Introduo ao Estudo do Direito

Prof. Rui Medeiros

Prof. Maria Joo Fernandes

Francisco Pimentel

1.
1.1

Captulo I Ideia de Direito

Primeiras Aproximaes
A sociabilidade e a necessidade do Direito

Natureza social do homem

O homem um animal politico (porque nasceu para viver em
comunidade) como diz Aristteles, logo conclumos que essencialmente um
ser social, que necessita de viver em sociedade. Unus homo, nullus homo
um bom exemplo da necessidade social do homem, um ser humano que
habite isolado sem qualquer companhia de um outro ser humano no
homem, um nada.1
Sendo um animal, o homem pertence ao mundo natural. Este mundo natural
constitudo por animais, plantas, fenmenos da natureza, etc.
Contudo, o homem tambm pertence a um mundo cultural. Este
resultado da sua razo e da sua relao com os outros homens.
A vivncia neste mundo cultural em sociedade, em relao com os outros
homens, obriga a que a convivncia seja regulada, da o nascimento do
Direito. O Direito dirige-se aos homens enquanto seres que vivem em
sociedade (ubi ius ibi societas). A existncia de Direito implica a sociedade,
porque a esta que o Direito se dirige, porque a sociedade que o Direito
regula. Ubi societas ibi ius, ou seja, a confirmao das afirmaes
antecedentes, onde h sociedade h Direito pois este a base da sua
organizao. Em suma, o Direito necessrio sociedade para mediar os
conflitos entre os seus membros resultantes da escassez de recursos, do
altrusmo limitado entre os homens e pela impossibilidade de um s homem
manter a ordem. Dessa forma pode-se dizer que as funes do Direito so de
forma simplista:
Evitar o conflito
Organizar a vida em sociedade mediante certos valores
Organizar, legitimar e limitar o poder
Regular toda a vida social!
O Direito enquanto fenmeno humano/cultural/social2 dirige-se ao
homem e s suas condutas relativamente a certas coisas ou animais (e.g
direitos dos animais).

1 Santos Justo: pg 15
2 Vide distino conceptual utilizada por Oliveira Ascenso e Santos Justo
Francisco Pimentel

1.2. Direito e as outras ordens normativas (ler a partir pgina 16 SJ)

Uma vez que o homem um animal social e vive em sociedade,
imperativo que exista um conjunto de normas que regulem o comportamento
e organizem a sociedade. Normas que se dirigem a orientar a conduta
humana. A este conjunto de normas podemos chamar instituies 3 que
disciplinam uma realidade social ou o que lhes est na base.
Estas normas pertencem ao mundo humano, cultural. So distintas das
leis fsicas. Ao passo que as leis fsicas explicam fenmenos naturais segundo
o princpio da causalidade, as normas culturais caracterizam-se pela sua
referncia a valores ou por adequarem meios a fins. As principais diferenas
so:
Leis fsicas, ou matemticas
So inviolveis, ou seja explicam uma relao necessria entre
as coisas, so constantes e imutveis, independentes da
vontade humana;
vlida quando os factos a confirmam, as relaes funcionam
como previsto
Move-se no plano dos factos, do SER
Ordens Normativas
Disciplina um comportamento: determina o que DEVE SER, ou
pode ser e o seu fim de ordem prtica;
Pretende modelar a vida das pessoas em sociedade, orientar as
condutas humanas
Oferecem espao de manobra,, so ordens violveis, so Leis de
Liberdade como se dirigem a seres livres podem, ou no, ser
cumpridas
Produto cultural que pode ser alterado, ou seja, as normas
podem mutar;
So imperativas de acordo com o imperativo categrico de
Kant (agir por dever ser assim), exigem a sua observncia
incondicional - "Age de tal modo que a mxima da tua vontade
possa valer sempre ao mesmo tempo como princpio de uma
legislao universal.

Existem quatro ordens normativas ou ticas

Ordem religiosa
a)
Ordem do trato social b)
Ordem moral
c)
Ordem jurdica
d)
a) Ordem Religiosa
3

ver glossrio, e Santos Justo pg.16

Francisco Pimentel

 uma ordem normativa que assenta num sentido de transcendncia e

que ordena a conduta dos crentes na sua relao com Deus.
So instrumentais, ou seja, preparam ou tornam possvel o que no
pertence ao mundo terreno. So intra-individuais, ou seja, dirigem-se
directa e fundamentadamente ao ntimo do homem crente, embora tambm
imponha um certo comportamento exterior aos membros da sociedade. As
sanes que possam existir so somente pessoais e pertencem ao foro
exclusivo das igrejas, a sano tambm pode ser recebida numa vida ultra
terrena pelos comportamentos na terra.

b) Ordem do trato social

As normas do trato social referem um dever ser para uma convivncia
em sociedade mais fluida e agradvel, mas no tida como uma ordem
necessria conservao da sociedade e ao progresso social. 4
Estas normas tm duas caractersticas: so impessoais (tm origem em usos
ou prticas sociais observadas, no numa vontade concreta) e so coactivas
(impem-se atravs da presso exercida pelo grupo social a que se pertence e
a sua inobservncia punida com diversas sanes no estabelecidas com
previsibilidade para algum fora do grupo, h uma ausncia de
coercibilidade organizada!5). Pode-se dizer que h um sistema de coaco
difuso.
As normas do trato social, contrariamente s normas jurdicas, so unilaterais,
obrigam, mas no facultam6, s impe deveres. As normas do trato social no
exigem a rectido da inteno que motiva a conduta externa como a moral
exige, por exemplo, posso ter uma motivao interesseira ao ceder a
passagem a uma senhora numa passagem estreita. Logo as normas do trato
social no so nem jurdicas nem morais.
c) Ordem Moral
A moral o conjunto de regras e princpios obrigatrios para as conscincias
pessoais pelos quais se rege a conduta dos homens numa sociedade. A moral
tambm a ordem de condutas que visa o aperfeioamento da pessoa
dirigindo-a para o Bem. Esta ordem apesar de pessoal tem repercusses na
sociedade, na medida em que o aperfeioamento pessoal s se realiza na
participao social.
A ordem moral caracteriza-se :
pela interioridade e espontaneidade do dever moral
pela unilateralidade, ou seja, esta ordem s impe deveres morais,
pessoais.
Os deveres devem ser cumpridos por dever moral, escolha pessoal,
por sentimento de dever, no, de modo algum, como meio para
4
5
6

vide Oliveira Ascenso, O Direito, pgs 40-41

vide Oliveira Ascenso, O direito pg 40

ver Santos Justo pg 29- enquando as normas juridicas possuem uma estrutura bilateral ou
imperativo-atributivo, as normas do trato social so unilaterias.

Francisco Pimentel

atingir um fim, mas como um fim em si mesmo (imperativo

categrico).
A ordem moral foca-se no lado interno das aces, na conscincia,
no remorso.
imperativo, unilateralmente, ou seja, impes deveres
Faz-nos comportar de tal maneira
O Direito est presente na moral porque esta o molda, pois os seus
preceitos esto presentes nas formulaes jurdicas

d) Ordem Jurdica
A ordem jurdica exprime um DEVER SER, move-se no plano do que deve
acontecer, no no plano dos factos. Existe com inteno de organizar a
vida em sociedade, o poder e dirigido as pessoas. Esta ordem
necessria sociedade para mediar os conflitos entre os seus
membros resultantes da escassez de recursos, do altrusmo limitado
entre os homens e pela impossibilidade de um s homem manter a
ordem. A ordem jurdica no apenas uma descrio dos comportamentos
humanos, mas um dever ser da aco que se pretende em absoluto realizar. 7
Pode ou no ser respeitada, mas h consequncias legais e jurdicas, no
pessoais ou ticas como acontece nas ordens normativas anteriormente
assinaladas. Tem como finalidade a justia e a segurana. Tambm a
mudana, a transformao social.
Caractersticas da Ordem jurdica
Necessidade: resulta da convivncia. necessria para ordenar a
vida em sociedade ubi societas ibi ius. O homem realiza-se pela
convivncia, sem um regulamento, o Direito, a convivncia em
sociedade dissolver-se-ia.
Alteridade: o direito disciplina a vida em sociedade, no de um
homem isolado unus homo, nullus homo
Exterioridade: regula comportamentos independentemente das
vontades dos homens e preocupa-se com a ACO humana, no
pela motivao ou inteno da moral
Imperatividade: traduz-se numa exigncia de observncia
incondicional ou categrica de aplicao do Direito. Agir por dever
ser assim, por imperativos categricos, por fins em si mesmos, de
acordo com normas que exigem a sua observncia incondicional.
imperativo porque tem de ser observado (deveres), mas tambm
atributivo, uma vez que, tambm d direitos. Da que o direito se
diga
ser
imperativo-atributivo.
Imperatividade-atributiva:
bilateralidade. A mesma norma que atribui a um um dever
correlata quanto ao outros atribuindo-lhe o direito correlato do
dever. Os 2 tm obrigaes e direitos. Num contrato de compra e
venda, o comprador tem o dever de pagar, e ao vendedor cabe o
direito correlato de receber pagamento.
Coercibilidade: a susceptibilidade de aplicao pela fora
das sanes prescritas pelo Direito. Distingue-se de coaco
7

vide Oliveira Ascenso, O Direito, pg 44; Santos Justo, Introduo, pg. 30-31 e etc

Francisco Pimentel

(fora que acompanha o direito, mas que se revela inadequada

para o caracterizar pois falha quando as normas jurdicas so
violadas, o que demonstra falta de fora do direito, e que
desnecessria muitas vezes pois as normas se observam
espontaneamente)8.
A coercibilidade , ento, a
possibilidade de aplicar determinada sano a quem violar
uma norma jurdica e, por isso mesmo, tambm uma fora
espiritual que cumpre uma funo pedaggica9. So
necessrias para a vigncia do Direito, em grande parte dos casos,
a coaco e a coercibilidade. A coercibilidade deriva da
legitimidade da norma jurdica que s o se for de acordo com a
ideia de Direito. A este cabe a limitao da sua prpria fora.
Contudo, existem normas jurdicas que no so dotadas de sano,
ou regras sem aparelho de coaco Direito Internacional Pblico.
Todavia, embora a coercibilidade no pertena essncia das
normas jurdicas, h quem diga que pode predicar-se da ordem
jurdica globalmente considerada e justifique com a funo, que o
Poder pertence, de necessariamente garantir a ordem jurdica da
sociedade, defendendo-a de elementos anti-sociais. exemplo Sua,
no h tribunal constitucional, no h sanes a normas inconstitucionais, estas
simplesmente no so feitas pela conscincia cvica do legislador estatual. H uma
vigncia da Constituio sem susceptibilidade de imposio de sanes. Podia no
resultar em Portugal ver prticas, exemplo art. 136 da Const.

Estatalidade: O Direito emana dos rgos legislativos de um

Estado, tais como, no caso portugus, a Assembleia da Repblica
ou o Governo. O E. detm o monoplio da coercibilidade. Contudo,
o Direito tambm emana de rgos internacionais, tais como a
ONU, logo supra-nacional. H sistemas jurdicos que no so
reconhecidos pelos Estados (ex: Direito Cannico e Dto. Desportivo). Isto
basta para recusar que a estatalidade seja um elemento essencial
ao Direito. OA o Direito o que est na sociedade, no o que
produzido no Estado.
Rege-se pela Justia: que a parte da moral que releva a vida do
homem em sociedade.
Distino entre as ordens normativas moral e jurdica:
Como j percebemos ambas estas ordens so ordens normativas, ou
seja, constitudas por normas. Estas movem-se no plano do DEVER SER,
so imperativas, de acordo com a terminologia Kantiana, modelam a
organizao da vida em sociedade, distanciam-se das leis fsicas, so leis
de liberdade, essencialmente violveis e produto cultural. Contudo, so
diferentes entre si. Podemos distingui-las a partir de trs critrios: o
teleolgico, o do objecto e o das sanes.
Critrio teleolgico, ou perspectiva teleolgica (fim):
o Moral: visa a plena realizao do homem
o Direito: visa a plena realizao da Justia no tem
preocupaes morais, apenas que as condutas sociais sejam
justas
8 Vide Santos Justo, Introduo, pgs 33-34
9 Vide Santos Justo, Introduo, pg 34
Francisco Pimentel

Critrio do objecto
o Moral: o interior, a inteno, a conscincia
o Direito: a aco humana
Critrio das sanes
o Moral: interiores, pessoais
o Direito: sano ou coero pela fora
H uma outra teoria que a do mnimo tico que refere que o Direito o
mnimo da moral que se tem de observar sem qualquer falta, com mxima
intensidade. Diz que o Direito e a moral aparecem em 2 crculos concntricos
em que a rea mais ampla corresponde moral e uma rea nuclear ao direito
que assegura o cumprimento desse ncleo moral.10 Este critrio diz em suma:
Todas as normas jurdicas so morais
O direito a parte mais importante da moral
Contudo, podemos encontrar falhas nesta teoria:
o Nem todas as regras so moralmente relevantes
o Pode haver normas imorais
Critrio dos crculos secantes:
Conjunto de regras comuns s ordens moral e jurdica, verifica-se
principalmente no domnio penal.
Os intervalos so aparentes, as normas morais e jurdicas podem
ser distinguidas na mesma
Limites absoro pelas regras jurdicas do contedo de regras morais numa
sociedade aberta e laica em que se reconhece a liberdade de conscincia e a
separao entre Igreja e estado.
1.3. Tridimensionalidade do Direito
O Direito tem 3 dimenses que so as seguintes:
Ordem normativa jurdica, uma ordem normativa jurdica que
regula a vida do homem em sociedade, com carcter imperativo
e meios de coaco
Tem como referencia a Justia, segmento da moral que releva
sociedade, dimenso axiolgica, rege-se por um conjunto de
valores
Exprime um dever ser que deve ser vigente: tem acesso a meios
de coercibilidade, tem meios para garantir a enformao da
sociedade.
2.
Direito e Justia
2.1. Preliminares
Este tema gira volta da questo:
Qual o valor do Direito injusto? Direito? vinculativo?
vlido?
O Direito um dever-ser que . Contudo, h um dever-ser do
dever-ser?
Justia:11
10 Vide Oliveira Ascenso, O Direito, pg 100
11 Vide, Oliveira Ascensao, pg 197
Francisco Pimentel

 justia enquanto virtude social: a justia que predica e pretende ordenar

a vida dos homens na sociedade em que integram, a que no alheia a
definio de ULPIANUS : iusticia est constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuere.
A Justia um valor na sua essncia 12. Est no topo, no
necessariamente em 1 lugar, da hierarquia de valores.
Esta justia define e configura a vida em sociedade, por isso o
Direito tem a funo de realizar a Justia. O direito preexiste lei,
logo a sua funo seria realizar a Justia. O direito somente uma
ordenao da sociedade, at mesmo h parte do direito que
neutra perante o valor de Justia.13 Desse modo se pode dizer que o
Direito ultrapassa mesmo o domnio do justo.
Tem vrias
14
caractersticas:
o Impessoalidade: estabelece um limite e uma medida para
todos
o Dinamismo: no uma totalidade finita, mas uma categoria
do mundo cultural sempre em evoluo. A Justia no
encontra no direito a sua realizao completa
o Alteridade: a Justia orienta-se para o social. Encontra-se no
plano de interseco das vidas pessoal e social. a categoria
tica que aspira socializao, mas, como tambm se
projecta na vida pessoa
Os elementos lgicos da Justia so:
o Proporcionalidade: o direito positivo concretiza-a entre factos
e as consequncias, entre o que se d e o que se recebe, etc
o Igualdade: resulta da proporcionalidade, que implica que
sejam
igualmente
tratados
casos
iguais
e
desigualmente o que diferente. A organizao jurdicopoltica no pode tratar arbitrariamente as pessoas sob pena
de ser injusta
o Alteridade: a justia valora as condutas socialmente
relevantes, ou seja, dirigidas aos outros com quem nos
relacionamos. Todas as pessoas possuem o mesmo valor, e
por isso o respeito pela dignidade humana impe-se ao
direito positivo.
Os elementos lgicos, contudo,
carecem de concretizao,
pertencem a uma justia formal e a verdadeira justia que o Direito
convocado a realizar, no pode alhear-se do seu contedo.
Impem-se, portanto, uma justia material. Na base de uma justia
material est a considerao de valores e bens que concedem
dignidade pessoa e cuja determinao cabe a disciplinas como a
tica. Esses valores s podem compreender-se se se vir a Justia
como uma categoria tica que atende vida pessoal que
necessariamente decorre em sociedade, participao do homem
12
13
14

vide, Oliveira Asnsenso, pg 197

vide, Oliveira Ascenso, Introduo, 198
vide, Santos Justo, Introduo, pg 65

Francisco Pimentel

15

na sociedade. ver SJ 67 3 premissas que apontam um sentido de

justia:
o Pressuposto material: sociedade real com os seus contedos
morais, culturais e econmicos que a justia pressupes e
assumir criticamente para os tutelar, harmonizar e
hierarquizar socialmente. um mundo onde os homens se
movem com interesses divergentes, cujos conflitos cabe ao
direito resolver
o Participao pessoal: realizao dos calores no domnio dos
bens que formam o patrimnio do todo social, de modo a que
todos possam constituir um suum prprio igualdade
o Integrao comunitria: realizao da vida plena em
comunidade.
Modalidades, consoante os sujeitos de relao:
o Comutativa: visa corrigir os desequilbrios que se verifiquem
nas relaes contratuais e nos actos involuntrios e ilcitos
interpessoais. Assegura a equivalncia entre prestaes ou
entre dano e indemnizao, atribuindo a cada um o que
seu. Pertence ao Direito privado
o Distributiva: rege a repartio dos bens comuns pelos
membros da sociedade, segundo um critrio de igualdade
proporcional, que atende finalidade da distribuio e
situao dos sujeitos mrito e necessidade Direito Pblico
o Geral: rege a participao dos membros da sociedade nos
encargos comuns, segundo um critrio de igualdade
proporcional
Segurana: tambm um valor, que nos aparece como objectivo
do Direito. Contudo, um valor hierarquicamente mais baixo que a
Justia nas pirmides de valores. essencial para a ordem social,
assim como a Justia. Apesar de caminharem lado a lado, a Justia
e a segurana podem ter exigncias no coincidentes, sendo
necessrio sacrificar um deles em favor do outro, ou os dois valores
parcialmente. ver OA200 A segurana jurdica tambm
necessria. Esta uma ordem imanente existncia e
funcionamento do sistema jurdico. a segurana atravs do direito
que garante a nossa existncia pacfica. Permite a certeza: a
previsibilidade dos nossos actos e a estabilidade da construo de
uma vida sabendo com o que contar. H a certeza do Direito Todos
tm acesso s leis cognoscibilidade. Permite a segurana perante
o Estado, h critrios pr-estabelecidos de aplicao da lei, o
Estado deve respeitar os direitos que integram a esfera de
liberdade dos indivduos. Para ter segurana os cidados podem
recorrer aos rgos que promovem e aplicam o Direito.
Aplicabilidade, ver SJ pg 78 e ss. (caso julgado, usocapio, no
retroactividade da lei, etc)
Equidade:15 a justia do caso concreto. A equidade pode servir
de critrio de deciso por afastamento dos critrios legais ( pode

vide,Santos Justo, pg 70; Oliveira Ascenso, pg. 246

Francisco Pimentel

 tambm
flexibilizadora da lei pois apesar da lei ser aplicada as decises so
flexibilizadas.
Dignidade da pessoa humana: capacidade de, livremente, fazer
as suas escolhas existncias e adaptar as suas aces a essas
escolhas. um pilar da humanidade. Referencial externo do Dto
positivo, mas o Dto. no se esgota neste.
acontecer

por

autorizao

legal

ou

acordo

das

parte ).

2.2. A controvrsia histrica e actual em torno da definio do

Direito e do problema do Direito Injusto
A partir de Antgona comemos por fazer a distino entre duas correntes
filosficas do Direito, o Jusnaturalismo e o Positivismo.
Na obra, Antigona surge como representante da corrente jusnaturalista e
Creonte como representante da corrente positivista. Existem aqui dois tipos
de lei, a LEI NATURAL e a LEI POSITIVA. A Lei Natural /so o/os princpios
enformadores da Justia, lei no positivada, leis no escritas de
validade universal que devem ser mais observadas que as leis
positivas, um ordenamento de raiz tica que a razo retira duma
ordem objectiva inserida nas coisas e nos homens pg 172 OA, 96 SJ. A
Lei Positiva a lei que emana dos rgos de poder, do legislador.
A corrente jusnaturalista aceita a existncia de um Direito Natural que
positivado nas leis positivas, mas que mais valioso que estas. Se uma lei
positiva for contra a lei natural, o agente pode agir de acordo com a lei
natural, contra a lei positiva, por exemplo quando Antigona viola o Decreto de
Creonte e enterra o seu irmo. um caso demonstrativo de uma actuao
jusnaturalista, de quem se guia por uma lei superior universal no escrita, e
que, portanto, desrespeita uma lei positiva que considera injusta por ir contra
o DN. A corrente positivista aceita somente a existncia do Direito positivo,
literalmente aquele que foi escrito, formulado, positivado pelo Homem.
Creonte cr que s a sua lei (lex humana) vlida.
JUSNATURALISMO
uma corrente do Direito que acredita que existem leis de validade
universal no escritas, no positivadas, mais valiosas que as leis dos homens,
as leis positivas. o fundamento do Direito positivo, legitima-o. Quando h
uma lei positiva que choca com uma lei natural a segunda prevalece. O
Direito Natural serve de instncia que valida o Direito positivo. Numa primeira
fase, at ao Renascimento, a lei natural era baseada em Deus, depois passou
a basear-se na razo humana.
O Jusnaturalismo Clssico baseava-se na crena de uma lei eterna
superior lei temporria dos homens.16
Os sofistas afirmavam que Deus havia criado os homens livres e iguais,
pelo que o seu Direito Natural era revolucionrio.
Pelo contrrio, Aristteles distinguia o que era justo segundo a natureza
do justo segundo a lei (SJ 97) e que a ordem social justificada por
esse direito, logo conservador. a base tica, o fim do direito
positivo.
16

vide Oliveira Ascenso, O Direito, pg 172

Francisco Pimentel

10

 Roma: influncia estica (felicidade pela ausncia de paixes), o Direito

natural exprimia a ordem universal da natureza no qual se fundamenta
o Direito positivo. Se o Direito Positivo no se fundamentasse no Direito
Natural, todas as arbitrariedades e atropelias dos tiranos seriam justas.
O Direito natural guia-se pela Justia, ou objecto dela ou cria-a. A
Recta Ratio diz que o que convm ao homem est no Direito natural. O
Direito est assente na figura da Deusa Iusticia. Em Roma a lei natural
est presente como norma na lei positiva e critrio de integrao de
lacunas e fundamento do direito positivo.
S. Toms de Aquino: 4 tipos de lei (a ratio dirige a voluntas que cega)17
o Lex Aeterna: lei divina que rege todos os seres
o Lex Naturalis: parte da lei eterna presente na conscincia dos
homens, disciplina a actuao dos homens, a razo humana
desvela as leis naturais que depois positiva. A lei natural tem as
seguintes normas - conservao a vida humana, conservao
da espcie humana e conhecimento da verdade e vivncia
da sociedade (pg.100 SJ). A lei natural constituda por
preceitos primrios (claros e evidentes que so princpios gerais
que fundamentam a ordem social, que so vlidos em todos os
tempos, independentemente das circunstncias) e secundrios
(so mais complexos e mutveis, so resultados da natureza do
homem e das coisas). Tem vrias caractersticas, nomeadamente:
a universalidade (os preceitos primrios so acessveis a
todos, os secundrios gozam de universalidade relativa),
a imutabilidade (os preceitos primrios so imutveis por
subtraco, os segundos, restritamente mutveis por
subtraco. H um contedo progressivo do Direito natural,
pois podem ser adicionados novos preceitos lex naturalis);
a indelebilidade (impossibilidade da lei natural desaparecer
da conscincia dos homens, ver ressalva pag 101 SJ)
o Lei Positiva: lei humana que deriva da lei natural. O conhecimento
natural dos princpios gerais no suficiente para esclarecer as
especificidades da vida humana. Assim, a lei humana estabelece
as disposies particulares. Sendo que a lei humana deriva da lei
natural se em algum ponto ela se apartar da 2 no lei mas
corrupo da lei, injusta.
o Lei Divina Positivada: por exemplo os 10 Mandamentos
Jusracionalismo ou Jusnaturalismo racionalista: a razo ocupou o lugar de
Deus e esta constri o Direito natural essencialmente laico a partir da
natureza racional do homem. Argumentum ad absurdum o Direito
Natural existiria mesmo se Deus no existisse.
o Locke:18 Concebe um Estado de Natureza constitudo por
indivduos livres e iguais, dotados de Direitos. Estes direitos so
limites actividade do Estado, contudo, so prvios ao Direito
natural em si. Esse direito gravados em declaraes. O direito
natural em si uma construo racional posteriormente criado
17
18

vide, Santos Justo, introduo, pg 105 idade mdia

vide, Oliveira Ascenso

Francisco Pimentel

11

pela razo. Locke passa da exposio dos princpios para a

construo de um sistema concreto de Direito Natural. Como
seria racional, logo com validade universal, Locke f-lo no
respeitante ao Direito Constitucional.
o Para o escolstico, a razo era muito valorizada pois esta
descobria a ordem natural das coisas e a correspondente lei.
Estes atribuam lei natural os grandes princpios relativos
ordem social. Para o jusracionalista, a razo cria essa mesma lei,
o Direito deriva da razo que a verdadeira potncia criadora! O
jusracionalista acredita que a razo capaz de construir
sistemas, sem depender de circunstancialismos histricos,
completos de ordenao social, para os quais reivindica validade
universal.
Pensamento
perigosamente
a-histrico
e
impessoal, ver exemplo Oliveira Ascenso pag 179.
o Concretizao desta doutrina: Despotismo Esclarecido surgem
declaraes de direitos e codificaes e transposies legislativas
trans-nacionais. Tudo se fundava na concepo vigente de Direito
Natural.
o Problema da doutrina: 19
impossvel pretender que todos os traos da vida jurdica
dum povo sejam moldados de forma imperativa pelo Direito
Natural. Das regras jurdicas h um ncleo de princpios que
se fundam na natureza, mas h regras comuns que so da
tcnica, e da vida, no tendo correspondncia na lei
natural. So irrelevantes quanto ao direito natural, regras,
tais como, guiar do lado direito. So estes os mesmos motivos
que nos levam a afastar do mnimo tico porque as regras
so s tcnica, sem relevncia para estes casos na sua
essncia.
No correcto que o Direito natural criado pela razo.
Esta deve-o desvelar e descobrir o direito impresso na
natureza, no construi-lo.
O direito natural s pode ser concebido como um pequeno
crculo de princpios, nunca como um exagero que
caracterizou o jusracionalismo.
Na Idade Moderna, o DN ainda pensado como um direito que legitima e
serve de medida ao direito positivo. Porm os 2 separam-se,
desenvolvem-se paralelamente e a funo de padro, que guiar o
legislador e o juiz, vai-se esbatendo at se considerar o DN positivado
nas Constituies e nos Cdigos, assim identifica-se com o direito
positivo, perdendo a sua funo de correco de legitimao de
correco. Esta teoria a Jusnaturalismo Constitucional contudo,
na minha opinio, o DN nunca pode perder a sua funo de legitimao
e correco porque h sempre lacunas e a evoluo histrica dos povos
transfigura alguns comportamentos e estes tm de ser positivados, ou

19

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pgs. 179-180

Francisco Pimentel

12

corrigidos dos preceitos j positivados, sendo tambm legitimados pelo

DN.20
Positivismo:
Corrente que repudia ou condena toda a metafsica. S aceita a experincia como
fonte do conhecimento. Recusa ao jurista a faculdade de emitir um juzo crtico
sobre a justia ou injustia do direito positivo que lhe dado a aplicar. Somente
aceita o Direito Positivo pois s este que efectivamente vigora.
Contribuies para o advento do positivismo jurdico que desde logo
eliminaram o Direito Natural:
O Jusracionalismo afirma que a razo humana capaz de criar o
Direito Natural, um sistema jurdico ideal. Sendo assim, nada
impede que esse sistema ideal, unitrio e racional seja positivado e
posto a vigorar como lei. Desse modo os cidados podem orientar a
sua conduta por ele. Da a codificao que comea com o Code
Civil de Napoleo. Isto uma positivao do Direito Natural, do
sistema jurdico criado pela razo. A venerao razo abranger o
fruto desta razo, as leis. O jurista s deve fazer a exegese das leis,
no tem de indagar qualquer fundamento para a ordenao
racional da vida em sociedade. Como a razo est plasmada na lei,
o jurista s tem de a estudar, no h que perceber o porqu do
DEVER SER, s a explicao e aplicao do mesmo, mera tecnh!
Aps isto cai-se no puro positivismo. Se a lei escrita plasma a
razo, porqu indagar sobre um Direito natural que no se v nem
se experimenta?! O fenmeno no direito a lei positiva.
HOBBES: os homens para abandonarem o EN alienam os seus
direitos para o Leviathan, cujas leis que promulga so indiscutveis
e tm de ser aplicadas. A voluntas do Estado o nico critrio de
justia. No h espao ao Direito Natural
Rousseau: os homens submetem-se volont gnrale que traduz
as suas vontades. Esta a fonte de Direito, no havendo lugar ao
Direito Natural.
Escola Histrica: o Direito deveria ser um produto espontneo do
esprito do povo, que se exprime essencialmente pelo costume.
Perde-se assim a unidade jurdica do Direito Natural, dissolvida nos
ideais jurdicos. O direito no se obtm a partir de dedues
racionais de princpios bsicos, mas sim da manifestao De
costumes e positivizao. Sempre mutvel contra a imutabilidade
do DN.
Positivismo Jurdico:
Procurou purificar a cincia do Direito de qualquer contaminao
metafsica. Preocupou-se somente com a busca do dever ser na regra.
Referncias ordem social, repercusso efectiva da regra e politica
legislativa foram banidas. O Direito tem de se limitar considerao
normativa. Reduo pura do Direito a uma tcnica. Passou-se apenas a

20

vide, Santos Justo, Introduo, pg. 106, 107

Francisco Pimentel

13

um apuramento dogmtico, caiu a filosofia e entrou-se na Teoria Geral do

Direito.21
As principais diferenas entre o positivismo e o Jusnaturalismo clssico
prendem-se com:
o conceito de Direito o direito um comando imposto pela
vontade do legislador e a validade das suas normas aufere-se pela
vigncia (validade formal) e pela eficcia (social), podendo uma lei
injusta ser vlida e vinculativa.
As fontes de Direito a lei identifica-se com o prprio direito, ao
qual devemos uma obedincia absoluta e incondicional
Mtodo o juiz limita-se a aplicar as normas (geral e abstracta).
Processo lgico-dedutivo e reprodutivo. Nega-se a existncia de
verdadeiras lacunas.
Epistemologia: agnosticismo axiolgico, cegueira metodolgica
para o normativo e assim uma total incompreenso dos problemas
do fundamento e da validade da juridicidade.
Existem vrias concepes positivistas. Aqui vou fazer uma breve
referncia a algumas, assinalando as que acho mais importantes. 1 vou
falar das que so referidas no manual do Prof. Santos Justo e depois no
do Prof. Oliveira Ascenso.
P. Legalista ou exegtico: grande parte dos preceitos do Direito
Natural converteram-se em Direitos subjectivos protegidos pelas
leis positivas. Tem as seguintes caractersticas:
o Identifica a lei com o direito a lei sempre justa porque a
expresso da volonte gnrale.
o Interpretao: deve procurar a inteno do legislador que
prevalece sobre o sentido literal dos vocbulos. Aqui o juiz
apenas um aplicador da lei sempre da mesma maneira.
o No reconhece a existncia de verdadeiras lacunas: o
sistema jurdico completo e fechado.
P. Cientfico: A cincia do Direito constituda por um mundo de
conceitos, h uma Jurisprudncia dos Conceitos. Ver pag 116 SJ
o V no direito uma imanente e essencial racionalidade e
considera-o um sistema de conceitos de valor expositivo e
ontolgico
o A lei o ponto base de partida emprico cujo contedo cabe
cincia do direito determinar atravs da interpretao
idntica da exegese, depois segue-se a construo de
conceitos e do seu sistema
o O sistema lgico-conceitual uma totalidade unitria e
fechada. Exclui a existncia de verdadeiras lacunas
Positivismo normativista: Fundamentado na Teoria do Direito Puro
de Hans Kelsen. Ele depurou a cincia do Direito de todos os
elementos que pertencem a outras ordens de conhecimento.
Kelsen separou a realidade histrica ser- das normas dever ser.
21

vide Oliveira Ascenso, Introduo, 183

Francisco Pimentel

14

O direito uma ordem normativa do dever ser que consideradas na

sua autonomia formal desligadas do funcionamento normativo que
as transcende e da realidade social em que actuam. Contudo, no
nega que atrs das normas jurdicas esteja conjunto de valores que
o ordenamento jurdico aceita e juridifica. Todavia a partir da sua
recepo pertencem ao direito positivo e no se discute-se a norma
justa ou injusta. A justia um ideal irracional e inacessvel ao
conhecimento racional, no passa de uma mscara que encobre
interesses polticos ou sociais. Assim o direito reduz-se a uma
tcnica de controlo social coactiva. A validade das normas
conferida por uma norma superior que determina o seu modo de
produo e o rgo competente. Isto at chegar constituio
norma mxima que obedece a uma norma hipottica vazia que d
validade ordem jurdica. Mesmo que o jurista considera uma
norma injusta, esta vlida at ser encontrada a justa.
Doutrina marxista: o direito no passa de um instrumento da classe
dirigente para subjugar as outras. O direito assim injusto porque
a estrutura, as relaes econmico-sociais fundam-se na
explorao. ver SJ. 92
Criticas:
O positivismo jurdico puro insustentvel. O seu agnosticismo axiolgico
e a neutralidade cientfica (ou seja, o juiz um mero aplicador da lei, um
tcnico que no precisa de conhecer nada mais que a lei em si, no precisa
conhecer princpios meta-jurdicos no aceite aqui a sua existncia).
esquecida a hierarquia dos saberes da Antiguidade, no preciso saber nada
sobre o homem em si, sobre a natureza deste, sobre Deus, apenas aplicar a
tcnica.
O positivismo legalista peca por desligar a lei da justia, tira-lhe este
referencial. Esta era-lhe pressuposta pelo facto de a lei ser feita de acordo
com a vontade geral, mas os factos humanos podem ser justos ou injustos.
Ademais, a lei insuficiente, no prev todas as situaes com que a vida nos
surpreende. O juiz passa a escravo da lei. O juiz tem de interpretar e realizar a
lei, o direito para aplicar a justia. Este tem de assumir uma atitude critica na
procura da justia que nem sempre est legislada, a sua funo assumir
criticamente a ideia de Direito e de a realizar histrico-concretamente.
O positivismo cientfico afasta o direito da realidade e do sentido vital das
instituies, abusa da lgica formal e desvaloriza o elemento valorativo, o que
conduz a resultados indesejveis. Reduo da cincia jurdica a uma tcnica.
No permite a existncia de lacunas, mas e as situaes dirias que o direito
no prev?
O Positivismo normativista ao desvalorizar os juzos de valor permite que
o direito se transforme numa tcnica de controlo social susceptvel de ser
utilizada para a realizao de quaisquer fins por mais injustos que sejam. Isto
porque atribui a validade do ordenamento jurdico a uma norma hipottica
que dirige a Constituio e todas as leis. H um total esvaziamento do direito
de princpios ticos e morais porque a constituio pode ser imposta
tiranicamente que tem, do mesmo modo, de ser obedecida. Direito=estado

Francisco Pimentel

15

Terceiras Vias, limites ao Positivismo

Apesar de terem origens mais antigas continuam a ser base do nosso
pensamento moderno sobre o tema.

Kantimo e neokantismo: a filosofia Kantiana repudia o DN. A

impossibilidade de conhecer a coisa em si no permite fundar na
natureza nenhuma lei de validade universal. Princpios de validade
absoluta s podem ser encontradas nos princpios ticos formais
orientadores da conduta, atravs do imperativo categrico. Se quisermos
converter o princpio em lei geral do comportamento temos de relativizar o
fim concreto da aco pois os sujeitos podem conceber condutas diversas
como lei universal do comportamento. Todavia, Kant atribui a validade a
priori a um contedo material: a pessoa.
o Del Vecchio: o Direito natural tambm sempre possvel deduzir
da natureza humana, absolutamente considerada, o princpio do
dever e do direito, nsito na essncia da pessoa e vlido
universalmente para alm dos factos acima dele. Cabral da
Moncada fala de um Direito natural de contedo varivel
positivado, que existiria em cada ordem jurdica
o Hegel: Indagou sobre o direito filosfico, o desenvolvimento do
direito a partir do conceito de direito. Este estaria sujeito
contingncia e poderia assim uma lei ser em seu contedo,
diferente do que o direito em si. Uma regra legal pode no ser
racional. O progresso fatal da ideia no exclui a verificao da
aparncia histrica, logo no exclui a dualidade: DN-DP: quando o
direito abstracto no reflectido no dever ser historicamente
verificado. O hegelianismo em certa medida compatvel com o
jusnaturalismo, na afirmao da objectividade e na fixao dos
contedos materiais.
Fenomenologia: Estas correntes repudiam a ordem normativa a que o
positivismo reduzira o direito. A norma um esquema abstracto, sem
vida, e o mesmo h que dizer da norma de direito natural. O concreto
encontra-se na aplicao do direito. O direito revela-se na aco. Estas
correntes abrem-se uma objectividade, o direito uma Ideia que se
tem de desvelar. O direito uma ordem que permite em cada caso
actualizar a regra aplicvel situao, criam-se pontes entre as
orientaes e a diferena torna-se relativa. O buslis desta escola a
pessoa. Com base nela podemos chegar a afirmaes normativas
essenciais que esto na linha de concluses de autores que se centram
na natureza das coisas. O objecto de anlise o sujeito actuante
dasein e no (ver pag 188 OA sublinhado).
Direito Internacional: Isto assente na Declarao Universal dos
Direitos do Homem22. H princpios do DI que se impem aos
Estados, so normas imperativas estas nDI.
o IUS COGENS: imperativo: no depende dos Estados,
soberania no garante poder absoluto (trib. Penal Int.) so
regras incontestveis. A DUDH uma resposta positivista,
22

Declarao Universal do Direitos do Homem: proclamada pela Assembleia Geral da ONU a 10

de Dezembro de 1948, contempla os direitos considerados essenciais ao Homem.

Francisco Pimentel

16

mas na sua gnese h princpios de Justia que a justificam.

Porm no vincula em grandes potncias, h pases mais
fortes a nvel internacional. Ademais, tem um contedo
mnimo para que todos os Estados caibam na Declarao,
uma espcie de mnimo denominador comum.
Neopositivismo:
o Mantm o repdio pela metafsica e continua a admitir que a
experincia a nica fonte de conhecimento.
o Reconhece a existncia de valores superiores ao direito
positivo, contudo deriva do jusnaturalismo porque entende
que esses valores so resultados e conquistas histricas
neste, enquanto no jusnaturalismo so permanentes e
invariveis, predominantemente. Tambm h uma diferente
compreenso entre direito e justia, para o jusnaturalismo
este o verdadeiro direito, para o neopositivismo o direito
positivo permanentemente justo. Este est plasmado na
Constituio.
o Considera que um jurista pode decidir no a uma lei que
considere injusta 128 SJ
o Positivismo supra-nacional: Declarao Universal dos Direitos
Humanos princpios do Direito Internacional que so normas
imperativas a lei injusta pode ser controlada por ela,
positivista, mas na sua gnese esto princpios de justia que
a justificam. 2 fraquezas contedo mnimo e diferena de
aplicabilidade nos pases mais fortes
Jusnaturalismo contemporneo:
o Direito natural de contedo varivel: aquele que cujo
contedo corresponde natureza. No natureza do homem,
visto estar historicamente condicionada, mas natureza do
Direito. A considerao da variabilidade e condicionalismo
histrico leva-o a falar de Direito natural de contedo
varivel. Isto , uma pura fora, em si mesma vazia, que
receber diferentes contedos nas diversas pocas histricas.
ver Stammler Kant.
o Direito com valor em si mesmo por via dos seus valores
intrnsecos, o direito no recebe o valor que o legislador lhe
quiser dar.
Doutrina da Natureza das coisas:
o O direito deve considerar a realidade ontolgica sobre a qual
actua, adaptando-se aos dados objectivos das coisas e
ordem metafsica da natureza. H duas tendncias
1 tendncia - Considera a natureza das coisas uma
relao de vida: o direito deve basear-se nas relaes
que brotam espontaneamente da convivncia humana
outra: interpreta a natureza das coisas como estruturas
lgico-objectivas a que o legislador se encontra
vinculado. Insere-se nesta orientao o Direito Natural
Concreto de Maihofer para quem a realidade possui
Francisco Pimentel

17

uma estrutura axiolgica que, em cada momento e

circunstncia, o legislador e o juiz devem ter em conta
o Tem pontos em comum com o jusnaturalismo, mas neste, o
Direito Natural tem as suas razes num princpio supremo
acima das relaes da vida, a doutrina da natureza das coisas
procura fundamento jurdico no seio dessas relaes, numa
ordem que lhes imanente. Por isso, se pode conceber o
Direito Natural como um ordenamento imutvel, a natureza
das coisas adopta uma forma histrica das relaes de
convivncia em cada momento.
o A natureza das coisas no tem nada a ver com as coisas, pois
para se extrair uma norma jurdica da natureza das coisas,
introduz-se
nas
coisas
uma
tenso
jurdica
que
necessariamente trasmuda a sua fisionomia emprica e no
ser possvel ver no ser do critrio normativo, porque a
deciso axiolgica fundamental no segue o conhecimento
lgico-material, mas precede-o.
Castanheira Neves SJ 134:
o A dimenso axiolgica a dimenso capital, fundamentante
e significante da normatividade jurdica que a constitui como
direito. Tem de se lhe reconhecer a validade no na norma,
mas nos valores. Estes valores tm de ser encontrados, h
um consenso quanto tica da nossa cultura e histria para
valorar a justia. H 3 tipos de intencionalidade normativa:
Princpios normativos e critrios jurdicos positivados no
direito vigente, resultam da converso jurdica dos
valores, sociais histricos e teleologia econmica e
social. H consenso quanto aos valores pela sociedade.
So mutveis.
Princpios normativo-jurdicos fundamentais, ou seja,
aqueles que uma vez revelados historicamente so
dados como adquiridos e irrenunciveis da juridicidade.
Inteno final de validade, ou seja, onde se exprimem
os valores que um povo assume como seus,
comunitrios. Dialogo axiolgico-comunitrio
o 1 nivel - tenses, que so validades pelo 2 nivel de
conscincia geral. O 2 nivel fundamentado pelos valores do
3, universais. A validade do direito assenta no respeito pela
pessoa. Pode-se recusar a aplicao de uma lei injusta
aquela que atenta contra a pessoa. Funo jurdica
independente.
Depois da II Guerra Mundial e das atrocidades do holocausto, o Direito Natural
renasceu. Este Direito Natural reconduzido historicidade, uma ligao estreita
do fundamento do direito a uma dada situao histrica. O homem no s um
observador exterior, mas est implicado no direito, as relaes pessoais so o
fundamento natural e a matria da ordem jurdica. Esta ordem jurdica tem de se
guiar por um sentido de justia! Essa a sua base, ou o elemento tran-positivo
que a guia e orienta.
Francisco Pimentel

18

2.3. Princpios enformadores da Justia

2.3.1. A natureza das coisas, a natureza do homem e a dignidade da
pessoa humana enquanto base e critrio delimitador da lei natural 23
O direito apareceu-nos como uma realidade normativa historicamente
condicionada, logo em constante evoluo. Ento, para alm da limitao que
dada por este dever-ser ter de lograr ser socialmente actuante, nenhuma
outra h? O direito no englobar afinal outro aspecto que se revele como
critrio de apreciao desta ordenao socialmente activa, ou que seja at
determinante dela?
H dois pontos de apoio fixos, em dois critrios formais, a Justia e a
segurana, que vimos anteriormente. Contudo, so apenas critrios formais
da deciso jurdica, no materiais da mesma. Se nenhuma soluo
necessria por si mesma podemos cair num subjectivismo quando se trata de
formular ou apreciar regras jurdicas, acabando por se tornarem inoperantes
os critrios formais. O campo de actuao destes valores muito pequeno,
no nos permitem formular critrios de soluo dos casos.
Os princpios essenciais sobre a dignidade e a comunho humana fazem
parte da justia, mas de uma justia material, ou seja, uma justia com
contedo, com aplicabilidade, que corresponde a uma ordem natural, a um
Direito Natural. rever pg 201
ao problema de saber o que a justia matria, se h justia material
que tenta responder a fundamentao de solues materiais na natureza das
coisas. H a defesa da validade objectiva de certas solues, elas prprias
retiradas, subtradas, subjectividade dos agentes sociais. Com isto se afasta
a arbitrariedade das regras do poder. No se afasta a divergncia na ordem
do conhecimento, que representa uma margem irredutvel da condio
humana, o que para um autor fundamental pode-o no ser para qualquer
outro. Mas a discusso feita acerca de um ncleo objectivo, Seno no
haveria discusso.
O que a natureza da natureza das coisas?
O Direito natural reclama uma referncia objectiva natureza das coisas,
e a natureza do direito surge como elemento desse conjunto. A ordem natural,
no sentido do mundo fsico, chamemos-lhe assim, no tem grande relevncia
quanto ao Direito Natural. Neste mundo fsico, natureza um reino de
necessidade, porm, este conceito no pode estar inerente ao de Direito
Natural pois este pertence a uma ordem normativa, , ento, imperativo, mas
essencialmente violvel.
Ento, que natureza esta de onde brota o direito natural? a
natureza humana. a essncia do ser, que se revela atravs da existncia, ou
seja, atravs das suas caractersticas para fora, o ex-xistir. 24 O direito natural
apoia-se na natureza das coisas, na medida em que, est nelas nsito.
Natureza das coisas, mas o que so estas coisas? O Direito Natural
exprime uma ordem que est na essncia de toda a criao. Mas corresponde
antes demais natureza da sociedade e do homem, como elemento primrio
da mesma.
23
24

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg.200 e ss.

Vide, Heidegger, Sein und Zeit

Francisco Pimentel

19

A natureza humana tem duas naturezas, a racional a que o faz prosseguir os

fins e agir, na liberdade que actua - e a espiritual realizao espiritual, a natureza das
coisas que o permite. natural aquilo que conduz o homem realizao dos
seus fins. Mas o homem no se subordina a uma ordem natural, pois antes
de mais uma ordem de liberdade, na medida em que, esta concede o direito
de ser violada.
Todo o Direito ordena a vida em sociedade, requer a existncia de
sociedade, no pode ser independente da mesma sociedade, e isso vale para
a ordem que se designa de direito natural. Logo, o Direito ou positivo, ou
no direito. O nico Direito que rege a sociedade o positivo, o nico que
vlido. Contudo, o Direito natural s o se determinar a ordem positiva
naquela sociedade. Direito para ser Direito positivo tem de ser vlido. Logo,
os princpios impostos pela ordem natural, integram a ordem social;
representam uma ordem imanente na sociedade, uma ordem que
corresponde a uma necessidade histrica e s determinaes reais que a
caracterizam. O Dn no somente necessariamente a ordem observada de
facto na sociedade, mas a ordem essencial que deve ser observada.25
DN: dever ser do dever ser da sociedade, ou seja, ordem lhe imanente
que vale por quaisquer que sejam as concepes e as condutas que se
verifiquem, porque exigida pela natureza da sociedade e do homem, que
nela se integra, mas que nela no se dissolve. Prof. Oliveira Ascenso. O
Direito natural o limite ao direito positivo, legitima-o pois parte do princpio
da dignidade humana, da essncia do homem. Este Dn o ncleo do Direito
positivo; contm em si o fundamento da validade de todo o direito, o padro
aferidor da validade do DP. O direito que contraria a ordem natural no
direito, as regras que se afastem dos imperativos do dn devem ser
consideradas invlidas o dp tem de respeitar a ordem natural sob pena de
ser invlido.
O direito positivo aquele que , que vale por si26. A ordem natural no
ahistrica nem intemporal, como defendia o modelo jusracionalista, mas sim
varivel. Sendo a ordem da sociedade, a sociedade diferente em Portugal e
na China, e a sociedade sofre alteraes, logo a ordem natural que dela brota,
que lhe imanente, altera-se. A variabilidade da Ordem natural no inquina a
sua objectividade pois sendo que a ordem jurdica varia com a sociedade, da
essncia da ordem natural variar. Mesmo porque em cada circunstncia
histrica h uma ordem que se impe essencialmente e que dever ser
seguida, pois reclamada pela essncia daquela sociedade. Os homens
podem ento elevar-se a essa ordem. A objectividade do domnio do espiritual
a base do dilogo.
As duas principais criticas so:
A existncia de instituies em contradio com o Direito natural:
estes argumentos podem ser contrapostos na medida em que o direito
natural uma ordem normativa, logo uma ordem de liberdade,
essencialmente violvel, no fatal. Deste modo, pode ser violado. A
violao deste no atinge a sua validade mas mostram que ainda no se
imps.

25
26

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg 204

vide, OA, 206

Francisco Pimentel

20

A variabilidade dos Direitos naturais: a ordem natural desvelada

pelo homem que a retira da essncia da sociedade e do homem, logo
descobre por exemplo o principio da dignidade humana. Contudo, o
conhecimento dos contedos pode variar, pode haver divergncias no
plano do conhecimento do Direito Natural, mas este em si objectivo.

A afirmao da ordem natural assenta na concepo que a vida nasce

complexa. O prprio ser valioso, tem sentido em si mesmo, no depende de
uma atribuio feita pelo observador. O ser valioso a base da ON. O Direito
natural racionalmente apreensvel.
O Direito natural o verdadeiro direito, as leis que o violam no so
direito, mas sim mera aparncia fundada na fora. Nem todo o direito vigente
direito (positivo), no o ser se contrariar a ordem natural.
A ordem natural um fermento de transformao constante, tirando
consequncias da incessante evoluo das condies sociais.
O elemento permanente da ordem natural o da natureza humana e da
dignidade da pessoa humana. Contedo mnimo de concretizaes do
princpio da dignidade da pessoa humana que se mantm inalterados ao
longo da histria, ou que, uma vez reconhecidos pelos homens, se tornam
definitivamente adquiridos. Este sempre o limite ao Direito positivo. O
direito natural primrio um ncleo constante dos ordenamentos naturais
historicamente verificados.
O observador est sempre condicionado pelos quadros em que vive, e
tende a explicar com base neles outras pocas, a probabilidade de erro
aumenta imenso.
CONCLUSO: O direito uma ordem normativa vigente em cada
sociedade, destinada a estabelecer os aspectos fundamentais da
convivncia que condicionam a paz social e a realizao das pessoas,
que se funda em critrios com exigncia absoluta de observncia.

2.3.2. Os corolrios do respeito pela dignidade da pessoa

humana
Igualdade: 12 CRP
Vida: 24 CRP
Integridade: 25 CRP
Liberdade e Segurana: 27 CRP
Direitos fundamentais em geral
3.
Direito, Imperatividade e Coercibilidade
3.1. Imperatividade
Dever-ser: um dever ser assim, no um tem de ser, no tem nada
de condicional, intenciona em absoluto realizar-se. H um dever-ser
prprio para cada ordem. Pode ser reforado por uma sano27
27

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, 82

Francisco Pimentel

21

So imperativas de acordo com o imperativo categrico de Kant

(agir por dever ser assim), exigem a sua observncia incondicional
- "Age de tal modo que a mxima da tua vontade possa valer sempre ao
mesmo tempo como princpio de uma legislao universal.

Art. 6 C.C. todas as normas jurdicas so obrigatrias e

imperativas desde que entram em vigor. So imperativas as
normas, e vinculam mesmo que se ignore as mesmas, ou se faa
uma m interpretao das mesmas.28

3.2. Coercibilidade
O Direito necessrio sociedade, desse modo tem de ser vigente. O
direito como ordem normativa, tem ser justo, mas mais, tem de ser vigente.
Se no for, a funo do Direito no pode ser levada a cabo. Contudo, esta
pretenso de vigncia implica a coercibilidade?
Coercibilidade a susceptibilidade de imposio coactiva de
sanes com expresso fsica, se as regras jurdicas forem violadas.
uma coaco potencial.
Distingue-se de coaco (fora que acompanha o direito, mas que se
revela inadequada para o caracterizar pois falha quando as normas jurdicas
so violadas, o que demonstra falta de fora do direito, e que desnecessria
muitas vezes pois as normas se observam espontaneamente). H normas
jurdicas que so cumpridas de forma espontnea, a fora s mais uma
garantia de cumprimento.
So necessrias para a vigncia do Direito, em grande parte dos casos, a
coaco e a coercibilidade. A coercibilidade deriva da legitimidade da norma
jurdica que s o se for de acordo com a ideia de Direito, ou seja, se se guiar
pela Justia. O direito -o por ser justo, a fora uma caracterstica no
essencial. Ao Direito cabe a limitao da sua prpria fora.
Existem normas jurdicas que no so dotadas de sano.
Nomeadamente aquelas que so estranhas ao Estado. Podem ser de mbito
menor (h um sector vasto de ordens jurdicas que no atinge o nvel de
relevncia perante a ordem jurdica estatal, e que por si definitivamente
destitudo de coercibilidade, no se cumprem as normas se no forem
voluntariamente acatadas, scio de um clube) 29, mas tambm de mbito
maior, tal como o Direito Cannico (no tem coercibilidade). As ordens
estatais sem sanes so os deveres familiares e a Obrigao Natural, no se
pode obrigar o devedor a pagar, aps x tempo da contraco da dvida.
Existem regras jurdicas sem aparelho de coaco, que no podem ser
coactivamente impostas. O Direito Internacional Pblico no tem um aparelho
capaz de fazer impor as suas normas. Todavia, para alm da indefinio de
meios para impor as normas, h membros da comunidade internacional que
detm mais poder/influncia nas decises que outros. Deste modo, o que se
verifica uma presso por parte das grandes potncias para prossecuo de
fins, ou em ltima instncia, a guerra. H tambm impossibilidade de
aplicao de sanes quanto no realizao de funes administrativas por
parte do Estado.
28 vide, apontamentos Gonalo pag. 5
29 vide, Oliveira Ascenso, 83 ver ressalva das ordens tribais.
Francisco Pimentel

22

Todavia, embora a coercibilidade no pertena essncia das normas

jurdicas, h quem diga que pode predicar-se da ordem jurdica globalmente
considerada e justifique com a funo, que o Poder pertence, de
necessariamente garantir a ordem jurdica da sociedade, defendendo-a de
elementos anti-sociais. Da que se organize todo um sistema de coaco. O
monoplio da coercibilidade est nas mos do Estado, para garantir a ordem
jurdica da sociedade. exemplo Sua, no h tribunal constitucional, no h sanes a
normas inconstitucionais, estas simplesmente no so feitas pela conscincia cvica do legislador
estatual. H uma vigncia da Constituio sem susceptibilidade de imposio de sanes. Podia no
resultar em Portugal ver prticas, exemplo art. 136 da Constituio.

A coercibilidade no , assim, essencial ao Direito, somente importante,

o que decisivo a conscincia cvica que faz imperar as regras jurdicas
numa sociedade.
4. Direito, Estado e pluralismo jurdico
O Estado uma comunidade humana constituda por um povo, conjunto
de indivduos ligados pelo vinculo da cidadania, que se assenhoreia de um
territrio, espao fsico, onde com os fins de Justia, Segurana e Bem-Estar
institu um poder politico. Este poder poltico a faculdade de, por vontade
prpria, instituir rgos que exeram o senhorio desse territrio e nele criem
normas jurdicas para regular a convivncia. O poder politico soberano, ou
seja, independente na ordem internacional e supremo na ordem interna.
O positivismo diz que o Direito tem origem estadual. O positivismo
desembocou no normativismo que aceitava que o Estado a fonte da
coercibilidade, a origem de todo o Direito. Todo o direito emana do Estado e
aplicado pelos rgos do Estado.
Mas todo o direito estadual?
todo o Direito reconhecido pelo Estado? No, pode haver Direito
Internacional que no reconhecido por um certo Estado, contudo,
continua a ser Direito. E h normas imperativas internacionais
impem-se aos Estados, no tm de ser por ele reconhecidas;
todo o Direito criado pelo estado? No, h grupos que vivem sem
subordinao ao Estado. As leis municipais ou das regies
autnomas so Direito, mas no so criadas pelo Estado. O ius
cognen no criado pelo Estado.
O direito no todo estatal. H direito acima dele, Direito supra-Estatal,
como o internacional ou o comunitrio, e abaixo dele, o Direito infraestatal,
como o das regies autnomas e das autarquias locais.
H uma pluralidade de ordens jurdicas estaduais. A cada ordem
corresponde pois a uma sociedade geral, unificada por um mesmo poder
politico. Ao dizer-se ordem jurdica estatal o fundamento da validade no
est no Estado, mas o mbito da ordem jurdica demarcado pelo Estado a
que corresponde.30
Em concluso: o Direito no todo estatal, uma vez que boa parte
do mesmo gira fora da rbita do Estado. No todo estatal, mesmo
quanto sua provenincia31. Porm a lei do Estado prevalece, sem Estado
no h fora coactiva.
30
31

Vide, Oliveira Ascenso, O Direito, 61

vide, Galvo Telles, I, 58

Francisco Pimentel

23

5. Direito como realidade cultural: historicidade do Direito e sistemas

jurdicos actuais
O direito uma ordem normativa, dirigida realizao da Justia, que
deve ser vigente. Mas antes de mais, um produto cultural, fruto da cultura
do Homem e influenciado pela evoluo histrica deste. O direito necessrio
sociedade para manter a Justia e a segurana e para prosseguir os fins do
Homem. Ubi ius, ibi societas, logo tem um carcter social que determina os
seus comportamentos. Tem uma evoluo histrica, ao longo da histria sofre
mutaes, por exemplo, a pena de morte era aceite em Portugal e hoje em dia
no . Essa lei foi revogada o Direito foi evoluindo.
H dois sistemas jurdicos predominantes e aos quais nos deteremos por
serem os de maior importncia. O Sistema Romanstico de Civil Law e o
sistema anglo-americano de Common Law. Analisemos ento as diferenas.
Estas tambm ilustram o que foi dito de o Direito ter um carcter cultural e
histrico.
Civil Law Sistemas Romanistico:
o Europa Continental e suas colnias
o Fundamentado no Direito Romano. Derivam deste.
o Quanto as fontes de Direito (modos de formao e revelao de
normas jurdicas),

a lei tem um papel cimeiro.

O costume tem relevncia, mas na prtica tem um
lugar modesto, menos relevante que a lei;
A jurisprudncia (decises dos tribunais anteriores surge como
elemento subordinado lei, a jusrisprudncia uma fonte mediata
de Direito)

o Codificao
o Mtodo jurdico idntico fonte+caso concreto, pelo que
depois da interpretao obtm-se a norma jurdica que
aplicada ao caso concreto.
o Ver tipos de normas quanto sano apontamentos do Gonalo
Common Law:
o Commonwealth e E.U.A
o Produto histrico
o Sistema consuetudinrio o Direito era formado por
costumes a observncia repetida de certa prtica sobre que
se forma a convico da sua obrigatoriedade jurdica - do
povo ingls.
o Sistema Jurisprudencial a jurisprudncia ocupa uma posio
proeminente. As decises judiciais formam nestes pases a
base de toda a ordem jurdica. Regra do Precedente: o
precedente fixado pelos rgos judicirios superiores
vinculativo para os inferiores no futuro tero de decidir os
casos da mesma maneira.
o Estratificao do meio de decidir dos tribunais
o Mtodo jurdico o que funciona como precedente no a
deciso do tribunal em si, mas sim, o princpio jurdico nela
subjacente ratio decidendi

Francisco Pimentel

24

o Lei tem uma funo auxiliar devido desconfiana que por

tradio o povo britnico dela tem
o Pode-se decidir por equidade novas regras feitas pelo
Chanceler
o Impossvel de importar

Captulo II
Sistema Jurdico
1. Cincias que estudam o Direito e Cincia do Direito
Cincias que estudam o Direito: O. A 105-114
Politica Legislativa
Sociologia do Direito
Etnologia Jurdica
Direito como Cincia no h consenso -o enquanto processo. a cincia
que estuda o Direito utilizando o mtodo jurdico. Tem 3 planos: a descrio e
captao do dado, norma; explicao e sistematizao de conceitos,
instituies; a Teoria Geral do Direito estuda o direito como um dado
cientfico, tem como base o Direito comparado.
2. Solues do caso por vias normativas e por vias no normativas e
relao entre normas e fontes
A soluo de um caso por uma via normativa significa que este foi
decidido atravs de uma norma jurdica. Solues por vias normativas so
casos que devem ser decididos atravs de normas jurdicas. Uma norma
jurdica um critrio material (com contedo, afirma no s quem decide,
mas tambm como deve decidir) de deciso de casos concretos. Mais frente
veremos este conceito mais profundamente.
A partir das normas jurdicas resolvem-se grande parte dos casos
concretos. O Direito positivo e vigente um sistema de normas. A deciso
metdica leva a um resultado, o mtodo de interpretao. Uma lei/fonte pode
dar origem a uma ou a vrias normas jurdicas, que podem ser compatveis
entre si, ou no. Uma norma surge a partir de vrias leis como fonte. A norma
extrada da fonte atravs da interpretao. Visto esta fonte de Direito ser
o modo de formao e revelao do Direito. As fontes so o ponto de partida
para se chegar a uma norma jurdica.
A via normativa de resoluo de casos apresenta as seguintes vantagens:
Oferece previsibilidade/segurana jurdica
Igualdade de todos perante um caso idntico, de critrios
generalizao
A soluo de casos por vias no normativas compreende, so critrios de
deciso formal:
Solues individualizadoras pg 243 OA:

Francisco Pimentel

25

Ordem individual: chefe, sistemas totalitrios. A ordem no fonte

de direito, mas fonte de situao jurdica, juridicamente vlida,
mesmo que contrarie a lei. A soluo do caso singular d-se fora do
sistema de regras estabelecido
Fonte individual: situao individual criada por uma lei, que se
afasta da estabelecida por lei geral, situao privilegiada
inconstitucional
Poder discricionrio: apreciao da Administrao luz do interesse
pblico, ex: concurso pblico no totalmente controlvel
judicialmente

Equidade:32
Art. 4 do C. C. traduz a via normativa de equidade
Justia do caso concreto no generalizvel, logo no garante
igualdade nem segurana jurdica
Funes:
o Substitutiva da lei: a equidade pode servir de critrio de
deciso substituindo a lei, afasta os critrios legais ( Art. 4 C.
C. pode acontecer por autorizao legal ou acordo das parte).
o Flexibilizadora/completiva: a norma uma regra rgida que se
abstrai das circunstncias, enquanto a equidade uma regra
malevel visto ter em conta as circunstncias que a regra
ignora para chegar melhor soluo do caso, mesmo que se
afaste da regra.
o Integrao de lacunas (vazio legal): art. 10/3 CC o juiz tem de
decidir segundo uma norma que criaria se legislasse de
acordo com o sistema no deixa espao equidade
o Equidade-misericrdia: retirada da dignidade da pessoa
humana, art. 1 CRP; realiza-se normativamente como retirada
da fonte de ponto de vista equitativo, sentimento de repugna
pelas condies: preso doente terminal
o Corrige a lei: quando esta se revela inadequada para tal caso
concreto corrigida pela equidade. possvel atravs da
interpretao. A correco no possvel em Portugal
A equidade no distinta da justia, mas uma sua dimenso ontolgica:
a justia do caso concreto, de acordo com S. Toms DAquino uma
virtude especial.
3. Conceito, estrutura, caracterizao e classificao das normas
jurdicas
3.1. Preliminares
Conceito:33
Critrio material (com contedo, afirma no s quem decide, mas
tambm como deve decidir) de deciso de casos concretos;

32
33

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg 245 e ss.

Vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg. 494-499

Francisco Pimentel

26

 Critrio de qualificao: apreciao/valorao generalizadora de uma

categoria de casos. A previso de uma norma uma qualificao para
uma generalidade de casos;
So ensaios do intrpretes que interpretaram as fontes. A regra uma
criao do intrprete, o veculo de que se serve, como expresso da
ordem e mediador para a soluo do caso concreto;
Modo individual de expresso da ordem jurdica feito de modo objectivo.
Expresso da ordem: Non ut ex regula ius summatur, sed ex iure, quod
est, regula fiat, ou seja, no da regra que promana o Direito, mas a
regra que se faz a partir do direito que . Esta feita atravs da
interpretao dos juristas da ordem jurdica, das fontes.
Estrutura:
Previso/Factispcie: refere uma situao tpica da vida, uma conduta,
relao, etc . previso de um facto ou de uma situao que traz
consequncias jurdicas se for verificado.
Estatuio: efeito jurdico associado verificao do factispcie.
Caractersticas:
Hipoteticidade: tudo o que assenta numa regra deriva directamente da
verificao histrica de uma situao ou acontecimento que
corresponda previso normativa. Prev uma situao hipottica que s
se aplica se o facto previsto se verificar. So hipotticas pois,
exprimindo sempre a ordem social, s se aplicam quando se produz o
facto que corresponde sua previso.
Imperatividade: comando, expresso do dever-ser. Apenas as normas
de conduta proibitivas e preceptivas so imperativas. As normas
cogentes/injuntivas e as normas dispositivas tambm o so pois apesar
do seu carcter condicional verificamos que so imperativas a partir do
momento em que se verifica a sua previso. Quando esta se verifica a
sua estatuio actualiza-se em termos incondicionais. As permissivas
no so imperativas. Mas fenomenologicamente, a realidade regra
jurdica -o.
Generalidade:34 caracterstica da regra jurdica tomada por si. Refere-se
ao geral. No se refere a pessoas ou casos singulares, aplica-se a uma
categoria abstracta de pessoas. Mesmo que tenha como destinatria
uma s pessoa, no deixar de ser geral se se referir a uma categoria
de pessoas e no especificamente quela que, num determinado
momento, exercer um certo officium. Ex: PRP. perpetuamente
renovvel para todas as pessoas que cumpram que se incluam a/na
previso.
Abstraco:35 os factos e as situaes previstas pela regra no ho-de
estar j verificados; so factos ou situaes que de futuro se prev que
sobrevenham. Factos futuros e no concretos, factos que ainda no
aconteceram. Aplica-se a uma pluralidade de situaes, a uma
categoria. Contudo, existem regras que se referem a factos ou situaes
34
35

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, Pg. 505-507

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, Pg. 508-510

Francisco Pimentel

27

histricas dadas, j realizadas; h regras jurdicas retroactivas (pretende

tambm resolver casos passados e no s futuros).
3.2. Classificaes
Distino em funo do contedo da estatuio. Ordenadoras das
condutas dos indivduos em sociedade:
o Normas preceptivas: impem uma conduta ex: circular pela
direita
o Normas proibitivas: probem uma conduta homicdio e
casamento entre pessoas com menos de 16 anos
o Normas
permissivas:
permitem
ou
autorizam
certos
comportamentos, certa conduta - ex: norma que atribui ao
proprietrio faculdades de uso, fruio e disposio das coisas
que lhe pertencem art. 1305
Distino em funo da vontade dos destinatrios. Modo como a
vontade dos destinatrios tem, ou no, influncia na aplicao da
norma
o Cogentes ou Injuntivas: aplicam-se haja ou no declarao de
vontade dos sujeitos nesse sentido. So imperativas.
Interpretativas: fixar o sentido e alcance, que
interpretam as fontes do direito ver ex: art. 2225 do CC36
o Dispositivas: so as que s se aplicam se as partes suscitam ou
no afastam a sua aplicao ex: art. 582 CC
Permissivas: s se aplicam se houver uma manifestao
de vontade nesse sentido
Interpretativas: as que interpretam os negcios jurdicos
particulares. Fixam o seu alcance, esclarece o seu sentido
art. 237
Supletivas: aplicam-se salvo disposto em contrrio. As
regras supletivas podem ocorrer quando h deficincias da
declarao de vontade das partes; quando a efeitos que se
produzem quando se omite qualquer declarao. Regras
que o legislador enuncia para caso as partes no tenham
estatudo em termos gerais critrios para solucionar o
caso. Ex: art. 772 CC
Em funo das relaes das normas entre si A)
o Geral: geral para todos os casos. Estabelecem um regime
geral. Define-se como geral em relao s outras
o Especial: adapta um domnio/relao particular, sem contrariar
a norma geral substancialmente
o Excepcionais: opem-se norma geral. Utiliza argumentos a
contrario da norma geral. Implica a proibio da analogia ius
singulare. Ver pgs 448 e ss
Em funo do seu carcter inovador:
o Inovadoras: normas que alteram de algum modo a ordem
jurdica
36

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, Pg. 525

Francisco Pimentel

28

o Interpretativas: a que se limita a fixar o sentido

juridicamente relevante de uma declarao preceptiva j
produzida ou futura
Quanto s funes das normas: (Galvo Telles, p. 147)
o Primrias: aquelas que tm um valor imediato, ex- art. 994 CC
o Secundrias: valor eventual, concebidas para o caso das
primrias no serem aplicadas/respeitadas. Podem ser de
reconhecimento, de alterao ou de julgamento. Ex: 23, n2, do
CP
As normas de conduta, as normas dispositivas (supletivas e
interpretativas) e as normas cogentes so imperativas. Uma vez que, se a
previso se cumpra, a estatuio actualiza-se em termos incondicionais. O
carcter condicional que encontramos nas normas supletivas no lhes retira a
sua imperatividade. A partir do momento em que se verifica a previso, a
estatuio actualiza-se em termos incondicionais.
A) Lei geral no revoga37 lei especial38
Ser que a lei geral revoga a lei especial, ou que a lei especial revoga a lei
geral?
A lei geral no revoga a lei especial, excepto se de uma lei geral nova se
retirar a pretenso de regular a matria regulada por uma lei especial. Neste
caso, a lei especial no necessria pois a lei geral regula toda a rea. Art.
7/3 a lei geral no revoga a lei especial a no ser que seja essa a vontade
expressa do legislador, a sua inteno. As razes que levaram criao de
um regime especial so as mesmas que justificam que este se mantenha
mesmo aps a superveniente entrada em vigor de uma lei geral. Acontece o
contrario caso seja inteno inequvoca do legislador (ateno porque aqui a
revogao pode ser tcita). A norma comum no revoga a norma particular. A
lei geral posterior tambm no revoga lei excepcional, isto porque uma
interpretao extensiva do art. 7/3 leva-nos a crer que a especialidade a que
se refere tambm inclui a excepcionalidade, especial aquilo que distinto
do regime geral. Desse modo, a lei geral posterior no revoga lei especial nem
excepcional posterior.
A lei especial nunca pode revogar a lei geral. Referindo-se a um ponto
particular, deixa intocada a ordenao geral da matria.
Mas uma lei especial posterior derroga (revoga parcialmente) a lei geral.
Comprime o mbito de aplicao da lei geral, excluindo desta o mbito da lei
especial. Se a lei especial posterior for revogada os preceitos da lei geral
voltam-se a aplicar pois a vigncia da lei especial j no existe.
Seco II: Fontes de Direito
1.

Pluralidade das fontes e unidade do sistema normativo

Fontes do Direito: modos de revelao (tem-se em vista a manifestao exterior, a

regra revela-se no caso concreto, nos factos) e formao (factos de que derivam as regras,
aspectos da gnese da norma) de normas jurdicas.
Diferentes acepes:
37
38

vide, glossrio
vide, Oliveira Ascenso, O Direito, Pg. 534-538

Francisco Pimentel

29

Histrico: origens histricas de um sistema e as influncias que sobre

ele se exercem. Precedentes histricos de uma norma;
Instrumental: so documentos que contm preceitos fontes
cognoscendi;
Sociolgico ou material: factores ou circunstncias sociais que
provoca determinada norma;
Orgnico: so os rgos competentes para a produo de normas
jurdicas;
Tcnico-jurdico ou dogmtico: so modos de formao e
revelao de normas jurdicas; (fontes manifestandi)
H uma evoluo histrica das fontes do direito. Estas tm de ser
compreendidas num contexto histrico e local. A fonte, o seu sentido varia de
acordo com a ordem social em que existe. H sempre uma conexo entre a
circunstncia histrica e a ordem social em que se insere a fonte.
Existe uma pluralidade de fontes e uma multiplicao dos centros de
produo normativa. Houve uma descentralizao estadual derivada da
complexidade do sistema normativo. Em Portugal, o sistema jurdico recebe
fontes de diversos centros de produo legislativa, num sentindo amplo,
supra-estatais
(direito
comunitrio
e
convenes
internacionais);
administrao e Estado; infra-estatais (autarquias).
Porm estas fontes tm de ser conformes Constituio. Tm de estar
nelas legitimadas, sujeitas aos princpios da organizao politica e da ordem
jurdica e aos direitos e deveres fundamentais dos cidados nela consagrados.
Isto afasta contradies normativas garante unidade formal: hierarquia das
leis, meramente formal, tem em conta o diploma emanado do rgo
legislativo de acordo com certa forma; e unidade material: as competncias e
matrias a tratar pela lei tm de estar submetidas aos princpios
constitucionais, os diplomas emanados dos rgos competentes que contm
uma ou mais normas jurdicas tm de respeitar a CRP.
Caso haja conflito entre as leis aplicveis a um caso, antinomias
normativas usam-se os seguintes critrios:
Competncia: h fontes de competncias prprias de certos
rgos, por exemplo, s as autarquias podem fazer os PDMs, uma
lei da AR no pode revogar essa fonte. inconstitucional por
incompetncia .
Hierarquia: fonte (lei) hierarquicamente superior revoga fonte (lei)
hierarquicamente inferior.
Especialidade: lei geral posterior no revoga lei especial anterior
motivos explicados supra
Temporalidade: a lei nova revoga a anterior, a lei nova como
resultado da vontade democrtica revoga a anterior
2. Modalidades das fontes do direito
Fontes:
De carcter normativo: gerais e abstractas leis, costume, etc;
De carcter no normativo individuais e concretas equidade

Francisco Pimentel

30

 Intencionais: explicitam uma vontade dirigida especificamente criao

de uma norma jurdica a lei
No Intencionais: no traduzem essa vontade, tal como acontece com o
costume
Com base no cdigo civil as fontes do direito podem dividem-se em:
Imediatas:
o So aquelas que vinculam por si s, a lei;
o as que no posso ignorar;
o formas de criar e revelar normas jurdicas que s dependem de si.
Mediatas:
o S so vinculativas se a lei assim o determinar, no em mbito de
aplicao geral, s so aplicadas quando a lei assim o permitir,
exemplo: equidade, usos.
2.2. Introduo ao sistema das fontes do Direito no ordenamento
jurdico portugus
O nosso Cdigo Civil faz a distino entre fontes imediatas e fontes
mediatas (so vinculativas quando a lei assim o determinar).
Artigo 1: Define as fontes imediatas como as leis e as normas
corporativas. Contudo, ao falar de lei devia faz-lo num sentido amplo e no
reduzi-la a apenas 2 modalidades. A lei feita por mais entidades que no o
Estado lei de origem supra-estatal, ou infra-estatal. Necessidade de fazer
interpretao extensiva para abraar todas as leis
Artigo 2: assentos. Relativo jurisprudncia, revogado.
Artigo 3: relativo aos usos. Determina que estes so fonte de direito
mediata. No faz qualquer referncia ao costume.
Artigo 4: relativo equidade, permite que os casos sejam por ela
resolvidos quando a lei o permite, quando h acordo entre as partes, quando
as partes convencionam que o caso resolvido pela equidade.
Equidade39 como fonte do Direito.
A equidade a justia do caso concreto. A equidade por interpretao no
leva a uma norma jurdica, no preenche os atributos das normas como a
segurana jurdica. uma via no normativa, no tem um critrio material de
deciso de casos concretos, apenas formal, apenas indica quem resolve. A
resoluo pela equidade no permite que seja retirada dessa resoluo uma
norma com aplicabilidade geral, a equidade no leva formulao de normas
pois apenas se preocupa com o caso concreto, logo no fonte do Direito.
No s atravs dela no se determinam regras, como tambm atravs dela
no se resolvem os casos pela mediao de regras. A equidade um critrio
de deciso formal pois o critrio que levou deciso esgota-se no caso
concreto.
Quando uma lei feita tem como referencial a justia, uma justia geral.
No entanto, a equidade no pode ser considerada a uma fonte do Direito no
sentido tnico-jurdico pois duma deciso da equidade no h a formao de
uma norma jurdica. Contudo, por vezes a justia geral no responde a alguns
casos concretos, da que se possa usar a equidade. Casos previstos na lei:
39

vide, pgs 21-22

Francisco Pimentel

31

Funo substitutiva: a equidade substitui a lei (pode acontecer por

autorizao legal ou acordo das parte) art. 4 CC; art. 22 da lei da
arbitragem
Flexibilizadora da lei: a equidade flexibiliza a lei. esta aplica-se na
mesma mas so permitidas decises mais flexveis art. 494 CC;
art. 282/4 CRP
Outras funes no admitidas em Portugal ver pgina 21-22
A doutrina como fonte do Direito:
A doutrina so as opinies expressas de jurisconsultos prestigiados que
apresentam as suas teses sobre certas matrias.
Na poca romana era fonte de direito vinculativa uma opinio partilhada
por diversos autores acerca de uma lei, communis opinio doctorum. A mxima
da soluo de um jusrisconsulto com ius publice respondendi num caso
concreto podia ser elevada a regra e ter fora vinculativa.
Hoje em dia h diferentes tomadas de posies por parte dos
jurisconsultos sobre a mesma matria, pelo que no se pode considerar a
doutrina uma fonte vinculativa. Mas pacfico considerar a doutrina como
uma fonte do Direito mediata. A doutrina , contudo, um meio de provocar
alteraes na ordem jurdica, ajudar a perceber interpretaes de fontes, uma
boa base de argumentao nos litgios jurdicos. No entanto, o juiz nunca est
vinculado doutrina, no est a ela vinculado.
A jurisprudncia como fonte do Direito40
A jurisprudncia a mxima de deciso (critrio normativo) que levou um
tribunal a decidir de tal maneira. o conjunto de orientaes que subjaz s
decises dos tribunais. uma fonte imediata nos sistemas anglo-americanos,
mas em Portugal no .
Em Portugal, de acordo com o art. 203 da CRP, as decises dos tribunais
superiores no vinculam os inferiores, um juiz no tem de julgar casos
anlogos da mesma maneira. A jurisprudncia apesar de ter fora
argumentativa no vincula os juzes. Os juzes s tm de decidir de acordo
com a lei e a sua conscincia.41
No entanto, a igualdade de todos perante a lei e a segurana jurdica seriam
postas em causa se houvessem contradies nas decises dos juzes. Desse
modo foi criada a figura dos assentos art. 2 CC. Nos casos declarados na
lei, os tribunais supremos podiam fixar, por meio de assento, doutrina com
fora obrigatria geral. Este continha nele a correcta interpretao da lei e
tinha fora de lei. Contudo, tinha muita rigidez, podia por em causa a
separao de poderes e petrificar a jurisprudncia. Foi declarado
inconstitucional por violar o disposto no artigo 115 n2 da CRP.
Transformao da jurisprudncia em fonte de direito quando:
Costume jurisprudencial: a repetio de julgados pode levar formao
de um costume jurisprudencial.
o Este funda-se no uso. Fala-se em uso quando h um nmero
significativo de decises naquele sentido e persistncia j
considervel naquela orientao. ( diferente da jurisprudncia
40
41

vide, Oliveira Ascenso, pg. 318-331

vide, Oliveira Ascenso, pg. 320

Francisco Pimentel

32

constante, de tal maneira independentemente do nmero de

casos, mas a deciso nesses casos foi sempre igual)
o Convico de obrigatoriedade: tem de haver convico de
juridicidade do julgador, mas tambm dos interessados. (Na JC
basta a mera observao da repetio)
Jurisprudncia uniformizada: modos uniformes de deciso. no vincula
entidades pblicas nem privadas nem juzes principio da
independncia das instncias. Mas o sistema de recursos garante a
igualdade. Posso sempre recorrer para o plenrio do supremo quando h
acrdos contraditrios. Necessidade de segurana e coerncia.
Precedente: mxima de deciso de um caso concreto, decisiva para
casos futuros. No se aplica em Portugal
Acrdos
com
fora
obrigatria
geral:
declaraes
de
inconstitucionalidade
3. Costume
uma fonte no intencional de direito. No h nele uma pretenso de criao
de uma regra geral e abstracta. Verificado o facto consuetudinrio, aceita-se
que a regra nele contida aceite pela sociedade.
uma prtica social reiterada (uso) com convico da sua
juridicidade. Logo, conclumos que tem dois elementos fundamentais:
Uso/corpus (dimenso material): prtica social reiterada
Convico de juridicidade/animus (dimenso espiritual): opinio iuris
vel necesitatis, ou seja, quer-se significar que os membros de um
grupo social crem que devem agir assim por obrigatoriedade
jurdica.
Verificados estes dois elementos j h costume. Contudo, existem outros
requisitos, mas somente pretensos requisitos.
Consagrao legal: no necessrio que o costume seja aceite
pela lei;
Imposio pelos rgos pblicos: no necessita de coercibilidade;
Racionalidade: tem de ser de acordo ordem natural, nesse
sentido justificada a exigncia de racionalizao do costume. Mas
a lei tambm deve ser de acordo com a ordem natural e racional,
logo, a racionalidade no exclusiva do costume.
A lei tem como elementos vantajosos: a certeza e ser um instrumento de
mudana social, de transformao. No entanto, peca pela sua rigidez e pelo
risco de arbitrariedade, a lei pode surgir fora do contexto e ser totalmente
inadequada a um estado num determinado momento. O costume exprime
uma ordem espontnea da sociedade, acompanha a evoluo social. O
costume surge sempre adequado sociedade, contudo, demora muito tempo
a mudar, enquanto a lei e mais rpida e opera mudanas sociais mais rpidas.
Relao costume/lei:
Secundum legem: coincidem norma legal e norma consuetudinria.
As duas fontes interpretam-se uma pela outra;
Praeter legem: a norma consuetudinria no contraria a lei, mas
vai alm dela. Tem por objecto matrias que a lei no regula.

Francisco Pimentel

33

Contra legem: norma consuetudinria e norma legal esto em

contradio.42
H certas zonas em que a interveno do costume no sofre contestao
legislativa. O DIP constitudo por convenes internacionais, mas tambm
por princpios constantes de costumes, logo, a legislao nacional aceita os 2.
O DI Privado tambm por vezes constitudo por costume e por vezes a lei
estrangeira usada nos nossos tribunais, logo a deciso remetida para ser
tomada de acordo com as fontes do direito estrangeiro. Quem quer fazer uso
dos costumes como fonte do direito na deciso de um caso tem de o provar.
!O costume no se submete lei. H que reconhecer lei e ao costume
uma dignidade autnoma e igual. A lei pode pretender revogar o costume,
mas o que interessa a eficcia que porventura se consiga imprimir a essa
declarao. Se no o conseguir fazer a declarao legal perde-se no vazio. At
possvel que uma lei exclusse a relevncia do costume e que este mesmo a
revogasse. Mesmo havendo uma lei revogatria, o costume pode subsistir e
pode mesmo sobrepor-se a ela.
O costume o modo por excelncia de revelao do direito. Ele revela
directamente a ordem normativa da sociedade, um dever ser que e que se
manifesta nas aces quotidianas. O costume uma fonte auto-justificada.
Pode intervir a todos os nveis. Hoje em dia o costume uma fonte marginal
mas a lei adapta-se melhor dinmica da vida moderna.
No artigo 3 do Cdigo Civil atribudo aos usos o valor de fonte
mediata, que s vinculativa quando a lei assim o determina. Admisso dos
usos.43
4. Fontes intencionais do Direito (unilaterais e convencionais)44
Lei a fonte do Direito por excelncia. uma fonte intencional do Direito.
Ocupa o 1 lugar nas fontes do Direito, Cdigo Civil artigo 1.
Uma lei para o ser ter de responder aos seguintes pressupostos:
uma autoridade competente para estabelecer critrios normativos
de soluo de casos concretos;
observncia das formas estabelecidas
o sentido de alterar a ordem jurdica da comunidade pela
introduo dum preceito genrico.
A lei em si um texto, texto esse de onde possvel extrair uma ou mais
regras jurdicas, com observncia das formas estabelecidas, de uma
autoridade competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes
concretas.
Lei:45
Formal: um diploma emanado do rgo legislativo, que reveste
uma forma pr-determinada (art. 112 CRP). Pode conter normas
jurdicas ou comandos individuais e concretos, mas no
necessrio, uma lei pode ser exclusivamente formal, ter a forma
42

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg 270 e 275-276 e modos de cessao de vigncia da lei
e cad. Prticas
43 vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg 278-279

44
45

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, a partir pg. 283

vide, Santos Justo, Introduo, pg. 191-192

Francisco Pimentel

34

mas nenhuma norma jurdica se consegue extrair dela, ser por

exemplo uma lei concreta e individual;
Material: um diploma ditado pelo rgo competente contendo
uma ou mais normas jurdicas. Tambm possvel haver uma lei
material sem que esta seja lei em sentido formal.
Contudo, de acordo com a viso institucional no cabe s ao Estado
produzir fontes intencionais do Direito. H leis supra-estatais. Existem
entidades intermedirias: infra-estatais, que produzem autonomamente o
Direito. O Estado pode combater (sendo neste caso, as normas produzidas,
no direito), ignorar (existem mas no so eficazes) ou reconhecer (as
disposies produzem efeitos na ordem do Estado).
Normas corporativas: so fontes institucionais do Direito. So diplomas
das ordens profissionais que regulam um certo sector da sociedade.
Desvalores do acto legislativo: inexistncia (falta de promulgao ou
assinatura pelo PR de actos normativos, etc); invalidade (quando
desrespeitada uma regra sobre a produo de lei art 3/3 CRP); ineficcia
(falta de publicao)
Hierarquia das leis:
Constituio da RP e Direito da Unio Europeia
o Constituio a lei fundamental, garantia de unidade do
sistema normativo; princpios materiais a que deve obedecer
a ordem jurdica.
o O DUE constitudo por direito originrio, aquele que consta
dos tratados, e por direito derivado, ou seja, as normas
emanadas das instituies comunitrias. Aplica-se pelo art.
8/4 da CRP.
Leis de reviso constitucional
o Emanadas do poder constituinte de reviso, no podem
violar os limites impostos no texto constitucional originrio
Convenes internacionais
o Tratados internacionais
o Acordos simplificados
Actos Legislativos (art. 112/1 CRP)
o Leis/ decretos-leis/ decretos legislativos regionais.
o Esto todos em situao de igualdade.
o Existem tambm as leis de valor reforado, so aquelas que
exigem 2/3 dos votos para aprovao, para alm das leis
orgnicas, que regulam o funcionamento de rgos. Estas
leis tm de ser respeitadas por outras leis.
o partida leis e D-L tm o mesmo valor, podem ser
mutuamente revogveis princpio da paridade. Contudo, h
um princpio do primado da AR matrias de reserva
legislativa absoluta ou relativa.
o O que interessa sem dvida a forma para a vigncia e
validade dos mesmos
o Os decretos legislativos regionais tm mbito regional e
versam sobre matrias enunciadas no estatuto politico

Francisco Pimentel

35

administrativo da respectiva RA que no estejam reservadas

aos rgos de sobrenia.
Regulamentos
o Todos os actos normativos que no seja nenhum dos que
est supra. Actos normativos infra-legais. O que interessa o
contedo, tem de ser geral+abstracto para ser vigente e
respeitar a lei.
o Tipos de regulamentos distino pela forma
Decretos regulamentares procedimentos mais solene,
sujeito a promulgao do PR;
Resoluo do Conselho de Ministros aprovada pelo
CM;
Portaria: acto do Governo;
Despacho normativo: subscrito por um ou mais
ministrio.
o Regulamento vs. Acto administrativo:
Regulamento: Geral aplica-se a um destinatrio que
o legislador desconhece, a um grupo total, no
universal; a uma categoria indeterminada de pessoas
que o legislador desconhece; categoria abstracta de
pessoas. Abstracto aplica-se a uma pluralidade
indeterminada de situaes
Acto Administrativo: Individual (o destinatrio uma
pessoa, tem cara) + concreto (aplica-se a um caso
concreto, quele caso assim)
Regulamento
GERAL+ABSTRACTO

Acto Administrativo
Individual+ concreto
Individual + abstracto
Geral + Concreto

5. Publicao, rectificao e vigncia das fontes do Direito

A Publicao das leis destina-se a tornar possvel o conhecimento por
todos. A publicao deve ser feita no jornal oficial: Dirio da Repblica. A lei
deve ser conhecida por todos, a ignorncia de uma mesma lei juridicamente
irrelevante art. 6 CC.
A lei s se torna obrigatria depois de publicada em jornal oficial, art.5/1
CC, este refere-se lei, o que exclui o costume, os tratados, os acordos
internacionais, as normas corporativas e os diplomas das autarquias locais
que se tiverem de ser publicados so-no por fora de regras especiais. E nem
todos os actos normativos tm de ser publicados em DR, mas tm de s-lo.

Francisco Pimentel

36

As fontes comunitrias so publicadas no Jornal Oficial das Comunidades

Europeias.
A publicao obrigatria das leis prende-se com a segurana jurdica,
todos tm de conhecer as leis, estas tm de estar acessveis a todos.
A Rectificao a correco posterior de um texto legal publicado
anteriormente em Dirio da Repblica. uma correco a um texto j
promulgado pode apenas ser feita at 60 dias aps a publicao. A primeira
formulao, incorrecta, cessa os seus efeitos com a publicao da rectificao.
Contudo, os efeitos por si produzidos tm de se considerar ressalvados.
A entrada em vigor de uma lei d-se depois da sua publicao, a sua
condio de eficcia. Atende-se que a prpria lei fixa a data da sua entrada
em vigor. Contudo, se esta no o fizer deve ser observado um perodo de
vacatio legis, ou seja, um intervalo entre a publicao e o incio da vigncia da
lei, durante esse tempo a lei anterior mantm a sua vigncia.
Segundo a regra geral, as leis entram em vigor no 5 dia aps a sua
publicao no jornal oficial46 no Continente, 15 nas RA, 30 no estrangeiro.
Contudo, proibido, por lei ordinria, a entrada em vigor de uma lei no
prprio dia, tendo esta de entrar em vigor, pelo menos 1 dia aps a
publicao. Isto justifica-se pelo princpio da tutela de confiana do Estado de
Direito, para garantir aos cidados segurana jurdica.
H situaes em que pode ser justificada a entrada imediata da lei em
vigor. Em situaes de inadivel urgncia ou para evitar o prejuzo ou
frustrao dos objectivos da lei. Nestes casos a lei entra em vigor mesmo
antes da sua publicao, aps comunicao oral. Quando lhe dada forma de
lei pode derrogar a Lei n 74/98.
Problemas entre data de publicao e publicao/distribuio efectiva.
As leis que no estiverem sujeitas a prazos especiais de vigncia
mantm-se para sempre. Podendo apenas ser suspensas ou revogadas.
H 4 modos de cessao da vigncia das leis: costume contra legem;
declarao de invalidade com fora obrigatria geral; caducidade e
revogao.
Costume contra legem: desuso sustentado por um costume.
Quando este se impe e faz cair uma lei;
Declarao de invalidade com fora geral obrigatria: declaraes
de inconstitucionalidade do TC art. 282 CRP
Caducidade: 47
o Quando desaparecem os pressupostos de aplicao da lei.
Opera pela ocorrncia de um evento que inerente lei, por
exemplo uma lei que declare estado de stio considera-se
caducada quando a situao j no se verifica, quando a
situao est j normalizada. Tambm ver exemplo do javali
e lei da caa.
46
47

vide, Lei dos Formulrios, Lei 74/98, de 11 de Novembro

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg 310

Francisco Pimentel

37

o Tambm ocorre quando a lei prev um facto que leve

cessao da sua vigncia prazo, factos de outra ordem;

Revogao:
o Principal modo: opera por uma outra lei, ou seja, uma lei
posterior sobre o mesmo tema, que regule a mesma matria
revoga uma anterior. Isto pois no podem permanecer as
duas vigentes numa mesma ordem jurdica;
o H trs modalidades:
Expressa por declarao expressa. No diploma em
que publicada uma nova lei declara expressamente
que os artigos x de outro diploma so revogados.
Tambm pode uma nova lei revogar toda uma lei
anterior por declarao expressa.
Tcita por incompatibilidade: o legislador desliga-se da
tarefa de explicitar as disposies a revogar cabendo
ao intrprete analisar as incompatibilidade. Mesmo que
o legislador nada diga, uma lei revogada se h
incompatibilidades entre ela e o preceito de uma nova
lei. so revogadas as disposies em contrario
De sistema tcita global da circunstncia da nova lei
regular toda a matria que era regulada pela lei
anterior, toda uma instituio
o A revogao parcial derrogao
o A revogao total ab-regao
o Objecto das revogaes preceito determinado; uma fonte
(ex:lei); um instituto jurdico; um ramo do Direito

Processo legislativo:
Projecto/proposta de lei iniciativa legislativa, art. 167/1
Discusso na generalidade, na especialidade e votao art. 168
Promulgao/veto 134 b) e 136 no existindo inexistncia
Referenda ministerial 140 no havendo invalidade
Publicao no havendo ineficcia
Vacatio legis
Entrada em vigor

Seco III: Ramos do Direito e Codificao

Francisco Pimentel

38

1.

Ramos do Direito

Diviso de instituies atendendo ao seu contedo. A ordem jurdica

una, mas a sua complexidade impe uma diviso sectorial. O contedo de
cada ramo deve ser estruturado por intermdio de princpios gerais prprios
desse ramo.
Interessa comear por distinguir entre Direito Publico e Direito Privado.
Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatorum quod ad
singulorum utilitatem. Ulpianus
Critrio teleolgico, dos interesses, dos fins48:
Direito pblico aquele que visa o interesse pblico, de todo o
colectivo, o direito privado aquele que visa a satisfao dos
interesses particulares;
Critrio inadequado pois no h nenhuma linha de fractura entre o
interesse publico e o interesse privado, os interesses particulares
so protegidos pois h um interesse pblico nesse sentido.
Reformulao do critrio: Direito pblico aquele que visa
predominantemente, ou essencialmente, a prossecuo do
interesse pblico, de todo o colectivo, o direito privado aquele que
visa a satisfao dos interesses predominantemente particulares;
No satisfatrio pois h certas reas onde a distino por este
critrio estranha
Critrio da qualidade dos sujeitos
Direito pblico aquele que regula situaes em que intervm o
Estado, privado o direito aquele que regula as situaes dos
particulares.
Contudo, o Estado pode actuar nos mesmo termos que qualquer
outro sujeito, utilizando as mesmas armas que os particulares.
Critrio da posio dos sujeitos:
Direito pblico constitu e organiza o Estado, regula a sua
actividade como entidade dotada de ius imperii; privado o que
regula as situaes em que os sujeitos esto em situao de
paridade.
Critrio mais til. O direito privado no pode ser considerado o
direito dos egosmos individuais, como o direito pblico no pode
ser considerado o direito das relaes de dominao. So ambos
indispensveis e entre si complementares.
O Prof. Oliveira Ascenso ainda faz uma distino entre Direito comum e
direito institucional.49 Este considera que o critrio de distino seria: os
vrios ramos do direito podem, ou no, referir-se a instituies, que regulam
e, das quais por seu lado recebem unificao e fisionomia. Este seria o direito
institucional aquele que regula instituies. O direito comum seriam aqueles
conjuntos de regras que no esto ligadas a nenhuma instituio em
particular e que estabelecemos princpios tcnicos que podem ser aplicados
independentemente, ou submetidos aos fins de uma instituio.
48
49

vide, Oliveira Ascenso, p. 333-335

vide, Oliveira Ascenso, p. 335 e ss.

Francisco Pimentel

39

Os ramos do Direito Pblico so os seguintes:

Direito Internacional Pblico: regula as relaes entre Estados, mais
precisamente, regula as relaes que se estabelecem no interior da
comunidade internacional, entre entidades colectivas, organizaes int.
E indivduos. supra-estatal.
Constitucional: caracteriza o Estado como detentor do poder soberano;
ocupa-se da organizao e do funcionamento do Estado, e dos direitos e
deveres das pessoas.
Administrativo: regula a organizao e actividade dos rgos da
Administrao Pblica na prossecuo de interesses colectivos; regula
tambm a actividade de outros entes pblicos igualmente incumbidos
da prossecuo de interesses colectivos.
Fiscal ou Tributrio: regula a definio e cobrana dos impostos.
Processual: direito pblico pois o Estado procura assegurar o monoplio
da coercibilidade, para isso cria rgos prprios para o efeito, para
dirimir os litgios. Este o ramo do direito que disciplina a actividade
dos
juzes na soluo dos casos que lhes so apresentados.
instrumental em relao aos outros ramos. A cada ramo do direito
substantivo (fixa os direitos dos sujeitos) corresponde um ramo do
direito processual (fixa as formas processuais para efectivar os direitos
em juzo).
o Civil: abrange todos os ramos do direito privado que no lhe foram
subtrados, um processo dispositivo;
o Penal
o Laboral;
o Administrativo, etc.
Os ramos do direito privado so os seguintes:
Direito Civil: disciplina a vida comum das pessoas comuns, portanto, o
que comum a todas as pessoas, abstraindo-se de qualificaes
especiais. Diviso:
o Obrigaes: regula as situaes pelas quais uma pessoa est
vinculada a realizar em benefcio de outra uma prestao.
o Reais: regula a atribuio das coisas, de tal modo que uma pessoa
fica com um direito oponvel a terceiros que lhe outorga a
possibilidade de tirar vantagem da coisa
o Famlia: regula a constituio da famlia e as relaes que se
estabelecem no seio desta
o Sucesses: regula a vicissitude sucesso por morte.
Direito de autor: disciplina os direitos sobre obras artsticas ou literrias.
Comercial: da propriedade industrial, bancrio, consumidor, etc... pg
348
Trabalho: relaes laborias
Penal: define crimes e estabelece as penas e medidas de segurana
correspondentes. privado pois dos indivduos para os indivduos. a
aplicao da regra penal tem por pressuposto um crime, uma aco
ilcita e culposa. Ou uma omisso. S crime aquilo que a lei define
como crime - princpio da legalidade pgs 351-355. Contra-ordenao.

Francisco Pimentel

40

o As penas so sanes criminais com carcter de reprovao e que

trazem privao de bens ao agente. A multa uma pena criminal.
Estas pretendem retribuir o mal, a preveno geral e uma
preveno especial.
2. Codificao
Um cdigo uma lei. Contem uma globalidade ordenadora de regras. O
diploma que aprova o cdigo+ cdigo tm o mesmo valor jurdico.
Os cdigos so o ncleo das regras relativas a determinada matria.
um instrumento de concentrao do regime jurdico de determinado sector.
O cdigo moderno sistemtico, sinttico e cientfico:
Uma lei unitria que regula um ramo do direito e que contm a sua
disciplina fundamental, completa ou incompleta ou os princpios
gerais. directamente regulador;
Sistemtico e cientfico: repartio por matrias, ordenao, o seu
conjunto forma um sistema.
Evoluo, movimento de codificao (sc. XVIII):
Causas:
o Ideolgicas: movimento racionalista, criao de ordem racional,
raison crite, por o Direito natural
o Politicas: a nvel interno (legislao geral e unificao politica), a
nvel externo (exportao do regime jurdico e conquista militar)
o Tcnico-jurdicas: ordenao tcnica das matrias, estudo
cientfico das matrias, avanos doutrinrios
o Prticas: evoluo politica e social, reestruturao da sociedade,
estado catico das fontes
Vantagens:
o Permite o conhecimento fcil do direito
o Evita incongruncias entre fontes
o Sistematizao cientfica, mapa, facilita a busca
o Princpios e orientaes gerais
Desvantagens
o Rigidez
Movimentos:
o Despotismo esclarecido: Cdigo Civil Francs
o Demo-liberalismo: BGB 1900 CC de 1966
Revogao: quando um cdigo inicia a sua vigncia, revoga
automaticamente todo o anterior (ab-rogao tcita de sistema)

Parte Geral
As disposies gerais constituem um conjunto de regras jurdicas
que do resposta a um catlogo de questes cuja soluo afecta e
extensvel a todas as disposies particulares que a lei, posteriormente,
vai responder. Assim, evita-se a repetio das mesmas ao longo de cada parte
da lei (ex: Livro I Parte Geral do C.C.).
A remisso uma tcnica legislativa atravs da qual o legislador
manda aplicar normas de outros diplomas legais, evitando a repetio

Francisco Pimentel

41

dessas normas. A remisso pode ser intra-sistemtica, se apontar para

normas do seu sistema jurdico, quer estejam no mesmo diploma ou no;
ou extra-sistemtica, se apontar para normas de Direito estranho ou
estrangeiro
Devido natureza mutante da vida em sociedade, a ordem jurdica
necessita de se adaptar rapidamente. No entanto, precisa tambm de
assegurar a segurana jurdica. Como harmoniza o legislador estas duas
situaes? Atravs da utilizao de conceitos determinados (ex:
personalidade jurdica) e, por outro lado, de conceitos indeterminados (ex:
boa f) e de clusulas gerais. Dentro dos conceitos indeterminados
encontramos ainda os gradativos, isto , aqueles em que o julgador, ao
aplica-los, tem de os classificar culpa grave, culpa leve, culpa gravssima. A
utilizao destes permite a adaptao da norma complexidade da matria a
regular ou mudana de situaes.
A clusula geral contrape-se regulamentao casustica, sendo caracterizadas
por maior abertura, maior campo de aplicao, enquanto a casustica faz uso da
tipificao dos pressupostos, prevendo e regulando grupos de casos especificados mais ver
apontamentos ZE

Seco IV: A determinao da norma aplicvel e a sua aplicao ao

caso concreto
A fonte no a regra, a fonte o modo de formao e revelao da revelao
da norma jurdica.
Chega-se norma jurdica atravs da interpretao da fonte. A fonte o
ponto de partida para se chegar norma jurdica atravs da interpretao. A
interpretao sempre necessria, sempre necessrio dar um contedo til
s palavras ordenadas. Nunca se pode parar na letra da lei, tambm preciso
descobrir a razo de ser da lei. Esta regulada no art. 9 do Cdigo civil.
H a interpretao em sentido amplo a busca, dentro do ordenamento,
da norma aplicvel ao caso concreto. O intrprete tem de ver as fontes at
chegar quela da qual se pode desvelar uma norma aplicvel quele caso
concreto. Se a encontra fixa-se na fonte e completa a interpretao em
sentido restrito. Se no a encontra deve procurar integrar a lacuna no
ordenamento.50 A interpretao em sentido restrito a tarefa que se apoia
sempre numa fonte existente e procura fixar o sentido desta. OA. Neste
sentido a regra est expressa nas fontes.
A interpretao pode ser autntica ou doutrinal:
Doutrinal: a interpretao da fonte que tem em vista chegar a uma
norma. No tem qualquer repercusso sobre as fontes em causa. a
interpretao realizada por qualquer pessoa (art. 6 Cdigo Civil); a
interpretao feita pelo julgador (art. 8/3 Cdigo Civil). a interpretao
feita por qualquer pessoa, jurista, executor de um acto administrativo,
juiz, etc... em obedincia aos cnones duma metodologia correcta.
Compreende, assim, a interpretao jurisdicional, feita num tribunal, a
interpretao administrativa, a interpretao particular e a
interpretao doutrinal propriamente dita (realizada por jurisconsultos e
juristas). Esta no vinculativa.

50

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, p. 384

Francisco Pimentel

42

 Autntica: realizada por uma fonte que no hierarquicamente

inferior s fontes interpretadas. Corresponde previso do art. 13/1 do
Cdigo Civil. A lei interpretativa d-nos o critrio desta interpretao: a
lei interpretativa a que realiza a interpretao autntica. H esta
interpretao quando a nova lei se integra na lei interpretada. A lei
interpretativa vinculativa e retroactiva.
2. A questo metodolgica do Direito
A cincia do Direito, o estudo do Direito feito por uma perspectiva
dogmtica e tcnica preocupa-se com a interpretao, a construo, a
sistematizao e a aplicao das normas jurdicas. A cincia jurdica
dogmtica e da tcnica aquela que nos proporciona o conhecimento do
justo e do injusto, o modo de aplicar o direito, o seu aspecto prtico. A
dogmtica uma verdadeira cincia porque procura interpretar de um modo
determinado a ordem jurdica que lhe dada como expresso da ideia do
direito e porque utiliza mtodos que aspiram a um conhecimento
racionalmente comprovvel do direito vigente. 51 Move-se numa realidade de
objectiva racionalidade que permite resolver os problemas jurdicos concretos.
A cincia jurdica dogmtica clarifica, esclarece e permite descobrir solues
para os casos concretos.
Escola da Exegese52 vingou aps as codificaes francesas. Bugnet: Eu
s conheo o Cdigo de Napoleo. Esta escola identifica o direito com a lei.
Quanto interpretao, o intrprete deve procurar a inteno do legislador
que prevalece sobre o sentido literal dos vocbulos. Aqui o juiz apenas um
aplicador da lei sempre da mesma maneira, o juiz somente la bouche de la
loi. Aqui h uma fortssima limitao da liberdade do intrprete. Quando lei
clara, deve ser seguida a lei no deve ser interpretada. 53 Quando a lei
obscura deve-se aprofundar as disposies para penetrar no seu esprito,
procurar a inteno do legislador.54
A Escola Histrica alem. Nesta escola h um desenvolvimento das
instituies histricas alems. Culmina com a criao do BGB em 1900. A
metodologia assenta na jurisprudncia dos conceitos. Todo o direito tinha de
bater certo, independentemente do resultado. V no direito uma imanente e
essencial racionalidade e considera-o um sistema de conceitos de valor
expositivo e ontolgico os conceitos so a base do sistema.
51
52
53

vide, Santos Justo, Introduo, p. 296-297

http://netcampus.free.fr/droit/civil/1-sourcesdtobj51.php3

Quand la loi est claire, il faut la suivre: la loi ne doit tre interprte que si son texte fait
natre un doute par suite d'une imprcision ou d'une maladresse de rdaction. L'interprte du
texte ne joue pas de rle vritable ici: il ne doit pas dnaturer la loi.
54 Quand la loi est obscure, il faut en approfondir les dispositions pour en pntrer l'esprit,
rechercher l'intention du lgislateur. Pour rechercher son intention, on peut recourir au prambule
de la loi ou l'expos des motifs ou bien se rfrer aux travaux prparatoires qui sont les
diffrents rapports prsents par la commission lgislative devant le Parlement.L'interprte est
aussi amen, si la rgle a des antcdents, s'inspirer de l'interprtation historique du texte
litigieux.Il doit galement donner sa valeur au contexte de la disposition interprter, c'est--dire
que pour fixer le sens d'une partie de la loi, il faut en runir toutes les dispositions, avoir une vue
globale du sytme de rgles dans laquelle s'insre la disposition litigieuse.En cas de doute,
l'interprte inclinera vers l'interprtation la plus quitable.

Francisco Pimentel

43

Lgica formal, o sistema assemelha-se a uma pirmide estando na base

os conceitos menos gerais, at que no topo esto os mais gerais, o mais
geral. Os conceitos menos gerais subsumem-se aos mais gerais. A lei o
ponto base de partida emprico cujo contedo cabe cincia do direito
determinar atravs da interpretao idntica da exegese, depois segue-se
a construo de conceitos e do seu sistema
A Escola do Direito Livre, uma tendncia antilegalista, uma corrente
do pensamento jurdico que surgiu na Alemanha entre 1900 e 1930. Outra
tendncia antilegalista a do rei Salomo. Esta Escola acentuou o direito vivo
que preexiste e fundamenta qualquer organizao social, salientou a
importncia da livre criao do direito, opondo-se aplicao esquemtica da
lei, tpica do positivismo jurdico: a sentena judicial uma deciso,
essencialmente, criadora do juiz no desempenho duma tarefa pessoal dirigida
realizao da justia. sua orientao no indiferente o contexto cultural
e jurdico. Esta escola contestou os postulados que definem o pensamento
jurdico positivista, como confundir a lei com o direito ver pg 311 e 312 SJ.
Esta Escola caracteriza-se atravs das seguintes notas:
o momento fundamental da manifestao do direito a sua
realizao concreta, ou seja, a deciso judicial, do juiz.
O direito criado pela vontade, movida pela intuio axiolgica
emocional, pela intuio concreta do justo, o maior objectivo
atingir a justia.
A lei funciona complementarmente como elemento de justificao
ou de controlo normativo-jurdico a posteriori sobre a vontade e a
intuio, cumpre uma exigncia de possvel objectividade.
A deciso judicial pode ser contra legem se a lei no oferecer uma
soluo indubitvel, e se o juiz concluir que, ao tempo da deciso, o
legislador teria provavelmente prescrito outra deciso. Chega a
defender-se uma deciso contra legem quando o cumprimento da
lei se traduz numa leso especialmente grave do sentimento do
direito.
A Jurisprudncia dos Interesses uma corrente da metodologia jurdica
que se imps a partir do incio do sculo XX. Tem uma inteno prticoteleolgica que veio a superar as orientaes de ndole lgico-teortica da
Jurisprudncia dos Conceitos contra a qual se insurgiu. sua realidade lgicoconceitual dedutiva que se fechava num sistema concluso ops os factores
prtico-sociais (os interesses) que so elementos constitutivos o direito.
Substitui o primado da lgica pela primazia da investigao e da valorao
da vida..55
Esta Escola caracteriza-se :
O juiz deve obedincia lei, por ser a expresso da comunidade
jurdica de que o legislador legtimo representante;
A lei um imperativo, cujo contedo consiste na resoluo de um
conflito de interesses (materiais e ideias);
O direito legal lacunoso porque impossvel ao legislador prever
e valorar todos os conflitos de interesses.
55

Vide, Santos Justo, Introduo, p. 313

Francisco Pimentel

44

A Jurisprudncia dos Interesses deu ao juiz a fecundidade necessria,

sem ter derrubado o princpio politico-jurdico da obedincia lei; o direito
positivo deixa de ser considerado um mero dado que devemos apreender de
fora, mas a soluo dos problemas prtico-normativos que importa
compreender por dentro, reconstituindo-a e assimilando-a. Esta Escola tem
em vista os casos concretos ponderando interesses, d maior liberdade ao
intrprete. 56
3. Interpretao
3.1. Preliminares
Toda a fonte necessita de ser interpretada para que revele a regra que
seu sentido. In claris non fit interpretatio. Isto , perante um texto categrico
da lei, o intrprete no se pode limitar a tomar conhecimento. Mesmo para
perceber que uma disposio legal evidente foi necessrio um trabalho de
interpretao, se bem que quase instantneo. Se toda a fonte consiste num
dado que se destina a transmitir um contedo intelectual, a que se chama
esprito, tem de haver sempre um esforo intelectual para extrair da fonte
aquilo que a regra encerra.
A linguagem deforma sempre a mensagem que se destina a
transmitir57. Cabe, assim, interpretao resolver estes problemas, esta
deve determinar o sentido autntico da disposio legal, partindo de uma
frmula, que adiante determinaremos. Deste modo, percebemos que a
interpretao sempre necessria. Da podermos, tambm, perceber que a
Escola da Exegese um absurdo. A proibio da interpretao da lei no faz
sentido, o legislador histrico desconfia do intrprete e por isso consagra que
toda a legislao clara, da a no necessidade de interpretao. Mas para
descobrirmos a regra que a fonte encerra temos de a interpretar.
A interpretao parte de um elemento determinado, de uma fonte, e
procura exprimir a regra que daquela contedo como diz Oliveira
Ascenso. Mas a interpretao necessariamente uma tarefa de conjunto. A
interpretao tem de ser feita tendo em conta todo o ordenamento jurdico, o
sentido de cada fonte est enquadrado na unidade do sistema. Como Santi
Romano diz: o que vulgarmente se chama interpretao da lei (...) sempre
interpretao, no de uma lei ou norma singular, mas de uma lei ou norma
que se examina atendendo posio que ocupa no ordenamento jurdico em
globo o que se interpreta o ordenamento global, e como consequncia,
ou mais especificamente, a norma ou disposio legal singular. Interpretar ,
pois, situando a lei na ordem social, procurar luz desta o sentido da lei. mas
nem por isso no dizemos que no claro que o ponto de partida para a
interpretao sempre a fonte singular. A interpretao da fonte tem como
objectivo chegar regra.
As leis incluem, por vezes, disposies sobre os processos interpretativas.
O artigo 9 n 1 do Cdigo Civil determina que na interpretao deve se
comear pela letra da lei, mas reconstituir os textos a partir do pensamento
legislativo, devem-se, tambm, ter em conta as circunstncias em que a lei foi
elaborada, e as condies em que ela aplicada.
56
57

Vide, Santos Justo, Introduo, p. 316-317

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, pg 391

Francisco Pimentel

45

Sentidos literais/ elemento literal/ elemento gramatical

O artigo 9 do Cdigo Civil assinala como ponto de partida a letra da lei. Cada
palavra tem o seu significado, ou os seus significados. Com a sua ordenao
no-arbitrria num texto definem-se sentidos que queremos dar disposio
legal. A letra no somente o ponto de partida, mas tambm um elemento
irremovvel de toda a interpretao. O texto a base e o limite da busca do
esprito. Mas a interpretao no somente procurar o sentido correcto da
letra da lei.
O elemento literal desempenha duas funes:
Negativa: afasta a interpretao que no tenha a mnima
correspondncia na letra da lei
Positiva: privilegia sucessivamente, de entre os vrios significados
possveis, o tcnico-jurdico, o especial e o fixado pelo uso geral da
linguagem. Tem de se supor que o legislador soube sempre
exprimir correctamente o seu pensamento e, que para isso, se
serviu do vocabulrio jurdico adequado.
A descoberta da ratio legis
Para alm da letra da lei decisivo desvelar o pensamento legislativo. Neste
campo defrontam-se duas teorias, uma objectivista e outra subjectivista:
Objectivista: o sentido da lei o sentido objectivo que no est
condicionado pela inteno do legislador histrico. A lei s tem
valor por vigorar na ordem jurdica, mais relevante o sentido da
lei nessa ordem actual do que o sentido pretendido pelo legislador
histrico. Contudo, um objectivista no desvaloriza a inteno do
legislador histrico se este ficou perceptvel na lei.
Subjectivista: o sentido da lei o sentido que o legislador lhe quis
dar. A interpretao visa apreender e reconstruir o pensamento do
legislador histrico.
Para alm destas teorias h ainda a diferentes concepes sobre o
sentido da lei.
Actualista: tem em conta o momento em que a lei aplicada.
Objectivismo actualista: procura o sentido objectivo da lei na
circunstncia da aplicao).
Historicista: sentido prprio do momento da criao da lei.
circunstncias em que a lei foi elaborada.
Elementos lgicos:
Gnese e histria do preceito:58 quando nos referimos gnese,
referimo-nos aos trabalhos preparatrios que levaram criao do preceito
os anteprojectos, as discusses, etc. Quando nos referimos histria,
referimo-nos aos precedentes normativos, eram os preceitos que
anteriormente vigoravam. Referimo-nos tambm occasio legis, ou seja, s
razes que levaram criao daquela lei.

58

vide, Santos Justo, p. 337 e Oliveira Ascenso, p. 412

Francisco Pimentel

46

Teleologia objectiva do preceito: Que problemas sociais veio ela

regular, qual o fim do preceito? Toda a fonte existe para atingir fins ou
objectivos sociais, aqui queremos descobri-los.
Elemento sistemtico: a unidade do sistema jurdico (art. 9/1)
obriga a que a analise de uma fonte seja feita tendo em conta o sistema. O
elemento sistemtico pode ser de subordinao, de conexo ou de analogia.
O elemento sistemtico de subordinao a relao entre a fonte que
analisamos de acordo com um Direito superior. Acontece quando se interpreta
conforme a um direito superior. O elemento sistemtico de conexo quando
se interpreta uma fonte enquadrando-a juridicamente com os outros preceitos
da mesma lei, quando se analisa uma lei enquadrando-a no contexto. O de
analogia com preceitos semelhantes
Da conjugao destes elementos resulta o sentido, a razo da lei a
ratio legis.
H ainda trs possveis argumentos, contudo, no so muito importantes,
ou no valem por si s. Resultados da interpretao enunciativa. O primeiro
o o que a lei no distingue, no cabe ao intrprete faz-lo. O segundo o
argumento de maioria de razo se a lei permite o mais, e probe o menos,
porque o quer fazer, porque a melhor soluo, se probe o mais por motivo
de razo. O terceiro o argumento a contrario, se a lei diz isto e nada mais
prev, s o que a lei permite deve ser tido em conta. Isto insuficiente pois o
direito tem como objectivo ser justo, no directamente lgico.
Os resultados da interpretao

59

Depois de descobrirmos a ratio legis, confrontamo-la com a letra da lei. Aqui

h uma tenso, pode, ou no, haver coincidncia. Consoante o resultado
obtemos uma interpretao declarativa, extensiva ou restritiva. Podemos,
contudo, ainda obter uma interpretao ab-rogante ou uma interpretao
correctiva.
Dizemos que existe uma interpretao declarativa quando o
pensamento legislativo corresponde/coincide com o sentido literal. Esta ainda
pode ser lata ou restrita ou mdia. Diz-se lata quando fixa um sentido literal
amplo, e diz-se restrita quando se fixa um sentido restrito.
Dizemos que existe uma interpretao extensiva quando o intrprete
conclui que o legislador quis dizer uma coisa, mas as palavras por que se
exprimiu levaram-no a descrever uma realidade diversa. O legislador disse
menos do que queria, o sentido ultrapassa o que resultaria estritamente da
letra. Assim, o sentido literal estendido at coincidir com o esprito da lei. O
texto em si no muda, pois ns, meros intrpretes, no temos esse poder,
mas a regra que esse texto encerra necessita de uma formulao correcta
mais lata que a contemplada na letra.
Dizemos que h uma interpretao restritiva quando o sentido literal
de um preceito demasiado amplo em relao ao pensamento legislativo.
Neste caso deve-se restringir o texto para que a lei exprima o seu verdadeiro
sentido.
59

vide, Oliveira Ascenso, O Direito, p. 421-431; Santos Justo, introduo, p. 340-344

Francisco Pimentel

47

Considera-se que h uma interpretao ab-rogante quando o

intrprete chega concluso que a regra que se extrai da fonte nenhum
sentido alberga. Quando conclui que uma contradio insanvel entre o
sentido literal e o esprito da lei, pelo que, o intrprete, se limita considerar a
fonte ineficaz, pois esta no apresenta nenhuma norma jurdica. O que
acontece que o legislador cometeu um erro num regime, ou criou uma
incompatibilidade entre vrios textos, pelo que h desde o incio uma falta de
sentido. Ao intrprete cabe concluir que esse(s) texto no contm nenhum
regra. Esta interpretao, que leva ao desaproveitamento da fonte, s deve
ser utilizada em ltimo recurso. H duas modalidades de interpretao abrogante:
Valorativa: surge quando as valoraes subjacentes s disposies em
causa forem incompatveis. No pode ser assim. Ela, no sistema
jurdico portugus nunca admissvel. A valorao do intrprete nunca
se pode substituir do legislador, preferindo uma das disposies, ou
rejeitando as duas. O intrprete no pode antepor um critrio pessoal
ao critrio da ordem jurdica objectiva. No posso no aplicar a lei
porque no concordo com ela.
Lgica: uma nica disposio passvel de interpretao ab-rogante
quando do texto no se consegue retirar sentido normativo algum. A
declarao de que algo foi posto como lei no encerra nenhuma norma
uma interpretao ab-rogante. Pode ser lgica em duas situaes:
o Quando uma lei nova remete para um regime que no existe.
o Quando, no seio de um mesmo diploma h disposies
inconciliveis ou quando h disposies inconciliveis em
diplomas diversos, mas que so publicados simultaneamente. Se
no se perceber qual se aplica podemos perceber que existe
lacuna.
Esta figura e a seguinte so mais consideradas para a integrao de
lacunas. Considera-se que h interpretao correctiva, muito discutida a
sua existncia pela doutrina, quando o resultado da interpretao que a lei
tem um sentido nocivo. A razo da lei ser contrria a interesses que se
pretendem preponderantes. Alguns admitem que os intrpretes podem
afastar a norma inadequada, no o prof., o intrprete substitui-se ao
legislador. Aristteles considerava que cabia equidade fazer esta correco
da lei, dos sentidos literais e da ratio legis, pois esta era abstracta e a
equidade corrigia-a tendo em conta os casos concretos. Contudo, esta
interpretao inadmissvel na ordem jurdica portuguesa art. 8, n 2 do
Cdigo Civil. A nica possibilidade de isto acontecer se a lei for contra a ordem natural, ou contra o costume
tambm ab-rogativa.

Tambm h uma figura que a reduo teleolgica. uma expresso da

interpretao correctiva em que h uma subtraco ao mbito compreensivo
de uma norma que abarca uma categoria de situaes que a estatuio no
quadra. Reduzem-se as finalidades da lei.
4. A integrao de lacunas60
60

vide, Oliveira Ascenso, p. 434

Francisco Pimentel

48

O sistema normativo no contm previso de todos os casos de vida. Para

alm disto, um juiz no se pode abster de julgar invocando falta de lei. Pelo
que os casos tm de ser juridicamente resolvidos de acordo com processos,
genericamente, previstos no artigo 10 do Cdigo Civil. Os processos de
integrao so processos normativos
H ainda que determinar o que uma lacuna. H situaes que no so
reguladas pelo direito, mas nem todas estas situaes constituem lacunas,
muitas destas situaes no tm relevncia jurdica especfica Espao livre
de Direito. A lacuna uma incompletude do sistema normativo que
contraria (objectivamente) o plano dele. Isto significa que a lacuna
uma que no est regulada pelo sistema jurdico, mas que ao mesmo tempo
deveria estar, que tambm necessria sociedade, pois no sendo regulada
vai contra o plano dele. Logo, s lacuna aquilo que era necessrio estar
regulado, mas que no est.
4.1. Integrao e interpretao
A integrao supe a interpretao, mas no ela a interpretao. S
aps se apurar as normas que se extraem das fontes, atravs da
interpretao, podemos concluir se h, ou no, lacuna, se aquele caso est ou
no regulado.
A interpretao dirige-se determinao das regras, trabalhando sobre
a fonte. Pelo contrrio, para haver integrao tem de se partir da verificao
de que no h regra aplicvel, concluso esta que pressupe uma tarefa de
interpretao das fontes.61 A interpretao, mesmo extensiva encontra
alguma correspondncia no esprito da lei, h lacuna quando no h
correspondncia nem na letra nem no esprito dos preceitos vigentes.
H ainda que distinguir entre interpretao extensiva e analogia. Num caso
estamos a extrair a regra das fontes vigentes, se bem que fontes imperfeitas,
no outro no h nada implcito, logo, h lacuna.
A lacuna pode ser na lei:
Manifesta/patente: quando impossvel no a detectar. A lei no contem
nenhuma norma jurdica
Ocultas ou latentes: a lei contm uma norma jurdica aplicvel a uma
certa categoria de casos, mas no considerou situaes especiais s
quais no se adequa. Na aparncia no existe lacuna, s detectvel
aps interpretao da fonte. So silncios do legislador contra o esprito
do sistema.
Processos extra-sistemticos e intra-sistemticos de integrao de
lacunas em geral
As lacunas tm obrigatoriamente de ser integradas pois, o juiz no pode
no decidir um caso (art. 8, n 1 do CC), tem de o decidir de acordo com a lei
(art. 8 n 2).
Os processos de integrao de lacunas podem ser extra-sistemticos ou
intra-sistemticos.
61

vide, Oliveira Ascenso, pg 438

Francisco Pimentel

49

Os processos extra-sistemticos podem ser normativos/legislativos,

discricionrios ou equitativos. Estes processos no so caracterizados pelo
dado controlvel da conformidade ao sistema, a unidade e objectividade das
solues e a possibilidade de previso pelas partes ficam comprometidas.
Todavia, estes mtodos procuram justificar-se por uma maior adequao
situao tal como se delineia individualmente.
O processo normativo/legislativo62 consiste em ultrapassar a dificuldade
atravs da emisso de uma regra que preveja aquela situao. Um rgo
legislativo emite uma regra que faltava no ordenamento jurdico, medida
que se detectavam lacunas. Mas a mistura de casos concretos e funo
legislativa traria, provavelmente, ms leis. Ao mesmo tempo, este processo
poria em causa a segurana jurdica, pois as partes no saberia com o que
podiam contar para a resoluo dos casos concretos.
O processo discricionrio de casos omissos ocorreria quando um entidade
administrativa tivesse o poder, reconhecido, de resolver as situaes para as
quais no existisse regra, mas de as resolver em concretos, e no pela
emisso de uma norma genrica. Neste casos no se apagaria a lacuna do
sistema jurdico, mas somente se resolveria o caso concreto.
A equidade como processo de integrao de lacunas no admitida no
sistema jurdico portugus. Esta apenas se dirige ao caso concreto, duma
soluo por ela oferecida nada surgiria para integrar a lacuna pois ela a
justia do caso concreto art.4cc.
Os processos intra-sistemticos de integrao de lacunas so a analogia
e a norma que o prprio interprete criaria se houve de legislar dentro
do esprito do sistema art. 10 n3.
A analogia o tratamento igual de casos semelhantes. um processo
geral de pensamento, que em matria de integrao de lacunas tem uma das
suas aplicabilidades. Se uma regra estatui de certa maneira para um caso,
normal que um caso anlogo, semelhante, seja resolvido da mesma maneira,
por ser lacunoso. Segundo o artigo 10 do Cdigo Civil h analogia no caso
omisso quando procedam as razes justificativas da regulamentao do caso
previsto da lei. O caso omisso no igual ao regulado, pois nesse caso
tambm estaria regulado, mas s semelhante. Num caso em que
encontramos norma semelhante que pode ser utilizada no caso omisso, a
ela recorremos. O fundamento da analogia a igualdade, quando no h
grandes diferenas materiais, trata-se por igual aquilo que semelhante.
um processo lgico, mas tambm axiolgico ou valorativo s atravs da
valorao conclumos se h ou no analogia.
H dois tipos de analogia, chamemos-lhe assim, a analogia legis e a
analogia iuris. A diferena entre estas duas categorias uma diferena de
grau, a primeira mais restrita, a segunda mais ampla. A analogia legis
quando se parte de uma norma jurdica concreta e se aplica esta ao caso
omisso. Utiliza-se uma disposio normativa. A analogia iuris acontece quando
se parte de uma pluralidade de normas jurdicas a partir das quais se formula
um princpio normativo. Os princpios seriam, ento, grandes orientaes
formais (no determinam directamente condutas, mas estabelecem critrios

62

vide, Oliveira Ascenso, pg 441

Francisco Pimentel

50

que permitem, mediante uma valorao, disciplinar condutas.) da ordem

jurdica, que fundam e unificam as normas e solues singulares.63
A analogia no permitida em certos casos. No permitida nas normas
penais positivas normas penais incriminadoras aquelas que definem os
crimes e estabelecem as penas e respectivos efeitos. Isto est previsto no art.
29 n 1 da CRP. No permitida nas normas fiscais impositivas art. 103 n
3. No permitida nas normas excepcionais 64. Nestas no permitida a
aplicao analgica pois esta regula um ius singulare um caso especial que
devido s suas especificidades nicas necessita de uma norma exclusiva para
ele, que vai at contra uma norma geral, um princpio que regula aquela rea.
Isto vem previsto no art. 11 do Cdigo Civil.
O outro processo intra-sistemtico vem previsto no artigo 10 n3 do Cdigo
Civil. Esta disposio diz: Na falta de caso anlogo, a situao resolvida
segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do esprito do sistema. 65Este preceito traduz uma inteno
generalizadora e no individualizadora. Resolver segundo a norma significar
resolver com recurso a uma norma, no aplicvel somente ao caso concreto,
mas a uma categoria de casos em que este caso se integra. resolver
recorrendo ao sistema normativo, superior aos circunstancialismo do casos
concreto. Acto de legislar um reforo da ideia anterior, que refora a ideia
de a norma criada ter de ser geral, aplicvel a toda uma categoria de casos.
Esprito do sistema, com esta expresso, o legislador quer significar que o
intrprete que cria a norma est preso s valoraes prprias do sistema
jurdico, impedindo-o de decidir, por exemplo, com base em valoraes
pessoais. Deve resolver os casos lacunosos em conformidade com o sistema.
Seco V: A determinao do mbito espacial e temporal da norma
1. Problema
Toda a fonte de Direito est espacialmente e historicamente situada. As
normas
jurdicas
so
limitadas
materialmente,
espacialmente
e
temporariamente.
O problema quanto aplicao da lei no espao saber qual a lei a
aplicar quando um caso singular se v confrontado com vrios ordenamentos
jurdicos.
O problema quanto aplicao da lei no tempo saber qual a lei
aplicvel se num perodo de tempo vrias leis sobre a mesma matria so
vigentes sucessivamente.
2. Aplicao na lei no espao
Hoje em dia normal existirem vrias ordens jurdicas a nvel
internacional, verifica-se uma pluralidade de ordens jurdicas nacionais.
Quando existe uma pluralidade de ordens jurdicas nacionais podem-nos
surgir situaes em que no sabemos que norma aplicar, se a do Direito
Portugus, se a do Alemo.
63vide, Oliveira Ascenso, pg 460
64vide, Oliveira Ascenso, pg 449-452
65 vide, Oliveira Ascenso, pg 461

Francisco Pimentel

51

H situaes que se encontram em contacto com vrias ordens jurdicas.

Numa situao em que h ligao com vrias normas de Estados diferentes
estas situaes so plurilocalizadas. Nestes casos, h que recorrer s regras
de conflito previstas nos arts. 25-65 do Cdigo Civil, estas so regras formais
que remetem para as leis competentes para resolver os casos em questo.
Estas so tambm as regras de Direito Internacional Privado.
3. A questo da aplicao da lei no tempo
Com a vasta produo legislativa existente nos nossos dias, durante a
nossa vida somos confrontados com vrias leis. Ou seja, no quadro de uma
mesma ordem jurdica sucedem-se vrias leis que regulam a mesma matria,
e so vigentes, cada uma no seu prazo. O problema com que nos defrontamos
saber quais as leis que so aplicveis a uma matria que mantm contacto
com as vrias leis que se sucedem no tempo. H que determinar o que
resvala para o mbito de uma lei e o que deve resvalar para o mbito da
outra de acordo com o tempo h que delimitar a lei aplicvel.
Neste sentido so necessrios critrios que delimitam o mbito de
aplicao de uma lei no tempo, o mbito da sua aplicao temporal. Este
critrios so chamados critrios de Direito Transitrio ou intertemporal66
este aquele que os estabelece. O Direito transitrio pode ser formal ou
material. H direito transitrio formal quando o legislador escolhe, entre as
leis aplicveis, as que devem regular no todo ou em parte aquela situao.
H direito transitrio material quando as situaes a que se referem as
sucessivas leis recebem disciplina prpria, quando o legislador cria um regime
novo que no reconduzvel nem LN nem LA.
Estes critrios podem ser sectoriais; especiais ou gerais. 67 H domnios
do Direito, ramos do Direito para os quais existem critrios prprios quanto
aplicao temporal das leis especficos, devido especialidade dos ramos
critrios sectoriais. Isto acontece no domnio penal em que se aplica a lei
mais favorvel ao agente at entrar em vigor a condenao, no domnio
processual a lei nova de aplicao imediata pois a que esta mais correcta,
a mais perfeita. Mas h casos em que no existem estas regras sectoriais,
mas o legislador delimita na lei nova os critrios que esclarecem a sua
aplicao no tempo (dt formal). Mas h casos em que no faz, se isto
acontecer, recorremos ao arts. 12 e 13 do Cdigo Civil.
O art. 12 do CC no seu nmero 1 na primeira parte diz que a lei s dispe
para futuro. Isto significa que a lei nova de aplicao imediata a partir do
momento em que entra em vigor. Isto significa que a lei no tem aplicao
retroactiva, ou seja, que no inflecte a sua actuao sobre o passado,
alterando resultados j produzidos. Contudo, esta regra da no retroactividade
encontra nas leis interpretativas art.13 CC -, nas leis penais incriminadoras
quando h benefcio para o ru, art. 29, n4 da CRP e nas declaraes de
inconstitucionalidade com fora obrigatria geral do TC excepes. A segunda
parte do art. 12 diz que ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva,
presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que a
66
67

vide, Oliveira Ascenso, pg 547-548

denominao por ns criada em aula prtica, mas potencialmente aplicvel com explicaes
supra referidas

Francisco Pimentel

52

lei se destina a regular. Esta disposio permite-nos formular a norma que a

lei pode ter eficcia retroactiva, e se a tiver, que os efeitos por ela ficam,
presumivelmente, ressalvados, isto caso em lei nova em causa nada afirme
em
sentido
contrrio.
Contudo,
a
retroactividade
das
leis

constitucionalmente limitada. A Constituio impede retroactividade das leis

do domnio fiscal art. 103, n3 em matria penal art. 29, n1, com
excepes no n4 em leis restritivas de direitos, liberdades e garantias art.
18, n3, e garante a intangibilidade do caso julgado art. 282 n 3. A
doutrina considera que a proibio da retroactividade se prende com duas
razes, a necessidade de segurana jurdica, a preservao segura dos efeitos
dos negcios, por exemplo, produzidos no passado e a previsibilidade das
consequncias das condutas.68
O n 2 do art. 12 do CC esclarece o sentido da primeira parte do n1 do
mesmo artigo. Este tambm se divide em duas partes. A primeira parte diz
que uma lei que disponha sobre as condies de validade material ou formal
de quaisquer factos ou sobre os efeitos, entende-se, em caso de dvida, que
s visa factos novos. Isto , quando a lei nova regula as condies de validade
de quaisquer factos, sejam elas materiais ou formais, ou sobre os seus efeitos,
em caso de no haver para ela um regime especial ou sectorial, aplica-se s
aos factos novos. A segunda parte diz que a lei nova regular os as relaes
jurdicas j constitudas que subsistam data da sua entrada em vigor,
quando esta regular o contedo = efeitos das relaes jurdicas, abstraindo-se
dos factos que lhes deram origem. Se a lei s atender aos efeitos, a uma
situao em concreto, abstraindo-se dos factos que lhe deram origem, aqui
aplica-se a lei nova, mesmo as situaes j no passado constitudas e que
ainda subsistam.
O artigo 13 refere-se s leis interpretativas. Estas leis so aquelas que
fazem a interpretao autntica, pelo que so desse modo, posteriores s
fontes interpretadas. O artigo 13/1 diz que as leis interpretativas se integram
na lei interpretada, assim, podemos concluir que a lei interpretativa
retroactiva. Isto porque uma determinao em que o legislador impe o que
sempre foi o verdadeiro sentido da fonte interpretada. Mais, a lei
interpretativa ao incluir-se na interpretada vai ser vigente a partir do mesmo
dia em que a vigncia da lei interpretada comeou, os seus efeitos aglutinamse, no sendo a mesma lei, contudo. A retroactividade da lei interpretativa
limitada, o prprio art. 13, n 1 ressalva os efeitos j produzidos pelo
cumprimento de obrigao, por sentena passada em julgado, por transaco,
ainda que no homologada, ou por actos de anloga natureza. Ver ainda n 2.

Quanto retroactividade, esta tem quatro graus:

Retroactividade extrema: aquela que nada respeitasse e tudo mudasse .
constitucionalmente proibida;
Retroactividade quase extrema: apenas respeita o caso julgado;
68

vide, Oliveira Ascenso, pg. 552

Francisco Pimentel

53

 Retroactividade agravada: a lei antiga aplica-se a todas as situaes do

passado, salvaguardando os efeitos j definidos por deciso judicial ou
ttulo equivalente.
Retroactividade ordinria: aquela que respeita todos os efeitos j
produzidos.

Captulo III
Tutela do Direito

Francisco Pimentel

54

1. Distino entre heterotutela e autotutela

Ao poder politico cabe a imposio de sanes pela violao de regras
que ele prprio estabelece para atingirem a sociedade. A heterotutela a
funo que o Estado desempenha para tornar efectivas as normas jurdicas
atravs da fora. Ao Estado cabe dizer o direito para atingir a justia. Desse
modo criaram-se os tribunais como rgos imparciais e especializados
incumbidos da funo jurisdicional. Para efectivar as normas que o prprio
estabeleceu, o Estado detm o monoplio quase exclusivo dos meios de
coero.
Autotutela a justia pelas prprias mos. Contudo, como ningum
bom juiz em causa prpria e a justia privada apenas levaria a mais injustia,
para alm da autotutela proteger os mais fortes, necessrio um juiz
imparcial e critrios normativos para se aplicar a justia. Assim, o artigo 1 do
Cdigo do Processo Civil diz-nos que a ningum lcito o recurso fora com
o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos
limites declarados na lei. Que so infra analisados.
2. Tutela Pblica
2.1. A tutela coactiva do Direito (administrao pblica e Tribunais)
Ao Estado cabe dizer a justia em nome do povo. Para esse efeito,
desenvolveram-se os tribunais como rgos imparciais e autnomos com a
funo jurisdicional, conforme vem estabelecido no art. 202 da CRP. A tutela
pblica desenvolve-se, tambm, atravs da administrao, da policia
maioritariamente.
A administrao pblica tem uma actuao principalmente preventiva.
Atravs da actividade policial, o Estado tem em vista evitar a violao de
normas fundamentais. O Estado legisla limites, impostos na medida do
necessrio para evitar perturbaes de ordem social. A administrao pblica
tem uma autotutela declarativa atravs da emisso de actos administrativos.
Atravs da fiscalizao policial podem resultar em actos administrativos para
regular aquela situao individual e concreta. Mas a administrao goza
tambm dum Privilgio de Execuo Prvia, que a possibilidade de ordenar,
executar, recorrer fora para cumprir um acto administrativo, sem
autorizao judicial que quem tem a funo jurisdicional.
Os tribunais tm a funo jurisdicional de administrar a justia. A todos
garantido o direito de acesso aos tribunais para defenderem os seus direitos
como alternativa ao uso da fora pessoal. O estado tem de garantir a todos o
acesso aos tribunais, art. 2 CPC e art. 20 da CRP.
Os tribunais tm a reserva da jurisdio, s eles podem dizer a justia.
Aos tribunais cabe tambm mandar executar a sentena.
Os tribunais tm uma hierarquia, dentro das especialidades por que
esto arrumados (art. 209 da CRP). Dentro da hierarquia, os tribunais so
independentes, os juzes s obedecem ao Direito (art. 203 da CRP); os juzes
so imparciais, julgam de forma livre e descomprometida quanto aos
interesses dos litigantes. Os tribunais organizam-se em:
Judiciais (generalidade das causas)
o Supremo Tribunal de Justia;

Francisco Pimentel

55

o Tribunal da Relao
o Tribunal de 1 Instncia especializados em reas
Administrativos e fiscais (relaes administrativas e fiscais)
o Supremo Tribunal Administrativo
o Tribunais Centrais Administrativos
o Tribunais Administrativos e Fiscais
Tribunal de Contas
Tribunal Constitucional
O processo em tribunal divide-se em duas fases. A primeira fase a fase
declarativa. Esta a parte em que as partes declaram divergncias e
apresentam as suas razes de facto e de direito. Nesta fase o tribunal resolve
tambm o litgio, com possibilidade de recurso nalguns casos, duplo grau de
jurisdio. Esta a deciso que faz o caso julgado. A fase executiva acontece
quando e se a sentena no executada espontaneamente. Logo, so
utilizados os meios coercivos do Estado de forma a que a sentena seja
cumprida.
Existe tambm um mecanismo dos tribunais para garantir que a sua
deciso tem efeitos teis, este mecanismo so as providncias Cautelares.
Estas vm previstas no art. 2 CPC. As providncias cautelares mantm
provisoriamente os direitos de modo a que as decises tenham os tais efeitos
teis. Duplo grau de jurisdio, recursos.
3. Tutela Privada
O art. 1 do CPC69 diz que a ningum lcito o recurso fora com o fim
de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites
declarados na lei. Contudo, isto no verdade, h situaes em que os
particulares podem recorrer defesa dos seus prprios interesses pela fora,
situaes em que pode haver autotutela.
Estas situaes so, no plano constitucional, o direito de resistncia a
qualquer ordem que ofenda direitos liberdades e garantias (art. 21), direito a
no pagar impostos que no hajam sido criados nos termos da Constituio,
que tenham natureza retroactiva ou cuja liquidao ou cobrana no se faa
nos termos da lei (art. 103, n 3), cesso do cumprimento de ordens ou
instrues que implique a prtica de qualquer crime (art. 271 n 3).
No plano da legislao ordinria civil e penal temos a legtima defesa, o
estado de necessidade e a aco directa. Para todas necessria a
impossibilidade recorrer autoridade pblica, aos meios coercivos estaduais,
normais, tutela pblica.
A legtima defesa acontece quando algum usa a prpria fora para
travar uma ilegalidade quando no possvel recorrer autoridade pblica. A
legtima defesa est prevista no art. 337 do CC, e no art. 37 do CP. A
legtima defesa caracteriza-se pela realizao de um acto ilcito justificvel
pela necessidade de ser realizado. Algum posso matar algum para se
defender de uma agresso que indubitavelmente resultaria na sua morte. Mas
o prejuzo causado pelo acto no deve ser manifestamente superior ao que

69

ver nos anexos

Francisco Pimentel

56

resultar da agresso. Para acontecer legtima defesa tm de se verificar os

seguintes pressupostos:
Uma agresso ilegal contrria lei;
Em execuo ou iminente, pelo que pode haver invocao de
legtima defesa preventiva, por exemplo, Israel e a Guerra dos 6
dias;
Contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de um terceiro;
Que o prejuzo causado no seja manifestamente superior ao que
podia
resultar
da
agresso.
Princpio
da
manifesta
proporcionalidade: isto que torna lcito o acto (ver cad.).
No campo da legtima defesa, o artigo 338 do CC estabelece que o
mesmo quando nem todos os pressupostos so cumpridos, pode haver
justificao para no ser sancionvel a aco de defesa.
Outra manifestao de autotutela o Estado de Necessidade. Este para se
realizar tem de cumprir os seguintes requisitos, previstos no art. 339 do CC:
Perigo actual, mas que no resulte de uma agresso (ex: incndio,
inundao, etc)
Destruir ou danificar coisa alheia para garantir que no h dano
manifestamente superior do que o representado pelo perigo actual;
Princpio da proporcionalidade: no pode ser causado um dano
manifestamente superior ao do perigo, o dano tem de ser at
manifestamente inferior.
A Aco Directa, prevista no art. 336 do CC, opera quando os outros
meios de autotutela no operam. ver art. Este diz que lcito o recurso
fora para realizar ou assegurar o prprio direito, vendo-se o agente
impossibilitado de recorrer aos meios coercivos normais. O agente, contudo,
no pode utilizar mais fora do que a estritamente necessria para evitar o
prejuzo, o agente no pode sacrificar interesses superiores aos que o agente
visa realizar.
4. Meios de tutela jurdica70
Aqui vamos comear por tratar as sanes, estas so consequncias que a
ordem jurdica impe. Podem-se considerar sanes de dois tipos, as ditas
positivas ou premiais e as negativas. As sanes positivas/premiais so uma
reaco favorvel da ordem jurdica ao cumprimento de uma ordem jurdica,
que se traduzem na atribuio de prmios ou recompensas. As sanes
negativas
so
uma
reaco
negativa
da
ordem
jurdica
ao
incumprimento/violao de uma norma, normativamente prevista pela qual se
refora a imperatividade da ordem jurdica. Tutela repressiva.
Nem todas as regras so necessariamente assistidas de sanes, por
exemplo, as obrigaes naturais (art. 402). Mas a existncia de sano pode
ser um reforo da necessidade de sua obedincia incondicional, a sua
imperatividade71, at porque muitas normas se cumprem espontaneamente.
70
71

vide, Oliveira Ascenso, pg. 62; Santos Justo, pg 156

vide, Oliveira Ascenso, pg. 62-63. Opinio: No esquecer que reforo, nunca condio de
imperatividade, pois a imperatividade categorica, vale por si mesmo, no se age por ateno
medida imposta pelas diferentes sanes, mas porque deve ser assim. A sano um
complemento a quem realmente viola as regras.

Francisco Pimentel

57

As normas em que as sanes jurdicas esto estabelecidas denominam-se

sancionatrias ou secundrias. Pelo contrrio, as normas que definem o
modelo de comportamento a observar so as normas primrias ou
ordenadoras. A sano a estatuio duma norma sancionatria, cuja
previso a violao da norma ordenadora72.
As sanes negativas (subjectivas: actuam sobre o sujeito) podem ser:
Compulsrias: so aquelas que se destinam a actuar sobre o infractor
da regra para o levar a adoptar, se bem que tardiamente, a conduta
devida. No deixa de ter havido uma infraco, mas procura-se chegar
situao que resultaria da devida observncia da regra. Por exemplo,
um mecnico pode reter um automvel enquanto a conta pelo arranjo
no for paga art. 754 do CC; um pai que tenha de pagar penso de
alimentos ao detentor do poder paternal e no o faz, mesmo podendo,
preso at pagar.
Reconstitutivas: restabelecem a situao que existiria se a norma
jurdica no tivesse sido violada. Tentativa de restabelecer a situao
anterior violao. Pode ter vrios aspectos:
o Reconstituio em espcie in natura uma reposio da
situao anterior violao da norma, sem o recurso a algum
bem inexistente nesse momento. a sano que o direito
privilegia. Ex: o culpado de um acidente mandar reparar o
automvel da vtima do acidente. Construo em terreno
o Execuo especfica: aplica-se no Direito das Obrigaes e
traduz-se na realizao da prestao imposta pela norma violada.
Se a prestao consiste na realizao de um facto, mais difcil
chegar execuo especfica. E quando tem por objecto uma
actividade com caractersticas pessoais mesmo impossvel a
execuo. Para isso h:

a Prestao de Facto Negativo (demolio de uma obra

feita pelo devedor que no devia ter sido feita s custas
dele art. 829 CC);
Prestao de Facto Positivo Fungvel ( um facto que pode
ser realizado por outras pessoas para alem do devedor, mas
que o credor tem o direito de fazer com que o facto seja
realizado s custas do devedor);
Obrigao de Contratar (contrato-promessa que cumprido,
o credor pode fazer cumprir a obrigao de contratar do
devedor - art. 830 CC, e pg. 70 OA).
o Indemnizao especfica: reposio da situao com um bem
que no sendo o mesmo que foi danificado permite desempenhar
a mesma funo.
Compensatrias/Ressarcitrias:73 tentativa de estabelecer uma
situao que, embora diferente, se considera valorativamente
equivalente situao que existia antes da violao da norma jurdica.
72

Por exemplo, no caso do homicdio, a norma ordenadora no matar, a norma

sancionatria quem matar punido com pena de priso
73 vide, Oliveira Ascenso, p. 71

Francisco Pimentel

58

Esta opera sempre atravs de uma indemnizao de danos sofridos.

Estas podem ser para cobrir:
o A falta do prprio bem devido: exemplo do pintor;
o Outros danos patrimoniais: os danos sofridos pela violao da
norma vo com frequncia alem da falta do prprio bem devido.
Por isso, esses danos no podem ser cobertos pela reconstituio
natural. Lucros cessantes art. 564 CC;
o Danos no patrimoniais: no havendo possibilidade de ajuste
pecunirio admite-se a reparao por danos morais, pessoais ou
no patrimoniais. A reparao dos danos no patrimoniais pois
mais uma forma de sano, pela qual se pretende atribuir uma
compensao do prejuzo sofrido.
Punitivas:74 a pena consiste numa sano imposta de maneira a
representar simultaneamente um sofrimento e uma reprovao para o
infractor. J no interessa reconstituir a situao que existiria se o facto
no se tivesse verificado, mas aplicar sim um castigo previsto
normativamente. A pena corresponde sano das violaes mais da
ordem jurdica. Estas tm de obedecer ao princpio da legalidade, s
crime aquilo que a lei determina. Estas sanes implicam a privao de
um bem. Podem ser:
o Criminais: so as mais graves, implica responsabilidades criminal
e civil, implicam um crime;
o Civis: estabelecidas pelo DC em relao a condutas indignas, ex:
indignidade testamentria;
o Disciplinares: violao de normas de normas prprias da
organizao de uma instituio, de uma categoria profissional;
o Contra-ordenacionais:
so
geralmente
dimanadas
da
Administrao pblica e punem com coimas certas condutas
susceptveis de lesarem interesses fundamentais, incorrem em
responsabilidade contra-ordenacional.
Preventivas: reaco da ordem jurdica em face de violao que tem
por objectivo prevenir novas violaes da mesma ordem. Por exemplo,
liberdade condicional; inibio do exerccio da tutela queles que
tenham praticado factos que faam temer um mau exerccio do cargo.
Em ltimo lugar muito importante ver os desvalores do acto
jurdico. Estes so reaces da ordem jurdica que impede que os actos
legislativos desconformes com a lei sejam eficazes. Sanes objectivas:
actuam sobre o acto em si). A ineficcia jurdica comporta as seguintes
categorias:
Inexistncia: nem existe sequer a aparncia de um acto jurdico, so os
casos mais graves. No se verifica qualquer materialidade de certo acto
jurdico. Por exemplo: um casamento de duas pessoas menores de 16
anos, leis no assinadas pelo PR (art. 137 CRP);
Invalidade: verifica-se quando um acto sofre de um vcio que justifica a
no produo de efeitos jurdicos. Compreende duas modalidades, a
nulidade e a anulabilidade art. 289 CC
74

vide, Oliveira Ascenso, p. 73

Francisco Pimentel

59

o Nulidade: ocorre quando h a violao da norma jurdica

ofende um interesse pblico, logo no carece de ser invocada
por quaisquer interessados e pode ser declarada pelo juiz,
perptua;
o Anulabilidade: verifica-se quando a violao da norma jurdica
ofende um interesse particular, necessrio que seja
invocada pelas partes interessadas, o juiz no pode declarar
ex officio e sanvel pelo decurso do tempo.
Ineficcia em sentido restrito:75 ocorre quando um acto que
transgrediu a lei no produz todos ou parte dos efeitos jurdicos.
Outra coisa importante a referir so as responsabilidades:
Civil: (483): adstrio ao dever de indemnizar outrem em razo de
danos causados. Pode ser contratual (incumprimento de contrato) ou
extracontratual (causar dano). A extracontratual tem de seguir os
seguintes pressupostos:
o Existncia de dano; tipicamente culpa; nexo de causalidade (entre
facto e dano); e ilicitude.
o Pode-se dividir em subjectiva (resulta de factos ilcitos culposos);
objectiva (existe independentemente da culpa, excepcional, art.
500 CC); pelo risco.
o Tipos de indemnizao: por danos patrimoniais ou no
patrimoniais.
Disciplinar: violao de normas prprias de uma organizao
Contra-ordenacional: quando se viola uma ordenao social da AP, perigo
contra sociedade.
Penal: quando algum comete um crime, aco ilcita, tpica e culposa.
o dever de reparar as violaes de normas mediante o cumprimento da
respectiva pena.

Captulo VI
Pessoas e Situaes Jurdicas
1. As pessoas
O Direito regula a vida das pessoas, por isso, as pessoas so os protagonistas
de toda a actividade jurdica. A pessoa jurdica todo o ente a quem o direito
atribui personalidade jurdica, aquele que pode ser sujeito de uma situao
jurdica.
A personalidade jurdica a susceptibilidade de ser sujeito de direito e
de estar adstrito a deveres. um conceito qualitativo.
A capacidade de gozo a medida dos direitos e obrigaes de que
uma pessoa susceptvel de ser titular, (conceito quantitativo).
A capacidade de exerccio a medida de direitos e obrigaes que a
pessoa pode exercer ou cumprir por si, pessoal e livremente (adquire-se).
75

vide, Santos Justo, p. 163, notas de rodap 35 e 36

Francisco Pimentel

60

So sujeitos de direito tanto as pessoas fsicas individualmente

consideradas, como certas organizaes de base associativa ou patrimonial
que a lei personifica. As primeiras so pessoas singulares e as segundas
colectivas (art. 12 n CRP).
1.2. Pessoas Singulares
O incio da personalidade jurdica de pessoas singulares vem regulada no
art. 66 n 1 em que dispe que a personalidade se adquire no momento do
nascimento completo e com vida. Os nascituros j concebidos no tm
personalidade jurdica mas gozam de proteco jurdica 76. Em primeiro lugar
numa vertente civil, os nascituros tm direitos patrimoniais sob a forma de
doao ou sucesso (art. 2033 n1). Os nascituros ainda no concebidos
tambm tm estes direitos (mesmo artigo supra referido). Contudo, estes no
adquirem logo os bens, no momento da doao ou sucesso. Estes ficam-lhes
reservados at que acontea o nascimento completo e com vida, at ao incio
da personalidade jurdica.
A personalidade jurdica das pessoas singulares cessa com a morte (art.
68 n 1 CC). O bito tem de ser certificado medicamente e fazer-se dele
registo na Conservatria do Registo Civil.
As pessoas singulares ainda podem ter capacidades, de gozo e de
exerccio. A capacidade de gozo ( a medida dos direitos e obrigaes de que
uma pessoa susceptvel de ser titular), logo um conceito quantitativo.
Tendencialmente todos so titulares dos mesmo direito e esto adstritos s
mesmas vinculaes (art. 67 CC). Contudo, h casos em que no existe
capacidade de gozo, neste caso h incapacidade de gozo. Os menores no
tm incapacidade de gozo de direitos polticos, no podem votar (art. 127 CC
e art. 49 CRP), nem os estrangeiros, por exemplo, em eleies presidenciais
(art. 121 da CRP).
As pessoas singulares podem ainda ter capacidade de exerccio. No
entanto, h aqueles que no a tm, h incapacidade de exerccio que a
medida de direitos e obrigaes que a pessoa no pode exercer ou cumprir
por si, pessoal e livremente. Sendo incapazes de exercer os seus direitos ou
cumprir os deveres a que esto adstritos, as pessoas podem ver a sua
capacidade exercida por intermdio de terceiros, ou com ajuda destes. As
formas de suprir a incapacidade de exerccio so a representao e a
assistncia (art. 153).
Os menores no tm capacidade de exerccio (art. 123 CC), f-lo atravs
de um representante. Contudo, os menores podem ser emancipados pelo
casamento(1601 do CC) ou art. 124 do CC.
Os interditos e inabilitados tambm tm incapacidade de exerccio. Os
interditos so aqueles que por anomalia psquica, surdez-mudez e cegueira
(art. 138 do CC). Os interditos so equiparados aos menores (art. 139 do
CC), a quem nomeado um tutor que actua em substituio do interdito. Os
inabilitados so aqueles cuja deficincia no justifica a interdio (art. 152 do
CC). O inabilitado assitido por um curador na administrao dos seus bens
(art. 154 do CC). Os inimputveis esto previstos no art. 488 do CC.
76

vide, Galvo Telles, p. 165 e ss.

Francisco Pimentel

61

1.3. Pessoas Colectivas

As pessoas colectivas so organizaes de base pessoal ou patrimonial,
votadas satisfao de determinados interesses comuns, que o Direito trata
como sujeito de direitos e, portanto, como centros de imputao jurdica.
uma unidade a quem o direito atribui personalidade jurdica, ou seja, que
titular de direitos e est adstrita a deveres. Esta unidade exprime-se atravs
de rgos e servios. De acordo com o art. 12 CRP estas tm uma
capacidade de gozo especfica de acordo com os seus fins e competncias.
As pessoas colectivas de Direito Pblico so entidades constitudas por
iniciativa pblica, para assegurar a prossecuo de interesses pblicos, e
detentoras, em regra, de poderes de autoridade exercidos em nome
prprio.77 Podem ser territoriais, pessoas colectivas pblicas de populao e
territrio (Estado, Regies Autnomas, Municpios, Freguesias). As pessoas
colectivas de Direito pblico no territoriais resultam da necessidade das
outras pessoas colectivas pblicas territoriais se organizarem e para
beneficiar economicamente mais prxima das populaes. Podem ter maior
ou menor autonomia. Os entes colectivos pblicos podem ser Associaes
pblicas (gozam de grande autonomia, base pessoal); Institutos pblicos
(sujeitas ao poder de orientao do governo, no tm fins lucrativos, so de
base patrimonial, o objecto da personificao um patrimnio ou conjunto de
bens reconhecida pela entidade competente art. 185 CC -, podem ser
denominados
fundaes),
estas
duas
prestam
servios
pblicos
personalizados servios a que a lei atribui personalidade jurdica, alm de
autonomia administrativa e financeira. Ainda podem existir as Empresas
pblicas que so unidade de produo com fim lucrativo criadas com capitais
pblicos e sujeitas superintendncia de rgos da AP.
As pessoas colectivas de Direito privado agrupam-se em trs categorias que
so associaes, fundaes ou sociedades. Os critrios de distino so os
seguintes: qual o substrato? (grupo de pessoas ou patrimnio) e qual o fim?
(se lucrativo ou no). Assim as distingui-mos:
Associaes: so grupos de pessoas, ou seja, tem uma base pessoal
que se une com fins comuns que no pretendem obter lucros, quem
manda o grupo de pessoas;
Fundaes: so organizaes que envolvem a afectao pelo seu
instituidor de bens a certo fim, sem fins lucrativos. Tem uma base
patrimonial, quem manda o patrimnio, o instituidor da fundao que
afectou os seus bens a determinados fins, logo s esses podem ser
perseguidos;
Sociedades: agrupam um conjunto de pessoas e um conjunto de bens
com fins lucrativos. Quem toma as decises so as pessoas de acordo
com a dimenso patrimonial que possurem da sociedade (por exemplo,
quem tem mais aces manda mais).

2. Situaes jurdicas e relaes jurdicas

77

Vide, Galvo Telles, p. 178 e ss.

Francisco Pimentel

62

Situao Jurdica a posio (status) em que um sujeito jurdico se

acha perante o Direito (os seus direitos e deveres), posio de um sujeito em
relao a um bem.
Quando a situao jurdica relaciona duas pessoas ela d lugar a uma
relao jurdica. Esta uma relao social tutelada pelo Direito mediante a
atribuio de um poder a um dos sujeitos e a imposio de um
correspondente dever ao outro.
Os elementos da relao jurdica so:
Sujeitos: pessoas entre as quais ela se trava, os suportes dos direitos e
deveres. H o sujeito activo (exige e reclama o direito legalmente
protegido) e o sujeito passivo (adstrito a uma conduta);
Objecto: direitos e obrigaes (objecto imediato), o direito recai sobre
algo, quid, esse quid o objecto mediato, o bem de que a relao se
ocupa e cujo disfrute assegura ao titular do direito;
Facto jurdico: o evento que produz efeitos jurdicos, que constitui,
modifica ou extingue uma relao jurdica;
Garantia: traduz-se na susceptibilidade de emprego da fora para fazer
valer o direito em caso de necessidade.
Disposies legais: (Art. 66 a 201 do CC; art. 217 a 333).
2.2. Situaes jurdicas activas e passivas
A situao jurdica a posio do sujeito na relao jurdica. Esta pode
ser activa ou passiva. Quando activa, o detentor do direito tm o direito a
exigir algo. Logo est numa posio de vantagem em relao ao sujeito
passivo. Pode tambm ser passiva, quando o sujeito est adstrito a
vinculaes, numa posio de desvantagem.
As situaes jurdicas activas so o os Direitos subjectivos, estes so uma
posio de vantagem do seu titular, a ordem jurdica reconhece-lhe o poder
de exigir x de outro.78
Direito subjectivo strictu sensu: traduz a faculdade, reconhecida pela
ordem jurdica,
de poder exigir aos outros um determinado
comportamento. Estes podem ser:
o Absolutos: so erga omnes, ningum os pode violar, h um dever
geral de respeito que impede os outros de violarem esse direito,
impede-os de intervir, exemplo direito de propriedade;
o Relativo: apenas so oponveis a determinadas pessoas, por
exemplo, so apenas oponveis a uma pessoa, a pessoa obrigada;
Direito Potestativo79: quando a posio de vantagem se traduz numa
possibilidade de, atravs duma declarao de vontade, produzir efeitos
que se produzem inelutavelmente na esfera de outrem. Por exemplo, o
direito de servido (art. 1550) constitutivo; o direito ao divrcio
(art. 1779 art. 801) extintivo.
As situaes jurdicas passivas so as situaes de desvantagem. Estes
so as vinculaes e o nus. O nus a adopo de uma conduta em razo
78
79

Vide, Santos Justo, p. 37 e ss.

vide, Santos Justo, p. 46 48

Francisco Pimentel

63

do interesse prprio, em razo de uma determinada vantagem. As vinculaes

podem ser:
Deveres: necessidade normativa de adopo de dada conduta. A conduta
devida satisfao de interesses relativos aos direitos subjectivos, o
seu dever correlativo;
Sujeio: correlato ao direito potestativo. Algum que est sujeito aos
efeitos da declarao de vontade do detentor do direito potestativo.
3. Factos Jurdicos
Factos jurdicos so eventos juridicamente relevantes, ocorrncias capazes
de produzir efeitos de direito. De acordo com o critrio da vontade (se houve,
ou no, interveno da vontade na produo do facto), os factos jurdicos
podem-se dividir em factos jurdicos stricto sensu ou em actos jurdicos.
F. J. Stricto sensu so factos no voluntrios (nascimento completo e
com vida produz o incio da personalidade jurdica)
Actos Jurdicos estes so factos jurdicos resultantes da vontade. Estes
actos podem ser lcitos, se se mostram conformes lei, ou ilcitos, se violam
as regras do sistema normativo.
Podem depois ser actos simples se os seus efeitos no so pretendidos,
como por exemplo, a produo de um livro, o autor no pretende os direitos
de autor, estes so-lhe atribudos pela ordem jurdica, quer queira, quer no;
outro exemplo o achamento de um tesouro (art. 1324 do CC). Ou negcios
jurdicos que acontecem quando os efeitos so fruto da autonomia da vontade
dos interessados.
Os negcios jurdicos podem ser unilaterais, quando s existe a vontade
de uma parte (um testamento) ou contratuais (compra-e-venda, doao, etc).
Os contratos podem ser reais entrega da coisa - quanto formao (s
valem a partir da entrega da coisa) ou quanto ao efeito (eficcia real, ex:
hipoteca)
Os elementos essenciais num contrato so as declaraes de vontade,
capacidade, legitimidade (poder de dispor dos bens prprios ou alheios,
mediante procurao), possibilidade do objecto, ser fisicamente e legalmente
contratualizado.
O facto jurdico tambm muito importante no Direito Pblico. No direito
administrativo. O acto administrativo um acto jurdico unilateral praticado
por um rgo da Administrao, no exerccio do poder pblico, para
prossecuo de interesses postos por lei a seu cargo e com vista produo
de efeitos jurdicos em determinado caso concreto. As principais
caractersticas do acto administrativo so ser legal; imperativo; revogvel;
definitivo e executrio; impugnvel contenciosamente.
Os contratos administrativos so bilaterais. Estes so efectuados pela
administrao no exerccio da gesto pblica. Nestes no h uma igualdade
jurdica entre as partes, o Estado continua provido de ius imperii, tem uma
supremacia sobre a outra(s) parte(s).

Francisco Pimentel

64

Glossrio
Instituio (significado jurdico) conjunto de normas que, subordinadas a
princpios comuns, disciplinam um determinado tipo de relaes sociais
(direito das obrigaes, direito de propriedade), ou a realidade social que lhe
est na base (obrigao, propriedade). As suas funes passam pela
estabilidade normativa e a integrao numa organizao unificadora e
identificadora dos seus elementos.
H instituies fundamentais (Famlia, Propriedade e Estado) e secundrias
(Parlamento, tribunal, uma igreja, uma escola, etc.) que complementam as
fundamentais.
Sendo um ser naturalmente inacabado, o Homem carece de um equipamento
instintivo que o oriente. Por conseguinte, tem necessidade de criar
instituies que o guiem e ofeream, nas relaes com os outros, segurana.

Revogao: modo de cessao de vigncia da lei determinada pela

superveniente entrada em vigor de uma lei posterior de valor hierrquico
igual ou superior 1. Existem 3 modos previstos no artigo 7/2 CC:
Expressa: por declarao expressa, num diploma posterior a um primeiro
onde est expressamente indicada a revogao desse primeiro.
Tcita: o legislador desliga-se da tarefa de explicitar as disposies que
so revogadas pelo novo diploma, deixando essa tarefa ao intrprete;
De sistema: da circunstncia de a nova lei regular toda a matria da lei
anterior, tambm uma revogao tcita.

Opes dos nossos dias:

Baptista Machado:
o
O Direito positivo remete-nos para um Direito Natural, que o Direito.
Contudo, o Direito natural no existe autonomamente, se no houver lei
positiva pois s tem vigncia atravs desta. Assim h sempre uma tenso
entre a lei positiva e algo superior que o dirige. Sem um direito positivo no
haveria um direito natural e vice-versa. O direito natural enforma o direito
positivo e concede-lhe validade. O juiz deve assim aplicar o Direito no de
forma automtica reduzindo-se a um tcnico, mas a partir dos princpios do
Direito, no s da lei.
Cdigo do Processo Civil
Francisco Pimentel

65

LIVRO I DA ACO
TTULO I DA ACO EM GERAL
CAPTULO I DAS DISPOSIES FUNDAMENTAIS
ARTIGO 1. (PROIBIO DE AUTODEFESA)
A ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o
prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei.
ARTIGO 2. (GARANTIA DE ACESSO AOS TRIBUNAIS)
1. A proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito de obter, em
prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a
pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a
fazer executar.
2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrrio, corresponde a
aco adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a
violao dele e a realiz-lo coercivamente, bem como os procedimentos
necessrios para acautelar o efeito til da aco.
CDIGO PENAL
LIVRO I
Parte geral
TTULO I
Da lei criminal
CAPTULO NICO
Princpios gerais
Artigo 1
Princpio da legalidade
1 - S pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passvel de pena
por lei anterior ao momento da sua prtica.
2 - A medida de segurana s pode ser aplicada a estados de perigosidade cujos
pressupostos estejam fixados em lei anterior ao seu preenchimento.
3 - No permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime,
definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que
lhes corresponde.
Artigo 2
Aplicao no tempo
1 - As penas e as medidas de segurana so determinadas pela lei vigente no
momento da prtica do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem.
2 - O facto punvel segundo a lei vigente no momento da sua prtica deixa de o ser
se uma lei nova o eliminar do nmero das infraces; neste caso, e se tiver havido
condenao, ainda que transitada em julgado, cessam a execuo e os seus efeitos
penais.
3 - Quando a lei valer para um determinado perodo de tempo, continua a ser
Francisco Pimentel

66

punvel o facto praticado durante esse perodo.

4 - Quando as disposies penais vigentes no momento da prtica do facto punvel
forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, sempre aplicado o regime que
concretamente se mostrar mais favorvel ao agente, salvo se este j tiver sido
condenado por sentena transitada em julgado.
Artigo 3
Momento da prtica do facto
O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso
de omisso, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado
tpico se tenha produzido.
http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?
nid=1009&tabela=leis&ficha=1&pagina=1

Francisco Pimentel

67