CEDES CENTRO DE ESTUDOS DIREITO E SOCIEDADE BOLETIM/JULHO E AGOSTO DE 2008

WERNECK VIANNA, Luiz. O ativismo judicial mal compreendido. Boletim CEDES [on-line], Rio de
Janeiro, julho e agosto de 2008, pp. 03-05. Acessado em: (...) Disponvel em: http://www.cedes.iuperj.br.
ISSN: 1982-1522.

O ATIVISMO JUDICIAL MAL COMPREENDIDO

Luiz Werneck Vianna1

Faz tempo que a afirmao do Poder Judicirio na cena poltica brasileira no

mais objeto de controvrsia, fato reconhecido por analistas de diversas procedncias
ideolgicas e pelos partidos polticos. Nada mais natural, uma vez que a Carta de 1988
definiu este Poder como um lugar estratgico a fim de que os princpios e os direitos
fundamentais nela previstos ganhassem condies de eficcia, impondo inclusive
limites expresso da vontade majoritria quando viesse desalinhada da vontade geral
consubstanciada no seu texto. A chamada judicializao da poltica deve sua origem
tanto ao legislador constituinte quanto cidadania que, progressivamente, foi se
apropriando, em suas prticas, dos novos institutos criados pela Carta, e no, como em
outros contextos nacionais, pelo ativismo dos seus magistrados. Aqui, por vrias
razes, entre as quais o peso de uma formao positivista na cultura jurdica dos
juzes, a judicializao da poltica encontrou mais resistncia do que adeso, do que
exemplo mais forte o destino do mandado de injuno, que a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal (STF) converteu em letra morta.
Nesse sentido, a origem da judicializao da poltica deve ser buscada, de um
lado, na iniciativa do legislador, e, de outro, nas demandas da cidadania no sentido de
encontrar proteo dos seus direitos contra o Estado e as empresas. A origem de um
processo social, porm, no contm em si todas as possibilidades do desenvolvimento
da sua trajetria, sujeito, no seu curso, a muitas outras influncias. Assim com os
juzes, de incio estranhos nova institucionalidade, quando no refratrios a ela, com
as transformaes geracionais produzidas em seu corpus, que com a emergncia de

1 Professor do Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ) e coordenador do Centro

de Estudos Direito e Sociedade (CEDES/IUPERJ).

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uma nova bibliografia, e, talvez sobretudo, diante da crise do sistema da representao

poltica, passam a se orientar pela filosofia poltica expressa na Constituio que
pressupe um Judicirio, na medida em que compreendido a servio do ideal da igualliberdade, como instrumento de concretizao dos direitos fundamentais.
A adeso a esta orientao, que se generaliza na corporao, no deve ser
identificada a um ativismo judicial que ignore as fronteiras que apartam o juiz do
poltico, e que pretenda, em nome do justo e da salvao pblica, investir a Justia do
papel de um legislador providencial. A judicializao da poltica no deriva de um
eventual sistema de orientao dos juzes, mas da nova trama institucional trazida pela
moderna sociedade capitalista, que ps o direito, seus procedimentos e instituies no
centro da vida pblica, e, neste preciso sentido, ela j parte constitutiva das
democracias contemporneas.
Instituir o juiz como legislador, tal como, na prtica, significa a pretenso dos
Tribunais Eleitorais de recusarem registro a candidaturas a cargos eletivos sem base
na lei, e apenas em nome do princpio da moralidade, contrapor o justo ao direito.
Quem e como se definir um candidato de ficha suja, e, como tal, sem direito a
concorrer s eleies? Cada caso ser um caso, examinado na ausncia de qualquer
regra prvia? Mas o juiz no ser livre, nem livre e responsvel, pontua com lucidez J.
Derrida, se no se referir a nenhum direito, a nenhuma regra ou se, por no considerar
nenhuma regra como dada para alm da sua interpretao, ele suspender sua deciso,
detiver-se no indecidvel ou ento improvisar, fora de qualquer regra e de qualquer
princpio (Fora da Lei, So Paulo, Martins Fontes, 2007, p. 45).
Na ausncia de regras, a relevncia do atual movimento de importantes setores
da magistratura, contando com a presena da Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB), que visa interditar a via eleitoral para candidatos de ficha suja em si, um
objetivo legtimo por critrios ticos e de moralidade pblica , ao insistir apenas no
caminho judicial, perde de vista as amplas possibilidades que se apresentam aos seus
propsitos na sociedade civil e na esfera pblica, especialmente na arena parlamentar.
A opo pela via do ativismo judicial diante de oportunidades reais para a consecuo
do mesmo objetivo no campo da poltica institucionalizada no consiste em uma boa
alternativa. Longe de ampliar apoios e alianas para os fins perseguidos pode, muito
contrariamente, indispor contra eles, em razo do meio utilizado, o sistema poltico e
seus principais personagens, e, ainda pior, tornar vulnervel a arquitetura constitucional
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que reservou ao Judicirio um papel saliente para a concretizao dos direitos

fundamentais.
O ativismo judicial, quando bem compreendido, estimula a emergncia de
institucionalidades vigorosas e democrticas e refora a estabilizao da nossa criativa
arquitetura constitucional. Quando mal compreendido, entretanto, este ativismo
sempre propcio denncia de um governo de juzes, de uma justia de salvao,
referida casuisticamente aos aspectos materiais em cada questo a ser julgada. Mal
compreendido leva a concepes de uma justia que abdica da defesa da integridade
do Direito, tal como a conceituam, na esteira de Dworkin, Nonet e Selznick, e se torna,
mesmo que em nome das melhores intenes, um instrumento do seu derruimento.