
existencia de la hipoteca, se depositar su importe en la forma que convengan los interesados o,
en defecto de convenio, en la establecida en los artculos 1176 y siguientes del Cdigo Civil).

1.6.

Teora de los derechos de propiedad

La teora jurdica de los derechos subjetivos es esencialmente descriptiva e instrumental. La

teora econmica de los derechos de propiedad trata de la existencia y caracteres de los
derechos subjetivos. Intenta justificar por qu los individuos deben recibirlos y por qu
stos deben ser con carcter exclusivo y disponible. Las razones por las cuales se atribuyen
estos derechos son:

1.7.

Dar incentivos al trabajo y al esfuerzo: sera el derecho a la recompensa por el trabajo del
individuo, ya que una parte muy importante de los recursos de la sociedad son los
productos o resultantes de nuestro trabajo.
Dar incentivos al uso y conservacin de los recursos escasos: la atribucin de derechos
subjetivos, al ser stos excluyentes, es un mecanismo de proteccin de los recursos
sobre los que recaen. Los derechos de propiedad, por ejemplo, evitan la llamada
tragedia de los comunes, que es la situacin de sobreexplotacin de determinados
recursos a la que se llega en caso de que todos puedan hacer uso de ellos.
Evitar un exceso de medidas de proteccin y agresin de los recursos: si el Estado no asignara
estos derechos subjetivos, los individuos tendramos que vigilar nuestros recursos,
pues nada nos garantizara que stos estuvieran a salvo. Con la atribucin, se evita la
lucha de todos contra todos.
Los recursos irn a parar a quien ms los valore, siendo transferibles los derechos exclusivos
sobre los recursos: en principio, habr que esperar que obtenga el recurso aqul que ms
lo valore, por ejemplo, el que ms est dispuesto a pagar por l.
Mecanismos de proteccin de los derechos subjetivos

Remisin.

50

2. Derechos reales y derechos de crdito. Bienes y crditos como activos

econmicos. Los ttulos valor
2.1.

Derechos reales y derechos de crdito

Los derechos reales suponen o atribuyen una relacin inmediata y directa sobre algo y,
adems, tienen carcter absoluto. Los derechos personales o de crdito son derechos de
pretensin y con carcter relativo.
La distincin entre derechos reales y personales es menos ntida de lo que parece: los
derechos personales, a pesar del art. 1257 CC (Los contratos slo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos y
obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por
disposicin de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de un tercero, ste podr
exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya
sido aqulla revocada), generan deberes de respeto de alcance general, esto es, al menos en
ciertas circunstancias deben ser respetados por todos y pueden ser defendidos frente a
sujetos distintos al obligado o deudor.
Ej.: el art. 14 de la Ley de Competencia Desleal, sobre Induccin a la infraccin contractual,
establece: 1. Se considera desleal la induccin a trabajadores, proveedores, clientes y dems
obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que han contrado con los competidores. 2. La
induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero
de una infraccin contractual ajena slo se reputar desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la
difusin o explotacin de un secreto industrial o empresarial o vaya acompaada de circunstancias tales
como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas.
STS, 1, 5.2.2014 (Roj: STS 497/2014): Derechos relativos y absolutos. Los terceros tienen un deber
de respeto del derecho de crdito ajeno que es una consecuencia del deber general de respeto de
los derechos subjetivos y situaciones jurdicas que integran la esfera jurdica de los dems, y del
ms genrico an de neminen laedere (no causar dao a nadie. De ah que el tercero que viole
dolosa o negligentemente un derecho ajeno, asume, por este solo hecho, responsabilidad por los
daos y perjuicios causados al titular del derecho.

Por otro lado, hay derechos reales que no implican un poder directo (hipoteca,
servidumbres, por ejemplo) y algunos personales s, como el arrendamiento (alquiler) de
cosa.
En cuanto a su oponibilidad, en el sentido de perjuicio a otro, normalmente se pueden
oponer con carcter general los derechos reales (pero se deben tener en cuenta elementos
relevantes en muchos casos: buena fe, registro, publicidad, naturaleza del derecho,
naturaleza del conflicto, tipo de derecho real), pero no los personales con carcter general,
aunque en ciertas circunstancias y frente a ciertos sujetos, fundamentalmente otros titulares
frente a un mismo sujeto, alcanzan cierta oponibilidad, adems de la que resulta del deber
de reconocimiento y respeto que se ha mencionado ms arriba.

51

2.2.

Bienes y derechos y su circulacin. En especial, los ttulos-valor

Los derechos subjetivos caracterizan situaciones de poder, con muy distinto perfil, sobre
los recursos econmicos en una sociedad. Uno de las dimensiones ms relevantes de los
mismos es que los Derechos pueden cambiar de manos, pueden pasar de un titular a otro,
pueden circular. Este aspecto es de extraordinaria importancia, pues una de las principales
formas en las que se crea riqueza en una sociedad es precisamente cuando los recursos
circulan y van a parar a manos de quienes ms los valoran (el comprador de un bien lo
compra porque su adquisicin es valorada en ms que el precio que el vendedor pide por
el, lo que aumenta el bienestar del comprador y del vendedor a la vez y, en definitiva, el
bienestar social).
Las formas de circulacin de los derechos de crdito y de los derechos reales se vern en
detalle al estudiar los contratos y las distintas formas de los derechos reales, en cursos
posteriores del Grado en Derecho. En general, la circulacin y transmisin de los bienes
tiende a ser ms gil y segura. Por un lado, los costes de verificar el alcance del derecho son
inferiores, y no hay costes de comunicacin a terceros ajenos a la transmisin (el contrario
que en los crditos, en que hay que comunicar la transmisin al deudor cedido: art. 1527
CC, art. 327 CCom). Por otro lado, el sistema jurdico facilita la reduccin de costes de
bsqueda y verificacin de la titularidad sobre los bienes, creando reglas que permiten a
los potenciales interesados en adquirir confiar en la posesin o tenencia material de los
bienes, o en los registros pblicos donde constan los derechos sobre ciertos bienes (Registro
de la propiedad, Registro de patentes y marcas). Lo que es importante resaltar ahora es que
no slo circula la propiedad sobre los bienes, sino tambin la titularidad de los derechos de
crdito, aunque son esencialmente derechos a pretender una conducta de una persona (el
deudor). Los crditos tambin se compran y se venden, se ofrecen en garanta y, en general,
son objeto de todo tipo de actos que permiten su circulacin eficiente para que se empleen
por quien ms los valora en un cierto momento (principio de libertad de circulacin de los
crditos consagrado por el art. 1112 CC). Con el fin de facilitar de modo especial la
circulacin de los crditos, ha surgido incluso una categora especial dentro de aqullos,
que han sufrido una transformacin para cosificarlos, para hacerlos ms parecidos a los
bienes tangibles, a las cosas, a efectos de una circulacin ms gil y con menos trabas,
prcticas y legales.
El Derecho de los ttulos-valor constituye una parte especial de la regulacin del
nacimiento, transmisin y ejercicio de los derechos de crdito. Como ya se ha indicado, los
bienes o derechos en general circulan porque el adquirente los valora en ms que el
transmitente, es decir, porque las personas valoran de modo distinto una misma cosa y, por
tanto, estn dispuestas a pagar por ella ms del valor que le atribuye su actual titular. El
intercambio genera as un aumento de la riqueza social porque los derechos pasan de
donde tienen menor valor (en la cabeza del transmitente) a donde tienen mayor valor (en la
cabeza del adquirente). En otros trminos: la circulacin de los crditos permite una
asignacin eficiente de los recursos, que se desplazan hacia usos ms valiosos. Los ttulos
valor permiten acelerar y asegurar esa capacidad de desplazamiento y circulacin.

52

2.2.1.

Incorporacin y desincorporacin

Cuando un derecho se constituye entre acreedor y deudor con la voluntad de ambas partes de
que pueda circular fcilmente, la clave est en la incorporacin del derecho al ttulo (el
derecho sigue al papel). La incorporacin constituye un expediente doctrinal por medio del
cual se reifica o comoditiza un derecho incorporal al objeto de sustraer su circulacin a
las reglas poco favorables del derecho de obligaciones y de someterla a las ms favorables
del derecho de cosas.
Pero la incorporacin tiene una expresin mxima y otra mnima. En su escala mxima, la
constitucin, la transmisin y el ejercicio del derecho slo tienen lugar como consecuencia de
la produccin, de la tradicin y de la presentacin del ttulo que lo documenta (ttulos con fe
pblica o ttulos cualificados). En su escala intermedia, la incorporacin slo abarca los planos
de la transmisin y del ejercicio del derecho (ttulos de tradicin y ttulos del mercado de
capitales al portador). En su escala mnima, la incorporacin nicamente se produce en el plano
del ejercicio del derecho (ttulos nominativos). Por esta razn, en nuestro derecho debe
acogerse la nocin amplia de ttulo-valor, cuyo nico requisito es el principio de presentacin
o incorporacin en la ltima fase. El ttulo-valor es, pues, todo documento que representa o
incorpora un derecho o titularidad privados, de tal forma que para el ejercicio del derecho
es necesario la tenencia del documento. Hay un ttulo valor siempre que se trate de
documentos cuya presentacin es necesaria para el ejercicio del derecho incorporado al
documento (legitimacin por la posesin). Por el contrario, para un amplio sector
doctrinal, para que pueda hablarse de ttulo-valor es necesario que se den algunas notas
ms: (i) que el adquirente del ttulo est protegido frente a las vicisitudes que pudieran
existir en las relaciones que dieron lugar a la emisin del documento (abstraccin o
inoponibilidad de excepciones extracambiarias) y (ii) que se transmita de acuerdo con las
reglas de los bienes muebles -de forma que pueden adquirirse incluso a non domino, es
decir, por transmisin de la cosa aunque el transmitente no fuera dueo- y no de acuerdo
con el derecho de obligaciones (autonoma) del ttulo-valor.
Los efectos de la incorporacin del derecho al ttulo o documento pueden ser de tres clases,
con intensidad creciente:

El derecho incorporado no puede ejercitarse sin la posesin del ttulo. Esta

circunstancia permite establecer ciertas reglas o principios que fortalecen la posicin del
adquirente. De acuerdo con el principio de presentacin, el deudor, aun cuando no haya
sabido de la cesin, no se libera pagando al cedente. Slo se libera pagando al tenedor del
ttulo. De acuerdo con el principio de legitimacin, el poseedor del ttulo -como el poseedor
de un bien mueble- queda eximido de probar su derecho. El tenedor del documento que
incorpora el derecho es considerado -salvo prueba en contrario- como legitimado para
exigir el pago.
De acuerdo con el concepto amplio de ttulo-valor, se trata de documentos que incorporan
derechos de carcter privado, para cuyo ejercicio hace falta la presentacin del

53

documento, de forma que si el titular del documento lo pierde por cualquier causa (se
extrava, se lo roban o se destruye), no podr ejercitar el derecho incorporado porque no
podr presentar el documento al deudor. Deber acudir a un proceso de amortizacin, es
decir, a un procedimiento judicial o extrajudicial -reglado legalmente- por el que se
declara la nulidad del documento extraviado, robado o destruido y se crea uno nuevo
idntico y que lo sustituye.

El derecho incorporado no puede ser transmitido sin la entrega del ttulo: Por medio de
la incorporacin se logra someter la circulacin de los derechos obligatorios a las normas
de los derechos reales (art. 609 CC, art. 531-1 CCCat), rigiendo en consecuencia el principio
de tradicin (entrega como mecanismo de transmisin del derecho), que es la forma de
efectuar la transmisin y a la vez de dar publicidad a la misma.
La incorporacin, sin embargo, tambin permite fortalecer la posicin del adquirente por
medio de normas especficas del derecho de cosas aplicando, sobre todo, las reglas de
adquisicin a non domino. Una adquisicin se produce a non domino cuando, bajo ciertas
condiciones, el ordenamiento establece que, aunque el transmitente no fuera propietario,
el adquirente ser considerado propietario y, por tanto, protegido en su adquisicin frente
a la reclamacin del verdadero dueo. Se trata de un caso excepcional, porque la regla
general en nuestro Derecho es que, si el que -por ejemplo- vende una cosa no es
propietario de la misma -o no est autorizado por el propietario para venderla-, el
comprador, aunque sea de buena fe y haya pagado el precio y le hayan entregado la cosa,
no adquiere la propiedad de modo que el verdadero dueo de la cosa podr reclamarle su
devolucin (reivindicatoria). Sin embargo, para bienes muebles en general (art. 464 CC),
mercaderas en particular (art. 85 CCom) y bienes inmuebles (art. 34 LH) se prev, bajo
ciertas condiciones, la adquisicin del derecho real por el comprador, aunque el
transmitente conociera de l (adquisicin a non domino).

Los derechos no se constituyen sin la creacin o produccin del ttulo: Este grado
extremo de intensidad de la incorporacin slo se produce, propiamente hablando, en los
llamados ttulos constitutivos. La constitucin del crdito cambiario, por ejemplo,
depende de que se cree un documento y se formalice adecuadamente como letra de
cambio. En sentido impropio, no obstante, cabe afirmar que tambin en el campo de los
ttulos declarativos existe una cierta incorporacin en la fase de creacin del documento.
Ciertamente, la condicin de socio o de prestamista no depende de que se emitan y
entreguen las acciones o las obligaciones. No es menos cierto, sin embargo, que entretanto
los derechos respectivos se gobiernan por el derecho comn y no por el derecho especial
de los ttulos-valor. La produccin del documento surte pues ciertos efectos sustantivos,
al menos en el sentido de que modifica el rgimen jurdico de los derechos mencionados.

La incorporacin es una operacin costosa: en la medida en que necesita producir el papel,

genera costes de impresin; en la medida en que el papel producido adquiere un notable valor y
queda expuesto al riesgo de prdida, sustraccin y destruccin, genera costes de custodia; y,
finalmente, en la medida en que el papel ha de desplazarse para la transmisin y el ejercicio de

54

los derechos, genera costes de manipulacin. Tradicionalmente, estos costes apenas

representaban un estorbo para la circulacin comparados con los beneficios jurdicos que
deparaba la incorporacin. Pero cuando la emisin de ttulos se masifica se produce un
crecimiento geomtrico de los costes administrativos de la incorporacin (paper crunch). Esta
circunstancia, unida a la aparicin y difusin de sistemas de tratamiento de la informacin
ms rpidos y econmicos, ha desencadenado irreversiblemente el fenmeno de la
desincorporacin de los ttulos-valor. Lgicamente, el fenmeno se ha desarrollado
fundamentalmente en el mbito de los ttulos del mercado de capitales (acciones, obligaciones,
deuda pblica, etc.). No en vano se trata de ttulos que se emiten en masa y, por tanto, donde
la utilizacin de papel se hace ms gravosa. Tambin se ha producido una desincorporacin
semejante en el caso de los ttulos de tradicin como los conocimientos de embarque.
La desincorporacin consiste, materialmente, en la inutilizacin del ttulo, bien sea por
medio de su absoluta supresin, bien sea por medio de su ms o menos generosa
inmovilizacin. Desde el punto de vista jurdico se agrupan bajo tal denominacin todos
aquellos fenmenos en virtud de los cuales la existencia, la transmisin o el ejercicio del
derecho se desgaja o independiza, en mayor o menor medida de la produccin, la tradicin
o la presentacin del ttulo en que tradicionalmente se hallaba documentado. As, si no
hace falta presentar el ttulo para ejercitar el derecho incorporado, podemos decir que se ha
desincorporado el ejercicio del derecho. Si no hace falta la entrega del ttulo para su
transmisin, podemos decir que la transmisin del derecho se ha desincorporado y, por
ltimo, si no hace falta crear el ttulo para que el derecho quede constituido, podemos decir
que la constitucin del derecho se ha desincorporado.
La tendencia se ha generalizado en nuestro pas para los ttulos del mercado de capitales en la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV). De acuerdo con sus
arts. 5 a 12, el ttulo-valor (accin, obligacin o deuda pblica) se sustituye ntegramente por
meras anotaciones contables en los registros de las entidades que participan y administran el
sistema. Se eliminan as tanto los costes de impresin como de custodia y manipulacin de los
ttulos.

2.2.2.

Tipologa

Los particulares pueden crear, mediante contrato, de ttulos, pero parece que debe
afirmarse la existencia de un numerus clausus de ttulos valor en sentido estricto, de forma
que si el legislador no ha previsto un sistema legal de amortizacin, debe rechazarse la
calificacin de un ttulo como ttulo-valor en sentido estricto. La razn por la que hay
numerus clausus de ttulos-valor en sentido estricto se encuentra en que su emisin tiene
efectos reales, erga omnes que, consecuentemente no pueden se producto exclusivo de la
autonoma privada.
Segn la funcin econmica que cumplen, los ttulos-valor se clasifican en:

Ttulos de pago: Un ttulo de pago es, por ejemplo, el cheque, que es el instrumento del que
se sirven los particulares para efectuar pagos a terceros con cargo a su cuenta bancaria.

55

Ttulos de crdito: La letra de cambio es un ttulo de crdito porque se emite y se acepta

precisamente para conceder crdito o retrasar el pago de una obligacin.
Ttulos del mercado de capitales o valores mobiliarios, tales como las acciones y obligaciones
o el certificado de participacin en fondos de inversin. Sirven a los que los emiten
para reunir capital y al que los adquiere para invertirlos. Se emiten tpicamente en
masa y se negocian en bolsa.
Ttulos de participacin: esta categora tiene como ms genuino, y prcticamente nico
integrante, las acciones de sociedades annimas, cuando la entidad emitente se acoja al
sistema tradicional de representarlas mediante ttulos, en lugar de hacerlo por
anotaciones en cuenta. Su denominacin obedece a que, en lugar de incorporar un
derecho de crdito concreto, abarcan una variada gama de derechos incorporados, de
carcter econmico (dividendo, cuota de liquidacin), de naturaleza corporativa (voto,
impugnacin de acuerdos, designacin separada de administradores) o de carcter
mixto (derecho de suscripcin preferente), que la doctrina ana bajo esa denominacin
genrica de derecho a participar en el funcionamiento de la sociedad que los emiti.
Ttulos representativos de mercaderas: nombre inexacto con el que se hace referencia a
aquellos documentos que legitiman a su tenedor -el comprador de unas mercancas o un
representante suyo- para exigir del capitn de un buque o de la empresa de transporte la
entrega de unas determinadas mercancas. Son ttulos representativos de mercaderas la
carta porte, conocimiento de embarque, taln de ferrocarril, certificado de depsito en
almacenes generales. Los emiten los transportistas y los entregan al remitente quien lo
enva al destinatario contra el pago del precio. La carta porte y el taln de ferrocarril no
son ttulos-valor porque su presentacin no es imprescindible para poder retirar las
mercancas.

Segn el tipo de derecho documentado, los ttulos-valor se clasifican en:

Ttulos obligatorios: documentan un derecho de crdito.

Ttulos jurdico-reales: documentan un derecho real, como los ttulos hipotecarios
Ttulos de participacin: documentan un derecho de participacin en una sociedad o
similar, como ocurre con las acciones.

Segn si designan o no titular, los ttulos pueden ser:

Ttulos nominales.
Ttulos annimos.

Segn su ley de circulacin se distingue entre:

Ttulos directos o nominativos: son aquellos que estn librados directamente a favor de un
concreto y determinado tomador, excluyndose los efectos transmisivos del endoso. Un
ejemplo es la letra no a la orden, cuya transmisin se realiza por las reglas de la cesin de
crdito. Se trata de un ttulo valor simple, cuya importancia reside en la necesidad de la
tenencia del documento para el ejercicio del derecho incorporado.

56

Ttulos a la orden: son aquellos en los que el librador del mismo (es decir, la persona que
crea el documento y lo emite) lo hacen a favor de una persona determinada o a la que ste
designe como acreedor por medio de endoso. Es decir, que podr ejercitar el derecho
incorporado no slo la persona designada en el documento, sino cualquier otra que sta
designe (designacin que se lleva a cabo mediante la transferencia nominal o el endoso
del documento).
Ttulo al portador, cuando el derecho documentado se transmite por la entrega y puede
ejercitarse por cualquier poseedor del documento (p. ej. los billetes de lotera).

Segn el alcance con que se proteja la buena fe, se distingue entre:

Ttulos dotados de fe pblica: protegen al adquirente de buena fe frente a riesgo de

consistencia, existencia y pertenencia, es decir, permiten al adquirente confiar en que el
derecho incorporado al documento existe; que es tal y como aparece en el documento (lo
que no est en el documento, no est en el mundo) y que el que lo transmite -y aparece
legitimado para hacerlo segn el propio documento- es titular con poder para disponer
del crdito, de forma que el adquirente ser protegido si aparece un tercero que afirma
que, en realidad, el transmitente careca de tal poder.
Ttulos no dotados de fe pblica.

Segn el significado de la emisin del ttulo para el nacimiento del derecho documentado
se distingue entre:

Ttulos declarativos
Ttulos constitutivos

Segn la relacin entre el derecho incorporado y el negocio causal, los ttulos se clasifican en:

Ttulos abstractos: la validez del ttulo -y del derecho- no depende de la validez del negocio
causal que dio lugar a su emisin y ttulos causales.
Ttulos causales: la validez del ttulo -y del derecho- depende de la validez del negocio
causal que dio lugar a su emisin y ttulos causales.
No existen ttulos absolutamente causales ni radicalmente abstractos, sino preferentemente de
uno u otro carcter, segn que la ley haya querido dispensar al tenedor mayor o menor
proteccin.

Estas dos ltimas distinciones son importantes y complejas. La letra de cambio es un ttulo
constitutivo, porque al emitirse hace nacer un nuevo derecho de crdito distinto del que dio
lugar a su emisin.
Por ejemplo, si Antonio -que le ha vendido unos libros a Bernab- acuerda con ste que, para el pago
del precio, Bernab aceptar una letra de cambio a noventa das, cuando Bernab firma la letra como
aceptante, nace un nuevo crdito cambiario que se yuxtapone al crdito causal que ostentaba Antonio
como consecuencia de la compraventa de los libros. Es decir, y aunque no resulte natural, Bernab
debe ahora el precio de los libros y la suma establecida en la letra de cambio. Naturalmente, el

57

Derecho prev mecanismos para impedir que Bernab tenga que pagar dos veces, pero se trata de
dos crditos distintos. Por eso se dice que la letra es un ttulo constitutivo.

Por otro lado, los ttulos constitutivos suelen ser abstractos. En el caso de la letra, se dice que es
un ttulo abstracto -cuando la adquiere un tercero- en el sentido de que el tercero que adquiere
una letra de cambio, puede despreocuparse de las relaciones causales que dieron lugar a su
emisin.
En nuestro ejemplo, imaginemos que Bernab se da cuenta, tras haber firmado la letra, que Antonio
le enga al celebrar el contrato (dolo en la compraventa o negocio causal). Pues bien, si Antonio
haba transmitido la letra a Carlos, cuando sta venza y Carlos se presente ante Bernab para
cobrarla, Bernab no podr negarse a pagar alegando que el contrato que estuvo en el origen de la
emisin de la letra era anulable por dolo. Por tanto, la letra es un ttulo abstracto (frente a terceros).

Por el contrario, la accin -como ttulo que documenta la participacin de una persona en
una sociedad annima- es un ttulo declarativo. El derecho a participar en una SA no surge
el da en que sta entrega a sus socios los ttulos accionariales. Nace el da en el que la
sociedad se constituye y los socios consienten en constituirla. Por tanto, el da que se
entregan los ttulos a los socios, no nace ningn nuevo derecho. El ttulo se limita a declarar
un derecho preexistente: el de participacin en la sociedad. La accin, adems, no es un
ttulo constitutivo, sino causal, porque las vicisitudes del contrato de sociedad (annima)
del que surge la accin son oponibles al adquirente de una accin.
Otras clasificaciones:

Ttulos singulares y ttulos en serie: los primeros se emiten separada y aisladamente,

como consecuencia de relaciones subyacentes dotadas de rasgos particulares y, en
consonancia con esas relaciones tienen contenido diferente (por ej., pagars o letras de
cambio que reflejan la parte aplazada del precio de compra de una vivienda o un
automvil). Los segundos se emiten conjuntamente, en masa o serie (de ah su nombre)
y tienen contenido uniforme dentro de cada serie (acciones u obligaciones de
sociedades, ttulos de deuda publica, pagars o letras del Tesoro, etc.).
Es de resaltar que en la Ley del Mercado de Valores, se aprecia una tendencia a sustituir la
expresin ttulos en serie por la de ttulos agrupados en emisiones, al entender el legislador
que es ms relevante el dato de la emisin conjunta que la uniformidad en el contenido de los
derechos incorporados.

Ttulos pblicos y ttulos privados, segn sean emitidos por entidades pblicas o por
particulares o entidades privadas. Esta distincin, de rancio abolengo en nuestro
ordenamiento (ya apareca en el hoy derogado art. 67, nms. 1 y 2 del C. de C.),
pretende dejar constancia de las distintas condiciones en cuanto a su emisin y
rgimen que siempre tuvieron los unos frente a los otros, en beneficio de los pblicos, a
los que se les suelen otorgar ventajas fiscales, exoneracin de determinados requisitos
para su creacin, etc.

58

Hemos sealado que si la presentacin del documento no es indispensable para el ejercicio

del derecho, no estamos ante un ttulo-valor, de manera que hay ttulo-valor siempre que el
documento incorpore una clusula de presentacin necesaria. Esto supone optar por una
concepcin amplia de ttulo-valor que incluye:

Ttulos-valor en sentido estricto: ttulos como la letra de cambio en los que el grado de
incorporacin incluye tanto el ejercicio del derecho (para el que es necesaria la
presentacin del documento) como la circulacin del derecho (para la que es necesaria
la entrega del documento),

Ttulos-valor simples genricos: su emisin slo sirve a la proteccin del ejercicio del
derecho por su titular aunque incluira documentos de carcter circulante y
documentos sin carcter circulante.
Un ejemplo es la pliza de seguro. Se trata de documentos emitidos a la orden o al portador pero
cuyo rgimen jurdico carece de las normas de proteccin de los adquirentes tpica de los ttulosvalor en sentido estricto. Su emisin dota de fluidez a la ejecucin de la prestacin e inviste a su
tenedor con la apariencia de que es titular material del derecho de manera que el tenedor del
ttulo puede reclamar del deudor (la compaa de seguros) el cumplimiento sobre la base nica y
exclusiva del documento quedando liberado de la necesidad de aportar pruebas adicionales de
que es titular del derecho.

La categora de los ttulos-valor sin carcter circulante abarca, a su vez, los ttulos:

Directos o nominativos: ttulos-valor en sentido estricto que carecen de vocacin

circulatoria porque han sido emitidos directamente a favor de una persona que se
designa por su nombre en el documento (por ejemplo, la letra no a la orden).

Al portador incompletos: aquellos documentos cuya funcin consiste en servir de

instrumento para facilitar la ejecucin de la prestacin documentada de una forma gil
y rpida dada su emisin en gran nmero (por ejemplo, la entrada a un espectculo
pblico o los billetes del transporte pblico facilitan a la empresa titular del cine o de
los autobuses la ejecucin de la prestacin debida de forma sencilla y rpida). Estos
documentos se emiten al portador porque la persona del acreedor es perfectamente
irrelevante (fungible) y el carcter al portador agiliza la ejecucin de la prestacin pero
no porque estn pensados para permitir que el derecho de crdito cambie de manos,
esto es, circule. Por otra parte, estos documentos son de presentacin necesaria porque
comprobar extracartularmente la legitimacin del acreedor (que una persona
determinada pag el precio de la entrada al cine, por ejemplo) resulta muy difcil o
costoso. Por tanto, la incorporacin del derecho al ttulos e produce exclusivamente a
los efectos del ejercicio y no de la circulacin.

Fuera de los documentos que quepa calificar como ttulos-valor en este sentido amplio,
porque contengan una clusula de presentacin necesaria, se encuentran los documentos
de legitimacin, como los resguardos de reparacin de objetos, cuya funcin consiste en

59

agilizar el ejercicio de los derechos documentados. Con su emisin no se pretende proteger

el derecho documentado ni se produce ninguna incorporacin. En trminos prcticos,
mientras que la presentacin del ttulo-valor es necesaria para el ejercicio del derecho
incorporado, la presentacin del documento de legitimacin es slo til para el ejercicio del
derecho. As, mientras los ttulos-valor incluyen una clusula de presentacin necesaria, los
documentos de legitimacin se caracterizan por incluir una clusula de presentacin
simple. A diferencia de los ttulos-valor, la presentacin del documento acta en inters del
emisor del documento que podr rehusar el cumplimiento en tanto no se le presente el
documento o se le acredite, extracartularmente, pero de forma lquida y suficiente la
titularidad. El deudor no est, sin embargo, obligado a rehusar el pago si no se le presenta
el documento y puede pagar liberndose a pesar de que no se le presente el documento.
Como se ve, pues, tanto los ttulos-valor como los ttulos de legitimacin facilitan al
acreedor la prueba de su derecho (el que tiene derecho a recibir el dinero o la cosa puede
probar su derecho fcilmente ante el deudor) y facilitan al deudor el conocimiento de a
quin debe pagar (con el documento, el deudor sabe que si paga al poseedor del mismo, se
liberar), simplificando con ello, el ejercicio del derecho documentado.
Por ltimo, junto a los ttulos-valor y los documentos de legitimacin, los documentos pueden
ser meramente documentos probatorios, es decir, facilitadores de la prueba de la existencia y
condiciones de un contrato. El ejemplo ms comn es la escritura pblica.
Ejemplos:

Billetes de transporte areo: son documentos que facilitan la prueba de que se ha celebrado el contrato
de pasaje areo y cules son las condiciones del mismo y, a la vez, facilita a las compaas areas la
identificacin del acreedor de la prestacin de viaje. A tal efecto, y dado el carcter nominativo de los
pasajes, debe considerarse el billete como un documento de legitimacin dotado de una clusula de
presentacin simple. Sin embargo, las condiciones generales de la Internacional Air Transport Association
(IATA), lo califican errneamente como un documento de presentacin necesaria y, por tanto, como un
ttulo-valor simple ya que las compaas areas exigen su presentacin y, en caso de destruccin o
prdida aplican medidas amortizatorias, esto es, obligan al pasajero a adquirir un nuevo billete bajo el
compromiso de reembolsarle su importe en el caso de que el inicialmente emitido no sea utilizado en
perjuicio del transportista.

Billetes de lotera: son ttulos-valor en cuanto documentos de presentacin necesaria y suficiente de

manera que basta su presentacin para poder reclamar el pago del premio. Proporciona legitimacin
activa y pasiva ya que el emisor se libera pagando el premio de buena fe al poseedor del billete de lotera.
Constituyen, adems, ttulos-valor cualificados o en sentido estricto porque hay proteccin jurdicoobligacional y jurdico-real. El adquirente de un billete de lotera puede excluir las excepciones que
podra oponer el emisor al titular original y adquiere a non domino. El derecho incorporado se transmite
con la transmisin del documento. A pesar de lo que dice el art. 18 de la Instruccin General de Loteras,
debe existir la posibilidad de amortizar un billete de lotera extraviado o destruido (STS 2.11.1987, RJ
1987\7765).

Entradas para espectculos pblicos: se emiten, normalmente, al portador cuyo sentido no es facilitar la
circulacin del derecho que documentan sino simplemente agilizar al mximo la comprobacin de la
legitimacin. Son, pues, ttulos-valor simples en cuanto son de presentacin necesaria.

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Contraseas como el ticket de aparcamiento, resguardo de consigna de equipaje, ficha de guardarropa:

son documentos que se caracterizan porque no describen el derecho que documentan. Su funcin es
primordialmente probatoria y, eventualmente, legitimadora. No son ttulos-valor sino documentos de
legitimacin. Su emisin sirve, fundamentalmente, a los intereses del deudor en identificar a su acreedor
fcilmente y contienen una clusula de presentacin simple y no necesaria. Tienen una funcin
legitimatoria o probatoria Por ejemplo, el ticket de aparcamiento slo tiene funcin de control de acceso al
aparcamiento y acreditacin del pago del precio. El resguardo de consigna de equipajes y la ficha de
guardarropa facilitan la legitimacin pero no constituyen el nico medio a travs del cual el titular del
objeto depositado puede acreditarla. Desde el punto de vista de la legitimacin pasiva, sin embargo, la
entrega del objeto al que presente la contrasea libera al deudor.

3. Derechos de la personalidad y derechos patrimoniales

Los individuos pueden ser titulares de derechos, no slo sobre entidades, tangibles o
intangibles, del mundo exterior a ellos mismos, sino tambin en relacin con ellos mismos,
sus propias capacidades y facultades, tanto fsicas como de otra naturaleza.
El Derecho privado se ocupa de la proteccin de los atributos de las personas fsicas,
porque ello es esencial para su libre desarrollo y desenvolvimiento como seres humanos
(art. 10 CE). Hasta hace no tanto tiempo, esa proteccin corresponda casi en exclusiva al
Derecho pblico y a sus instrumentos, tanto en el plano constitucional como penal. Se
reconoca as una esfera que el Estado deba fortalecer y sobre la que deba actuar
positivamente. En la actualidad, la preocupacin por la defensa de la persona se ha
extendido al Derecho privado.
As, por ejemplo, el principio de no discriminacin por razn de sexo obligar a que el contenido
de determinadas relaciones jurdicas no sea distinto para el hombre y la mujer en razn
exclusivamente de aquella condicin (en contratos de trabajo, en contratos sobre bienes y
servicios ofrecidos al pblico, etc.).

La proteccin de los derechos de la personalidad en el plano jurdico-privado debe

configurarse de tal forma que no entre en conflicto con el ejercicio de los derechos de todas
las personas.
Los derechos de personalidad se refieren a bienes de ndole no material o tangible, que se
designan tradicionalmente como bienes de la personalidad, dentro de los que se
distinguen: (i) los bienes que son esenciales del ser humano en su existencia (vida,
integridad fsica, libertad); (ii) los bienes sociales e individuales, separables del propio ser
fsico (honor, intimidad, imagen y condicin de autor). Algunos han considerado que los
derechos de la personalidad configuran poderes de exclusin frente al Estado o terceros,
sobre la propia personalidad o sobre lo que pudiera llamarse su esfera personal
(inviolabilidad del domicilio; no atentar contra su integridad fsica; no privarla de libertad
de movimientos; etc.). Aunque no se pueda establecer una identidad completa con el
arquetipo central de derecho subjetivo en el terreno patrimonial, la similitud funcional es

61

muy importante. Parece preferible, sin embargo, continuar utilizando la expresin derecho o
derechos de la personalidad para designar el mbito de proteccin de la persona y de sus
atributos o cualidades, con independencia de que su arbitrio o libre decisin sobre algunos
de ellos sea mayor o menor. Se tratara, por tanto, de aquellos derechos que el
ordenamiento jurdico reconoce a las personas sobre aquellas dimensiones de s mismas y
de su conducta, por el hecho de ser personas.
Los derechos de la personalidad estn vinculados a la dignidad de la persona y permiten
exigir al Estado la garanta de su proteccin, pues la mayora (pero no todos: el derecho
moral de autor no es un derecho de rango constitucional sino legal:; art. 14 del Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual; en adelante, TRLPI) son, al tiempo, derechos fundamentales desde
el punto de vista constitucional.
Por otro lado, hay derechos fundamentales con trascendencia en el mbito privado que no
son derechos de la personalidad, como el de asociacin o el de educacin.
STS, 1, 29.9.2009 (n sentencia: 610/2009): derecho de asociacin. La separacin de miembro de
la junta directiva no es equiparable a la expulsin del asociado, que s puede afectar directamente
al derecho fundamental de asociacin en su vertiente individual.
STS, 1, 13.10.2009 (n sentencia: 677/2009): expulsin de un alumno de un colegio privado. Se
han respetado los derechos del alumno y tambin el procedimiento disciplinario previsto.

3.1.

Caractersticas de los derechos de la personalidad

Es hoy generalmente admitido que los derechos de la personalidad pertenecen a la

categora de los derechos absolutos, pues tienen eficacia general o erga omnes, esto es,
generan en todos los dems un deber general de respeto de la persona y de sus atributos.
Son lesiones a los derechos de la personalidad las producidas por cualquier persona y
cualquiera que sea la relacin (o la falta de relacin) en que se encuentre con el sujeto
lesionado. El hecho de que se trate de derechos absolutos determina que, adems de las
dems consecuencias de la infraccin de tales derechos (indemnizatorios, de inhibicin de
infracciones futuras), los beneficios obtenidos de una indebida invasin o lesin de
derechos de la personalidad han de ser considerados como enriquecimientos injustificados
y, por tanto, el titular de los derechos tiene derecho a la restitucin de los lucros o
provechos derivados de la infraccin (art. 9.2 Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de
Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen; en adelante, LO 1/1982; art. 140 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la
materia).
Los derechos de la personalidad se consideran tradicionalmente derechos innatos (se poseen
por el hecho de ser persona, no se adquieren por efecto de actos de adquisicin); derechos

62

absolutos (oponibles erga omnes, frente a terceros particulares- o frente a los poderes
pblicos); derechos inherentes a la persona y, por tanto, (i) intransmisibles, (ii) imprescriptibles
-aunque no se ejerciten o no se utilicen en la prctica-, (iii) irrenunciables con carcter
previo o, incluso, posterior, de manera general, aunque cabe renunciar posteriormente (una
vez adquiridos) a las facultades, pretensiones y acciones que proceden y corresponden por
efecto de los derechos de la personalidad y su infraccin; (iv) disponibles slo muy
limitadamente; (v) extrapatrimoniales, pues no tienen contenido econmico directo,
aunque en los casos en que haya agresin, los daos se valorarn econmicamente; (vi) en
algn caso, eternos, como el derecho moral de autor ejercitable mortis causa sin plazo
temporal determinado (arts. 15 y 16 TRLPI)- o de duracin post mortem, como el derecho al
honor protegible mortis causa con un lmite temporal de 80 aos: art. 4.3 LO 1/1982-.
De estas caractersticas se desprende una notable aunque no total y completa- restriccin a
la autonoma de la voluntad. En algunos casos, el ordenamiento jurdico establece la
nulidad de aquellos actos y negocios jurdicos que los vulneran. La actuacin individual en
relacin con los derechos de la personalidad se torna polmica cuando puede afectar a la
moral, al orden pblico y a las buenas costumbres que socialmente se aceptan en relacin
con tales conductas. El juzgador se encuentra obligado en numerosas ocasiones, cuando
hay ausencia de una concrecin legal, a recurrir a las convicciones sociales imperantes en la
relaciones con el supuesto de hecho contemplado, para introducir en esta materia las
necesarias limitaciones.
3.2.

Derechos de la personalidad y derechos fundamentales en la CE

Nuestra CE utiliza la idea de derecho fundamental para designar un mbito de proteccin

constitucional de la persona o personas. Algunas de las proclamaciones constitucionales se
enlazan directamente con lo que denominamos derechos de la personalidad, aunque en
otros aspectos la proteccin constitucional se inclina ms hacia el terreno de las libertades
pblicas o los derechos de los ciudadanos a obtener conductas, prestaciones o efectos de y
frente a los poderes pblicos, constituyendo autnticos derechos subjetivos pblicos.
Las relaciones entre los derechos de la personalidad y los derechos fundamentales
reconocidos por la CE dependen del concepto que se tenga de estos ltimos. Si se adopta la
lnea algunas veces seguida por el Tribunal Constitucional (TC) segn la cual los derechos
fundamentales son derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos frente al Estado que
consisten en la preservacin de esferas de libertad en las cuales los poderes pblicos no
pueden penetrar, y en la garanta de prestaciones y efectos que son necesariamente puestas
a cargo del Estado, la distincin puede parecer clara. En realidad, muchos de los derechos
de la personalidad se encuentran recogidos como derechos fundamentales por la CE y, si
sta es un cuerpo normativo con fuerza vinculante directa, slo se podr hablar de derecho
de la personalidad (como categora separada) cuando no ha sido considerado derecho
fundamental por el legislador constitucional. Por otra parte, la equiparacin entre derechos
fundamentales y derechos constitucionales consagrados obliga a admitir la posibilidad de

63

su eficacia ms all de las relaciones verticales entre ciudadano y poder poltico (eficacia
horizontal de los derechos fundamentales).
3.3.

Tutela de los derechos de la personalidad

La infraccin de los derechos de la personalidad puede dar lugar a su correccin y sancin

por diversas vas:

La infraccin del deber de respeto a la persona y la lesin de algunos derechos de la

personalidad se tipifican, en numerosas ocasiones, como conductas delictivas
sancionadas por el Cdigo Penal (Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo
Penal; en adelante, CP). Por ejemplo, el homicidio, como lesin al derecho a la vida;
las lesiones, como atentado al derecho a la integridad fsica; las detenciones ilegales,
como violacin del derecho a la libertad personal. La declaracin legal de que los
hechos son constitutivos de delito, adems de producir la consecuencia de la
imposicin de una pena, acarrea una determinada responsabilidad civil ex delicto
(obligacin de reparar el dao causado). El recurso a las vas penales se regula por lo
dispuesto en el CP y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim). La
mayor parte (pero no todos) de los delitos contra los derechos de la personalidad son
perseguibles de oficio y la acusacin corresponde al Ministerio Fiscal, sin necesidad de
que el ofendido ejercite acciones individuales. Lo mismo ocurre con la responsabilidad
civil dimanante de delito, que es ejercitada, en nombre del perjudicado, por el
Ministerio Fiscal, si el interesado no la ejercita personalmente o no se la reserva para
hacerla valer en otro procedimiento.

Pueden ejercitarse las acciones de resarcimiento de los daos y perjuicios causados

por las violaciones del derecho de la personalidad, del amparo del art. 1902 CC y de
otras normas, cuando los hechos no constituyan delito o cuando la accin de
resarcimiento de la responsabilidad civil derivada de delito no haya sido
especialmente ejercitada en la va penal. Para el resarcimiento de los daos se otorga al
sujeto un derecho instrumental, el derecho a obtener una reparacin, que es un
autentico derecho subjetivo con todas las caractersticas de este tipo. El dao, como se
ver en Derecho de daos, puede ser tanto patrimonial como moral (no patrimonial).
No hay obstculo alguno para que una misma lesin d lugar a ambas clases de dao.
Pinsese en unas lesiones que producen incapacidad para el trabajo al que las sufre,
con su consiguiente disminucin de ingresos (daos patrimoniales), y, al mismo
tiempo, dolores o sufrimientos en su cuerpo, o prdida del disfrute personal de la
propia integridad corporal y salud (dao moral). La reparacin del dao moral, a pesar
de su naturaleza intrnsecamente no econmica, se logra normalmente a travs de su
compensacin pecuniaria, dado que este es el instrumento principal a travs del que
actan las reglas de responsabilidad en el Derecho privado.

Son aplicables a los derechos de la personalidad las vas de proteccin de los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce, cuando aquellos sean de esta ltima
especie. Tal proteccin se lleva a cabo, por mandato del art. 53.2 CE a travs de un

64

procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad en cuanto a las

libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y en la seccin 1 del Captulo II del
Ttulo I. El procedimiento se sustanciar ante los tribunales ordinarios y, cabr en su
caso, recurso de amparo ante el TC. Este recurso exige como condicin indispensable el
agotamiento de la va judicial previa. Ello ha planteado si pueden residenciarse en el
recurso de amparo constitucional las lesiones a los derechos fundamentales que no
tengan su origen en el poder pblico. La jurisprudencia del TC se ha inclinado por una
respuesta afirmativa, si media un acto judicial o de otro poder pblico que no repare
las lesiones verificadas.
3.4.

Derecho a la vida

Se encuentra reconocido implcitamente- y protegido en el art. 1902 CC, que recoge de

forma genrica la responsabilidad por daos, de manera que, cuando una persona cause
daos, est obligada a indemnizarla.
La vida es indudablemente el bien bsico de la persona, fundamento y asiento de todos los
dems. Cuando se habla de un derecho a la vida, se entiende que es a la preservacin de la
propia vida, no la de otros (aunque sta sea relevante, por motivos afectivos o de otra
naturaleza). El art. 15 CE proclama que todos tienen derecho a la vida.
El ser humano no tiene un poder total y absoluto sobre su propia vida, pues ello legitimara
de manera incondicionada el suicidio y el consentimiento prestado al homicidio cometido
por otro. Ello es as porque la vida no posee un valor puramente individual, sino acaso
tambin ms amplio. Dice el TC [SSTC 27.6.1990 (RTC 1990\120); 19.7.1990 (RTC
1990\137); 17.1.1991 (RTC 1991\11)] que el derecho a la vida no puede configurarse como
un puro derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide
reconocer que, en el ejercicio de su libertad sobre el bien de la vida, la persona pueda
realizar y tomar decisiones en relacin con su propia muerte. As, la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones
en materia de informacin y documentacin clnica (en adelante, Ley 41/2002) y la Llei
21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d'informaci concernent la salut i l'autonomia
del pacient, i la documentaci clnica, permiten dictar instrucciones previas en cuanto a la
asistencia y tratamiento mdico para situaciones en las que pueda hallarse sin poder
expresar su voluntad.
Los actos de voluntad y decisin relativos a la propia vida (conductas de riesgo,
tratamientos mdicos) son personales, no se ponen en manos de otros. La excepcin se
encuentra en las decisiones en el mbito sanitario por personas que, dada su situacin de
madurez (menores de 16 aos sin madurez suficiente) o de falta de capacidad plena
(incapacitados), en los que han de intervenir otros (padres, tutores: art. 212-2.2 en relacin
con el art. 212-1.4 CCCat).
Art. 212-2.2 CCCat: Si la persona es troba en un estat fsic o psquic que no li permet fer-se crrec
de la seva situaci ni decidir, el consentiment sha dobtenir, de la manera que estableix la

65

legislaci per a lmbit sanitari, de les mateixes persones que han de rebre la informaci a qu fa
referncia larticle 212-1.4.
Art. 212-1.4 CCCat: Si la persona es troba en un estat fsic o psquic que no li permet rebre la
informaci o comprendre-la, aquesta sha de donar, de la manera que estableix la legislaci per a
lmbit sanitari, a la persona designada en el document de voluntats anticipades, a lassistent
legalment designat, al representant legal, a la persona que en t la guarda de fet, als familiars o a
les persones que hi estan vinculades, segons que correspongui.

El TC entendi que no caba condenar a los padres testigos de Jehov que se negaron a una
transfusin sangunea a su hijo menor que la precisaba para seguir con vida [STC 18.7.2002
(RTC 2002\154)].
El derecho a la vida opera como causa de justificacin de los actos dirigidos a preservarla o
a salvarla, que puedan constituir legtima defensa o estado de necesidad. Ello es claro
cuando es el propio titular del derecho el que lleva a cabo tales actos y los realiza un
tercero. Ms discutible es que la causa de justificacin pueda aplicarse a los actos de las
autoridades pblicas respecto de las personas plenamente capaces, aunque una lnea de
pensamiento semejante puede encontrarse en algunos fallos de los tribunales.
El dao a la vida ha de ser reparado por quienes lo lesionen dolosa o culposamente o en los
casos en que as se admite, en virtud del riesgo creado. Se ha discutido si el derecho al
resarcimiento corresponde a los herederos del daado, como sucesores de la propia
vctima, suponiendo que el dao lo recibi la propia vctima, o si es un dao material o
moral que experimentan las personas que sufren perjuicios, econmicos o espirituales. Hoy
es generalizada en la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo la doctrina
que reconoce el derecho a los terceros perjudicados moral o econmicamente, sin
considerar el dao a la propia vctima.
3.5.

Derecho a la integridad fsica

El ordenamiento jurdico atribuye a la persona el poder de autodeterminacin sobre su

propio cuerpo, pero lo hace con restricciones. As, permite que la persona pueda ceder
algunas partes de su cuerpo, es decir, disponer sobre su propia integridad fsica, siempre
que lo haga de forma gratuita (extrapatrimonialidad del cuerpo humano). Ej.: donacin de
sangre o donacin de rganos. Cualquier donacin se debe hacer de forma expresa y se
debe informa de los riesgos y sus consecuencias. La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre
extraccin y transplante de rganos exige mayora de edad para estas decisiones.
El bien de la integridad fsica es un modo de ser de la persona, perceptible por los sentidos,
que consiste en la presencia de todos sus atributos fsicos. El art. 15 CE proclama el derecho
a la integridad fsica.
Del mismo modo que sobre la vida, la persona no tiene sobre su propio cuerpo y sus
atributos corporales un pleno e incondicionado poder de disposicin. Se pueden llegar a
sancionar penalmente, bajo ciertas condiciones, las automutilaciones y el consentimiento

66

que una persona pueda prestar para la mutilacin llevada a cabo por otra no exime de los
efectos penales (art. 155 CP). Naturalmente, toda agresin ilegtima a la integridad fsica de
una persona es un hecho antijurdico que determina, adems de las sanciones que se
pueden imponer por va penal, la obligacin del resarcimiento de los daos patrimoniales y
extrapatrimoniales.
Tampoco se autoriza a las mujeres a disponer de su propio cuerpo para contratos de
maternidad subrogada (art. 5 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de
reproduccin asistida; en adelante, Ley 14/2006).
Ello, sin embargo, no equivale a negar todo el poder del ser humano sobre su propio
cuerpo y sus propios atributos corporales. Caben actos de disposicin sobre el propio
cuerpo, aunque la lnea de su licitud es siempre muy difcil y prcticamente imposible de
fijar a priori para todas las circunstancias. En esta materia tambin desempean un papel
muy importante las convicciones establecidas en la conciencia social, con gran influencia de
la idea de orden pblico y de moral y buenas costumbres. El derecho que examinamos
impone el necesario consentimiento de la persona a los actos de disposicin que tengan por
objeto el mejoramiento de la salud, o afectan al aspecto fsico (ej. intervenciones
quirrgicas), o tienen otra finalidad admisible. El consentimiento es otra vez aqu
estrictamente personal a partir de los 16 aos, aunque exige la mayora de edad en casos
especiales: reproduccin asistida (art. 6 Ley 14/2006), pero ya no el aborto (art. 13 Ley
Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin
voluntaria del embarazo) y ensayos clnicos (art. 9.4 Ley 41/2002). Slo en casos de
extraordinaria urgencia que pueden encuadrarse grosso modo en el llamado estado de
necesidad, es posible omitir el consentimiento del interesado.
4.6.
4.6.1.

Derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen

Rgimen jurdico
Constitucin espaola
Art. 18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Art. 20.1 a): Se reconocen y se protegen los derechos a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproduccin.
Art. 20.1 d): Se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente informacin
veraz por cualquier medio de difusin. La Ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al
secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar, y a la propia imagen (modificada por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de
junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal).

Ley Orgnica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificacin.

67

4.6.2.

Contenido esencial

De acuerdo con el art. 1.3 LO 1/1982:

El Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen es
irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
Caractersticas generales: los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen son derechos innatos (inherentes a la persona, no se adquieren de otras
personas o con el paso del tiempo, sino que van ligados a la adquisicin de la
personalidad), absolutos (eficaces y oponibles frente a todos, eficacia erga omnes),
extrapatrimoniales (su objeto es la persona como tal y, en particular, su aspecto moral y
fsico; no se trata de derechos de contenido econmico o patrimonial, aunque la infraccin
de tales derechos se traduzca, a menudo, en una indemnizacin); intransmisibles (quedan
al margen del negocio jurdico y de la autonoma privada); irrenunciables (no se puede
renunciar vlidamente a ellos, pues se considera un tema de orden pblico);
imprescriptibles (no tienen un plazo temporal de vigencia, sino que acompaan a la
persona durante toda su vida y, en algunos casos, tambin ms all de la muerte: tutela post
mortem).
Contenido esencial: el contenido esencial de los derechos al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen depende, en buena medida, de las circunstancias sociales
del momento en que se plantea el conflicto.
En relacin con el derecho al honor, los tribunales suelen diferenciar entre honor en sentido
subjetivo (consideracin que una persona tiene de s misma) y honor en sentido objetivo
(imagen que tienen los dems de ti; se traduce en la reputacin o fama).
STS, 1, 12.12.2013 (Roj: STS 6385/2013): Air Berln demanda a Emilio por la publicacin en su
blog de un artculo titulado Boicot a Air Berln ilustrado con el logotipo de la compaa area al
que se aadi una esvstica y por animar a los lectores a hacer google bombing contra los nazis
de Air Berln. El TS condena por vulneracin del derecho al honor de la persona jurdica.
STS, 1, 26.2.2014 (Roj: STS 654/2014): conflicto entre el derecho al honor y la libertad de
expresin de un peridico en relacin a un artculo de opinin en el que se calificaba al alcalde de
una ciudad de chalado en un contexto de crisis poltica. Inexistencia de intromisin ilegtima en
el derecho al honor. El concepto de insulto no es cerrado y uniforme, sino que debe ponerse en
contexto la expresin utilizada con la opinin que se expresa.

El derecho a la intimidad se define como aquel mbito privado en el que los individuos
desarrollan sus relaciones ms privadas. El derecho a la intimidad personal hara referencia a
los hechos de la vida privada de un individuo (salud, etc.) y, el derecho a la intimidad
familiar, al mbito privado donde se desarrollan las relaciones familiares o domsticas.
STS, 1, 5.3.2012 (n recurso: 2196/2008): derecho a la intimidad como fundamento de la
indemnizacin por molestias del ruido del piano de los vecinos.

68

Finalmente, el derecho a la propia imagen es el derecho a disponer de la representacin del

aspecto fsico que permite la identificacin de la persona. Este derecho faculta a su titular a
impedir la obtencin, reproduccin o publicacin de la imagen por un tercero no
autorizado.
4.6.2.

Mecanismos de tutela

Los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen trascienden

del mbito estrictamente privado. De ah que deban diferenciarse tres niveles de tutela:

Constitucional: procedimiento preferente y sumario, y recurso de amparo ante el

Tribunal Constitucional. Segn el art. 53.2 CE:
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo II ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin
de conciencia reconocida en el artculo 30.

Penal: algunas intromisiones ilegtimas que dan lugar a responsabilidad civil pueden
generar responsabilidad penal si tambin constituyen los delitos tipificados de
calumnia, injuria, revelacin de secretos, etc.

Civil: la proteccin civil de estos derechos cuenta con una regulacin especfica en la
LO 1/1982.

4.6.3.

Proteccin civil

De acuerdo con el art. 7 LO 1/1982, tienen la consideracin de intromisiones ilegtimas:

El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de

dispositivos pticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida
ntima de las personas.
La utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio
para el conocimiento de la vida ntima de las personas o de manifestaciones o cartas
privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su grabacin,
registro o reproduccin.
La divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que
afecten a su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del
contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carcter ntimo.
La revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la
actividad profesional u oficial de quien los revela.

69

La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro

procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida
privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 8.2.
La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga.
La imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin.

Este catlogo de conductas no es un catlogo cerrado. Pueden haber ms conductas

constitutivas de una intromisin ilegtima en el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar, y a la propia imagen. Por otro lado, es posible que algunas de estas conductas no
sean ilegtimas si estn justificadas (vid. apartado 4.2).
Causas de exoneracin:

Libertad de expresin o informacin: En algunos casos, prevalece la libertad de

informacin. Para ello, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la informacin
sea veraz, esto es, el informador haya llevado a cabo una comprobacin adecuada de la
informacin; (ii) que la informacin, aunque verse sobre hechos de carcter privado,
tenga inters pblico.
Ejemplos: STS, 1, 13.2.2012 (n recurso: 317/2010); 20.2.2012 (n recurso: 54/2010); 5.2.2013 (Roj:
STS 661/2013); 18.2.2013 (Roj: STS 578/2013); 18.2.2013 (Roj: STS 600/2013); 18.2.2013 (Roj: STS
664/2013); STS, 1, 2.12.2013 (Roj: STS 5797/2013).

SAP Madrid 18.2.2014 (La Ley n 8313, 19-5-2014): vulneracin del derecho al honor de Ryanair
por la publicacin de un artculo periodstico sobre la falta de seguridad de los pasajeros de sus
aviones por ir cortos de combustible por falta de veracidad de la informacin por no haber
llevado a cabo el informador las averiguaciones ms elementales o gestiones precisas para
conocer la verdad de lo sucedido, y que una mnima diligencia profesional exiga a fin de
contrastar la realidad del hecho difundido y sus circunstancias. El medio de comunicacin
demandado transmiti unos juicios de valor lesivos para el prestigio profesional y nombre
comercial de la demandante, en un mbito especialmente sensible e importante como es el
transporte areo de viajeros, que sin duda afecta a su reputacin y la hace desmerecer en la
valoracin y consideracin de los usuarios, al generar una lgica desconfianza sobre la
seguridad de las aeronaves en aras de obtener un mayor ahorro de los costes.
STS, 1, 2.12.2014 (Roj: STS 5626/2014): prevalencia del derecho a la libertad de expresin de la
asociacin de consumidores demandada, que haba aparecido en varios medios de
comunicacin denunciando que Ryanair engaaba a sus clientes, frente al derecho al honor de
la aerolnea.

Consentimiento: segn el art. 2.2 LO 1/1982:

No se apreciar la existencia de intromisin ilegitima () cuando el titular del
derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso ().

70

Este consentimiento debe cumplir los siguientes requisitos: (i) ser expreso (no tcito o
presunto); (ii) no se exigen requisitos formales, no es necesario que conste por escrito;
(iii) puede ser anterior o posterior a la intromisin ilegtima; (iv) puede prestarlo un
representante.
Segn el art. 2.3 LO 1/1982:
El consentimiento () ser revocable en cualquier momento, pero habrn de
indemnizarse en su caso, los daos y perjuicios causados, incluyendo en ellos las
expectativas justificadas (expectativas justificadas = ganancias dejadas de obtener).
En caso de menores e incapaces, el consentimiento deber prestarse por ellos mismos
si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislacin civil. En otro
caso, habr de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estar
obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento
proyectado. Si en el plazo de ocho das el Ministerio Fiscal se opusiere, resolver el
Juez (art. 3 LO 1/1982).

Actuaciones acordadas o autorizadas por la autoridad competente o prevalencia de un inters

histrico, cientfico o cultural relevante: segn el art. 8.1 LO 1/1982:
No se reputarn, con carcter general, intromisiones ilegtimas las actuaciones
autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni
cuando predomine un inters histrico, cientfico o cultural relevante.

Reproduccin de la imagen de un personaje pblico en un lugar o acto pblico, siempre y

cuando tenga inters pblico: segn el art. 8.2 LO 1/1982:
El derecho a la propia imagen no impedir: () a. Su captacin, reproduccin o
publicacin por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo
pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte
durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico.
Requisitos: (i) captacin de la imagen de personajes pblicos; (ii) captacin en un acto
pblico o lugar abierto al pblico; (iii) inters pblico.
STS, 1, 10.2.2014 (Roj: STS 454/2014): derecho a la intimidad. No cabe entender como lugar
abierto al pblico todo aqul al que cualquier persona pueda tener acceso en un momento
determinado sino el que resulta de uso normal por la generalidad de las personas que acceden a
l fuera del mbito estricto de su vida privada y que comporta que, en tal supuesto, la persona
pblica haya de soportar las molestias que pueda causarle la captacin y reproduccin de su
figura fsica sin su cosentimiento. En el caso, no se poda calificar como lugar abierto al pblico el
espacio de uso comn de una urbanizacin privada, al que tenan acceso en exclusiva los
habitantes de dicha urbanizacin y las personas que les acompaaban en un momento
determinado.

71

Reproduccin de la imagen de una persona no conocida en un lugar o acto pblico, siempre y

cuando se trate de una imagen accesoria: segn el art. 8.2 LO 1/1982:
El derecho a la propia imagen no impedir: () c. La informacin grfica sobre un
suceso o acaecimiento pblico cuando la imagen de una persona determinada
aparezca como meramente accesoria.
Requisitos: (i) captacin de la imagen de personas no conocidas; (ii) captacin en un
acto pblico o lugar abierto al pblico; (iii) carcter accesorio de la imagen: la imagen
de la persona no debe ser el elemento principal de la fotografa.

Doctrina del reportaje neutral: no existe intromisin ilegtima cuando la noticia se limita a
narrar o transmitir las declaraciones realizadas por un tercero, sin alterar su contenido
o reelaborarlo. En cualquier caso, la informacin transmitida debe ser veraz, es decir, el
profesional debe comprobar la veracidad de la reproduccin.

Caricaturas: segn el art. 8.2 LO 1/1982:

El derecho a la propia imagen no impedir: () b. La utilizacin de la caricatura
de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
La LO 1/1982 protege la realizacin de caricaturas, aunque tengan una finalidad
comercial o publicitaria. En cambio, como hemos visto anteriormente, la utilizacin de
la imagen de una persona sin su consentimiento con fines publicitarios constituye una
intromisin ilegtima.

4.6.4.

Proteccin post mortem

Segn el art. 4 LO 1/1982:

Uno. El ejercicio de las acciones de Proteccin Civil del Honor, la Intimidad o la
Imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal
efecto en su testamento. La designacin puede recaer en una persona jurdica.
Dos. No existiendo designacin o habiendo fallecido la persona designada, estarn
legitimados para recabar la proteccin el cnyuge, los descendientes, ascendientes y
hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
Tres. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de proteccin corresponder
al Ministerio Fiscal, que podr actuar de oficio a la instancia de persona interesada,
siempre que no hubieren transcurrido ms de ochenta aos desde el fallecimiento
del afectado. El mismo plazo se observar cuando el ejercicio de las acciones
mencionadas corresponda a una persona jurdica designada en testamento
Cuatro. En los supuestos de intromisin ilegtima en los derechos de las vctimas de
un delito a que se refiere el apartado ocho del artculo sptimo, estar legitimado
para ejercer las acciones de proteccin el ofendido o perjudicado por el delito

72

cometido, haya o no ejercido la accin penal o civil en el proceso penal precedente.

Tambin estar legitimado en todo caso el Ministerio Fiscal. En los supuestos de
fallecimiento, se estar a lo dispuesto en los apartados anteriores.
Por tanto, los legitimados para proteger la memoria de los difuntos son: en primer lugar,
las personas designadas en el testamento del difunto. Si el testamento no contiene
designacin alguna, el cnyuge, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del
difunto. A falta de los anteriores, el Ministerio Fiscal.
4.6.5.

Mecanismos de proteccin

Segn el art. 9.2 LO 1/1982:

La tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para
poner fin a la intromisin ilegtima de que se trate y, en particular, las necesarias
para:
a. El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos,
con la declaracin de la intromisin sufrida, el cese inmediato de la
misma y la reposicin del estado anterior. En caso de intromisin en el
derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluir, sin
perjuicio del derecho de rplica por el procedimiento legalmente previsto,
la publicacin total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del
condenado con al menos la misma difusin pblica que tuvo la
intromisin sufrida.
b. Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c. La indemnizacin de los daos y perjuicios causados.
d. La apropiacin por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisin
ilegtima en sus derechos.
Estas medidas se entendern sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para
asegurar su efectividad.
Son posibles, por tanto:

La adopcin de medidas cautelares.

La interposicin de acciones de cesacin.
El ejercicio del derecho a rplica o derecho de rectificacin: segn el art. 2 LO 2/1984,
el derecho se ejercitar mediante la remisin del escrito de rectificacin al director del
medio de comunicacin dentro de los siete das naturales siguientes al de publicacin o
difusin de la informacin que se desea rectificar, de forma tal que permita tener
constancias de su fecha y de su recepcin.
La condena a la difusin de la sentencia
Una accin de indemnizacin de daos y perjuicios: La existencia de perjuicio se
presumir siempre que se acredite la intromisin ilegtima. La indemnizacin se
extender al dao moral, que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la

73

gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en su

caso, la difusin o audiencia del medio a travs del que se haya producido (art. 9.3 LO
1/1982).
El importe de la indemnizacin por el dao moral, en el caso de los tres primeros
apartados del artculo cuarto, corresponder a las personas a que se refiere su apartado
dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporcin en que la sentencia estime
que han sido afectados. En los casos del artculo sexto, la indemnizacin se entender
comprendida en la herencia del perjudicado.
En el caso del apartado cuatro del artculo cuarto, la indemnizacin corresponder a
los ofendidos o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la accin. De haberse
ejercitado por el Ministerio Fiscal, ste podr solicitar la indemnizacin para todos los
perjudicados que hayan resultado debidamente identificados y no hayan renunciado
expresamente a ella (9.4 LO 1/1982).
STS, 1, 8.1.2014 (Roj: STS 8/2014): Francisco demanda a una editorial por la publicacin de su
fotografa en la portada de un peridico con ocasin de la noticia del fallecimiento de un beb,
bajo el titular la polica sospecha que el autor de la muerte del beb es el novio de la madre. El
demandante entenda que se le relacionaba, errneamente, con la autora del homicidio. El TS
sostiene que para fijar el dao moral no es necesario emplear el beneficio obtenido por el
infractor.

Las acciones de proteccin frente a las intromisiones ilegtimas caducarn transcurridos

cuatro aos desde que el legitimado pudo ejercitarlas (art. 9.5 LO 1/1982).
STS, 1, 25.2.2013 (Roj: STS 666/2013): prescripcin de la accin. La posibilidad efectiva de
ejercitar la accin la tuvo el recurrente en el momento de conocer la autora de los textos que
consideraba atentatorios a su derecho al honor.

4. El tiempo y las posiciones jurdicas subjetivas: prescripcin y caducidad en

el Cdigo civil espaol y en el Codi civil de Catalunya
El transcurso del tiempo puede afectar tanto a la adquisicin como a la prdida de
derechos. La adquisicin de un derecho por un no titular por una situacin de hecho
prolongada en el tiempo (usucapin) o prescripcin adquisitiva, como se denomina por
algunos, se encuentra regulada en los arts. 531-23 y ss. CCCat y 1930-1960 CC. La prdida
de derechos influida por el transcurso del tiempo se encuentra regulada en sede de
prescripcin y caducidad en los arts. 121-1 a 122-5 CCCat y 1961-1975 CC.
5.1.

Consideraciones generales

La prescripcin es una forma de extincin de pretensiones basadas en derechos subjetivos

que se va a producir como consecuencia de la falta de ejercicio y de la falta de actos de
conservacin de las mismas por parte de su titular, juntamente con la voluntad del sujeto
pasivo de querer desconocer el derecho y oponerse a la pretensin. La caducidad, por su

74

parte, es la extincin de ciertos poderes jurdicos y derechos de forma automtica si no se

ejercitan en el plazo fijado por la ley.
El fundamento global de ambos radica en la seguridad jurdica ligada al transcurso del
tiempo. Parece que no es conveniente que la posibilidad de reclamar o ejercitar ciertos
derechos quede pendiente durante un plazo que puede entenderse que va ms all de lo
razonable para su ejercicio y para que la situacin jurdica quede zanjada. Por lo tanto, se
promueve que los titulares sean diligentes y tempestivos en el ejercicio de sus derechos en
el terreno jurdico lo que tiene, igualmente, un efecto de incentivo para un ejercicio de los
derechos de forma ms acorde con el bienestar social. Lo cual no quiere decir que todos los
plazos de prescripcin o caducidad estn bien pensados y resulten positivos en este
sentido. Hay plazos excesivamente largos y otros en exceso breves. El ejemplo ms claro de
esto ltimo es el plazo anual del art. 1968 CC, que ha malgastado muchas energas de
litigantes y tribunales en torno a una cuestin secundaria desde la perspectiva de los
objetivos del Derecho de daos.
Pero prescripcin y caducidad divergen en su operativa y formas de eficacia. Las
diferencias entre la prescripcin y la caducidad radican, sobre todo, en su diversa
incidencia en la extincin de los derechos:

Objeto de la prescripcin: lo es la pretensin (art. 121 CCCat), no el derecho en s. La

pretensin es esa facultad de reclamar a otro una accin o una omisin en virtud de un
derecho. En la prescripcin lo que se va extinguir es la facultad de reclamar o exigir
pero no el derecho subjetivo en s mismo.
Objeto de la caducidad: los derechos y los poderes jurdicos. Los poderes jurdicos
expresan la facultad de obtener algo conforme al ordenamiento jurdico. En la
caducidad lo que se va a extinguir es el poder o derecho en s mismo.

Se diferencian tambin por sus supuestos desencadenantes:

Presupuestos de la prescripcin: hace falta la inactividad del titular y la oposicin del o los
obligados al ejercicio tardo de la pretensin.
Presupuestos de la caducidad: basta el simple transcurso del tiempo sin que se haya
procedido a su ejercicio para que la caducidad produzca sus efectos.

5.2.

Prescripcin

5.2.1.

Objeto

El objeto de la prescripcin son las pretensiones disponibles (art. 121-1 CCCat). Prescribe la
pretensin o la facultad de reclamarlo o exigirlo (frecuente y tradicionalmente, conocido
con el nombre de accin), pero no el derecho subjetivo en cuanto tal, que seguir
existiendo (por ejemplo, en relacin con otros sujetos no beneficiarios de la prescripcin).

75

Las pretensiones disponibles son, esencialmente, las de reclamacin de derechos de

naturaleza patrimonial (derechos relativos o de crdito y derechos reales) y las
reclamaciones de efectos restitutorios que se persiguen como consecuencia de la invalidez
de actos jurdicos.
5.2.2.

Pretensiones imprescriptibles

No prescriben las pretensiones (art. 121-2 CCCat) meramente declarativas, las relativas a
derechos indisponibles (fuera del poder de disposicin de su titular) y las acciones que la
ley establece expresamente que no estn sujetos a prescripcin.
Ejemplos de pretensiones indisponibles o declarativas:

Accin para reclamar alimentos. Se considera que el derecho a pedir alimentos es esencial para
la vida del necesitado de ellos y no puede extinguirse nunca.

Accin para obtener la declaracin de nulidad absoluta de un negocio jurdico, o de elevacin a

escritura pblica de un documento privado.

Accin reivindicatoria y declarativa de dominio (art. 544-3 CCCat).

STS, 1, 19.11.2012 (RJ 2013\1246): El matrimonio demandante interpuso una accin
declarativa para que se declarara su cotitularidad dominical sobre varias fincas y, en
particular, sobre la mitad indivisa de una calificada como urbana, con la alegacin de
que el derecho sobre aquellas y la cuota ideal de sta lo haban adquirido por compra
convenida con el anterior titular dominical de todas. Los demandados, por su parte,
alegaban que eran ellos los verdaderos dueos del inmueble: en primer trmino, a causa
de compraventas celebradas, sobre una y otra mitad indivisa, con la verdadera titular
dominical, en 1963 y 1964, respectivamente; y, en ltimo trmino, a causa de la
adquisicin originaria de la propiedad por usucapin, por haber posedo el inmueble, en
concepto de dueos, pacfica e ininterrumpidamente, desde el ao 1963. El TS entiende
que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada, pues
mientras el demandante sea portador de un inters legtimo () y resulte ser el
propietario, estar legitimado para reclamar la declaracin judicial de su derecho. Del
propio modo que una pretensin de tal contenido debera ser desestimada si es que el
demandante nunca fue dueo o hubiera dejado de serlo.

Otras pretensiones que la ley considera imprescriptibles:

5.2.3.

No prescriben entre coherederos la accin para pedir la divisin de la herencia, entre comuneros
la divisin de la cosa comn, y la de deslinde entre propiedades contiguas (art. 121-2 CCCat).

Efecto extintivo de la prescripcin

El efecto extintivo de la prescripcin no es definitivo y no alcanza al derecho en s, sino a

sus pretensiones de ejercicio (aunque sin ellas, de ordinario, el derecho vale de poco en el
terreno prctico).
5.2.4.

Alegacin de la prescripcin

La alegacin de la prescripcin no se impone y no es obligada, sino que se deja a voluntad

exclusiva del interesado o favorecido por la prescripcin de una pretensin (art. 121-4

76

CCCat), que es quien ha de oponerla frente a la reclamacin o ejercicio intempestivo del

derecho. De ah se deduce tambin que el cumplimiento del plazo legal de prescripcin
produce el efecto de atribuir al interesado o favorecido la facultad de oponer la
prescripcin, cuyas consecuencias se retrotraen al momento de aquel cumplimiento del
plazo (art. 121-8.1 CCCat).
La alegacin de la prescripcin no debe hacerse necesariamente dentro de un proceso, sino
que cabe su alegacin extraprocesal.
Aunque la prescripcin extintiva es tpicamente un medio de defensa del demandado en
un proceso nada se opone a que el favorecido con la prescripcin tome la iniciativa judicial,
pidiendo al juez que declare la situacin jurdica que la prescripcin ha producido en su
favor.
5.2.5.

Alegacin de la prescripcin

El legitimado principal para alegar la prescripcin es normalmente el sujeto pasivo de la

pretensin, tpicamente el deudor. Tambin estn legitimados terceros con intereses
directos en la pretensin, aunque no sean el sujeto pasivo (perjudicados por la falta de
oposicin o renuncia a la prescripcin: art. 121-5.b) CCCat), son los sujetos beneficiarios
subsidiarios. Por ejemplo, los acreedores (art. 1937 CC) o los cotitulares de un derecho real
(art. 1933 CC).
5.2.6.

Renuncia

La prescripcin ya producida o ganada puede renunciarse, pero no el derecho a

beneficiarse de la prescripcin para el futuro, o para una cierta relacin jurdica (art. 121.10
CCCat). Por otro lado, no se puede repetir reclamar la restitucin- de lo pagado aunque
estuviera prescrito (art. 121.9 CCCat y 1935 CC). Lo prescrito pero pagado voluntariamente
se considera correctamente pagado.
5.2.7.

Interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin hace referencia a las causas que determinan un cese del
transcurrir de la prescripcin e imponen que el plazo prescriptivo tenga que volver a
contarse de nuevo por entero. La interrupcin borra el tiempo transcurrido, de modo que el
plazo debe contarse de nuevo una vez cesada la eficacia de la causa interruptiva.
Efectos (121-14 CCCat): Se elimina el tiempo transcurrido hasta ese momento y se vuelve a
iniciar el cmputo del plazo. Es decir, paralizacin del cmputo de tiempo de la
prescripcin, y de modo que no slo se interrumpe el tiempo, sino que se deja de tener en
cuenta el tiempo anterior ya transcurrido. Se empieza de cero tras la interrupcin.
Causas de interrupcin (121-11 CCCat):

77

El ejercicio judicial del derecho. Se incluye el hecho de la presentacin de la demanda,

as como la solicitud de conciliacin, admitidas en ambos casos a trmite. Se aplica el
art. 135 LEC a los actos interruptivos de la prescripcin de carcter procesal (STS, 1,
25.3.2015). No se requiere el triunfo de la accin ejercitada, ni le afectan las vicisitudes
posteriores del proceso.

Inicio de un procedimiento arbitral, ya que el laudo arbitral tiene esencialmente los

mismos efectos que una sentencia.

El ejercicio extrajudicial del derecho o reclamacin extrajudicial: STS, 1, 19.10.2009: las

conversaciones no son reclamacin extrajudicial.

Reconocimiento del derecho. Puede ser expreso o tcito, y haberse hecho con la
finalidad de interrumpir la prescripcin que corre a favor del que reconoce, o con otra
distinta.
Las tres primeras causas estn en manos del titular del derecho y, la ltima, en manos del
sujeto pasivo de la pretensin.

Requisitos para considerar un evento o acto como causa de interrupcin (art. 121-12 CCCat): Slo
tendrn eficacia interruptiva de la prescripcin los actos que procedan del titular del
derecho y de terceros con intereses en el derecho de un lado, y del sujeto pasivo del otro. Es
decir, el deudor y el acreedor (sujetos activo y pasivo) y terceros con intereses directos en el
derecho.
Extensin de efectos de la interrupcin:

Codeudores y coacreedores solidarios (art. 1974.1 CC), aunque no en la solidaridad

impropia que se da, entre otras, en la responsabilidad extracontractual cuando hay
pluralidad de responsables por el dao causado.

Herederos del deudor (art. 1974.2 CC).

Fiador (art. 1975 CC), pero no por reclamacin extrajudicial o reconocimiento privado
del derecho.

Copropietarios (art. 1933 CC).

5.2.8.

Suspensin de la prescripcin

La suspensin de la prescripcin hace referencia a la paralizacin del plazo prescriptivo,

pero conservando su transcurso y eficacia anterior, pues el tiempo posterior a la suspensin
se suma al ya transcurrido antes de la suspensin. No se comienza de cero. El CC no
reconoce la figura de la suspensin de la prescripcin, aunque se admite
jurisprudencialmente la posibilidad de ser acordada por las partes. S lo prev, de manera
novedosa, el CCCat.
Efectos de la suspensin (art. 121-15 CCCat): La presencia de determinados hechos va a
determinar que se paralice el cmputo de un plazo pero se siga teniendo en cuenta el
tiempo anterior transcurrido. Por lo tanto, la suspensin no resta, no elimina el tiempo
anterior transcurrido.

78

Causas de suspensin (art. 121-15 CCCat):

La fuerza mayor: circunstancias externas que impiden ejercitar la pretensin.

Situaciones relacionadas con relaciones familiares entre los sujetos afectados por la
pretensin:
1. Relaciones entre cnyuges o parejas de hecho; quedan en suspenso las
pretensiones mientras dure la convivencia, a partir de la extincin de la
convivencia contina el plazo.
2. Pretensiones entre padres e hijos. Quedan en suspenso mientras los hijos estn
bajo la potestad del padre y de la madre.

Pretensiones en relacin con la herencia yacente. Las pretensiones de derechos en

relaciones entre el difunto y el heredero quedan en suspenso mientras el heredero no
acepte la herencia.
5.2.9.

Plazos de prescripcin en el CCCat y cmputo

Plazo general: 10 aos (art. 121-20 CCCat): Se utiliza para todo tipo de pretensiones, no
distingue si son de naturaleza real o personal.

Plazos trienales (art. 121-21 y 22 CCCat): Los plazos trienales se refieren a las acciones o
pretensiones que hacen referencia a pagos peridicos, remuneraciones de servicios y
responsabilidad extracontractual.
Ejemplos:
STS, 1, 6.9.2013 (Roj: STS 4494/2013; Roj: STS 4495/2013): aplicacin del plazo de prescripcin
de la ley estatal y no el CCCat, cuando la accin es de carcter especial por una norma que
contiene su propio plazo de prescripcin.
STC 42/2013, de 14.2.2013 (BOE nm. 61, de 12.3.2013): cuestin de inconstitucionalidad
planteada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Lleida en relacin con el art. 121.21 d)
CCCat. Inadmisin de la cuestin de inconstitucionalidad al plantearse respecto de un precepto
legal que no se encontraba vigente al momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento.

Plazo anual (art. 121-22 CCCat): Los plazos anuales hacen referencia a las acciones
posesorias.

El art. 121-3 CCCat permite la entrada de la autonoma de la voluntad en cuanto a la

duracin de la prescripcin, pues autoriza a las partes a ampliar los plazos de prescripcin
hasta el doble de su duracin legal y reducirlos hasta la mitad de la misma.
En cuanto al cmputo del inicio del plazo (art. 121-23.1 CCCat), el CCCat introduce un
sistema subjetivo y exige que (i) la pretensin haya nacido, es decir, se hayan cumplido
todos los requisitos de la misma y que sea exigible; y (ii) se conozca o se pueda
razonablemente conocer su existencia y contra quin debe dirigirse, quin es su sujeto
pasivo.
5.2.10. Plazo general de preclusin

79

No existe en el CC espaol, pero se introdujo de forma novedosa en el CCCat. Es un plazo

de tiempo general en el que, con independencia de la regulacin concreta de la
prescripcin, y de las vicisitudes del derecho, a partir de los 30 aos desde su nacimiento,
todos los derechos y acciones prescriptibles precluyen (art. 121-24 CCCat).
5.3.

La prescripcin del Cdigo Civil espaol (arts. 1930 y ss CC)

5.3.1.

Objeto

El CC menciona a las acciones como objeto de la prescripcin. La accin hay que

considerarla aqu como la facultad o poder de exigir a otro un comportamiento, activo o
pasivo, para la satisfaccin de nuestro inters, y se reclama del rgano judicial.
5.3.2.

Comienzo de la prescripcin (dies a quo)

Para que pueda comenzar a contarse el tiempo de la prescripcin es necesario que la accin
haya nacido (teora de la actio nata), lo cual requiere, como regla, que la accin pudiera ser
ejercitada (art. 1969 CC). El Tribunal Supremo insiste, por tanto, en fijar el dies a quo en el
momento en que pudo conocerse la posibilidad de ejercitar la accin y su alcance. El
sistema, pues, es subjetivo, como en el CCCat.
5.3.3.

Plazos de prescripcin

El CC establece una gama extensa de plazos de prescripcin en atencin a la naturaleza del

derecho o accin que prescribe y a ciertas clases particulares dentro de ellos:

Acciones reales: por ejemplo, la accin para la defensa del derecho de propiedad
cuando su titular pretende la restitucin de la cosa de quien la posee sin ningn ttulo
para ello (accin reivindicatoria); la accin negatoria, que corresponde al propietario
contra quin se est comportando como si tuviese un derecho real; o la accin
confesoria, que es la propia del titular de un derecho real en cosa ajena contra quien lo
perturbe o no lo reconozca. Prescriben (salvo que una accin se considere
imprescriptible: STS, 1, 19.11.2012, sobre la accin declarativa de dominio que se
considera imprescriptible por el TS) por el plazo de seis aos, tratndose de bienes
muebles, o de treinta aos, si son inmuebles, las acciones reales, salvo que aquella
persona contra la que se dirige la accin hubiese ya ganado el dominio o derecho real
por usucapin (prescripcin adquisitiva). En esta hiptesis prima ante todo la idea de
que, a partir del momento en que se gana por prescripcin adquisitiva o usucapin, el
dominio o derecho real, lo pierde el anterior titular. El plazo de prescripcin extintiva
se computa desde la prdida de la posesin.
Hay alguna accin real (la accin hipotecaria) que prescribe a los 20 aos (art. 1964
CC).

80

Acciones personales: Prescriben a los quince aos todas las acciones de naturaleza
personal que no tengan sealado en la ley un trmino especial de prescripcin (art.
1964 CC).

Adems, contiene el CC otros plazos ms breves:

Prescripciones quinquenales: con carcter general, prescriben por el transcurso de

cinco aos las acciones para exigir pagos que deban hacerse por aos o en plazos ms
breves. Lo fundamental es que la obligacin haya de cumplirse en esos trminos.
Funciona en el campo de las relaciones obligatorias, aunque sean accesorias de otra
principal. Ejemplos: accin para el pago de intereses, accin para el pago de las
pensiones alimenticias; accin para satisfacer el precio de los arriendos, sea de fincas
rsticas o urbanas.

Prescripciones trienales: segn el artculo 1967 del CC, por el transcurso de tres aos
prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes
(tpicamente, procedentes de contratos de servicios y similares): (i) La de pagar a los
jueces, abogados, registradores, notarios, escribanos, peritos, agentes y curiales sus
honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el
desempeo de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran; (ii)
la de satisfacer a los farmacuticos las medicinas que suministraron: a los profesores y
maestros sus honorarios y estipendios por la enseanza que dieron, o por el ejercicio
de su profesin, arte u oficio; (iii) la de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el
importe de sus servicios, y el de suministros y desembolsos que hubiesen hecho
concernientes a los mismos; (iv) la de abonar a los posaderos la comida y habitacin, y
a los mercaderes el precio de los gneros vendidos a otros que no lo sean, o que,
sindolo, se dediquen a distinto trfico.

Prescripciones anuales: el art. 1968 del CC engloba estos supuestos en que el plazo
prescriptivo es de un ao: (i) la accin para recobrar o retener la posesin; y (ii) la
accin para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia , y la que tiende a la
reparacin del dao ocasionado por cualquier accin u omisin en la que haya
intervenido culpa o negligencia , sin estar las partes litigadas por relacin jurdica. El
plazo del ao se cuenta desde que lo supo el agraviado.

El CC declara imprescriptibles algunas acciones (divisin de la cosa comn, particin de la

herencia, deslinde: art. 1965 CC).
5.3.4.

Interrupcin de la prescripcin

Por interrupcin de la prescripcin se conocen las causas que determinan un impedimento

de la prescripcin e imponen que el tiempo tenga que volver a contarse de nuevo por
entero. Borra el tiempo y debe contarse de nuevo una vez cesada la eficacia de la causa
interrumpida. La nocin es equivalente a la del CCCat.

81

Las causas son tambin similares a las del CCCat: art. 1973 CC (ejercicio extrajudicial y
reconocimiento por el sujeto pasivo).
5.3.5.

Suspensin de la prescripcin

La suspensin, como ya se ha definido en relacin con el CCCat, consiste en la paralizacin

del plazo prescriptivo, aunque conserva su eficacia, pues el tiempo posterior a la
suspensin se suma al ya pasado. El CC no reconoce la figura de la suspensin de la
prescripcin, aunque se admite jurisprudencialmente la posibilidad de ser acordada por las
partes.
5.4.

Caducidad

La caducidad es la extincin definitiva de un derecho o un poder jurdico (tpicamente los

que se ejercitan para producir un cambio en una realidad jurdica, como un derecho
potestativo) por el agotamiento del tiempo fijado por el derecho (art. 122-1.1 CCCat). Este
tiempo no puede computarse de nuevo ni reiniciarse. Entra en funcin automticamente
por ministerio de la ley y con independencia de la voluntad del sujeto afectado, por lo que
es (en principio, aunque no siempre) apreciable de oficio por el juez y no es susceptible de
interrupcin. Las normas que la rigen son, en principio, imperativas (art. 122-1.3 CCCat).
La caducidad puede afectar a dos clases de relaciones:

Relaciones jurdicas indisponibles: No cabe la suspensin ni la interrupcin. Opera

automticamente y el Juez la puede y la debe apreciar de oficio. En cambio, la
prescripcin debe ser alegada.
Relaciones jurdicas disponibles: Entran en juego las causas de suspensin idnticas a las
de la prescripcin. Las partes pueden pactar causas de suspensin. No puede
apreciarse de oficio, sino que ha de alegarse por el interesado.

En ambos casos, la caducidad extingue el poder jurdico que no se ejercita.

El CCCat regula la caducidad pero no seala ningn plazo general para la misma. Los
plazos de caducidad son singulares para cada derecho o poder caducable y se encuentran
en las concretas reglas sobre derechos y poderes en la regulacin de cada institucin
jurdica. Por ejemplo, el retracto entre comuneros, 1 mes en el CCCat (art. 552-4.2 CCCat) y
9 das en el CC (art. 1524 CC). La rescisin, 4 aos en el CC (art. 1299 CC) y 4 aos para la
rescisin por lesin en Catalua (art. 322 CDCC). Sin embargo, el plazo general de
preclusin del art. 121-24 CCCat tambin se impone.

Tngase en cuenta el Proyecto de ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil

aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 27 de febrero de 2015, que prev
disposiciones que, tras su aprobacin como Ley, afectarn al rgimen de la prescripcin del
Cdigo civil espaol:

82

Disposicin final primera. Modificacin del Cdigo Civil en materia de prescripcin.

El Cdigo Civil queda modificado como sigue:
Uno. Se modifica el artculo 1964, que queda redactado del siguiente modo:
Artculo 1964.
1. La accin hipotecaria prescribe a los veinte aos.
2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco aos desde
que pueda exigirse el cumplimiento de la obligacin. En las obligaciones continuadas de
hacer o no hacer, el plazo comenzar cada vez que se incumplan.
Dos. Se modifica el artculo 1973, que queda redactado del siguiente modo:
Artculo 1973. La prescripcin de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los
Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor.
El plazo de prescripcin no se entender interrumpido si transcurrido un ao desde la
reclamacin extrajudicial el deudor no hubiese cumplido y el acreedor no hubiese
reclamado judicialmente su cumplimiento.
Disposicin transitoria quinta. Rgimen de prescripcin aplicable a las relaciones ya
existentes.
El tiempo de prescripcin de las acciones personales que no tengan sealado trmino
especial de prescripcin, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, se regir
por lo dispuesto en el artculo 1939 del Cdigo Civil.

83

CUARTA

SEMANA:

LOS

INSTRUMENTOS DEL

DERECHO

PRIVADO: UN

ANLISIS ECONMICO
Desde el punto de vista econmico, las reglas e instituciones de Derecho privado del
Derecho en general desempean dos funciones bsicas:

Crear incentivos de conducta para los individuos y las organizaciones privadas y

pblicas: a travs de instrumentos de sancin en sentido amplio: consecuencias
indeseadas por el agente de la conducta que se trata de afectar o, con menor
frecuencia, de recompensa, se trata de disuadir conductas que se ven como indeseables
y de alentar otras que se perciben como positivas. Por ejemplo, sujetar a indemnizacin
de daos la conducta imprudente de quien causa un accidente en perjuicio de otro;
obligar a cumplir a quien no ejecuta adecuadamente sus obligaciones derivadas de un
contrato; privar de la herencia a quien ha cometido ciertos actos contra el testador;
apartar o excluir de una sociedad mercantil a quien desatiende gravemente sus
obligaciones en la sociedad.
Crear condiciones para facilitar y agilizar la cooperacin entre los individuos, en el
seno de las organizaciones pblicas y privadas, as como entre ellas. Una gran variedad
de reglas e instituciones tratan de aumentar la cantidad y la calidad de la cooperacin
en todo tipo de interacciones econmicas y sociales. Desde luego, las que se producen
en mercados organizados de bienes y servicios, pero tambin las que se dan en
entornos econmicos fuera de los mercados, y asimismo las que se dan en otros
mbitos de relacin social o personal. Por ejemplo, el sistema jurdico atribuye y asigna
derechos y poderes de accin, con perfiles bien definidos, sobre los recursos
econmicos sobre los que se puede proyectar la cooperacin entre individuos y
organizaciones; establece esquemas de organizacin que permiten simplificar, abaratar
y mejorar la creacin y el funcionamiento de organizaciones que agrupan a los
individuos empresas, asociaciones, clubes, etc. ; sostiene instituciones que hacen que
las transacciones entre los individuos y empresas sean ms seguras, fiables y
transparentes (bolsas y mercados organizados, registros de derechos, fedatarios, etc.);
establece esquemas y modos de cooperacin que canalizan y facilitan la que los
individuos y empresas se proponen realizar (tipos contractuales, rgimen contractual
dispositivo).

En relacin con ambas funciones, la dimensin y la relevancia y operatividad de

determinados costes que se refieren a la actuacin de individuos y organizaciones son de
gran trascendencia para entender el sistema jurdico.

1. Los costes de actuacin de individuos y empresas: costes de coordinacin,

costes de transaccin, costes externos, costes de agencia
En relacin con el modo en que ciertos costes de la actuacin individual inciden en cmo el
Derecho incentiva o, ms comnmente, desincentiva conductas e induce a la

84

cooperacin, el llamado teorema de Coase, constituye un resultado fundamental para el

anlisis econmico de las cuestiones jurdicas. De hecho, el artculo El problema del coste
social de Ronald Coase se considera con justicia como el momento fundacional del anlisis
econmico del Derecho. El teorema de Coase, en esencia, trata de explicar el papel del
sistema jurdico en la asignacin de derechos sobre los recursos, las consecuencias de dicha
atribucin y las soluciones legales en caso de que los derechos entraran en conflicto. La
cuestin de los costes se revelar como fundamental para entender todas estas cuestiones.
En su formulacin ms escueta, el teorema de Coase nos dice que si se da una cierta
condicin que los costes de transaccin = 0; NOTA: se definirn ms adelante los costes
de transaccin, basta por el momento pensar que son los obstculos a un acuerdo
voluntario entre los individuos- se cumplir un resultado: que el uso de los recursos
econmicos ser eficiente sea cual sea la asignacin de derechos y sea cual sea la solucin
que el sistema jurdico ofrezca para el caso. Bajo esa condicin, el sistema jurdico pasara a
ser, en principio, irrelevante para la realidad econmica.
Sin embargo, para entender cabalmente el alcance del teorema de Coase hay que
comprender que el mundo real es justo lo contrario de ese universo de costes de
transaccin cero. En la realidad de las interacciones entre los sujetos, los costes de
transaccin nunca sern 0, y por eso es por lo que la incidencia del sistema jurdico
asignando derechos y estableciendo soluciones sobre su uso o conflicto pasan a ser
decisivas para los resultados econmicos que puedan obtenerse.
Analicemos con algo ms de detalle lo que hemos presentado como la formulacin ms
simple el Teorema de Coase: cuando los costes de transaccin son cero, cualquiera que sea
la regla jurdica sobre uso de los recursos, se alcanzar el resultado econmicamente ms
eficiente. El propio Coase utiliz para ilustrar su idea el caso ingls del s. XIX Sturges v.
Bridgman, cuyos hechos, esquemticamente, seran los siguientes:
Mdico y empresa de pastelera son vecinos. El mdico traslada su consulta de
ubicacin dentro de su casa, con lo que sufre molestias y ruidos procedentes de la
maquinaria de la empresa de pastelera.
Supongamos que el dao por el ruido es de 100, el coste para la empresa de aislar
su estructura es de 30, y el coste para el mdico de hacer lo propio es de 50 (el coste
de reubicacin para cualquiera de ellos es ms elevado que todo eso).
En el conflicto sobre el recurso escaso (el silencio y tranquilidad) entre mdico y
fbrica de pastelera debe resolverse, desde el punto de vista econmico (eficiencia),
con el pastelero aislando su maquinaria: esta es la solucin eficiente.
Que los costes de transaccin sean cero quiere decir que los interesados pueden transferir,
reajustar o determinar sus titularidades y posiciones jurdicas sin impedimento ni coste
alguno.
Analicemos los tipos estilizados de normas jurdicas que pueden regular la situacin:

85

a) Regla de propiedad a favor del mdico: para poder causarle ruido, el otro interesado ha de
comprar ese derecho, debe contar con su consentimiento en este caso, como el
mximo que el pastelero ofrecer por el derecho a hacer ruido es 30, y el mnimo que el
mdico aceptar es 50, el pastelero aislar su fbrica.
b) Regla de responsabilidad a favor del mdico: el pastelero, si produce ruido, debe indemnizar
los daos que le haya causado al mdico el pastelero aislar, porque el coste de
hacerlo es inferior a la indemnizacin, 100, y a tratar de llegar a un acuerdo con el
mdico, 50.
c) Regla de propiedad a favor del pastelero: el pastelero puede actuar causando ruido al otro
interesado, y para alterar su conducta es preciso su consentimiento como no hay
costes de transaccin, el pastelero ceder su derecho a producir ruido, por una
cantidad comprendida entre lo que el mdico est dispuesto a pagar, 50, y lo que el
pastelero est dispuesto a aceptar, 30.
d) Regla de responsabilidad a favor del pastelero: el pastelero no tiene derecho a causar ruido,
pero si se lo impiden, deben indemnizarle los daos que con ello se le produzcan el
mdico puede hacer que el pastelero asle su maquinaria, pero pagndole el coste de
hacerlo, 30.
e) Regulacin pblica: el Derecho pblico establece la conducta de prevencin de daos
exigida si el estndar est correctamente fijado, se impondr al pastelero el
aislamiento de su maquinaria.
f)

Impuesto pigouviano: a quien produce externalidades negativas, se le impone el pago de

un impuesto correspondiente a su impacto negativo marginal, en este caso, 100 antes
que pagar un impuesto de 100, el pastelero prefiere aislar su maquinaria y eliminar la
externalidad negativa.

Con cualquier regla, la negociacin entre las partes puede conseguir, que si la asignacin
del derecho no es la ms eficiente, se corrija, y finalmente el uso de los recursos sea el
ms deseado econmicamente.
Sin embargo, la conclusin no es la futilidad del Derecho, sino todo lo contrario: dado que
la realidad est llena de costes de transaccin, la regla jurdica es decisiva para que se
alcance la eficiencia econmica.
Por ejemplo, qu ocurre si el sistema jurdico impone la celebracin notarial del contrato,
lo que cuesta 25, y la regla en vigor es la de propiedad del pastelero? En este caso, dado el
coste de transaccin de 25, no hay un precio que consiga poner de acuerdo al pastelero y al
mdico para que el primero venda su derecho al segundo la solucin eficiente- y que
sea mayor que lo que el pastelero est dispuesto a aceptar para vender -30- y menor que lo

86

que el mdico est dispuesto a pagar por el derecho 50-. Por tanto, en presencia de costes
de transaccin la regla jurdica es decisiva para el resultado econmico, y es fundamental
determinarla correctamente para que sea posible alcanzar situaciones eficientes en el uso de
los recursos econmicos.
Es ahora el momento de precisar y perfilar algo ms qu significan los costes de
transaccin. La expresin costes de transaccin se refiere a cualquier clase de impedimento
u obstculo que pueda evitar la eficiente reasignacin de derechos o titularidades por los
individuos, cualquier factor que puede evitar que los interesados contraten y regulen su
situacin entre ellos de la mejor manera para sus intereses. Conceptualmente, dentro de
esta categora general de costes de transaccin, se suele diferenciar entre distintas
subcategoras:
a) Costes de coordinacin: los problemas o costes de traer a los interesados al contrato. Por
ejemplo, el nmero, dificultad de identificacin, lejana u hostilidad entre los
interesados.
b) Costes de motivacin y negociacin: los que impiden la celebracin del contrato entre los
negociadores, o que su contenido sea el ptimo. Entre ellos, merece la pena destacar:

Activos especficos: inversiones que no tienen valor, o slo muy disminuido, fuera del
acuerdo. Por ello, quien los realiza queda muy expuesto tras hacerlas, pues la otra
parte puede tratar de alterar los trminos ya acordados para hacer suyo un mayor
valor resultante de estas inversiones especficas riesgo de expropiacin o hold-up,
que determina que los interesados puedan no actuar de la mejor forma para el
inters conjunto de los dos contratantes.

Asimetra de informacin entre las partes: suponed en el ejemplo ilustrativo del

teorema de Coase que el mdico no conoce con seguridad el coste del aislamiento
para el pastelero, slo su distribucin 30 con probabilidad 60%, 40 con
probabilidad 20%, y 50 con probabilidad 20%. Cul es la cantidad mxima que est
dispuesto a ofrecer el mdico bajo una regla de propiedad del pastelero, si slo
pudiera hacer una oferta de lo tomas o lo dejas? Precisamente para pagar menos
por el derecho que adquiere, y aun a riesgo de, con cierta probabilidad, no poder
adquirirlo, el mdico estar posiblemente interesado en ofrecer slo 30, pues con
ello el coste esperado de su adquisicin ser de 38 (60% x 30 + 40% x 50) aunque
sepa que su oferta solo ser aceptada un 60% de las veces, y las restantes tendr que
incurrir en el coste de aislamiento de la consulta, de cuanta 50.

c) Costes de supervisin y eficacia del acuerdo: los costes de controlar y asegurar que las partes
se comportarn de conformidad con el acuerdo alcanzado. Aunque los interesados
hayan alcanzado un acuerdo, no siempre es automtico que cumplirn los trminos
pactados y ajustarn su conducta a lo acordado. Este temor racional- induce a las
partes a establecer mecanismos garantas, de muy distinto tipo- que reducen la
posibilidad de que las partes se desentiendan de lo acordado, o al sistema jurdico a

87

establecer medios para evitar ese mismo riesgo. Todos estos mecanismos son, en
general, costosos de disear, activar e implementar.
En relacin con todas estas clases de costes de transaccin, el sistema jurdico influye
decisivamente (aunque no es el nico factor) en su existencia, en el aumento o disminucin,
y en la relevancia de los mismos en relacin con las dos funciones bsicas del Derecho,
regular conductas y facilitar la cooperacin. As, el sistema jurdico eleva costes de
transaccin frente a determinadas transacciones que entiende indeseables (prohbe
contratos, restringe derechos o sus modificaciones sobre ciertos recursos) o trata de
reducirlos en otros mbitos de efectos positivos (registros que facilitan la seguridad e
identidad en las transacciones, garantas preestablecidas para mejorar la eficacia de los
acuerdos, etc.).
Otra categora de costes relacionados con la actuacin individual es la de los llamados
costes de agencia. Estos costes resultan de la divergencia entre las personas que soportan
los costes y las consecuencias de una determinada conducta, de manera que se produce una
divergencia en el nivel adecuado de la conducta por quien percibe las consecuencias
(tpicamente, porque se hace dueo de los resultados de esa actividad) y por quien asume
los costes de accin o ejecucin en relacin con ello (quien realiza materialmente esa
actividad). Pinsese, por ejemplo, en una gran empresa con forma de sociedad annima. El
buen xito de la gestin de los administradores y directivos de la empresa redunda, en
principio, en beneficio no de ellos mismos, sino de los accionistas, que son los dueos de la
sociedad. Pero el coste del esfuerzo de gestin y de administracin lo asumen los propios
directivos y administradores, con lo cual se separan, desde el punto de vista de su
ubicacin personal, los costes y los beneficios de la gestin empresarial. Esto lleva a que
probablemente el nivel de esfuerzo de gestin que interesa a los accionistas (los dueos)
sea superior acaso muy superior- al que les interesa realizar a los directivos (empleados).
Para denominar a las consecuencias negativas (de todo orden: desde el efecto negativo del
esfuerzo insuficiente, hasta los costes de tratar de comprobar ese esfuerzo, y si llega o no a
los niveles deseados, pasando por las inversiones que se dejan de realizar por las personas
anticipando que si delegan la ejecucin en otros se dar ese desajuste entre dueo y
empleado) derivadas de esta falta de alineacin exacta entre los intereses de quien percibe
los resultados positivos y los intereses de quien acta, se emplea en economa (y
crecientemente, tambin, en el Derecho) el trmino costes de agencia, y se habla de
principal para referirse al primeros de ellos (el dueo) y de agente para el segundo (el
empleado).
Intuitivamente, podramos pensar que los costes de agencia desapareceran si el principal
pudiera exactamente observar la conducta o esfuerzo del agente. El principal, entonces,
podra exigir del agente que realizara el esfuerzo que maximiza el beneficio del principal,
compensando el coste del esfuerzo para el agente. El problema es que esta observacin
perfecta o casi perfecta del nivel de conducta del agente es muy difcil en la realidad, de

88

hecho casi imposible, y por eso los costes de agencia no pueden resolverse de manera tan
sencilla.
Una va indirecta de acercarse a ello, sin embargo, dado que el resultado de la conducta es
ms fcil de observar que el nivel de esfuerzo, sera la de ligar la retribucin o
compensacin del agente al resultado observable: por ejemplo, en una empresa, ligar la
compensacin del directivo al beneficio obtenido. Cuanto mayor sea este, se supone que
mayor habr sido el esfuerzo, y mayor ser entonces la retribucin. El problema es que la
correlacin entre esfuerzo y resultado no es perfecta. Se puede haber trabajado bien, pero
ser malo el resultado a causa de factores incontrolables por el agente (una crisis econmica
global, por ejemplo) o, al contrario, ser bueno el resultado a pesar de una conducta
mediocre (por un boom global de la economa, pongamos por caso). Es decir, la retribucin
puramente basada en resultados comporta un elemento de riesgo e incertidumbre que para
la mayor parte de los agentes tiene efectos indeseados, pues la mayor parte de los sujetos
prefieren lo seguro a lo incierto. Por otro lado, si toda la remuneracin depende
nicamente del resultado en relacin con una sola variable en un cierto momento (corto
plazo, por ejemplo), los incentivos del agente se distorsionan, pues se concentrarn,
olvidando todo lo dems, en obtener el mejor resultado en aquella dimensin medible que
condiciona toda su retribucin: si el 100% de su compensacin depende del beneficio de a
corto plazo de la empresa, concentrar todo su esfuerzo en maximizar ese beneficio,
postergando otros aspectos de su actividad.
Por ello, los costes de agencia son muy difciles de resolver o eliminar de manera
satisfactoria. El Derecho interviene de manera muy importante en el diseo de los contratos
entre principal y agente, y en el uso de instrumentos que afectan a las relaciones entre
principales y agentes (empresarios y trabajadores, mandantes y mandatarios, accionistas y
administradores), tratando de alinear mejor los intereses de principales y agentes, lo que
contribuye a incrementar la eficiencia econmica. Esta cuestin es especialmente
importante en cuanto a reglas de Derecho privado en el mbito societario, en el que un
sector del Derecho (el llamado gobierno corporativo) se dirige esencialmente a reducir
las discrepancias entre los incentivos de quienes tienen el poder de decisin y gestin en la
empresa en relacin con los intereses de los dueos de la empresa.

2. Las reglas jurdicas como incentivos: remedios ex ante frente a remedios ex

post; remedios de conducta, remedios monetarios, remedios de ineficacia;
reglas de responsabilidad y reglas de propiedad; tutela individual y
colectiva
La idea central de que el Derecho y sus reglas tienen entre sus funciones principales la de
proporcionar incentivos de comportamiento a los individuos y empresas plantea la
preferencia por una perspectiva ex ante frente a una perspectiva ex post. La primera es la
que hace hincapi precisamente en que las reglas jurdicas deben mirar prospectivamente
hacia el futuro, tratar de anticipar las consecuencias que las reglas tendrn como incentivos

89

de conducta para el comportamiento posterior de los destinatarios de las reglas. En cambio,

una perspectiva ex post da por producida la conducta y trata de orientar las reglas jurdicas
hacia lo que sera la mejor solucin del conflicto o la situacin planteada por una cierta
conducta. Esta visin o perspectiva sera coherente con la del Derecho como mecanismo de
solucin de conflictos, la primera, con el sistema jurdico como proveedor de incentivos.
La diferencia entre ambas perspectivas se puede comprobar con un ejemplo. Pinsese en un
banco que tiene que decidir si conceder un crdito a un empresario. Si se concede el
crdito, el empresario puede elegir entre devolverlo o no devolverlo. En el segundo caso, el
sistema jurdico ha de decidir si ejecuta forzosamente el crdito contra los bienes del
empresario, lo que supone que algunos bienes de este se pierden por el camino (al sacarlos
a subasta pierden valor, o no se adjudican a alguien que los valora tanto como el
empresario) o, por el contrario, deja correr las cosas y permite el impago.

Ejecutar (1, -2)

No pagar
SJ
Crdito

1
1
C

2
2
2
2
2
D

No ejecutar (-2, 2)
Pagar

(2,1)

No crdito
(0, 0)

En una perspectiva ex post, lo decisivo sera que, una vez producido el conflicto, esto es, el
impago por parte del empresario, se d la mejor solucin al mismo. En este caso, la mejor
solucin sera no ejecutar, pues ello permite ahorrar la prdida de recursos que supone
realizar una ejecucin forzosa que destruye parte del valor de los activos sobre los que se
proyecta la ejecucin. Sin embargo, si esta solucin legal basada en una perspectiva ex post
puede ser anticipada por los operadores econmicos (el banco y el empresario, en este
caso), qu efectos tendra la decisin de no ejecutar el crdito? El banco, anticipando que
no podr ejecutar su crdito, pensar que el empresario no lo devolver (este obtiene 1 si lo
devuelve, y 2 si no lo devuelve, dada la no ejecucin del crdito). As pues, esperando
perder 2 con todo el asunto, prefiere no conceder el crdito en primer lugar. Cuando se
mira el problema en trminos de incentivos ex ante, para las conductas que se quieren
influir (dar crditos y repagarlos), la solucin de ejecutar el crdito, aunque tenga un cierto
coste en trminos de su puesta en marcha, y pueda no ser la solucin ms eficiente ex post,
es la opcin ms atractiva teniendo en cuenta los efectos sobre los incentivos de conducta
de los sujetos (bancos y empresarios) que en el futuro pueden estar en situaciones de esta
clase. Por supuesto, en la realidad el asunto es ms complejo (el pago o no del crdito no

90

siempre depende de la simple voluntad del empresario, desde luego), pero el ejemplo sirve
para ilustrar la discrepancia entre una visin ex post y una visin ex ante del impacto de las
reglas jurdicas, y cmo es la visin ex ante (prospectiva, de efectos futuros) la que permite
entender de modo ms satisfactorio el efecto incentivo de las reglas de Derecho.
Entre las consecuencias jurdicas tpicas de las normas de Derecho privado existe una
clasificacin en funcin del instrumento al que acude el sistema jurdico para lograr el
efecto de incentivo que se pretende. Por otro lado, es importante advertir que, adems del
carcter o naturaleza del instrumento elegido para provocar el efecto incentivo deseado, en
general, en Derecho privado los remedios suelen operar o actuar ex post facto, es decir, tras
la materializacin de la conducta en cuestin aunque, obviamente, por la lgica de
incentivos ex ante que se ha examinado antes, tratan de influir sobre la conducta antes de
que se adopte-. En esto hay un contraste claro con algunos instrumentos tpicos de Derecho
pblico (regulacin, control previo de actividad, sujecin a licencia de conductas) que
tratan de intervenir en un cierto sector antes de que se materialicen las conductas que se
tratan de desincentivar. En Derecho privado, existen tambin intervenciones a priori de la
materializacin de las conductas: accin de inhibicin de conducta ilcita antes de que se
produzca (art. 32.1.2 LCD, art. 250. 5 LEC). Sin embargo, el peso de los remedios jurdicos
de Derecho privado opera a posteriori de las conductas, aunque los incentivos que derivan
de los mismos se dejen sentir con carcter previo.
En cuanto a la tipologa de tales remedios de Derecho privado, podemos sealar los
siguientes tipos:
1) Por un lado tenemos remedios jurdicos que suponen imponer incluso contra la
voluntad del afectado- una conducta a aquel sujeto cuyo comportamiento se quiere
incentivar. As, por ejemplo, para lograr que los vendedores entreguen bienes de
consumo a los consumidores que sean conformes con el contrato (art. 114 TRLGDCU)
se impone sobre aquellos que, si el bien entregado no resulta conforme con lo
contratado (lo que incluye las expectativas razonables del consumidor creadas por la
publicidad sobre el producto), tendrn que reparar el bien defectuoso, o sustituirlo por
otro que s sea conforme con el contrato (art. 119 TRLGDCU).
2) En segundo lugar, tenemos remedios monetarios, basados en que aquel cuya conducta
se quiere incentivar haya de pagar una cantidad de dinero a otra, en caso de que se den
ciertas condiciones (por ejemplo, que el primero le haya causado dao al segundo). As,
quien incumple un contrato generalmente est obligado a pagar una cantidad de
dinero a la otra parte, que compense los daos y perjuicios que el contratante agraviado
ha sufrido como consecuencia del incumplimiento. O el empresario que deslealmente
imita los bienes o prestaciones de otro, tendr que pagarle una cantidad de dinero (arts.
11 y 32.1 5 y 6 LCD). La determinacin de la cantidad que habr de pagarse como
remedio es un proceso complejo, y no siempre aunque con mucha frecuencia as esresponde a la lgica de reparar el dao causado a otros, pues tambin puede obedecer
(LCD; TRLPI, Ley de patentes, Ley de marcas, LO 1/1982) a una lgica de privar al

91

infractor del beneficio o enriquecimiento obtenido con su conducta. Pero, en todo caso,
el hecho de que el remedio o consecuencia sea monetario tiene trascendencia, y le da a
este instrumento un perfil propio, distinto del que tiene un remedio de conducta
impuesta o forzosa.
3) En tercer lugar, hay remedios basados en la ineficacia de un acto jurdico como medio
para desincentivar bien ese propio acto, bien otro relacionado con l. Por ejemplo, el
sistema jurdico pretende desincentivar que se realicen conductas sobre objetos ilcitos
(drogas, armas, material nuclear) o con causa ilcita (corrupcin, extorsin, etc.) y para
lograr este efecto, entre otros instrumentos (arts. 1272 y 1275 CC, en relacin con el art.
1300 CC), determina que los contratos que se pretende desincentivar no produzcan
efectos jurdicos, no sean eficaces jurdicamente y con ello no puedan obtener los fines
pretendidos. Generalmente, adems, se podrn imponer sanciones (penales, por
ejemplo) a quien pretende realizar el contrato prohibido, u otras consecuencias
negativas, por ejemplo el comiso o confiscacin de la materia del contrato (art. 1305 CC)
o reglas penalizadoras en materia de restitucin que sigue a la ineficacia (art. 1306 CC).
De nuevo, sin embargo, estamos aqu ante un tipo de remedio jurdico (la ineficacia en
el terreno jurdico del acto pretendido, o de otro relacionado) cuya naturaleza es
distinta tanto de una conducta impuesta como del pago de una cantidad de dinero.
Sin duda, en Derecho privado hay tambin otros tipos de remedios (por ejemplo, la
privacin de derechos o de otras situaciones subjetivas de accin, como puede ser la
privacin de la potestad sobre los hijos, o la indignidad sucesoria) que no encajan en
ninguna de las categoras anteriores. En conjunto, sin embargo, resumen adecuadamente
los modos prioritarios de intervencin a posteriori que encontramos en el Derecho privado.
No obstante, conviene advertir que esta categorizacin de los remedios jurdicos en
Derecho privado se liga a la funcin de incentivo de conductas de los individuos y de las
empresas. Pero tambin el Derecho es una herramienta esencial para la cooperacin
humana. Y, en relacin con ella, adquiere fundamental importancia el papel del sistema
jurdico de atribuir y asignar derechos y poderes de accin sobre los recursos econmicos
entendidos en el sentido ms amplio posible, tambin sobre comportamientos de personas
y empresas- sobre los que se puede proyectar la cooperacin entre individuos y
organizaciones. En relacin con esto, cobran relevancia central los modos de proteccin de
tales derechos y poderes y las distintas formas de operar de los mismos.
En la teora jurdica y econmica actual, la caracterizacin ms conocida e influyente es la
que debemos a Calabresi y Melamed, en un famossimo trabajo de 1972. La misma se funda
en distinguir entre reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de
inalienabilidad. Esencialmente, el criterio de diferenciacin entre los tres modelos de
organizar jurdicamente la tutela de titularidades jurdicas sobre los recursos responde al
distinto papel que juega la voluntad del titular en relacin con los usos del recurso que
puedan afectar o interferir con su titularidad.

92

La proteccin de una titularidad se efecta por medio de una regla de propiedad all
donde cualquier uso del recurso que afecta, interfiere, incide o reemplaza al del titular
requiere del consentimiento de ste para producirse. Cuando la regla protectora es de
responsabilidad, al faltar este consentimiento, el uso conflictivo con el del titular no tendr
amparo jurdico y el titular podr reaccionar enrgicamente frente al mismo. Esta reaccin
se canalizar mediante medidas de autotutela, en la medida en que existan y sean
legtimas, y en todo caso a travs de medidas de conducta impuestas al infractor de la
titularidad (acciones de abstencin y cese, reparacin de la infraccin) e incluso sanciones
penales. En definitiva, el titular puede evitar o impedir, con respaldo jurdico, cualquier
interferencia no consentida.
La proteccin de las titularidades jurdicas mediante reglas de propiedad es muy frecuente,
pero no universal. Por ejemplo, si B desea adquirir un objeto que es propiedad de A, no
puede arrebatrselo, o usarlo temporalmente, o incluso acceder a l, sin el consentimiento
de A. Y si lo hace, A podr proceder a defender su titularidad mediante una panoplia de
remedios que incluyen la autotutela (posibilidad de emplear medios proporcionados para
proteger el objeto de su propiedad y repeler la agresin), y medios civiles (interdictos para
retener y recobrar) y penales (acciones por hurto o robo).
La otra cara de esta moneda nos la da que el titular que es libre para consentir el uso
conflictivo, en los trminos que le resulten oportunos, o incluso para disponer de su
titularidad transmitindola a otro u otros.
Sin embargo, no en toda circunstancia el sistema jurdico protege un cierto tipo de
titularidad a travs de la enrgica defensa que articula la regla de propiedad. En ocasiones,
una titularidad jurdica no permite que cualquier uso conflictivo con el del titular y que no
sea consentido abra la puerta a todos los enrgicos medios de reaccin que prev el
Derecho. Puede ocurrir que, cuando se da un uso conflictivo no consentido, el sistema
jurdico autorice a reaccionar esencialmente slo mediante una reparacin que el uso no
consentido tiene sobre la situacin de su titular, pero que no quede excluida de raz, ni se
trate de evitar por completo, el uso que interfiere con el del titular. Se pretende que el
titular salga indemne de las intromisiones o interferencias en su derecho o titularidad, pero
no impedir stas a toda costa. Por ejemplo, siendo A propietario de un terreno, si B
inadvertidamente realiza una actividad sobre el mismo, inconsciente de haber penetrado
en propiedad ajena, el efecto jurdico ser que B habr de indemnizar a A los daos y
perjuicios que su actividad le haya causado, pero nada ms. Si el Estado necesita el terreno
de A para expandir un aeropuerto, o para cambiar un trazado ferroviario, el Estado no
necesita el consentimiento de A para proceder al uso incompatible con el de ste,
simplemente puede expropiar la propiedad de A, indemnizando el valor que A pierde con
ello.
Por supuesto, el uso de reglas de responsabilidad no es universal, ni mucho menos. Slo en
determinadas circunstancias, con respecto de ciertas titularidades, y ante interferencias de
cierta naturaleza, se adoptan de manera generalizada y frecuente modos de proteccin

93

basados en la regla de responsabilidad. Calabresi y Melamed propusieron la teora de que

la opcin del sistema jurdico por reglas de propiedad o reglas de responsabilidad obedeca
en gran medida a la presencia de costes de transaccin en una posible relacin entre el
titular y quien pretende un uso incompatible. Cuando los costes de transaccin son
razonablemente bajos, argumentan Calabresi y Melamed, es deseable emplear reglas de
propiedad para proteger las titularidades jurdicas, pues con ello se canalizan los usos
conflictivos a una solucin que respeta en todo caso la voluntad del titular, de modo que
slo se producirn aquellas interferencias que sean autorizadas, por ser su impacto
negativo sobre el titular inferior a su valor positivo por quien las realiza. Por el contrario,
cuando los costes de transaccin son altos, o muy altos, seguir acudiendo a la regla de
propiedad puede frenar situaciones en las que el impacto negativo sobre el titular afectado
sea inferior, acaso muy inferior, al valor positivo para quien las realiza (pinsese en el caso
del valor social de la obra para la que se acude a la expropiacin forzosa). En estos casos,
emplear reglas de responsabilidad puede resultar aconsejable.
Por ltimo, se indica que ciertas titularidades jurdicas se protegen esencialmente mediante
reglas de inalienabilidad. En estos casos, la interferencia no consentida, de modo similar a
como se vea para la regla de propiedad, despierta esa amplia lista de remedios de
autotutela, civiles y penales. Pero a la vez se restringe del todo, o muy apreciablemente al
menos, la capacidad de decisin del titular para consentir un cierto uso que interfiere en su
titularidad o para disponer de ella a favor de otro. Se protege la titularidad incluso por
encima del posible consentimiento de su titular. Ello da lugar a lo que se pueden llamar
titularidades inalienables, que el derecho asigna a un cierto titular, y restringe
drsticamente el poder del titular sobre lo asignado. As, los llamados derechos de la
personalidad (vida, integridad fsica, honor e intimidad, etc.), los derechos de naturaleza
poltica, y otros patrimoniales (derechos de participacin en el derecho de autor, uso y
habitacin) se configuran de esta forma como derechos no transferibles por su titular, y
sustrados, al menos en buena medida, al propio consentimiento y voluntad del titular.
Ejemplo: STS, 1, 12.4.2012 (n recurso: 1344/2009): regla de propiedad. Si la innovacin supone la
privacin a un propietario de un elemento comn, es necesario el asentimiento expreso del
comunero perjudicado.

3.

Reglas y estndares en las normas de Derecho privado

No todas las normas de Derecho privado son semejantes en cuanto a la textura de los
supuestos de hecho que caen bajo el mbito de la consecuencia jurdica ordenada por la
norma. Una de las dimensiones esenciales en cuanto al diseo y estructura de una norma
jurdica es el del nivel de generalidad o de precisin en la determinacin de las condiciones
o circunstancias de aplicacin de la consecuencia prevista en la norma.
En la teora del Derecho, a estos efectos, es comn distinguir entre normas que tienen
textura de reglas y normas que se construyen como estndares. Una regla sera una norma
cuyas condiciones de aplicacin, por lo que se refiere a la determinacin de los factores que

94

se requieren para desencadenar una consecuencia jurdica dada, se hallan preestablecidas

de modo relativamente detallado y exhaustivo en el propio texto de la norma jurdica en
cuestin. Las reglas son razonablemente autosuficientes, en cuanto que definen por s
mismas de modo que intenta aunque acaso raramente consigue- ser completo y preciso
los elementos que componen el presupuesto de aplicacin. En cambio, en los estndares
nos encontramos con normas de textura mucho ms abierta, pues la norma renuncia a
intentar una determinacin enumerativa y precisa de las condiciones que determinarn
una cierta consecuencia jurdica, sino que remiten o defieren esa precisin de las
circunstancias del supuesto de hecho en una medida relativamente elevada al juicio o
determinacin del aplicador de la norma, que tendrn lugar tan slo en el momento y lugar
en el que la norma haya de aplicarse a un caso concreto. En este sentido, los estndares no
son previsiones cerradas o autosuficientes, ni siquiera en cuanto a la intencin o tendencia
del legislador, pues se apoyan, de manera ms o menos explcita, en una labor de
completar las circunstancias del supuesto de hecho que se defiere o se delega en el buen
criterio del aplicador de la norma.
Por ejemplo, la determinacin de cundo una cierta ley nacional ser la que rija un contrato
entre A y B (suponemos, contratantes de distinta nacionalidad) en ausencia de una eleccin
explcita y viable por ambos contratantes en el contrato, puede hacerse mediante un
estndar o mediante una regla. As, el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales, de 1980, prevea una norma del tipo estndar para tal
determinacin:
Artculo 4. Ley aplicable a falta de eleccin.
1. En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las
disposiciones del artculo 3 el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los
vnculos ms estrechos.
En efecto, ley del pas con el que el contrato presente los vnculos ms estrechos no es un
criterio que permita fcilmente, y sin acudir a criterios externos de valoracin de las
circunstancias del caso, saber de antemano cul ser la ley aplicable a un cierto contrato,
pues la decisin de con qu pas presenta vnculos ms estrechos (el pas del vendedor?
El pas donde est el objeto? Qu pasa si hay mltiples objetos?, etc.) requiere una tarea
de valoracin de los elementos del caso concreto que la propia norma no contiene, ni
siquiera de forma esquemtica.
Ahora, el Reglamento CE de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
(Reglamento Roma I) se acerca a la cuestin con una norma que presenta sustancialmente
la estructura de una regla, no de un estndar. Ya no se basar la decisin de si un cierto
orden jurdico dado ser el aplicable a un contrato si es el del pas que guarda los vnculos
ms estrechos con el contrato, sino que detalla, para distintos supuestos de contrato, cul
ser la ley nacional aplicable.
Artculo 4
Ley aplicable a falta de eleccin

95

1. A falta de eleccin realizada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 3, y sin

perjuicio de lo dispuesto en los artculos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinar de
este modo:
a) el contrato de compraventa de mercaderas se regir por la ley del pas donde el vendedor
tenga su residencia habitual;
b) el contrato de prestacin de servicios se regir por la ley del pas donde el prestador del
servicio tenga su residencia habitual;
c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un
bien inmueble se regir por la ley del pas donde est sito el bien inmueble;
d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado
con fines de uso personal temporal para un perodo mximo de seis meses consecutivos se
regir por la ley del pas donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el
arrendatario sea una persona fsica y tenga su residencia habitual en ese mismo pas;
e) el contrato de franquicia se regir por la ley del pas donde el franquiciado tenga su
residencia habitual;
f) el contrato de distribucin se regir por la ley del pas donde el distribuidor tenga su
residencia habitual;
g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regir por la ley del pas donde tenga
lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse;
h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que rena o permita reunir, segn
normas no discrecionales y regidas por una nica ley, los diversos intereses de compra y de
venta sobre instrumentos financieros de mltiples terceros, tal como estipula el artculo 4,
apartado 1, punto 17, de la Directiva 2004/39/CE, se regir por dicha ley.
2. Cuando el contrato no est cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato
correspondan a ms de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regir por la ley
del pas donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestacin
caracterstica del contrato.
La misma cuestin, pues, puede tratar de abordarse mediante el diseo de una regla o
mediante el uso de un estndar abierto. La opcin entre una y otro marca una de las
principales disyuntivas tcnicas a la hora de establecer un determinado rgimen mediante
normas de Derecho privado. Aunque no hay un recetario que permita resolver en cada
situacin cul de las opciones en liza resulta ms atractiva como modo de regulacin, est
claro que el uso de reglas o de estndares presenta ventajas y desventajas comparativas,
segn un nutrido conjunto de factores.
De una parte, parece evidente que las reglas, frente a los estndares, implican mayor
certeza y seguridad para los sujetos, pues el propio texto de la norma permite anticipar con
mayor exactitud cul ser el mbito de aplicacin de la consecuencia jurdica. Esto
requerir, a su vez, menor esfuerzo de aplicacin por quien tenga encomendada la misma
(tpicamente, un tribunal) y supone un menor poder discrecional y de apreciacin de este.
Por otro lado, la precisin de la regla es engaosa, pues el propio carcter cerrado y rgido
de la previsin de la regla impide su adaptacin a las circunstancias del caso, cierra el paso
en buena medida a que se ajuste mejor el conjunto de condiciones de aplicacin al cambio

96

de circunstancias o a las especificidades del caso concreto. La regla puede resultar, pues,
demasiado cruda o rgida para ciertos casos.
El estndar, por el contrario, aunque menos predecible en sus resultados, con las
consiguientes desventajas en trminos de inseguridad y de impredecibilidad, es ms
adaptable a las nuevas circunstancias del entorno de aplicacin, y por tanto puede
responder mejor a las necesidades especficas de la realidad concreta en que se ha de
aplicar. Hay factores, tales como el nivel de generalidad de la norma, o su previsible
duracin en el tiempo, o las dificultades y trmites para su adopcin, que hacen que la
adaptabilidad del estndar sea o no preferible, en ciertos casos, a la certidumbre de la regla.
Por otro lado, el estndar delega una parte importante acaso la ms importante- de la
facultad normativa en las instituciones de aplicacin, pues son estas quienes han de
concretar y precisar las condiciones de desencadenamiento de la consecuencia jurdica. Esta
delegacin de poderes, puede dar lugar a discrecionalidades y abusos por parte de los
rganos de aplicacin y, en todo caso, hace ms difcil para el creador de la norma
(pensemos, tpicamente, el parlamento que legisla) controlar el resultado final de la
aplicacin de la norma.
Finalmente, parece tambin incontestable que las reglas desplazan una parte fundamental
del coste de disear y redactar la regla al momento inicial, mientras que los estndares
implican que una parte muy importante de este coste se ha de incurrir en el momento de
aplicacin. En trminos sencillos: la regla es costosa de crear pero barata de aplicar. El
estndar es justo lo contrario, relativamente poco costoso de crear, pero ms costoso de
aplicar, pues la tarea legisladora se ha de llevar a cabo cada vez que haya de aplicarse.
Por eso, cuando se est ante conductas repetidas, que requieren aplicacin casi constante
(pensemos, en actividades como la circulacin de vehculos) las reglas pueden resultar
menos costosas, cuando se consideran conjuntamente los costes de crear y de aplicar. Al
contrario, cuando se trata de conductas que requieren una infrecuente aplicacin de la
norma, el uso de estndares puede reducir el coste global para el sistema jurdico.

97

QUINTA SEMANA: LA AUTONOMA PRIVADA

1.
1.1.

La autonoma privada: fundamento, alcance y lmites

Concepto y fundamento

La autonoma privada es el poder de autodeterminacin de la persona para configurar

libremente su situacin, su conducta y sus relaciones presentes y futuras. Sin este mbito
de libre determinacin se vivira en una tirana. Este concepto de autonoma privada
presenta una doble vertiente en el terreno jurdico:

Autodeterminacin de la situacin presente o futura de la persona: las personas gozan de

libertad de actuacin, lo que supone un mbito de decisiones ajenas a la interferencia
del Estado. Para la plenitud de esta libre determinacin, hace falta con frecuencia el
respaldo jurdico a las decisiones fruto de esa autodeterminacin, y de ah el segundo
elemento.
Las decisiones de los individuos van a tener eficacia jurdica, pues producirn los efectos
previstos por el sistema jurdico. El derecho no es neutral o pasivo ante los actos y
decisiones libres del individuo, sino que les va a dar traduccin en resultados y
consecuencias jurdicas.

La autonoma privada tiene un doble respaldo en la CE:

Art. 10 CE: La autonoma privada es consecuencia del libre desarrollo de la

personalidad.
Existencia de diferentes derechos constitucionales que son manifestaciones singulares
de la autonoma privada. Las muestras ms claras son el derecho de propiedad (art. 33
CE), la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE).
La jurisprudencia conoce otros ejemplos de manifestacin constitucional de la autonoma privada
y sus restricciones. Ejemplos:

STS, 1, 13.7.2007 (RJ 2007\5069): denegacin por el comit de admisin de una asociacin
deportiva del ingreso como socio de la misma a un particular. El control judicial de la
decisin de inadmisin de un socio no sustituye la decisin de la asociacin, sino que slo
exige que los rganos de la asociacin tomen la correspondiente decisin sobre una base
razonable.

STS, 1, 17.9.2007 (La Ley n 6802): estimacin de la demanda de rectificacin registral del
nombre y sexo formulada por un varn que no se haba operado para reasignar su sexo. La
imposicin de la operacin quirrgica de reasignacin de sexo como requisito para autorizar
la rectificacin de la mencin registral del sexo y del nombre no vulnera el derecho
fundamental a la intimidad privada, pero se produce un freno al libre desarrollo de la
personalidad (art. 10.1 CE) que se proyecta en una lesin de la dignidad humana, en una
falta de tutela de la salud (art. 43.1 CE), al respeto a la intimidad y a la propia imagen
(art.18.1 CE) y a la proteccin de la integridad fsica y moral (art. 15 CE). Aplicacin de la

98

Ley 3/2007, de 15 de marzo, en materia de rectificacin registral de la mencin relativa al

seco de las personas, a los asuntos judiciales en curso en el momento de su entrada en vigor.

Histricamente, tres grupos de teoras han intentado explicar el fundamento de la

autonoma privada y de su respaldo jurdico:

1.2.

Teoras de carcter moralista: teoras dominantes segn las cuales la autonoma privada
existe porque las decisiones de los individuos promueven el bien y la virtud. Estas
teoras recogen las ideas de Aristteles o Toms de Aquino, muy influyentes
histricamente, aunque sea de forma inadvertida.
Teoras de carcter libertario: segn estas teoras, no hay libertad plena sin el respaldo
jurdico a las decisiones de los individuos, sta implica libertad de obligarse
jurdicamente. Y la libertad debe ser protegida al mximo por el Estado respetando las
decisiones elegidas por los individuos. Segn este fundamento, los lmites externos a la
autonoma privada son mucho ms reducidos.
Teoras de carcter utilitarista: segn estas teoras, el respaldo jurdico de la autonoma
privada mejora el bienestar de los individuos y, en definitiva, de la sociedad en su
conjunto. Ahora bien, esta teora no implica dar respaldo a aquellos actos que no
conlleven el bienestar, por muy libres que sean. Se trata de promover el respaldo
jurdico a las decisiones libres de cooperacin entre los individuos, los cuales no
podran prosperar en muchas circunstancias sin el respaldo jurdico y la vinculacin
jurdica consiguiente.
Autonoma privada y Constitucin

La relevancia vertical de la autonoma privada hace referencia a las reglas que rigen en las
relaciones entre el Estado (poderes pblicos) y los individuos. En este tipo de relaciones,
los derechos fundamentales rigen de manera inmediata.
Algunas ideas al respecto:

La autonoma privada, como tal, segn el artculo 53 CE, no implica reserva de ley en
su rgimen, a diferencia de los derechos del Captulo II, as que cabe su desarrollo por
un reglamento, aunque no en todas y cada una de las manifestaciones de la autonoma
privada.

La idea se funda en el libre desarrollo de la personalidad: implica que los poderes

pblicos deben protegerla y garantizarla ya que ste es un derecho fundamental y
como tal, es protegido por la Constitucin.

Existe un mandato de proteccin para los poderes pblicos en relacin con los
derechos especficos (propiedad, libertad de empresa, libertad de matrimonio y, acaso,
la libertad contractual) en los que se expresa.
Los poderes pblicos, al intentar limitar la autonoma privada, deben ir con cautela ya que
las medidas pueden ser fcilmente tachadas de inconstitucionales en caso de no traspasar
los lmites en la intervencin de la autonoma privada, aunque sta se halla sujeta a
restricciones (ponderacin del derecho afectado con otros bienes constitucionalmente

99

protegidos. Ej.: STS, 3, 24.12.1985 (Ar. 872): improcedencia de exigir la conduccin

personal del taxi por el titular de la licencia; infraccin del principio de libertad de
empresa). Estas limitaciones, para ser vlidas, deben superar tres requisitos: deben ser
necesarias, adecuadas y proporcionales (la medida tomada no puede ser exageradamente
gravosa).
La cuestin de relevancia horizontal de los derechos y la autonoma privada hace
referencia a su presencia en relaciones entre particulares. En cuanto a los conflictos que
puedan suceder entre autonoma individual y derechos fundamentales, se plantean dos
formas de solucin: por un lado, la eficacia inmediata de los derechos fundamentales (stos son
inmediatamente eficaces frente a cualquiera eficacia erga omnes-, ya sea un ente pblico o
un particular) y, por otro lado, la eficacia mediata de los derechos fundamentales (stos
nicamente son de eficacia inmediata cuando son alegados frente a los poderes pblicos
pero no frente a particulares. Para que sean eficaces frente a estos ltimos, debern ser
regulados o previstos por la ley).
Ej.: STS, 3, 15.1.2007 (La Ley n 6701): exclusin de la participacin de mujeres como soldados
en la celebracin del Alarde de Hondarribia no discriminatoria. El principio de igualdad no se
opone a que entidades particulares promuevan o celebren actos en la va pblica con restricciones
o lmites en su participacin. La prohibicin de discriminacin por razn de sexo en el plano
privado no significa que toda actividad que lleven a cabo los particulares, y suponga la
intervencin de una pluralidad de personas, exija una determinada participacin de hombres y
mujeres, si es que sus promotores no la contemplan o no la consienten. Ser preciso examinar, en
cada caso, cul es la naturaleza de la relacin entre particulares, qu circunstancias concurren en
ella y si se ven afectados otros derechos de quienes reclaman el trato igualitario y si sus
pretensiones entran en conflicto con los de quienes conciben la actividad en cuestin.

Ahora bien, aun aceptando el punto de partida de la eficacia tan slo mediata de los
derechos fundamentales en las relaciones privadas (esto es, una eficacia ms reducida que
en las relaciones con poderes pblicos), hay que tener en cuenta que la incidencia ser ms
intensa:

Cuando la relacin entre particulares es slo aparente, pues en realidad interviene

un poder pblico (poderes pblicos en relaciones de derecho privado), estaremos
ante una relacin vertical en la que rigen de forma inmediata los derechos
fundamentales.

En las relaciones entre particulares, el legislador no goza de una libertad absoluta

para totalmente introducir la eficacia inmediata de un derecho. Est obligado a
introducirlo si, de no hacerlo, ese derecho queda desprotegido. Por ejemplo, el
legislador no es libre de no hacer aplicable los derechos al honor, intimidad e
imagen en las relaciones entre particulares, pues de no ser eficaces ah, su nivel de
proteccin (solo frente a poderes pblicos) se vera muy seriamente mermado.

La jurisprudencia del TC ha sido proclive a apreciar una cierta vigencia inmediata

de los derechos fundamentales en situaciones en las que una actuacin de un

100

particular ha supuesto una situacin de poder de hecho. As, relacin con

situaciones de poder fctico (relaciones laborales, asociaciones), incluso con
anterioridad del art. 21 de la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, del derecho de
asociacin, segn el cual:
Todo asociado ostenta los siguientes derechos: a) A participar en las
actividades de la asociacin y en los rganos de gobierno y representacin,
a ejercer el derecho de voto, as como a asistir a la Asamblea General, de
acuerdo con los Estatutos. b) A ser informado acerca de la composicin de
los rganos de gobierno y representacin de la asociacin, de su estado de
cuentas y del desarrollo de su actividad. c) A ser odo con carcter previo a
la adopcin de medidas disciplinarias contra l y a ser informado de los
hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo
que, en su caso, imponga la sancin. d) A impugnar los acuerdos de los
rganos de la asociacin que estime contrarios a la ley o a los Estatutos.
Casos de anlisis de posible vulneracin de derechos constitucionales en el mbito de
asociaciones:

STS, 1, 13.7.2007 (RJ 2007\5069): inexistencia de vulneracin del derecho de asociacin por
inadmisin de socio en club deportivo de golf. Decisin unnime del Comit de Admisin
conforme a una base razonable que no contradice los Estatutos.

STS, 1, 23.6.2006 (RJ 2006\3743): procedencia de la expulsin de socio en una asociacin.

Acuerdo adoptado y ratificado por rganos competentes con observancia de las garantas
procedimentales y recursos de rigor. Haba una base razonable para el acuerdo de expulsin
adoptado.

Por contradiccin de la autonoma privada con el propio derecho al libre desarrollo

de la personalidad (art. 10 CE) en relacin con otros principios constitucionales de
proteccin (familia, menores, etc.). Ej.: STS, 1, 5.2.2013 (Roj: STS 229/2013):
contratacin de menores de edad para la prctica del ftbol profesional. Tutela del
inters superior del menor. Nulidad del precontrato de trabajo y de la clusula
penal dispuesta a tal efecto.

Cuando ignorar la vigencia del derecho fundamental puede afectar a la dignidad

de la persona. Segn el art. 512 CP:
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales
denegaren a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn
de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o
nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o
minusvala, incurrirn en la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio
de profesin, oficio, industria o comercio, por un perodo de uno a cuatro
aos.

101

Hoy se prevn en la ley espaola algunos instrumentos de aplicacin muy intensa

de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, y de perfiles an
no bien definidos, al menos en su aplicacin judicial. Algunas muestras podran ser
los arts. 28.1 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social (en adelante, Ley 62/2003), y el art. 5 de la Ley
Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(en adelante, LO 3/2007).
Art. 28.1 Ley 62/2003: Discriminacin indirecta: cuando una disposicin legal o
reglamentaria, una clusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisin
unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona
respecto de otras por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
orientacin sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legtima y que los
medios para la consecucin de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.
Art. 5 LO 3/2007: La discriminacin directa por razn de sexo es la situacin en que se
encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atencin a su sexo, de manera
menos favorable que otra en situacin comparable. 2. La discriminacin indirecta por razn de
sexo es la situacin en que una disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros pone a
personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha
disposicin, criterio o prctica puedan justificarse objetivamente con una finalidad legtima y que
los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados; en su art. 6 que
Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o fsico, de naturaleza sexual que
tenga el propsito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular
cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, en su art. 7 que Constituye
discriminacin directa por razn de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el
embarazo o la maternidad. La norma ms importante y potencialmente de mayor alcance
es la del art. 69: 1. Todas las personas fsicas o jurdicas que, en el sector pblico o en el
privado, suministren bienes o servicios disponibles para el pblico, ofrecidos fuera del mbito de la
vida privada y familiar, estarn obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes,
al cumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando
discriminaciones, directas o indirectas, por razn de sexo.. Dos efectos de la vulneracin de la
no discriminacin pueden verse en el art. 72: 1. Sin perjuicio de otras acciones y derechos
contemplados en la legislacin civil y mercantil, la persona que, en el mbito de aplicacin del
artculo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendr derecho a indemnizacin por los daos y
perjuicios sufridos. 2. En el mbito de los contratos de seguros o de servicios financieros afines, y
sin perjuicio de lo previsto en el artculo 10 de esta Ley, el incumplimiento de la prohibicin
contenida en el artculo 71 otorgar al contratante perjudicado el derecho a reclamar la
asimilacin de sus primas y prestaciones a las del sexo ms beneficiado, mantenindose en los
restantes extremos la validez y eficacia del contrato.

Un caso problemtico se plantea en el art. 71 LO 3/2007 y en el artculo nico del Real

Decreto 1361/2007, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de ordenacin y
supervisin de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de
noviembre, en materia de supervisin del reaseguro, y de desarrollo de la Ley Orgnica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en materia de
factores actuariales (en adelante, RD 1361/2007).

102

Art. 71 LO 3/2007: 1. Se prohbe la celebracin de contratos de seguros o de servicios financieros

afines en los que, al considerar el sexo como factor de clculo de primas y prestaciones, se
generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas.
2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarn diferencias en las primas y
prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse
diferencias al respecto.
STJCE 1.3.2011 (As. 236/09; Asunto Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL):
el TJCE declara invlido el artculo 5.2 de la Directiva 2004/113/CE, que excepcionaba la
aplicacin del principio de primas y prestaciones unisexo en la contratacin de todo tipo de
seguros, pues permita a los Estados miembros autorizar diferencias proporcionadas de las
primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la
consideracin del sexo constituya un factor determinante de la evaluacin del riesgo a partir de
datos actuariales y estadsticos pertinentes y exactos.

2.

2.1.

Libertad de empresa y autonoma privada. Libertad de empresa y

Constitucin. Libertad de empresa y libertades comunitarias
Libertad de empresa y autonoma privada. Libertad de empresa y Constitucin

La Constitucin reconoce en su art. 38 la libertad de empresa en el marco de la economa

de mercado y obliga a los poderes pblicos a proteger su ejercicio de acuerdo con las
exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
Este derecho es una concrecin de la dignidad de la persona consagrada en el art. 10.1 CE,
pues una vida digna es aquella en la que los ciudadanos pueden ganarse la vida,
desarrollando una actividad econmica, libre de las injerencias estatales. La libertad de
empresa est integrada en la seccin II, del captulo II del Ttulo I y, aunque no sea
tutelable a travs de recurso de amparo, se trata un derecho materialmente fundamental,
pues es considerado como tal en la conciencia y en la cultura jurdica en las que se inserta
el Estado constitucional espaol. Al consagrar esta libertad o derecho fundamental no se
est estableciendo una regla meramente programtica, sin contenido normativo. Todo lo
contrario. Esta libertad constituye una norma de eficacia directa que impone al legislador
un mandato de optimizacin. Esto significa que el Estado est obligado a asegurar y
proteger el ejercicio de las actividades econmicas por los particulares de la forma menos
reglamentada posible. Los poderes pblicos estn obligados a maximizar la libertad de los particulares en el mbito
econmico, hacindola compatible con la proteccin de los derechos e intereses constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella.
Para entender el alcance de este mandato de optimizacin, es importante hacer notar que
los derechos fundamentales son unas normas especiales: son principios y no reglas, por lo
tanto, pueden cumplirse en grados diversos. Entonces, los conflictos que se plantean con
otros derechos fundamentales (todos ellos mandatos de optimizacin = principios) no se
resuelven declarando que uno es una excepcin a otro; se resuelve afirmando que uno tiene
preferencia sobre otro en las concretas circunstancias en las que se toma la decisin.

103

Este mandato de optimizacin se proyecta sobre la libertad de empresa. Se entiende por

empresa cualquier actividad organizada que tenga por objeto la oferta de productos o
servicios en el mercado. En principio, cualquier actividad que pueda constituir un medio
de vida es empresa. Que haya de ser una actividad organizada exige que, normalmente, haya de tratarse de
una actividad duradera, no limitada a un tiempo extremadamente corto (pero la brevedad
o estacionalidad de una actividad no elimina su carcter de empresa: p. ej., la instalacin y
gestin de un chiringuito de playa es empresa). Ahora bien, para considerar que una
actividad es una empresa no parece necesario que concurra un nimo de lucro subjetivo o
nimo de obtener un beneficio partible para el empresario o para sus socios. As las cosas,
estara protegida por la libertad de empresa el desarrollo de la actividad editorial por una
editorial catlica que publica libros y cuyo fin no es repartir beneficios entre sus accionista,
sino destinar sus beneficios al desarrollo de fines sociales; del mismo modo, estara
protegida por la libertad de empresa una cooperativa cuyo objetivo es maximizar el salario
de los trabajadores-cooperativistas. La proteccin constitucional abarca todos los aspectos
de la actividad empresarial, esto es, todos los comportamientos que estn den relacin con
el ejercicio de la actividad y sirva para el desarrollo de sta. Por lo tanto, constituirn
limitaciones a la libertad de empresa cualesquiera regulaciones de la libertad para realizar
cualquiera de las actividades propias de un empresario con su empresa, desde la
publicidad hasta el despido de un trabajador.
Como decamos, la libertad de empresa est recogida entre los derechos y deberes de la
seccin II, del captulo II, del ttulo I. Y aunque no es tutelable por va de amparo, su
consideracin como derecho fundamental, en los trminos sealados, tiene dos
consecuencias:

La primera consecuencia es que el rgimen legal fundamental de la libertad de

empresa habr de desarrollarse por ley, que en todo caso, habr de respetar su
contenido esencial (art. 53 CE). En todo caso, debern contenerse en normas de rango
legal los elementos esenciales del rgimen que limita la libertad de empresa. El
contenido esencial de la libertad de empresa, -como la de cualquier derecho
fundamental- no es ms que lo que queda despus de haber ponderado los bienes
constitucionales en conflicto. Esto significa que garanta del respeto al contenido
esencial no impone al legislador ninguna restriccin adicional a la que resulta del
principio de proporcionalidad. Y es que no existe un ncleo duro de la libertad de
empresa, definido a priori y que sea indisponible. En realidad, el respeto al contenido
esencial de los derechos fundamentales simplemente impide la imposicin de
condiciones desproporcionadas, gravosas e irrazonables en su conflicto con otros
derechos fundamentales. Entonces, para que una regulacin pblica de la actividad
empresarial sea legtima es necesario a) que los fines perseguidos mediante dicha
regulacin tengan un valor constitucional suficiente (p. ej., tutela de otro derecho
fundamental); y b) que sea adecuada, proporcionada y necesaria.
STC 22.3.1991 (RTC 66/1991): Asunto cangrejos. Para determinar si una limitacin impuesta a la
libertad de empresa es adecuada, necesaria y proporcionada para la consecucin de intereses
generales deben concurrir los siguientes requisitos: (i) una medida es adecuada, cuando es idnea

104

para alcanzar el fin perseguido (no sucede as con la prohibicin impuesta por la Comunidad
Autnoma de Castilla-Len de vender cangrejos vivos); (ii) una medida limitativa es necesaria
cuando no existe otra menos restrictiva que permita lograr el fin perseguido con el mismo grado
de eficacia; (iii) una medida es proporcionada en sentido estricto cuando la relacin entre la
restriccin de la libertad que la norma provoca y el fin perseguido resultan aceptables; de esta
manera, cuanto ms intensa sea la limitacin, mayor tendr que ser el valor del inters que se
pretende proteger.

Esta reserva de ley no excluye la intervencin del reglamento en este campo: slo la
regulacin general de la libertad de empresa habr de hacerse por ley. Una vez salvado
el mbito de la reserva legal, la intervencin de normas administrativas es legtima
siempre que se cumplan los requisitos generales para que esta regulacin reglamentaria
sea legtima.

La segunda consecuencia es que la libertad de empresa vincula a todos los poderes

pblicos, que estn obligados a maximizar su vigencia y a remover los obstculos a
su efectiva vigencia (art. 9 CE): as, por un lado, el legislador deber hacer efectivo ese
mandato de optimizacin en sus normas, pues si no lo hace las normas dictadas en
contravencin de dicho mandato sern inconstitucionales y as podrn ser declaradas
por jueces (en caso de normas con rango inferior a la ley) o por el Tribunal
Constitucional (en el caso de normas legales); por otro lado , los jueces, al aplicar las
normas, debern tener presente este mandato de optimizacin permitiendo obtener el
mayor grado de libertad de empresa, tutelando a la vez otros intereses
constitucionales. Vista as, la libertad de empresa se entiende como una libertad frente
al Estados y no frente a los particulares. stos no estn vinculados por el derecho
fundamental de otros empresarios.

As las cosas, podemos decir que ese mandato de optimizacin, que es la libertad de
empresa, garantiza a los particulares un mbito de actuacin libre de injerencia estatal e
impone al Estado la obligacin de establecer las condiciones que aseguren el ejercicio del
derecho. Dicho de otro modo, consagra a la vez una prohibicin de intervencin y un
mandato de proteccin. Esto tiene particular inters cuando nos topamos con preceptos
como el art. 128.2 CE, que consagra la iniciativa pblica en la Economa y convierte al
Estado en un competidor de los particulares, esto es, se dice que es legtima la participacin
del Estado como empresario en el mercado). La propia Constitucin nos proporciona pistas
para entender cmo se relacionan estos preceptos. As, en primer lugar, al consagrar la
Constitucin la libertad de empresa en el catlogo de derechos fundamentales, lo que nos
dice es que los nicos titulares de este derecho fundamental son los particulares. Los
poderes pblicos no son ni pueden ser titulares de este ni de ningn otro derecho
fundamental. Es ms, los organismos pblicos que participan en la actividad econmica
estn vinculados por los derechos fundamentales y en consecuencia, al Estado le est
vedado permitir discriminaciones injustificadas a favor de dichas empresas. Adems, en
segundo lugar, configura esa libertad como un derecho fundamental (como un mandato de
optimizacin) y por lo tanto, le coloca en un lugar preeminente frente a lo previsto en el art.
128.2 CE. Eso significa que, a falta de previsin expresa del legislador, la regla general es

105

que rige el mercado para la provisin de bienes y servicios (art. 38 CE). La intervencin del
Estado en el mercado requiere de norma expresa (ley).
STS 6.2.2002 (RJ 2002\888) Asunto Correos. La iniciativa pblica en la actividad econmica est
sometida a diversos lmites: (i) el Estado debe ejercitar la actividad econmica en plano de
igualdad con la iniciativa privada; las condiciones en las que los particulares ejerzan la actividad
comercial en este caso, la prestacin de servicios postales- no pueden ser ms onerosas
exigiendo una autorizacin previa al operador, que no se exige a Correos; (ii) el Estado debe
justificar que el ejercicio de la actividad econmica por el mismo es necesaria, adecuada y
proporcional para la consecucin de fines determinados de inters general.

De lo anterior se desprende que la iniciativa pblica puede intervenir en el mercado o que,

incluso, pueden existir mbitos de la actividad empresarial reservadas a la iniciativa
pblica. No obstante, ha de hacerlo por ley y ha de justificarlo pues supone una derogacin
de la regla general que recurre al mercado para distribuir los recursos. As, ser necesario
que justifique su intervencin desde el inters general y siempre que se trate de recursos
esenciales. Sin embargo, tal y como han sido interpretadas estas ideas por el TC, dejan a los
poderes pblicos bastante libertad para monopolizar el ejercicio de ciertas actividades
pblicas. As lo demuestra la declaracin de servicio pblico de la televisin y de la radio,
con fundamento en su importancia para la informacin y participacin de los ciudadanos,
refrendada por el TC.
Distinta es la posicin de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Como
cualquier monopolizacin es equivalente a una restriccin de las libertades comunitarias
(libre circulacin de mercancas, establecimiento o prestacin de servicios), entonces una
medida monopolizadora slo ser vlida si no es discriminatoria y si est justificada por el
inters general. Los intereses generales invocables estn tasados (los recogidos en el
Tratado). Una medida slo est justificada por el inters general si es necesaria, adecuada o
proporcionada (controlar el juego y destinar los beneficios a proyectos sin nimo de lucro
entra dentro de las razones de inters general salud pblica- y no es desproporcionada
porque es la forma ms efectiva de asegurar que los recursos van a parar a los proyectos de
lucha contra la ludopata sealados).
STJCE 21-09-1999 (asunto C-124/97). Asunto Las tragaperras. Los monopolios estatales slo son
conformes al Derecho comunitario cuando (i) el inters general justifique su existencia (en este caso,
control del juego y de las dependencias que puede generar en la poblacin); y (ii) se trate de
recursos o servicios esenciales.

2.2. Libertad de empresa y libertades comunitarias

La consecucin del progreso econmico y social y de un alto nivel de empleo exige la
creacin de un mercado interior (art. 26 Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea,
TFUE), entendido como aquel espacio sin fronteras internas en el que se garantiza la libre
circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales. La libre circulacin de
mercancas, junto la libre circulacin de personas, la libre circulacin de servicios y la libre

106

circulacin de capitales conocidas como las libertades comunitarias- aluden al rgimen

jurdico especfico que regula cada libertad en el mercado comunitario.
El rgimen jurdico del mercado interior comunitario se gua por tres principios bsicos:

Principio de progresividad o implantacin gradual: este principio atenda, en su

origen, a las dificultades econmicas y jurdicas de los Estados miembros en el
momento inicial de la puesta en marcha de las Comunidades Europeas. Por esta razn
se establecieron periodos transitorios para llevar a cabo los cambios de modo gradual y
conseguir los objetivos econmicos iniciales. En la actualidad, tiene efectos en los
procesos de adhesin de nuevos Estados.
Principio de no discriminacin: el art. 18 TFUE establece la prohibicin de toda
discriminacin por razn de nacionalidad, que comprende la no discriminacin entre
personas de los estados miembros y la prohibicin de establecer restricciones a la libre
circulacin de mercancas y capitales. Esta prohibicin conlleva las obligaciones de no
introducir nuevas discriminaciones en sus legislaciones internas; y de eliminar todas
las discriminaciones existentes a la libre circulacin, en la forma prevista en los
tratados y otras normas comunitarias.
Principio de equivalencia en las condiciones de acceso al mercado o de
reconocimiento mutuo: la existencia de legislaciones nacionales divergentes causan a
menudo obstculos o restricciones a la libre circulacin que impiden la realizacin
efectiva de lo que hoy en da conocemos como Mercado interior o nico. Para
solucionar este problema, la STJCE de 20.2.1979, Cassis de Dijon, el principio de
equivalencia en las condiciones de acceso al mercado o de reconocimiento mutuo, que
establece la presuncin de que todo producto fabricado y comercializado legalmente
en un estado miembro se debe poder exportar sin restricciones hacia cualquier otro
estado miembro. Este principio se ha extendido a la realizacin del resto de libertades
para garantizar la supresin de todos aquellos obstculos tcnicos que pueden crear las
legislaciones nacionales y que no han sido suprimidos a travs de las normas
comunitarias de armonizacin.

La libre circulacin de mercancas se encuentra regulada principalmente en los arts. 28 a

37 TFUE. Ha sido proclamada como principio fundamental del TCE -art. 3 a) y c)- y se basa
en la eliminacin progresiva de los obstculos de cualquier naturaleza (fsica, tcnica o
fiscal) a la libre circulacin de mercancas dentro del territorio donde se aplica el derecho
comunitario Dicha liberad se concreta jurdicamente en:

La creacin de una Unin Aduanera

La eliminacin de tributos discriminatorios a los productos de otros Estados
comunitarios
La prohibicin de restricciones cuantitativas a las importaciones y exportaciones
intracomunitarias
La adecuacin de los monopolios nacionales de carcter comercial

107

La libre circulacin de personas y, en especial, de trabajadores se encuentra regulada en

los arts. 45 a 48 TFUE y se consagra como un requisito para la realizacin del Mercado
interior (art. 2 TFUE y arts. 2, 3 c) y 14 TFUE). La libre circulacin de trabajadores prohbe
dentro de la Comunidad cualquier discriminacin por razn de nacionalidad en la
ocupacin, retribucin y condiciones de trabajo, y establece el derecho de los trabajadores
nacionales de los Estados miembros a desplazarse, y permanecer en otro estado para
desarrollar una actividad econmica asalariada (art. 45 TFUE). El rgimen general de la
libre circulacin de trabajadores permite, no obstante, ciertas limitaciones y excepciones.
Los derechos que configuran el rgimen jurdico de la libertad de circulacin de
trabajadores son bsicamente de dos tipos:

El derecho de entrada, estancia, residencia y permanencia en otro Estado.

La prohibicin de cualquier tipo de discriminacin por razn de nacionalidad en

cuestiones como el acceso a la ocupacin, las condiciones en las que se desarrolla, o el
acceso a los servicios sociales del estado en donde se desarrolla la actividad laboral.
Muy relacionado con lo anterior est el derecho de establecimiento y tambin la libre
prestacin de servicios, que igualmente son condiciones esenciales para el establecimiento
del Mercado interior e implican igualmente la supresin de todo obstculo a ambas
libertades. El derecho de establecimiento y la libre prestacin de servicios se diferencian de
la libre circulacin de trabajadores por la naturaleza de la actividad econmica a realizar.
El derecho de establecimiento se encuentra regulado en los arts. 49 a 54 TFUE y se define
como el derecho de toda persona fsica o jurdica, nacional de un Estado miembro, al
ejercicio permanente de una actividad econmica por cuenta propia o no asalariada en
cualquier parte del territorio comunitario en las mismas condiciones que los nacionales del
Estado de acogida. Abarca tanto el denominado establecimiento primario -que comprende el
establecimiento permanente de un nacional de un estado miembro de la UE en el territorio
de otro estado miembro, sin discriminaciones en el acceso a las actividades no asalariadas,
en la constitucin y la gestin de la empresa, etc., respecto de sus propios nacionales- como
el establecimiento secundario que comprende las mismas prohibiciones discriminatorias en
relacin con la apertura de agencias, oficinas, sucursales o filiales de un establecimiento
primario existente en un estado miembro en otros territorios de los estados comunitarios-.
Este derecho se extiende despus a su ejercicio en un sentido amplio: incluye la posibilidad
de comprar o alquilar locales, contratar trabajadores, el derecho de residencia de la persona
que ejerce el derecho, o de sus familiares ms directos, con independencia de que sean
nacionales de un estado miembro, etc.
Por su parte, el art. 56 TFUE prohbe las restricciones a la libre prestacin de servicios
dentro la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un
Estado de la Comunidad que no sea el estado destinatario de la prestacin. El art. 57 TFUE,
define la libre prestacin de servicios como aquellas (...) prestaciones realizadas
normalmente a cambio de una remuneracin, en la medida en que no rijan las
disposiciones sobre libre circulacin de mercancas, capitales y personas. Por tanto, es

108

toda aquella actividad de contenido econmico, realizada normalmente a cambio de una

remuneracin, que comparta un elemento de cruce de fronteras con carcter temporal, y
siempre que no rijan las disposiciones relativas a la libre circulacin de mercancas,
capitales y personas. De esta definicin se extraen las siguientes caractersticas propias de
esta libertad:

La libre prestacin de servicios es una libertad supletoria o residual.

El carcter temporalmente limitado de la actividad es uno de los criterios principales
para distinguir la libre prestacin de servicios del libre establecimiento. El derecho de
establecimiento tiene una vocacin de permanencia de la persona fsica o jurdica y del
establecimiento principal o secundario que procede a instalar dentro del territorio de
otro estado miembro. Por el contrario, la prestacin de servicios objeto de esta otra
actividad tiene un carcter temporal o espordico. No se quiere realizar una actividad
continuada dentro del estado dnde se presta el servicio (arts. 57 y 57 TFUE).
La prestacin se debe realizar, normalmente, a cambio de una remuneracin.
La sede social, administracin central o centro de la actividad principal de la persona
fsica o jurdica que desarrolla la prestacin tiene que haberse establecido dentro de un
Estado de la Comunidad (arts. 54 y 62 TFUE).
El art. 56 TFUE establece la eliminacin de restricciones a la libre prestacin de
servicios (...) para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un pas de
la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestacin. Esta clusula exige que
la prestacin de servicios tenga un carcter transfronterizo, ya sea por (i) el
desplazamiento fsico del prestador del servicio a travs de la frontera para dar el
servicio contratado; (ii) el desplazamiento del beneficiario del servicio o su destinatario
al Estado donde se encuentra el prestador del servicio; (iii) el traslado de ambos,
prestador del servicio y beneficiario, de la misma nacionalidad, a un Estado miembro
para realizar la prestacin de servicio; (iv) ni el prestador del servicio ni su destinatario
se mueven de sus estados respectivos, sino que el que se desplaza es el servicio.

El derecho de establecimiento y la libre prestacin de servicios se aplican tanto a las

personas fsicas como a las personas jurdicas. Los beneficiarios de la libertad de
establecimiento y prestacin de servicios son los nacionales de los estados miembros de la
Comunidad. Se excluyen, en consecuencia, los nacionales de terceros estados no miembros
de las Comunidades. Las sociedades que tengan la nacionalidad de cualquier estado
miembro tambin son titulares de la libertad al establecimiento y a la prestacin de
servicios. Se trata de cualquier sociedad constituida de conformidad con las leyes
nacionales de cualquiera de los Estados miembros (pblica, privada, de derecho civil o
mercantil, cooperativas, etc.) y que desarrolle actividades que tengan una contrapartida o
remuneracin.
Aparte de los derechos a la entrada, estancia y permanencia en el Estado de destino de la
persona que quiere acceder y ejercer el derecho al establecimiento, el art. 49 TUFE prohbe
cualquier restriccin discriminatoria a la libertad de establecimiento y el art. 56 a la libre
prestacin de servicios. Esta prohibicin comporta la eliminacin de las legislaciones de los

109

Estados miembros de toda disposicin incompatible con la igualdad de trato de los

nacionales propios con los nacionales -personas fsicas o jurdicas- de los otros Estados
miembros en el ejercicio de ambas libertades. Las discriminaciones prohibidas son tanto las
de carcter directo --discriminaciones, por ejemplo, en las concesiones de ayudas pblicas o
de crditos; en la adquisicin de bienes inmobiliarios; fijacin de condiciones especficas
para el establecimiento, etc.- como indirectas exigencia generalizada por un colegio
profesional de un ttulo universitario nacional cuando la Universidad nacional ha
reconocido el ttulo como equivalente; exigencia de domicilio fiscal en el territorio, etc.-- En
el caso de la libre prestacin de servicios, el art. 56 TFUE establece que esta libertad tiene
carcter absoluto: implica la eliminacin de toda clase de obstculos a la libre prestacin de
servicios. Esto supone la erradicacin de dos tipos obstculos a esta libertad: las
discriminaciones por razn de la nacionalidad y las restricciones no discriminatorias.
STJCE 24.3.2011 (asunto C-400/08): el Reino de Espaa ha incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud del artculo 43 CE al adoptar o mantener en vigor las siguientes disposiciones:
- el artculo 4, apartado 1, de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales,
por cuanto prohbe la implantacin de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama
urbana consolidada de un nmero limitado de municipios;
- los artculos 7 y 10, apartado 2, del anexo del Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se
aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales, as como el anexo 1 de ste, por
cuanto dichas disposiciones limitan la implantacin de nuevos hipermercados a un reducido
nmero de comarcas y exigen que esos nuevos hipermercados no absorban ms del 9 % del
consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano;
- el artculo 6, apartado 2, prrafo primero, de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del
comercio minorista, el artculo 8 de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos
comerciales, y los artculos 31, apartado 4, y 33, apartado 2, del Decreto 378/2006, de 10 de octubre,
por el que se desarrolla la Ley 18/2005, por exigir estas disposiciones la aplicacin de lmites en
cuanto al grado de implantacin y a la repercusin sobre el comercio minorista existente, ms all
de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos, y
- el artculo 26 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, por
cuanto regula la composicin de la Comisin de Equipamientos Comerciales garantizando la
representacin de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la
representacin de las asociaciones activas en el mbito de la proteccin del medio ambiente ni de
las agrupaciones de inters que velan por la proteccin de los consumidores.

Finalmente, los arts. 63 a 66 TFUE contienen la regulacin de la libre circulacin de

capitales y pagos. Esta libertad, segn dispone el art. 63 TFUE, se traduce en la prohibicin
de restricciones al libre movimiento de capitales y de pagos corrientes entre los Estados
miembros y entre stos y terceros pases. De conformidad con la jurisprudencia del TJCE,
esta libertad comporta la supresin de todas las restricciones a los movimientos de
capitales que pertenecen a las personas fsicas o jurdicas, residentes en el territorio de los
Estados miembros, as como cualquier tipo de discriminacin por razones de nacionalidad,
residencia de las partes en la transaccin o lugar de ubicacin de la inversin. Tras varias
etapas sucesivas de evolucin, ha superado propiamente el mbito comunitario pues, en la
actualidad, se extiende al flujo de capitales y pagos entre Estados miembros y terceros
pases, de acuerdo con el art. 63.2 TFUE. Este proceso de globalizacin de la circulacin de
capitales slo se ve limitado por las excepciones, puntuales, recogidas en el art. 64 TFUE.

110

En el plano domstico y ante la posibilidad de restricciones a la libertad de empresa,

establecimiento y circulacin, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad
de mercado, prev la exigencia de necesidad y proporcionalidad en los lmites pblicos al
acceso o ejercicio de una actividad econmica (arts. 5 y 17), y la eficacia territorial general
de las actuaciones de las autoridades competentes (art. 6). El art. 18 de esta Ley enumera
actuaciones pblicas atentatorias a las libertades de establecimiento y circulacin:
1. Cada autoridad competente se asegurar de que cualquier medida, lmite o requisito que
adopte o mantenga en vigor no tenga como efecto la creacin o el mantenimiento de un obstculo
o barrera a la unidad de mercado.
2. Sern consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulacin por no
cumplir los principios recogidos en el Captulo II de esta Ley los actos, disposiciones y medios de
intervencin de las autoridades competentes que contengan o apliquen:
a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad econmica o su ejercicio, para la
obtencin de ventajas econmicas o para la adjudicacin de contratos pblicos, basados directa o
indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se
incluyen, en particular:
1. que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad
competente, o que disponga de un establecimiento fsico dentro de su territorio.
2. que el operador haya residido u operado durante un determinado periodo de tiempo en dicho
territorio.
3. que el operador haya estado inscrito en registros de dicho territorio.
4. que su personal, los que ostenten la propiedad o los miembros de los rganos de
administracin, control o gobierno residan en dicho territorio o renan condiciones que directa o
indirectamente discriminen a las personas procedentes de otros lugares del territorio.
5. que el operador deba realizar un curso de formacin dentro del territorio de la autoridad
competente.
b) Requisitos de obtencin de una autorizacin, homologacin, acreditacin, calificacin,
certificacin, cualificacin o reconocimiento, de presentacin de una declaracin responsable o
comunicacin o de inscripcin en algn registro para el ejercicio de la actividad en el territorio de
una autoridad competente distinta de la autoridad de origen.
c) Requisitos de cualificacin profesional adicionales a los requeridos en el lugar de origen o
donde el operador haya accedido a la actividad profesional o profesin, tales como:
1. necesidades de homologacin, convalidacin, acreditacin, calificacin, certificacin,
cualificacin o reconocimiento de ttulos o certificados que acrediten determinadas cualificaciones
profesionales emitidos por autoridades o entidades de otras Comunidades Autnomas.
2. cualquier otro requisito que obstaculice el libre ejercicio de los servicios profesionales en todo
el territorio nacional.
d) Requisitos de seguros de responsabilidad civil o garantas equivalentes o comparables en lo
esencial en cuanto a su finalidad y a la cobertura que ofrezca en trminos de riesgo asegurado,
suma asegurada o lmite de la garanta, adicionales a los establecidos en la normativa del lugar de
origen, o que la obligacin de que la constitucin o el depsito de garantas financieras o la
suscripcin de un seguro deban realizarse con un prestador u organismo del territorio de la
autoridad competente.
e) Especificaciones tcnicas para la circulacin legal de un producto o para su utilizacin para la
prestacin de un servicio distintas a las establecidas en el lugar de fabricacin.
f) Para la obtencin de ventajas econmicas, exigencia de requisitos de obtencin de una
autorizacin, homologacin, acreditacin, calificacin, certificacin, cualificacin o
reconocimiento, de presentacin de una declaracin responsable o comunicacin o de inscripcin
en algn registro para acreditar la equivalencia de las condiciones que rene el operador

111

establecido en otro lugar del territorio con los requisitos exigidos para la concesin de dichas
ventajas econmicas.
g) Requisitos de naturaleza econmica o intervencin directa o indirecta de competidores en la
concesin de autorizaciones, en los trminos establecidos en las letras e) y f) del artculo 10 de la
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
h) Requisitos que contengan la obligacin de haber realizado inversiones en el territorio de la
autoridad competente.
i) Cualquier otro requisito que no guarde relacin directa con el objeto de la actividad econmica
o con su ejercicio.

3.

Los instrumentos de expresin de la autonoma privada: la nocin de

negocio jurdico y sus modalidades

El negocio jurdico es el instrumento de la autonoma privada, no una realidad del mundo

externo o una figura jurdica especfica. Es una declaracin de voluntad individual
dirigida a la produccin de efectos jurdicos y que el sistema jurdico recoge y reconoce
porque han sido deseados. En realidad, existen contratos, testamentos, sociedades, etc. El
negocio jurdico es el concepto abstracto que abarca los aspectos comunes de estas
manifestaciones de la autonoma privada.
Tipologa:

Negocios obligatorios y negocios dispositivos: los negocios obligatorios son negocios en

los cuales los efectos jurdicos que se pretenden son la creacin de una obligacin. Los
negocios dispositivos afectan directamente a un derecho subjetivo que ya exista,
suponen un cambio inmediato en su titularidad de stos (ej., condonacin, testamento).

Negocios mortis causa y negocios inter vivos: los negocios mortis causa producen
efectos tan slo despus de la muerte del autor de la declaracin y en contemplacin a
la muerte de algunos de los sujetos del negocio. Los negocios inter vivos regulan las
relaciones jurdicas de las personas en vida.

Negocios de atribucin y negocios no atributivos: los negocios de atribucin son

aquellos cuyos efectos implican el enriquecimiento en el patrimonio de bienes o
derechos subjetivos de otra persona. Dentro de esta categora se distinguen los
negocios onerosos -aquellos en los que el enriquecimiento a otra persona supone una
contraprestacin (ej.: la compraventa) y los negocios gratuitos el enriquecimiento es
unilateral, el que recibe no tiene que dar nada a cambio (ej.: donacin). De manera
correlativa, las adquisiciones de derechos procedentes de una y otra clase de derechos
sern a ttulo oneroso o a ttulo lucrativo. Los negocios no atributivos son aquellos que
no producen ese enriquecimiento en el patrimonio de otra persona (ej.: negocios de
renuncia, en los que el derecho se pierde y no enriquece de forma inmediata a nadie).

112

4.

Negocios tpicos y atpicos: los negocios tpicos se encuentran previstos y regulados por
normas jurdicas. Los negocios atpicos no son objeto de previsin y regulacin jurdica
especfica, aunque son vlidos al amparo de la autonoma privada.

El consentimiento negocial: fundamento, modalidades y forma

El consentimiento negocial es el elemento constitutivo fundamental del negocio jurdico. Es

una conducta dirigida a manifestar la voluntad de producir unos efectos jurdicos
determinados.
Para poder hablar de declaracin de voluntad deben concurrir dos aspectos: en primer
lugar, un aspecto externo, que es la conducta perceptible exteriormente, reconocible por otras
personas. Hay conductas que solamente tienen el significado de realizar un negocio
jurdico en determinadas situaciones (por ejemplo, levantar la mano en una subasta supone
manifestar tu voluntad de comprar, pero no tiene ningn valor declarativo o negocial en
otras situaciones). Hay un campo muy amplio de medios de exteriorizacin:

Declaracin expresa, tcita o por silencio: en la declaracin expresa, el significado de la

declaracin coincide con el de la conducta en s (por ejemplo, un documento de
compraventa que contiene palabras que significan la voluntad de comprar un
inmueble, levantar la mano en una subasta para expresar la voluntad de pujar, etc.).
La declaracin tcita no es una declaracin manifestada mediante palabras o signos, sino
una conducta que no significa de forma directa la voluntad del individuo pero s la
indica de forma clara o mediante hechos concluyentes

Art. 461-5 CCCat: S'entn que l'herncia s'accepta tcitament en els casos segents: a) Si el
cridat fa qualsevol acte que no pot fer si no s a ttol d'hereu; b) Si el cridat ven, dna o
cedeix el dret a l'herncia a tots els cohereus, a algun d'ells o a un tercer, llevat que es tracti
d'una donaci o cessi gratuta a favor de tots els altres en la proporci en qu sn hereus; c)
Si el cridat renuncia al dret a succeir a canvi d'una contraprestaci o hi renuncia a favor de
noms algun o alguns dels cohereus.

Art. 999 CC: La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita. Expresa es la que se
hace en documento pblico o privado. Tcita es la que se hace por actos que suponen
necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habra derecho a ejecutar sino con la
cualidad de heredero. Los actos de mera conservacin o administracin provisional no
implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de
heredero.

Art. 1188 CC: La entrega del documento privado justificativo de un crdito, hecha
voluntariamente por el acreedor al deudor, implica la renuncia de la accin que el primero
tena contra el segundo.

La declaracin por silencio sera aquella producida mediante una pura omisin o
inaccin. Los tribunales entienden que en circunstancias especiales el silencio puede
tener valor positivo de declaracin de voluntad, pero no rige el aforismo quien calla

113

otorga, pues el silencio no tiene, con carcter general, valor de declaracin de

voluntad. Esto es particularmente as en el mbito de la contratacin con consumidores
(art. 46 quater y 101 TRLGDCU).
Algn caso de declaracin por silencio, aunque es preciso reconocer que no se trata de
un caso puro de silencio: la tcita reconduccin en el arrendamiento:

Art. 1566 CC: Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince das
de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tcita
reconduccin por el tiempo que establecen los artculos 1577 y 1581, a menos que haya
precedido requerimiento.

La interdiccin legal de la declaracin por silencio en perjuicio del consumidor:

Artculo 101 TRLGDCU. Necesidad de consentimiento expreso.

1. En ningn caso la falta de respuesta a la oferta de contratacin podr considerarse como
aceptacin de sta.
2. Si el empresario, sin aceptacin explcita del consumidor y usuario destinatario de la
oferta, le suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicar lo dispuesto en el artculo 66
quater.

Artculo 66 quater TRLGDCU. Prohibicin de envos y suministros no solicitados.

1. Queda prohibido el envo y el suministro al consumidor y usuario de bienes, de agua, gas
o electricidad, de calefaccin mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de
prestacin de servicios no solicitados por l, cuando dichos envos y suministros incluyan
una pretensin de pago de cualquier naturaleza.
En caso de que as se haga, y sin perjuicio de la infraccin que ello suponga, el consumidor y
usuario receptor no estar obligado a su devolucin o custodia, ni podr reclamrsele pago
alguno por parte del empresario que envi el bien o suministr el servicio no solicitado. En
tal caso, la falta de respuesta del consumidor y usuario a dicho envo, suministro o
prestacin de servicios no solicitados no se considerar consentimiento.
En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad cuando no estn
envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, o
calefaccin mediante sistemas urbanos, en los que el suministro ya se estuviera prestando
previamente al suministro no solicitado al nuevo suministrador, se entender el inters del
consumidor en continuar con el suministro del servicio con su suministrador anterior,
volviendo a ser suministrado por ste quin tendr derecho a cobrar los suministros a la
empresa que suministr indebidamente.
2. Si el consumidor y usuario decide devolver los bienes recibidos no responder por los
daos o demritos sufridos, y tendr derecho a ser indemnizado por los gastos y por los
daos y perjuicios que se le hubieran causado.

STS, 1, 21.3.2003 (RJ 2003\2762): Y no cabe admitir la aplicacin de la regla qui tacet
videtur consentire (el que calla otorga) -invocada expresamente en el motivo-, porque la
doctrina jurisprudencial no sigue en materia contractual ese criterio, sino que mantiene el
recogido en el principio qui siluit cum loqui et debuit et potuit consentire videtur, con
arreglo al que no basta el mero silencio, sino que adems es preciso que se pueda y deba
responder. En este sentido cabe citar las Sentencias de 24 de noviembre 1943 ( RJ 1943, 1292) ,
24 enero 1957 ( RJ 1957, 367) , 14 junio 1963 ( RJ 1963, 3057) , 2 febrero 1990 ( RJ 1990, 652) , 28
junio 1993 ( RJ 1993, 4791) , 18 marzo y 22 noviembre 1994 ( RJ 1994, 9160) , 17 noviembre
1995 ( RJ 1995, 8734) , 29 febrero 2000 ( RJ 2000, 812) . Dice la de 22 de noviembre de 1994 que
el silencio no puede valer como declaracin de voluntad, pero tiene la asignacin jurdica de
asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligacin de contestar o cuando

114

sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se

tiene conocimiento, presentndose la contestacin como comportamiento justo y honrado,
en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que
puede ser estimado en sentido positivo en unin del conjunto probatorio obrante en autos.
Seala la de 17 de noviembre de 1995 que dada una determinada relacin entre personas,
cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y
debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. Y declara la de
29 de febrero de 2000 que el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla
viniera obligado a manifestar su voluntad contraria segn las exigencias de la buena fe entre
las partes o los usos generales del trfico.

STS, 1, 9.3.2010 (recurso nm. 1604/2005): da valor declarativo al silencio en las

circunstancias del caso. Reclamacin efectuada por gastos ocasionados por la prolongacin
del tiempo de cumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios.: El curso normal y
natural de las relaciones entre los litigantes (...) exiga una respuesta por parte de la actora
para adaptar la situacin a las nuevas circunstancias que determinaron los gastos que ahora
reclama, de modo que al no hacerlo se provoca en la otra parte la lgica creencia de que se
aceptaba la continuacin del contrato hasta la nueva fecha de terminacin sealada y la
conformidad con su valor. Significa un aquietamiento que no se aviene con el
mantenimiento de su reclamacin.

Declaraciones recepticias y no recepticias: las declaraciones recepticias se dirigen a uno,

varios o mltiples destinatarios especficos o, incluso, a una generalidad de
destinatarios. Para que sta sea perfecta, tiene que haber llegado al mbito de
conocimiento del destinatario pretendido. Las declaraciones no recepticias no tienen un
destinatario concreto. Para que sta sea perfecta no requiere el conocimiento de nadie.

Declaraciones unilaterales y plurilaterales: en las declaraciones unilaterales slo

interviene un sujeto. En las declaraciones plurilaterales hay varias declaraciones de
voluntad de varios sujetos diferentes, que se pueden configurar como declaraciones
correlativas (se dirigen entre dos sujetos entre s), declaraciones conjuntas (se
combinan para formar una nica declaracin de voluntad) o como acuerdos (las
declaraciones se renen para formar una voluntad nica comn, como las decisiones
de rganos colectivos, por ejemplo).

El aspecto interno hace referencia a la voluntad interna y se basa en tres componentes: (i) la
voluntad de la conducta declarativa: hace falta que la conducta que expresa la voluntad sea
a su vez voluntaria, querida; (ii) la conciencia de la declaracin, esto es, es necesario saber
(tener conciencia) que la conducta tiene un valor de declaracin de voluntad; y (iii) la
voluntad interna de los efectos, esto es, que adems de querer realizar una conducta
declarativa de voluntad, se quieran los efectos jurdicas que sta va a producir como
declaracin de voluntad.
Qu ocurre cuando hay discrepancias entre el aspecto interno y el externo? Por ejemplo,
un vendedor pone el precio de la cosa en 100 y formula una oferta al comprador. El
comprador consiente en una carta de aceptacin donde escribe, por equivocacin, 1000.
Hay tres posibles aproximaciones para buscar una solucin a esta clase de discrepancia:

115

Preeminencia de la voluntad: se da valor prioritario a la voluntad interna. En este caso

el comprador acabara pagando 100 pese al error.

Prioridad de la declaracin: se da valor prioritario a la manifestacin exterior. Se

defiende esta postura si se tiene en cuenta que la declaracin de voluntad slo alcanza
relevancia en cuanto se exterioriza y porque normalmente es difcil precisar cul es la
voluntad interna que verdaderamente acta en la negociacin. En este caso el
comprador quedara sujeto a pagar 1000, ya que esa fue su declaracin.

La primaca de los principios de responsabilidad y confianza: es una teora que

propone una solucin mixta. El destinatario de la declaracin no puede quedar
defraudado en la confianza que haba depositado en la declaracin que se le ha
dirigido. As que el sujeto del negocio que, por su culpa, hace una declaracin que no
coincide con su verdadera voluntad debe sufrir las consecuencias de sus actos pagando
una indemnizacin o, incluso, si es necesario para proteger la confianza legtimamente
depositada, quedando sujeto a los efectos del negocio no querido.

mbitos o causas de discrepancia entre voluntad y declaracin y modos de abordarlos:

Falta de conciencia del significado o valor de la declaracin. En este caso, se entiende

que no pueden haber efectos jurdicos si se acredita la falta de intencin de participar
en un negocio jurdico.

Declaracin no hecha en serio. Si es reconocible por los destinatarios que se hace con
este carcter, no produce efectos. Sin embargo, la jurisprudencia hace una
interpretacin restrictiva: STS, 1, 24.7.1989 (RJ 1989\5776): n. 55.793 LOTERIA
NACIONAL.-EL GACHO QUE EXIBE EL PRESENTE AFORO LA CANTIDAD DE
MIL LEGAAS PA QUE SE ENDINE LA TOSTA U SEASE UNA PASTA MU
GANSA PA EN EL CASO DE QUE LOS GUARISMOS INDICAOS AL FRONTIS
SEAN AGRACIADOS EN EL SORTE DE LA LOTE DEL DIA 21 DE DICIEMBRE DE
1984. SON MIL CHULAS. Se considera una declaracin jurdicamente vinculante.

Reserva mental: Hablamos de reserva mental cuando se formula una declaracin de

voluntad diferente a la deseada realmente, que se mantiene reservada u oculta. En
estos casos se va a dar prioridad a la declaracin, por ejemplo cuando se dice s
quiero ante un altar o un juzgado en un matrimonio aunque en realidad no hay
voluntad de casarse (el mbito matrimonial es el caso clsico y tradicional de posible
aparicin de una declaracin con reserva mental). Dicha voluntad oculta no puede
reconocerse exteriormente y por eso se dar prioridad a la declaracin frente a la
opuesta voluntad interna.

Error obstativo: expresin, por un defecto o irregularidad en el proceso de

manifestacin de la voluntad, de una declaracin no coincidente con la intencin. Es el
ejemplo de la carta de aceptacin expresando un valor de 1000 en lugar del realmente

116

querido de 100. Es un error involuntario, la declaracin difiere de la voluntad sin

quererlo, a diferencia de la reserva mental. Se da prioridad, con carcter general, a la
verdadera voluntad interna, a salvo las consecuencias de la proteccin de la confianza
legtima.
Ejemplo: STS, 1, 13.7.2012 (n recurso: 1549/2009): diferencias entre error obstativo y error vicio
en contrato de compraventa de parcela.

Como ya se ha comentado, una declaracin con reserva mental ser vlida, con
exclusin de la reserva, y por eso no se tiene en cuenta la reserva por el derecho civil a
la hora de determinar el valor de la voluntad declarada. El error obstativo, en cambio,
s tiene consecuencias porque la declaracin de voluntad no es vlida y no tiene efectos
aunque s pueden caber indemnizaciones por confianza. As, en el testamento hay
reglas especficas sobre algn supuesto de error obstativo. Segn el art. 773 CC:
El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institucin
cuando de otra manera puede saberse ciertamente cul sea la persona nombrada. Si
entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de circunstancias y
stas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno ser heredero.

Disenso: en el caso de negocios con declaraciones correlativas (el contrato, en especial),

no coinciden en su contenido y efectos jurdicos pretendidos las declaraciones de
voluntad de las partes. El disenso puede ser manifiesto, si las partes saben que no se ha
celebrado el contrato por falta de acuerdo sobre todos los contenidos de la declaracin
de voluntad, u oculto, cuando las partes creen que han celebrado el contrato, pero no es
as, pues las declaraciones correlativas no corresponden la una con la otra. Son posibles
motivos del disenso oculto el texto o declaraciones ambiguas, las declaraciones sin
coincidencia plena en el contenido, las declaraciones no verdaderamente correlativas y
las declaraciones que no llegan o llegan incompletas. Un supuesto especial de disenso
oculto es el conocido como la batalla de formularios, la discrepancia inadvertida
entre condiciones generales.

La forma del consentimiento negocial: Todo contrato exige una declaracin de voluntad
que debe manifestarse hacia el exterior. Cuando en derecho civil se habla de forma, nos
referimos a que para la validez de determinados contratos es necesaria una determinada
forma, no vale cualquiera.
El principio generales la libertad de forma, que implica que cualquier forma vale para dar
lugar a un contrato, ya sea un contrato oral, escrito, celebrado ante notario, etc. Este
principio se encuentra recogido en el art. 1278 del CC:
[L]os contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su
validez.

117

Excepciones al principio de libertad de forma:

Excepciones tradicionales: relativos a negocios de carcter familiar y negocios gratuitos.

Las capitulaciones matrimoniales deben hacerse en documento pblico:
Art. 231-22.1 CCCat: Els captols matrimonials i llurs modificacions s'han d'atorgar en
escriptura pblica.
Art. 1327 CC: Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica.
La donacin, sobre todo la de inmuebles (art. 633 CC, art. 531-12.1 CCCat), exige escritura
pblica:
Art. 633 CC: Para que sea vlida la donacin de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura
pblica, expresndose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas
que deba satisfacer el donatario. Ej.:

STS, 1, 11.1.2007 (La Ley n 6685): nulidad de donacin oculta bajo una
escritura pblica de venta totalmente simulada. El art. 633 CC, cuando exige
como forma sustancial de la donacin de inmuebles la escritura pblica, no se
refiere a cualquier escritura pblica sino a una especfica donde deben
expresarse los consentimientos del donante y del donatario sobre la causa de la
donacin. Una escritura pblica de compraventa totalmente simulada no
cumple los requisitos del art. 633 CC, pues el negocio disimulado de donacin
que se descubra no rene en forma de escritura pblica dichos
consentimientos.
Esta posicin se reitera en numerosas decisiones posteriores: STS, 1,
28.11.2011 (n recurso: 43/2009) / STS, 1, 22.12.2011 (n recurso: 1361/2009) /
STS, 1, 30.4.2012 (n recurso 1294/2009) / STS, 1, 27.4.2012 (n recurso:
734/2009): para la validez de una donacin encubierta como compraventa, no
vale la escritura pblica de compraventa, pues no cumple el requisito de forma
del art. 633 CC.
Art. 531-12.1 CCCat: 1. Les donacions de bns immobles solament sn vlides si els donants
les fan i els donataris les accepten en una escriptura pblica. L'acceptaci feta en una
escriptura posterior o per mitj d'una diligncia d'adhesi s'ha de notificar de manera
autntica als donants.

Excepciones relativas a garantas reales: la constitucin de hipoteca exige escritura pblica e

inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CC). La prenda tambin exige

algunas formalidades, variables segn la naturaleza del objeto pignorado (arts. 1863 y
1865 CC, art. 569-13 CCCat).
Art. 1863 CC: Adems de los requisitos exigidos en el art. 1857 CC, se necesita, para constituir el
contrato de prenda, que se ponga en posesin de sta al acreedor, o a un tercero de comn
acuerdo.
Art. 1865 CC: No surtir efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento pblico la
certeza de la fecha.
Art. 569-13 CCCat: 1. La penyora, constituda per qualsevol ttol, requereix:
a) La transmissi de la possessi dels bns als creditors o a terceres persones, d'acord amb els
pignorants, per qualsevol mitj adms per aquest codi.
b) El poder de lliure disposici del b moble empenyorat per la persona que l'empenyora.

118

2. La penyora tan sols t efectes contra terceres persones des del moment en qu la data en qu
s'ha acordat de constituir-la consta en un document pblic.
3. La penyora de crdits s'ha de constituir en un document pblic i s'ha de notificar al deutor o
deutora de crdit empenyorat.
Art. 1875 CC: Adems de los requisitos exigidos en el artculo 1857, es indispensable, para que la
hipoteca quede vlidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el
Registro de la propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el
otorgamiento e inscripcin del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que
dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la
ltima anualidad de los tributos, as como de los aseguradores por el premio del seguro.

Excepciones relacionadas con personas jurdicas: las sociedades mercantiles de capitales

(SA, SL, etc.) exigen escritura pblica, que debe inscribirse en el Registro Mercantil
(arts. 119 CCom; 21 y 33 LSC).

Excepciones en ciertos contratos entre empresas y consumidores: la ley impone para stos
con gran frecuencia para contratos celebrados por empresas con consumidores (i) que
el contrato sea escrito; (ii) un contenido mnimo en el contrato, que ha de quedar
reflejado en el documento contractual; (iii) con frecuencia (aunque no siempre,
sealadamente no ocurre as en la compraventa ordinaria de bienes de consumo) que
incluyan el derecho de arrepentimiento o desistimiento unilateral para el consumidor.
Estas exigencias formales se prevn en el crdito al consumo, en el aprovechamiento de
inmuebles por tiempo compartido, en los contratos a distancia, en las ventas fuera de
establecimiento mercantil
SAP Salamanca 22.2.2010 (JUR 2010/145869): reclamacin de la cantidad de 1861,52 , importe de
la adquisicin de 15 tomos de la coleccin "Descubrir Espaa", ms 5 DVDs de National
Geographic y reproductor DVD Philips-634. Segn la AP, el contrato no aparece documentado
en la forma prevista en elartculo tres de la Ley 26/1991, de 21 noviembre , sobre contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, en vigor en la fecha en que se contrat, el 20
mayo 2003, al no ser acompaado de un documento de revocacin, expresamente identificado
como tal y en el que constan los nombres y direcciones de las personas a quien ha de enviarse y
los datos de identificacin del contrato y de los contratantes a que se refiere y por no contener, en
caracteres destacados, la referencia al derecho de revocacin pues no puede entenderse que lo sea
el simple hecho de hacer constar en negrita, pero con el mismo tamao de letra
(aproximadamente de 1 mm), la referencia genrica a un reconocimiento del derecho de
revocacin del contrato en el plazo mximo de siete das, referencia que adems no aparece
inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, pues como hemos
dicho, a continuacin se hace constar la referencia al tratamiento de los datos personales, segn
exigencia de la Ley de Proteccin de Datos, ni constan los requisitos y consecuencias del ejercicio
del derecho de revocacin. Pero, continuando con el anlisis de los defectos del documento
contractual, resulta que no aparece cumplimentada la parte relativa a la forma de pago y tan slo,
en la parte final y al referirse al incremento de la cuota mensual actual consta "ac" euros 0, y la
misma anotacin aparece en la orden de domiciliacin bancaria.

Estas imposiciones de forma que se han descrito persiguen diferentes objetivos segn los
casos:

119

Asegurar que la voluntad de contratar no es un capricho momentneo sino producto de una

preferencia estable (y, por tanto, responde a la autntica voluntad del contratante): es la
finalidad de la exigencia de forma de los tres tipos de contratos anteriores. Este
objetivo en la exigencia de forma se plasma en las donaciones de inmuebles, en las
capitulaciones matrimoniales o en los contratos de empresas y consumidores. Se tratan
de reducir los casos de contratos celebrados sin reflexin suficiente.
Posibilitar el derecho de arrepentimiento, explcito o implcito: la forma puede servir a la
concesin de un periodo de reflexin al contratante. Este objetivo es, pues,
esencialmente auxiliar o complementario del anterior, garantizan la autntica
voluntariedad por corresponder el contrato con las preferencias estables y meditadas, y
no las sbitas o coyunturales.
Facilitar el conocimiento pblico de los trminos y las condiciones en las que se han dado esos
contratos ya que pueden afectar a terceros: caso de las hipotecas (garantas reales) o
sociedades mercantiles.
Informar a una de las partes, que se entiende que posee menos informacin que la otra sobre las
condiciones y consecuencias del contrato: en los casos en los que la exigencia es un
contenido especfico y constancia por escrito. Es el caso de los contratos entre
consumidores y empresas.

Si falta la forma exigida por ley, el contrato no produce efectos. Hay dos modalidades en la
exigencia legal de forma para un contrato:

Exigencia de forma solemne o ad solemnitatem: para que la voluntad contractual sea

vlida, debe hacerse con la forma exigida porque si no, no producir efectos jurdicos,
ser nulo.
Exigencia de forma con carcter ad probationem: slo hay exigencia de forma en caso
de que el contrato quiera hacerse valer frente a terceros. Para que valga entre las partes
no se necesita una forma en concreto pero para hacer valer ese contrato frente a otros,
s ser necesaria una determinada fijada por la ley. Por ello, en este caso las partes
pueden exigirse recprocamente el cumplimiento de la forma legalmente prevista (art.
1279 CC).

Cmo sabemos si la exigencia de forma es solemne o ad probationem? En ocasiones, la ley lo

establece de forma clara, en uno u otro sentido. En caso de que la ley no diga nada sobre el
carcter de la exigencia formal, debemos entender que se trata de la segunda, porque es la
ms coherente con el principio de libertad de forma.
En qu medida las partes pueden alterar la forma que se exige en la ley mediante pactos o
acuerdos privados en materia de forma? Las partes pueden modificar o elevar las
exigencias de forma pero no eliminarlas o aligerarlas. Si hay exigencia de forma no se
puede hacer una modificacin a la baja, sino simplemente aadir ms cosas.
Ej.: si, para un contrato, la ley exige escritura pblica, las partes no podrn pactar vlidamente que
no se haga en escritura pblica. Slo podrn aadir ms exigencias formales, pero no reducirlas. Ej.:
si un contrato no tiene ninguna exigencia de forma, entonces las partes podrn aadir una clusula

120

donde se exijan una forma determinada para celebrarlo o, lo ms frecuente en la prctica, para
modificarlo en el futuro.

5.

Las patologas de la expresin y de formacin del consentimiento negocial

y sus consecuencias de ineficacia

5.1.

Vicios del consentimiento

El trmino tradicional vicios de la voluntad o vicios del consentimiento se refiere a los

factores jurdicamente relevantes que motivan que la voluntad interna detrs de una
declaracin de voluntad vaya a tener como resultado que dicha declaracin no sea
jurdicamente vinculante.
5.1.1.

Error

El error consiste en la ignorancia, defectuoso conocimiento o falsa representacin mental de

la realidad fctica o jurdica que tiene un contratante (o los dos, ms raramente, aunque
tambin entonces hay error) quien, de haber conocido la verdad, no hubiera contratado o
bien lo hubiera hecho en condiciones diferentes.
El error puede ser de dos tipos:

Error vicio o error motivo: el error se produce en el mecanismo de formacin de la

decisin de la voluntad que induce a negociar. Puede ser un error de hecho (falsa
representacin de la realidad fctica. Por ejemplo, comprar una finca de secano
creyendo que es de regado, un terreno donde no se puede construir, creyendo que es
edificable, o un cuadro falso, creyendo que es autntico) o un error de derecho (falsa
representacin de la realidad jurdica. Por ejemplo, comprar una finca como
susceptible de edificacin cuando es, por consecuencias de la legislacin urbanstica,
no edificable).
El error es relevante cuando recae sobre sobre la sustancia o condiciones del objeto del
negocio (art. 1266.1 CC), esto es, el error recaer sobre las circunstancias, elementos o
cualidades del objeto del contrato que son determinantes de la voluntad negocial. Es el
error sobre la materia propia del contrato (no slo en el sentido de objeto material) en
la terminologa del CC, error sobre la sustancia de la cosa. No tendrn dicha
consideracin el error en la cantidad o cabida (que en ocasiones tiene sus propias
reglas arts. 1469 y ss. CC- y pocas veces ser excusable), en el precio (de ordinario no
ser excusable) o el de cuenta (art. 1266.3 CC: El simple error de cuenta slo dar
lugar a su correccin). Tambin ser relevante el error que recae sobre la persona (art.
1266.2 CC), esto es, aquel que se refiere a las cualidades de la persona, determinantes
de la determinacin de la voluntad (relaciones de confianza, aptitud personal, etc.). El
error en los motivos que han inducido al declarante es irrelevante, salvo que el motivo

121

sea determinante y se incorpore al negocio (mediante su consideracin como condicin

o por otra estipulacin expresa) o sea reconocido por la otra parte como motivo
(presuposicin,) o fuera un motivo o propsito ilcito (arts. 1305 y 1306 CC).
El error, para que sea jurdicamente relevante a efectos de anular la voluntad
contractual, debe ser esencial (determinante de la voluntad), excusable (no se hubiera
podido salvar con la diligencia ordinaria. Para ello se deben valorar las conductas de
ambos, no slo la del que lo padece: induccin al error provocada por la otra parte);
bilateral (padecido por ambos contratantes) o, al menos, si es unilateral, recognoscible
por el destinatario de la declaracin. En la transaccin, el art. 1817.2 CC establece que
(...) no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se
haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado.
STS, 1, 4.10.2012 (Roj: STS 6152/2012): venta de negocio que posteriormente sera precintado
por la autoridad local por carecer de licencia de apertura. Error bilateral y excusable.
STS, 1, 20.1.2014 (Roj: STS 354/2014): Nulidad de contrato de permuta financiera (swap). La
vulneracin de deberes de informacin especficos impuestos legalmente no generan
automticamente error vicio, pero permiten fundar los requisitos de esencialidad y excusabilidad.
SJPI n 7 Sabadell (n sentencia: 82/2015): error por falta de informacin adecuada suministrada
por Caixa dEstalvis del Peneds, que comporta la nulidad del contrato de cobertura de tipos de
inters..

Error obstativo: una vez formada correctamente su voluntad, se expresa en una

declaracin no coincidente con la voluntad formada (remisin a las cuestiones relativas
a la discrepancia entre voluntad y declaracin).

5.1.2.

Violencia

La violencia consiste en el empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento del sujeto

que la sufre (art. 1267.1 CC). La coaccin puede ser absoluta -coercin directa e irresistible (si
una persona te apunta con una pistola y te fuerza fsicamente a firmar un contrato)- o
compulsiva -coercin pero sin que la fuerza o violencia sea absoluta e inmediata)-.
5.1.3.

Intimidacin

La intimidacin es, segn el CC, un temor racional y fundado que se inspira a una de las
partes del contrato de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes o en los de su
cnyuge, descendientes o ascendientes (art. 1267.2 CC). El intimidado se encuentra en la
alternativa de sufrir el mal con el que le amenazan o celebrar un contrato que, en
situaciones normales y en ausencia de la amenaza, no querra celebrar. No hay posibilidad
efectiva de no querer contratar, sino que se da una situacin forzada de necesidad que
impulsa a contratar, aunque con la voluntad contractual se estn perjudicando los propios
intereses.

122

Elementos:

Temor: segn el CC, el temor debe cumplir unas notas objetivas y unas notas
subjetivas. Desde el punto de vista objetivo, el temor debe ser racional, fundado (se
excluyen las sospechas, el temor hipottico y el desagrado: art. 1267.4 CC), debe actuar
como causa decisiva y directa de la declaracin (se excluye el temor accidental y el
reverencial: art. 1267.4 CC: El temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto no anular el contrato), y, para apreciarlo, es preciso atender a las
circunstancias personales y de hecho (art. 1267.3 CC: Para calificar la intimidacin
debe atenderse a la edad y a la condicin de la persona). Desde el punto de vista
subjetivo, es relevante el temor derivado de la amenaza o conducta de un tercero que
no intervenga o sea parte o beneficiario del contrato (art. 1268 CC).

Amenaza: en el CC se concreta la materia sobre la que recae la amenaza: la persona o

los bienes propios del cnyuge, ascendentes o descendientes (limitacin injustificada
del crculo personal afectado. Soluciones a esa limitacin: entender que hay mal
psquico para la propia persona amenazada o entender que hay dolo).
Adems, se exige que el mal sea un mal grave e inminente, lo que excluye males muy
distantes en el futuro, y por lo tanto, menor eficaces para inspirar temor, y tambin
aquellas que deban entenderse de poca entidad y no merezcan la calificacin de graves.
El CC aclara que en el tradicional temor reverencial, esto es, cuando el mal es el
disgusto o desagrado de otras personas, no hay intimidacin.
STS, 1, 5.11.2013 (Roj: STS 5757/2013): En 1941, Josefina, bisabuela y causante del demandante
Esteban, vendi a la Obra del Hogar Nacional Sindicalista unas tierras despus de que se
publicara una nota de prensa del Gobernador civil de Len que le iba a imponer una multa de
10.000 pesetas por mostrar resistencia a la venta de tierras para resolver el problema de la
vivienda modesta en la capital. Segn el TS, la nota del gobernador civil no prueba una
intimidacin que elimine el consentimiento como uno de los elementos sin los cuales no hay
contrato. Tampoco concurre intimidacin como vicio del consentimiento.

Ilicitud de la intimidacin: es clara cuando la conducta con la que se amenaza es, en s

misma, ilcita (por ejemplo, un delito contra las personas, la propiedad o la libertad)
Qu ocurre cundo la conducta no es, por s misma, ilcita (demandar ante los
tribunales, denunciar una conducta previa, revelar un hecho deshonroso, por
ejemplo)? Las Salas 1 y 2 del Tribunal Supremo mantienen en estos casos la teora de
la relacin: hay intimidacin cuando no existe relacin adecuada entre la ventaja que se
pretende con el contrato y el derecho con cuyo ejercicio se amenaza en la negociacin
del mismo (por ejemplo: si no me vendes tu casa a buen precio, revelar una
infidelidad tuya a tu pareja). En cambio, no habr ilicitud si se trata del ejercicio
legtimo de un derecho, y dentro del alcance normal de ste, si la ventaja que quiere
conseguir el titular del derecho es inherente o al menos adecuada al derecho que se
ejercita, aunque la otra parte lo perciba como una amenaza (si no pagas lo que debes, te
llevo a los Tribunales).

5.1.4.

Dolo

123

El dolo es una conducta de engao a la otra parte y apta para influir en la conducta de
consentimiento contractual (art. 1269 CC). Este engao lleva a contratar pero el engaado,
de saber la verdad, no lo hubiera hecho de la misma forma.
Se requiere

Una conducta antijurdica dirigida a provocar la declaracin, con actitudes contrarias a

la buena fe y proveniente del otro contratante (art. 1268 y 1269 CC). No hay dolo
invalidante del consentimiento contractual si el engao procede de un tercero que no
est actuando en connivencia con la otra parte del contrato.

Que la voluntad del declarante haya quedado formada sin la libertad necesaria.

Que la conducta sea determinante de la declaracin.

Que el dolo sea grave (art. 1270.1 CC).

El dolo tiene un aspecto externo -actuaciones, palabras y maquinaciones, activos, pero
tambin segn criterio de aplicacin creciente, omisivos (no revelar informacin que se
posee y se debe, segn buena fe, revelar)- y un aspecto interno -mala fe en la captacin de la
voluntad-.
Se suele distinguir entre dolo causante (dolus causam dans, art. 1269 CC), si el dolo es
determinante, es decir, sin l no se habra celebrado el contrato, y dolo incidental (art. 1270.2
CC), cuando el dolo no determina la voluntad de contratar de la otra parte sino que slo
supone hacerlo en condiciones ms desfavorables y que obliga al que lo emple a
indemnizar daos y perjuicios.
Tambin puede ser relevante, aunque la tendencia creciente de los sistemas jurdicos es
reducir su importancia imponiendo sobre la parte que tiene ms informacin o
conocimiento un deber positivo de revelar informacin, la distincin entre dolo activo
(conductas de engao, mentir) y dolo omisivo (no revelar toda la verdad o toda la
informacin que un contratante posee y el otro no)
Ejemplos de error y dolo:
STS, 1, 11.12.2006: contrato aparente de prstamo que cubra una compraventa. En cuanto al
error, el tribunal seala que: La finca objeto del contrato de compraventa se encontraba al
tiempo de la perfeccin del contrato sujeta a un debate judicial (...) que afectaba a la titularidad
dominical del vendedor, lo que era ignorado por su comprador. Esta situacin, desconocida para
el adquirente, implica un error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la
pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el
art. 1266, prrafo primero, del

Cdigo Civil,

para que el error pueda invalidar el

consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la
consecuencia de anular el contrato, es preciso, adems que el error no sea imputable al interesado,
en el sentido de causado por l -o personas de su crculo jurdico-, lo que en el caso se cumple, y
que sea excusable, entendindose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeci
empleando una diligencia media o regular, requisito ste que no consta expresamente en el
Cdigo Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintona con un elemental postulado de
buena fe (arts. 7.1 y 1258 CC) a efectos de impedir que se proteja a quin no merece dicha
proteccin por su conducta negligente (...). La valoracin de esta apreciacin negativa exige

124

sealar: a) por una parte, que la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se
obr con la diligencia exigible la ponderacin de las circunstancias concurrentes (...), y entre ellas
con especial significacin las personales del que padece el error y la accesibilidad a la informacin
(...), no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las
condiciones jurdicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido
evitar el error con una normal diligencia; y, b) por otra parte, que, an cuando hay que distinguir
la base fctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijacin corresponde al juzgador a
quo, de su ponderacin como determinantes de excusabilidad o inexcusabilidad, que es
susceptible de verificacin casacional dentro de la questio iuris porque se trata de apreciar
conceptos jurdicos indeterminados o estndares como son la diligencia y la buena fe, en el caso,
habida cuenta la modificacin de la base fctica en que se fundament la resolucin recurrida
como consecuencia de la estimacin de los motivos primero y segundo del recurso, es preciso
valorar la excusabilidad a la luz de la nueva situacin fctica (...). El examen de las nuevas
circunstancias conduce a la conclusin de que concurre el requisito de la excusabilidad. Es cierto
que el comprador Sr. Gaspar se hallaba en disposicin de poder eliminar el error y exista la
facilidad de acceso a la informacin, pero, adems de que el error fue provocado por una
reticencia dolosa de la parte vendedora que no puso en su conocimiento la realidad del debate
litigioso con Inmobiliaria Lerma, SA haciendo creer al comprador que solamente se discuta la
elevacin a escritura pblica de un documento privado.
Por otro lado, y respecto del dolo, considera que: (...) el vendedor Sr. Alejandro al tiempo de la
perfeccin del contrato ocult al comprador Sr. Gutirrez que la razn de oponerse Inmobiliaria
Lerma, SA a su demanda (en la que peda la elevacin a escritura pblica del documento privado
de venta por la entidad mercantil del stano) era que la persona que actu en nombre de la
mencionada sociedad careca de poder para representarla en relacin con la disposicin de los
stanos, y le hizo creer que era una mera oposicin sin fundamento y que se trataba de un asunto
ganado, y asimismo le ocult la existencia de la resolucin judicial desfavorable, pues no tiene
base alguna la alegacin del Sr. Alejandro de que aunque la Sentencia era de fecha (16 de junio de
1993) anterior a la venta de 22 de julio de 1993, sin embargo no la conoci hasta finales del mes de
julio, pues no es creble que la representacin procesal y direccin letrada hayan interpuesto
recurso de apelacin en fecha 25 de junio (...) sin previo consentimiento, o cuando menos
conocimiento, del apelante Sr. Alejandro. El comportamiento del vendedor rene los requisitos
para apreciar la existencia de dolo como vicio invalidante del consentimiento, y, por consiguiente,
determinante de la nulidad anulabilidad- del contrato, con arreglo a los arts. 1265, 1269 y 1270
del Cdigo Civil (...). Existe una conducta insidiosa -con propsito de engao- por parte del
vendedor, dirigida a provocar la voluntad negocial, la cual, como declara la jurisprudencia, se
puede manifestar tanto por las palabras empleadas -lo que se dice- como por la reticencia,
consistente en la omisin de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la
conclusin del contrato, y respecto de los que existe el deber de informar segn la buena fe o los
usos del trfico.
STS, 1, 2.3.2007 (RJ 2007\2525): celebracin de contrato de compraventa en documento privado
y en un momento en que la vendedora desconoca que el inmueble estuviera afectado de
aluminosis. El TS declara la nulidad de la compraventa por dolo de los vendedores, pues el
momento al que hay que referir el conocimiento por los vendedores de la existencia de
aluminosis es el momento de otorgamiento de la escritura pblica.
STS, 1, 11.5.2007 (RJ 2007\2134): dolo del asegurado al responder a las preguntas del
cuestionario de salud, pues ocult el padecimiento de una rectorragia intensa y la prctica de una
fibrocolonoscopia en fechas inmediatas precedentes con indicaciones sugestivas de una
tumoracin maligna. El asegurado falleci por cncer en el aparato digestivo. Cuando concurre
dolo, la facultad del asegurador de impugnar el contrato en los casos de inexactitudes en la

125

declaracin del asegurado es aplicable aunque haya transcurrido ms de un ao desde su

conclusin.
STS, 1, 25.11.2014 (n recurso: 1969/2013): accin de nulidad de cuatro testamentos por dolo. A
la fecha de la firma y otorgamiento de los testamentos, los testadores (dos ancianos de ms de 90
aos) fueron sometidos a una sesin maratoniana de firma y otorgamiento de documentos
notariales orquestada por sus hijos para obtener declaraciones ms favorables.

5.2.

Ineficacia

Los efectos de un contrato dependen, dado su carcter de expresin de la autonoma

privada, en buena medida de la propia voluntad de las partes manifestada en el contrato.
De esta forma, los contratantes pueden hacer decaer, cesar o desaparecer los efectos del
contrato dependiendo de sucesos, circunstancias o hechos que se determinan en el propio
contrato. As, los efectos de un contrato se pueden sujetar a condicin, a plazo o a trmino
de extincin, o las partes pueden hacerlos desaparecer para el futuro (o con eficacia
retroactiva, si lo prefieren) por mutuo disenso. Adems de ello, la ley regula tambin con
carcter general la eficacia y la ineficacia de los actos realizados como contratos o de los
que se pretenden que valgan como tales. Ineficacia es el trmino general que se emplea
para referirse a que un contrato no va a producir los efectos que le corresponderan en
principio como contrato. Esta falta de produccin de efectos puede proceder de causas muy
distintas y se traduce en varias modalidades de ineficacia, que a su vez afectan de modo
diferenciado al contrato y tienen consecuencias distintas:

La invalidez: hace referencia a la ineficacia gentica, pues el contrato en su origen ya

presenta alguna anomala. Puede ser absoluta (nulidad en sentido estricto), cuando el
ordenamiento jurdico niega radicalmente al contrato la posibilidad de producir efectos
por la gravedad y trascendencia de los defectos en sus elementos esenciales o por
contrariar la determinacin de una ley imperativa en cuanto a conductas o estados del
mundo, o relativa (anulabilidad), cuando hay defectos o anomalas en algn elemento
del contrato de los que son necesarios para su eficacia, pero que no aconsejan
desconocer por entero, radicalmente y en todo caso los efectos del contrato.

La resolucin: es la privacin de efectos del contrato que se le concede a uno de los

contratantes como remedio frente al incumplimiento del otro.

La rescisin: hace referencia a la calificacin de un contrato como ineficaz a pesar de que

sea vlido, para evitar, cuando no hay otra posibilidad, un perjuicio a un contratante u
otra persona.

La denuncia: es la extincin hacia el futuro de contratos de duracin indefinida y

excepcionalmente, en algn caso, de contratos de duracin determinada por la decisin
unilateral de una parte.

El desistimiento: es la prdida de eficacia (no slo con efecto hacia el futuro, sino desde
su inicio) de un contrato por la voluntad unilateral de uno de los contratantes.

126

5.2.1.

Nulidad

La nulidad implica una invalidez total e insubsanable ya que al contrato bien: (i) le falta
uno de los elementos esenciales (art. 1261 CC: objeto, causa, consentimiento y forma
esencial o solemne, si la ley la exige) o bien (ii) supone una vulneracin de ley imperativa
de carcter prohibitivo (art. 6.3 CC).
La nulidad es una forma de invalidez que opera de pleno derecho, es decir, que no necesita
ser solicitada o exigida por nadie en particular (parte contractual o tercero), ya que es el
contrato el que por s solo es incapaz de producir efectos. Aunque es cierto que a veces el
contrato puede haber creado una apariencia de validez, como por ejemplo un contrato con
objeto ilcito (por ejemplo, un contrato para blanqueo de capital) o un contrato simulado, lo
que exigir destruir esa apariencia de validez a instancia de una de las partes, de un tercero
interesado, o de oficio por el juez o tribunal que, por los motivos que fueren, se encuentra
ante s con la necesidad de realizar un pronunciamiento jurdico sobre el contrato. Por
ejemplo, en materia de clusulas abusivas con consumidores: STJUE 14.3.2013, que
entiende que en un proceso de ejecucin hipotecaria en Espaa, la ley espaola debe
permitir al juez que declare la nulidad de las clusulas abusivas, sin tener que esperar a un
juicio declarativo posterior.
La jurisprudencia del TS reconoce esta virtualidad en la nulidad absoluta, pero exhorta a la
prudencia en su aplicacin: STS, 1, 30.4.2012 (n recurso: 700/2009): cabe la apreciacin de oficio
de la nulidad absoluta, pero con prudencia (la misma jurisprudencia exhorta a la prudencia y
moderacin de los tribunales tanto a la hora de ejercer dicha facultad como a la declarar la
nulidad total en vez de solamente parcial, pues la sancin de nulidad debe reservarse para los
casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carcter del acto
gravemente contrario a la ley, la moral o el orden pblico).

La nulidad radical determina la invalidez definitiva del contrato, que no es subsanable ni

susceptible de confirmacin, pues el contrato es de todas maneras ineficaz, es imposible
subsanar los posibles defectos. Los nicos contratos confirmables son los que renen los
requisitos expresados en el artculo 1261 CC.
RDGRN 20.9.2012 (BOE nm. 257, 25.10.2012): escritura de dacin en pago sujeta a condicin
suspensiva que contiene un negocio jurdico que adolece de nulidad radical y absoluta al encubrir
un pacto comisorio. Nulidad e imposibilidad de ratificacin.
STS, 1, 9.1.2015 (n sentencia: 634/2014): contrato de explotacin de derechos audiovisuales de
partidos de ftbol de la Liga y de la Copa del Rey. Cabe oponer la nulidad radical de una clusula
contractual por ser contraria al Derecho de la competencia.

Posibilidades extraordinarias de eludir la falta total de efectos en un contrato nulo:

La convalidacin de los actos sin poder o sin poder de disposicin: Esta posibilidad se da en
algunos contratos que seran nulos como, por ejemplo, en la representacin sin poder.

127

El artculo 1259 CC establece la ratificacin del representado como un modo de

convalidacin de la nulidad de lo hecho por el representante sin poder:
El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o
representacin legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.
Otro ejemplo de contratos donde cabe una convalidacin semejante es en los casos de
falta de poder de disposicin.
Imaginemos que una finca es propiedad de 4 personas, siendo stos copropietarios, y uno de ellos
vende la totalidad a un tercero. Segn algunas posiciones jurisprudenciales y doctrinales, este
contrato sera ineficaz porque el vendedor no tena el poder de disposicin sobre toda la finca,
sino que slo podra haber vendido su parte. Este contrato es, sin embargo, convalidable si
despus los otros tres copropietarios ratifican esa compraventa, convirtindola en plenamente
eficaz. Sin embargo, aqu se puede acaso entender que el contrato sin poder de disposicin no era
nulo radicalmente, aunque no tiene eficacia real, y que por tanto no se estara ante un verdadero
caso de convalidacin de la nulidad contractual. Esta parece ser la posicin actual de la
jurisprudencia [vase la STS, 1, 28.3.2012 (RJ 2012\5589)] y tambin de la doctrina, aunque sigue
habiendo sentencias del TS que apuestan por la nulidad [STS, 1, 26.3.2012 (RJ 2012\4583)].

La conversin: es la posibilidad de que el contrato, aunque nulo, se convierta en otro si

rene los requisitos de ese contrato diferente, y ese cambio de calificacin resulta
compatible con la intencin probable de los contratantes.
Un ejemplo en relacin con un negocio unilateral: art. 715 CC: Es nulo el testamento cerrado en
cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta seccin; y el
Notario que lo autorice ser responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan, si se probare
que la falta procedi de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Ser vlido, sin
embargo, como testamento olgrafo, si todo l estuviere escrito y firmado por el testador y
tuviere las dems condiciones propias de este testamento. Vemos como un testamento cerrado
puede ser vlido si se convierte en uno olgrafo.
Un ejemplo de conversin en el contrato podra ser la transmisin de servidumbre con
independencia del predio dominante (prohibida por el art. 534 CC y el art. 566-4-1 CCCat), que se
convertir en cesin de los rendimientos de la explotacin de la servidumbre. O un contrato que
atribuye un derecho de superficie y que no se celebra en escritura pblica (art. 40.2 RDLeg.
2/2008, que aprueba el texto refundido de la Ley del suelo; art. 564-3.2 CCCat), que puede
convertirse en un arrendamiento de lo edificado.

La accin de nulidad es una accin declarativa, pues no innova ni constituye una nueva
situacin jurdica sino que pone de manifiesto algo que ya era as desde un principio: que el
contrato era ineficaz desde el da de su celebracin. Adems es una accin imprescriptible,
ya que no hay plazo para poder ejercitarse.
Legitimacin activa:

128

Cualquiera que tenga inters en anular el contrato, tanto los propios contratantes como
terceros. La excepcin viene dada por los supuestos de nulidad que estn concebidos
en inters exclusivo de un solo contratante, en cuyo caso slo este, y no el otro, podr
obtener la declaracin de nulidad y beneficiarse de las consecuencias de sta. Por
ejemplo, la ineficacia que ahora se califica, frente a la redaccin anterior del art. 7.1 de
la Ley 7/1995, como anulabilidad- por falta de forma del art. 21 de la Ley 16/2011, de
contratos de crdito al consumo, o la nulidad calificada expresamente como de pleno
derecho por el incumplimiento de los requisitos legales que prevea la Ley 15/1998, de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (multipropiedad), sustituida ahora
esta ley por el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turstico. As, los requisitos de validez en
contratos entre empresas y consumidores que se prevn nicamente en beneficio del
consumidor, no podrn ser utilizados por la empresa, que es quien ha determinado la
nulidad.
Ejemplo: STS, 1, 16.1.2013 (Roj: STS 345/2013): distincin entre nulidad y anulabilidad en
cuanto al ejercicio de la accin. En cuanto a la legitimacin activa para interponer la accin de
nulidad absoluta, basta con tener inters legtimo, no hace falta ser parte en el contrato.

Frente a jurisprudencia tradicional del TS (SSTS, 1, 5.11.1997, 22.11.1997) que negaba a

legitimacin activa a los socios de una sociedad que era la parte en el contrato nulo, el TS
ahora reconoce esa legitimacin para instar la nulidad, sin que la presencia de otras vas
societarias de reaccin la restrinja o elimine: STS, 1, 8.4.2013, 23.9.2014.

Incluso los tribunales pueden apreciarla de oficio, sin que nadie se lo pida (ver lo
indicado ms arriba).

Legitimacin pasiva:

Si la ejercita un tercero, contra todos los contratantes y los que hayan recibido algn
derecho procedente del contrato (causahabientes).

Si la ejercita uno de los contratantes, se dirige contra el otro.

Consecuencias de la nulidad:

Efectos retroactivos: privacin total de efectos del contrato, como si ste no hubiera
existido.

Accin de restitucin: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye

la apariencia mediante la restitucin al momento anterior a la celebracin de ste (art. 1303 CC).
Casos excepcionales: clusulas suelo
STS, 1, 9.5.2013 (RJ 2013\3088): carcter abusivo de la clusula suelo en prstamo hipotecario.
No comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaracin de nulidad
de alguna de sus clusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Condena a las
demandadas a eliminar de sus contratos las clusulas examinadas en la forma y modo en la que
se utilizan y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan. Sin

129

embargo, los contratos en vigor seguirn siendo obligatorios para las partes en los mismos
trminos sin las clusulas abusivas, pues se entiende que la sentencia no tiene eficacia retroactiva.
SAP Palma de Mallorca 31.3.2014: no condena al Banco a devolver las cantidades cobradas en
virtud de la clusula suelo declarada nula, pues artculo 1303 del Cdigo Civil (que obliga a
restituir las prestaciones en caso de nulidad) no se aplica automticamente, sino que procede
distinguir entre los casos de nulidad estructural de una clusula (es decir, cuando, por su
contenido, se trata de un precepto nulo) y los de nulidad funcional (por ejemplo, en caso de las
clusulas suelo, perfectamente lcitas y anulables slo por falta de informacin). La aplicacin del
1303 del Cdigo Civil slo operara automticamente cuando se trate de clusulas
estructuralmente nulas; no as cuando se trate de clusulas lcitas que, slo por la exigencia de
proteccin de la parte ms dbil de la relacin jurdica puedan acabar anulndose. Mientras que
en el caso de la nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que
tenan inmediatamente antes del negocio (tomando como ejemplo el contrato de compraventa,
que es el esquema que el legislador tena en mente al redactar el 1303), en el supuesto de una
nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del
contrato o de algunos de sus elementos en s mismos considerados, sino depurar o limpiar
aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar
la correccin en la clusula y que su insercin en el contenido contractual se realiza de manera
transparente y real. En definitiva, tratndose de una clusula suelo, la restitucin de prestaciones
"no opera automticamente (...), puesto que no se trata de restituir el estado de la cosa a la
situacin primitiva, sino de expulsar la clusula del contrato y tenerla por no puesta.

As que los contratantes deben devolverse recprocamente in natura las cosas objeto del
contrato con sus frutos e intereses, dndose lugar a obligaciones recprocas de
restitucin (arts. 1303 y 1308 CC). Si no cabe la restitucin material, se pagar el valor
cuando se perdi, ms los frutos e intereses (art. 1307 CC). Hay una serie de
limitaciones y modificaciones en el CC a la accin de restitucin en casos de nulidad
por deficiencias relativas a la causa:
Art. 1305 CC (nulidad por causa ilcita que constituye delito o falta): Cuando la nulidad
provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta
comn a ambos contratantes carecern de toda accin entre s, y se proceder contra ellos,
dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicacin
prevenida en el Cdigo penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de los
contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a
cumplir lo que hubiera prometido.
Art. 1306 CC (nulidad por causa torpe): Si el hecho en que consiste la causa torpe no
constituyere delito ni falta, se observarn las reglas siguientes:
1. Cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que
hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese
ofrecido.
2. Cuando est de parte de un solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud
del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extrao
a la causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera
ofrecido.

Casos de nulidad:

130

Artculo 1261 CC: cuando falta un elemento esencial del contrato, ya sea el
consentimiento (por ejemplo, la declaracin no se ha hecho en serio), el objeto (por ser
ste ilcito, indeterminable o imposible) o la causa (si no la hay o si es ilcita).
Ej.: STS, 1, 1.6.2010 (n recurso: 266/2005): nulidad de arrendamiento de local de negocio por
imposibilidad de realizar las obras necesarias para su explotacin. Frustracin del fin o causa del
contrato por circunstancias sobrevenidas.

Casos de incumplimiento de exigencia de forma: el contrato exige una determinada forma

(forma ad solemnitatem) y sta no se cumple.
Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales o las hipotecas no celebrados en escritura pblica. En
Derecho de consumo, sin embargo, con frecuencia se prev que el incumplimiento de formalidades
legalmente previstas es la anulabilidad y no la nulidad (por ejemplo, art. 21.1 Ley 16/2011, de 24 de
junio, de contratos de crdito al consumo.

Contratos que vulneren normas imperativas en el sentido del 6.3 CC:

Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravencin.
Es decir, los contratos contrarios a las normas prohibitivas de carcter imperativo son
nulos de pleno derecho a no ser que la ley haya establecido consecuencias diferentes,
como ya se dijo al analizar las reglas sobre aplicacin de las normas jurdicas del art. 6
CC.

Casos de falta de poder de representacin o disposicin: casos en los que el que carece de
poder de representacin o (al menos, segn aquellas posiciones que entienden que
aqu habra ineficacia contractual) disposicin completa e ntegra contrata con un
tercero sin la posterior convalidacin por parte del representado en el primer caso, o de
los restantes cotitulares en el segundo.
En estos casos, como se ha apuntado ms arriba, no es del todo claro si estamos ante
una verdadera y genuina nulidad absoluta.

5.2.2.

Anulabilidad

La anulabilidad (art. 1300 CC) consiste en la ineficacia contractual que procede de una
anomala en la formacin del contrato, de modo que si una de las partes la hace valer, har
que ste se considere invlido. Es el contratante al que afectaba negativamente la anomala
en la formacin de su voluntad contractual o en su voluntariedad o consentimiento para el
contrato el que puede optar y elegir si el contrato producir efectos o ser ineficaz,
decidiendo si hace valer la causa de anulabilidad.

131

La anulabilidad es invalidez que se establece en beneficio de alguna de las partes y, como

excepcin, de algn tercero. Esta invalidez proviene sustancialmente o de la incapacidad
de contratar o de los vicios de voluntad: error, dolo, violencia e intimidacin. Tambin se
prev n Derecho de consumo para la falta de suministro de informacin debida al
consumidor (art. 7.2 Ley 16/2011) o el incumplimiento de ciertos requisitos de forma (art
2.1.1 Ley 16/2011). Los que sufren estas consecuencias pueden o bien anular, o bien
confirmar el contrato, pero hasta que ste no se anula, sigue produciendo efectos.
La accin de anulabilidad es una accin constitutiva, pues constituye una nueva situacin
jurdica: el contrato pasa de ser (al menos, de modo provisional y claudicante) eficaz a no
serlo. Es la sentencia la que destruir la eficacia del contrato.
Legitimacin activa:

Al ser una accin protectora de la parte que padeca la incapacidad o que ha sufrido el
vicio en la formacin de su voluntad, slo podr ejercitarla aqul en cuyo favor se haya
previsto la accin en cuestin. Es decir, el que haya sufrido el vicio y el representante
del incapaz para contratar o este mismo, cuando la recupere.
Los padres o tutores del menor o incapacitado. Excepcionalmente, otras personas con
inters directo en que la anulabilidad se determine por tener inters inmediato en el
contrato, como, por ejemplo, los fiadores (art. 1853 CC) o los codeudores solidarios.
En qu casos un tercero puede ejercitar la accin? En el mbito del rgimen
matrimonial. El 1322 CC dice: cuando la ley requiera para un acto de administracin o
disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los
realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser
anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido. Un ejemplo
de acto en el que la ley requiere el consentimiento de ambos es el del artculo 1320 CC:
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges,
se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial, por
ejemplo, para vender el domicilio conyugal. El rgimen es similar en el art. 231-9
CCCat, donde se prev expresamente la anulabilidad ejercitable durante 4 aos desde
el conocimiento o la inscripcin de la venta de la vivienda familiar. En estos casos, el
adquirente a ttulo oneroso, de buena fe, no se ve afectado (art. 231-9.3 CCCat, art.
1320, in fine, CC).

Procesalmente puede caber la acumulacin a pesar de que los legitimados activos son
personas distintas:
AJPI n 6 Valencia 28.7.2014 (n resolucin: 200/2014): acumulacin de acciones de
anulabilidad por unos mismos hechos de muchos demandantes (vicio en el
consentimiento en los contratos de adquisicin de acciones celebrados con Bankia,
S.A.).

132

La accin de anulabilidad debe ejercitarse en un plazo de caducidad ya que se trata de un

derecho potestativo, es decir, produce un cambio en el estatus del contrato. El plazo de
caducidad general es, segn el art. 1301.1 CC, el de 4 aos. Se discute si la anulabilidad se
puede ejercitar tambin como simple excepcin y si, en tal caso, no estara sujeta a plazo. La
jurisprudencia mayoritaria sigue entendiendo que se precise accin o reconvencin,
planteada dentro del plazo de caducidad. Un sector doctrinal importante, no obstante,
entiende que cabe ejercitarse por medio de simple excepcin sin lmite temporal. El momento
de inicio del cmputo vara en funcin de la causa de anulabilidad y el 1301 CC lo detalla (el
CC no diferencia entre nulidad y anulabilidad as que en este caso cuando dice nulidad,
hay que entender que se est refiriendo a anulabilidad):
El plazo de caducidad, pues, empezar a correr:

En los casos de intimidacin o violencia, desde el da en que estas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumacin del contrato (lo
que supone el cumplimiento de las prestaciones).

Cuando la accin se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados,
desde que salieren de la situacin de incapacidad.

Si la accin se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los

cnyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario,
desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes
hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato. En Catalua, en caso
de disposicin inconsentida de la vivienda, desde el conocimiento o desde la
inscripcin de la transmisin en el Registro de la Propiedad (art. 231-9.2 CCCat).
La accin de anulabilidad queda extinguida si el contrato ha sido confirmado por aqul
que puede reclamarla. El contrato entonces deviene vlido y eficaz de modo definitivo (art.
1309 CC).
Es obvio que el que ha sufrido el vicio de voluntad ha de poseer la facultad de sanar el
negocio, si le conviene, purgando los defectos de consentimiento de los que padeca. La
anulabilidad es una sancin de ineficacia contractual que trata de proteger a una parte (la
que padece el vicio del consentimiento o el incapaz, o aquella a quien se priv de poder
consentir o disentir), y sta es rbitro de decidir si le conviene o no el contrato. Lo que hace
esa parte mediante la confirmacin es declarar que quiere verdaderamente el negocio
defectuoso, como si no hubiese tenido nunca una anomala en su formacin. La
confirmacin, de hecho, tiene como efecto la renuncia a la accin de anulabilidad. Es una
declaracin de voluntad unilateral ya que no necesita el consentimiento de la otra parte
para ejercitarse (art. 1312 CC). Puede ser expresa o tcita (art. 1311 CC), por ejemplo,
cumplir voluntariamente lo previsto en el contrato una vez superado el fundamento de
anulacin (cesado el error o el engao, o alcanzada la mayora de edad). Podramos decir
que tiene una eficacia retroactiva porque purifica todos los vicios del negocio desde el
momento de su celebracin, como si nunca hubieran existido y el contrato no se hubiera
visto aquejado de los mismos.

133

Si no se confirma, y se ejercita la accin de anulacin, los efectos de la anulacin del

contrato basado en causa de anulabilidad son:

Efectos retroactivos de la privacin de efectos o ineficacia: se retrotraen hasta el momento de

la celebracin del contrato.

Accin de restitucin: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye

la apariencia mediante la restitucin al momento anterior a la celebracin de ste. As
que los contratantes deben devolverse recprocamente las cosas objeto del contrato.
Slo en el caso del 1304 CC no hay que restituir: cuando la nulidad proceda de la
incapacidad de uno de los contratantes, no est obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se
enriqueci con la cosa o precio que recibiera.
Pero no slo con la confirmacin se extingue la posibilidad de ejecutar la accin de
anulabilidad. Si el que sufre el vicio de voluntad pierde por propia culpa (es decir, no se
incluye el caso fortuito) o por su propia voluntad aquello que recibi en virtud de un
contrato anulable, pierde tambin la accin de anulabilidad (art. 1314 CC). Si la prdida es
fortuita, no se pierde la accin ya que el contratante podr anular el contrato devolviendo el
valor del objeto perdido (art. 1307 CC).
STS, 1, 25.4.2007 (RJ 2007\2320): imposibilidad de cumplimiento del contrato de compraventa
de fincas por parte de los vendedores. El tribunal condena a restituir a los compradores el valor
actual de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

La prdida a la que nos referimos en el caso de menores de edad o incapacitados debe

darse (y por dolo o culpa) una vez alcancen la mayora de edad o recuperen la capacidad
para que tambin tenga ese efecto de prdida de la accin (art. 1314.2 CC).
5.2.3.

Rescisin del contrato

Es un remedio de ineficacia para poder proceder a la reparacin de un perjuicio econmico

que el contrato causa a determinadas personas. La rescisin slo cabe en los contratos
vlidos, a fin de evitar consecuencias negativas para uno de los contratantes o un tercero.
La rescisin no se presume, slo se puede dar en los casos contemplados por la ley. Es,
pues, un remedio tasado (art. 1290 CC) y subsidiario (art. 1294 CC).
Casos en los que se da la rescisin:

Lesin a uno de los contratantes: cuando uno de los contratantes sufre un perjuicio
econmico. En derecho cataln y navarro existe la rescisin por lesin ultra dimidium en
la compraventa de bienes inmuebles (en Navarra, tambin para los muebles). Si el
precio de la compraventa es menos de la mitad del precio justo, el vendedor puede
rescindir el contrato y recibir el bien inmueble vendido (restitucin).
Art. 321 Compilaci de dret civil de Catalunya: contratos de compraventa, permuta
y otros onerosos sobre bienes inmuebles. Se excluye en la compraventa en subasta o

134

de bienes litigiosos, o en contratos con componente aleatorio o de liberalidad con el

adquirente.
Els contractes de compra-venda, permuta i altres de carcter oners, relatius a bns
immobles, en qu l'alienant hagi sofert lesi en ms de la meitat del preu just, seran
rescindibles a instncia seva, baldament en el contracte concorrin tots els requisits
necessaris per a la seva validesa. Aquesta acci rescissria no ser procedent en les
compra-vendes o alienacions fetes mitjanant subhasta pblica, ni en aquells contractes
en els quals el preu o contraprestaci hagi estat decisivament determinat pel carcter
aleatori o litigis del que s'adquireix o pel desig de liberalitat de l'alienant. En les vendes
a carta de grcia o amb pacte de retrovenda no es podr exercitar la dita acci rescissria
fins que s'hagi extingit o hagi caducat el dret de redimir, lluir, quitar o recuperar.

Art. 322 Compilaci de dret civil de Catalunya: la accin rescisoria dura 4 aos y no
es renunciable con carcter previo, salvo en Tortosa.
L'acci rescissria a qu es refereix l'article anterior s de mena personal, transmissible
als hereus, i caduca al cap de quatre anys de la data del contracte. Solament ser
renunciable desprs de celebrat el contracte lesiu, llevat a Tortosa i el seu antic territori,
on la renncia es podr fer en el mateix contracte.

Art. 323 Compilaci de dret civil de Catalunya: en las ventas globales de varios
objetos, la lesin se apreciar globalmente.
Alienades diverses coses en el mateix contracte, solament en ser procedent la rescissi
prenent-les en conjunt i per llur valor total, encara que hom especifiqui el preu o valor de
cadascuna d'elles.
Per tal d'apreciar l'existncia de la lesi hom s'atindr al preu just o sia al valor de venda
que les coses tinguessin al temps d'sser atorgat el contracte en relaci amb altres
d'iguals o d'anlogues circumstncies a la respectiva localitat, baldament el contracte es
consums desprs.

Art. 324 Compilaci de dret civil de Catalunya: aplicacin del art. 1295 CC con
cambios en materia de frutos y gastos, pues se excluyen los frutos e intereses
anteriores a la reclamacin judicial de la rescisin y se deben compensar las mejoras
tiles y los gastos, incluso extraordinarios, de conservacin y reparacin.
Ser aplicable a la rescissi el que disposa l'article 1.295 del Codi Civil, per no hauran
d'sser restituts els fruits o els interessos anteriors a la reclamaci judicial, i hauran
d'sser abonades les despeses extraordinries de conservaci o refecci i les millores
tils.

Art. 325 Compilaci de dret civil de Catalunya: el adquirente puede evitar la

rescisin complementando el precio con intereses desde la consumacin del
contrato.

135

El comprador o adquirent demandant podr evitar la rescissi mitjanant el pagament

en diners al venedor o alienant del complement del preu o valor lesius, amb els
interessos, a comptar des de la consumaci del contracte.

Problemas de apreciacin de la existencia de lesin:

a)
Concepto de precio justo ex art. 321 de la Compilacin no es evidente: debe
entenderse como valor corriente, comn o de mercado.
b) Momento de apreciacin de la lesin: el problema surge cuando el contrato
procede de una opcin o precontrato, y es preciso determinar si la perspectiva
adecuada para apreciar si hay lesin o no es la del momento de concesin de la
opcin o la del de su ejercicio y celebracin del contrato.
Vase el nuevo rgimen en el Proyecto de Ley del Libro Sexto del CCCat: arts. 621-4 a 62148 CCCat.
Esta modalidad de rescisin (la rescisin por lesin) en el Cdigo Civil es muy limitada
(art. 1293) y se restringe a los siguientes casos: (i) a favor de menores, incapaces o
ausentes en los contratos celebrados por los representantes de stos (y siempre que sea
de aquellos que no precisan autorizacin judicial: arts. 1291.1 y 1296 CC); (ii) en la
particin hereditaria (art. 1074 CC) y, (iii) por aplicacin de las reglas de esta, a la
liquidacin de la sociedad civil (art. 1708 CC) y a la liquidacin de los gananciales (art.
1410 CC).
Ej.: la lesin en la particin hereditaria, que es el reparto y divisin de la herencia entre los
herederos. En estos casos se da lesin cuando hay una diferencia de un 25% entre lo recibido por
la divisin de la herencia y lo que correspondera haber recibido. Si la diferencia es mayor a un
25% el contrato s es rescindible. En derecho cataln este tipo de accin recibe el nombre de
rescisin por lesin de particin hereditaria y la diferencia debe ser del 50% (art. 464-13 CCCat).

Lesin al contratante menor, incapaz o ausente (art. 1291.1 y 2 CC): ver el final del apartado
anterior, al mencionar lo limitado de la rescisin por lesin en el CC.

Fraude a los derechos de terceros -acreedores fundamentalmente- (art. 1291.3 CC y 1297 CC):
un contrato vlido que est teniendo como finalidad defraudar los derechos de cobro
de los acreedores es rescindible. Si B tiene muchos acreedores y tiene un piso pero se lo
vende a C con tal de que stos no puedan cobrar, los acreedores podrn atacar en esa
compraventa rescindindola (ya que es un fraude hacia el derecho de cobro de terceros
los acreedores). Los arts. 1292 y 1297 CC contienen presunciones de fraude a estos
efectos que facilitan el ejercicio de la rescisin. El art. 1292 CC cubre los pagos de
obligaciones no vencidas hechos en estado de insolvencia. El art. 1297 CC cubre los
actos a ttulo gratuito y las transmisiones del deudor tras sentencia o embargo.

Un caso singular de esta proteccin de terceros frente al fraude la ofrece el art. 1391 CC para la
sociedad de gananciales: Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos
de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si

136

el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible. Se refiere a actos en el
marco de la sociedad de gananciales en los que uno de los cnyuges acta para
defraudar los derechos del otro, donde el cnyuge defraudador deber restituir los
lucros o provechos recibidos y, adems, sern rescindibles los contratos hechos de
mala fe con un tercero, si ste era conocedor de esa mala fe del cnyuge con el que
contrat.

Los contratos sobre cosas litigiosas sin autorizacin judicial o de los dems litigantes (art.
1291.4 CC).

La mayora de estos casos, como ya se ha ido mencionando, se recogen en el art. 1291 CC,
segn el cual son rescindibles:

Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorizacin judicial, siempre que
las personas a quienes representan hayan sufrido lesin en ms de la cuarta parte del
valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aqullos.

Los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la
lesin a que se refiere el nmero anterior.

Los celebrados en fraude de acreedores, cuando stos no puedan de otro modo

cobrarlo que se les deba. El art. 1297 CC establece presunciones de fraude que facilitan
de algn modo su ejercicio.

Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la Autoridad
judicial competente.

Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley. Por ejemplo, la rescisin

por lesin ultradimidium all donde se contempla (Catalua, Navarra).
En la actualidad, la rescisin tiene una gran importancia en el mbito del concurso. Segn
el art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que prev las acciones de
reintegracin o rescisorias concursales:
1. Declarado el concurso, sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa
realizados por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin,
aunque no hubiere existido intencin fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de
actos de disposicin a ttulo gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros
actos de extincin de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del
concurso, excepto si contasen con garanta real, en cuyo caso se aplicar lo previsto en el
apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los
siguientes actos:
1. Los dispositivos a ttulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el concursado.
2. La constitucin de garantas reales a favor de obligaciones preexistentes o de las
nuevas contradas en sustitucin de aqullas.

137

3. Los pagos u otros actos de extincin de obligaciones que contasen con garanta
real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado
anterior, el perjuicio patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria.
5. En ningn caso podrn ser objeto de rescisin:
1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor
realizados en condiciones normales.
2. Los actos comprendidos en el mbito de leyes especiales reguladoras de los
sistemas de pagos y compensacin y liquidacin de valores e instrumentos
derivados.
3. Las garantas constituidas a favor de los crditos de Derecho Pblico y a favor
del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperacin previstos en su
normativa especfica.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedir el de otras acciones de impugnacin
de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrn ejercitarse ante el
juez del concurso, conforme a las normas de legitimacin y procedimiento que para
aqullas contiene el artculo siguiente.
La accin rescisoria es una accin subsidiaria, ya que slo se puede ejercitar cuando no se
puede reparar al perjudicado de otro modo (art. 1294 CC). Es constitutiva, no declarativa ya
que es la sentencia la que provoca la rescisin.
Legitimacin activa: el perjudicado por el acto rescindible.
Legitimacin pasiva: los responsables del perjuicio que la rescisin trata de eliminar, es
decir:

El tutor y el que haya contratado con l.

El representante del ausente y el que haya contratado con l.

El deudor insolvente y el que haya cooperado a su insolvencia.

El demandado que enajena la cosa litigiosa y con el que haya contratado.

El cnyuge defraudador y aquel con quien hubiera contratado.

El comprador, en la rescisin por lesin de la Compilaci

La accin caduca a los 4 aos (art. 1299 CC). Para los sujetos a tutela y para los ausentes, los
4 aos empezarn al cesar la incapacidad o la minora de edad o desde que haya aparecido
el ausente (al reaparecer).
El art. 1295 del CC establece:
La rescisin obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con
sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, slo podr llevarse a
efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte
estuviese obligado. Tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas objeto del
contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen

138

procedido de mala fe. En este caso podr reclamarse la indemnizacin de perjuicios

al causante de la lesin.
El efecto rescisorio implica la ineficacia de acto o contrato, lo que determina la restitucin
de su objeto con intereses o frutos. No cabe, pues, la rescisin si el que la pretenda no
puede restituir, por prdida o porque los bienes estn en poder de terceros de buena fe (art.
1295 CC).
Si no cabe rescindir por hallarse el objeto del contrato en manos de terceras personas de
buena fe, el causante de la lesin ha de indemnizar los daos al que los ha sufrido. Adems,
en el caso de fraude de acreedores, quien participa en ste debe indemnizar los perjuicios
cuando no cabe la restitucin (art. 1298 CC).
Ej.: B es un deudor con muchos acreedores, ste hace una venta en fraude de acreedores con C,
vendindole a ste lo nico que le queda: un piso. C a su vez vende el piso a D, que es de buena
fe. Pues en este caso, los acreedores no pueden rescindir el contrato de B con C, porque ahora el
que tiene el piso es un tercero que no ha procedido de mala fe. El remedio que les queda a los
acreedores es reclamarle a C (y a B tambin, aunque ste no tiene ya otros bienes) la
indemnizacin de daos y perjuicios.

5.2.4.

La denuncia

La denuncia es la extincin, con efectos tan solo hacia el futuro, y por voluntad unilateral
del contratante, de contratos de duracin continuada y, en especial, de duracin indefinida.
Los contratantes pueden entablar, cmo y cunto quieran, relaciones contractuales, pero no
se admite la vinculacin perpetua, esto es, un contrato que no establezca lmite alguno a la
duracin de los vnculos contractuales. En los contratos de duracin indefinida, para evitar
la perpetuidad, es un principio general que cualquier contratante los pueda extinguir de
cara al futuro sin que ello suponga eliminar la eficacia que ya haya tenido. Lo contrario
sera contrario al orden pblico contractual espaol. Por ejemplo, la sociedad civil por
tiempo indefinido (arts. 1700.4 y 1705 CC) es vlida, pero permite a los socios denunciar el
contrato.
La denuncia es un acto unilateral sujeto nicamente a dos exigencias: el preaviso razonable
(que ser el pactado por las partes o el razonable atendiendo a las circunstancias del
contrato y a la duracin que ste haya tenido) para que el otro contratante se prepare para
el fin del contrato, y su realizacin conforme a las exigencias de la buena fe (art. 1705 CC).
Se plantean dos problemas fundamentales:

La denuncia comporta obligacin de indemnizar por parte del que la ejercita para
subsanar los perjuicios que le produzca la denuncia al otro contratante? Por ejemplo, la
Ley 12/1992, de 27 de mayo, de contrato de agencia prev, en su art. 28, una
indemnizacin por aprovechamiento de la clientela lograda por el agente en caso de
extincin no achacable al agente o por muerte del agente; y, en su art. 29, una

139

indemnizacin por gastos e inversiones no amortizadas en caso de denuncia del

contrato por el empresario principal. La jurisprudencia del TS ha admitido la
aplicacin analgica del art. 28 de la Ley de contrato de agencia a otros contratos
similares (distribucin, concesin)1, siempre que se acredite el aprovechamiento de
clientela por parte del denunciante y que concurren en el contrato elementos de
similitud con la agencia. Sin embargo, esta indemnizacin puede, en estos contratos
distintos al de agencia, excluirse en el contrato mismo, lo que no cabe en la agencia,
pues las indemnizaciones legales bajo el estricto mbito de aplicacin de la Ley 12/92
son imperativas. Por supuesto, lo anterior presupone denuncia regular y correcta. Si la
denuncia es abusiva o de mala fe, permite la indemnizacin de todos los daos y
perjuicios que resulten de ella.

Cabe denuncia aunque el contrato sea por tiempo definido? Al menos en los contratos
que implican prestacin de servicios o relacin de confianza, debe entenderse que s se
puede denunciar antes de que se acabe el contrato aunque, si no hay justa causa, habr
en ese caso indemnizaciones de daos y perjuicios que incluirn todos aquellos que la
parte perjudicada pueda acreditar.

5.2.5.

El desistimiento unilateral

El desistimiento unilateral comporta la ineficacia de un contrato vlido que se confa

excepcionalmente a la voluntad unilateral de una de las partes. Es la ley la que da a uno de
los contratantes la posibilidad de decidir que el contrato sea ineficaz. Una vez producido el
La Disposicin adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, modific
la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, de tal forma que el llamado contrato de
distribucin de vehculos automviles e industriales quedaba, a partir de la publicacin de la citada ley,
sujeto al rgimen del contrato de agencia con carcter imperativo:
1

1. Hasta la aprobacin de una Ley reguladora de los contratos de distribucin, el rgimen

jurdico del contrato de agencia previsto en la presente Ley se aplicar a los contratos de
distribucin de vehculos automviles e industriales, por los que una persona natural o jurdica,
denominada distribuidor, se obliga frente a otra, el proveedor, de manera continuada o estable y
a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio de estos productos
por cuenta y en nombre de su principal, como comerciante independiente, asumiendo el riesgo y
ventura de tales operaciones (...).
Sin embargo, la Disposicin final cuarta de la Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley
41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidacin de valores y el Real Decreto-ley
5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la
contratacin pblica, derog dicha Disposicin adicional:
1. Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribucin comercial, que ser dictada
conforme a lo previsto en la disposicin adicional undcima de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de
Ordenacin del Comercio Minorista, la disposicin adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4
de marzo, de Economa Sostenible, por la que se modifica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre
Contrato de Agencia, no ser aplicable y no producir efectos jurdicos.

140

desistimiento, el contrato se considera ineficaz desde la celebracin. Son casos

excepcionales, pues vendran a alterar el principio general de eficacia vinculante de los
contratos ya perfeccionados. Por ello se limita a ciertos contratos (definidos por su tipo o
por sus circunstancias de celebracin) entre empresas y consumidores:

Arts. 68 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras leyes complementarias: regulan el rgimen general del derecho de
desistimiento sin fijar su mbito de aplicacin.
Artculo 68. Contenido y rgimen del derecho de desistimiento.
1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin
efecto el contrato celebrado, notificndoselo as a la otra parte contratante en el plazo establecido
para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisin y sin penalizacin de
ninguna clase.
Sern nulas de pleno de derecho las clusulas que impongan al consumidor y usuario una
penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
2. El consumidor tendr derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o
reglamentariamente y cuando as se le reconozca en la oferta, promocin publicidad o en el
propio contrato.
3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regir en primer
trmino por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo
dispuesto en este Ttulo.
Artculo 69. Obligacin de informar sobre el derecho de desistimiento.
1. Cuando la ley atribuya el derecho de desistimiento al consumidor y usuario, el empresario
contratante deber informarle por escrito en el documento contractual, de manera clara,
comprensible y precisa, del derecho de desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de
su ejercicio, incluidas las modalidades de restitucin del bien o servicio recibido. Deber
entregarle, adems, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que
exprese el nombre y direccin de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificacin
del contrato y de los contratantes a que se refiere.
2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior.
Artculo 70. Formalidades para el ejercicio del desistimiento.
El ejercicio del derecho de desistimiento no estar sujeto a formalidad alguna, bastando que se
acredite en cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerar vlidamente
ejercitado mediante el envo del documento de desistimiento o mediante la devolucin de los
productos recibidos
Artculo 71. Plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento.
1. El consumidor y usuario dispondr de un plazo mnimo de catorce das naturales para ejercer
el derecho de desistimiento ().
Artculo 73. Gastos vinculados al desistimiento.
El ejercicio del derecho de desistimiento no implicar gasto alguno para el consumidor y usuario.
A estos efectos se considerar lugar de cumplimiento el lugar donde el consumidor y usuario
haya recibido la prestacin
Artculo 74. Consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento.

141

1. Ejercido el derecho de desistimiento, las partes debern restituirse recprocamente las

prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 1303 y 1308 del Cdigo Civil.
2. El consumidor y usuario no tendr que rembolsar cantidad alguna por la disminucin del valor
del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del
servicio.
3. El consumidor y usuario tendr derecho al rembolso de los gastos necesarios y tiles que
hubiera realizado en el bien.
4. En caso de que el usuario incumpla el compromiso de permanencia adquirido con la empresa,
la penalizacin por baja, o cese prematuro de la relacin contractual, ser proporcional al nmero
de das no efectivos del compromiso de permanencia acordado.

El mismo texto refundido concede el derecho de desistimiento para los contratos

celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de establecimientos
mercantiles (art. 102), aunque con algunas excepciones (art. 103). Aqu, el plazo de 14
das contar desde lo previsto en el art. 104.
Artculo 103. Excepciones al derecho de desistimiento
El derecho de desistimiento no ser aplicable a los contratos que se refieran a:
a) La prestacin de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la
ejecucin haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el
reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido
completamente ejecutado por el empresario, habr perdido su derecho de desistimiento.
b) El suministro de bienes o la prestacin de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del
mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el
periodo de desistimiento.
c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario
o claramente personalizados.
d) El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de
proteccin de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
f) El suministro de bienes que despus de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan
mezclado de forma indisociable con otros bienes.
g) El suministro de bebidas alcohlicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar
el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 das, y cuyo valor real dependa de
fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado especficamente al empresario
que le visite para efectuar operaciones de reparacin o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el
empresario presta servicios adicionales a los solicitados especficamente por el consumidor o
suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las
operaciones de mantenimiento o reparacin, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos
servicios o bienes adicionales.
i) El suministro de grabaciones sonoras o de vdeo precintadas o de programas informticos
precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario despus de la entrega.
j) El suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas o revistas, con la excepcin de los
contratos de suscripcin para el suministro de tales publicaciones.
k) Los contratos celebrados mediante subastas pblicas.
l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte
de bienes, alquiler de vehculos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento,
si los contratos prevn una fecha o un periodo de ejecucin especficos.

142

m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecucin

haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el
conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.
Artculo 104. Plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 105, el plazo de desistimiento concluir a los 14 das
naturales contados a partir de:
a) En el caso de los contratos de servicios, el da de la celebracin del contrato.
b) En el caso de los contratos de venta, el da que el consumidor y usuario o un tercero por l
indicado, distinto del transportista, adquiera la posesin material de los bienes solicitados, o bien:
1. En caso de entrega de mltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo
pedido y entregados por separado, el da que ste o un tercero por l indicado, distinto del
transportista, adquiera la posesin material del ltimo de los bienes.
2. En caso de entrega de un bien compuesto por mltiples componentes o piezas, el da que el
consumidor y usuario o un tercero por l indicado, distinto del transportista, adquiera la posesin
material del ltimo componente o pieza.
3. En caso de contratos para la entrega peridica de bienes durante un plazo determinado, el da
que el consumidor y usuario o un tercero por l indicado, distinto del transportista, adquiera la
posesin material del primero de esos bienes.
c) En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad cuando no estn
envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades.

Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno

de bienes de uso turstico, de adquisicin de productos vacacionales de larga
duracin, de reventa y de intercambio: otorga 14 das al consumidor para desistir.
Artculo 12. Derecho de desistimiento.
1. En los contratos regulados en este real decreto-ley, el consumidor tendr derecho de
desistimiento sin necesidad de justificacin alguna.
En defecto de lo dispuesto en el presente real decreto-ley, el derecho de desistimiento se regir
por el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
2. El plazo para su ejercicio es de catorce das naturales y se computar:
a) A contar desde la fecha de celebracin del contrato o de cualquier contrato preliminar
vinculante, si en ese momento el consumidor recibi el documento contractual o, en otro caso,
desde la recepcin posterior de dicho documento.
b) Si el empresario no hubiere cumplimentado y entregado al consumidor el formulario de
desistimiento previsto en el artculo 11.4, el plazo empezar a contar desde que se entregue al
consumidor el formulario de desistimiento debidamente cumplimentado y vencer, en cualquier
caso, transcurrido un ao y catorce das naturales siguientes a la celebracin del contrato o de
cualquier contrato preliminar vinculante o a la recepcin
posterior del documento contractual.
c) Si el empresario no hubiera facilitado al consumidor la informacin precontractual mencionada
en el artculo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezar a contar desde que se facilite dicha
informacin y vencer transcurridos tres meses y catorce das naturales siguientes a la celebracin
del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante si en ese momento el consumidor
recibi el documento contractual o, en otro caso, a la recepcin posterior de dicho documento.
3. Cuando el contrato de intercambio se ofrezca al consumidor, junto con el contrato de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turstico y al mismo tiempo que ste, se aplicar a
ambos contratos un nico plazo de desistimiento de conformidad con las mismas reglas de los
apartados anteriores.

143

4. El consumidor notificar de forma fehaciente al empresario el desistimiento por escrito en

papel u otro soporte duradero, pudiendo utilizar el formulario previsto en el anexo V. La
expedicin o envo de la notificacin deber hacerse dentro del plazo legal y ser eficaz
cualquiera que sea la fecha de recepcin por el empresario.
5. El ejercicio del derecho de desistimiento por el consumidor dejar sin efecto el contrato.
6. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento no soportar coste alguno ni tendr que
pagar ninguna contraprestacin correspondiente al servicio que pudiera haberse llevado a cabo
con anterioridad a la fecha del ejercicio de desistimiento.
7. Lo dispuesto en este artculo no obsta al ejercicio de las acciones de nulidad, resolucin legal o
contractual que procedan conforme a derecho, de acuerdo con lo previsto en el artculo 78 del
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre..

Art. 83 a) Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: en el mbito del

contrato de seguro de vida son 30 das despus de la recepcin de la pliza.
Artculo 83 a.
1. El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duracin superior a seis meses
que haya estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendr la facultad
unilateral de resolver el contrato sin indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna dentro
del plazo de 30 das siguientes a la fecha en la que el asegurador le entregue la pliza o
documento de cobertura provisional.
Se exceptan de esta facultad unilateral de resolucin los contratos de seguro en los que el
tomador asume el riesgo de la inversin, as como los contratos en los que la rentabilidad
garantizada est en funcin de inversiones asignadas en los mismos.
2. La facultad unilateral de resolucin del contrato deber ejercitarse por el tomador mediante
comunicacin dirigida al asegurador a travs de un soporte duradero, disponible y accesible para
ste y que permita dejar constancia de la notificacin. La referida comunicacin deber expedirse
por el tomador del seguro antes de que venza el plazo indicado en el apartado anterior.
3. A partir de la fecha en que se expida la comunicacin a que se refiere el apartado anterior
cesar la cobertura del riesgo por parte del asegurador y el tomador del seguro tendr derecho a
la devolucin de la prima que hubiera pagado, salvo la parte correspondiente al perodo de
tiempo en que el contrato hubiera tenido vigencia. El asegurador dispondr para ello de un plazo
de 30 das a contar desde el da que reciba la comunicacin de rescisin .

Art. 10 Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacin a distancia de servicios

financieros destinados a los consumidores.
Artculo 10. Derecho de desistimiento.
1. El consumidor dispondr de un plazo de catorce das naturales para desistir del contrato a
distancia, sin indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna.
El mencionado plazo ser de treinta das naturales en el caso de contratos relacionados con
seguros de vida.
El plazo para ejercer el derecho de desistimiento empezar a correr desde el da de la celebracin
del contrato, salvo en relacin con los seguros de vida, en cuyo caso el plazo comenzar cuando
se informe al consumidor de que el contrato ha sido celebrado. No obstante, si el consumidor no
hubiera recibido las condiciones contractuales y la informacin contractual indicada en el artculo
7.1, el plazo para ejercer el derecho de desistimiento comenzar a contar el da en que reciba la
citada informacin.
2. El derecho de desistimiento no se aplicar a los contratos relativos a:

144

a.

servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los mercados financieros

que el proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el plazo en el
transcurso del cual pueda ejercerse el derecho de desistimiento, entre ellos, las
transacciones sobre:
1. operaciones de cambio de divisas,
2. instrumentos del mercado monetario,
3. valores negociables,
4. participaciones en instituciones de inversin colectiva,
5. contratos financieros de futuros, incluidos los instrumentos equivalentes que
impliquen una liquidacin en efectivo,
6. contratos de futuros sobre tipos de inters,
7. contratos de permuta sobre tipos de inters, sobre divisas o los ligados a
acciones o a un ndice sobre acciones, opciones destinadas a la compra o venta
de cualquiera de los instrumentos relacionados en los anteriores guiones,
incluidos los instrumentos equivalentes que impliquen una liquidacin en
efectivo. Concretamente, se incluyen en esta categora las opciones sobre
divisas y sobre tipos de inters,
8. contratos referenciados a ndices, precios o tipos de inters de mercado,
9. contratos vinculados, en los que, al menos, uno de los negocios jurdicos
suponga una transaccin de las mencionadas en los guiones anteriores. A los
efectos de esta Ley, se considerarn contratos vinculados aquellos negocios
jurdicos complejos resultado de la yuxtaposicin de dos o ms negocios
jurdicos independientes, en los que, como resultado de esa yuxtaposicin, la
ejecucin de uno dependa de la de todos los dems, ya sea simultnea o
sucesivamente;
b. los contratos de seguros siguientes:
1. contratos de seguro en los que el tomador asume el riesgo de la inversin, as
como los contratos en los que la rentabilidad garantizada est en funcin de
inversiones asignadas a los mismos,
2. los de viaje o equipaje de una duracin inferior a un mes,
3. aqullos cuyos efectos terminen antes del plazo al que se refiere el apartado 1,
4. los que den cumplimiento a una obligacin de aseguramiento del tomador,
5. los planes de previsin asegurados;
c. contratos que se hayan ejecutado en su totalidad por ambas partes a peticin expresa del
consumidor antes de que ste ejerza su derecho de desistimiento, como las rdenes de
transferencia y las operaciones de gestin de cobro;
d. crditos destinados principalmente a la adquisicin o conservacin de derechos de
propiedad en terrenos o en inmuebles existentes o por construir, o destinados a renovar
o mejorar inmuebles;
e. crditos garantizados ya sea por una hipoteca sobre un bien inmueble o por un derecho
sobre un inmueble;
f. las declaraciones de consumidores hechas con la intervencin de Notario, siempre y
cuando ste d fe de que se han garantizado los derechos del consumidor contemplados
en el artculo 7;
g. los planes de pensiones.
3. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento lo habr de comunicar al proveedor en
los trminos previstos por el contrato, antes de que finalice el plazo correspondiente, por un
procedimiento que permita dejar constancia de la notificacin de cualquier modo admitido en
Derecho. Se considerar que la notificacin ha sido hecha dentro de plazo si se hace en un soporte
de papel o sobre otro soporte duradero, disponible y accesible al destinatario, y se enva antes de
expirar el plazo.

145

4. En el caso de que al contrato a distancia sobre el que se haya ejercido el derecho de

desistimiento, se le haya vinculado otro contrato a distancia de servicios financieros prestados
por el mismo proveedor o por un tercero, previo acuerdo con el proveedor, dicho contrato
adicional tambin quedar resuelto, sin penalizacin alguna.
5. Las previsiones contenidas en la presente Ley en relacin con el derecho de desistimiento no
sern de aplicacin a los contratos resueltos como consecuencia del ejercicio del derecho de
desistimiento reconocido en otra norma.

6.

Consentimiento contractual, informacin y Derecho de consumo

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (en adelante, TRLGDCU), regula una serie de deberes de informacin
precontractual para los contratos celebrados entre un consumidor o un usuario y un
empresario.
La reciente Directiva europea 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de
los consumidores, ha modificado, con armonizacin mxima (art. 4), el derecho de
desistimiento en los contratos a distancia y fuera de establecimiento comercial, alargndolo
a 14 das. Este nuevo rgimen se contiene en los arts. 9 y ss. de la Directiva, que han sido
trasladados por la Ley 3/2014, de 27 de marzo.
Artculo 3. Concepto general de consumidor y de usuario
A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y
cuarto, son consumidores o usuarios las personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesin.
Son tambin consumidores a efectos de esta norma las personas jurdicas y las entidades sin
personalidad jurdica que acten sin nimo de lucro en un mbito ajeno a una actividad comercial
o empresarial.
Artculo 4. Concepto de empresario
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona fsica o jurdica,
ya sea privada o pblica, que acte directamente o a travs de otra persona en su nombre o
siguiendo sus instrucciones, con un propsito relacionado con su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesin.

De acuerdo con el art. 60 TRLGDCU, antes de contratar, el empresario debe poner a

disposicin del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las
circunstancias la informacin relevante, veraz y suficiente sobre las caractersticas
esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurdicas y econmicas. El
TRLGDCU obliga al empresario a facilitar al consumidor, de forma gratuita, la siguiente
informacin:
a) Las caractersticas principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado
y a los bienes o servicios.
b) La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razn social, el nombre
comercial, su direccin completa y su nmero de telfono y, en su caso, del empresario por cuya
cuenta acte.

146

c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el
precio no puede calcularse razonablemente de antemano o est sujeto a la elaboracin de un
presupuesto, la forma en que se determina el precio as como todos los gastos adicionales de
transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de
antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.
En toda informacin al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la
publicidad, se informar del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o
descuentos que sean de aplicacin, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los
gastos adicionales por servicios accesorios, financiacin, utilizacin de distintos medios de pago u
otras condiciones de pagos similares.
d) Los procedimientos de pago, entrega y ejecucin, la fecha en que el empresario se compromete a
entregar los bienes o a ejecutar la prestacin del servicio.
e) Adems del recordatorio de la existencia de una garanta legal de conformidad para los bienes, la
existencia y las condiciones de los servicios posventa y las garantas comerciales.
f) La duracin del contrato, o, si el contrato es de duracin indeterminada o se prolonga de forma
automtica, las condiciones de resolucin. Adems, de manera expresa, deber indicarse la existencia
de compromisos de permanencia o vinculacin de uso exclusivo de los servicios de un determinado
prestador as como las penalizaciones en caso de baja en la prestacin del servicio.
g) La lengua o lenguas en las que podr formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la que se le
ha ofrecido la informacin previa a la contratacin.
h) La existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el
plazo y la forma de ejercitarlo.
i) La funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas tcnicas de proteccin aplicables,
como son, entre otras, la proteccin a travs de la gestin de los derechos digitales o la codificacin
regional.
j) Toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por
el empresario o que quepa esperar razonablemente que conozca, como son, entre otros, el sistema
operativo, la versin necesaria o determinados elementos de los soportes fsicos.
k) El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios, as como, en su
caso, la informacin sobre el sistema extrajudicial de resolucin de conflictos prevista en el artculo
21.4.

El TRLGDCU establece deberes de informacin precontractual especficos para los

contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento mercantil. De acuerdo con el
art. 97 TRLGDCU, antes de que el consumidor quede vinculado por el contrato o cualquier
oferta, el empresario deber suministrar al consumidor y usuario, de forma veraz y
suficiente, la siguiente informacin:
a) Las caractersticas principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte
utilizado y a los bienes o servicios.
b) La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.
c) La direccin completa del establecimiento del empresario y el nmero de telfono, nmero de
fax y direccin de correo electrnico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor
y usuario pueda ponerse en contacto y comunicarse con l de forma rpida y eficaz, as como,
cuando proceda, la direccin completa y la identidad del empresario por cuya cuenta acta.
d) Si es diferente de la direccin facilitada de conformidad con la letra c), la direccin completa de
la sede del empresario y, cuando proceda, la del empresario por cuya cuenta acta, a la que el
consumidor y usuario puede dirigir sus reclamaciones.
e) El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede
calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la
forma en que se determina el precio, as como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de

147

transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados
razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos
adicionales. En el caso de un contrato de duracin indeterminada o de un contrato que incluya
una suscripcin, el precio incluir el total de los costes por perodo de facturacin. Cuando dichos
contratos se cobren con arreglo a una tarifa fija, el precio total tambin significar el total de los
costes mensuales. Cuando no sea posible calcular razonablemente de antemano el coste total, se
indicar la forma en que se determina el precio.
f) El coste de la utilizacin de la tcnica de comunicacin a distancia para la celebracin del
contrato, en caso de que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa bsica.
g) Los procedimientos de pago, entrega y ejecucin, la fecha en que el empresario se compromete
a entregar los bienes o a ejecutar la prestacin de los servicios, as como, cuando proceda, el
sistema de tratamiento de las reclamaciones del empresario.
h) La lengua o lenguas en las que podr formalizarse el contrato, cuando sta no sea la lengua en
la que se le ha ofrecido la informacin previa a la contratacin.
i) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para
ejercer ese derecho, as como el modelo de formulario de desistimiento.
j) Cuando proceda, la indicacin de que el consumidor y usuario tendr que asumir el coste de la
devolucin de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los
bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la
devolucin de los mismos.
k) En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento tras la presentacin
de una solicitud con arreglo al artculo 98.8 o al artculo 99.3, la informacin de que en tal caso el
consumidor y usuario deber abonar al empresario unos gastos razonables de conformidad con el
artculo 108.3.
l) Cuando con arreglo al artculo 103 no proceda el derecho de desistimiento, la indicacin de que
al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perder cuando le
corresponda.
m) Un recordatorio de la existencia de una garanta legal de conformidad para los bienes.
n) Cuando proceda, la existencia de asistencia posventa al consumidor y usuario, servicios
posventa y garantas comerciales, as como sus condiciones.
o) La existencia de cdigos de conducta pertinentes y la forma de conseguir ejemplares de los
mismos, en su caso. A tal efecto, se entiende por cdigo de conducta el acuerdo o conjunto de
normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, en el que se
define el comportamiento de aquellos empresarios que se comprometen a cumplir el cdigo en
relacin con una o ms prcticas comerciales o sectores econmicos.
p) La duracin del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duracin indeterminada o se
prolonga de forma automtica, las condiciones de resolucin.
q) Cuando proceda, la duracin mnima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas
del contrato.
r) Cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depsitos u otras garantas financieras
que el consumidor y usuario tenga que pagar o aportar a solicitud del empresario.
s) Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas tcnicas de
proteccin aplicables.
t) Cuando proceda, toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y
programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que ste pueda
conocer.
u) Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de reclamacin y
resarcimiento al que est sujeto el empresario y los mtodos para tener acceso al mismo.

La carga de la prueba de haber ofrecido esta informacin pesa sobre el empresario (art.
97.8).

148

Sobre el deber de informar sobre el derecho de desistimiento, vase supra el epgrafe 5 (Las
patologas de la expresin y de formacin del consentimiento negocial y sus consecuencias de
ineficacia) de este tema (La autonoma privada).
La importante STS, 1, 20.1.2014 establece que el incumplimiento de los deberes legales de
informacin (en el caso, los relativos a riesgos de un producto financiero en funcin del
perfil del cliente) permiten presumir la existencia de error como vicio del consentimiento.

149

SEXTA

SEMANA:

LA

ACTUACIN

JURDICA:

CAPACIDAD

REPRESENTACIN

1.

La capacidad de la persona: capacidad jurdica y capacidad de obrar; la

capacidad natural

La capacidad jurdica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (propietario

de un derecho de crdito o acreedor, titular de una deuda o deudor). La poseen todas las
personas (una persona con una enfermedad mental severa, una persona en coma, un nio
de tan slo 25 horas de vida). No tiene gradaciones sino que toda persona tiene
capacidad jurdica y la tiene de modo pleno y completo.
La capacidad de obrar es la aptitud para realizar eficazmente actos jurdicos, o en otros
trminos, para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones. Puede ser plena o
limitada, si el sujeto no puede realizar por s mismo con plena eficacia actos o negocios
jurdicos o algunos tipos de ellos. Las nicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy
reconoce el derecho de la persona espaol son la menor edad y la falta de aptitud de la
persona para gobernarse a s misma, que darn lugar a los estados civiles de la menor edad
e incapacitacin, respectivamente.
Actualmente, el sexo no determina diferencias en la capacidad de obrar de ninguna clase,
frente a la tradicional situacin subordinada de la mujer, sobre todo de la mujer casada.
Adems, desde 1987, los transexuales operados pueden cambiar su nombre y sexo. A partir
del 2001, los transexuales operados, cambiados de nombre y de sexo, pueden contraer
matrimonio. A partir de 2005, el sexo no supone restriccin alguna en cuanto a la eleccin
de cnyuge en el matrimonio ni para la adopcin.

Sobre la capacidad del menor, por ejemplo, vase recientemente la interesante Resolucin de 14 de
mayo de 2010, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por
el notario de Mazarrn don Jos Aretillo Arberas, contra la negativa del registrador de la propiedad
de Mazarrn a inscribir una escritura de constitucin de hipoteca en garanta de un prstamo: a
pesar del reconocimiento de esa esfera de vlida actuacin del menor de edad que legalmente es
considerado con la suficiente madurez, nunca puede llegar a prevalecer sobre las normas generales
tuitivas previstas para las situaciones de conflicto de intereses entre el menor y sus padres, que en
todo caso debern ser interpretadas conforme al referido principio de la primaca del inters del
menor (). En efecto, para el caso de actuacin del menor emancipado debe nombrarse un defensor
judicial siempre que existan intereses opuestos entre aqul y los padres que deban completar su
capacidad.

STS, 1, 5.2.2013 (Roj: STS 229/2013): contratacin de menores de edad para la prctica del ftbol
profesional. Tutela del inters superior del menor. Nulidad del precontrato de trabajo y de la clusula
penal dispuesta a tal efecto.

1.1. La minora de edad, la emancipacin y la mayora de edad

150

Minora de edad (0 a 18 aos): es una fase de la vida en la que la persona, ni en lo personal

ni en lo econmico, puede regirse plenamente por s misma, y se halla bajo un rgimen de
asistencia y proteccin que es la potestad de los padres o, en su caso, la tutela. Tanto los
padres como el tutor tienen la obligacin de velar por el menor en el ms amplio sentido,
as como administrar su patrimonio y representarlo, debindoseles por aqul respeto y
obediencia.
El mayor de edad, por el contrario, tiene plena capacidad para regir su persona en todos los
aspectos de la vida, los econmicos y los que no lo son (segn el art. 211-3.2 CCCat, la
capacitat dobrar plena sassoleix amb la majoria dedat; segn el art. 315 CC, se adquiere a los
18 aos). De hecho, no cabe una capacidad en derecho superior a la de las personas
mayores de edad (salvo que, por los motivos tasados previstos en la ley art. 200 CChayan visto judicialmente restringida su capacidad).
El menor de edad no es, en principio, capaz, no tienen la plena capacidad de obrar, si bien
el menor de edad tradicionalmente ha podido actuar por s en los siguientes casos de
carcter excepcional:

A partir de los 12 aos, si va a ser adoptado o acogido por otra familia, debe prestar
consentimiento.

Desde los 14 aos puede contraer matrimonio con autorizacin-; hacer testamento,
excepto el olgrafo; optar por la nacionalidad espaola; reconocer un hijo; optar por
otra vecindad civil distinta de la que tiene, y ser testigo en los procesos civiles.

A los 16 aos ha de consentir en salir de la menor edad y emanciparse u obtener la

habilitacin de edad; puede ser testigo en los testamentos en ciertos casos y puede
realizar los actos de administracin ordinaria sobre los bienes que haya adquirido
con su trabajo o actividad.

Segn el art. 211-5 CCCat, El menor pot fer per si mateix, segons la seva edat i capacitat natural,
els actes segents:
a) Els relatius als drets de la personalitat, llevat que les lleis que els regulin estableixin una
altra cosa.
b) Els relatius a bns o serveis propis de la seva edat, dacord amb els usos socials.
c) Els altres actes que la llei li permeti.
Adems, y de modo creciente, el menor puede actuar por s mismo aunque requiera
asistencia de otros- en relacin con derechos personales, y los padres y tutores han de
contar con su criterio para los actos ms relevantes que le afectan:

Ejercicio de derechos personalsimos:

i. Art. 4 Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de
modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LO
1/1996): Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen. Este derecho comprende tambin la inviolabilidad del

151

domicilio familiar y de la correspondencia, as como del secreto de las

comunicaciones. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los
representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal
su ejercicio, que podr actuar de oficio o a instancia del propio menor o de
cualquier persona interesada, fsica, jurdica o entidad pblica.
ii. Art. 6 LO 1/1996: El menor tiene derecho a la libertad de ideologa, conciencia y
religin.
iii. Art. 7 LO 1/1996: Los menores tienen derecho de participacin, asociacin y
reunin. El derecho de asociacin comprende el derecho a formar parte de
asociaciones y organizaciones juveniles de los partidos polticos y sindicatos, de
acuerdo con la Ley y los Estatutos, y el derecho a promover asociaciones
infantiles y juveniles e inscribirlas de conformidad con la Ley. Los menores
podrn formar parte de los rganos directivos de estas asociaciones. No
obstante, el art. 3 b) Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del
Derecho de Asociacin establece que podrn constituir asociaciones, y formar
parte de las mismas, los menores no emancipados de ms de catorce aos con el
consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir
su capacidad, sin perjuicio del rgimen previsto para las asociaciones infantiles,
juveniles o de alumnos en el artculo 7.2 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor.
iv. Art. 9 c) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin
clnica: Se otorgar el consentimiento por representacin cuando el paciente
menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el
alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el
representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si tiene
doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni
incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe
prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin
de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y
su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente.

Ejercicio de derechos de autodeterminacin: segn el art. 7 b) del Estatuto de los

Trabajadores, podrn contratar la prestacin de su trabajo los menores de dieciocho
y mayores de diecisis aos, que vivan de forma independiente, con
consentimiento de sus padres o tutores, o con autorizacin de la persona o
institucin que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de
capacidad limitada la autoriza expresa o tcitamente para realizar un trabajo, queda
sta tambin autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se
derivan de su contrato y para su cesacin.

152

Segn el art. 236-21.2 CCCat, pertenecen a los hijos los frutos y rendimiento de sus
bienes y derechos, as como las ganancias de su propia actividad y los bienes o
derechos que se puedan derivar. Asimismo, de acuerdo con el art. 236-25 c) CCCat,
se exceptan de la administracin del padre y de la madre los bienes y derechos
adquiridos por el de ms de 16 aos con su actividad que genere beneficio, en
relacin con los cuales debe actuar como si fuera emancipado.

Derecho a ser odos:

a) Art. 9 LO 1/1996: El menor tiene derecho a ser odo, tanto en el mbito familiar
como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est
directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera
personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias
del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo
evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad.
Se garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por s mismo o a
travs de la persona que designe para que le represente, cuando tenga
suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al
inters del menor, podr conocerse su opinin por medio de sus representantes
legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos
a los del menor, o a travs de otras personas que por su profesin o relacin de
especial confianza con l puedan transmitirla objetivamente.
Cuando el menor solicite ser odo directamente o por medio de persona que le
represente, la denegacin de la audiencia ser motivada y comunicada al
Ministerio Fiscal y a aqullos.
b) Art. 154 CC: Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre
antes de adoptar decisiones que les afecten.
c) Art. 92.6 CC: antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber
recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o
miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en
ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.
d) Art. 273 CC: Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos
comprendidos en los dos artculos anteriores, el Juez oir al Ministerio Fiscal y
al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo considera oportuno, y recabar los
informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
e) Art. 9 c) Ley 41/2002: Se otorgar el consentimiento por representacin cuando
el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de

153

comprender el alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo

dar el representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si
tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni
incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe
prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin
de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y
su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente.
f)

Art. 222-39 CCCat: El tutor debe convivir con el menor. Sin embargo, si existe
motivo suficiente, el juez puede autorizar que resida en un lugar distinto, con la
audiencia previa del menor si tiene 12 aos o ms, o si es menor de 12 pero
tiene conocimiento suficiente.

g) Art. 222-47 CCCat: Para adoptar decisiones relativas a la educacin, el tutor

necesita la autorizacin judicial si el tutelado tiene ms de 12 aos y manifiesta
voluntad contraria.
h) Art. 236-19 CCCat: Para cualquier acto que implique una prestacin personal
de los hijos, es necesario su consentimiento si tienen 12 aos o ms, o si, siendo
menores de 12 aos, tienen conocimiento suficiente.
i)

Art. 236-11.4 CCCat: En caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad

parental, cualquiera de los progenitors puede recurrir a la autoridad judicial,
que ha de decider habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que
hayan cumplido doce aos o que, teniendo menos, tengan conocimiento
suficiente.

j)

Art. 236-13 CCCat: En caso de desacuerdo ocasional en el ejercicio de la

potestad parental, la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los
progenitores, debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos Si los
desacuerdos son reiterados o se produce cualquier causa que dificulte
gravemente el ejercicio conjunto de la potestad parental, la autoridad judicial
puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad a los progenitores
separadamente o distribuir entre ellos sus funciones de modo temporal, por un
plazo mximo de dos aos.

La minora de edad implica que existirn instituciones de guarda del menor:

Potestad del padre y de la madre: los menores, dadas sus condiciones normales de
madurez, necesitan la asistencia y proteccin de los adultos (los padres,
prioritariamente, por motivos tanto biolgicos como culturales), que tienen
obligaciones de cuidado personal y educacin, y ostentan la potestad sobre los
mismos, lo que determina su representacin legal son los titulares de la potestad
quienes actan jurdicamente en nombre del menor- y quienes gestionan los
intereses patrimoniales del menor.

154

Tutela: si no hay ni padre ni madre, o se les ha privado de la potestad

(generalmente por incumplimiento de los deberes de la misma) se designar
judicialmente una figura de proteccin y asistencia que hace sus veces (cuidado y
atencin personal, representacin legal, gestin patrimonial) que es el tutor y,
excepcionalmente, el curador.

Emancipacin: Es una situacin en cierto sentido intermedia entre la minora y la mayora

de edad. La emancipacin atribuye al menor de edad un estado civil propio, distinto del de
mayor de edad. En esta situacin, la capacidad de obrar se equipara, de entrada, a la del
mayor de edad, pero con algunas restricciones.
Segn el art. 211-7 CCCat:
1. El menor emancipat actua jurdicament com si fos major dedat, per necessita el
complement de capacitat per als actes que estableix larticle 211-12.
2. La capacitat del menor emancipat es complementa amb lassistncia del cnjuge major
dedat en cas demancipaci per matrimoni, dels progenitors o, si no nhi ha, del curador.
Causas de emancipacin (arts. 314 y 319 CC):

Por concesin de los titulares de la potestad: se exige que el menor tenga 16 aos
cumplidos y la consienta. Se otorgar por escritura pblica o por comparecencia
ante el juez encargado del Registro Civil. Es un acto irrevocable.

Por matrimonio: produce inmediatamente la emancipacin. Se exige que el menor

tenga 14 aos. Para que el casado menor de edad pueda disponer de los bienes
inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean
comunes, basta, si es mayor el otro cnyuge, el consentimiento de los dos; si
tambin es menor, se necesitar adems el de los padres o curadores de uno u otro.

Concesin judicial: el juez puede conceder la emancipacin de los hijos mayores de

16 aos que la solicitaren y previa audiencia de los padres (tambin lo puede hacer
el menor que se encuentra bajo tutela: habilitacin de edad o beneficio de la mayor
edad). Se otorga en los casos en que los padres estn separados, la situacin
familiar sea mala y el ejercicio de la potestad se vea gravemente entorpecido,
existan nuevas parejas de los padres, etc.

Por vida independiente: cualquier menor de edad mayor de 16 aos que vive de
forma independiente en sentido amplio, con consentimiento de los padres, se le
considera emancipado de hecho.

Causas de emancipacin en el CCCat:

Article 211-8

155

Formes demancipaci
1. Lemancipaci pot tenir lloc:
a) Per matrimoni.
b) Per consentiment dels qui exerceixen la potestat parental o la tutela.
c) Per resoluci judicial.
2. Lemancipaci s irrevocable i sha de fer constar al Registre Civil. Mentre no sinscrigui, no
produeix efectes contra tercers.
Article 211-9
Emancipaci per consentiment
1. Lemancipaci per consentiment dels qui exerceixen la potestat parental o la tutela requereix
que el menor tingui almenys setze anys i la consenti. En cas demancipaci per consentiment del
titular de la tutela, es requereix, a ms, lautoritzaci judicial amb un informe del ministeri fiscal.
2. Lemancipaci per consentiment satorga en una escriptura pblica o per
compareixena davant de lautoritat judicial encarregada del Registre Civil. El notari ha de
comunicar dofici lemancipaci al Registre Civil.
Article 211-10
Emancipaci per resoluci judicial
1. Lautoritat judicial pot concedir lemancipaci, a sollicitud del menor de ms de setze anys, si
hi ha causes que fan impossible la convivncia amb els progenitors o amb el tutor, o que
dificulten greument lexercici de la potestat parental o de la tutela.
2. La concessi judicial de lemancipaci requereix laudincia prvia de les persones que
exerceixen la potestat parental o la tutela i linforme del ministeri fiscal.
Article 211-11
Vida independent del menor
1. El menor de ms de setze anys es considera emancipat si viu duna manera econmicament
independent dels progenitors o el tutor, amb llur consentiment.
Aquest consentiment es pot revocar.
2. En el cas a qu fa referncia lapartat 1, el menor necessita el complement de capacitat per als
mateixos actes que el menor emancipat.

El menor emancipado puede actuar, en principio, del mismo modo que un mayor de edad,
si bien no puede realizar algunos actos de carcter patrimonial que la ley considera
potencialmente perjudiciales para su patrimonio. En estos casos, el emancipado necesita
que comparezcan junto a l su padre y madre, su cnyuge o su curador, etc. El emancipado
toma la iniciativa de sus actos pero necesita el complemento de capacidad en el momento
de la celebracin de los actos de que se trate.
Dicho complemento de capacidad ser necesario en los supuestos previstos en los arts. 21112 y 236-28 CCCat, y 323 CC:
a) Enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, derechos de propiedad
intelectual e industrial, u otros bienes de valor extraordinario, as como gravarlos o
subrogarse en un gravamen preexistente, salvo que el gravamen o la subrogacin se
haga para financiar la adquisicin del bien.
b) Enajenar derechos reales sobre los bienes a que se refiere la letra a o renunciar a
ellos, con la excepcin de las redenciones de censos.

156

c) Enajenar o gravar valores, acciones o participaciones sociales. Sin embargo, no es

precisa la autorizacin para enajenar, al menos por el precio de cotizacin, las
acciones cotizadas en bolsa ni para enajenar los derechos de suscripcin preferente.
d) Renunciar a crditos.
e) Renunciar a donaciones, herencias o legados; aceptar legados y donaciones
modales u onerosas.
f) Dar y tomar dinero en prstamo o a crdito, salvo que este se constituya para
financiar la adquisicin de un bien.
g) Otorgar arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a quince
aos.
h) Avalar, prestar fianza o constituir derechos de garanta de obligaciones ajenas.
i) Adquirir la condicin de socio en sociedades que no limiten la responsabilidad de
las personas que formen parte de aquellas, as como constituir, disolver, fusionar o
escindir dichas sociedades.
j) Renunciar, asentir a la demanda, desistir o transigir en cuestiones relacionadas
con los bienes o derechos a que se refiere el presente apartado.
k) Aceptar el cargo de administrador de una sociedad.
Mayora de edad: es un estado civil cuyo contenido es la plena independencia de la
persona y la adquisicin de una plena capacidad de obrar. Se alcanza a los 18 aos (art. 12
CE, art. 315 CC). El mayor de edad tiene plena capacidad para regir su persona en todos los
aspectos de la vida, los econmicos y los que no lo son. De hecho, no cabe una capacidad
en derecho superior a la de las personas mayores de edad (salvo que, por los motivos
tasados previstos en la ley art. 200 CC- hayan visto judicialmente restringida su
capacidad).

2.

La actuacin en nombre de otro: el mecanismo representativo.

Representacin legal y representacin voluntaria. Representacin negocial
y representacin orgnica. El poder y sus vicisitudes. El poder y sus
formalidades jurdicas. La gestin representativa

La representacin se refiere al fenmeno de la actuacin jurdica en nombre de otro: se

celebra un negocio jurdico, tpicamente un contrato, por medio de una persona
(representante o apoderado) que acta en nombre de otra (representado, poderdante o
dominus) de manera que, si bien psicolgica y materialmente celebrado por el
representante, los efectos se producen de modo directo e inmediato en el representado.
Jurdicamente, es como si el contrato o acto jurdico lo hubiera realizado el propio
representado.
Es esencial para la representacin la existencia de un poder previo de representacin o, si
no existe ese poder previo, la posterior ratificacin por el dominus de lo hecho por el
representante.

157

2.1.

Modalidades de representacin

En la representacin legal, determinadas personas, por determinacin de la ley, actan

como representantes de otras, a quienes se juzga que no se hallan en condiciones de actuar
por s mismas en el terreno jurdico (menores, incapacitados). Dicha actuacin del
representante legal no es consecuencia de la voluntad del representado sino de la
apreciacin por parte del sistema jurdico de la necesidad de proteger sus intereses dada su
situacin personal.
La representacin voluntaria es una consecuencia de la autonoma privada, en particular,
de la voluntad del representado, que es quien elige un representante para que acte en su
nombre. Modalidades:

Representacin negocial: es producto del poder de representacin que confiere el

representado al representante como acto de otorgamiento especfico de poder (para un
caso, o para muchos; singular o establemente; para un asunto, o para todos sus
intereses, esto puede variar). Nace de este negocio voluntario por el que el primero
otorga el poder de actuacin al segundo.

Representacin orgnica: se acta a travs de los individuos que forman parte de los
rganos de representacin de una persona jurdica (una sociedad, asociacin o
fundacin). Estos rganos son necesarios para que la persona jurdica pueda actuar,
operar, tomar decisiones y realizar actos jurdicos con efectos hacia el exterior de la
propia persona jurdica. Ej.: los administradores sociales de la sociedad son quienes
tienen, con carcter general, adems de funciones gestoras, la de representacin.
Por ejemplo, art. 233.1 de la Ley de sociedades de capital: En la sociedad de capital la
representacin de la sociedad, en juicio o fuera de l, corresponde a los administradores en la forma
determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.

A su vez, los representantes orgnicos pueden acudir (y, de hecho, lo hacen con mucha
frecuencia) a la representacin negocial, apoderando a otras personas como representantes
negociales de la persona jurdica para ciertos actos.
2.2.

Diferencias entre representante y otras figuras

El verdadero representante puede a veces confundirse con otras figuras o situaciones en las
que una persona realiza actuaciones en el terreno jurdico que afectan a otros.
El nuncio o mensajero es la persona que transmite una voluntad negocial de otra persona
sin ningn tipo de variacin, es decir, sin tener ningn tipo de participacin en la
formacin de esa voluntad (ej., en el matrimonio, aunque el CC utiliza impropiamente el
trmino apoderado: art. 55 CC). El representante, en cambio, puede establecer el
contenido del contrato con terceros, actuando, eso s, en nombre del representado y
siguiendo, en su caso, sus instrucciones o indicaciones.

158

Los acreedores, en ciertas circunstancias, pueden ejercitar los derechos y acciones del
deudor para cobrar sus crditos. Los acreedores no son representantes, pues actan en
inters propio y en su nombre.
Segn el art. 1111 CC, regulador de la accin subrogatoria: los acreedores, despus
de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para realizar
cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de ste con el
mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona.
Segn el art. 1001 CC: Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus
propios acreedores, podrn estos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en
nombre de aqul. La aceptacin slo aprovechar a los acreedores en cuanto baste a
cubrir el importe de sus crditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecer en ningn
caso al renunciante, sino que se adjudicar a las personas a quienes corresponda
segn las reglas establecidas en este Cdigo).
En forma similar, aunque construida como inoponibilidad de la repudiacin de la
herencia a los acreedores si les perjudica y no como facultad de aceptacin, el art.
461-7 CCCat: 1. La repudiaci de l'herncia en perjudici dels creditors de l'hereu
cridat no es pot oposar a aquests, que poden cobrar els crdits de data anterior a la
repudiaci sobre els bns de l'herncia o sobre la quota d'herncia repudiada si
manquen altres recursos per a cobrar-los. 2. El dret dels creditors caduca al cap d'un
any de la repudiaci.
Los auxiliares en la celebracin del contrato colaboran con el contratante para que el
contrato se celebre de la forma ms ventajosa. Estos auxiliares no son representantes, pues
no celebran el contrato en nombre de nadie, simplemente ayudan a un contratante en la
negociacin y elaboracin del contenido del contrato. Ej.: abogados externos de una
empresa a la que prestan sus servicios de asesoramiento legal en el proceso de conclusin
de un contrato.
El mediador, corredor o intermediario tampoco es en s mismo un representante. Es una
figura que trata de poner en contacto a los contratantes para la celebracin de un contrato
(incluida la transaccin sobre un pleito o disputa), intenta acercar las voluntades de ambas
partes, pero no acta como contratante en inters o en nombre de una u otra de las partes.
Es posible que, adicionalmente a la tarea de mediacin o corretaje, una de las partes
confiera al mediador o corredor poderes para celebrar el contrato. Aqu se aadira o
sobrepondra la cualidad de representa a la condicin de mediador.
En ninguno de estos casos nos hallamos ante verdadera y genuina representacin.
2.3.

Diferencia entre representacin voluntaria directa e indirecta

159

La representacin directa es aquella en la que el representante acta abierta, conocida y

pblicamente en nombre del representado y aparece al exterior como tal. Esto es, el
representante (B) hace explcita su condicin de representante a nombre de otro: yo, B,
firmo el contrato en nombre de A. A la actuacin pblica del representante en nombre del
representado se la conoce como contemplatio domini, que consiste en declarar que los efectos
del negocio van dirigidos al dominus y el contrato se celebra en su nombre. As se prev,
por ejemplo, en el art. 247 CCom.
Aqu, la regla es que los efectos del contrato realizado con el tercero se producen de modo
inmediato entre representado y tercero, sin que el representante asuma en principio
responsabilidad alguna frente al tercero (art. 1725 CC).
La representacin indirecta es aquella en la que el representante acta tambin por cuenta del
representado, pero no lo hace exteriormente como tal representante, puesto que el
representado no aparece en el contrato. En el contrato, el representante (B) lo celebra en su
propio nombre y no hace explcito que lo hace por cuenta y en nombre de A. Entonces, el
efecto inmediato no se produce entre representado y tercero (arts. 1717 CC y 245 CCom).
2.4.

Representacin directa: aspectos interno y externo

Aspecto interno: se refiere a la relacin entre el representante y el representado. Tiene a su

vez dos elementos:
1. Relacin causal subyacente: es la relacin que hay entre ambos polos de la representacin
y que justifica la existencia de un poder de representacin otorgado por el representado
a favor del representante. El poder de representacin proviene y se sustenta en una
relacin generalmente de naturaleza contractual, y que principalmente puede ser, entre
otros:

Un contrato de mandato (precisamente el supuesto en el que est principalmente

pensando la regulacin del CC, que no distingue con precisin entre poder y
mandato): es el contrato por el que se obliga una persona a realizar un encargo a
peticin de otra. El mandante (representado) le encomienda a otra persona, el
mandatario (representante), que realice algn acto o gestin en su favor y, para
conseguir ms eficazmente el propsito, le confiere, adems, poder de
representacin. En el CC, el mandato es, en principio, gratuito (art. 1711 CC).
Excepcin: si el mandatario tiene por ocupacin el desempeo de servicios de la
especie a que se refiera el mandato (art. 1711.2 CC).
Un contrato de servicios: es un contrato oneroso (art. 1583 CC). Por ejemplo, los
abogados que prestan sus servicios legales a su cliente muchas veces reciben
poderes de representacin por parte de ste para determinadas actuaciones o
gestiones e incluso contratos de trascendencia.
Un contrato de trabajo (igualmente a ttulo oneroso) que fundamenta que, por
ejemplo, A le pueda dar un poder de representacin a su trabajador o empleado B,

160

para que ste desarrolle las tareas encomendadas por sus empleados,
convirtindose A en representado y B en representante.
Relacin obligacional o de crdito entre representado y representante: si A es
deudor de B, A podra otorgarle un poder de representacin como seguridad
adicional para la preservacin de sus derechos, por ejemplo, autorizndole (incluso
de forma irrevocable) a vender un objeto de su propiedad y cobrar el precio o a
otorgar garantas reales a favor del propio acreedores en nombre del deudor y
sobre bienes de ste, si se producen ciertos eventos, generalmente ligados al
deterioro de la solvencia o la situacin econmica del deudor.

Todos estos contratos y relaciones pueden existir y existen- sin llevar aparejados
necesariamente un poder de representacin, pero son los que explican de ordinario y
sirven de fundamento causal al otorgamiento de dicho poder.
2. Poder o apoderamiento: Aunque se explica causalmente por uno u otro de los contratos
que hemos visto en el apartado anterior, el poder es un acto jurdico distinto y
separado, pues en s mismo es un negocio jurdico unilateral (slo el representado emite
o realiza una declaracin de voluntad) por el cual el representado autoriza al
representante a actuar en su inters y en su nombre. Este negocio de apoderamiento se
traduce en un ttulo de legitimacin del representante para actuar en nombre del
dominus, ttulo que se conoce con el nombre de poder de representacin.
El negocio jurdico de apoderamiento es unilateral, si bien como declaracin de
voluntad es receptcia, pues se perfecciona cuando llega al destinatario, y se dirige con
frecuencia a terceros especficos (por ejemplo, art. 1734 CC) con los que se relacionara o
contratara el apoderado. El representante debe tener capacidad de obrar (por tanto,
pueden serlo los menores emancipados, dentro del mbito de su capacidad). El
representado slo puede otorgar poder de representacin para llevar a cabo un
determinado acto si tiene la capacidad necesaria para realizarlo por s mismo.
Clases de poder de representacin:
En relacin con los bienes y negocios sobre los que recae (art. 1712 CC), el poder de
representacin puede ser general (comprende todos los negocios e intereses del
representado) o especial (comprende uno o ms negocios determinados).
En relacin con las facultades del representante (art. 1713 CC), puede tratarse de un poder
concedido en trminos generales o de un poder con facultades o poderes expresos. El
poder concedido en trminos generales slo comprende los actos de administracin.
Cuando el contrato que otorga el poder no menciona los actos concretos sino que habla
en general de intereses o asuntos, debemos pensar que se trata de este tipo de poder
(por ejemplo, confiero representacin a B para que me represente en mis asuntos en
Barcelona o en Espaa: el poder comprendera tan slo facultades de gestin y

161

administracin y no actos dispositivos, como ventas, hipotecas, aportaciones a

sociedades, etc.).
El poder con facultades expresas o poder expreso determina y enumera los actos o
facultades singulares que el representado puede realizar con efectos para el
representado. Hay actos que exigen concesin expresa de facultades, pues no estn
comprendidos dentro de un poder con facultades generales:
Art. 1713 CC: Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de
riguroso dominio, se necesita mandato expreso. Todos estos son negocios
dispositivos.
Art. 25.2 LEC: Ser necesario poder especial: 1. Para la renuncia, la transaccin, el
desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que
puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccin extraprocesal o
carencia sobrevenida de objeto. 2. Para ejercitar las facultades que el poderdante
hubiera excluido del poder general, conforme a lo dispuesto en el apartado
anterior. 3. En todos los dems casos en que as lo exijan las leyes.
Estas son las reglas generales en la materia, que tienen importantes excepciones en el
mbito mercantil (factor o apoderado general como se ver ms adelante).
Forma del poder de representacin: si adaptamos el art. 1710 CC, en sede de mandato,
al poder de representacin:
El poder de representacin puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por
documento pblico o privado y aun de palabra. La aceptacin puede ser tambin
expresa o tcita, deducida esta ltima de los actos del representante.
En resumen:

El poder de representacin puede ser expreso: consecuencia de la declaracin de

voluntad del representado. La forma es libre: documento privado o pblico, incluso
verbal.

El poder de representacin puede ser tambin tcito: mediante hechos concluyentes

que indican que existe tal poder. Por ejemplo: dejarle las llaves de un inmueble a
una persona para que ensee el piso con vistas a su alquiler puede indicar (aunque
no siempre ha de ser as) que el propietario le ha concedido el poder para celebrar el
contrato arrendamiento sobre el mismo.

En algunos casos hay exigencia especial de forma:

Segn la LEC, en el mbito procesal el poder para pleitos se exige que se haga en
documento notarial o por comparecencia ante el secretario judicial (art. 24 LEC: El
poder en que la parte otorgue su representacin al procurador habr de estar

162

autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial
del tribunal que haya de conocer del asunto).

Como forma ad probationem, segn el art. 1280.5 CC, debern constar en documento
pblico: El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales
que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro
que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o
haya de perjudicar a tercero.

Aspecto externo: es la relacin entre el representante y los terceros. A los contratos entre el
representante y los terceros los llamamos contratos representativos, que deben sujetarse, en
cuanto a la actuacin en ellos del representante, a lo que le haya marcado el representado
en sus rdenes, instrucciones o indicaciones (arts. 254 CCom y 1719 CC). ste puede
intervenir en la formacin de la declaracin de voluntad que el representante expresar al
contratar, mediante instrucciones, recomendaciones o restricciones de actuacin.
En cuanto a la actuacin del representante, veremos dentro del aspecto externo dos tipos de
situaciones:

Representante sin poder: modalidades:

a) Inexistencia de poder: no hay poder de representacin, por lo que hablamos de
falso representante (falsus procurator). La consecuencia es la que resulta de la
regla general del 1259 CC:
Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste
autorizado o sin que tenga por la ley su representacin legal. El
contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su
autorizacin o representacin legal ser nulo, a no ser que lo
ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado
por la otra parte contratante.
El contrato producir efectos y ser vlido slo si y a partir del momento en el
que el representado lo ratifique. La ratificacin puede ser tcita o expresa. El
representado, una vez ratifica el contrato, asume los efectos del contrato y es
responsable frente al tercero. Sin ratificacin, por el contrario, el contrato
celebrado por el falso representante no produce efectos para el representado,
aunque pueda generar responsabilidad para el falso representante.
En algunos casos se protege al tercero que contrata con un representante no
facultado. Ej1: el antiguo artculo 13.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos
(eliminado en ese aspecto por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de
flexibilizacin y fomento del mercado del alquiler de viviendas) estableca
que el inquilino que contrataba con quien no era propietario pero apareca

163

como tal en el registro de la propiedad o pareca serlo por un estado de cosas

imputable al verdadero propietario, celebraba un contrato vlido que se le
mantena durante 5 aos.
b) Insuficiencia de poder: el representante se ha excedido respecto del poder
conferido, que s existe, aunque no comprende o faculta para el acto
concretamente realizado por el representante. Tendr que ser ratificado por el
representado para que sea vlido. As resulta del art. 1727 CC, de modo que
la solucin en este caso es la misma que en el anterior, es decir, lo que
establece el art. 1259 CC, en este caso, adems, con expresa responsabilidad
del representante frente al tercero (art. 1725 CC). Igualmente aqu, si el
representado ratifica el contrato, el contrato ser plenamente eficaz entre
representado y tercero.
Los lmites y restricciones a la actuacin del representante, sin embargo, no son vlidos
en relacin con ciertos casos importantes de representacin orgnica, como ocurre con
los administradores de sociedades de capital (art. 234.2 TRLSC), cuyo mbito de
representacin no puede ser restringido, y se extiende a todos los actos dentro del
objeto social, e incluso ms all frente a terceros de buena fe y sin culpa grave.

Representante que abusa de su poder: situaciones en las que el representante acta

dentro de los lmites del poder pero contraviniendo las instrucciones o intereses del
representado. En estos casos, el representante ser responsable frente a su dominus (art.
256 CCom) y tambin, en su caso, frente al tercero (art. 1725 CC). Pero lo actuado por el
representante con abuso de poder es vlido frente a terceros con vinculacin, por tanto,
del representado, sin perjuicio de las consecuencias que se produzcan entre
representado-representante: por ejemplo, aunque el poder se hubiera dado como
irrevocable, en estos casos el representante s podra revocarlo. Si B (representante)
vende a un precio inferior al indicado por el dominus al representante, el tercero
comprar vlidamente a ese precio y se ver ajeno al deber de resarcimiento del
representante, frente al representado, cuyas instrucciones ignor.

Ejemplos:

STS, 1, 13.1.2010 (n sentencia: 849/2009): convenio de colaboracin por el cual el demandado se

comprometa a gestionar los congresos, simposios y otro tipo de reuniones que la demandante
decidiera organizar. Ratificacin tcita por el dominus.

STS, 1, 22.5.2013 (n sentencia: 449/2013): utilizacin de los poderes generales otorgados al acusado
para administrar propiedades y suscribir prstamos hipotecarios que reciba en metlico y destinaba
en su propio beneficio, dando como garanta los bienes y ocultando a los titulares de los mismos la
constitucin de las hipotecas.

2.5.

Extincin del poder de representacin

Al no haber normas especficas en el Cdigo Civil sobre el apoderamiento, tenemos que

recurrir de nuevo a las del mandato. El art.1732 del CC sintetiza todas las causas de

164

extincin. El poder de representacin se acaba (tal y como prev el CC con referencia al

mandato):

Por su revocacin por parte del mandante.

Por renuncia del mandatario o incapacitacin del mismo.
Por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o
del mandatario.
El poder se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no
ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el apoderamiento se
hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo
dispuesto por ste. En estos casos, el poder de representacin podr terminar por
resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a
instancia del tutor.
Tambin, hay que aadir, por la extincin de la relacin que justifica la existencia del
poder de representacin (si se acaba el contrato de trabajo, el mandato, el contrato de
servicios o la misma relacin obligacional), se dar fin al poder que resultaba de esa
relacin en la que se puede considerar una forma de revocacin tcita.

La revocacin es la causa ms importante de extincin del poder de representacin. Como

declaracin de voluntad de cese del apoderamiento, es una declaracin unilateral pero
recepticia, debe dirigirse al representante y a los terceros para contratar con los cuales se
hubiera otorgado el poder, para tener efecto. El representado, sin necesidad de causa
justificada, puede retirarle la autorizacin al representante de que acta en su nombre (art.
1733 CC). Esto se debe a que el poder o la autorizacin son ad libitum o ad nutum, que
significa que se pueden retirar en cualquier momento y sin necesidad de alegar causa,
justificada o no.
La revocacin del poder es, igual que su otorgamiento, un negocio unilateral, porque
procede en exclusiva del representado, y de carcter recepticio, porque se perfecciona
cuando llega al destinatario.
Hay una carga o condicin general de eficacia a cargo del representado, y es la de
comunicar a los terceros y al propio representante la revocacin efectuada. Y es que la
revocacin no afecta a los terceros que hayan contratado con el representante hasta que no
se les comunique la revocacin, si es que el poder se refera a la contratacin con sujetos o
entidades determinadas (art. 1734 CC). Los terceros que contratan con el representante a
quien se han dado poderes especficos, aun despus de la extincin del poder pueden
entender que siguen vinculados con el representado si ignoraban la revocacin cuando
celebraron el contrato. Los contratos hechos por el representante que no saba de la
revocacin, son vlidos y surten efectos frente a terceros de buena fe, de modo que el
representado queda vinculado (art. 1738 CC). Este efecto requiere ignorancia tanto de
representante como de tercero (STS, 1, 13.2.2014). Similar principio, en la representacin
mercantil (art. 291 CCom), que hace vlidos los actos celebrados por el representante
mercantil (factor) antes de que se le comunique la revocacin de sus facultades.

165

Sobre la norma del art. 1738 CC, la STS, 1, 13.2.2014 es clara al exigir buena fe en el tercero
y desconocimiento no culpable del representante para que se produzca la vinculacin del
representado que ha revocado el poder.
La revocacin puede ser tcita, por ejemplo al nombrar un nuevo representante para el
mismo negocio que se encarg al anterior, o por la decisin de extinguir la relacin causal
subyacente entre representante y representado. Tambin a esta revocacin tcita, por
descontado, se le aplican las previsiones de comunicacin al representante y a los terceros
para contratar con los cuales se otorg el poder.
Ejemplo: STS, 1, 12.3.2012 (n recurso: 9/2009): la revocacin tcita de un poder perjudica a
terceros porque stos participaron en el fraude.

2.6.

La representacin indirecta

El representante acta en inters y con las indicaciones de otra persona, pero de cara al
exterior parece que acta en nombre propio. El representante al contratar no declara su
condicin sino que externamente contrata en nombre propio. No hay que pensar que en la
representacin indirecta hay algo de reprobable o clandestino. Puede haberlo, pero tambin
puede obedecer a motivos legtimos del representado que no desea aparecer pblicamente
como el interesado en un cierto contrato o asunto.
Diferencia con la representacin directa: cambian los efectos del contrato en cuanto al
representado y el tercero. En principio, y como regla, los efectos del contrato slo se
producen, por tanto, entre representante y tercero. Segn el art. 1717 CC:
Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene accin contra las
personas con quienes el mandatario ha contratado, ni stas tampoco contra el mandante. En
este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha
contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptase el caso en que se trate de cosas
propias del mandante. Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las acciones
entre mandante y mandatario.
Ni el tercero puede reclamar al representado, ni al revs. El representante, si obtiene algn
beneficio de la gestin en inters del dominus, deber transmitirlo a ste.
El propio art. 1717 CC contempla una excepcin a la falta de efectos entre el tercero y el
representado: cuando se trate de cosas propias del representado, ambos sujetos estarn
vinculados. Si hacemos una interpretacin extensiva de la expresin cosas propias,
podremos extender este vnculo tambin a (i) aquellos casos en que el representante
compra algo con dinero propiedad del representado (ya que lo que compra ser propiedad
del representado) o (ii) cuando se trata de los asuntos, negocios, empresas o cualquier otra
cosa de exclusivo inters del representado. Aunque el representante no lo diga, el asunto es
propio del representado que se da la relacin representado-tercero. Esta segunda extensin

166

no parece procedente, pues supondra en la prctica eliminar la diferencia entre

representacin directa e indirecta.
Tambin en el Cdigo de comercio se prev la representacin indirecta (art. 245 CCom) y
con efectos similares a los del art. 1717 CC (art. 246 CCom).
2.7.

Sustitucin

Se habla de sustitucin en la representacin cuando el representante acude a otra persona

en el desarrollo de su actuacin representativa. La sustitucin puede ser de dos tipos: por
un lado, sustitucin por transmisin del poder o de la representacin (el representante
deja de serlo y designa a otro en su lugar quedando el primero fuera de la relacin de
poder); por otro lado, sustitucin sin transmisin o por representacin (el representante
se da a s mismo un representante pero no se aparta de la relacin de representacin.
Digamos que A es el representado y B el representante, que nombra a C para que le
represente. Por lo tanto C ser el representante del representante, B e, indirectamente, de
A). En esta segunda modalidad se distingue entre delegacin o subapoderamiento del
poder (el representante en este caso delega algunas facultades de su poder a otra persona.
Sera como un subapoderamiento (un nuevo poder derivado del anterior). Si el
representante B poda hacer x, y y z representando a A, lo que hace es delegar el
poder en relacin con la funcin z a otra persona) y nuevo apoderamiento (el
representante designa un nuevo representante para el representado con carcter general,
acaso incluso para facultades que l no tuviera autorizadas expresamente). En cuanto a su
rgimen jurdico, segn el art. 1721 CC:

Si el representante con autorizacin para nombrar sustituto elige a un insolvente o

incapaz para la tarea, responde de l.
Si el representado no autoriza (ni autoriza, ni prohbe) la sustitucin y el representante
escoge a un sustituto, responder de lo hecho por el sustituto.
Si el representado prohbe la sustitucin, lo hecho por el sustituto no vincular el
comitente.

Cundo es necesario el consentimiento expreso del representado para poder buscar un

sustituto? Slo en lo que se ha definido ms arriba como nuevo apoderamiento. En los
dems casos (sustitucin por transmisin, sustitucin sin transmisin, delegacin), salvo
que se prohba expresa o implcitamente, ser posible, de acuerdo con el art. 1721 CC. En la
representacin mercantil, incluida la de factores y dependientes, la solucin es la opuesta:
es necesario el consentimiento del empresario, sin embargo, para cualquier delegacin o
sustitucin (arts. 261 y 296 CCom). Aqu, si se autoriza la delegacin y sustitucin, pero no
se designa la persona, el representado responde de la actuacin del delegado o sustituto.
Hablamos en esta sede de accin directa para referirnos al hecho de que el representado
puede reclamar directamente frente al designado por el representante, contra el sustituto
(art. 1722 CC):

167

La responsabilidad de los apoderados, si son varios, y tambin si la pluralidad es producto

de una sustitucin, es mancomunada (art. 1723 CC), como regla general.
2.7. Autocontrato
Es el supuesto en el que el representante contrata consigo mismo. Por ejemplo, como
vendedor no acta en su nombre, sino en el del representado y como comprador acta en
nombre propio.
El autocontrato suscita una clara situacin de conflicto de intereses porque como
representante debe hacer prevalecer el inters del representado en el contrato con el
tercero, pero si el tercero es l, hay un alto riesgo, pues har prevalecer su inters por
encima del del dominus. El artculo 1459 del Cdigo Civil prohbe la contratacin en caso de
conflicto de intereses:
No podrn adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por
persona alguna intermedia:
1. Los que desempeen algn cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estn
bajo su guarda o proteccin.
2. Los mandatarios, los bienes de cuya administracin o enajenacin estuviesen encargados.
3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
4. Los empleados pblicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los
establecimientos tambin pblicos, de cuya administracin estuviesen encargados. Esta
disposicin regir para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.
5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y
Juzgados y Oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el
Tribunal, en cuya jurisdiccin o territorio ejercieran sus respectivas funciones,
extendindose esta prohibicin al acto de adquirir por cesin.
Se exceptuar de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos,
o de cesin en pago de crditos, o de garanta de los bienes que posean.
La prohibicin contenida en este nmero 5 comprender a los Abogados y Procuradores
respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su
profesin y oficio.
En sentido similar, en cuanto a la interdiccin de la autocontratacin en la representacin
mercantil, el art. 267 CCom para el comisionista y el art. 288 CCom para el factor.
Puede salvarse esa prohibicin de autocontratacin? S, fundamentalmente en dos casos:

Cuando el propio representado lo autoriza porque confa en la buena fe del

representante y cree que no se materializar el conflicto de intereses de forma
perjudicial para el representado. La autorizacin puede ser anterior o posterior al
negocio jurdico representativo, y puede ser igualmente expresa o tcita.

168

En situaciones donde no se da el conflicto de intereses porque las condiciones del

contrato vienen determinadas por factores fuera del control del representante (por
ejemplo, el precio est marcado por las instrucciones del representado, por lo que
materialmente el representante no puede influir sobre su contenido) u otras razones
producen el efecto de blindar efectivamente al representado de los efectos negativos
del conflicto por lo que se refiere a la salvaguarda del inters del representado.

La cuestin del conflicto de inters resulta de especial inters y relevancia en el mbito de

la representacin orgnica: arts. 226 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en especial,
el art. 229.
Artculo 229 TRLSC: Situaciones de conflicto de intereses.
1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de inters a que se refiere la letra e) del
artculo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas
en condiciones estndar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aqullas
cuya informacin no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin
financiera y de los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condicin de administrador para influir
indebidamente en la realizacin de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la informacin confidencial de la compaa, con fines
privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al
desempeo de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesa.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entraen una competencia
efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le siten en un
conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
2. Las previsiones anteriores sern de aplicacin tambin en el caso de que el beneficiario de los
actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.
3. En todo caso, los administradores debern comunicar a los dems administradores y, en su
caso, al consejo de administracin, o, tratndose de un administrador nico, a la junta general
cualquier situacin de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos
pudieran tener con el inters de la sociedad.
Las situaciones de conflicto de inters en que incurran los administradores sern objeto de
informacin en la memoria a que se refiere el artculo 259.
Ejemplo: STS, 1, 8.10.2012: caso de autocontratacin del mandatario (en el supuesto, previa interposicin
de una persona jurdica controlada por el mandatario) cuando el mandante impugna el contrato 13 aos
despus: 1) Aunque algunas sentencias de esta Sala entienden que la infraccin de las prohibiciones establecidas
en el art. 1459 CC , incluida la de su n 2, da lugar, conforme al art. 6.3 CC (actos contrarios a las normas
prohibitivas), a la nulidad de pleno derecho, no sanable por el transcurso del tiempo (), otras sentencias, siguiendo
a un autorizado sector de la doctrina cientfica y valorando especialmente que el art. 1459-2 protege intereses
exclusivamente privados, esto es el patrimonio del mandante, interpreta esta norma en combinacin con
el prrafo segundo del art. 1259 CC y con el art. 267 C. Com. para concluir que el supuesto del art. 1459-2
da lugar a la anulabilidad, no a la nulidad absoluta, porque la autocontratacin puede ser autorizada por el
mandante (), quedando sujeta por tanto la accin del mandante al plazo de cuatro aos establecido en el art.
1301 CC ().

169

2) Conforme a este ltimo criterio jurisprudencial, cabe la ratificacin del mandante para excluir la ineficacia de la
compraventa, y tal ratificacin puede ser tctica cual sucede, por ejemplo, cuando el mandante, sin
impugnar el negocio jurdico celebrado en su nombre por el mandatario, acepta los efectos del mismo en
su provecho ().
3) Por otra parte, la STS 22-12-01 () supedita la ineficacia fundada en el art. 1459-2 CC a que el mandante
haya sufrido un efectivo perjuicio o gravamen, y la STS 10-6-05 (), citando otras muchas sentencias
anteriores, considera que el silencio puede entenderse como aceptacin cuando se haya tenido la oportunidad de
hablar.
4) Si al supuesto del art. 1459-2 CC se le aplica el rgimen de la anulabilidad, habr de concluirse que tambin le
ser aplicable lo dispuesto en el art. 1309 CC, extincin de la accin de nulidad desde el momento en que el contrato
haya sido confirmado vlidamente, as como lo dispuesto en el art. 1311, que admite la confirmacin tcita cuando se
ejecute una acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la accin.

3.
3.1.

La representacin mercantil: apoderados generales y singulares

Representacin voluntaria, representacin legal y representacin orgnica

Se denomina representacin mercantil a la relacin que vincula al empresario (persona fsica o

jurdica) como representado con otra persona (tambin fsica o jurdica) como representante, la
cual goza en virtud del poder otorgado de la capacidad necesaria para vincular al empresario
con terceros, de modo tal que ser el empresario y no el representante el responsable directa o
indirectamente de las consecuencias derivadas de las relaciones jurdicas entabladas con esos
terceros.
Clases de representacin mercantil:

Representacin orgnica. Es el tipo de representacin propio de las personas jurdicas y,

en especial, de las sociedades de capital.

Representacin voluntaria negocial. Es el propio empresario-quien designa libremente a

otra persona para que acte por l mediante un acto de apoderamiento.
Estas distintas clases de representacin no son incompatibles entre s. Un empresario persona
jurdica estar representado por sus rganos, y stos, a su vez, pueden y, de hecho, con
enorme frecuencia as lo hacen, conceder poder general o singular a ciertas personas para
actuar en nombre de la sociedad.
3.2.

La representacin voluntaria en el Derecho mercantil: los auxiliares del empresario.

Los apoderados pueden clasificarse en dos grandes categoras: los que pertenecen al personal
de la empresa, esto es, se encuentran vinculados al empresario en virtud de una relacin de
carcter laboral y los que se encuentran, por el contrario, vinculados al empresario por una
relacin de carcter mercantil. En este ltimo grupo se encuentran todas aquellas personas
(fsicas o jurdicas) que actan fuera del establecimiento mercantil promocionando las
prestaciones de una empresa y celebrando sobre las mismas contratos con terceros en nombre
y por cuenta del empresario. Gozan de una posicin de independencia jurdica (no
subordinacin) respecto de la figura del empresario representado, que les permite un grado de
autonoma relativamente amplio en el ejercicio de sus tareas representativas slo limitado por

170

las instrucciones que pueda impartir el empresario, que sern ms o menos amplias segn las
diferentes modalidades contractuales que sustentan el otorgamiento del poder. El vnculo que
une al empresario con el representante tiene naturaleza contractual mercantil cuando concurre
lo previsto en el art. 244 CCom.
Muy distinta de esta primera categora es la que comprende a todos aquellos representantes
voluntarios del empresario que pertenecen al denominado personal de la empresa por ser
de naturaleza laboral la relacin que les vincula con la figura del empresario. Esta clase de
relacin determina por s sola las notas de subordinacin y de dependencia de los
representantes respecto de la figura del empresario en el ejercicio de sus funciones
representativas, que encuentran su justificacin en el poder de direccin del empresario en
relacin con todos los elementos (incluso los personales, segn reconoce la propia legislacin
laboral) que componen la organizacin empresarial. A esta categora pertenecen los
auxiliares del empresario: personas que prestan sus servicios retribuidos, de modo
permanente y estable, en el propio establecimiento o fuera de l, integrndose en la
organizacin creada por el empresario, en relacin de dependencia, directa o indirecta, del
propio empresario. Pero esta categora de personas no es homognea:

Por un lado, estn los auxiliares cuya colaboracin en la empresa, mediante la prestacin
de servicios intelectuales (v. gr.: ingenieros, qumicos, economistas o empleados de oficina
con contrato de trabajo) o manuales (v. gr.: mozos de almacn), se realiza sin entrar en
relacin contractual con terceros;
Y, por otro, se encuentran los auxiliares que participan en la actividad exterior de la
empresa, entrando en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario.

Los primeros carecen de poder de representacin, salvo que el empresario se lo hubiera

conferido expresamente; los segundos, por el contrario, estn dotados naturalmente, en mayor
o menor medida, de facultades representativas que les permiten realizar en nombre y por
cuenta del empresario actos jurdicos integrantes del giro o trfico de la empresa o del
establecimiento.
Es en este segundo grupo de auxiliares (los auxiliares en sentido estricto) donde radica
precisamente la especialidad legislativa en el Derecho mercantil en materia de representacin
voluntaria: los auxiliares del empresario que, por razn del puesto asignado, estn en
relacin con terceros, gozan, sin necesidad de un otorgamiento o apoderamiento expreso, de
los poderes necesarios para el ejercicio de las funciones a ellos encomendada. Si la posicin
de ese auxiliar implica actividad frente a terceros, la ley considera que el auxiliar est dotado
de las facultades necesarias para el desarrollo de esa actividad. No se requiere un
otorgamiento expreso de poderes.
Ahora bien, el reconocimiento legal de esta peculiar forma de apoderamiento tcito se hace
depender de la mayor o menor amplitud de las tareas encomendadas por el empresario. La
Ley distingue entre diferentes tipos de auxiliares utilizando una terminologa decimonnica
un tanto desfasada: el apoderado general o factor (arts. 281 a 291 CCom) y dos tipos de

171

apoderados especiales o singulares: los dependientes (art. 292 CCom) y los mancebos (arts.
293 y 295 CCom), a los que cabe aadir el representante o viajante de Comercio, que se
caracteriza esencialmente por realizar su eventual funcin representativa fuera de los locales o
establecimientos de la empresa (RD 1438/1985, de 1 de agosto). Slo en relacin con el
apoderado general o factor se reconoce con carcter expreso en la Ley la posibilidad de
vinculacin del empresario respecto de las obligaciones contradas por el apoderado que
notoriamente pertenezca a una empresa incluso a falta de otorgamiento de poder (art. 286 en
relacin con el factor notorio).
3.3.

El factor

El factor es aquel apoderado general colocado al frente de un establecimiento para realizar en

nombre y por cuenta del empresario el giro y trfico propio de aqul (art. 281 CCom),
administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento
(art. 283 CCom). Caen tambin bajo el concepto jurdico de factor aunque no estn al frente
de una tienda, almacn u oficina los gerentes esto es, las personas cuya funcin es gestionar
el conjunto de la actividad mercantil de una empresa o de un establecimiento principal o
secundario o los directores-gerentes o directores generales expresin sta que se suele
emplear en relacin con los apoderados generales de una sociedad mercantil.
Un mismo empresario puede tener simultneamente varios factores. Cada uno de ellos puede
ser autnomo respecto de los dems, dependiendo directamente del empresario, o depender
de otro apoderado general, tambin factor como l pero con ms amplias facultades.
En cuanto apoderado general, el factor necesita un poder general para el desempeo de las
funciones que se le han encomendado. Se entiende que el poder es general en dos situaciones:
tanto cuanto est concebido en trminos generales en el acto de otorgamiento del poder como
cuando el acto de apoderamiento se realice mediante una enumeracin de facultades, como
ocurre con la prctica notarial espaola siempre que, consideradas globalmente, las
facultades atribuidas al apoderado resulten coherentes con la actividad mercantil del
empresario y permitan la direccin de la empresa en su conjunto o, al menos, de un
establecimiento, sea establecimiento principal o sucursal. Ese poder puede serle conferido de
forma expresa - verbal o escrita -, o tcitamente, si bien la obligacin de inscripcin matiza esa
libertad de forma.
Al ser un poder general, si el empresario individual se encuentra inscrito en el Registro
mercantil (art. 19.1 CCom), el poder debe inscribirse en el Registro mercantil (art. 22.1 CCom.),
lo cual exige documento pblico. Para las sociedades mercantiles, es obligatoria la inscripcin
de los poderes generales (art. 22.2 CCom).
En cuanto al mbito del poder de representacin, el apoderamiento se extiende al giro y
trfico de la empresa o del establecimiento (arts. 283 y 286 CCom), esto es, al conjunto de
operaciones propias de un negocio o empresa. En el caso de que el factor no est al frente de
un establecimiento determinado sino que sea el director general, el poder de representacin

172

debe entenderse que incluye toda clase de actos u operaciones que recaigan sobre la actividad
o las actividades que normalmente desarrolle ese empresario individual o social, sin necesidad
de que, al conferir el poder, se realice una enumeracin particularizada de facultades.
Actuando el factor dentro del giro y trfico del establecimiento, obliga al principal; y, a la
inversa, no podr entenderse obligado el principal - empresario mercantil individual o social
- cuando el gerente ha contratado fuera de aqul crculo de operaciones propias de la empresa,
rompiendo flagrantemente los lmites de una normal administracin (STS de 7 de mayo de
1993; v. tambin SSTS de 19 de abril y 5 de julio de 1984 y 25 de abril de 1986). En todo caso,
por aplicacin de los principios generales de la representacin (arts. 1719.2 y 1727.2 CC),
tambin quedar obligado el principal, aunque el factor acte fuera del giro y trfico de la
empresa bajo dos rdenes de circunstancias: si resultare que el factor obr con orden de su
comitente es decir, siguiendo sus instrucciones y si hubiera aprobado su gestin en
trminos expresos o por hechos positivos (v. art. 286 CCom) (ratificacin).
Una cuestin importante en relacin con el mbito del poder de representacin del factor es la
relativa a las limitaciones que el empresario pueda efectuar en el contenido del poder. El art.
283 CCom dice que el factor o gerente est autorizado para administrarlo, dirigirlo y
contratar sobre las cosas concernientes a l, con ms o menos facultades, segn haya tenido por
conveniente el propietario. De acuerdo con ese precepto, el empresario puede limitar el
poder general del factor, sin perjuicio de que el poder siga siendo general; porque poder
general no quiere decir poder ilimitado, sino poder extensivo a la generalidad de las
operaciones propias de un establecimiento determinado. Ahora bien, la cuestin ms
importante es la de si estas limitaciones pueden ser o no oponibles a los terceros con los que el
factor haya contratado. Para que las limitaciones sean oponibles al tercero de buena fe se
requiere que el poder del factor figure inscrito y que tambin figuren inscritas en el Registro
mercantil dichas limitaciones (arts. 87.2, 94.1.5, 297.1.4 RRM). Por el contrario, en caso de
poder no inscrito, esas limitaciones no pueden oponerse al tercero de buena fe (art. 21.1
CCom; v. tambin art. 286 del mismo cuerpo legal). Las limitaciones no sern eficaces frente
terceros en el caso de que el factor tenga la consideracin de notorio. Tiene dicha
consideracin cuando, a pesar de no haberse realizado un acto formal de apoderamiento, las
funciones que el factor realiza frente a terceros crean la apariencia de existencia de una
relacin representativa con una empresa o entidad. Por el contrario, no tendra la
consideracin de factor notorio a los efectos del artculo 286 CCom aqul que goza de fama o
notoriedad en cuanto tal, pero cuyo poder se encuentra inscrito y, por tanto, es susceptible de
contener limitaciones que los terceros pueden conocer.
Efectos de la representacin:

En los asuntos relativos al giro y trfico del establecimiento, la Ley impone al factor el
deber de actuar no slo por cuenta o en inters del empresario -presupuesto de todo
actuar representativo -, sino tambin en nombre de ste. Por eso se exige que as lo
manifieste el factor al negociar y que as lo haga constar expresamente al contratar
(contemplatio domini expresa): en todos los documentos que los factores suscriban en tal

173

concepto expresarn que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que
representan (art. 284 CCom). Actuando en esta forma (alieno nomine) la actuacin del
factor representante tiene eficacia directa para el empresario representado. Como dice el
Cdigo, contratando los factores a nombre de sus principales recaern sobre los
comitentes todas las obligaciones que contrajeren (art. 285.I CCom). En esta materia no
existe, pues, desviacin alguna respecto de los principios generales de la representacin
voluntaria, que pueden considerarse comunes al Derecho civil (art. 1725 CC) y al
mercantil (v. art. 247.II CCom).

Si infringiendo el deber legal antes sealado, el factor contrata en nombre propio (propio
nomine), y no en nombre de su principal, se obligar directamente con la persona con
quien hubiese celebrado el contrato (art. 287 CCom). Las consecuencias de la actuacin
del factor se producen inmediatamente sobre el patrimonio del representante. Con esta
solucin sigue el Cdigo una lnea inexcusable en materia de representacin sin separarse
de la solucin civil (art. 1717 CC), que puede considerarse comn a todo el Derecho
privado (art. 246 CCom).

Pero la regla de la eficacia indirecta tiene dos excepciones:

La primera excepcin es la relativa al factor notorio. Los contratos concluidos por un factor
notorio se entendern hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad,
an cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, pero siempre que
estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o trfico del
establecimiento o si, an siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obr con orden
de su comitente o que ste aprob su gestin en trminos expresos o por hechos
positivos (art. 286). Para poder dirigirse contra el empresario, al tercero le ser suficiente
con acreditar que, a pesar de no figurar inscrito en el Registro mercantil como factor de un
empresario, se le reconoce pblicamente esta condicin, y acreditar igualmente la
actuacin del factor dentro del mbito del poder de representacin, o, si el factor hubiese
actuado fuera de ese mbito, bien la existencia de rdenes o instrucciones del empresario,
bien la ratificacin expresa o tcita de la actuacin realizada (STS de 10 de junio de 2002).

Por virtud de la segunda excepcin, el tercero contratante tiene la posibilidad de elegir

entre dirigir su accin contra el factor o contra el empresario representado si prueba que
el contrato se ha hecho por cuenta del principal, es decir, si prueba la existencia de la
representacin aunque al contratar la hubiera silenciado el factor (art. 287). De aportar esa
prueba -sea directa o por presunciones -, a pesar de haber actuado el factor en nombre
propio, los efectos jurdicos de la actuacin de este apoderado general sern directos o
indirectos segn convenga a ese tercero.

Deberes del factor:

Como los dems auxiliares del empresario, el principal deber del factor es el de
desempear las funciones que el empresario le hubiera encomendado actuando con la

174

diligencia de un buen empresario, por lo que respondern frente al principal de cualquier

perjuicio que le causen por haber procedido con malicia, negligencia o infraccin de las
rdenes o instrucciones que hubieren recibido (art. 297). Se trata de un deber de
cumplimiento personal. El factor no puede delegar en otro, sin consentimiento del
empresario, el encargo recibido. Si contraviniera esta prohibicin responder
directamente el factor de las gestiones del sustituto y de las obligaciones contradas por
ste (art. 296, aplicable a todos los auxiliares).
En las negociaciones y contrataciones que tuvieren con terceros, los factores tienen el
deber de expresar que actan en nombre del empresario individual o sociedad mercantil
que representan (art. 284).
El factor no puede realizar por cuenta propia operaciones del mismo gnero de las que
constituyen el giro y trfico del establecimiento, a menos que est expresamente
autorizado para ello. El incumplimiento de esta prohibicin se sanciona dejando a favor
del principal los beneficios que la operacin produzca y dejando a cargo del factor las
eventuales prdidas (art. 288.I y II).

El gerente o factor tiene derecho a percibir el salario o la retribucin correspondiente (arts. 26 y

ss. ET). Esta retribucin no constituye contraprestacin por la actuacin como representante,
sino la contraprestacin por la actividad laboral general o especial. Ahora bien, adems del
salario o de la retribucin a la que el factor en cuanto trabajador tiene derecho, el principal
puede interesar al factor en el negocio mismo o en alguna o varias operaciones determinadas o
determinables. La idea central de interesamiento es la participacin en el resultado econmico
del negocio o de la operacin y operaciones del empresario o sociedad mercantil.
El poder atribuido al factor puede ser objeto de modificacin, bien ampliando las facultades de
este apoderado general ms all de las que son propias del giro y trfico del establecimiento,
bien eliminando las eventuales limitaciones existentes, bien, en fin, reduciendo las facultades
representativas. Esa reduccin de facultades no puede ser de tal entidad que desvirte el
carcter general del poder (v. nm. 7); y, adems, para que sea oponible a terceros de buena fe,
se exige inscripcin de la misma en el Registro mercantil y publicacin del dato de la
reduccin en el Boletn Oficial de dicho Registro (arts. 21.1 CCom, 87-21 RRM y 94-51 RRM).
El factor es un colaborador estable del empresario o principal. De ah que el apoderamiento
dure en tanto el factor no renuncie al apoderamiento (art. 1.732-21 CC), en tanto no sea
revocado por el principal (art. 290 CCom) o en tanto no se enajene el establecimiento a cuyo
frente se ha situado precisamente a ese factor (art. 291.I CCom).
3.4.

Los dependientes y los mancebos

A diferencia del poder del factor, el poder del dependiente es necesariamente un poder
limitado. En cuanto a la forma del poder, puede ser verbal o escrito (art. 292), y, aunque el
empresario figure inscrito en el Registro mercantil, este apoderamiento singular o especial no
es de inscripcin obligatoria en dicho Registro.

175

Las disposiciones que el Cdigo de comercio dedica a los llamados dependientes tambin son
aplicables a los mancebos de comercio, un trmino que en la actualidad slo se conserva para
los dependientes de farmacia. Los mancebos son las personas autorizadas para regir una
operacin mercantil o alguna parte del giro o trfico de su principal (art. 293). En
consecuencia, tambin los mancebos tienen la condicin de apoderados, si bien su poder es
ms restringido que el del dependiente. La funcin peculiar o tpica del mancebo consiste en
realizar operaciones de venta en tiendas o almacenes abiertos al pblico.
3.5.

Los representantes de comercio

Junto a los representantes o auxiliares dotados de poder especial que regula el Cdigo de
Comercio (caracterizados por desarrollar sus funciones dentro de los locales o
establecimientos fsicos del empresario) cabe situar a los llamados representantes de comercio
-y tambin viajantes de comercio-. Bajo estos trminos se identifica a aquellas personas
naturales en relacin laboral con el empresario (caracterizada por tanto de similares notas de
continuidad y estabilidad) encargadas de la promocin de contratos u operaciones fuera del
establecimiento de ese empresario.
A pesar del nombre con el que son designados, los representantes de comercio pueden tener
poder de representacin o carecer de l.
Naturalmente, estos auxiliares del empresario no deben confundirse con los agentes
comerciales, que son autnticos empresarios dedicados de manera continuada o estable a
cambio de una retribucin a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o
a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajeno (art. 1 de la Ley 12/1992, de 27
de mayo, sobre contrato de agencia). La distincin se basa esencialmente en la relacin
jurdica que une a unos y otros con el empresario: mientras que la relacin de los
representantes de comercio con el empresario es una relacin de carcter laboral, aunque
sometida a un rgimen especial, los agentes comerciales se encuentran vinculados al
empresario por un contrato de agencia, ostentando ellos mismos la condicin de
empresarios mercantiles como titulares de una organizacin empresarial autnoma (art.
1.2, letra b, RD 1438/1985, de 1 de agosto).

176

SPTIMA

SEMANA:

LA

RELACIN OBLIGATORIA Y LA AUTONOMA

PRIVADA: EL RGIMEN BSICO DE LA OBLIGACIN EN EL CDIGO CIVIL

1.

La esencia de la relacin obligatoria: deuda y responsabilidad. La

responsabilidad patrimonial universal y sus lmites

En las relaciones jurdicas obligatorias (RJO) se diferencian dos posiciones jurdicas.

La posicin pasiva (deudora): el deudor tiene deber jurdico de realizar una prestacin.
Los elementos del deber son los siguientes: en primer lugar, la deuda, el deber orientado a
la realizacin de una prestacin o conducta debida que, segn el art. 1088 CC, puede
consistir en un dar, hacer o no hacer alguna cosa; en segundo lugar, la exigencia al deudor
de una responsabilidad patrimonial no personal- y universal, pues segn el art. 1911 CC
[d]el cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes
y futuros, aunque esta responsabilidad patrimonial puede, eventualmente, limitarse: art.
140 LH; art. 1255 CC. El carcter universal de la responsabilidad se ha moderado en
algunos casos: art. 579 LEC para la ejecucin hipotecaria de vivienda habitual; art. 178.2 y
178 bis Ley Concursal, en la forma adoptada por el RDLey 1/2015, de segunda
oportunidad, para el concurso individual. El art. 1911 CC se aplica a los deudores, sean
personas fsicas o jurdicas. Ahora bien, la responsabilidad universal de la persona jurdica
con sus propios bienes (con todos) no se extiende necesariamente a los individuos que
estn detrs de la persona jurdica (asociados de una asociacin, socios de un tipo de
sociedad que tiene responsabilidad limitada, como la SA o la SL), salvo que los socios o
similares la hayan asumido contractualmente (fianza, aval), algo que no es raro en la
prctica, sobre todo en las sociedades de capital de reducidas dimensiones.
Hay casos citados como contradictorios con esta idea (fianza: responsabilidad sin deuda;
obligacin natural: deuda sin responsabilidad), que no sirven para refutar la necesidad de
la doble faceta deuda/responsabilidad.
La posicin activa (acreedora): el acreedor ostenta un derecho subjetivo que le faculta a
exigir al deudor la realizacin de determinada conducta, la prestacin. Dicho derecho se
compone de la facultad de exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin debida y de la
facultad de poner en marcha la maquinaria de la justicia frente al patrimonio (no la
persona) del deudor en caso de incumplimiento.
Las RJO se caracterizan por los siguientes elementos:

Eficacia relativa: slo tienen efectos entre sujetos determinados (efectos inter partes).
Segn el art. 1257 CC:

177

Los contratos slo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus
herederos; salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos y obligaciones que
proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por
disposicin de la ley ().
Ejemplo: STS, 1, 28.3.2012 (n recurso: 834/2008): no hay responsabilidad de la tasadora
de un inmueble frente a la compradora.

En algunos contratos, sin embargo, se crean beneficios en favor de terceros beneficiarios (p.
ej., seguro de vida) y adems en los contratos se pueden incluir prestaciones en favor de
terceros (art. 1257.2 CC).

Existe una total correlacin entre el deber del deudor y el derecho del acreedor: no hay deuda
sin crdito, y al revs.

Su contenido es, al menos potencialmente, patrimonial: el objeto de las RJO (bienes o

servicios) es, al menos potencialmente, patrimonialmente valioso. Pero esto no quiere
decir que su contenido sea siempre directamente econmico o monetizable. Caben
perfectamente RJO sin valor econmico directo o sin referentes de mercado. Pero en
ltimo extremo, la tutela del derecho del acreedor requerir en muchos casos la
posibilidad de determinar una suma de dinero como cifra de responsabilidad del
deudor.

El cumplimiento del deber jurdico agota el contenido de la obligacin: es decir, realizada la

prestacin, se extingue la obligacin. El cumplimiento satisface el crdito y extingue la
obligacin. Esto no supone que, una vez cumplida, es como si la RJO no hubiera
existido nunca. Su existencia y cumplimiento tienen siempre trascendencia jurdica
(justo ttulo, causa de la atribucin, etc.) pero, una vez cumplida la prestacin, ha
satisfecho su funcin instrumental de generar derechos de pretensin y sujecin a tal
derecho.

La relacin obligatoria, aunque puede ser duradera, se diferencia de las relaciones

personales de familia en cuanto a la dimensin temporal que caracteriza a unas y otras.
As, las relaciones de familia tpicamente suponen deberes y obligaciones de
cumplimiento continuado asociadas a situaciones permanentes o, al menos, estables.

2.

Los sujetos de la relacin obligatoria y la organizacin de la pluralidad

de sujetos

2.1.

Sujetos de la relacin obligatoria

En las relaciones obligatorias hay un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor).
En las obligaciones recprocas cada sujeto es, a la vez, acreedor y deudor, y existe una

178

correlacin entre los derechos y deberes respectivos (p. ej. compraventa: el comprador tiene
el deber de pagar el precio y el derecho a recibir la cosa; el vendedor tiene el deber de
entregar la cosa y el derecho a recibir el precio).
Pueden ser sujetos de las RJO las personas fsicas y las jurdicas. Para ser acreedor/deudor
basta tener capacidad jurdica. Para que el acreedor pueda actuar sobre su crdito o
ejercitarlo, debe tener capacidad de obrar. Lo mismo sucede con el deudor para realizar un
cumplimiento liberatorio o extintivo de la obligacin.
No es necesario que los sujetos estn perfectamente determinados en el momento de la
constitucin de la RJO. Basta que sean determinables, por ejemplo, mediante la inclusin de
reglas o datos para determinar el sujeto. Ej.: oferta o promesa pblica de recompensa: la
persona que realiza la oferta queda obligada a realizar una prestacin a favor de la persona
que rena los requisitos previstos en la propia oferta.
Se debe distinguir entre parte (activa o acreedora; pasiva o deudora) y persona: cada parte
puede estar formada por una o varias personas.
2.2.

Supuestos de pluralidad de personas

Cuando las partes estn integradas por ms de una persona, pueden regirse por un
rgimen de parciariedad, solidaridad o mancomunidad. La aplicacin de cada rgimen es
determinado por las partes (art. 1255 CC) y, a falta de pacto, por la ley (arts. 1137 y 1138
CC).

Presuncin de NO solidaridad (art. 1137 CC): La solidaridad slo rige cuando la

obligacin as lo determina. No es necesario que aparezca el trmino solidaria, o que
esta se prevea explcitamente, sino que se admite la solidaridad pasiva tcita cuando se
deduce de la voluntad de las partes, responde mejor a la lgica del tipo contractual o
resulta de la unidad de negocio o prestacin que concurre entre los sujetos. Adems, el
TS ha excluido en una larga, si bien no exenta de polmica, jurisprudencia, el art. 1137
CC a las obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, de manera que
sta ser considerada solidaria salvo que la cuota de participacin de cada partcipe en
el resultado de dao pueda establecerse con cierta precisin. En caso contrario, el
daado podr dirigirse contra cualquiera de los partcipes en el dao por la totalidad
del que ha sufrido.
Si no se determina, la obligacin se entiende parciaria o simplemente mancomunada
(esta ltima denominacin, si bien muy frecuente y familiar, puede inducir a confusin
con las obligaciones en mano comn).
En algunos casos, la ley impone el rgimen de solidaridad [p. ej., responsabilidad de
varios comodatarios (art. 1748 CC), responsabilidad de gestores de negocios ajenos (art.
1890 CC), etc.]. Asimismo, la ley ha extendido este rgimen, de manera explcita, a

179

muchos mbitos de la responsabilidad extracontractual: Ley de ordenacin de la

edificacin (responsabilidad solidaria de los agentes que intervienen en el proceso de
edificacin), responsabilidad de producto, responsabilidad civil ex delicto dentro de
cada clase de responsables.

Presuncin de divisin o presuncin iuris tantum de parciariedad (art. 1138 CC): del
art. 1138 CC se deriva una doble presuncin: (i) presuncin de divisin del crdito o la
deuda y (ii) presuncin de divisin a partes iguales, salvo que las partes establezcan
otra cosa. La parciariedad no regir cuando del texto de las obligaciones se deduzca lo
contrario o cuando la divisin del crdito o de la deuda fuere imposible (art. 1139 CC).
Excepciones a la presuncin y, por tanto, aplicacin del rgimen de la mancomunidad o
mano comn: (i) Las partes pactan la indivisibilidad; (ii) La obligacin no se puede
dividir. Segn el art. 1151 CC, se reputarn indivisibles las obligaciones de dar cuerpos
ciertos cosas individualizadas- y todas aquellas que no sean susceptibles de
cumplimiento parcial

2.2.1.

Obligaciones solidarias (art. 1137 CC; joint and several liability)

En la solidaridad activa, cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el

cumplimiento de la totalidad de la prestacin.
Ejemplo:

Lus (acreedor 1): crdito (interno) de 20

Pedro (acreedor 2): crdito (interno) de 20

Juan (deudor): deuda de 40

Lus (o Pedro), cada uno, puede exigir a Juan 40 (pero no ms de esto sumadas las exigencias de
ambos)

En la solidaridad pasiva, cualquiera de los deudores debe realizar dicha prestacin en su

totalidad en favor del acreedor.
Ejemplo:

Lus (acreedor): crdito de 40

Pedro (deudor 1): deuda (interna) de 20

Juan (deudor 2): deuda (interna) de 20

Pedro (o Juan) han de pagar 40 a Lus (pero no ms de 40 sumados los pagos de ambos)

En la solidaridad mixta, cualquiera de los acreedores puede exigir la prestacin a

cualquiera de los deudores y cualquiera de los deudores puede realizar la prestacin en
favor de cualquiera de los acreedores.
Ejemplo:

Lus (acreedor 1): crdito de 20; Juan (acreedor 2): crdito de 20. Total crdito: 40

Pedro (deudor 1): deuda de 20; Carlos (deudor 2): deuda de 20. Total deuda: 40

Lus (o Juan) puede exigir a Pedro o a Carlos 40; y Pedro (o Carlos) puede pagar 40 a Lus o a
Juan.

180

2.2.2.

Obligaciones en mano comn (art. 1138 CC; joint liability)

En el rgimen de la mancomunidad, la prestacin debe ser exigida por todos los acreedores
conjuntamente o debe ser cumplida por todos los deudores conjuntamente. El art. 1139 CC
reconoce esta figura partiendo de la indivisibilidad del crdito o la deuda (p. ej.: obligacin
de entregar un coche o un caballo de carreras, entre otros objetos o prestaciones
indivisibles):
Si la divisin fuere imposible, slo perjudicarn al derecho de los acreedores los
actos colectivos de stos, y slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra
todos los deudores ().
Ejemplo 1 (mancomunidad o mano comn activa):

Lus, Pedro y Juan (acreedores 1, 2, 3): cada uno tiene un crdito de 20. Total crdito: 60

Carlos (deudor): deuda de 60

Los tres acreedores, conjuntamente, exigen a Carlos la totalidad de la deuda (60)

Ejemplo 2 (mancomunidad o mano comn pasiva):

2.2.3.

Lus (acreedor): crdito de 60

Pedro, Juan y Carlos (deudores): cada uno tiene una deuda de 20. Total deuda: 60

Los tres deudores han de cumplir conjuntamente y, por tanto, pagar a Lus un total de 60

Obligaciones parciarias (art. 1138 CC; several liability)

En el rgimen de parciariedad, llamada tambin de obligacin simplemente

mancomunada, los crditos o deudas se dividen en tantos crditos o deudas como personas
haya en cada parte de la relacin. Tanto la exigencia de la parte del crdito correspondiente
a cada acreedor como el pago de la parte de la deuda correspondiente a cada deudor se
realizan individualmente.
Ejemplo 1 (parciariedad activa):

Lus, Juan y Pedro (acreedores 1, 2, 3): cada uno tiene un crdito de 20. Total crdito: 60
Carlos (deudor): deuda de 60
Cada uno de los acreedores slo puede pedir su parte del crdito, es decir, 20

Ejemplo 2 (parciariedad pasiva):

Lus (acreedor): crdito de 60

Juan, Pedro y Carlos (deudores 1, 2, 3): cada uno tiene una deuda de 20. Total deuda: 60

Cada uno de los deudores slo ha de pagar su parte de la deuda, es decir, 20

2.3.
2.3.1.

La solidaridad en las obligaciones

Solidaridad activa o de acreedores (crditos solidarios)

181

En la solidaridad activa, cada uno de los acreedores, actuando individualmente, se

encuentra facultado para exigir y recibir del deudor la totalidad de la prestacin debida y el
deudor se libera de la obligacin pagando a un acreedor solamente, quien lo habr de
repartir entre el resto de acreedores.
Rgimen de la solidaridad activa:

Mientras no sea demandado, el deudor puede pagar al acreedor que elija (art. 1142
CC). Cuando es judicialmente demandado, la preferencia en el cobro la tiene el
demandante y a este acreedor ha de pagar el deudor. En este caso, si paga a un
acreedor distinto, el pago no tiene efectos extintivos de la obligacin.
El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos
ellos simultneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no sern obstculo
para las que posteriormente se dirijan contra los dems, mientras no resulte cobrada la
deuda por completo (art. 1144 CC).
Cada acreedor puede hacer por s solo lo que sea til a los dems, pero no lo que les
sea perjudicial (art. 1141 CC). P. ej., puede constituir en mora al deudor, interrumpir la
prescripcin, efectos con beneficios para todos los acreedores, etc.
A pesar de lo que dice el art. 1141 CC, cada acreedor puede realizar por s solo actos
modificativos y extintivos de la obligacin (art. 1143 CC): novacin, compensacin,
confusin y remisin o perdn del crdito. El acreedor que haya ejecutado estos actos,
as como el que cobre la deuda, responder frente a los dems de la parte que les
corresponde en la obligacin. Esto es, cada coacreedor tiene una accin individual
contra el acreedor que realiz aquellos actos por su parte del crdito (art. 1143.2 CC).
Pero los actos hechos por uno slo valen en relacin con el deudor o deudores.

2.3.2.

Solidaridad pasiva o de deudores (deudas solidarias)

En la solidaridad pasiva, cada deudor puede pagar, con efectos liberatorios para los dems.
Rgimen de la solidaridad pasiva:
1. Relacin externa (acreedor - codeudores solidarios)

Cada deudor solidario lo es de la totalidad de la prestacin (art. 1137 CC).

El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra

todos ellos simultneamente (art. 1144 CC). El deudor que paga extingue la
obligacin para todos (art. 1145 CC).

Las reclamaciones entabladas contra uno no impiden que posteriormente se dirija

contra los dems, mientras no resulte cobrada la deuda.

Una condena slo tiene efectos frente al deudor solidario que ha sido demandado y
condenado, pero no frente a los deudores no demandados (art. 542.1 LEC, que
deroga tcitamente el art. 1141.2 CC).

182

La novacin, compensacin, confusin o remisin (perdn) de la deuda, hechas

por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores
solidarios, extingue la obligacin (art. 1143 CC).
Excepcin: el codeudor perdonado no queda liberado de su responsabilidad para
con los otros codeudores cuando otro codeudor ya ha pagado la totalidad de la
deuda (art. 1146 CC). El perdn individual a un codeudor solidario que no reduce
la suma debida al acreedor, no afecta a la relacin interna entre codeudores, y el
perdonado debe contribuir su parte.
La interrupcin de la prescripcin y la intimacin de la mora perjudica a todos los
deudores.
Si la cosa perece o la prestacin deviene imposible sin culpa de los deudores
solidarios, la obligacin se extingue. Si hubo culpa de alguno, todos sern
responsables del precio y de la indemnizacin de daos y abono de intereses al
acreedor, sin perjuicio de su accin contra el culpable o negligente (principio de
comunicacin de la culpa: art. 1147 CC).
El deudor solidario demandado puede utilizar todas las excepciones que se
deriven de la naturaleza de la obligacin (objeto ilcito, falta de forma, etc.) y las
que le sean personales suyas (menor de edad, incapacitado, vicio de su
consentimiento, etc.). De las excepciones personales que correspondan a los dems
codeudores slo podr servirse en la parte de la deuda de la que sean responsables
(art. 1148 CC).

2. Relacin interna: codeudores solidarios

El deudor que realice el pago slo puede reclamar de sus codeudores la parte que a
cada uno corresponda, con los intereses del anticipo (accin de retorno: art. 1145.2
CC).

La falta de cumplimiento de la obligacin por insolvencia de un codeudor solidario

ser suplida por los dems codeudores, a prorrata de la participacin (interna) en
la deuda de cada uno (art. 1145.3 CC).
2.3.3.

Solidaridad impropia (art. 1140 CC)

En la solidaridad impropia, la solidaridad puede existir aunque los acreedores y deudores

no estn ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones.
2.4. Obligaciones en mano comn
2.4.1.

Lado activo

En la mancomunidad activa, un conjunto de acreedores exige, conjuntamente, la totalidad

de la prestacin. Todas las facultades son ejercitadas colectivamente.
El art. 1139 CC dice que slo perjudicarn al derecho de los acreedores los actos colectivos
de stos, por lo que se requiere el ejercicio conjunto de actos que perjudiquen.

183

En caso de reclamacin judicial, el deudor demandado no por todos los acreedores puede
oponer la excepcin de litisconsorcio activo necesario.
2.4.2.

Lado pasivo

Los deudores slo pueden liberarse realizando la prestacin conjuntamente.

Segn el art. 1139 CC, slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los
deudores. Si alguno de stos resultare insolvente, no estarn obligados los dems a suplir
su falta. Por tanto, el pago o cumplimiento de una obligacin es un acto colectivo o
conjunto de todos los deudores y para cobrar forzosamente por va judicial o extrajudicial,
interrumpir la prescripcin o constituirlos en mora, hay que demandarlos a todos.
En caso de reclamacin slo frente a alguno, el deudor demandado puede oponer la
excepcin de listisconsorcio pasivo necesario.
El incumplimiento de uno de los deudores mancomunados supone, aplicando el art. 1150
CC, un incumplimiento total. La obligacin se resuelve en indemnizar daos y perjuicios,
obligacin que es perfectamente divisible o parciaria. Sin embargo, los deudores que
hubiesen estado dispuestos a cumplir no contribuirn a la indemnizacin con ms cantidad
que la porcin correspondiente del precio o de la cosa o del servicio en que consistiera la
obligacin, es decir, no contribuyen a la indemnizacin ms que en ese lmite, no quedan
obligados a otros daos y perjuicios (lucro cesante o daos indirectos, p. ej.).
2.5.

Obligaciones parciarias

2.5.1.

Parciariedad activa

En la parciariedad activa, el crdito se considera dividido en tantos crditos cuantos sean

los acreedores (art. 1138 CC). La obligacin se ha de poder dividir sin que, con ello, pierda
su utilidad.
Todas las facultades se ejercitan separada e individualmente, salvo la accin resolutoria y
restitutoria en su caso (art. 1124 CC).
Cada acreedor puede exigir individualmente la parte correspondiente a su crdito y puede
recibirla individualmente.
El pago del deudor al acreedor supone su liberacin frente a ste.
La mora intimada por un acreedor no beneficia al resto de acreedores. Lo mismo sucede en
sede de interrupcin de la prescripcin y de eficacia de cosa juzgada.
2.5.2.

Parciariedad pasiva

184

En la parciariedad pasiva, la deuda se considera dividida en tantas porciones separadas de

deuda cuantos sean los deudores (art. 1138 CC).
Rige la presuncin de divisin por partes iguales.
Cada deudor se libera de su obligacin pagando la parte de la deuda que le corresponde.
Todos los actos modificativos y extintivos de la deuda se pactan con el acreedor
individualmente y no tienen efectos frente al resto de codeudores.

3.
3.1.

Las modalidades del objeto

Obligaciones positivas (dar/hacer) y negativas (no hacer)

Obligacin de dar (art. 1088 CC): es un comportamiento dirigido a la entrega de una cosa.
Por tanto, se orienta a producir un traspaso posesorio (vid., p. ej., arts. 1157 CC y 1462.1
CC; arts. 521-1 y ss. CCCat) que tiene como efecto normal la transmisin del derecho de
propiedad u otro derecho real.
El contenido de la obligacin de dar no se circunscribe a la mera entrega, sino que se
extiende (i) a la obligacin de conservar la cosa con la diligencia propia de un buen padre
de familia (art. 1094 CC); (ii) a entregar los frutos (art. 1095 CC), pues el acreedor tiene
derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla, salvo que la
obligacin est sometida a condicin suspensiva (art. 1120 CC) o a plazo (art. 1125 CC),
pues en ambos casos se entienden compensados frutos e intereses; (iii) a entregar los
accesorios (art. 1097 CC), pues la obligacin de dar cosa determinada comprende la de
entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados. Los accesorios,
jurdicamente, son los complementos de la cosa, sin los cuales quedara frustrada la
finalidad econmica o prctica de la entrega (p. ej., entregar una fbrica con la maquinaria;
entregar mquina compleja con instrucciones de uso).
Obligacin de hacer (art. 1088 CC): consiste en el desarrollo de una actividad (p. ej.,
prestar un servicio, ejecutar una obra) que permita al acreedor la satisfaccin de su inters.
Se suele diferenciar entre:

Prestacin fungible y no fungible: en la prestacin fungible, hay sustituibilidad, pues el

inters del acreedor queda satisfecho con la realizacin de la prestacin, con
independencia de la persona, caractersticas o cualidades del deudor. Si el obligado a
hacer una cosa no la hiciere, se mandar ejecutar a su costa (art. 1098 CC). De ah que
sea posible cumplimiento por tercero o auxiliar (arts. 1158-1159 CC). En la prestacin no
fungible, no caben sustitutivos, pues el inters del acreedor slo queda satisfecho con la
realizacin de la prestacin por un concreto deudor. La imposibilidad de realizacin

185

personal supone la imposibilidad de cumplir la obligacin. Ej.: que un pintor famoso

pinte un cuadro o una famosa actriz interpreta una pelcula.

Obligacin de medios y de resultado: en la obligacin de medios, el deudor cumple

realizando la actividad prevista en la obligacin contractual con la diligencia de su
profesin, oficio o ramo de actividad llamada en la tradicin jurdica espaola como
lex artis-, aunque no consiga el resultado esperado. En la obligacin de resultado, el
deudor slo cumple la obligacin si se obtiene el resultado favorable para el acreedor
ligado a la conclusin o efectos de la actividad, con independencia de la diligencia
desplegada en su obtencin. Generalmente, que estemos ante una u otra depende de la
tarea de calificacin e interpretacin del contrato (p. ej., en el mbito de los contratos
de servicios mdicos, la distincin entre servicios mdicos curativos frente a
satisfactivos).
o Obligacin de medios: obligacin de los mdicos de prestar atencin
mdica.
o Obligacin de resultado: obligacin de un mdico que realiza operaciones
de ciruga esttica, ligaduras de trompa, vasectomas, etc., de que se
produzca una determinada situacin en el presente.

Esta distincin, aunque frecuente en la prctica, y til e intuitiva en algunas ocasiones, en

realidad no es ms que la conceptualizacin de lo que la RJO ha establecido (o las normas
sobre incumplimiento disponen, si la RJO no ha establecido nada) acerca del reparto de
riesgos de obtener ciertos estados del mundo o efectos por obra de la conducta del deudor.
Obligacin de no hacer (art. 1088 CC): consiste en una omisin o abstencin del deudor
(arts. 1099, 1123 y 1151 CC), que puede constituir en una inactividad o tambin tolerancia
de una conducta ajena.
Caben desde luego (y son enormemente frecuentes en la realidad econmica y social)
obligaciones mixtas, con prestaciones que combinan elementos de dar, hacer o no hacer.
Por ejemplo, prestaciones de hacer que culminan en una entrega (obligacin del
constructor o contratista en el contrato de obra).
3.2.

Obligaciones pecuniarias y de intereses

Las obligaciones pecuniarias son aquellas obligaciones de dar que consisten en la entrega
de una cantidad de dinero. Por tanto, se configuran jurdicamente como obligaciones de
dar (art. 1088 CC).
Uno de los problemas caractersticos y conocidos de estas obligaciones es la prdida del
valor adquisitivo del dinero, por efecto de la inflacin (o por problemas de tipo de cambio
entre monedas). En las obligaciones pecuniarias rige el principio nominalista, segn el cual
la variacin de dicho poder adquisitivo no tiene en principio efectos en la obligacin y en

186

su cumplimiento. El deudor deber entregar la misma suma fijada en la obligacin, sin

tener en cuenta el cambio de valor del dinero.
Para evitar las alteraciones del poder adquisitivo del dinero se puede recurrir a tres tipos
de remedios o medidas correctoras del nominalismo:

Remedios legislativos (p. ej. medidas legales que determinan una desvalorizacin o
revalorizacin de los crditos o deudas pecuniarias).

Remedios judiciales (clusula rebus sic stantibus, doctrina de la base del negocio, o de la
onerosidad sobrevenida, que permiten al juez excepcionalmente revisar el contrato y
alterar el valor de los crditos o deudas pecuniarias).

Remedios contractuales (clusulas de estabilizacin, que permiten a las partes del

contrato reajustar la suma debida de acuerdo con un ndice, p. ej., valor del oro, de una
divisa, de un determinado producto, de un tipo de inters que flucta con el mercado:
EURIBOR, etc.).
Las obligaciones de intereses consisten en la remuneracin que el acreedor puede exigir al
deudor por estar disfrutando de su capital, por estar as previsto o porque no lo paga
cuando lo debiera haber entregado. Se caracterizan por la pecuniariedad (los intereses
consisten en una suma de dinero), accesoriedad (la obligacin de intereses es accesoria a la
obligacin de capital y sigue su mismo destino, no existe de forma autnoma) y la
consideracin de los intereses como un fruto o producto del capital. En el mbito de contratos
entre empresas y consumidores, los deberes de informacin en materia de intereses son
importantes e intensos (por ejemplo, Orden del Ministerio de Hacienda EHA/2899/2011,
de 28 de octubre, de transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios).
Los intereses pueden ser de dos clases:

Convencionales, negociales o remuneratorios: determinados y fijados por el propio

contrato y en la cuanta pactada por las partes. El lmite general a la libertad de pacto
en materia de intereses remuneratorios (remuneracin por el anticipo de dinero o
capital) se encuentra en la Ley de 23 de julio de 1908, que prohbe la usura. En este
sentido, son nulas las obligaciones que estipulen un inters notablemente superior al
normal del dinero y manifiestamente desproporcionado de acuerdo con las
circunstancias del caso. Asimismo, aqullas que establezcan intereses leoninos, esto es,
que han sido aceptados a causa de una situacin angustiosa, de la inexperiencia o de
una limitacin de las facultades mentales. Hay algunas otras limitaciones para algunas
modalidades crediticias: en la legislacin de crdito al consumo, los descubiertos
tcitos en cuenta corriente: lmite en una tasa anual equivalente a 2,5 veces el inters
legal del dinero, art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crdito al
consumo).
Moratorios: Estos intereses no son la contraprestacin contractual del anticipo de
capital, sino que representan el resarcimiento del dao que el deudor ha causado al
acreedor como consecuencia del retraso imputable en la entrega de la cantidad de
dinero debida. La obligacin de pago de intereses moratorios y su cuanta vienen

187

determinadas por la ley: art. 1108. Su montante es el inters pactado y, en su defecto, el

inters legal del dinero, que se fija anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado. La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el ao 2013, fij el inters legal del dinero para dicho ao en el 4%. En las
operaciones comerciales (pagos entre empresas y entre empresas y administracin, la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, establece en su art. 7 un inters legal moratorio del 8%
(tras la reforma del RD-L 4/2013, de 22 de febrero) sobre el tipo fijo de referencia del
Banco Central Europeo. La ley en ocasiones limita los intereses moratorios:
Bien de forma excepcional y provisional, como en el art. 4 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de
marzo, de medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin recursos
1. En todos los contratos de crdito o prstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que
el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusin, el inters moratorio aplicable desde el
momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, ser,
como mximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el prstamo un
2,5 % sobre el capital pendiente del prstamo.
2. Esta moderacin de intereses no ser aplicable a deudores o contratos distintos de los
regulados en el presente Real Decreto-ley.
Bien de forma, en principio, permanente, como en el art. 114.2 LH (introducido por la Ley
1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios,
restructuracin de deuda y alquiler social): los intereses de demora de prstamos o crditos
hipotecarios para vivienda habitual no pueden superar tres veces el inters legal.
STS, 1, 22.4.2015: para el test de abusividad de intereses moratorios en los prstamos personales,
cuando el inters se fija en condiciones generales, se utiliza el parmetro del inters moratorio
(2%)

Adems de stos, existen los intereses procesales (art. 567 LEC), que se imponen sobre la
cantidad objeto de la condena judicial desde la sentencia de primera instancia.
Se entiende por anatocismo el devengo de nuevos intereses que producen los intereses
vencidos. El anatocismo no se produce automtica y directamente (art. 317 CCom) sino
cuando la ley lo determina (art. 1109.1 CC: los intereses vencidos devengarn el inters
legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligacin haya guardado
silencio sobre este punto) o por pacto contractual (por voluntad de las partes). En el mbito
bancario, lo usual es que los intereses vencidos devenguen a su vez inters. Sin embargo, el
art. 114.2 LH prohbe desde el 15 de mayo de 2013 la capitalizacin de los intereses de
demora en crditos o prstamos hipotecarios para adquirir vivienda habitual.
3.3.

Obligaciones genricas y especficas

Las obligaciones genricas son obligaciones de dar en las que la cosa u objeto se encuentra
definida no individualmente, sino a travs o mediante su pertenencia a un gnero o clase, o
por una serie de cualidades definitorias correspondiente a un gnero. Se entiende por
gnero el conjunto de bienes o entes que tienen unas caractersticas comunes. Para su

188

cumplimiento por medio de la entrega de la cosa al acreedor, las prestaciones genricas han
de concretarse sobre un bien individual o singular: la especificacin (art. 1452 CC).
El deudor puede cumplir y cumple entregando una cosa que pertenezca al gnero
estipulado conforme con el contrato. El acreedor, por su parte, puede pedir la ejecucin
forzosa de la obligacin a costa del deudor (art. 1096.2 CC).
En este tipo de obligaciones rige tradicionalmente la regla de la calidad media (art. 1167
CC). Si no se ha expresado la calidad y circunstancias de la cosa, el acreedor no podr
exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la calidad inferior, sino que habr
de entregar una cosa de calidad media (para determinarla, podemos acudir, p. ej., al precio
establecido).
Este criterio hay que entenderlo, en las compraventas de consumo, de acuerdo con el principio de
conformidad con el contrato: art. 116 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios: Conformidad de los productos con el contrato. 1. Salvo prueba en contrario, se
entender que los productos son conformes con el contrato siempre que cumplan todos los
requisitos que se expresan a continuacin, salvo que por las circunstancias del caso alguno de
ellos no resulte aplicable:

Se ajusten a la descripcin realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto
que el vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo.

Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo.

Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo
haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebracin del contrato,
siempre que ste haya admitido que el producto es apto para dicho uso.

Presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el

consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del
producto y, en su caso, de las declaraciones pblicas sobre las caractersticas concretas de los
productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la
publicidad o en el etiquetado. El vendedor no quedar obligado por tales declaraciones
pblicas si demuestra que desconoca y no caba razonablemente esperar que conociera la
declaracin en cuestin, que dicha declaracin haba sido corregida en el momento de
celebracin del contrato o que dicha declaracin no pudo influir en la decisin de comprar el
producto.

Se entiende jurdicamente que el gnero nunca perece (genus nunquam perit), por lo que la
prdida, destruccin o deterioro de las cosas que el deudor poseyera o hubiera
preseleccionado por su cuenta no supone imposibilidad de cumplir la prestacin si no se
haba producido an la especificacin (art. 1452 CC). Por tanto, el cumplimiento de las
obligaciones genricas siempre ser posible mientras el gnero o clase existen, y no cabe la
extincin por imposibilidad sobrevenida, salvo de todo el gnero de cosas (art. 1182 CC a
contrario).
Las obligaciones especficas recaen sobre cosas u objetos definidas de modo individual. El
deudor slo cumple entregando la cosa prefijada e identificada su singularidad, en su
individualidad. Si la cosa especfica se pierde de forma sobrevenida, no es posible cumplir

189

la prestacin (aunque la prdida pueda suponer incumplimiento de custodia, p. ej.generador de responsabilidad).

3.4.

Obligaciones alternativas

El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de

stas (art. 1131.1 CC). El deudor puede elegir una entre diversas prestaciones disyuntivasprevistas en la obligacin, sin necesidad de un nuevo acuerdo. La eleccin corresponde al
deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor (art. 1132 CC), y
produce efectos desde la notificacin a la otra parte, por lo que, a partir de ese momento,
deja de ser alternativa (arts. 1133 y 1136.1 CC).
El deudor no puede elegir prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser
objeto de obligacin (art. 1132.2 CC), y el acreedor no podr ser obligado a recibir parte de
una prestacin y parte de otra (art. 1131.2 CC).
En caso de imposibilidad sobrevenida (es decir, no es posible realizar la prestacin), si la
eleccin corresponda al deudor (art. 1134 CC):

Pierde el deudor el derecho de eleccin si de todas las prestaciones a que

alternativamente estuviese obligado, slo una fuera realizable, cualquiera que hubiese
sido la causa de la prdida.

Si desaparecen todas las cosas por culpa del deudor, el art. 1135 CC concede al
acreedor el derecho de exigir daos y perjuicios, tomando como base el valor de la
ltima cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que ltimamente se hubiese
hecho imposible.

Si no todas las prestaciones se han hecho irrealizables, la eleccin del deudor deber
recaer sobre las que queden.
Si la eleccin corresponda al acreedor (art. 1136 CC):

Si alguna de las cosas se pierde por caso fortuito (acontecimientos previsibles pero
inevitables), cumple el deudor entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o
la que haya quedado si subsistiera slo una.

Si la prdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el
acreedor podr reclamar cualquiera de las que subsistan, o el valor de la que por culpa
de aqul hubiera desaparecido.

Si se hubiesen perdido por culpa del deudor todas las cosas, la eleccin del acreedor
recaer sobre el valor de cualquiera de ellas.
3.5.

Obligaciones facultativas o con facultad alternativa

Las obligaciones facultativas o con facultad alternativa son obligaciones que contienen una
sola prestacin, si bien se concede una facultad solutoria o alternativa, que permite
liberarse en el momento del pago mediante la realizacin de una prestacin distinta. La

190

imposibilidad sobrevenida de la nica prestacin lleva a la extincin de la obligacin,

aunque la prestacin facultativa siga siendo posible y realizable.
3.6.

Obligaciones cumulativas

Las obligaciones cumulativas incluyen varias prestaciones cumulativas- exigibles. El

deudor queda liberado tan solo cuando cumple todas las prestaciones.
3.7.

Obligaciones divisibles e indivisibles

La obligacin exige el cumplimiento ntegro y completo de la prestacin (art. 1169 CC). Sin
embargo, en ciertos casos (obligaciones divisibles), el pago por partes, fases o unidades no
es completamente insatisfactorio y el acreedor puede aceptar estos cumplimientos
parciales.
En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o no se decide en cada caso concreto en
atencin a la naturaleza y caractersticas de la prestacin y al inters o intencin de las
partes (art. 1151 CC). En las obligaciones de dar y hacer, la indivisibilidad depende de que
el cumplimiento ntegro o total sea el nico satisfactorio (obligaciones indivisibles) o no lo
sea necesariamente (divisibles).
En las obligaciones indivisibles, no cabe cumplimiento parcial, por elementos o por fases,
sino que cualquier falta de cumplimiento se traduce en incumplimiento total. Si hubiera
varios deudores, el incumplimiento por cualquier deudor de una obligacin indivisible se
resuelve en una indemnizacin de daos y perjuicios. Los deudores que hubiesen estado
dispuestos a cumplir han de contribuir a la indemnizacin de forma limitada a la parte del
precio o de la cosa o del servicio en que consistiera la obligacin, pero no quedan obligados
a otros daos y perjuicios (lucro cesante o daos indirectos, p. ej.).
3.8.

Obligaciones principales y accesorias

La deuda puede consistir en varias obligaciones, una de carcter principal, positiva

normalmente (dar o hacer), y otra subordinada o complementaria respecto de la principal,
que puede ser de cualquier carcter (dar, hacer o no hacer). Las obligaciones accesorias
pueden venir determinadas por el contrato, pero pueden deducirse tambin de la
naturaleza de las prestaciones o de las exigencias de la buena fe (deberes de proteccin). Ej.:
obligacin de pagar el capital (principal) junto con la obligacin de pagar los intereses
(accesoria); un contrato de prstamo (principal) con garanta hipotecaria (accesoria).
3.9.
Obligaciones recprocas (llamadas tambin bilaterales o sinalagmticas) y
unilaterales
Las obligaciones recprocas son aqullas en las que los dos sujetos de la relacin jurdica se
encuentran mutuamente obligados el uno con el otro. Cada sujeto es acreedor y deudor del
otro al mismo tiempo, y lo son por causa de la mutua conexin entre las obligaciones de

191

cada uno (sinalagma o relacin de dependencia mutua entre las obligaciones). Ej.:
compraventa en la que la obligacin de entrega del vendedor se conecte necesariamente
con la de pago del precio por el comprador desde el comienzo y durante todo el discurrir
de la relacin. De ah surgen consecuencias jurdicas importantes: regla del cumplimiento
simultneo, exceptio non adimpleti contractus (suspensin de la ejecucin de una prestacin si
se incumple la recproca); resolucin del contrato con obligaciones recprocas por
incumplimiento o imposibilidad sobrevenida de las obligaciones; trato especial en el
concurso. La obligacin es unilateral, en cambio, cuando slo hay obligaciones a cargo de
una de las partes (donacin) o cuando hay deberes para ambas pero tales deberes no estn
en situacin de dependencia recproca (renta vitalicia).

4.

Las circunstancias de la relacin obligatoria: trmino y condicin

4.1.

Trmino

4.1.1.

Consideraciones generales

El tiempo de la obligacin hace referencia al momento en que la prestacin es exigible o al

momento del cumplimiento. Se suelen distinguir entre las prestaciones instantneas o de
tracto nico, cuando se consuman en un nico acto de cumplimiento (entrega de una cosa,
pago de una nica cantidad), y duraderas o de tracto sucesivo, cuando su cumplimiento se
extiende a lo largo del tiempo. Estas ltimas pueden dividirse, a su vez, en continuas,
cuando su cumplimiento no cesa durante el periodo de tiempo relevante (mantenimiento
del arrendatario en la finca arrendada, suministro continuo de electricidad, gas, etc.), e
intermitentes o de ejecucin peridica, cuando su cumplimiento cesa y prosigue, se repite
(pago mensual de la renta del arrendamiento, suministro en ciertos plazos prefijados de
bienes y servicios, etc.), segn periodos de tiempo sucesivos o intervalos temporales.
El tiempo del cumplimiento o pago determina el momento en que el crdito es exigible y la
prestacin ha de realizarse. Cuando el deudor se retrasa y el trmino no es esencial, se
coloca o puede ser colocado en mora (situacin legal de retraso en el cumplimiento), pero
todava puede cumplir la prestacin. En cambio, cuando el trmino es esencial, su
inobservancia conlleva el incumplimiento total de la obligacin.
El trmino es esencial cuando el momento o intervalo de tiempo son decisivos para la satisfaccin
del inters del acreedor. Puede derivar propio contrato y de la naturaleza y circunstancias de la
prestacin. Ej.: entrega del traje de novia antes del da de la boda: el cumplimiento posterior al da
de la boda no tiene utilidad.

Las obligaciones puras son obligaciones no sometidas a condicin, trmino o plazo. La

regla general en este tipo de obligaciones es que, desde el punto de vista temporal, a falta
de pacto, la obligacin ser exigible desde luego, es decir, inmediatamente (art. 1113.1 CC).

192

Las obligaciones a trmino fijan el momento en que ha de cumplirse la prestacin (ej.: 24 de

abril) y las obligaciones a plazo fijan un lapso de tiempo dentro del cual debe realizarse la
prestacin (ej.: antes de mayo de 2015). En las obligaciones a trmino y a plazo, el
cumplimiento no es exigible hasta la llegada o el vencimiento del lapso de tiempo,
retrasando por tanto la exigibilidad de la obligacin.
Art. 1125.1 CC: Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya sealado un da cierto, slo
sern exigibles cuando el da llegue. Entindase por da cierto aquel que necesariamente ha de
venir, aunque se ignore cundo.

4.1.2.

Supuestos de cumplimiento o pago anticipado de las obligaciones a trmino

El plazo suele beneficiar al deudor (le interesa retrasar el pago al mximo), aunque tambin
puede beneficiar al acreedor (cuando le interesa recibir la cosa lo ms tarde posible, p. ej.,
porque es una cosa de difcil conservacin). La Ley presume que el plazo beneficia tanto a
acreedor como deudor, salvo que se haya establecido en beneficio del uno o del otro (art.
1127 CC). Si beneficia a acreedor y deudor, el pago anticipado, antes del transcurso del
tiempo prefijado, requiere acuerdo de ambos. Si slo beneficia a una de las partes, la parte
favorecida por el plazo puede anticipar el pago (renuncia al beneficio del plazo).
El pago anticipado libera al deudor y extingue la obligacin (art. 1126 CC). En
consecuencia, el pago anticipado no es un pago indebido, por lo que no se puede repetir
(reclamar su devolucin). Si el que pag ignoraba la existencia del plazo, puede reclamar al
acreedor los intereses o frutos que hubiera percibido de la cosa durante el periodo de
antelacin.
4.1.3.

Supuestos de vencimiento anticipado de las obligaciones a trmino (art. 1129 CC)

Aunque se establezca un plazo, la ley permite al acreedor exigir el crdito de forma

anticipada (el deudor pierde el beneficio del plazo). Se trata de supuestos de prdida de
confianza sobrevenida en el deudor:

Despus de contrada la obligacin, el deudor resulta insolvente, salvo que garantice la

deuda.
El deudor no otorga al acreedor las garantas a que se hubiera comprometido.
El deudor, por actos propios, ha disminuido aquellas garantas, o han desaparecido por
caso fortuito, a menos que las sustituya por otras nuevas e igualmente seguras.
Concurso: se han derogado los arts. 1915 CC y 883 CCom, pero acaso se pudiera seguir
entendiendo que la declaracin de concurso (en el sentido formal de la Ley concursal)
tiene un efecto de hacer vencer anticipadamente las obligaciones a trmino del deudor.
Sin embargo, ahora la cuestin es ms compleja, pues de acuerdo con el art. 61 Ley
Concursal, el carcter recproco de las obligaciones, y que ambas o slo una estuvieran
pendientes de cumplimiento, afectar a la solucin. No se puede decir que haya un
efecto general de vencimiento anticipado como consecuencia del concurso.

193

4.2.
4.2.1.

Condicin
Definicin y requisitos

Una condicin se define en el CC como suceso futuro o incierto, o suceso pasado, que los
interesados ignoran (art. 1113.1 CC) y cuyo acaecimiento o no afecta a la estructura y
vigencia de obligaciones. Se caracterizan por la incertidumbre sobre la realizacin del hecho
en que consisten (por eso, los eventos pasados no son verdaderas condiciones en sentido
propio, ya que el pasado siempre es cierto: los eventos han ocurrido o dejado de ocurrir);
por la voluntariedad de su incorporacin al contrato, pues no se presume su existencia en una
relacin obligatoria (quien las alega debe probarlas); por responder a la intencin expresa o
implcita de las partes de que ciertos eventos influyan en la existencia de obligaciones; por
afectar a las obligaciones como efectos del contrato, pero no al contrato en s mismo como
negocio jurdico (la condicin no impide el nacimiento del contrato como negocio perfecto).
4.2.2.

Clases de condiciones

Por su trascendencia para la eficacia de la obligacin, las condiciones pueden ser

suspensivas, resolutorias o modificativas (arts. 1113 y 1114 CC). En las condiciones
suspensivas, la adquisicin de los derechos y el surgimiento de las obligaciones derivadas
de la eficacia del contrato dependen del acontecimiento puesto como condicin. En las
condiciones resolutorias, la resolucin o prdida de los derechos adquiridos y de las
obligaciones surgidas como efecto del contrato depende del acontecimiento puesto como
condicin. En las condiciones modificativas, la modificacin del contenido del contrato en
caso de realizarse depende del acontecimiento puesto como condicin.
Por el papel de la voluntad en el evento puesto como condicin, pueden ser condiciones
potestativas, casuales, mixtas (art. 1115 CC). En las condiciones potestativas, la condicin
consiste en un acontecimiento que depende de la voluntad de una de las partes
(generalmente, el deudor). Se deben distinguir entre las condiciones puramente
potestativas dependen exclusivamente de la voluntad del deudor. Por ejemplo, si la
vinculacin obligacional viene asociada de expresiones tales como si quiero, si se me
antoja, si as lo deseo. Hacen nula la obligacin sujeta a la condicin y no slo la
condicin en s misma (art. 1115.1 CC). Las condiciones simplemente potestativas
dependen slo parcialmente de la voluntad del deudor- se encuentran admitidas. En las
condiciones casuales, la condicin consiste en un acontecimiento que depende de
circunstancias ajenas a la voluntad de una de las partes: de la suerte o de la voluntad de un
tercero. Finalmente, en las condiciones mixtas, la condicin consiste en un acontecimiento
que depende tanto de la voluntad de uno de los contratantes como de un elemento extrao
a la misma.
En cuanto al contenido del evento puesto como condicin, el CC prev algunos supuestos
patolgicos como los de las condiciones imposibles, ilcitas e inmorales (art. 1116 CC). En
las condiciones imposibles, el acontecimiento puesto como condicin no es verificable en la
realidad por causas fsicas o jurdicas. Segn el art. 1116.1 CC, las condiciones imposibles

194

anularn la obligacin que de ellas dependa. Por su parte, el art. 1116.2 CC seala que la
condicin de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta. Las condiciones ilcitas e
inmorales son las condiciones contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley,
que anularn la obligacin que de ellas dependa. La nulidad podr ser total o parcial, en
funcin de si todos los efectos del contrato o slo alguna o algunas clusulas del mismo
estaban sujetos a la condicin.
Por el carcter del evento puesto como condicin, las condiciones pueden ser positivas o
negativas (arts. 1117 y 1118 CC). En las condiciones positivas, la eficacia del contrato depende
de que se produzca un determinado acontecimiento. En las condiciones negativas, la eficacia
del contrato depende de que no se produzca un determinado acontecimiento.
4.2.3.

Cumplimiento ficticio de la condicin

Segn el art. 1119 CC, se tendr por cumplida la condicin cuando el obligado impidiese
voluntariamente su cumplimiento.
4.2.4.

Rgimen jurdico de las obligaciones bajo condicin suspensiva

Las obligaciones bajo condicin suspensiva son aqullas en las que la produccin de sus
efectos depende de que suceda el acontecimiento que constituye la condicin. Cuando se
cumple la condicin suspensiva, la obligacin despliega sus efectos (art. 1120 CC). Si no se
cumple, los efectos no se producen, ni se habrn producido.
En las obligaciones condicionales de dar, una vez cumplida la condicin, se retrotraen al
da de la constitucin de aqulla. Los frutos se compensan, si hay obligaciones recprocas
(art. 1120.1 CC). En obligaciones de hacer y no hacer, los Tribunales determinarn, en cada
caso, el efecto retroactivo de la condicin cumplida (art. 1120.2 CC).
Segn el art. 1121.1 CC, el acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones,
ejercitar acciones para conservar su derecho. El deudor, por su parte, puede repetir
(reclamar) el pago realizado con anterioridad al cumplimiento de la condicin (art. 1121.2
CC).
Si, mientras la condicin est pendiente, la cosa se pierde es decir, perece, queda fuera del
comercio o desaparece de modo que se ignora su paradero, o no se puede recobrar-, se
aplica el rgimen de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin (art. 1122.1 y 2 CC con
referencia al art. 1182 CC). En caso de que se pierda sin culpa del deudor, la obligacin se
extingue. Si se pierde (perecimiento, extravo, posesin intocable de un tercero por culpa
del deudor) con su culpa, queda obligado al resarcimiento de daos y perjuicios.
Si se deteriora sin culpa del deudor, el menoscabo es de cuenta del acreedor. Si se deteriora
por culpa del deudor, el acreedor podr optar entre la resolucin de la obligacin o su
cumplimiento, con la indemnizacin de perjuicios en ambos casos.

195

Si sufre mejoras por su naturaleza, o por el tiempo, las mejoras ceden en favor del acreedor.
Si sufre mejoras a expensas del deudor, tiene los mismos derechos que el usufructuario y,
por tanto, podr retirarlas sin detrimento de la cosa que debe entregarse (arts. 487 CC y
561-6 CCCat).
4.2.5.

Rgimen jurdico de las obligaciones sometidas a condicin resolutoria (art. 1123 CC)

La obligacin despliega efectos desde el momento de su constitucin. Cuando se cumple la

condicin, la eficacia del contrato cesa y decaen los derechos y obligaciones derivados del
contrato.
En las obligaciones de dar, los interesados debern restituirse lo que hubiesen percibido
(art. 1123.1 CC). En las obligaciones de hacer y no hacer, se estar al art. 1.120.2 CC en
cuanto a los efectos (por tanto, los Tribunales determinarn, en cada caso, el efecto
retroactivo y restitutorio de la condicin cumplida).
En el caso de prdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplica, con las adaptaciones
necesarias a la naturaleza propia de la condicin resolutoria, el art. 1122 CC (rgimen de las
obligaciones sometidas a condicin suspensiva).

196