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Excelentssimo Senhor Doutor Juiz da Vara Criminal de Medianeira/PR

PONTE,

por

seu

defensor

que

esta

subscreve,

vem,

respeitosamente, perante Vossa Excelncia, requerer a concesso de

LIBERDADE PROVISRIA

com fulcro no artigo 5, inciso LXVI, da Constituio Federal,


combinado com o artigo 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, pelas razes de fato e
de direito a seguir expostas:

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I DOS FATOS

O requerente foi preso em flagrante em virtude da prtica, em tese,


da conduta descrita na norma penal incriminadora prevista no artigo 33 da Lei de Drogas.

O requerente faz jus concesso de liberdade provisria, posto que


ausentes os requisitos da priso preventiva. Alm disso, a vedao legal contida no art. 44 da Lei
n 11.343/2006 inconstitucional, pois patente a violao aos preceitos constitucionais da
presuno de inocncia, proporcionalidade e devido processo legal.

a breve sntese.

II DO DIREITO

De acordo com o art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo


Penal, a liberdade provisria vinculada deve ser concedida sempre que ausentes os requisitos da
priso preventiva. Evidentemente, trata-se de direito pblico subjetivo.

No caso em tela, no esto presentes os requisitos da priso


preventiva. De fato, o requerente possui residncia fixa e seus antecedentes penais so bons,
conforme documentos que acompanham esta petio.

de rigor, portanto, a concesso de liberdade provisria ao


requerente, nos termos no art. 310, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal.

Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas

Saliente-se que qualquer forma presumida e infraconstitucional de se


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proibir seja concedida liberdade provisria inconstitucional, conforme j afirmou o Supremo


Tribunal Federal na ADI n 3.112.

Essa vedao apriorstica de concesso de liberdade provisria tem


sido repelida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que reconheceu inconstitucional
(em controle concentrado, na ADI 3.112) regra legal existente na Lei n 10.826/03, por violar a
presuno de no-culpabilidade e o devido processo legal. As duas regras so idnticas, sendo que
as razes que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do
Desarmamento servem para fundamentar a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas.

O que no se pode admitir a priso ex lege, sem motivao, ou seja,


sempre ser possvel ao magistrado decretar a priso cautelar se presentes os pressupostos
autorizadores (art. 312 do Cdigo de Processo Penal). Em outras palavras, necessrio que o juiz
demonstre, COMO EM TODA CAUTELAR, a presena dos pressupostos elencados no art. 312, do
Cdigo de Processo Penal, sob pena de ausncia de fundamentao substancial, vez que a
fundamentao das decises judiciais condio absoluta de sua validade e, portanto,
pressuposto da sua eficcia (art. 93, IX, da Constituio Federal).

No mesmo sentido, cumpre colacionar a seguinte doutrina de Renato


Marco:

Conforme sempre sustentamos, a Lei 11.464, de 28 de maro de 2007, que


deu nova redao ao disposto no inciso II do artigo 2 da Lei 8.072/90, retirando a
proibio genrica, ex lege, de liberdade provisria, em se tratando de crimes hediondos,
prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, derrogou o
artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), de maneira que a vedao antecipada e
genrica ao benefcio da liberdade provisria no subsiste no ordenamento jurdico
vigente. Ainda que assim no fosse, as razes que fundamentaram o reconhecimento
da

inconstitucionalidade

do

artigo

21

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da

Lei

10.823/2006

(Estatuto

do

Desarmamento), servem na mesma medida para fundamentar a inconstitucionalidade


da vedao liberdade provisria contida no artigo 44 da Lei de Drogas. Se as
situaes so idnticas, como realmente so e isso no se pode negar, no h razo
lgica ou jurdica para interpretaes distintas e concluses dspares, geradoras de
condenvel tratamento desigual.

Portanto, evidente que a concluso pela inconstitucionalidade do


art. 44 da Lei de Drogas se baseia nas razes que fundamentaram o reconhecimento da
inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento, vez que as situaes so idnticas.

Para confirmar o aduzido acima, vejam-se outros penalistas que


sustentam a inconstitucionalidade da vedao legal liberdade provisria prevista no art. 44 da
Lei n 11.343/2006: (Rogrio Sanches Cunha, Da represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas, in Luiz Flvio Gomes [coord.], Lei de Drogas Comentada, pp. 232/233,
item n. 5, 2 ed., 2007, RT; Flvio Oliveira Lucas, Crimes de uso indevido, produo no
autorizada e trfico ilcito de drogas Comentrios parte penal da Lei n 11.343, de 23 de agosto
de 2006, in Marcello Granado [coord.], A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crtica e Comentrios Lei
n 11.343/06, pp. 113/114, 2006, Editora Impetus; Francis Rafael Beck, A Lei de Drogas e o
surgimento de crimes supra-hediondos: uma necessria anlise acerca da aplicabilidade do artigo
44 da Lei n 11.343/06, in Andr Lus Callegari e Miguel Tedesco Wedy [orgs.], Lei de Drogas:
Aspectos Polmicos Luz da Dogmtica Penal e da Poltica Criminal, pp. 161/168, item n. 3, 2008,
Livraria do Advogado Editora, v.g.).

No STF, assim j julgou o Ministro Celso de Mello, em deciso


monocrtica proferida em 09.03.2009:

Cumpre observar, ainda, por necessrio, que regra legal, de


contedo material virtualmente idntico ao do preceito em exame,

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consubstanciada no art. 21 da Lei n 10.826/2003, foi declarada


inconstitucional por esta Suprema Corte. (...) Foi por tal razo, como
precedentemente referido, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar
a ADI 3.112/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, declarou a inconstitucionalidade
do art. 21 da Lei n 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em deciso que,
no ponto, est assim ementada: (...) V - Insusceptibilidade de liberdade
provisria

quanto

aos

delitos

elencados

nos

arts.

16,

17

18.

Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso


ex lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade
de fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria
competente (STF, HC 97976, Min. Celso de Mello).

Resta claro que o debatido art. 44 incide na mesma censura do


inconstitucional art. 21 do Estatuto do Desarmamento, pois alm da ofensa aos preceitos
constitucionais da presuno de inocncia e do devido processo legal, o legislador no pode
substituir-se ao papel do juiz.

Diante da patente incompatibilidade entre o art. 44 da Lei n


11.343/06 e o direito penal constitucional, h de se rejeitar essa proibio liberdade provisria.
Assim, o decreto prisional ou a deciso que mantm a priso em flagrante deve observar os
requisitos de cautelaridade dispostos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.

Princpio da proporcionalidade

Mesmo que o aduzido acima permita concluir pela possibilidade da


concesso de liberdade em casos de crime de trfico de drogas, h outro fundamento que deve
ser analisado, qual seja o princpio constitucional da proporcionalidade.
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Recentemente, a jurisprudncia ptria vem admitindo a substituio


da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por trfico de drogas.
Sustenta-se que a proibio da substituio pretendida ofende as garantias da individualizao da
pena (CF, art. 5, XLVI) e do devido processo legal (inc. LIV).

Logo, nada justifica manter o indivduo preso preventivamente se, ao


final, a provvel pena a ser imposta no ser cumprida em estabelecimento prisional.

Veja-se que um dos pressupostos essenciais para a atuao do


princpio da proporcionalidade (em sentido amplo) consiste na sua justificao teleolgica,
segundo a qual somente se fundamentam as restries a direitos individuais por razes de
adequao, necessidade e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser
restringidoi.

Para aclarar a questo, veja-se a lio do renomado professor de


Processo Penal da Universidade de So Pauloii:

O primeiro requisito intrnseco o da adequao, ou da idoneidade. A


restrio, imposta pela lei ou por ato de agente ou rgo de Estado, adequada se apta
a realizar o fim por ela visado. No ser admitido o ataque a u direito do indivduo se o
meio utilizado no se mostrar idneo consecuo do resultado pretendido. H,
portanto, uma relao de meio e fim, devendo, conforme sublinha Suzana Toledo de
Barros, ser feita a seguinte pergunta: O meio escolhido contribui para a obteno do
resultado pretendido?. Assim nada justificaria prender algum preventivamente para
garantir a futura aplicao da lei penal se, em virtude do crime praticado, a provvel
pena a ser imposta no ser privativa de liberdade.

No diferente a posio de Denlson Feitoza, segundo o qual o


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subprincpio da adequao impe duas exigncias a todas as intervenes em direitos


fundamentais: a) a existncia de um fim constitucionalmente legtimo; b) a adequao ou
idoneidade da medida (ou meio) para favorecer a obteno desse fim iii.

o caso dos autos, pois mesmo em caso de condenao a pena


provvel no ser a privativa de liberdade, logo, nada justificaria a manuteno de sua segregao
cautelar se ao final do processo a pena ser cumprida em liberdade, sob pena de violao ao
princpio da proporcionalidade (em sentido estritoiv).

III DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja deferida liberdade provisria sem fiana


ao requerente, com a expedio de alvar de soltura em seu favor. Assim no sendo, o que se
admite apenas hipoteticamente, requer a concesso de liberdade provisria mediante o
pagamento de cauo, em valor condizente com a realidade econmica do requerente.

Nestes termos, pede deferimento.

Foz do Iguau, 20 de novembro de 2010.

DIOGO BIANCHI FAZOLO


OAB/PR 47.084
i
ii

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional 5 ed So Paulo: RT, 2007, p. 57.
FERNANDES, Op. Cit., 2007, p. 58.

iii

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis 5. ed. Niteri: Impetus,
2008.
iv
Suzana de Toledo Barros esclarece que: A diferena bsica entre o princpio da necessidade e o princpio
da proporcionalidade em sentido estrito est, portanto, no fato de que o primeiro cuida de uma otimizao
com relao a possibilidades fticas, enquanto este envolve apenas a otimizao de possibilidades jurdicas.
A proporcionalidade stricto sensu encontra seu verdadeiro sentido quando conectada aos outros princpios
da adequao e necessidade e, por isso mesmo, representa sempre a terceira dimenso do princpio da
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proporcionalidade. Quando esto em causa situaes nas quais no se pode concluir qual seria o meio
menos restritivo, porque a constelao do caso bastante ampla e com vrias repercusses na ordem
constitucional, somente a ponderao entre valores em jogo pode resultar na escolha da medida.Imaginese a situao em que M1 e M2 so meios igualmente adequados para a realizao de um fim F, reclamado
pelo direito D1. M2 afeta a realizao de D2 menos que M1, mas, em contrapartida, M1 menos restritivo
a D3 que M2. Nesse caso, a mxima da necessidade no permite deciso alguma entre as trs hipteses que
surgem: (a) eleger M1, realizar D1 e, com isto, estabelecer preferncia de D3 frente a D2; (b) eleger M2,
realizar D1, dando-se preferncia a D2 em relao a D3; ou (c) no eleger nem M1 nem M2, elegendo
preferncia de D2 conjuntamente com D3 frente a D1. Qualquer que seja a escolha, esta ser dada pela
justificativa da precedncia de um direito sobre o outro, exigida pela mxima da proporcionalidade em
sentido estrito (BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996).

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