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Traduccin de
Fernanda de Carvalho Lage
Francisco Manuel Balbn
Mara Rosario Tejada
Revisin: Mariano Vitetta
Introduccin........................................................................................................................1
I. Los procesos descendentes.............................................................................................. 4
II. Los procesos ascendentes............................................................................................. 6
III. Calificaciones: presiones en sentido contrario en el lado de la
oferta............................................... 10
IV. Carreras hacia la cima y hacia el fondo, y en otras
direcciones............................................................17
Conclusin..........................................................................................................................19
INTRODUCCIN
Lorraine Weinrib escribe sobre el paradigma del derecho constitucional nacional de
la posguerra, adoptado por las naciones de todo el mundo.1 Ese paradigma combina
* Se agradece al Virginia Journal of International Law la autorizacin concedida para la traduccin de la
siguiente publicacin.
La traduccin de este trabajo y su supervisin general se ha realizado en el mbito de la ctedra de Derecho
Constitucional del Prof. Dr. Ral Gustavo Ferreyra, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y
el Seminario sobre Fundamentos Constitucionales del Estado, tambin bajo su direccin. El Prof. Ferreyra
solicita dejar constancia de su reconocimiento al Prof. Mark Tushnet y su editor por la predisposicin
generosa a la traduccin y publicacin ulterior gratuita, sin fines de lucro, a nuestra lengua nativa. Asimismo
expresa su agradecimiento por la tarea cumplida a Francisco Balbn, Rosario Tejada y Fernanda Lage y
especialmente a Mariano Vitetta por la supervisin general de la traduccin. Por ltimo, ha manifestado que
en caso de existir errores en el texto traducido todos les son atribuibles por derecho propio; los aciertos, que
seguramente disfrutar el lector, son mrito exclusivo de los traductores y el supervisor general.
*** Profesor de Derecho de la ctedra William Nelson Cromwell, Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard. Presentacin preparada para el taller sobre la separacin de poderes El papel cambiante de los
tribunales superiores en un mundo internacionalizado, patrocinado por la Academia de Derecho
Para consultar un argumento que sostiene que excepcionalismo australiano se est debilitando (o tal vez
que solo debe debilitarse), ver Michael Kirby, Trasnational Judicial Dialogue, Internationalisation of Law
and AustralianJudges, 9 MELB. J. INTL L. 171 (2008).
5
Por las razones detalladas debajo, ver texto infra que acompaa la nota 63, no creo que el
excepcionalismo constitucional estadounidense se base en un juicio acertado de que los valores
constitucionalizados en los Estados Unidos difieran significativamente, ya sea de forma individual o en
general, de aquellos valores constitucionalizados en otros estados de bienestar social modernos.
6
En este punto me preocupa el derecho constitucional nacional y no abordo la cuestin separada de si hay
algo llamado constitucin del orden internacional o una constitucin global y la controversia en torno a ello.
7
Por ejemplo, los pases cuyos ingresos dependen de la extraccin de recursos pueden no llegar a
experimentar muchas de las presiones atribuibles a las preferencias de los trabajadores altamente calificados,
pocos de los cuales sern residentes permanentes de dichos pases. Los efectos limitados del proceso que aqu
detallo sobre los regmenes autoritarios y los pases extractores de recursos sugieren que el fenmeno que
estoy describiendo solo se trata de una globalizacin parcial del derecho constitucional.
8
En lo que sigue, a veces hablo de convergencia entre los sistemas constitucionales nacionales, pero me
refiero a un nico fenmeno de globalizacin/convergencia.
impulsada tanto por fuerzas descendentes como ascendentes con races razonablemente
profundas en los sistemas polticos y econmicos en los que actualmente se encuentra cada
pas dentro del alcance de mi argumento.9 Este ensayo examina los procesos descendentes
que impulsan la globalizacin del derecho constitucional en la Parte I y los procesos
ascendentes en la Parte II. La Parte III se refiere a algunas fuentes de resistencia a esa
globalizacin, y all se describe y en cierta medida se explica por qu descarto estas
fuerzas compensatorias. Podra decirse que mi tesis consiste en que las naciones compiten
con respecto al derecho constitucional, y en la Parte IV, por lo tanto, me pregunto si la
carrera es hacia la cima, hacia el fondo o a hacia otro lugar. En la Conclusin se plantean
algunas implicancias de la apologa de la teora de la separacin de poderes a nivel interno.
En suma, como la globalizacin del derecho constitucional interno es inevitable, las
nociones de la separacin de poderes o de la supremaca legislativa calificada por la
existencia de revisin judicial tendrn que adaptarse a esa globalizacin. Aunque mi
principal argumento se refiere a los procesos que impulsan la globalizacin, en la
Conclusin esbozo algunas ideas acerca de cmo puede ocurrir tal adaptacin.
Como se indic en el texto, soy agnstico en cuanto al contenido general de las reglas sobre las que
convergern los sistemas constitucionales nacionales, ya sea en abstracciones, conceptos de medio alcance o
detalles.
10
ONG transnacionales no pueden apreciar completamente dichas preocupaciones. Y, por supuesto, las
legislaturas locales y las autoridades del Ejecutivo siempre estarn presentes; tal vez complementadas por el
apoyo de aliados en la escena internacional. Mi opinin tentativa es que las ONG transnacionales tienen una
ventaja sistemtica en cierto aspecto, ya que pueden presentar y sostener una visin nica a lo largo de un
perodo de tiempo razonablemente largo, mientras que los gobiernos nacionales enfrentan los conflictos desde
adentro de sus pases, lo que hace que sea ms difcil para ellos hacer lo mismo. Pero, por supuesto, los
gobiernos nacionales tendrn casi con certeza mejores recursos que las ONG transnacionales, dndole a estos
una ventaja en otro aspecto.
17
Vase, por ej., Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Corte Constitucional Federal] del 24 de junio de
2003, 108 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 129 (138) (F.R.G.), disponible en
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20030624_2bvr068503en.html (donde se afirma que los estndares
de revisin [nacionales] corresponden [] a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
18
Vase, por ej., McGonnell vs. Reino Unido, 2000-II Eur. Ct. H.R. 107; Procola vs. Luxemburgo, 326
Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1995).
19
Para consultar un informe del Consejo Europeo en el que se recomienda que el Reino Unido considere
la creacin de una Corte Suprema para evitar la combinacin de funciones en la Cmara de los Lores, vase
Eur. Parl. Ass., Office of the Lord Chancellor in the constitutional system of the United Kingdom, 2003 Sess.,
Doc. No. 9798 (2003), disponible en http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc03/edoc9798.htm.
20
Vase, por ej., Nota, Labor Market Needs and Social Policy: Guestworkers in West Germany and the
Arab Gulf States, 8 COMP. LAB. L.J. 357, 397 (1987) (en referencia a las presiones externas de los
trabajadores huspedes y sus pases de origen para mantener condiciones de trabajo atractivas o, al menos,
tolerables).
21
Por supuesto, tales presiones diplomticas podran ser opacadas por otras preocupaciones de poltica
exterior, pero una vez ms mi preocupacin es la direccin en la que se ejerce la presin y no su
magnitud.
David Law relaciona la globalizacin y los derechos constitucionales por medio de los
procesos de mercado.22 Argumenta que la globalizacin econmica incluye la competencia
entre los pases por la inversin y el capital humano. Desde este punto de vista, los pases
compiten ofreciendo a los inversores y aquellos con altos niveles de capital humano
aquellos con un alto nivel de educacin y formacin atractivos paquetes de beneficios.
Un componente importante de esos paquetes, sostiene Law, es la proteccin
constitucional.23
El argumento relativo a los inversores es directo.24 Al considerar dnde colocar su
capital, los inversores tendrn en cuenta el posible rendimiento de sus inversiones. Como
dice Law, los inversores buscan [] maximizar sus retornos ajustados al riesgo.25
Pensemos en un inversor que debe elegir entre dos pases. Un pas ofrece una tasa
relativamente alta de rendimiento, pero no garantiza que el inversor efectivamente pueda
apropiarse de los rendimientos debido a una disposicin constitucional que autoriza al
Estado a expropiar las inversiones y sus rendimientos a su voluntad. El segundo pas ofrece
una tasa de rendimiento ligeramente inferior.
Dependiendo del tamao de la brecha y la probabilidad de sufrir una expropiacin en el
primer pas, el segundo pas podr atraer la inversin al unir la menor tasa de retorno con la
garanta de que efectivamente podr disponerse del rendimiento. Esto puede hacerse
proporcionando protecciones constitucionales para la inversin y que estas se hagan valer a
travs de un tribunal independiente (es decir, un tribunal que no est bajo el control del
Poder Ejecutivo). Para hacer frente a esa competencia, el primer pas adoptar protecciones
constitucionales similares. As, a travs de una competencia hacia la cima, la globalizacin
induce a un pas tras otro a adoptar protecciones constitucionales de los derechos de
propiedad ejecutadas por tribunales independientes.26
Pero hay otras cuestiones involucradas, ms all de los derechos de propiedad. Los
inversores valoran la estabilidad poltica en general, y hay razones para pensar que los
gobiernos pueden tranquilizar a los inversores preocupados por la estabilidad dando un
22
David S. Law, Globalization and the Future of Constitutional Rights, 102 NW. U. L. REV. 1277 (2008).
En lo que sigue, trazo los lineamientos del argumento de Law, que en sus detalles contiene un nmero
importante de calificaciones que van en gran medida al ritmo de la globalizacin del derecho constitucional.
23
Id. pgs. 1307-11 (donde se describe la relacin entre la competencia por el capital de inversin y la
proteccin constitucional de los derechos de propiedad); id. pgs. 1321-23 (donde se describe la relacin entre
la competencia por el capital humano y la proteccin constitucional de los derechos humanos).
24
Cabe hacer un comentario sobre la armonizacin del derecho privado. Las presiones para dicha
armonizacin son, creo, sustancialmente mayores que aquellas para la globalizacin del derecho
constitucional. Las diferencias entre las normas jurdicas de fondo aplicables a las transacciones privadas son
costosas en modos directos y obvios. Esto da a los abogados y a sus clientes un inters razonablemente fuerte
por reducir dichas diferencias, lo que puede alcanzarse por medio de la armonizacin. En cambio, los costos
de las diferencias en el derecho constitucional son menos obvias y, tal vez lo que es ms importante, ms
difciles de reducir por los medios polticos ordinarios.
25
Law, nota supra 22, pg. 1311.
26
Law enfatiza que las normas constitucionales que maximizan los retornos ajustados al riesgo casi
inevitablemente autorizarn cantidades significativas de regulacin econmica gubernamental al servicio de la
estabilidad econmica y poltica. Id. pgs. 1311-1312.
cierto nivel de derechos civiles y libertades a los residentes. Ese nivel, para estar seguros,
puede no ser extremadamente alto. Adems, algunos gobernantes autoritarios pueden tener
horizontes temporales que son tan cortos bsicamente, hasta el punto en que esperan salir
del pas con la riqueza que han acumulado que los hace indiferentes a las preocupaciones
sobre la estabilidad en el largo plazo. Aun as, las preocupaciones por la estabilidad son
plausibles de tener algn efecto, aunque sea modesto, al dar incentivos a las lites
gobernantes para proporcionar algunas modestas garantas de ciertos derechos.
El argumento sobre el capital humano es diferente porque depende de supuestos, casi
con toda seguridad correctos, sobre las preferencias de la gente bien formada, es decir,
aquellos con niveles relativamente altos de capital humano.27 Law supone que estas
personas prefieren niveles razonablemente altos de libertad individual, incluida la libertad
de expresin, la libertad religiosa y la libertad de vivir una vida privada sin molestias.28 Es
importante destacar que esta premisa se extiende ms all: estas personas prefieren estas
libertades para s mismas, pero tambin prefieren que otros en la sociedad con los cuales se
identifican disfruten de las mismas libertades.29 En una economa globalizada, las personas
con altos niveles de capital humano son casi tan mviles como el capital de inversin, y van
a ubicarse en los pases que les proporcionen lo que quieren por medio de la libertad. Si eso
es correcto, los pases competirn para ofrecer a estas personas protecciones
constitucionales de la libertad individual, por las mismas razones por las que van a
competir para ofrecer proteccin a los derechos de propiedad.
Los argumentos de Law se basan en la idea de que el capital financiero y humano es
mvil. Sin embargo, hay otra fuente de presin de abajo hacia arriba para globalizar el
derecho constitucional, que implica no la movilidad fsica real de las inversiones y las
personas, sino ms bien la movilidad en la prestacin de servicios, especficamente los
servicios jurdicos. La globalizacin implica que los abogados de un pas interactuarn
cotidianamente con los sistemas jurdicos de otros pases. As, por ejemplo, los abogados
dedicados al derecho de familia en los Estados Unidos lidiarn inevitablemente con el
27
Como afirma Law, En la medida en que los trabajadores con habilidades valiosas sean mviles y
deseen derechos y libertades similares, la competencia entre dichos trabajadores tiene el potencial de generar
una carrera hacia la cima. Id. pg. 1323 (cursiva agregada).
28
Vase id. pgs. 1335-36 (donde se citan pruebas para apoyar la proposicin de que los trabajadores de
lite se [] caracterizan por tener el gusto por la libertad individual). Este gusto, observo, a veces puede
satisfacerse mediante una proteccin constitucional otorgada a valores comunes realizados de manera
diferenciada, por lo menos dentro de cierto rango de razonabilidad. En la medida en que la tesis clsica de
Weber sobre la conexin entre ciertas creencias religiosas y las inversiones personales para adquirir capital
humano es correcta, podra haber una conexin intrnseca entre tener un nivel elevado de capital humano y
(ciertas) creencias religiosas en favor de la libertad religiosa. Vase MAX WEBER, THE PROTESTANT ETHIC
AND THE SPIRIT OF CAPITALISM (Stephen Kalberg, trad., Roxbury 3.a ed. 2002) (1920).
29
Esta idea es similar a la tratada en la bibliografa bajo la proposicin de ms rico es ms seguro, de
que las personas ricas prefieren mayores niveles de seguridad que las personas pobres porque sus preferencias
cambian mientras se enriquecen y no simplemente porque pueden darse el lujo de comprar ms seguridad
gracias a sus mayores ingresos. Para consultar una resea crtica de la declaracin de que ms rico es ms
seguro, vase Lisa Heinzerling & Frank Ackerman, The Humbugs of the Anti-Regulatory Movement, 87
CORNELL L. REV. 648, 666-70 (2002).
jueces de tribunales constitucionales a aprender unos de otros pueden llevar a los abogados
a hacer lo mismo. Los jueces tienen el poder de cambiar la ley, por supuesto, mientras que
los abogados solo pueden ejercer presin sobre los legisladores nacionales para cambiar la
ley.
Tal vez lo ms importante sea que los mercados tambin pueden intervenir aqu.
Pensemos en abogados de dos pases determinados que compiten para obtener negocios en
un tercero. Debido a la diferencia en los costos de transaccin, sus socios preferirn tratar
con los abogados del pas cuyas leyes (incluido el derecho constitucional) sean similares a
las propias. Esa disparidad inducir a los abogados que pierden negocios a perseguir
cambios en la ley de su propio pas. Compitiendo por negocios en una economa
globalizada, los abogados nacionales demandarn (en el sentido econmico) que su
propio sistema constitucional confluya con los sistemas de otros lugares.34 Que dicha
demanda exista no significa necesariamente que la oferta ser inmediata. Los productores
de las leyes deben primero ver el aumento en la demanda y concluir que de alguna manera
ellos mismos se beneficiarn con la convergencia.35 Aqu la presin ascendente debe
satisfacerse a travs de procesos descendentes.
Hasta este punto he enfatizado estructuras y presiones, pero para completar el
argumento, me parece necesario dar a la ideologa algn rol directo, como consideraciones
del Estado de derecho para los jueces en redes transnacionales y compromisos sustanciales
con los derechos humanos de las personas altamente calificadas. A modo de introduccin
de las nuevas calificaciones, sealo que no hay nada inevitable acerca de la direccin en la
que empujarn estas consideraciones ideolgicas. Por lo tanto, nada es verdaderamente
inevitable acerca de la globalizacin del derecho constitucional nacional, a pesar de algunas
presiones estructurales aparentemente fuertes en dicha direccin.
Sospecho que algn mecanismo como este podra explicar lo que parecen ser meras preferencias por la
convergencia en opinin de Slaughter. Vanse las notas 10-11y el texto que acompaa, supra.
35
El afn de lucro induce a los productores de bienes y servicios a responder frente a un aumento en la
demanda, pero no hay un motivo cercanamente anlogo para los legisladores.
10
Este pensamiento combina una crtica realista jurdica estndar de la doctrina contractual con el anlisis
de la opcin pblica igualmente estndar.
37
Un punto ms limitado sobre el carcter endgeno de la ley se cierne sobre el argumento ascendente en
relacin con los abogados. Los abogados nacionales tienen un inters en monopolizar el acceso al derecho
interno a travs de las prcticas de exclusin habituales. Sin embargo, me parece que la exclusin de los
abogados extranjeros del ejercicio de la profesin a nivel local no est relacionada con (solo lo est muy
indirectamente) con las presiones ascendentes que los abogados locales pueden ejercer sobre sus legisladores
para armonizar el derecho constitucional interno con el derecho constitucional de otros lugares. Y, en
cualquier caso (y por cualquier razn), el monopolio de los abogados nacionales respecto del ejercicio de la
profesin jurdica parece haberse debilitado sustancialmente en la era de la globalizacin. Un ejemplo es que
cada miembro de la Unin Europea debe permitir a los abogados matriculados en otros estados miembros
ejercer localmente. Vase el caso C-55/94, Gerhard vs. Consiglio dellOrdine degli Avvocati e Procuratori di
Milano, 1995 E.C.R. I-4165; Caso 2/74, Reyners vs. Estado Belga, 1974 E.C.R. 631. Incluso en los Estados
Unidos, muchas jurisdicciones permiten a abogados no estadounidenses a ejercer con relativa libertad.
38
Vase Law, nota 22 supra, pg. 1310 n. 125 (en referencia al Consenso de Washington).
39
El ingreso de capital humano de alto nivel puede ser innecesario en ambos casos; en los pases
extractores de recursos, porque la extraccin de recursos puede tener lugar sin mucho capital humano de alto
nivel y, en las grandes naciones autoritarias, porque ese capital puede ser desarrollado internamente en lugar
de ser importado.
40
Estas preferencias de las lites pueden tomar otras formas. Es posible que prefieran preservar la
soberana nacional en lugar del poder de la lite. O las lites pueden creer que los costos de garantizar los
derechos humanos son demasiado elevados para los recursos del pas, especialmente si el conjunto de
11
12
correcto, la globalizacin del derecho constitucional podra ocurrir incluso en los pases con
cierto nivel de autoritarismo.
Un problema similar y su correspondiente respuesta podran surgir en relacin con el
argumento de la globalizacin del derecho constitucional basado en el capital humano.
Incluso si los pases necesitan atraer y retener a sus residentes con una formacin
especializada para competir eficazmente en los mercados globales, podran proporcionar
protecciones bifurcadas: altos niveles para personas con buen capital humano y niveles
bajos para aquellos que solo posean bienes de capital humano bsicos.47 Una vez ms, esta
solucin podra ser inestable debido al mensaje de vulnerabilidad que enva a las personas
con buen capital humano. Cabe destacar, posiblemente como el punto ms importante, que
las personas con altos niveles de educacin y formacin tienden a apoyar los derechos
humanos en s mismos, es decir, para todos y no solo para ellos.48 Un sistema bifurcado de
proteccin de los derechos sera entonces insuficiente para atraer y retener a estas
personas.49
La resistencia gubernamental a la globalizacin del derecho constitucional nacional es
un elemento comn a estos procesos. Los valores locales, de una especie capturada en
algunas conceptualizaciones de excepcionalismo jurdico interno, tienden a contrarrestar las
presiones hacia la globalizacin. Por ejemplo, si bien puede haber un amplio acuerdo
respecto de la eliminacin de la posibilidad de expropiacin directa de las inversiones
extranjeras, bien puede haber una amplia gama de variacin en el grado en que se
considerarn ciertas imposiciones regulatorias como equivalentes a la expropiacin.
Algunas imposiciones regulatorias podran ser consideradas expropiaciones regulatorias en
un pas, pero no en otro, simplemente porque los pases difieren con respecto al valor que le
dan a la meta buscada a travs de la norma. Otra manera de expresar este punto es que la
globalizacin del derecho constitucional, en particular en respuesta a las presiones
descendentes, tiene un carcter elitista y antidemocrtico que puede conducir a los
demcratas locales a oponerse a esa globalizacin, tal como algunos se han opuesto a otras
manifestaciones de la globalizacin.
supra, pg. 1342 (Un compromiso soberano con el respeto de ciertos derechos puede ser considerado creble
gracias a la existencia de arreglos institucionales limitativos []. Por definicin, no obstante, un rgimen
autoritario carece de dichas restricciones sobre su poder. La credibilidad de cualquier arreglo institucional que
un dictador podra idear para implementar un sistema dual de proteccin a los derechos sera, con toda
probabilidad, respaldado por poco ms que el inters del dictador en desarrollar y mantener una reputacin
por el tratamiento favorable de los trabajadores calificados).
47
Esto es especialmente cierto ya que es probable que los trabajadores no calificados sean menos mviles
que los que s lo son.
48
Vase nota 29 supra.
49
Debo sealar que si un pas puede lograr segregar a los trabajadores altamente calificados en sus propios
enclaves (una segregacin que podra ser geogrfica o cognitiva), el sistema de proteccin constitucional
bifurcado de los derechos de dichos trabajadores y la falta de proteccin para otros trabajadores podra ser
razonablemente estable aunque me pregunto cun efectiva puede ser tal segregacin a largo plazo. Donde
los trabajadores de menor calificacin, como los obreros y empleados domsticos, provienen
predominantemente de fuera del pas, la presin de los pases de origen de dichos trabajadores podra llevar a
proveer mayores niveles de proteccin a sus derechos de los que el pas receptor otorgara por s mismo.
13
Podra lidiarse con la resistencia de este tipo mediante un ajuste adecuado de las normas
transnacionales, a travs de doctrinas de la familia del margen de apreciacin, sin
eliminar del todo las presiones hacia la convergencia.50 Tal vez sea ms importante la
dificultad que tendrn los gobiernos nacionales en el mantenimiento de la resistencia.
Respecto de muchos temas que podran surgir a partir de la globalizacin del derecho
constitucional nacional, los gobiernos nacionales se pueden encontrar divididos
internamente. Muchos necesitarn satisfacer a ciertos grupos que estn a favor de la
convergencia sobre un tema especfico, aun si son indiferentes a la convergencia en otras
reas. Los gobiernos nacionales se enfrentarn a una presin constante hacia la
globalizacin del derecho constitucional nacional y probablemente podrn resistir la
presin solo de forma intermitente.
Uno podra pensar que podra haber cierto conflicto diferente entre la proteccin de los
derechos de propiedad y de un conjunto de derechos humanos ampliamente reconocidos en
las constituciones contemporneas, conocidos como derechos sociales y econmicos de
segunda generacin. La razn del conflicto es bsicamente el costo: garantizar los derechos
de segunda generacin requiere gastos estatales financiados con impuestos, pero la
perspectiva de pagar altos impuestos podra afectar negativamente a la decisin de invertir
en un pas en lugar de otro. Al igual que con las otras calificaciones que he mencionado,
aqu tambin hay una influencia de compensacin, aunque sea una influencia que recae en
la categora descendente. Instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial
y el Fondo Monetario Internacional han llegado a la conclusin, cada vez con ms
frecuencia, de que las inversiones en el capital humano en particular, la provisin de
educacin y atencin mdica terminan pagndose a s mismas a partir del aumento en la
productividad que generan.51 Estas presiones descendentes para proteger algunos derechos
de segunda generacin podran compensar las presiones ascendentes para no hacerlo.52 Por
lo tanto, sospecho que la globalizacin del derecho constitucional nacional dar lugar a la
convergencia no hacia el liberalismo clsico, sino a una especie de liberalismo social
democrtico.53
50
14
Los abogados han impulsado la globalizacin ascendente que enfrenta sus propios retos
y ofrece sus propias respuestas. Un reto, una vez ms, proviene de las lites locales,
abogados locales que se ofrecen como especialistas en derecho constitucional nacional
frente a abogados extranjeros que intentan cerrar acuerdos. Mi sensacin es que estos
abogados juegan un papel importante en las operaciones transnacionales contemporneas.
Los abogados del otro lado de la operacin tambin contratan a especialistas locales para
asegurarles que la transaccin se adecue al derecho del otro pas, incluido el derecho
constitucional local. La armonizacin y la convergencia extraen ambos conjuntos de
conocimientos distintivos de los abogados constitucionalistas locales, y se puede esperar
que estn en contra de la convergencia.
Sin embargo, estos especialistas constitucionales locales no son el nico grupo de
inters involucrado, y hasta pueden no ser el grupo ms fuerte. En primer lugar, los
abogados extranjeros deben estar seguros de que los abogados locales que contraten sean
verdaderamente competentes en las reas en las que se especialicen. Lograr esa confianza
puede ser difcil, pero podra ayudar cierto grado de convergencia. Tal vez lo ms
importante sea considerar que los abogados constitucionalistas son solo un subconjunto de
todos los abogados nacionales que participan en las operaciones transnacionales. Los
abogados locales dedicados a las negociaciones pueden reducir el costo de realizar
operaciones mediante la eliminacin de la necesidad de sus socios de contratar a otro
especialista.54 Me parece probable que en verdad haya ms y ms influyentes abogados
locales dedicados a las negociaciones que especialistas constitucionales locales.
Un segundo desafo aparece en un importante artculo publicado hace poco en el que se
insta a tener cierta cautela en la identificacin de reas de convergencia en el derecho
constitucional. Usando el equilibrio judicial y la doctrina de la proporcionalidad como
caso de estudio, Jacco Bomhoff sostiene que debemos ser cuidadosos con inferir la
convergencia a un nivel ms profundo que el de las similitudes superficiales en la forma
doctrinal.55 Bomhoff seala las diferentes sugerencias de que el equilibrio en los Estados
Unidos y la proporcionalidad en el modelo del paradigma de la posguerra son bastante
similares. Sin embargo, destaca que los europeos a menudo omiten el tratamiento
prolongado de consideraciones institucionales en su tratamiento de la proporcionalidad,
mientras que los comentaristas y los tribunales estadounidenses suelen darle relevancia a
este tipo de consideraciones en su abordaje del equilibrio.56 Adems, los europeos abordan
la proporcionalidad invocando preocupaciones de Weber sobre la racionalidad formal, un
concepto totalmente ausente de en los debates de los Estados Unidos.57
54
Y, al hacerlo, estos abogados locales especializados en negociaciones pueden llegar a obtener una
porcin mayor de los beneficios para ellos.
55
Vase Jacco Bomhoff, Balancing, the Global and the Local: Judicial Balancing as a Problematic Topic
in Comparative (Constitutional) Law, 31 HASTINGS INTL & COMP. L. REV. 555 (2008).
56
Id. pg. 558.
57
Id.
15
16
61
Por el momento, dejar a un lado la cuestin de si el compromiso nominal con las abstracciones de alto
nivel estar acompaado por la ejecucin efectiva de esos derechos descritos abstractamente. Para consultar
una breve observacin sobre este punto, vase el texto infra que acompaa la nota 66.
62
La experiencia britnica con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sugiere que la
ejecucin externa podra no ser aceptable siempre. Un impulso para la adopcin de la Ley de Derechos
Humanos de 1998 en el Reino Unido fue la sensacin, entre las lites polticas britnicas, de que era
vergonzoso para el pas perder tantos casos en el TEDH.
17
Para consultar anlisis sobre la proposicin de que dichos derechos ya estn efectivamente garantizados
por el derecho constitucional de los EE.UU. propiamente entendido como tal, vase CASS R. SUNSTEIN, THE
SECOND BILL OF RIGHTS: FDRS UNFINISHED REVOLUTION AND WHY WE NEED IT MORE THAN EVER (2004);
Ernest A.Young, The Constitution Outside the Constitution, 117 YALE L.J. 408 (2007).
18
64
Para consultar un resumen de las crticas sobre el Consenso de Washington, vase Robert L. Kuttner,
Development, Globalization, and Law, 26 MICH. J. INTL L. 19, 28-29 (2004).
65
Uno puede imaginarse, por ejemplo, una red de jueces de altos tribunales de pases con mayora
musulmana que opere solo con contactos ocasionales con otras redes judiciales, o redes organizadas
regionalmente y, de nuevo, con relativamente pocos contactos con otras redes.
66
Un buen candidato para un principio bsico es que los gobiernos no pueden castigar penalmente a las
personas simplemente porque critican la poltica gubernamental sin hacer una demostracin razonablemente
slida de que las crticas son plausibles de llevar a una inestabilidad social seria.
19
Dicho de otro modo, en la medida en que el derecho constitucional nacional limita los senderos a travs
de los cuales puede lograrse el cambio constitucional, esas presiones pueden ejercerse ellas mismas a lo largo
de las vas requeridas.
68
Los jueces de los tribunales constitucionales nacionales tienen la autoridad de hacer (y rehacer) el
derecho constitucional nacional, y las preocupaciones por la separacin de poderes que uno pueda tener
acerca de lo que hagan mediante la apropiacin del derecho no nacional no son diferentes de las
preocupaciones por la separacin de poderes asociadas con su poder de crear derecho en general. Para
consultar un anlisis de este tema, vase Mark Tushnet, Transnational/ Domestic Constitutional Law, 37 LOY.
L.A. L. REV. 239 (2003). Las decisiones de los rganos creados en virtud de los tratados transnacionales son
aplicables en el derecho nacional por medio de los procesos nacionales, incluidos todos los requisitos
impuestos por las reglas de la separacin de poderes, o inducen a los legisladores locales a tomar sus propias
decisiones, de nuevo en concordancia con dichas reglas.
69
JAMES M. LANDIS, THE ADMINISTRATIVE PROCESS 47 (1938).
70
Los tericos del Estado administrativista intentaron hacer reposar su legitimidad en una nueva
concepcin de la separacin de poderes. Remarcaron que todo lo que realmente desebamos de la separacin
de poderes era un sistema en el que diferentes instituciones, con diferentes bases de legitimidad, estuviesen en
posicin de controlarse y equilibrarse entre ellas y que la sociedad moderna tena esas instituciones, tanto
dentro del gobierno como fuera de este, en la sociedad civil. Para consultar la presentacin moderna clsica y
la crtica de dichas teoras, vase Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88
HARV. L. REV. 1667 (1975).
71
Los quangos difieren de las ONG porque tienen responsabilidades de creacin de polticas y ofrecen
servicios tradicionalmente brindados por el gobierno, pero poseen juntas directivas que incluyen a
20
funcionarios estatales y miembros no gubernamentales. Vase 12 OXFORD ENGLISH DICTIONARY 976 (2.a ed.
1998); Cartsen Greve y otros, QuangosWhats in a Name? Defining Quangos from a Comparative
Perspective, 12 GOVERNANCE 129, 135-137 (1999).
72
Las organizaciones Next Steps son organismos estatales independientes del Reino Unido, dirigidas
como entidades privadas para mejorar la provisin de servicios al pblico. Vase Patricia Greer, The Next
Steps Initiative: The Transformation of Britains Civil Service, 63 POL. Q. 222 (1992); Kate Jenkins,
Politicians and Civil Servants: Unfinished BusinessThe Next Steps Report, Fulton and the Future, 79 POL.
Q. 418 (2008) (donde se describen los orgenes de las organizaciones Next Steps).
73
Para consultar un anlisis sobre la concordancia imperfecta entre la teora britnica de la
responsabilidad ministerial y las formas modernas de administracin, vase PAUL CRAIG, ADMINISTRATIVE
LAW 104-106, 109-111 (6.a ed., 2008).
21