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advogado, cuja funo, uma das mais nobres dentro do processo, se resume em lutar,
pessoalmente, pelo direito daquele que claramente colocado numa situao de
desvantagem dentro da relao processual; nisto est a importncia do advogado, pois
sem ele, no haveria uma igualdade entre o ru e aqueles mais que ocupam o cenrio
processual.
Nesta linha de raciocnio, entendemos o motivo pelo qual a toga faz unir os operadores
do direito e, ao mesmo tempo, os isola dos civis: a autoridade.
Captulo II O Preso
Logo no primeiro pargrafo do segundo captulo de sua obra, Carnelutti nos apresenta
ideia de que:
solenidade, para no dizer majestade, dos homens de toga contrape-se o homem
no crcere. No esquecerei nunca a impresso, que deste tive a primeira vez na qual,
ainda adolescente, ingressei na Corte de uma seo penal no tribunal de Turim. Aqueles,
dir-se-ia, sobre o nvel do homem; este, em baixo, preso na cela, como um animal
perigoso. Sozinho, pequeno, apesar de sua elevada estatura; perdido, ainda que
procurasse ser desembaraado; pobre, miservel, necessitado...(CARNELUTTI, 2009, p.
23).
Toda a aquela ideia de solenidade, passada no outro captulo, empregada quelas
figuras do processo, diversamente no vista no ru. Como j dito anteriormente, na
primeira vez em que um estudante de direito entra em um salo do jri, ao ver as
figuras togadas juiz, promotor, advogado tomado por um sentimento diferente, de
encanto, admirao, motivado pela prpria solenidade do processo. Todavia, o mesmo
estudante de direito, ao entrar pela primeira vez em um salo do jri, quando se depara
com o ru, muitas vezes algemado, escoltado, tambm passa a sentir algo novo;
todavia, este sentimento, tambm motivado pela solenidade do processo, de repulsa,
desgosto, por ver sua frente, algum que, em tese, fez mal ao prximo. Na mente dos
populares, o ru no s est sendo julgado, mas tambm j deve ser condenado sem se
valer do seu direito de defesa.
Neste captulo, o jurista italiano permite uma reflexo luz de um intrigante princpio do
Direito Penal: Coculpabilidade do Estado. Tal princpio nos ensina que, na verdade, o
Estado possui uma parcela de culpa sobre os atos criminosos praticados, pois nossa Lex
Mater assegura a todos educao, direito moradia, sade, lazer, proteo infncia e
a assistncia aos desamparados[1], ou seja, os meios necessrios para que todos os
cidados no s desenvolvam sua natureza humana, mas tambm estejam includos no
contexto social. No momento em que o Estado descumpre sua funo, no momento em
que o Estado passa a ser faltoso, h a prtica de atos criminosos. Sendo assim, o Estado
tem uma parcela de culpa nos atos criminosos praticados.
Estas so basicamente as ideias que Carnelutti explora no segundo captulo de sua obra:
por detrs do ru, por detrs do criminoso, por detrs do delinquente, h uma vtima do
contexto social, um marginal que precisa ser resgatado das margens da sociedade.
Francisco (So Francisco de Assis), justamente por que melhor que qualquer outro
interpretou Cristo, desceu mais ao fundo que qualquer outro no abismo do problema
penal. Francisco, s Francisco compreendeu, beijando o leproso, o que quis dizer Jesus
com o convite a visitar os encarcerados (CARNELUTTI, 2009, p. 25).
Poder Judicirio (PIRES, 2014, p. 127), pois como dispe nossa Lex Mater: Ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria[4].
Mas h de se convir que o tratamento da sociedade, no que tange ao julgamento do ru,
se contrape previso constitucional.
Como j tratado anteriormente, no momento em que o popular v o acusado ocupando
o banco dos rus, normalmente trajando o uniforme da unidade penitenciria,
normalmente algemado e quase sempre escoltado, mesmo sem provas, mesmo sem
elementos fticos seguros, em pensamentos, no apenas o julga, mas tambm o
condena, sem ao menos lhe dar o direito de se defender. Esta , em nossa opinio, uma
das maiores misrias do processo penal.
Captulo VII O Juiz e o Acusado
Como j tratado no captulo anterior, o processo o meio de se chegar verdade do
fato, reconstruir o ocorrido. E o juiz, como presidente do processo, junta os elementos
fticos e decide com base neles.
Neste captulo, novamente, Carnelutti nos prope uma reflexo filosfica sobre o
processo penal, mas desta vez, analisando estritamente a relao entre o juiz e o
julgado.
Para o autor, por mais que o juiz seja um investigador, um historiador - como j dito - a
funo judicante exige que o magistrado v alm da reconstruo dos fatos, pois
imaginemos:
Quando, em um processo por homicdio, se tem estabelecido a certeza de que o
acusado, com um tiro de pistola, matou um homem, no se sabe ainda dele tudo quanto
for preciso para conden-lo (CARNELUTTI, 2009, p. 57).
No basta apenas reconstruir os fatos e apurar a autoria e materialidade do crime; se
faz necessrio saber o motivo da conduta, se faz necessrio saber o animus do agente, e
o nosso prprio ordenamento jurdico penal reconhece isso.
Como sabemos, para nosso ordenamento jurdico penal, a conduta s pode ser
incriminada caso se faam presentes os trs elementos do crime: tipicidade, ilicitude e
culpabilidade. No nos pertinente, para este momento, fazermos uma analise profunda
dos elementos do crime, mas reflitamos brevemente sobre alguns pontos.
A culpabilidade o elemento do crime cuja finalidade aferir no autor do fato a culpa
pelo crime praticado; basicamente, se o ru deve responder ou no pelo seu ato.
Trs so os elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Como exemplo, tratemos da imputabilidade.
Imputabilidade a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se
de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condies fsicas, psicolgicas,
morais, e mentais de saber que est realizando um ilcito penal (CAPEZ, 2012, p. 332).
Caso seja constatada a ausncia da imputabilidade do agente criminoso, dever-se-
aplicar a absolvio imprpria a ele.
Observa-se que a imputabilidade um elemento subjetivo da conduta do agente, visto
que no se trata de algo externo conduta criminosa, mas sim interno ao autor do fato.
Sendo assim, podemos afirmar que o juiz deve no s conhecer os fatos, ao julg-los,
mas tambm, o agente que os praticou.
Captulo VIII O Passado e o Futuro do Processo Penal
Neste captulo, Carnelutti nos ensina que o processo penal, ao mesmo tempo em que
resgata o passado do ru, o acompanha para sempre, at mesmo depois de cumprida a
pena.
Vivemos em uma sociedade onde o preconceito fator presente, e o processo penal no
se exime deste fenmeno social.
No momento em que o cumprimento da pena chega ao fim, no momento em que os
portes da penitenciria so abertos, o encarcerado acredita que se tornou um homem
livre; mas est enganado, neste momento, se tornou um ex-presidirio.
O crime como uma ferida que brota naquele que o pratica e do processo penal surte o
efeito de cicatrizao desta ferida que o criminoso carrega consigo; o problema que
esta cicatriz o marcar at o ultimo dia de sua vida.
Captulo IX A Sentena Penal
Como j tratamos anteriormente, o juiz reconstri a histria, analisa os elementos fticos
colhidos e, atravs do seu livre convencimento, decide o processo. A Sentena penal o
meio pelo qual o julgador exterioriza sua deciso.
Neste captulo, Carnelutti nos prope uma reflexo, sobre uma tica filosfica, no que
tange deciso do juiz.
Para o autor, durante o processo:
Ao chegar a um certo ponto, necessrio ir at o fim, termin-lo. O processo no pode
durar eternamente. um fim por esgotamento, no por obteno do objeto. Um fim que
se assemelha morte, mais do que realizao. preciso contentar-se. preciso
resignar-se. Os Juristas dizem que, ao chegar a um certo ponto, forma-se a coisa
julgada, e querem dizer que no se pode ir mais at l. Mas dizem tambm res iudicata
pro veritate habetur. A coisa julgada no a verdade, mas se considera a verdade. Em
suma um substituto da verdade (CARNELUTTI, 2009, p. 73).
A principal finalidade do processo penal atingir a verdade real, a verdade dos fatos.
Mas o que acontece durante o seu transcorrer, a apurao da verdade segundo suas
fontes de prova; no obstante, no momento em que as fontes das provas so esgotadas,
o juiz tem que decidir, muitas vezes com uma viso prematura do processo, ante a
ausncia de elementos fticos.
Captulo X Da Execuo da Sentena
Dizem, facilmente, que a pena no serve somente a redeno do culpado, mas
tambm de advertncia para os outros, que poderiam ser tentados a delinquir e, por
isso, os deve intimidar; e no um discurso de se tomar como brincadeira; pois, ao
menos deriva da conhecida contradio entre a funo repressiva e a funo preventiva
da pena: O que a pena deve ser para ajudar o culpado no o que deve ser para ajudar
os outros; no h entre esses dois aspectos do instituto possibilidade de conciliao
(CARNELUTTI, 2009, p. 77).
Neste captulo, o autor nos leva a uma reflexo sobre o cumprimento da pena e suas
caractersticas.
O direito penal ptrio prev que, as penas, devem possuir duas faces: o carter
retributivo e preventivo. No nos conveniente, para este momento, desenvolver um
estudo profundo sobre as caractersticas da pena; mas para elucidar nossa reflexo, de
suma importncia compreend-las.
O carter retributivo a face punitiva da pena; o simples retribuir o mal com o mal, ou
seja, o crime praticado pelo condenado, com a pena aplicada pelo Estado. Nesta
concepo, a pena um simples castigo sofrido pelo preso.
O carter preventivo da pena estabelece que esta tem o fim de prevenir novas prticas
de crimes; preveno esta tanto voltada ao preso, no sentido de no delinquir
novamente, mas tambm aos demais civis, no sentido de que ao verem o condenado
preso em razo da prtica de crimes, no iro delinquir. Observa-se que esta face da
pena leva consigo o aspecto educativo aos demais populares e, ao encarcerado, o
aspecto ressocializador.
Carnelutti nos ensina que a pena no pode possuir estas duas faces ao mesmo tempo.
Nesta mesma esteira, luz desta reflexo proposta, tratemos da realidade em que se
encontra o sistema prisional brasileiro.
Convenhamos, de fato no h de se falar em conciliao das duas faces da pena, pois as
prises brasileiras no oferecem ao preso o carter preventivo.
O delinquente, como j falado, , at certo ponto, uma vtima de uma realidade social
catica, vive s margens da sociedade, e ao praticar crimes, jogado em uma cela que
mais parece uma jaula; trancafiado numa priso que muito mais parece uma
masmorra. Como a pena surtir o efeito preventivo nele?
A ressocializao nos parece distante, visto que o carter educativo pela conscientizao
no se faz presente.
A preveno da prtica de crimes, pelo medo, relativamente eficaz, visto que os civis
iro pensar mais de uma vez na hiptese de serem potenciais presos. Todavia, queles
que j so vtimas do crcere, o carter preventivo da pena pelo medo ineficaz, visto
que para os presos, que j viviam s margens da sociedade no momento em que
delinquiram, na priso, em meio s condies desumanas s quais so submetidos, so
convidados a se isolarem mais ainda no do quadro social.
Captulo XI Da Libertao
Neste captulo, nos retomada a ideia de que o processo sempre acompanhar o preso,
at o ultimo dia da sua vida, pois como bem disse o autor:
O preso, ao sair da priso, acredita no ser mais um preso; mas as pessoas
no(CARNELUTTI, 2009, p. 83).
Nisto reside, em nossa opinio, uma das maiores misrias do processo penal: pensar que
aquele que delinquiu, no poder mudar; ademais, como j falado, ningum nasceu para
o crime, salvo casos patolgicos excepcionais; o homem fruto do meio social em que
vive, ento por que no acreditarmos no seu possvel resgate para a civilidade?
Infelizmente, estamos diante de um fenmeno psicossocial, um preconceito coletivo,
que nos imposto, pois desde criana, somos ensinamos a vibrar quando um menor
infrator preso, somos ensinados, dentro de nossos prprios lares, a comemorarmos a
priso de um furtador. Ao invs de sermos ensinados a sentir clemncia por estas
pessoas, somos ensinados a desejar vingana.
Como j exposto, para ns, o crime como uma ferida que brota naquele que o pratica,
e o processo, um cicatrizador desta ferida. Para o prejuzo daquele que delinquiu, esta
cicatriz o acompanhar at o ultimo dia de sua vida.
Captulo XII Alm do Direito
No ltimo captulo de sua obra, Carnelutti conclui todo o exposto at agora da seguinte
forma: o processo penal, na verdade, muito mais do que uma pea no mundo jurdico,
muito mais que o meio de se obter a prestao jurisdicional, um fenmeno social.
Segundo o autor, vivemos em uma sociedade onde h pessoas civilizadas e incivilizadas;
o processo o instrumento pelo qual so separados estes dois grupos de pessoas.
Quando analisamos o processo penal luz da expresso alm do direito, proposta por
um dos mais renomados processualistas, devemos pensar da seguinte forma: alm do
processo.
Como j dito, o processo um dos instrumentos mais positivos do mundo jurdico,
inclusive, podemos dizer que o direito processual constitui um dos ramos mais legalistas
do direito. De fato, a vontade legal deve prevalecer no processo como bem nos ensina
o princpio do devido processo legal - mas no podemos deixar de lembrar que, por
detrs das formalidades que o meio jurdico nos impe, h um semelhante que ser
julgado e ficar marcado para sempre pelas cicatrizes deixadas pelo processo penal.
De fato, os operadores do direito procuram incansavelmente o notrio saber jurdico;
mas mal sabem eles que a parte mais complexa do processo est em, depois da
audincia, conversar com aquela me que teve seu filho assassinado por um criminoso
ou, em contrapartida, conversar com aquela me que est prestes a ver seu filho
condenado pela prtica do homicdio.
Nisto reside o fim desta obra: mostrar-nos uma viso humana do direito processual
penal, pois, de certa forma, o processo extrapola os autos, findando-se no diaadia
daquele que parte.
Enquanto no houver compaixo, clemncia ou pelo menos, a compreenso por aqueles
que na verdade so de certa forma e dentro de certos limites, vtimas do contexto social,
haver misria no processo penal.
REFERNCIAS
CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. Trad. Ricardo Rodrigues Gama.
2 ed. Campinas: Russel, 2009.
PIRES, Antonio Fernando. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
[1] Captulo II Dos Direitos Sociais, artigo 6, Constituio da Republica Federativa do
Brasil de 1988.
[2] Ttulo I Dos Princpios Fundamentais; artigo 3, I, Constituio da Republica
Federativa do Brasil de 1988.
[3] Das partes.
[4] Artigo 5, LVII, Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988.