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RESUMO
O artigo traa uma viso panormica das tendncias atuais da teoria do direito como
suporte para compreenso do fenmeno da judicializao da poltica. Apresenta
algumas consideraes sobre o tema no ordenamento jurdico brasileiro, e ressalta a
necessidade de fixao de parmetros para a interveno do Poder Judicirio na poltica,
haja vista o impacto dessas decises judiciais. Em razo disso, prope uma
judicializao racionalizada da poltica a fim de concretizar os direitos fundamentais
insculpidos na Constituio Federal.
ABSTRACT
The article drafts an overview of current trends in the law theory as support for understanding
the phenomenon of judicial politics. It presents some considerations about the object on the
Brazilian legal system, and emphasizes the need to set parameters for the intervention of the
Judiciary in the politics, owin to the impact of judicial decisions. Because of this, it proposes a
streamlined judicialization of the politics to achieve the fundamental rights inscribe in the
Constitution.
Key-words: law theory; judicial politics; parameters; Judiciary Power; fundamental rights
SUMRIO
1 INTRODUO
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filosofia moral, como tambm na economia e na poltica. Despojou-se de seu
traje teolgico e adotou a roupagem da cincia pura, auxiliada pelo mtodo
matemtico dedutivo que consistiu a grande descoberta da poca.
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anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta.
(KELSEN, 1998, p. 221)
Assim, diante de um conflito entre regras, uma no pode ser vlida, haja
vista ser uma delas necessariamente excludente, solucionando-se o conflito pela
validade jurdica. Demais disso, na soluo de um caso concreto, o juiz deve utilizar,
alm de regras, os princpios, e, em uma eventual coliso, recorrer-se- ponderao ou
proporcionalidade, uma vez que os princpios permitem o balanceamento de valores e
interesses de acordo com o caso concreto (CUNHA JNIOR, 2008, p. 147),
restringindo-se, desta forma, o mbito de discricionariedade judicial.
Na mesma linha de Ronald Dworkin, Robert Alexy tambm insere os
princpios no seu modelo terico das normas, como soluo a problemas centrais da
dogmtica dos direitos fundamentais (ALEXY, 2008, p. 85). imperioso destacar o
reflexo do constitucionalismo contemporneo e da teoria dos direitos fundamentais no
estudo atual do Direito, que tem como foco central a revalorizao axiolgica da Lex
Maxima e a proteo do ser humano.
Pelo que se verifica na distino postulada por Robert Alexy tem-se que:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro
das possibilidade jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por
conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida
de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas
tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras colidentes.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se
uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem
mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo
que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre
regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau.
Toda norma uma regra ou um princpio. (ALEXY, 2008, p. 90-91)
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cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de
coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo.
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jurdicos (qualificao de comportamento e estabelecimento de uma relao
meta-complementar). A sano, ngulo lingstico, , assim, ameaa de
sano: trata-se de um fato lingstico e no de um fato emprico. As normas,
ao estabelecerem uma sano, so, pois, atos de ameaar e no representao
de uma ameaa. (FERRAZ JNIOR, 2006, p. 70)
[...] Normas jurdicas so discursos heterolgicos, decisrios, estruturalmente
ambguos, que instauram uma meta-complementaridade entre orador e
ouvinte e que, tendo por quaestio um conflito decisrio, o solucionam na
medida em que lhe pem um fim [...]. (FERRAZ JNIOR, 2006, p. 141)
Autopoiese ou autopoiesis (do grego auto "prprio", poiesis "criao") um termo cunhado na dcada
de 70 pelos bilogos e filsofos chilenos Francisco Varela e Humberto Maturana para designar a
capacidade dos seres vivos de produzirem a si prprios. Segundo esta teoria, um ser vivo um sistema
autopoitico, caracterizado como uma rede fechada de produes moleculares (processos), onde as
molculas produzidas geram com suas interaes a mesma rede de molculas que as produziu. A
conservao da autopoiese e da adaptao de um ser vivo ao seu meio so condies sistmicas para a
vida. Por tanto um sistema vivo, como sistema autnomo est constantemente se autoproduzindo,
autorregulando, e sempre mantendo interaes com o meio, onde este apenas desencadeia no ser vivo
mudanas determinadas em sua prpria estrutura, e no por um agente externo. Cf. Wikpedia,
Enciclopdia Virtual, obtido por meio eletrnico, em http://pt.wikipedia.org/wiki/Autopoiese. Acesso em
15 de junho de 2009.
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(TEUBNER, 1989, p. 2)
A concepo do direito como sistema autopoitico est em consonncia com
a tipologia da sociedade ps-moderna. Nesse quadro, enuncia Boaventura de Souza
Santos (2007, p. 159)
Enquanto as sociedades antigas se organizavam segundo princpios de
segmentao ou de hierarquia, as sociedades modernas organizam-se de
acordo com um princpio de diferenciao funcional. Em vez de serem
estruturadas por um centro ou um sistema funcionalmente dominante, as
sociedades modernas so constitudas por uma srie de subsistemas (direito,
poltica, economia, cincia, arte, religio, etc ) , todos eles fechados,
autnomos, autocontidos, auto-referenciais e automutantes, cada qual com
um modo de funcionamento e um cdigo prprios. A correspondncia
estrutural entre os subsistemas essencialmente o resultado aleatrio de uma
co-evoluo cega, enquanto as interligaes funcionais resultantes da
coexistncia desses subsistemas na mesma sociedade ficam reduzidas a
formas de "acoplamento estrutural".
O direito um desses subsistemas, um sistema de comunicaes jurdicas que
funciona com o seu prprio cdigo binrio: legal/ilegal. O direito s se regula
a si prprio. O direito o ambiente que rodeia os outros subsistemas sociais
tal como estes so o meio-ambiente do direito. Mas, sejam quais forem as
"vibraes " ou "perturbaes" que um dado sistema, em conseqncia da sua
interdependncia funcional ou coexistncia, possa "causar" noutro sistema,
elas sero irrelevantes se no forem convertidas em respostas ou reaces
autopoiticas.
No que respeita ao direito, esta verso radical de autopoiese jurdica dada por
Luhman foi, entretanto, relativamente alterada por Teubner (1989, 1991).
Abordando um dos aspectos mais controversos da teoria o da
interdependncia dos subsistemas , Teubner prope uma alterao idia
de acoplamento estrutural (1992).
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No Brasil, este fato pode ser observado, com notvel clarividncia, a partir
da Constituio Cidad de 1988, que, dotada de uma fora normativa vinculante para
todos os Poderes Estatais (HESSE, 2001), materializou inmeros direitos, antes
relegados ao plano poltico-formal.
Seguindo os ensinamentos de Gunther Teubner, expostos em apertada
sntese neste artigo, saltam aos olhos a existncia de uma comunicao entre o direito e
as relaes sociais, admitindo-se, inclusive, a incorporao de instrumentos polticos,
econmicos, etc. ao subsistema jurdico, atravs do processo de juridificao.
preciso deixar claro que, a linha de raciocnio aqui desenvolvida tem
como standard a filosofia ps-positivista, haja vista o pensamento positivista puro no
mais fornecer uma explicao consistente do fenmeno jurdico. De fato, a concepo
sistmica aberta e autopoitica do Direito se insere no panorama ps-moderno e pspositivista.
Existem divergentes avaliaes a respeito da repercusso do papel invasivo
do direito nas instituies polticas. H um eixo procedimentalista, representado por
Jurgen Habermas e Antoine Garapon, em defesa de um Judicirio com poderes mais
limitados, e um eixo substancialista, associado s obras de Mauro Cappelletti e Ronald
Dworkin, que preconiza uma participao mais efetiva do Judicirio nas democracias
contemporneas. (OLIVEIRA; CARVALHO NETO, 2009)
De acordo com o eixo procedimentalista, a igualdade, ao reclamar mais
Estado em nome da justia distributiva, favorece a privatizao da cidadania.
A democratizao social tem como conseqncia a estatizao dos
movimentos sociais, a decomposio da poltica e a judicializao da mesma.
O gigantismo do poder Judicirio gerou um desestmulo a um agir orientado
para fins cvicos, tornando o juiz e a lei como as nicas referncias para
indivduos socialmente perdidos.
[...]
Para o eixo substancialista, o redimensionamento do papel do Judicirio e a
invaso do direito nas sociedades contemporneas soam como uma extenso
da tradio democrtiva a setores ainda pouco integrados sua ordem. Nesse
sentido, ele valoriza o ativismo judicial. (OLIVEIRA; CARVALHO NETO,
2009)
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desempenham um papel de grande relevncia mas no de hegemonia na
medida em que foram eleitos para concretizar polticas pblicas ditadas pela
comunidade. (APPIO, 2009, p. 3)
Dworkin (2007, p. 36) denomina poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser
alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda
que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido
contra mudanas adversas).
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na
realidade,
um
hiperdimensionamento
do
carter
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imperioso destacar que apenas na metade da dcada de 1990, aps 7 (sete) ou 8 (oito) anos da
promulgao da Constituio Federal do Brasil de 1988, que o Judicirio abandonou a postura mais
tmida em relao judicializao da poltica. (SARLET, 2009). Disponvel em
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Ingo_Sarlet__titular_da_P
UC_.pdf. Acesso em 18 de junho de 2009.
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Consulta
realizada
no
site
do
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponvel
em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude&pagina=Cronog
rama. Acesso em 10 de junho de 2008.
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4 CONCLUSO
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REFERNCIAS
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