DERECHO PENAL

2 Parte: Teora General del Delito

TEMA 6. EL DELITO
6.1. Anlisis dogmtico del delito
En este tema vamos a tratar de definir las categoras abstractas que son comunes a todos los delitos. Es un
trabajo de tipo cientfico cuyo objeto es el estudio del delito y en el que se aprecia la influencia de las distintas
metodologas que tratan de alcanzar la concepcin dogmtica del delito. Para construir este concepto abstracto
el cientfico tiene que recurrir a otras ramas, ms all del Derecho positivo. Por ello encontramos influencias
de otras ciencias como la Sociologa Jurdica o la Psiquiatra. El resultado de este anlisis es la respuesta a la
pregunta Qu es el delito?.
6.2. Evolucin del concepto de delito
Hasta Binding no se distingua ms all de la imputacin objetiva y subjetiva por la influencia del Derecho
Cannico, de ah que las descripciones sobre los delitos sean tpicas. Binding dio la base en la Teora de las
Normas para distinguir entre tipicidad y antijuricidad.
De Beling, representante del positivismo jurdico, arranca el concepto clsico de delito. Este autor elabor este
concepto con unos contenidos demasiado garantistas y simplificados. En primer lugar entenda la accin como
un mero movimiento corporal que produce modificacin en el mundo exterior. Ante esta concepcin surge el
problema de cmo se le da entrada a la omisin. En segundo lugar la tipicidad es concebida estrictamente
objetiva, sin ningn contenido subjetivo. La antijuricidad est formada slo por valoracin jurdica formal y
segn ella un hecho sera formalmente contrario al Derecho porque no existen causas de justificacin. En
cuanto a la relacin entre el autor y el hecho, es decir, la culpabilidad, contiene los aspectos subjetivos del
delito, entre los que est la intencin, que puede ser dolosa o imprudente. Este es el llamado concepto
psicolgico de la culpabilidad que une en un solo concepto dolo y negligencia.
En resumen podemos decir que este autor, al ser positivista, le da ms importancia a la tipicidad, porque da la
clave de dnde hay delito. Por esta razn define al tipo como tipo rector.
La segunda corriente en definir el delito es la neoclsica, que se sustenta en la escuela neokantiana y surge a
principios del Siglo XX. El neokantismo lo toma Mezger para disear una definicin de delito puramente
teleolgica. En este diseo la accin no sufre modificaciones sustanciales, aunque se propone eliminarla al
interesar slo los valores. Interesa ms la tipicidad, que contiene valores subjetivos y Mayer propone la
sustitucin del concepto de delito de Beling por la equiparacin de delito a comportamiento, lo que permite
englobar la omisin.. Smith busca un concepto de accin ms indeterminado, ms amplio. En la tipicidad esta
corriente introduce elementos normativos y valorativos, ya que la lectura de cualquier cdigo penal hace
imposible una concepcin exclusivamente objetiva de la tipicidad. Como ejemplo encontramos el delito de
allanamiento de morada. De esta forma la tipicidad implica una desvaloracin del hecho.
La antijuricidad pasa de ser meramente formal a tener carcter material y se produce cuando el hecho provoca
daosidad social. Esta concepcin presenta dos ventajas frente a la concepcin formal: en primer lugar
permite evaluar la antijuricidad en funcin del dao social. Por lo tanto hay ms de una antijuricidad, dando
lugar a una graduacin. En segundo lugar se puede acudir a causas de justificacin extralegales o extra legem
que se pueden aplicar aunque no estn en la ley positiva. Esta ventaja cobra especial relevancia en los pases
donde las causas de justificacin no estn en el cdigo penal, como en Alemania.
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Tambin se reformula la culpabilidad, que adquiere un sentido normativo, no psicolgico, convirtindose en

un reproche. En esta categora Frank da el paso decisivo diciendo que es un reproche al autor del hacho
delictivo por haberse comportado contra la norma cuando poda haberlo evitado. Este concepto es aplicable
tanto a la culpa como a la negligencia y explica la falta de culpabilidad de algunos sujetos.
La tercera concepcin del delito es la finalista, encabezada por Welzel y representada en Espaa por Rodas. El
sentido de esta nueva formulacin del concepto de delito parte de la necesidad de poner freno a la
arbitrariedad a la que condujo la teora neoclsica en los aos 30 con los regmenes totalitarios. Esta nueva
corriente busca, a partir de la Fenomenologa, una realidad previa inamovible para el Derecho Penal, como
defendan los iusnaturalistas. El elemento preexistente es la accin del ser humano, caracterizada por su
finalidad.
Esta doctrina inserta la accin dentro de la tipicidad, que describe aspectos objetivos de la conducta delictiva:
accin, nexo causal y resultado. Segn Welzel la accin es accin final en el hombre porque puede prever y
alterar el resultado. Por lo tanto la intencin de la accin debe formar parte de la tipicidad, surgiendo una
tipicidad subjetiva. La tipicidad subjetiva es una novedad y contiene tanto al dolo como a la imprudencia.
En cada delito hay dos elementos subjetivos: la finalidad y la conciencia de actuar antijurdicamente. Los
finalistas, al trasladar el dolo a la tipicidad convierten a la culpabilidad en puramente normativa y el dolus
malus se transforma en dolo natural.
El error tambin se modifica. Para los neoclsicos slo tiene un tratamiento porque si el sujeto se equivoca en
el aspecto final hay un error sobre el dolo o la conciencia de antijuricidad, con lo que se utiliza el dolus malus
y por lo tanto el error afecta a la culpabilidad. El finalismo, al romper esta unidad, da otro tratamiento al error.
Si es sobre el dolo el error afecta a la tipicidad y si el error es sobre la conciencia de antijuricidad a la
culpabilidad. El dolo es tambin presupuesto de la antijuricidad al estar en la tipicidad, que segn esta
doctrina contiene elementos tanto objetivos como subjetivos. El dolo es subjetivo, porque aunque el sujeto no
tenga conciencia de actuar antijurdicamente si existe un hecho antijurdico hay dolo. Welzel observa que en la
tipicidad hay elementos objetivos y elementos personales del injusto, como el dolo. Estos segundos elementos
configuran una accin desvalorada, distinta del desvalor del resultado. As el injusto no solo se configura por
el desvalor del resultado, sino tambin por el de la accin.
Con Welzel la tipicidad y la antijuricidad se subjetivizan, por lo que algunos seguidores de esta corriente han
afirmado que el resultado delictivo es puro azar y que el injusto se agota con el desvalor de la accin. De esta
forma excluyen el resultado de la antijuricidad y dicen que solo es una garanta del legislador.
Con la separacin se resuelve otro problema de la teora neoclsica: la desigual naturaleza del dolo y la
conciencia de actuar antijurdicamente pese a que formaba una sola unidad. Con el finalismo el dolo es la
voluntad actual y la conciencia de actuar antijurdicamente es una prescripcin normativa, la posibilidad de
saber que un hecho es antijurdico.
Hoy da la doctrina penal es muy confusa desde fuera. En los aos 70 se produce un abandono de las tesis
finalistas y una recuperacin de las tesis teleolgicas y valorativas. Se toma lo positivo de la escuela finalista
y se recupera lo ms destacado de las teoras neoclsicas. Respecto a los neoclsicos hay un considerable
avance. Esta escuela crea en el relativismo porque el concepto de valor parta de valoraciones culturales, muy
ambiguas. Este concepto se sustituye por el de la moderna teora de la pena. Segn esta corriente toda la
estructura del delito ha de estar inspirada en las finalidades preventivas del Derecho Penal y, al valorar las
teoras del delito, dicen que el Derecho Penal slo est legitimado en funcin de su labor polticocriminal.
De la teora finalista pervive su propuesta sistemtica de tomar de la culpabilidad la relacin subjetiva del
autor con el hecho y situarlo en la tipicidad. Si no se introduce el elemento volitivo no hay delito, pero no por
el concepto ontolgico de accin de Welzel, porque no recoge la omisin y porque en la imprudencia no es
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relevante la tipicidad. Este cambio de ubicacin se debe a que el legislador hace una valoracin. Hoy la accin
es un elemento ms de la tipicidad.
De esta forma el tipo refuerza su funcin indiciaria de la antijuricidad y la relacin entre tipicidad y
antijuricidad es cada vez mayor. En la teora de los elementos negativos del tipo estas dos categoras llegan a
formar una unidad, el tipo de injusto. Esta teora dice que si el tipo no es neutro debe ser totalmente
valorativo. Hoy la doctrina tiende a incorporar la imputacin objetiva, que responde a la concepcin
teleolgica: se puede imputar objetivamente un resultado a un autor cuando el hecho suponga un peligro no
permitido dentro del mbito de proteccin de las normas. Segn Schmidthauser el dolo no est del todo
correctamente situado en la tipicidad, porque esta categora es el mbito donde se comprueba la actitud
voluntaria contra el mbito jurdico y es en la culpabilidad donde se constata la actitud interna, espiritual
contra los bienes jurdicos.
Acerca de las causas de justificacin se busca justificacin material de la antijuricidad, es decir, la daosidad
social. Por lo tanto si no hay dao social el hecho est justificado. Tambin se crean causas eximentes a medio
camino entre excluir la antijuricidad o excluir la culpabilidad, es decir, entre las causas de justificacin y las
de exculpacin.
La culpabilidad es la categora ms discutible. Hoy se ve de muchas formas e incluso algunos autores incluyen
todava dolo y culpa. A raz de las crticas al positivismo, con las que se llega a la conclusin de que la
culpabilidad es indemostrable, un sector de la doctrina intenta buscar otro concepto que lo sustituya. Un gran
grupo lo sustituye por la proporcionalidad. Otros autores no lo eliminan, sino que lo consideran desde las
finalidades preventivas. Segn unos la culpabilidad no es un reproche, sino que se fundamenta en la
motivabilidad del individuo (un sujeto culpable sera normalmente motivable). El ltimo grupo de autores, en
el que se encuadra Roxin, sugieren sustituir esta categora por responsabilidad, siguiendo unos fines
preventivos. En general se siguen reconociendo los mismos elementos: el sujeto es culpable cuando es capaz
de tener conciencia de antijuricidad y se le puede exigir un comportamiento adecuado a la norma.
6.3. Definicin del delito en el Cdigo Penal
En virtud del Art. l0 CP son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penados por la
Ley. En esta definicin se utiliza el sentido estricto de delito y la expresin acciones u omisiones muestra que
el sistema penal est inspirado en la responsabilidad por el hecho. El concepto de omisin que se utiliza es un
concepto normativo, consistente en no hacer aquello que el sujeto est obligado a hacer.
Con la expresin penados por la ley el legislador se refiere a la tipicidad, que es necesaria para que haya
delito y con las palabras dolosas o imprudentes se exige una relacin psicolgica entre el autor y el hecho.
Por lo tanto no hay responsabilidad penal si el hecho no es imputable por dolo o negligencia, lo que se ve
reforzado en el Art. 5 CP, que dice que no hay responsabilidad penal si no hay dolo o negligencia. A este
respecto algunos autores defienden que la culpabilidad aparece en esta exigencia de dolo o negligencia,
porque la culpa no es slo infraccin de la norma, sino que tambin encierra una referencia a la culpabilidad.
En el Cdigo Penal aparecen constantes referencias apoyando este precepto, como en los Arts. 19 y 20 CP,
que dicen que no hay responsabilidad penal si no hay culpabilidad referidos a los menores, a los enfermos
mentales y a los alcohlicos. A estas alturas sera conveniente aclarar la distincin entre culpa y culpabilidad.
El primer trmino es sinnimo de imprudencia, mientras el segundo hace referencia a una categora del delito.
Las palabras delitos o faltas hacen referencia a dos modos de infraccin penal. Con el Cdigo Penal de 1995
se recupera la divisin de las infracciones penales en tres grupos: delitos graves, delitos menos graves y faltas.
En virtud del Art. 13 CP los delitos graves son los que conllevan penas graves, los delitos menos graves los
que comportan penas menos graves y las faltas son las infracciones a las que corresponden penas leves. Por lo
tanto en el Derecho Penal espaol el criterio de distincin de la gravedad es puramente formal, regido por las
penas que conllevan las infracciones, lo que se recoge en el Art. 33 CP. Esta divisin tripartita tiene una
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funcin originariamente procesal, pero de ella surgen consecuencias sustantivas, como la impunidad de la
tentativa si se trata de una falta o las diferencias en los plazos de prescripcin.
TEMA 7. TIPICIDAD (I). ASPECTOS GENERALES
7.1. Distintas acepciones de tipicidad
Esta categora del delito se deriva ineludiblemente del principio de legalidad y del carcter fragmentario del
Derecho Penal y dice qu se quiere castigar. Tambin es fruto de una forma especial de describir conductas,
taxativamente, siguiendo un criterio formal. Por ltimo tambin se deriva de la exigencia de un contenido
material. Un ejemplo en el que no se cumple esta exigencia lo encontramos en el Art. 359 CP, que recoge las
infracciones contra la salud pblica mediante una descripcin abierta.
Las dos acepciones principales del tipo son:
El tipo de injusto: Es el significado ms comn. Es el conjunto de elementos (sujeto, conducta, resultado,
circunstancias y relacin de causalidad) que fundan la responsabilidad penal y que sirven de presupuesto a
la antijuricidad.
El tipo de delito o tipo legal de garanta: Tiene un alcance mayor y se compone de los presupuestos
materiales para la determinacin de una pena. Dentro de este concepto se encuentran la culpabilidad y sus
circunstancias limitadoras.
7.2 Evolucin dogmtica de la tipicidad: La teora de los elementos negativos del tipo
Se observa un progresivo acercamiento entre las categoras de la tipicidad y de la antijuricidad. En 1906
Beling conceba una tipicidad slo objetiva y una culpabilidad meramente subjetiva. Por lo tanto la tipicidad
era neutra, sin contener ninguna valoracin o desvaloracin. Esta concepcin recibe crticas porque la
tipicidad contiene elementos subjetivos imprescindibles y porque tampoco es neutra al contener elementos
normativos que valoran la conducta. Es lo que se denomina valor de injusto.
Mayer relacion el tipo con la antijuricidad, diciendo que era un indicio, con lo que las dos categoras se
aproximan. Ms adelante el finalismo cambi la relacin entre las dos categoras al concebir el dolo no como
dolus malus, sino como dolo natural que debe situarse en la tipicidad, lo que permite dar indicios de
antijuricidad. La concepcin ontolgica de la accin, en palabras de Welzel, propugna que si la norma tiene
una funcin imperativa debido a la funcin preventiva del Derecho Penal, el tipo es una confrontacin de
voluntades.
Actualmente se habla de tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva, con lo que surgen dos modelos de imputacin
personal, la dolosa y la imprudente. En la teora causal el dolo y la imprudencia eran iguales en el mbito de la
tipicidad, distinguindose en la culpabilidad, lo que no ocurre hoy da, ya que se distinguen los dos modelos
dentro de la tipicidad.
Un sector de la doctrina ha llegado a decir que la tipicidad y la antijuricidad constituyen una nica categora,
formando el tipo de injusto o los actos tpicamente antijurdicos. Esta corriente se conoce como la teora de los
elementos negativos del tipo y es defendida por Gibernau, Ruiz Pea y Mir Puig. Segn esta teora si el tipo y
la antijuricidad son valorativos debe hacerse una nica valoracin jurdica en el aspecto positivo y en el
negativo (justificacin). Esta corriente aporta varias razones para destacar el sinsentido de la duplicidad en la
valoracin:
No existe una diferencia sustancial entre los elementos positivos y negativos del tipo. Por lo tanto el alcance
de la tipicidad sera la suma de ambos elementos. Sin embargo un comportamiento no es tpico si permite
una causa de justificacin.
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 Hay una doble desvaloracin: del acto y del resultado.

Acerca del error estos autores dicen que cuando versa sobre los elementos objetivos hay error de tipo, que
puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible no hay responsabilidad penal. Hay otro error que
est basado en la conciencia de antijuricidad, que se denomina error de prohibicin y que afecta a la
culpabilidad. Esta doctrina tambin dice que en los errores de prohibicin puede haber dos variantes: sobre
la valoracin jurdica y sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin. La posibilidad de un
error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin es intolerable para esta teora y recibir
para estos autores el mismo tratamiento que el error de tipo.
Es cierto que en algunas ocasiones el legislador incluye elementos negativos de la antijuricidad en el tipo y en
esto es en lo que se basan los defensores de este teora. Sin embargo ha levantado algunas objeciones de otros
autores, aunque hay que destacar que la teora de los elementos negativos del tipo ha buscado la confluencia
con la postura doctrinal dominante.
En primer lugar, al unir la tipicidad y la antijuricidad desatienden la funcin de la tipicidad, autnoma frente a
la antijuricidad: El hecho puede ser tpico, pero puede estar justificado. La tesis de los elementos negativos del
tipo desconoce las funciones del tipo. Una de ellas es la de servir de base a la antijuricidad, lo que no se da en
esta teora, que incluso invierte los trminos: el hecho para ser tpico tendra que ser antijurdico.
Con respecto a los errores esta teora acierta al equiparar el tratamiento de los errores sobre los elementos
objetivos de las causas de justificacin con el del error de tipo. Cuando el error de tipo es invencible no es
punible porque es fortuito, pero si es vencible al nacer de la negligencia s se puede perseguir. El dolo exigira
que el sujeto conociera los dos elementos del tipo, por lo que es tambin conciencia de antijuricidad, pero esto
no se quiere admitir porque supondra trasladar la conciencia de antijuricidad de la culpabilidad al tipo. Pero
aunque se aceptar se podra replicar que en muchos delitos no se da la valoracin ticosocial, por lo que no
se tiene la conciencia de antijuricidad.
Esta teora tambin ha puesto al descubierto un problema que se aprecia en el Cdigo Penal de 1995. El
Artculo 565 del antiguo Cdigo Penal espaol castigaba la imprudencia mediante una clusula general.
Actualmente se castiga la imprudencia slo donde lo diga el Cdigo Penal al ampliarse el error de tipo, lo que
lleva a lagunas de impunidad al restringirse consiguientemente el mbito de la imprudencia.
7. 3. Funciones de la tipicidad
La doctrina dominante atribuye a la tipicidad las funciones de garanta, de motivacin o instruccin e
indiciaria.
La funcin de garanta consiste en que el tipo restringe la capacidad punitiva del Estado, seleccionando lo
que debe ser castigado.
Segn la funcin de motivacin o de instruccin la tipicidad es desvalorativa de comportamientos aunque
estos estn justificados. La tipicidad se dirige a los ciudadanos motivndoles para que dejen de realizar
conductas tpicas y por esta razn es por la que tiene que preceder a la responsabilidad penal. Tambin se
produce una instruccin mediante la tipicidad, ya que los ciudadanos pueden conocer y valorar las
conductas daosas a partir de las descripciones tpicas. Esta funcin corresponde a la funcin simblica del
Derecho Penal y se vincula con la prevencin general positiva y con la funcin de garanta del tipo.
En virtud de la funcin indiciaria la tipicidad es indicio de la antijuricidad y hace que se ponga en marcha la
Justicia.
7.5. Clases de tipo
Estas clasificaciones se derivan de los elementos tpicos objetivos y subjetivos. En primer lugar respecto a los
sujetos, que son un elemento objetivo y que pueden ser activo o pasivo. El sujeto activo es el que realiza la
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accin antijurdica y no tiene porque coincidir necesariamente con el autor. El sujeto pasivo es la vctima, el
portador del bien jurdico que se quiere proteger. Puede haber delitos con un solo sujeto activo y delitos
plurisubjetivos o con coautora, que se dividen en delitos de convergencia, con varias conductas similares y
homogneas (asociacin ilcita) y delitos de encuentro, en donde los sujetos no realizan las mismas acciones
como parte de un mismo delito (cohecho). Tambin se distingue entre delitos de participacin, en los que hay
partcipes y los de participacin necesaria, en los que la participacin es indispensable para el delito pero el
partcipe debe ser protegido (bigamia).
Entre los delitos con un solo sujeto activo se distingue en primer lugar entre delitos comunes, en los que no se
requiere ninguna relacin especial con el sujeto pasivo y delitos especiales, que exigen una cualificacin
especial que puede ser muy variada. Los delitos de propia mano son aquellos en los que el sujeto se encuentra
en condiciones de ejecutar personal e inmediatamente la conducta prohibida. Solo puede ser autor quien
realiza la accin tpica. Como ejemplos se pueden citar la violacin o la conduccin temeraria. Para el caso de
la violacin el Tribunal Supremo ha puntualizado que tambin es autor quien sujeta a la vctima. En este tipo
de delitos no son posibles ni la autora omisiva ni la autora mediata. Dentro de los delitos especiales tambin
se distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Los primeros no tienen un delito
comn correlativo, como la prevaricacin y los segundos s, por ejemplo los antiguos delitos de parricidio e
infanticidio y el delito actual de delito de agresiones sexuales entre parientes. Otra distincin se hace entre
delitos especiales en sentido estricto, que son especiales por su propia naturaleza y delitos especiales en
sentido amplio, que reclaman una modificacin de la punicin con respecto al delito comn.
En relacin con la conducta, la accin y el resultado se distingue entre tipos congruentes, cuando existe
congruencia entre los elementos objetivos y los subjetivos, y tipos incongruentes, donde no existe esa
coincidencia entre el tipo objetivo y el subjetivo. Esta no coincidencia puede tener dos orgenes:
Incongruencias estructurales: Una de las dos partes abarca ms que la otra. En primer lugar si el tipo
objetivo va ms all del tipo subjetivo. Por ejemplo si un funcionario que revela un secreto perjudica al
inters pblico el hecho tendr consecuencias distintas que si slo daa a un inters particular. Dentro de
esta categora estn los delitos cualificados por el resultado. En segundo lugar cuando el tipo subjetivo va
ms all que el objetivo, por ejemplo en el hurto, en el que debe haber un elemento subjetivo, el nimo de
apropiarse, adems del objetivo.
Incongruencia por defecto: Se da cuando existe una realizacin defectuosa del hecho delictivo. En este caso
tambin se puede hablar de que la parte subjetiva alcanza ms que la objetiva: son los casos de las formas
imperfectas de ejecucin, como la tentativa, o viceversa, en los delitos imprudentes.
Los delitos simples son aquellos en los que slo existe una accin, en contraposicin con los delitos
compuestos, para los que se exigen varias acciones. Dentro de ellos estn los delitos complejos, donde se da el
tipo objetivo cuando se producen dos acciones, como en la violacin violenta. Si slo se da una accin se
tratar de una tentativa. Otro tipo de delitos compuestos son los delitos mixtos, en los que se recogen varias
modalidades de conducta. Pueden ser mixtos alternativos, cuando las modalidades son fungibles, como en el
cohecho, y mixtos cumulativos, donde cada accin es un delito autnomo, pero las acciones se producen
juntas.
Los delitos de mera actividad son aquellos en los que el hecho delictivo se consuma con la realizacin de la
accin, sin necesidad de esperar ningn resultado. Estos delitos se dividen en delitos de conducta activa, en
los que el hecho consiste en un hacer y en delitos de conducta omisiva, donde la actividad consiste en no
hacer . En estos delitos solo cabe la tentativa en los de conducta activa, no as en los de conducta omisiva, que
no admiten formas imperfectas de ejecucin. Los delitos de mera actividad se contraponen a los de resultado,
donde se necesita el efecto adems de la accin, como por ejemplo el homicidio. Los delitos de resultado se
dividen en delitos resultativos o puramente de resultado, en los que no se exige una forma determinada de
ejecucin y delitos con modalidad limitada de ejecucin, en los que el resultado debe darse mediante un
determinado modo de ejecucin. En el primer grupo (delitos resultativos) cabe la comisin por omisin.
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Segn el bien jurdico protegido los delitos se dividen en delitos de peligro y delitos de lesin. En los
primeros el legislador adelanta el momento de la punicin, ya que castiga una actividad que puede llevar a
consecuencias no deseadas. Entre los delitos de peligro estn los de peligro abstracto, en los que no se exige la
constatacin de la situacin de peligro, lo que va en contra del principio de fragmentariedad, como en la
conduccin bajo los efectos del alcohol. Tambin encontramos los delitos de peligro concreto, en los que el
legislador s exige la constatacin de una situacin de peligro. En los delitos de lesin se produce la lesin del
bien jurdico protegido. La lesin puede ser ideal o material.
Los delitos instantneos se consuman en el momento de ejecucin de la accin, los delitos permanentes se
mantienen en el tiempo debido a la voluntad del autor, como el secuestro y los delitos de estado son los que se
mantienen en el tiempo contra la voluntad del autor, por ejemplo la bigamia. Los nicos delitos que permiten
la participacin despus de su consumacin son los permanentes, ya que son abiertos al extenderse a lo largo
del tiempo. En los otros dos cualquier actuacin posterior sera encubrimiento.
Por ltimo se distingue entre delitos uniofensivos y delitos pluriofensivos. Los primeros lesionan slo un bien
jurdico, mientras los segundos lesionan varios, como la coaccin al aborto. En estos casos no se castiga por
varios delitos en concurso, sino que una de las lesiones engloba a la otra.
El ltimo criterio por el que se clasifican a los delitos es el de las circunstancias que acompaan a la accin.
En primer lugar encontramos los tipos con elementos descriptivos, cuyo alcance se descubre con la
observacin emprica y los tipos con elementos normativos o valorativos, que pueden ampararse slo el
presupuesto lgico de una norma. Esta norma puede ser jurdica, como el incumplimiento de la patria
potestad, o ticosocial, como la difusin del material pornogrfico de menores. El fin de esta distincin est
en que no se puede exigir el mismo nivel de conocimiento de los elementos objetivos (dolo) que de los
subjetivos. De esta forma se considera que hay dolo cuando el delincuente conozca los elementos subjetivos y
los comprenda como un profano. No es lo mismo el tipo abierto que los elementos normativos. En el tipo
abierto tambin se recogen elementos normativos, pero en l el legislador tambin realiza una valoracin
global que segn Welzel obligaba a variar el contenido de la antijuricidad. Con un tipo cerrado si el hecho es
tpico solo hay que comprobar que no hay causa de justificacin en la antijuricidad, mientras que con el tipo
abierto se exige la verificacin de ciertos elementos positivos. Un ejemplo lo encontramos en el delito de
coacciones, en el que incurre el que no est legtimamente autorizado y en el que se invierte la situacin de la
antijuricidad. Esta situacin no conecta bien con la funcin indiciaria de la tipicidad, ya que el juicio global
del hecho que se hace en los tipos abiertos es tambin de la antijuricidad. La teora de los elementos negativos
del tipo se apoya en el tipo abierto para defender la tipicidad negativa y positiva. Sin embargo esta
peculiaridad se debe a que en algunas ocasiones el legislador traslada la valoracin de la antijuricidad a la
tipicidad, por lo que se descarta utilizar esta teora para todos los tipos. Lo normal es la justificacin, lo
excepcional es la antijuricidad.
Segn el sujeto pasivo hay que distinguir entre sujeto pasivo, portador del bien jurdico protegido y el
perjudicado que reclama una indemnizacin civil. (MANUAL).
7.6. Tipicidad y adecuacin social
Este concepto de adecuacin social fue acuado por Welzel. Hay veces que no se castiguen comportamientos
al considerarse socialmente adecuados, como las lesiones durante la prctica de un deporte. Este concepto es
muy peligroso debido a la excesiva formalizacin del Derecho Penal. El legislador se ve obligado a recoger
comportamientos muy extensos dentro del tipo. Por ello la doctrina intenta buscar una explicacin para estos
supuestos no penados. Algunos autores piensan que estos supuestos quedan justificados por el desarrollo del
oficio o del cargo del sujeto, como en el Art. 207 CP. Otros dicen que estas acciones no llegan a infringir las
normas de cuidado. Roxin dice que debido a la funcin indiciaria de la tipicidad la conducta socialmente
adecuada no puede ser tpica. Por lo tanto los casos de adecuacin social son casos de atipicidad porque el
desvalor social es inmanente al juicio de tipicidad. Por ltimo dice que los supuestos de adecuacin social se
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pueden reducir a dos casos: los de poca relevancia jurdica y los de poca significacin, que no son tpicos
porque no ponen en peligro el bien jurdico protegido.
TEMA 8. TIPICIDAD (II). ACCIN Y OMISIN
8.1. Actuar humano como elemento autnomo del delito
Hoy en da la doctrina penal no le reconoce a la accin la importancia que tuvo en otras pocas. Por eso se
llega a la conclusin de que no existe un concepto unitario y autnomo de la accin. De todos modos no se
puede olvidar que la accin es un presupuesto del delito, su soporte: sin la accin no existiran el resto de los
componentes del delito. Por ello podemos hablar de dos tipos de accin:
Accin genrica del ser humano.
Accin descrita en el tipo.
8.2. La polmica en torno al concepto de accin
Para partir en este apartado nos remontamos a Beling y a su definicin tripartita. Para este autor el elemento
natural previo al delito era la accin, tal como la entendan los cientficos. Este concepto es intil para el
Derecho Penal debido a su amplitud, ya que se puede incluir dentro de l incluso acciones no humanas. Es
intil tambin por ser estricto, ya que dentro de l no se encuentra recogida la omisin. Con posterioridad
Beling intent englobar tambin la omisin mediante una definicin negativa que rompa la unidad de la
accin. La mayor crtica se debe a que no se puede valorar la conducta humana con estos conceptos tan
naturalistas.
La concepcin neoclsica es ms elaborada al aadir al elemento causal el elemento de la voluntad. Sin
embargo no interesa el contenido de esa voluntad. Esta definicin presenta grandes diferencias con la anterior.
En primer lugar respecto de la tentativa es difcil distinguir los delitos cometidos si no se conoce la voluntad
del sujeto. Es decir no se puede saber de qu es tentativa la accin realizada. En segundo lugar esta teora
reconoce los elementos subjetivos del injusto, aunque estos elementos necesitan el conocimiento previo de la
voluntad. Por ltimo Mezger propone que la voluntad sea investigada en la culpabilidad, sin cambiar el resto
del sistema. De esta forma no se tiene en cuenta la conducta sino el elemento causal. De esta forma la accin,
presupuesto del injusto, quedara sustituida por meros procesos causales.
Para las tesis finales la accin tambin debe ser unitaria. Para ello buscan el concepto ontolgico y previo de
la accin que Welzel encuentra en la finalidad o elemento subjetivo: no se puede conocer la accin sin
conocer el contenido de la voluntad. Los principales problemas a los que se enfrenta esta corriente son:
En los delitos dolosos s existe una finalidad. Sin embargo no se puede apreciar en los delitos
imprudentes. Incluso se puede decir que es imposible de ver en los delitos imprudentes inconscientes,
ya que el sujeto no conoce la norma.
Los autores de esta posicin negaban el carcter de accin a la imprudencia, que considerarn
causaciones sin finalidad. Con esta idea se rompe la unidad de la accin.
En un segundo momento defienden la finalidad potencial, con lo que se vuelve a romper la unidad del
concepto de accin, ya que por ejemplo la imprudencia y el dolo son conceptos actuales.
Por ltimo una corriente tarda de esta escuela postula que la finalidad es irrelevante al no ir dirigida
contra el bien jurdico protegido.
Para la escuela finalista la accin es una conduccin final de un proceso causal. Por ello la omisin no cabe
dentro de esta definicin ya que es un no hacer pero no meramente pasivo. Lo relevante de la omisin es no
hacer lo que se est obligado a hacer. En un momento posterior reconocieron que la omisin es distinta
estructuralmente de la accin, lo que implica que no existe una concepcin unitaria de la accin.
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Las teoras de la accin social son consideradas como un puente entre el finalismo y el causalismo. Intentan
lograr un concepto de la accin asumible tanto desde las tesis finalistas como desde las causalistas. La
paternidad del concepto de accin social se atribuye a Maihafa seguido por Jeschek. Para este ltimo la
relacin del hombre con el mundo no est en el plano ontolgico sino en el subjetivo. Ah es donde debemos
acudir para reunir la accin con la omisin. Para esta corriente por tanto la accin es el comportamiento
humano socialmente relevante, englobando de esta forma tanto el delito doloso como la imprudencia y la
omisin. Sin embargo se trata de un plano distinto al anterior, ya que se habla de la accin tpica. As las
formulaciones ms actuales reconocen que la accin socialmente relevante es aquella que produce una
perturbacin en el orden social, es decir, la accin tpica. De esta forma estamos tomando los elementos
valorativos del tipo confundiendo accin con tipicidad. Por tanto si restamos los elementos valorativos esta
corriente no aporta nada nuevo a la teora final.
Por lo tanto llegamos a la conclusin de que si tenemos en cuenta el plano valorativo parece que nos alejamos
de la sociedad. Hoy da se ha renunciado a un concepto unitario de la accin y no nos olvidamos del valor,
que hay que tener en cuenta por razones de poltica criminal. Esta posicin actual del Derecho Penal est
motivada por tres razones:
No es necesario un concepto unitario de accin para delimitar un tipo.
No es necesario tampoco porque el resto de las categoras jurdicas engloban a las anteriores: si un hecho es
antijurdico, es tpico.
Un concepto unitario de accin sera tan amplio que no tendra utilidad selectiva de las acciones tpicas.
Este afn actual por evitar la valoracin ha llegado a sustituir el concepto de accin por el de imputacin
objetiva o pertenencia objetiva del hecho al autor. Las acciones nos pertenecen en la medida en que podemos
prever el resultado. Se observa lo mismo respecto de la relacin de causalidad. La causalidad ontolgica no
tiene relevancia para el Derecho, ya que necesita una serie de valoraciones, una imputacin objetiva al autor,
que es abstracta, despersonalizada. Adems en la tipicidad se tendrn en cuenta otros elementos como el dolo
o la culpa.
Por tanto el finalismo no llevaba razn en su concepto ontolgico de la accin pero s la llevaba cuando
consideraba el injusto como personal al tener en cuenta circunstancias objetivas del autor. El causalismo
tambin hablaba de imputacin objetiva, pero en el campo de los elementos objetivos imputables, dejando de
lado los elementos subjetivos.
De esta forma se produce un acercamiento entre lo injusto y lo culpable. En el mbito del injusto hablamos de
la imputacin objetiva, en sentido abstracto. En el mbito de la culpabilidad hablamos de imputacin
subjetiva. Por ello todo el conjunto podra denominarse Teora de la imputacin . De todas formas no se puede
negar la accin, sino que es un presupuesto del tipo.
8.3. Los supuestos de ausencia de accin
En estos supuestos no aparece la accin, ni como soporte ni como enlace.
Fuerza irresistible
Tradicionalmente este supuesto era considerado como causa de exencin de responsabilidad penal. Sin
embargo hoy da no se considera as ya que la accin que se produce no es real al no ser dolosa ni imprudente.
Por tanto se sobreentiende que no es delito (Art. 10 CP). La fuerza que se debe tener en cuenta es la vis
absoluta, en la que no aparece la voluntad. En el momento en que aparece la voluntad aparece la accin y el
dolo o la responsabilidad. No tiene que ser necesariamente una fuerza fsica. El Tribunal Supremo ha
considerado que la fuerza debe ser exterior y que los casos de fuerza interior encajaran mejor en los casos
fortuitos. Sin embargo esto no se da siempre as y existen casos de fuerza irresistible que no provienen de
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tercera persona (Ej: avin que aterriza por emergencia fuera de la pista). Tambin es necesario distinguir entre
los casos de fuerza irresistible y de autora mediata, en los que el autor comete el hecho a distancia o
utilizando otra persona. El autor mediato es el que domina el hecho y puede prever el resultado. En estos
casos el hecho es realizado de forma voluntaria aunque desconociendo sus consecuencias (Ej: un mdico que
ordena a una enfermera que suministre un medicamento que resulta ser letal). Los supuestos ms comunes de
fuerza irresistible son los de omisin.
Estado de inconsciencia
La inconsciencia debe ser total y absoluta. Se puede dar por causas endgenas, como el sonambulismo y
exgenas, como las drogas. Hay supuestos dudosos como con la hipnosis. Ante todo, si existe la voluntad ya
no estamos en este caso.
Actos reflejos
En ellos no existe la voluntad, como en la epilepsia
En los dos primeros supuestos se puede dar la actio libera in causa, es decir, en los casos citados es necesario
adelantar el momento de la imputacin subjetiva. En esos casos el sujeto se encuentra en un estado de
inimputabilidad en el momento de ejercitar la accin, por lo que se excluye la responsabilidad siempre que no
lo haya buscado el sujeto. Generalmente se da en omisiones aunque tambin se da en acciones. Por lo tanto la
valoracin se retrasa al momento previo. La actio libera in causa puede ser dolosa o imprudente y generar
una responsabilidad penal por dolo o por imprudencia.
8.4. Efectos de las causas de exclusin de la accin
Se excluye cualquier tipo de responsabilidad. En este sentido coinciden con las causas de justificacin, pero
no con las de exculpacin.
Se excluye la responsabilidad penal en sentido amplio, es decir, ni siquiera se pueden aplicar las medidas de
seguridad.
La exencin afecta a todos los partcipes en los hechos.
No cabe la legtima defensa. Ante estas causas se da una especie de estado de necesidad defensivo, que
tiene un alcance mucho menor.
No cabe la aplicacin de la eximente incompleta. Este concepto corresponde a una especie de atenuante,
que no se da en estos casos porque no cabe la posibilidad de semiacciones, ya que hay accin o no la hay.
Por lo tanto en los casos en que la accin no se ha completado aparece la eximente.
8.5. Distincin entre hacer positivo y omisin
La omisin ha suscitado siempre muchos problemas en el Derecho Penal, ya que la doctrina suele elaborar sus
conceptos para los delitos de accin. Pareca imposible encontrar unas categoras donde estuvieran a la vez
accin y omisin, aunque lo que siempre se ha tenido claro es que hay ocasiones en las que no hacer debe ser
castigado.
El problema aparece en las normas primarias, ya que en los delitos de accin tales normas son de prohibicin,
mientras que en los delitos de omisin se trata de normas de mandato. Estos ltimos supuestos son muy
escasos debido al individualismo de la persona. Se da sobre todo en supuestos en que el Estado debe
garantizar la proteccin de la sociedad.
De esta forma lo que hace que la omisin entre en el mbito de lo relevante es su significacin. De ah que se
puedan ver dos planos en la omisin: el plano ontolgico (el sujeto no hace algo que debera hacer) y el
valorativo, por el que la omisin frustra las expectativas de la sociedad. Estos dos planos tambin se aprecian
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en los delitos de accin.

8.6. Clases de omisin penalmente relevantes
La distincin de las omisiones segn su relevancia se debe a Lden. En primer lugar se encuentra la omisin
propia o pura, en las que el sujeto podra haber intervenido pero no lo hizo. Tambin nos encontramos con las
omisiones impropias o comisin por omisin, en las que el sujeto debera haber actuado debido a su posicin
de garante. Las principales diferencias entre las dos categoras son:
Las dos omisiones infringen normas de mandato, pero las omisiones impropias lesionan un derecho
subjetivo de una tercera persona.
La omisin propia se deriva de una posicin de deber que nace de un peligro general para bienes
jurdicos comunes. Es decir, es un deber genrico. En las omisiones impropias existe una posicin de
garante que tiene sus fuentes concretas.
En las omisiones propias el delito se configura como los de mera actividad: con la simple omisin ya
hay un delito. En las omisiones propias el resultado forma parte del tipo y si no hay resultado hay una
forma imperfecta de ejecucin.
Los delitos de omisin propia tienen que estar recogidos necesariamente en el Cdigo Penal, mientras
que la mayora de los delitos de omisin impropia se encuentran recogidos en una clusula general
(Art. 11 CP).
8.7. Los elementos tpicos de la omisin
El delito de omisin tiene una estructura diferente al delito de accin. Centrndonos en los delitos de omisin
propia, podemos decir que en la tipicidad el tipo objetivo tiene que describir la situacin tpica, es decir, la
situacin tiene que venir recogida expresamente en el Cdigo Penal. Es el Art. 195 CP el que describe la
situacin tpica, que consiste en un grave peligro y desamparo que genera la situacin de deber. Es lo que se
conoce como presupuestos del deber.
En segundo lugar el tipo de este tipo de delitos necesita tambin de la ausencia de la accin debida. La norma
de deber exige un comportamiento determinado que no se realiza. En torno a la accin debida existe una
polmica entre los que entienden que no es un elemento de la tipicidad, sino de la antijuricidad y los autores
que piensan lo contrario, para lo que distinguen entre accin esperada, que surge de la norma de deber pero
que puede no ser exigida y accin exigida, que s forma parte de la antijuricidad. Esta posicin traera como
consecuencia que el error sobre la accin esperada sera de tipo, mientras que el error sobre la conducta
exigida sera de prohibicin.
El tercer elemento del tipo es la imputacin objetiva. En estos delitos no existe relacin de causalidad, pero s
se puede hacer la imputacin objetiva. De esta forma se imputar un resultado a un no hacer cuando se
produzca un incremento del riesgo.
Otra exigencia dentro de la tipicidad es la capacidad actual del sujeto para hacer lo que no hizo. En esta
exigencia se incluyen elementos como el conocimiento actual, las fuerzas propias y la ausencia de
circunstancias extraordinarias.
El dolo subjetivo tambin tiene su incidencia en este tipo de delitos. El sujeto tiene que conocer la situacin
tpica y querer no actuar. No est previsto en nuestro Cdigo Penal, pero puede imaginarse un error de tipo
vencible castigado como imprudente. El Cdigo Penal no admite la versin imprudente de los delitos de
omisin.
Otro elemento son los presupuestos objetivos y la norma de mandato. Sin embargo un sector de la doctrina no
est de acuerdo considerando que son problemas distintos y que la norma est en el campo de la antijuricidad.
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Las consecuencias se apreciarn sobre todo en el campo del error. As para la segunda corriente doctrinal el
error sobre la norma sera de prohibicin, mientras que para la primera el error sera de tipo. El segundo sector
citado es el partidario de los elementos negativos del tipo.
Algunos autores defienden que el tipo omisivo no puede ser doloso. Entre ellos encontramos a Radbrusch y a
Kauffmann, que estima que existe una especie de dolo negativo, cuando se deja de querer realizar la accin.
Stratenwerth sustituye el dolo por la asuncin del resultado. En resumen estos autores sustituyen el dolo por
otros conceptos.
8.8. La particular estructura de la omisin impropia
8.9. La posicin de garante como fundamento de la imputacin del resultado
Ante la sociedad el sujeto que omite debe garantizar que se van a producir ciertos resultados. Sin embargo el
legislador no precisa todas las fuentes de las que surge la posicin de garante al ser muy numerosas. La
omisin se produce cuando se falta a esta garanta. Por lo tanto surge un problema entre el principio de
legalidad y la imposibilidad de codificacin de estas situaciones.
El caso de los delitos omisivos es especial al deberse la omisin a una falta al deber de garanta. Ms
concretamente se trata de un delito especial propio ya que no tienen un delito comn paralelo, es decir, si
suprimimos la cualidad de garante deja de ser delito. Para conocer las fuentes se ha acudido tradicionalmente
a una teora formal, que consideraba como fuentes nicamente la ley y el contrato. Actualmente se ha
sustituido por la Teora de las Funciones de Kauffmann. Este autor distingue entre:
Deberes de custodia: protegen bienes jurdicos. Ejemplos: parentesco, relaciones jurdicas, comunidades de
riesgo, libre asuncin por el individuo.
Deberes de aseguramiento y dominio: Tratan de evitar que fuentes de peligro menoscaben bienes jurdicos
protegidos. Son situaciones de peligro nacidas de un riesgo precedente, aunque deben establecerse ciertos
lmites: el peligro generado debe ser prximo, la actuacin precedente debe ser contraria al deber y debe
revestir una considerable gravedad segn las convicciones sociales. Estas situaciones tambin pueden
deberse a situaciones de peligro que forman parte de la esfera ntima de la persona.
8.10. La regulacin de la comisin por omisin en el Cdigo Penal
Hasta el actual Cdigo Penal la comisin por omisin haba sido una figura nicamente de creacin
jurisprudencial, por lo que los tribunales llevaban a cabo una analoga contra reo ya que el Cdigo Penal
anterior no recoga el no hacer. Por ello inspirndose en el Derecho comparado el nuevo Cdigo Penal ha
optado por recoger en una clusula general las omisiones. Esta clusula aparece en el Art. 11 CP, donde se
equipara el no hacer al hacer. Los puntos ms destacados de este artculo son:
La comisin por omisin est restringida a los delitos de resultado.
La comisin por omisin no es automticamente equiparable a la accin, tan solo porque concurra la
posicin de garante. Es necesaria adems la interpretacin de la ley al respecto: Omisin ms posicin
de garante ms sentido de la ley = comisin por omisin.
La comisin por omisin se cie a la posicin del garante como un especial deber del sujeto.
Slo reconoce como fuentes de la posicin de garante aquellas que tienen un contenido jurdico.
Por otra parte esta solucin tambin despierta crticas:
El legislador no dice en qu delitos cabe la comisin por omisin. La referencia a la ley es inexacta y
traslada a los Tribunales de Justicia funciones legislativas.
No resuelve la duda sobre cundo una determinada posicin de garante produce una situacin de
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injusto omisivo o activo.

Este artculo tampoco resuelve la cuestin de cul es la pena que se debe aplicar. En algunos casos
para contrarrestar la equiparacin con el hacer activo, se reduce la pena. Sin embargo esto es una
anttesis, ya que si se equiparan ambos tipos de delitos, las penas deben ser similares.
Por ltimo este artculo tampoco deja claro en qu mbito se manifiesta la posicin de garante.
Ante esta situacin cada da tiene ms partidarios la doctrina que entiende que la comisin por omisin debe
estar reflejada en la parte especial del Cdigo Penal, lo que evitara las imprecisiones aludidas.
TEMA 9. TIPICIDAD (III). OTROS ELEMENTOS TPICOS
9.1. Relacin entre accin y resultado: Supuestos problemticos
Entre los supuestos problemticos para apreciar la relacin de causalidad podemos encontrar los siguientes:
Los que requieren conocimientos multidisciplinares muy complejos.
Los usos causales no verificados: Desembocan en un resultado lesivo en los que concurre un factor
comn, pero no se sabe hasta qu punto el resultado se debe a ese factor. Ejemplo: intoxicacin por
aceite de colza.
Causalidad limitativa concurrente (simultnea o insertada): Es simultnea cuando varias acciones se
completan entre s y es insertada cuando una accin sucede a otra.
Usos causales hipotticos: en estos casos el autor alcanza el resultado deseado, pero por una va
distinta a la prevista. La doctrina distingue entre desviaciones esenciales y no esenciales. La
desviacin es no esencial cuando se aprecia un dolus generalis de conseguir el resultado y es esencial
cuando el legislador ha previsto una determinada forma de alcanzar el resultado. Generalmente si el
resultado no se consigue de esa forma se castigar como tentativa.
En estos casos se utiliza normalmente la teora de la causalidad.
9.2. Teoras sobre la causalidad
En la estructura de los delitos la conexin entre el resultado y la accin puede ser simple, pero tambin pueden
concurrir varias acciones, casos en los que harn falta unos criterios. Hoy da la doctrina dice que este
problema no se debe resolver en un plano ontolgico, ya que puede haber relacin natural de causalidad y no
haber imputacin y viceversa. Actualmente existen varias tcnicas posibles para resolver esta cuestin.
Teora de la equivalencia o de la condicin sine qua non
Segn esta corriente el resultado es creado por la accin cuando sta no puede suprimirse mentalmente sin que
desaparezca el resultado, tratando de esta forma todas las acciones del mismo modo. Fue propuesta por
Glosser y trasladada al Derecho Penal por Von Bury. En el Derecho Penal encuentra su mayor utilidad en los
delitos de resultado y en los de autora mediata, sin embargo resulta muy gravosa porque no limitaba la
responsabilidad penal en la Tipicidad. De esta forma sigue a los planteamientos causalistas, que rezan que
basta comprobar la conexin para ver si la accin es tpica, resultando un mbito demasiado grande. Adems
esta teora sufre graves objeciones porque:
No demuestra que la accin es causa de un resultado, sino que lo presupone.
Tampoco resuelve supuestos problemticos en el resultado, como la causalidad hipottica.
Es una teora es muy peligrosa cuando est dentro de un sistema penal regido por la responsabilidad
objetiva, como en el antiguo Cdigo Penal espaol.
Teora de la adecuacin
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Est abanderada por un fisilogo de Friburgo, Kries. Este autor propone una nueva configuracin diciendo
que se tiene que valorar la adecuacin, es decir, slo es causa de un resultado aquella accin que ante los ojos
de un espectador objetivo retrotrado al momento del hecho aparece como adecuada para producir dicho
resultado. Se entra en el plano de lo valorativo y se depende tambin de los que el sujeto conoce. Se toman en
cuenta elementos de previsibilidad objetiva, que se resuelven en la culpabilidad, no en la tipicidad. Esta teora
no se plantea la relacin de causalidad en un plano slo fctico, objetivamente como la teora de la
equivalencia, sino que introduce elementos valorativos que forman parte de la tipicidad. Se llega a la
conclusin de que este concepto es demasiado amplio para resolver el problema de la causalidad. Adems este
concepto se sita a medio camino entre la causalidad y la previsiblidad.
Concepto social de accin
En la dcada de los aos 50 se crea una nueva categora, la imputacin objetiva. El debate en torno a esta
teora se centra en dos puntos. En primer lugar si la accin es aquello que es socialmente relevante en el
campo de la causalidad lo que importa es la imputacin objetiva. En los aos 60 este concepto se convertir en
el instrumento principal para imputar un resultado a una accin. Por otra parte, si decimos que la causalidad
slo puede darse en los delitos con resultado partiendo de la imputacin objetiva se deduce que todos los
resultados son imputables a una accin o a una omisin. Es decir, al hablar de imputar objetivamente se est
valorando.
La imputacin objetiva
La teora de la imputacin objetiva comprueba que en la tipicidad hay una serie de elementos valorativos cuya
ausencia provoca la no tipicidad del comportamiento. Adems, una vez ordenada esta teora, sirve para
sistematizar toda la tipicidad. La principal cuestin que ocupa a esta teora es la de cundo se puede imputar
objetivamente un resultado a una accin. Segn Roxin un resultado es imputable objetivamente slo cuando
es causado por una accin humana. Cuando esa accin ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se
ha consumado en un resultado tpico, mientras dicho resultado no permanezca dentro del mbito de proteccin
de las normas. Por lo tanto hay que hacer varios juicios:
Tiene que producirse un riesgo.
El riesgo tiene que ser jurdicamente desaprobado.
El riesgo tiene que consistir en la realizacin del peligro inherente a la accin.
Debe estarse dentro del mbito de proteccin de las normas.
Si el resultado no es previsible no se podr imputar. Para valorar la previsibilidad del resultado debe hacerse
un juicio objetivo desde el punto de vista de un ciudadano medio. Algunos autores consideran que no es slo
el juicio del ciudadano medio lo que hay que tener en cuenta, sino tambin los conocimientos propios del
autor. Tambin hay dudas en la doctrina entre los que creen necesario slo ver si era previsible o no y los que
creen que tambin hay que valorar las circunstancias que concurren en el sujeto. Lo importante es saber si el
resultado era previsible tras la conducta. A este respecto se puede distinguir entre adecuacin de la accin y
adecuacin del nexo causal. A partir de la accin el resultado puede ser previsible pero no tan intenso como se
produjo. Hay que tener en cuenta la propia accin y las circunstancias en que se desarrolla.
Tambin hay que valorar si el riesgo es jurdicamente desaprobado, ya que slo entonces ser imputable el
resultado. Es decir, si la conducta se excede de lo permitido su comportamiento de riesgo es jurdicamente
desaprobado. Hay autores que entienden que este segundo elemento no es necesario, ya que entienden que si
el riesgo tiene que ser desaprobado se confunden juicios de la tipicidad con juicios de la antijuricidad.
El tercer elemento es la realizacin del peligro inherente a la accin: es necesario que se produzca el resultado
que pretende evitar la norma. El comportamiento, por tanto, est vinculado al resultado que trata de evitar la
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norma. De esta forma, si el resultado es inevitable no se puede imputar. Tampoco se puede afirmar la
imputacin objetiva cuando el sujeto realiza una accin que comporta un riesgo para evitar un resultado ms
grave.
Finalmente hay que tener en cuenta el mbito de proteccin de la norma. Las normas se dirigen a evitar ciertos
resultados, no todos. As si un comportamiento se excede del mbito de lo que la norma quiere proteger no
hay imputabilidad.
El dolo. Clases de dolo
Esta figura se incorpora en el Cdigo Penal de 1983 y actualmente se encuentra muy extendida. En el Cdigo
Penal se combina el dolo con otros propsitos, por lo que cuando el legislador acude al dolo hace referencia
no slo al dolo, sino al dolo directo. Lo que se pretende es conocer los contenidos objetivos del tipo,
entendido el dolo en sentido natural, sin saber si el sujeto es consciente de su contenido antijurdico. El dolo
natural est compuesto de dos elementos, uno cognoscitivo y uno volitivo.
En virtud del primer componente el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos que conforman la parte
objetiva del delito. El conocimiento debe ser actual, no potencial. Sin embargo el conocimiento no tiene que
ser total y dentro de lo que ha de ser conocido entra tambin lo que se da por supuesto. Es decir, el
conocimiento debe interpretarse en sentido situacional, sin que exista la necesidad de que el sujeto conozca las
circunstancias que le rodean. Cuando el delito sea simple el conocimiento deber ser ms detalladoy debe
englobar todas las circunstancias del hecho, no obstante si el delito es ms grave bastar con un conocimiento
general.
El sujeto tiene que conocer los elementos objetivos del tipo. En primer lugar las circunstancias de la autora, la
accin y el resultado en sentido material. Por ejemplo, en las injurias basta que el sujeto quiera injuriar.
Tambin tiene que conocer el nexo causal entre la accin y el resultado: el sujeto desarrolla una conducta con
el fin de desencadenar un resultado determinado. No obstante puede suceder que haya otras vas de conseguir
el resultado distintas a las que l haba previsto. An as se sigue dando el elemento cognoscitivo. En
ocasiones en ciertos delitos se define la forma de comisin, por lo que slo ser delito si se realiza de esa
forma.
Tambin tiene que conocerse elementos normativos. Es decir, los hechos tienen que tener una valoracin
social, poltica. El conocimiento en este sentido debe ser la valoracin del autor en la esfera del profano.
A veces pueden concurrir en ciertos delitos circunstancias que funcionan como agravantes o como atenuantes,
que sirven para modificar la responsabilidad penal. El rgano judicial valora los hechos y tipifica la conducta.
Una vez que se sita esos hechos dentro de un tipo tiene que determinar la pena que se va a imponer. En esta
labor esas circunstancias agravantes o atenuantes que para algunos forman parte del injusto. Sobre estas
circunstancias el Cdigo Penal hace una sistematizacin en el Art. 65. En esta clasificacin las circunstancias
se dividen en las que afectan a elementos subjetivos, como el estado de drogodependencia, que afectan a las
personas en las que concurren y las que afectan a elementos objetivos, como la alevosa o el ensaamiento,
que recae sobre quienes las conocen. Estas circunstancias modificativas de la responsabilidad slo se podrn
aplicar cuando el sujeto tenga conocimiento de ellas.
Por ltimo existen otros elementos que forman parte del tipo. En primer lugar la pena, que no es preciso que
sea conocida para que haya conducta dolosa. En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad lo que tiene
que ser conocido es el procedimiento de estas condiciones.
El dolo tambin est conformado por un elemento volitivo, aunque resulta ms discutible que el cognoscitivo.
Este elemento consiste en que tiene que manifestarse una voluntad de actuar. Esto lleva a que a veces sea
difcil comprobar el dolo, ya que puede haber personas que actan conociendo el hecho, pero lo que quieren
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es diferente. Para el Derecho Penal lo que importa en este tema es que la voluntad se exteriorice, no
importando el modo. Tambin se diferencia entre el querer y el desear. Para que haya dolo es necesario el
sujeto quiera y no slo que desee. El problema en torno a esta cuestin se centra en la diferenciacin entre el
querer y los mviles. El mvil suele ser coincidente, tanto de quien se mueve dentro de la legalidad como de
quien se encuentra en la ilegalidad. Querer es constatar que la actuacin del sujeto es la expresin externa de
su voluntad.
Clases de dolo
Dolo directo de primer grado: Es la combinacin entre el resultado y lo que es perseguido por el sujeto.
Dolo directo de segundo grado: No se da la coincidencia del primer grado, pero la realizacin del tipo va
unida de forma indisoluble con la realizacin del hecho querido. El sujeto debe provocar un segundo
resultado para provocar lo que l quiere: el resultado se produce, pero no es el que busca el autor. El dolo
directo no tiene que confundirse con el mvil, que es extrapenal.
Dolo eventual: El autor ni desea ni considera que sea necesario el resultado que l pretende. El sujeto busca
algo ajeno al Derecho penal, pero en esa bsqueda se representa como inevitable la posibilidad de otros
resultados tpicos. En conclusin, se produce una incertidumbre en el resultado, que es querido.
Culpa o imprudencia y caso fortuito: La culpa o imprudencia son formas psicolgicas subjetivas en las
que el autor se vincula con su actuacin y el caso fortuito es todo lo que resulte de un puro accidente
resultando penalmente irrelevante. La culpa se da cuando se infringe una norma de cuidado. En el Cdigo
Penal slo se castiga cuando lo diga expresamente el Cdigo. Los problemas se suscitan en diferenciar dolo
eventual y culpa y culpa y caso fortuito.
Dolo alternativo: Cuando el sujeto se dirige a la posibilidad alternativa de utilizar una u otra accin penal o
cuando el sujeto acta desconociendo algunos elementos tpicos. En el primer supuesto se puede dar una
combinacin de dolo directo con dolo eventual. En algunos supuestos de dolo alternativo, cuando el
individuo responde dolosamente de dos resultados, se da un concurso de delitos, que hay que resolver
mediante sus normas especficas.
Dolo de peligro y dolo de lesin: El primero concurre en los delitos de peligro. Se requiere que el sujeto
quiera la puesta en peligro de algn bien jurdicamente protegido. El dolo de lesin concurre en los delitos
de lesin.
Dolus generalis: Se da cuando el sujeto quiere producir un resultado con una conducta determinada, no
logrndolo con esta conducta, pero s con una posterior. Ejemplo: Un individuo apuala a otro en un
puente. Cuando cree que ha muerto, le tira al ro y la vctima muere ahogada. El segundo resultado no se
puede imputar objetivamente a la primera accin, porque se produce posteriormente. La solucin tcnica
correcta es el concurso ideal, pero no es la que defiende el Tribunal Supremo.
9.5. El dolo eventual
La teora del consentimiento lleva este tema al campo volitivo para resolver la cuestin de cundo es dolo
eventual y cundo culpa y siguen la teora de Frank. La ventaja que tiene la teora del consentimiento es que
respeta la estructura interna del dolo: cuando no se detecta el elemento volitivo no hay imputacin dolosa,
sino imprudencia. Frank se aproxima a este tema partiendo de una hiptesis de cundo hay dolo eventual.
Estas tesis de Frank no son satisfactorias por sus consecuencias. A veces aplicando su frmula se llega a
imputar imprudentemente delitos que deberan serlo dolosamente.
Ms aceptacin tiene la teora restringida del consentimiento, que trata de limitar el subjetivismo a la
voluntad: aunque pudiera no quererse se seguirn imputando como dolo los casos de confianza irracional. De
esta forma se llega a la conclusin de que casi todos los delitos patrimoniales son dolosos. Entre los criterios
que utiliza esta corriente para distinguir dolo eventual y culpa el ms importante es el siguiente: que el dolo se
basa en conocer y querer. Si el sujeto conoce y no quiere el tipo delictivo no existir dolo, sino negligencia.
La pregunta que hay que hacerse es si se quiso o no, no si se hubiera querido como defenda la teora de
Frank.
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La teora de la probabilidad parte de hechos reales y cree que hay que preguntarse si el resultado producido
era probable. Si la respuesta es afirmativa se tratar de dolo eventual y si es negativa, imprudencia. Otros
autores hablan de la teora de la posibilidad, que postula que para que haya dolo el resultado tiene que posible
y probable y tambin existe la teora del asentimiento, de la que encontramos una manifestacin en el Art. 384
CP. Tanto la teora de la probabilidad, como la de la posibilidad y la del asentimiento ignoran el elemento
volitivo. De esta forma obvian la diferencia principal entre dolo eventual y culpa: que en el dolo el sujeto
quiere y en la imprudencia no.
Por ejemplo en el delito de genocidio (Art. 607 CP) el tipo objetivo est constituido por la accin de matar y
el tipo subjetivo por el propsito y el conocimiento de matar. El tipo subjetivo necesita estar vinculado al
dolo. En los delitos de agresin sexual el propsito es la satisfaccin sexual y as el dolo se intensifica por el
nimo de satisfacer la necesidad sexual a costa de privar de la libertad sexual a otra persona.
En ocasiones la no concurrencia del elemento subjetivo lleva a la aplicacin de otro delito. Por ejemplo si un
sujeto mata sin nimo de destruir un grupo tnico (que sera delito de genocidio) no queda impune, sino que se
le imputa otro delito distinto.
9.6. Otros elementos subjetivos del tipo
El tipo est formado por elementos objetivos (sujeto activo, sujeto pasivo, accin, imputacin objetiva y
circunstancias de tiempo, lugar y modo) y elementos subjetivos (dolo, culpa, dolo/culpa y elementos
subjetivos del injusto). De las dos grandes corrientes penales nos inclinamos por la construccin propuesta por
los finalistas, que sugieren que la tipicidad est formada por elementos objetivos y subjetivos.
La tipicidad tiene una funcin motivadora, por lo que hay que contar con el dolo y ver la motivacin del
sujeto y la del legislador. Para saber qu delito se ha cometido no podemos esperar a la culpabilidad, sino que
hay que ver si es delito consumado o tentativa, es decir, hay que conocer el contenido de la voluntad del sujeto
en el mbito de la tipicidad.
Otra razn que sustenta sus tesis es que toda la doctrina est de acuerdo en que dentro de la tipicidad de
ciertos delitos hay que estudiar los elementos subjetivos del injusto, como una especie de plus subjetivo que
se aade en ciertos delitos. En los delitos en que concurren estos elementos forman parte de la tipicidad. Si
este elemento subjetivo forma parte de la tipicidad, el dolo tambin tiene que estar englobado en ella. Hay que
destacar dos caracteres del tipo positivo. En primer lugar la definicin errnea del dolo o de la culpa como
parte de la accin (art. 10 CP) y en segundo lugar el tratamiento del dolo en el art.14 CP, que sintoniza con la
tesis que propone ubicar el dolo dentro de la tipicidad.
Hay dos formas de tratar el error, la unificadora, de acuerdo con las tesis causalistas y la diferenciadora,
acorde con los postulados finalistas. Segn el tratamiento unificador no hay diferencia entre el dolo y la
conciencia de antijuricidad. La postura diferenciadora s distingue entre dolo y conciencia de antijuricidad, por
lo que el error sobre cada uno de estos elementos debe ser tratado de forma diferente. De esta forma el dolo se
sita en la tipicidad y el error sobre l dar lugar a un error de tipo. Por el contrario si el error recae sobre la
conciencia de antijuricidad el sujeto incurrir en un error de prohibicin. La ciencia penal espaola sigue las
tesis finalistas.
9.7. El error de tipo
Cuando hablamos de imputacin se exigen dos conocimientos por parte del sujeto: el dolo y la conciencia de
antijuricidad (saber que se acta en contra de un derecho). Nuestro Cdigo Penal distingue entre error de tipo
y error de prohibicin. La teora de la culpabilidad propone que el dolo se divida en natural (conocer y
querer), que afecta a la tipicidad, y en error sobre la conciencia de antijuricidad, que afecta a la culpabilidad.
El Cdigo Penal vigente se inclina por la teora de la culpabilidad, aunque cabe preguntarse si es tambin
17

partidario de la teora restrictiva de la culpabilidad. Para esta teora el error de prohibicin permite distinguir
lo que es propiamente error de prohibicin (el sujeto cree que acta lcitamente) y error sobre los presupuestos
de las causas de justificacin, que no se puede considerar error de prohibicin. La teora de la culpabilidad
dice que este tipo de error no es de prohibicin, sino de tipo.
La teora restrictiva de la culpabilidad, por su parte, logra limitar la incidencia del error en el mbito del
Derecho Penal y afirma que el nico error que puede incidir en la punicin es el error de tipo vencible.
Por lo tanto tenemos que para la teora de la culpabilidad la infraccin penal slo surge cuando se dan los
elementos del tipo, mientras que para la teora restrictiva de la culpabilidad no slo existe una conducta tpica,
sino que tambin hay que valorar los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, ya que si se dan
estos presupuestos no existira infraccin penal porque entrara en juego una causa de justificacin.
El Art. 14 CP no resuelve la duda de si el Cdigo se inclin por una o por otra teora. El Tribunal Supremo,
cuando ha afrontado casos de error en los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, aunque los
denomina error de prohibicin, los resuelve como si fuera un error de tipo. De esta forma el Tribunal Supremo
se decanta por la teora restrictiva de la culpabilidad.
La razn de que en la teora restrictiva de la culpabilidad se distinga entre la licitud y los presupuestos
objetivos de las causas de justificacin tiene su soporte lgico: El sujeto que acta con un error de tipo sabe
que el hecho que comete es un hecho tpico y que no se dan los presupuestos objetivos de ninguna causa de
justificacin. Tambin ha de tenerse en cuenta cuando se cree que se acta de forma permisiva, lo que
estimula a los ciudadanos a que valoren las circunstancias cuando creen que estn cometiendo un hecho
delictivo y que tienen permiso para hacerlo. Cuando se da este tipo de error no es fcil diferenciar el error de
tipo y el error de prohibicin, ya que algunos elementos aparecen formando parte de la tipicidad y otros de la
juricidad. El consentimiento del Derecho a ciertas actuaciones no es slo un elemento del tipo que elimina el
hecho delictivo, sino que la falsa representacin del consentimiento se convierte en un error de prohibicin.
Entre los elementos normativos del tipo hay cada vez ms que requieren una valoracin. El legislador puede
dejar abierta la tipicidad para que se complete con otras normas. El desconocimiento de esas normas est
descrito en el tipo, pero lo lgico es darle un sentido de justificacin de comportamiento. De esta forma la
falsa representacin se convierte en un error de tipo. La falsa creencia de una autorizacin del Derecho para
hacer algo constituye un error de prohibicin, aunque la autorizacin est descrita. La diferencia se puede
ilustrar as: quien sustrae una cosa creyendo que es suya incurre en error de tipo y si lo hace creyndose
amparado por el Derecho acta bajo un error de prohibicin. En la mayora de los casos en que hay tipos con
elementos de valoracin que remitan a otras normas se confunde error de tipo con error de prohibicin. De
esta forma la falsa representacin puede ser tratada como uno u otro tipo de error, pero no tienen las mismas
consecuencias, ya que el error de prohibicin acarrea una pena ms elevada.
Clases de error de tipo
Dentro de los errores de tipo se puede distinguir entre los que afectan a los elementos constitutivos de la
infraccin penal, los que recaen sobre los elementos cualificantes y aquellos que hacen referencia a las
circunstancias agravantes y atenuantes. En primer lugar conviene distinguir entre las dos clases de elementos
del tipo. Los elementos constitutivos son aquellos sin los cuales no slo no se puede hablar de tipo cualificado
sino ni siquiera de tipo. Por su parte los elementos cualificantes no afectan a los elementos constitutivos y si
desaparecieran no desaparecera el tipo, sino solo la cualificacin.
El error sobre los elementos constitutivos del tipo puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible, es
decir, no se puede evitar, no se le puede exigir al ciudadano que no caiga en l. En estos casos no hay dolo ni
culpa porque falta la tipicidad. En cambio si el error es vencible el sujeto actu negligentemente y la conducta
dar lugar a un delito imprudente si se dan los elementos del delito imprudente.
18

Cuando se da un error sobre los elementos cualificantes se excluye el elemento cualificante sobre el que
recay el error. Si se trata de un error vencible no se castiga como imprudencia.
El error tambin puede recaer sobre las circunstancias agravantes y atenuantes, que pueden ser especficas y
genricas. En el Cdigo estn recogidas en el Art. 14.2, que no trata el error en estos casos. No obstante su
tratamiento se puede extraer mediante el citado Art. 14.2 y el 65 CP, que est pensado para la relacin entre el
autor y el partcipe. Este ltimo artculo distingue entre circunstancias objetivas y circunstancias agravantes
subjetivas. El error sobre las circunstancias objetivas excluye su apreciacin. Las circunstancias subjetivas
establecen la diferencia entre las condiciones de la imputabilidad, como la minora de edad. Cuando la
circunstancia subjetiva afecta a la motivabilidad del sujeto s tiene que ser aplicada, tanto si es atenuante como
agravante. Con referencia a las circunstancias subjetivas puede darse error a la inversa, es decir, que el sujeto
crea que comete el delito y no es as o que cree errneamente que lo comete concurriendo circunstancias
agravantes o atenuantes.
Existen dos tipo de errores que no estn recogidos en el Art. 14 CP, sobre la persona u objeto y el error
aberratio ictu. El primero aparece cuando el sujeto se equivoca en la identidad de la vctima, que en ocasiones
puede estar ms protegida. En este supuesto la aplica la solucin de los errores sobre los elementos
cualificantes. De esta forma si la proteccin es la misma y si la proteccin es mayor se castiga con el delito
comn. El error aberratio ictu se produce cuando la equivocacin recae sobre la direccin del golpe. Por
ejemplo, cuando un sujeto dispara a alguien, pero se equivoca y alcanza a la persona que est detrs. Habra
dos delitos: tentativa de homicidio y delito imprudente consumado de homicidio. Si la muerte producida no es
imprudente, habr dos delitos dolosos, tentativa y consumado. No se debe confundir este error con el dolo
alternativo, ya que ste significa que el sujeto quiere matar a alguien y no le importa a quin.
Tema 10. TIPICIDAD (IV). EL TIPO DE INJUSTO EN EL DELITO IMPRUDENTE
10.1. La imprudencia en el Cdigo Penal espaol
En el Cdigo Penal de 1995 se ha utilizado un sistema de nmeros clausados distinto al que rega antes del
Cdigo vigente. El anterior sistema que regulaba la imprudencia, recogido en el Art. 565 del anterior Cdigo,
generaba una gran inseguridad jurdica, ya que en virtud de ese artculo todos los delitos podan cometerse
imprudentemente. El antiguo Art. 565 apareca dentro del Libro II y en l la imprudencia apareca como un
delito cuasi crimen culpae. Es decir, junto con el delito de homicidio, apareca el delito de imprudencia.
En el nuevo Cdigo Penal desaparece el Art. 565 y el legislador regula este tema en el Art. 12 y ya no ser el
juez, sino el Cdigo, el que decidir qu delitos deben ser sancionados. Esta nueva postura suscita dos
problemas:
Ante la falta de responsabilidad penal por imprudencia la jurisprudencia caa en la tentacin de
ampliar el dolo eventual. Lo que sucede es que con el antiguo Art. 565 se aseguraba la punicin del
hecho y ahora ocurre que considerar determinados delitos como culposos equivale a considerarlo
como culpa consciente, lo que permitir castigarlo.
El otro problema se da en relacin a los delitos de abuso sexual. Por ejemplo, si un individuo abusa
sexualmente de un menor de 12 aos sin saber su edad. Cuando la polica lo detiene alega este
desconocimiento, lo que supone un error de tipo vencible que se castiga como imprudencia. De otra
forma los delitos contra la libertad sexual no podran ser castigados.
Por lo tanto encontramos tres formas de castigar la imprudencia:
La imprudencia recogida en delitos especficos, concretamente en 23 ocasiones, a lo largo del Cdigo
Penal. Los delitos en que aparece son de cuatro tipos: los delitos contra las personas, los delitos de dao, los
delitos de riesgo general o de peligro y los delitos cometidos por los funcionarios.
19

 En supuestos de combinacin de dolo y de culpa: Se da en delitos de resultado, como el Art. 417 CP.
Imprudencia como agravante especfico, como en el Art. 152 prrafo 2 CP.
10.2. Clases de imprudencia
En la clasificacin de la imprudencia encontramos dos tipos: la culpa consciente y la culpa inconsciente. La
diferencia estriba en que en la culpa consciente el sujeto se representa el delito de causar una lesin, pero hace
una valoracin errnea y al final se lleva a cabo el delito. En la culpa inconsciente ni siquiera se produce la
representacin del delito y por ello constituye la forma ms leve de imputacin en el Cdigo. Hoy en da esta
clasificacin ha perdido importancia y su nico inters radica en la utilidad para establecer la diferencia entre
dolo eventual y culpa consciente.
Esta clasificacin no se encuentra recogida en el Cdigo Penal, que ha elaborado otra clasificacin
distinguiendo entre imprudencia grave y leve. Esta clasificacin ha sustituido a la de temeraria y simple. El
criterio es la importancia de la infraccin de las normas de cuidado, es decir, si la infraccin es ms intensa la
imprudencia ser grave. Es un criterio normativo. El Cdigo slo castiga la imprudencia grave, y la leve ha
quedado reducida a las faltas relativas al homicidio y a las lesiones. Se castiga incluso como falta un supuesto
de una accin que d lugar a un resultado grave.
10.3. Concepto dogmtico de imprudencia
Este tema ha seguido una evolucin a travs de dos corrientes tericas, la causalista y la finalista. La
perspectiva causalista sita el dolo en el mbito de la culpabilidad y la imprudencia apenas tena relevancia.
Segn esta corriente la estructura del tipo imprudente es igual a la del tipo doloso y el fundamento del injusto
es el desvalor del resultado. Al ser este desvalor el mismo en la culpa y en el dolo no habra diferencias
estructurales. De esta forma esta corriente da ms importancia al resultado y si se castiga a las personas es
porque provocan un resultado que perturba bienes jurdicos. El problema para los causalistas radicaba en el
mbito de la culpabilidad (mbito psicolgico del autor con el hecho), ya que tambin se castiga por
imprudencia al que acta bajo culpa inconsciente, situacin en la que no se puede hablar de voluntad, sino de
falta de conocimiento de la norma. El principal defensor de esta postura dogmtica, Mezger, lo resuelve en el
campo de las hiptesis. No obstante, an dando por vlida esta solucin hipottica el ncleo del injusto en el
delito imprudente no es un problema de si el sujeto es consciente o no de su comportamiento, sino de la
infraccin de las normas de cuidado. Ese es el sentido de la responsabilidad por imprudencia.
Engisch realiza la sustitucin del supuesto psicolgico por un concepto normativo de imprudencia. Lo
determinante para este autor es la falta de cuidado de los individuos que realizan acciones sin tomar medidas.
Engisch se da cuenta de que las normas de cuidado se deben tomar en sentido objetivo y por lo tanto se sitan
en el mbito de la antijuricidad. Por lo tanto llega a la conclusin de que la estructura del tipo imprudente no
es igual a la del tipo doloso, ya que se aade un nuevo elemento al tipo imprudente: la infraccin de las
normas de cuidado. Esta definicin normativa de la imprudencia es hoy comnmente aceptada por la ciencia
penal espaola y por nuestros Tribunales de Justicia: el delito imprudente es la realizacin de un tipo penal a
consecuencia de una vulneracin no querida de una norma de cuidado. Ante esta definicin cabe observar que
el sujeto tiene que infringir una norma de cuidado y que le era exigible evitar la infraccin.
10.4 Estructura del tipo de injusto imprudente
El delito imprudente presenta en su estructura elementos diferentes al tipo doloso, aunque existen elementos
comunes. En ambas clases de delitos hay una accin tpica, pero el delito imprudente presenta una lesin del
deber que comportan las normas de cuidado.
El delito imprudente se conjuga como delito abierto, ya que en l el legislador no aporta la informacin
necesaria para conocer el hecho delictivo, por lo que son los Tribunales los que valoran si se da o no
20

infraccin de las normas de cuidado. En las situaciones de riesgo existe un mbito de actuacin de riesgo
permitido muy alto. Por lo tanto estos dos (norma de cuidado y situacin de riesgo) hay que resolverlos en el
mbito de la tipicidad y no de la antijuricidad: cuando una persona provoca una lesin a un bien jurdico
protegido dentro del riesgo permitido, no realiza un hecho tpico de imprudencia.
La valoracin de la norma de cuidado se hace confrontando el deber de cuidado interno y el deber de cuidado
externo. El primero es la obligacin de advertir el peligro: todos estamos obligados a advertir las situaciones
de peligro y tenemos el deber de percibir si lo que hacemos infringe o no las normas de cuidado. A la hora de
valorar este deber de advertir el peligro se puede hacer con carcter objetivo, teniendo en criterio el ciudadano
medio, o con carcter subjetivo, partiendo de las cualidades del sujeto en particular. La mayora de la doctrina
entiende que el deber objetivo forma parte de la tipicidad, pero que la capacidad subjetiva del autor es un
elemento de la culpabilidad. Ejemplo: un individuo con 75 aos va conduciendo un coche y un conejo se ele
atraviesa. El conductor se asusta y da un giro al volante, situndose en el otro carril y provocando el atropello
de un ciclista. En una primera valoracin, segn el deber objetivo de cuidado, se llega a la conclusin de que
infringe una norma de cuidado, por lo que en el mbito de la tipicidad es responsable de un hecho tpico
imprudente. No obstante, segn el deber subjetivo de cuidado, en el mbito de la culpabilidad, al tener 75
aos, no se le puede exigir que hubiera reaccionado de otra manera. Por lo tanto no es culpable.
Hay un sector dogmtico que afirma que esta solucin no es vlida, porque en el mbito del injusto hay que
tener en cuenta las particulares cualidades del individuo y consideran al injusto tanto objetivo como subjetivo.
Ejemplo: un cirujano de gran trayectoria profesional opera a alguien y no presta mucha atencin desarrollando
su labor como un cirujano medio. El paciente muere, porque no ha utilizado otras tcnicas propias. Su
comportamiento es imprudente tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.
En el nuevo Cdigo Penal la referencia a la pena a un profesional ha adquirido otro color. El Tribunal
Supremo introdujo diferencias entre la imprudencia del profesional (cometida cuando se infringen normas de
cuidado comunes, como el taxista cuando conduce) y la imprudencia profesional, que corresponde a grados de
imprudencia especfica para cada profesin, como el cirujano. El incremento de la pena slo estara justificado
en caso de un mayor injusto. En el caso de imprudencia profesional las normas de cuidado estn regidas por el
principio de necesidad. El nuevo Cdigo penal ha hecho desaparecer las imprudencias profesionales.
El segundo deber que hay que tener en cuenta es el deber externo de cuidado, formado por otros aspectos
fcticos. Este deber consiste en la obligacin que tenemos todos de cuidar nuestra conducta con determinadas
precauciones. Esta obligacin se manifiesta tanto en el deber de no realizar conductas arriesgadas si es posible
y, si fuera inevitable, de realizarlas con la mayor prudencia posible. Adems se tiene el deber de estar
informado sobre los detalles de lo que exigen las normas de cuidado. Tambin hay que valorar la intensidad
con que el comportamiento infringe las normas de cuidado: si la infraccin es leve, estaremos ante una
imprudencia leve, pero slo se castiga la imprudencia grave.
La comisin del delito imprudente tiene tambin un elemento subjetivo, que se constata con carcter positivo
y carcter negativo. Con carcter positivo, el sujeto tiene que querer realizar una conducta de riesgo que
resulte penalmente neutra, pero la conducta puede devenir penalmente relevante. Por ejemplo, un individuo
que va a una farmacia y compra alcohol. Se le derrama y no lo recoge, lo que no es relevante para el Derecho
Penal, pero si llega un fumador y tira la colilla y la farmacia sale ardiendo s adquiere relevancia penal. Con
carcter negativo se requiere que el sujeto no quiera el delito que se origina.
El resultado es otro elemento de la estructura del delito imprudente y presenta algunas particularidades. Para
la teora causalista este elemento era la referencia ms clara que exista dentro del Derecho Penal para
respaldar sus postulados. Para esta corriente, al no haber decisin delictiva en este tipo de delitos, no se sabe si
existe delito hasta que no se produce el resultado. La teora finalista, por su parte, defenda una postura ms
normativista y asegura que el resultado en los delitos de imprudencia no forma parte del injusto. Segn ellos
el resultado es un elemento anejo a la tipicidad. Los finalistas clsicos defienden que el delito imprudente se
21

castiga slo si aparece el resultado. Segn ellos la nica garanta que tiene el legislador en el mbito de los
delitos imprudentes es que se produce un resultado. Esta opinin no es compartida por los finalistas
modernos, que entienden que el injusto penal entraa un doble desvalor, de la accin y del resultado. Esta
corriente parte de la idea de que la imprudenic atiene un aspecto normativo nuclear: la norma de cuidado y
adems es necesario un resultado. Las dos cosas deben ir juntas, porque el resultado no va a servir para
delimitar la norma de cuidado y para confrontar que con la norma de cuidado se trate de evitar el resultado
que realmente le corresponde.
En el delito imprudente tambin debe haber una relacin de causalidad entre la accin y el resultado, aunque
tambin presenta particularidades. Adems de la relacin entre la accin y el resultado se requiere el nexo de
antijuricidad, que se da cuando la norma infringida por la accin sirviese precisamente para evitar la
produccin del resultado efectivamente producido en ese caso concreto. Es decir, la norma de cuidado debe
estar puesta para evitar ese peligro, el que se constata en el resultado.
Tema 11. ANTIJURICIDAD (I). ASPECTOS GENERALES
11.1. Fundamento general de la antijuricidad
La antijuricidad constituye un desvalor del hecho. Un hecho puede ser tpico pero no antijurdico, pero una
accin para ser punible debe ser tpica y antijurdica. Una accin es antijurdica cuando no concurre ninguna
causa de justificacin o norma permisiva. Con la pregunta de si existe alguna causa de justificacin
presuponemos que lo tpico es antijurdico y hay que comprobar si est justificado o no.
La funcin del Derecho es ordenar la vida social mediante el establecimiento de los comportamientos
admisibles e inadmisibles. As pretende tutelar bienes jurdicos protegidos mediante normas penales rgidas.
Sin embargo el Derecho Penal no puede ser tan rgido pues debe compatibilizar las exigencias de cada sujeto,
intentando flexibilizar las normas penales prohibitivas mediante normas permisivas. De esta forma las causas
de justificacin no tienen que provenir necesariamente sino que puede venir de cualquier otra rama del
Derecho. Lo que no pueden existir son contradicciones, por lo que el juicio de antijuricidad es nico. Sin
embargo, a diferencia de las normas de mandato y de prohibicin, las normas permisivas no estn regidas por
el principio de legalidad.
Se dice que el que acta bajo una causa de justificacin acta justamente. No obstante, hay que tener en
cuenta que quien acta as ya ha cometido un hecho tpico, por lo que esta hecho seguir teniendo
consecuencias en el Derecho. Tambin habr consecuencias dogmticas puesto que el hecho tpico al entrar en
el campo de lo prohibido obliga a hacer una consideracin restrictiva de las causas de justificacin.
Cuando estudiemos la culpabilidad valoraremos al autor. En la tipicidad y aqu en la antijuricidad lo que se
valora es el comportamiento. As, mientras el juez no tenga demostrado que se trata de un hecho tpico y
antijurdico, no podr investigar la culpabilidad.
11.2. Antijuricidad material y formal
Durante el Siglo XIX se entenda que el hecho era antijurdico cuando era contrario a una norma positiva. Sin
embargo esta posicin era tan abstracta que eran considerados delitos muchos hechos irrelevantes.
A partir de Liszt se comienza a distinguir la antijuricidad material, es decir, la que conlleva un hecho que es
lesivo para un bien jurdico protegido. De esta innovacin se extraen tres consecuencias:
La importancia de la antijuricidad material a efectos penales: es necesario ver si el hecho daa o no un bien
jurdico protegido.
Permite acudir a causas de justificacin supralegales. Esto permite declarar que un hecho formalmente
22

antijurdico no lo es materialmente porque no daa un bien jurdico protegido.

La posibilidad de acudir a la analoga in bonam partem.
11.3. Desvalor de la accin y desvalor del resultado
11.4. Sistemtica de las causas de justificacin
En nuestro pas este problema tiene una importancia relativa pues el catlogo de las causas de justificacin
est recogido en el Cdigo Penal. En Alemania se plantea desde una doble perspectiva:
La teora monista busca un punto comn de las causas de justificacin. Existen varias propuestas segn los
elementos comunes que se observan:
Todas las causas de justificacin benefician ms que daan.
Tienen tambin en comn la ponderacin de bienes.
Segn Roxin son el resultado de una correcta regulacin social de intereses y anti-intereses
Sin embargo estas teoras fracasan al observar la heterogeneidad de las causas de justificacin.
La teora pluralista est encabezada por Mezger, que afirma que la lesin de los intereses constituye el ncleo
del injusto penal. De esta forma distingue entre causas que hagan desaparecer el injusto por ausencia de
inters, como el consentimiento y las que aparecen por el inters preponderante, que puede surgir por un
derecho de accin, como la legtima defensa, por un deber de accin o por aplicacin del criterio general de
ponderacin, como el estado de necesidad.
Las causas de justificacin pueden ser genricas, vlidas para todos los delitos, como dice el art. 20 CP, o
especficas, aplicables solo para un delito.
La jurisprudencia estima que las fuentes son las del Art. 20 CP. Sin embargo en realidad las fuentes son las
del Art. 1 CC: la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, por la remisin del Art. 20.7 CP.
11.5. Elemento subjetivo de las causas de justificacin
En principio las causas de justificacin afectan al resultado por lo que invalida a esta resultado es su desvalor.
De esto se deriva que no podr concurrir una causa de justificacin si se mantiene el desvalor del resultado y
que el valor de la accin tambin ser necesario que sea legtimo. Por lo tanto no bastar slo la legitimidad
del resultado.
No obstante no toda la doctrina lo entiende as. Los finalistas fueron los que lo entendieron de esta forma
(valor de la accin ms valor del resultado). Esto significa que para que concurran las causas de justificacin
son necesarios sus elementos subjetivos. Ante esta posicin se dan tres soluciones:
La solucin objetivista, que entiende que concurre causa de justificacin cuando aparece objetivamente.
Para la solucin subjetiva lo importante es que concurran los elementos subjetivos, es decir, que el sujeto
conozca y quiera actuar.
La solucin dualista defiende que deben concurrir tanto elementos objetivos como subjetivos.
La primera tesis parte de las teoras valorativas, por lo que llegamos a una antijuricidad objetiva. Por tanto no
es necesario que el sujeto conozca la concurrencia de la causa de justificacin. En el segundo caso nos
encontramos ante los que entienden que el injusto es el desvalor de la accin. De esta forma las normas son
imperativas y nos ordenan no ejercer tal desvalor. Por ello hay una vinculacin psicolgica de dos voluntades,
momento en el que se dar el injusto. Lo importante es el desvalor del resultado y la voluntad del sujeto ser
23

necesaria.
Para las teoras objetivas:
Basta el desvalor del resultado para producir el injusto.
Por s solo el desvalor de la accin no excluye el injusto.
En ocasiones el legislador exige tambin el desvalor de la accin, es decir, que el sujeto conozca el
contenido de la causa de justificacin.
El desarrollo prctico es el siguiente:
Que el legislador exija el conocimiento de la causa de justificacin: Se dara un desvalor de la accin junto
con un valor del resultado. Se castigara como tentativa o como delito imposible por analoga.
Que el legislador no indique nada al respecto: su desarrollo sera la concurrencia plena de la causa de
justificacin. La accin sigue estando desvalorada pero esto queda suprimido al no exigirse el
conocimiento.
Las teoras subjetivas nos llevan a afirmar:
No basta el desvalor del resultado, sino que es necesario el desvalor de la accin.
En la causa de justificacin es necesario el no desvalor de la accin.
En cuanto a su desarrollo prctico hay que destacar:
Quien acta desconociendo la causa de justificacin y se mueve por mviles ilcitos, aunque concurre
objetivamente la causa de justificacin se le castiga como delito consumado.
Si se acta creyendo errneamente que concurre una causa de justificacin, tenemos una accin valorada y
un resultado desvalorado. De esta forma se castigara como un error de prohibicin con efecto justificante.
Ninguna de las dos soluciones es aceptable por s sola. Por tanto la doctrina dominante se inclina por una
posicin dualista. Segn esta teora:
La norma es imperativa
El injusto es desvalor de la accin y desvalor del resultado
El dolo forma parte del tipo
As, en las causas de justificacin deben darse tanto elementos objetivos como subjetivos. Su desarrollo
prctico es el siguiente:
Quien acta desconociendo que concurre una causa de justificacin: Se da un desvalor de la accin y un
valor del resultado, por lo que se castigara como tentativa. A esto se le puede objetar que la tentativa no
produce resultado y en nuestro caso s aparece. Como respuesta se alega que el resultado que se da es
normativo y no fctico.
Quien acta creyendo errneamente que concurren los presupuestos objetivos de la causa de justificacin:
se da un valor de la accin y un desvalor del resultado. Desde la teora de los elementos negativos del tipo y
de la teora de los elementos restringidos de la culpabilidad entienden que debe drsele el tratamiento de
error de tipo, como si los sujetos se hubiesen confundido en algn elemento del tipo. Sin embargo no es un
error de tipo porque el sujeto sabe que est realizando un hecho tpico. Tampoco se trata de un error de
prohibicin porque en estos errores el sujeto valora los hechos de una forma distinta de cmo lo hace el
Derecho, adems de no estar recogido en el Art. 14 CP. Otra corriente est a favor de resolverlo como un
error de prohibicin por tres razones:

24

 En caso de que fuera error invencible de tipo la vctima no puede defenderse.

Los partcipes tambin se aprovecharan de su atipicidad al ser invencible.
El nuevo tratamiento de la imprudencia la reduce a donde est recogida. Por ello habra supuestos en
los que no cabe la imprudencia y se consideraran impunes.
11.6. Reglas y consecuencias generales de las causas de justificacin
La doctrina se ha esforzado en buscar los puntos comunes de las causas de justificacin. Como conclusin se
ha llegado a lo siguiente:
CONDICIONES
Confieren un derecho de necesidad al sujeto. Se puede distinguir entre las causas de justificacin que
autorizan a actuar y las que obligan a actuar.
El sujeto debe conocer los presupuestos objetivos de las causas de justificacin.
La proteccin de las causas de justificacin tiene un lmite: Donde acaba la proteccin normativa del
bien jurdico protegido. Por tanto se puede hablar de exceso en las causas de justificacin.
La produccin intencionada de una situacin en la que se dan los presupuestos de la causa de
justificacin excluye su justificacin.
CONSECUENCIAS
Frente al acto justificado no cabe la legtima defensa.
Las causas de justificacin se transmiten tanto al autor como a los partcipes.
Cuando el rgano judicial constata la presencia de una causa de justificacin no puede valorar la
culpabilidad del sujeto.
Al sujeto no se le puede imponer una pena, una medida de seguridad ni tampoco es responsable civil
al estar su accin justificada.
TEMA 12. ANTIJURICIDAD (II). LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
12.1. La legtima defensa: fundamentacin y evolucin
Est recogida en el Art. 20.4 CP. Sus requisitos son:
Agresin ilegtima.
Necesidad racional del medio empleado.
Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
La fundamentacin de la legtima defensa tiene una importancia mayor que en otros casos pues permite el uso
de la violencia. Es una excepcin al principio del monopolio estatal de la violencia. Existen dos teoras para su
explicacin:
Perspectiva individual
Es la corriente ms antigua. Dentro de ella se puede citar como ejemplo el instinto de conservacin, que no
explica agresiones a terceros o a bienes. La doctrina espaola clsica indicaba la necesidad individual de
defender bienes jurdicos protegidos. Sin embargo, estas agresiones podran ser legtimas mientras la legtima
defensa presupone agresiones ilegtimas.
Perspectiva supraindividual

25

La doctrina alemana cifraba la necesidad de la legtima defensa en evitar el injusto, ya que el Derecho no tiene
por qu ceder ante agresiones injustas. Esto presupondra tambin la defensa de bienes colectivos, algo que no
es posible con la legtima defensa. Jimnez de Asa explica la legtima defensa desde la falta de proteccin
del Estado: cuando el Estado no protege al individuo, ste puede defenderse. Sin embargo con esto podra
justificarse no slo su legtima defensa, sino tambin su huida del lugar. Este fundamento tampoco es vlido
ya que la legtima defensa surge incluso cuando cabe la proteccin del Estado.
Por lo tanto la nica explicacin posible tiene que tener en cuenta una doble perspectiva:
Jurdicoindividual: El derecho de autodeterminacin ante agresiones.
Jurdicosocial: El Derecho no puede permitir las situaciones injustas. Desde el punto de vista de la
prevencin general refuerza nuestra creencia en el Derecho, al estar ms protegido aquel que est
dentro del Derecho que el que est fuera. En este aspecto se diferencia del estado de necesidad.
La legtima defensa ha sufrido una evolucin restrictiva y la Jurisprudencia ha tendido a restringirla an ms.
A esto se lo conoce como dimensin social de la legtima defensa, que implica que el agresor no quede
desamparado aunque est fuera de la ley. Esta restriccin se ha estudiado en dos mbitos:
Defensa de los bienes patrimoniales: En este mbito se marca el Convenio para la proteccin de los
Derechos Humanos. Se exige la ponderacin del bien atacado, lo que se observa en sentencias del
Tribunal Supremo. Para la doctrina se restringe la legtima defensa en base a un criterio de
exigibilidad ticosocial. Este concepto est en el mbito de la culpabilidad y resolvera los
problemas de desproporcin de la legtima defensa. Tambin se puede explicar desde los fundamentos
generales de la legtima defensa: el inters de proteccin.
Inimputables: El alcance de la legtima defensa no puede ser el mismo para estos sujetos que para los
sujetos normales. Segn Mir Puig de la misma manera que al inimputable no le alcanza la pena
porque no es culpable, tampoco le alcanza la legtima defensa.
12.2. Estructura de la legtima defensa
De los tres requisitos de la legtima defensa indicados en el epgrafe anterior la agresin ilegtima es el
principal. En los casos en los que ha mediado la provocacin se dar una legtima defensa incompleta. Para
que sea completa no puede faltar el primer requisito. Las exigencias de la agresin ilegtima son:
La agresin ilegtima ha de ser real y valorada objetivamente. Sin embargo no hay necesidad de que
se trate de un acto de fuerza. Por lo tanto la agresin ilegtima es una situacin de puesta en peligro de
un bien jurdico protegido.
Existe discusin acerca de la necesidad de elementos subjetivos. En primer lugar debemos excluir los
actos involuntarios al no ser legtima defensa. Esto se debe a que estos actos son atpicos y por ello no
merece el inters del Derecho, por lo que se habla de estado de necesidad. As pues la agresin
ilegtima debe ser dolosa. Existe un sector de la doctrina vinculado a las teoras preventivogenerales
que defiende esta postura y la imposibilidad de una legtima defensa imprudente. Es decir, cuando la
agresin deja de ser intencionada pasamos a un estado de necesidad. Sin embargo esta opinin
restrictiva no es satisfactoria porque si exigimos siempre el dolo el sujeto que se defiende deber
preguntarse siempre si el agresor lo hace dolosa o imprudentemente y porque para la doctrina
dominante cabe la agresin ilegtima imprudente.
Ilegitimidad: est vinculada al elemento supraindividual. Respecto de las personas parece deducirse
de lo expresado por el legislador que la agresin tiene que ser slo ilegtima y no adems penalmente
ilegtima. Sin embargo la doctrina entiende que debe ser ilegtima penalmente. As por ejemplo no
sera vlida una ilegitimidad civil. Sobre este tema existen una serie de supuestos especficos:

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 Legtima defensa de la legtima defensa: No es posible, puesto que el que se defiende est justificado.
Legtima defensa ante exceso de la legtima defensa: S cabe pues en el momento en que exceda los
lmites establecidos la actuacin dejar de estar justificada.
Estado de necesidad: En estos casos el individuo opta por proteger el bien jurdico protegido de mayor
valor mientras el otro es agredido. Entonces se podra permitir que se defienda el sujeto perjudicado
siempre que acte por un error de prohibicin sobre los presupuestos objetivos. As no cabe la legtima
defensa pero s puede atenuarse la responsabilidad penal del perjudicado si se defiende.
Actualidad: la agresin ilegtima ha de ser actual y presente. De esta forma este requisito acta como
fundamento y tambin como lmite: Si cesa la agresin ya no cabe la legtima defensa. No se puede
confundir el cese de la agresin ilegtima con la agresin continuada. La agresin se entiende
comenzada siguiendo los criterios de la tentativa, aadiendo los actos preparatorios.
El segundo gran requisito de la legtima defensa es la necesidad de la misma. Es un requisito de importancia
secundaria y del que se puede hablar en dos sentidos:
Abstracto: Necesidad de defenderse.
Concreto: Necesidad del uso del medio empleado y de la forma de usarlo. El medio debe ser el apropiado
para ejercer la legtima defensa desde un punto de vista objetivo.
Segn la doctrina del Tribunal Supremo la ria no permite la legtima defensa, aunque ltimamente se ha
distinguido entre la ria buscada y la ria sobrevenida. Respecto a la fuga tampoco se exige para la agresin
ilegtima.
Por ltimo el tercer requisito es la falta de provocacin suficiente por parte del defensor. Tampoco es un
requisito sustancial por lo que se puede acudir a la eximente tanto completa como incompleta. Hoy da este
requisito se suele interpretar restrictivamente. Mir Puig propone considerar la provocacin de forma
independiente a la agresin. Las caractersticas de la agresin son:
Ha de ser dolosa.
Debe valorarse desde el punto de vista social, no personal.
La provocacin no debe convertirse en una estrategia para provocar la legtima defensa.
12.3. La legtima defensa putativa
Es un caso de error de prohibicin derivado de la errnea representacin de los presupuestos fcticos de
justificacin. El sujeto cree que concurren los elementos de la legtima defensa y no es as. El error puede
darse sobre cualquiera de los elementos. Desde la doctrina se dan diversas soluciones a esta cuestin:
Teora del dolo: Si el error es invencible excluye la culpabilidad. Si es vencible excluir el dolo y se
castigar como imprudente.
Teora de la culpabilidad: Si el error es invencible excluye la culpabilidad. Si es vencible la atena.
Teora restrictiva de la culpabilidad (sobre los elementos negativos del tipo): Tiene el mismo tratamiento
que el error de tipo aunque se trata de un error de prohibicin.
12.4. Estado de necesidad: concepto, fundamento y diferencia con otras causas de justificacin
En el Art. 20 CP se regula esta causa de justificacin del siguiente modo: El que en estado de necesidad, lo
que supone una modificacin respecto al anterior Cdigo Penal para objetivizar el supuesto; para evitar un
mal propio o ajeno, lo que constituye el elemento subjetivo; lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja
un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

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 Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

Que la situacin de necesidad no haya sido malintencionada.
Que el necesitado no tenga cargo o ejercicio de necesidad.
As el estado de necesidad, segn la doctrina, es un peligro actual para legtimos intereses que slo puede
evitarse mediante la lesin de intereses, tambin legtimos, de otra persona. As descrita podra confundirse
con el ejercicio de determinados deberes o con la legtima defensa. Esto se debe a que el estado de necesidad
es la causa de justificacin ms amplia y a que los otros son supuestos especficos.
Distincin estado de necesidad/ Legtima defensa
Ambos suponen una situacin de peligro que slo puede evitarse mediante la realizacin de un hecho tpico.
La diferencia est en que en la legtima defensa la agresin es ilegtima, mientras que en el estado de
necesidad la agresin es legtima o puede no haberla. Por ello, los dos conflictos estn en distintos niveles de
proteccin del Derecho. De esta forma sus lmites tambin son distintos: en la legtima defensa se defender
hasta que sea necesario, mientras en el estado de necesidad la defensa de un bien ser proporcional a la lesin
del otro.
Distincin estado de necesidad/ Cumplimiento de un deber
Los casos de cumplimiento de un deber estn a medio camino entre el estado de necesidad y la legtima
defensa. La actuacin en estos casos es ms agresiva que en el estado de necesidad pero menos que en la
legtima defensa pues no existe la agresin ilegtima. Un caso especfico es la colisin de deberes, en el que se
da un conflicto de intereses en donde no slo existe el derecho a actuar, sino tambin el deber de actuar. Las
consecuencias de este supuesto no estn recogidas en nuestro Cdigo Penal, por lo que no tiene un tratamiento
especfico. En esta situacin la ponderacin entre los dos deberes no tiene por qu ser tan extrema como en el
estado de necesidad puro.
Distincin estado de necesidad agresivo/ Estado de necesidad defensivo
El primero es el caso ms radical: se opta por uno de los intereses siendo ambos legtimos. El defensivo es
menos riguroso pues uno de los intereses en conflicto ha de constituir una fuente de peligro sin llegar a ser
legtima defensa.
Fundamento del estado de necesidad
Existen dos posiciones en la doctrina:
Hay una corriente que sita el estado de necesidad como causa de exculpacin. Esta postura se
justifica diciendo que el estado de necesidad limita insoportablemente la voluntad y que por ello el
sujeto queda exculpado. Dicen tambin que la actuacin no se ajusta al Derecho. Esta teora no es
admisible ya que cabra la legtima defensa segn esos argumentos en las mismas situaciones.
Otra corriente sita el estado de necesidad como causa de justificacin. Segn estos autores el bien
que se salva tiene un mayor valor objetivo que el bien que se destruye, por lo que se justifica el
comportamiento lesivo. Esta tesis tampoco es satisfactoria pues en estos casos no cabra la aplicacin
de la legtima defensa al ser la conducta lcita.
La doctrina dominante, siguiendo la teora unificadora, combina las dos posiciones anteriores y se
adhiere a una teora diferenciadora del estado de necesidad. Por lo tanto cuando no existe una
proporcin entre el bien jurdico que se salva y el que se destruye estaremos ante una causa de
justificacin. La diferencia entre ambos bienes es tan considerable que el Derecho lo justifica. Cuando
los bienes en conflicto son idnticos lo que se da es una exculpacin por la no exigibilidad de otro
comportamiento.
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El art. 20.5 CP recoge el estado de necesidad pero no distingue entre el supuesto exculpante y el justificante.
Por lo tanto la regulacin resulta defectuosa:
Si estamos ante bienes jurdicos iguales, para observar si se ha producido una eleccin de uno de ellos
tendramos que atender a un criterio subjetivo. El art. 20.5 CP, sin embargo, recurre a un criterio
ponderativo de necesidad de los bienes, por lo que nos vemos obligados a utilizar el mismo criterio en
ambos casos.
El art. 20.5 CP no solo incluye los supuestos personalsimos, sino tambin aquellos no personales.
Normalmente cuando los bienes son no personales es cuando se da la exculpacin. De esta forma se
da a los bienes personales el tratamiento de justificacin que defienden las teoras unitarias.
El art. 20.5 CP permite la participacin de terceros, lo que afectara a la antijuricidad y a la tipicidad:.
El hecho parecera justo para el sujeto y para el tercero en el caso justificante. Sin embargo en el supuesto
exculpante tan solo debe afectar al sujeto al excluir la culpabilidad.
El error sobre los presupuestos fcticos del estado de necesidad se trata como un error de prohibicin.
La responsabilidad civil en ambos casos es idntica. En el caso de una causa de justificacin s es vlido,
pero no lo es en una causa de exculpacin, pues el hecho sigue siendo injusto. Segn el art. 1183 CC la
responsabilidad civil derivada del art. 20.5 CP recaer sobre quien se beneficie de la actuacin en los casos
justificados nicamente.
En la doctrina espaola se aprecian dos tendencias: La corriente tradicional defiende que el art. 20.5 CP
incluye tanto las causas justificantes como las exculpantes. La otra corriente, la teora unificadora, postula que
el art. 20.5 CP incluye slo las causas justificantes, mientras las exculpantes estn en el art. 20.6 CP como
miedo insuperable.
12.5. Estructura del estado de necesidad
En primer lugar es necesario que ocurra un conflicto entre dos bienes jurdicos protegidos en el que se
produzca una accin salvadora. Para que concurra este presupuesto se requieren tres requisitos:
Un bien propio, ajeno o comunitario a defender.
Un peligro inminente, no instantneo y real. Para la teora diferenciadora puede ser tambin subjetivo.
Al mismo tiempo el mal con el que se amenaza no debe ser tpico, porque sera legtima defensa y
adems debe estar negativamente valorado por el Derecho, ya que si est amparado no se da este
supuesto.
La accin salvadora debe ser idnea y adems subsidiaria, es decir, deben excluirse antes los otros
medios.
En los casos de colisin de deberes sucede del mismo modo.
En segundo lugar se necesita una ponderacin de los males, ya que el mal causado no debe ser mayor que el
que se pretende evitar (art.20.5 CP). Para la teora diferenciadora cuando los males son iguales la conducta es
justificable, mientras que si el mal causado es menor la conducta es disculpable. Para la teora unificadora el
art. 20.5 CP se refiere a los males, que es lo que hay que comparar. Para ponderar los males es necesario
conocer la naturaleza de los bienes jurdicos, el dao producido y la injerencia en el bien ajeno, que
dependern, a su vez, del tipo de estado de necesidad. En el estado de necesidad agresivo el mal es ms
relevante porque la injerencia es mayor y en el defensivo es menos importante.
El tercer requisito es que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Este requisito se cumple cuando el sujeto provoca una situacin de peligro en la que se da un conflicto de
intereses. Esta provocacin tiene que ser dolosa, es decir, no puede ser imprudente. Esta es la tesis del
Tribunal Supremo, referida sobre todo a los delitos de trfico. Por lo tanto la doctrina entiende el requisito de
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forma restringida, literal (cuando sea provocado intencionadamente), mientras el Tribunal Supremo lo
extiende a los actos imprudentes. En la doctrina espaola un sector defiende la interpretacin literal. Sin
embargo esta solucin no es muy aconsejable y otros sectores proponen la solucin de la actio libera in causa.
Con esta solucin tendramos dos momentos distintos: en el primero se hace el juicio entre el dolo y la
imprudencia y en el segundo se actuara bajo una causa de justificacin. En segundo lugar se requiere que la
provocacin venga de sujeto que auxilia, no del necesitado. No obstante la responsabilidad civil va a ser del
sujeto beneficiado, no del que auxilia.
Otro requisito es que el sujeto no debe tener por su oficio o cargo obligacin de sacrificarse. El riesgo tiene
que estar expresamente recogido en la descripcin normativa del oficio. Sin embargo existen otros riesgos
secundarios que no estn incluidos en su oficio pero que surgen en la prctica. En caso de no concurrir este
requisito el estado de necesidad se convierte en eximente incompleta, atenundose la responsabilidad penal.
Situaciones entre el estado de necesidad y la legtima defensa
Situaciones de estado de necesidad putativo
En este supuesto el sujeto cree que concurren los elementos objetivos del estado de necesidad, producindose
un error de prohibicin. Si el error es invencible se atena la responsabilidad. Se plantea a este respecto el
problema de los terceros afectados. El estado de necesidad putativo afecta slo a la culpabilidad por lo que el
tercero debera responder ante una agresin ilegtima. Si tratramos esta cuestin como un error de tipo la
solucin sera ms compleja porque si fuera vencible se considerara imprudente. De esta forma la agresin
sera no dolosa y no se dara la legtima defensa. El tercero actuara en estado de necesidad y habra que
acudir a la ponderacin.
Estado de necesidad frente a situaciones de justificacin real
En los casos en que se da un conflicto entre dos intereses lcitos se tendra que dar estado de necesidad. Sin
embargo en supuestos como la detencin de un ladrn (contraposicin libertad del ladrn deber de
detencin) no se da as. La jurisprudencia indica para negar esta exigencia que el deber de detencin no es un
mal sino un bien. No obstante este argumento cae por su propio peso porque:
Parte de la idea de la tipicidad neutra, pero la tipicidad es valorativa y por ello la accin policial puede
ser un mal al agredir al ladrn.
Parte exclusivamente de la ponderacin, lo que no debe ser necesario. Tambin hay que tener en
cuenta que el estado de necesidad es un elemento para resolver conflictos sociales y en el caso de la
detencin no existe tal conflicto al estar la sociedad de parte del polica.
Reacciones ante las causas de justificacin incompletas
Estas causas se dan cuando falta alguno de los elementos esenciales de las causas de justificacin. El supuesto
ms normal es el de los excesos en la legtima defensa. Dentro de los excesos se distingue entre:
Exceso extensivo: extralimitacin del sujeto que acta, como en la legtima defensa putativa.
Exceso por intensidad: El medio empleado es el adecuado pero se va ms all de lo permitido.
Esta segundo caso es el ms problemtico pues comienza de forma lcita y termina siendo ilcito por la
actuacin del sujeto.
TEMA 13. ANTIJURICIDAD (IV). LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
13.1. La obediencia debida: fundamento y naturaleza
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No est recogida en el nuevo Cdigo, pero se puede insertar dentro del cumplimiento del deber. La obediencia
debida puede entenderse en dos sentidos:
Aquella ajustada al Derecho en forma y contenido y que se convierte en cumplimiento del debe
directamente.
Aquellos supuestos no ajustados al Derecho y que pueden dar lugar desobediencia penalmente
relevante, como en el Art. 410 CP. Para que no haya desobediencia se establece como lmite un
mandato ilegal.
La obediencia debida recoge supuestos de mandatos no ajustados al Derecho, pero que no son ilegales. En
estos supuestos el sujeto cumple con su deber y su regulacin se puede encuadrar con la del cumplimiento del
deber.
13.3. Cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo: fundamento,
naturaleza y funcin
Parece contradictorio decir que una persona cometa un delito en el cumplimiento de un deber. Esto se debe al
carcter de ltima ratio del Cdigo Penal. As los ilcitos del Derecho Civil o del Administrativo no tienen
porque constituir delitos penales, ya que el Derecho Penal solo interviene en ltima instancia. Para que
aceptemos esta causa de justificacin en virtud del Art. 20.7 CP es necesario que el ordenamiento mantenga la
exigencia de un deber o la existencia de un derecho. El Cdigo puede llegar a tener una disposicin que
centralice ese derecho o deber con carcter general. Un ejemplo lo encontramos en el Art. 450 CP, donde se
castiga la omisin del deber de impedir ciertos delitos. Llegamos a la conclusin de que el Art. 20.7 CP nos
indica que en la voluntad del ordenamiento jurdico prevalece la norma no penal. Este artculo tambin sirve
para resolvercasos de leyes derogadas y de conflictos entre leyes inferiores y superiores.
En el Art. 20.7 CP aparecen cuatro casos que se pueden reducir a dos: cumplimiento del deber y ejercicio de
un derecho derivado de un oficio o cargo.
El cumplimiento de un deber derivado de un oficio o cargo no tiene que partir slo de una relacin de un
superior a un inferior, sino que la relacin debe venir recogida en una norma. En este supuesto se recoge la
posibilidad de que los que estn cumpliendo la norma puedan realizar ilcitos penales. Adems hay que
constatar que en el Cdigo no haya una norma que infrinja el cumplimiento del deber y es necesario que se
trate de un deber especfico de lesionar bienes jurdicos, como por ejemplo, a los policas, a quienes se les
reconoce especficas competencias para lesionar la libertad de los delincuentes. El polica que detiene
responde a un deber especfico que obliga a arrebatarle la libertad al ladrn. Sin embargo, si el polica
conduce temerariamente para atrapar al ladrn su comportamiento no est especficamente recogido en una
norma, pero se justifica mediante el estado de necesidad (Art. 20.5 CP). El motivo de esta situacin es que se
ponderan los bienes en conflicto y la conduccin temeraria comporta mayor riesgo.
La causa de justificacin que nos ocupa afecta slo normalmente a los cargos pblicos. Sin embargo, hay
quienes entienden que pueden darse situaciones en que cumplimiento del deber afecte a particulares en
relacin a lesiones de bienes jurdicos. Por ejemplo, respecto al delito de omitir que da lugar a responsabilidad
penal, que autoriza a los ciudadanos a impedir determinados delitos. Estos supuestos encajaran ms dentro
del estado de necesidad que en el cumplimiento de un deber.
Tambin hay que destacar los supuestos de los deberes de informar o denunciar hechos delictivos recogidos
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. As el ciudadano que, en cumplimiento de su deber, pone en
conocimiento de la polica un hecho delictivo, no quiere injuriar. Otro aspecto de este precepto lo
encontramos en el deber de ciertos profesionales de guardar una serie de secretos relacionados con su
profesin.

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El cumplimiento del deber en el Art. 20.7 CP se requiere siempre a las personas que ostentan cargos pblicos,
es decir, es necesario ver hasta dnde puede el funcionario lesionar bienes jurdicos en el cumplimiento de su
deber. En casi todos los supuestos pueden lesionar gran cantidad de bienes jurdicos, pero existen ciertos
cargos que tienen ms acotados los supuestos en los que, cumpliendo su deber, pueden lesionar bienes
jurdicos, como en el caso de los jueces.
Es necesario establecer unos criterios generales de limitacin para ver si el funcionario se excede o cumple
con su obligacin. Para establecerlos se ha abierto un debate en la doctrina. Por una parte, un sector de la
doctrina defiende que los funcionarios que ostentan cargos pblicos tienen que tener unos criterios de
antijuricidad diferentes a los del resto de los ciudadanos. Con esta postura se llega a una concepcin de la
antijuricidad ms difusa y menos cmoda, al utilizar la antijuricidad administrativa, por la que un funcionario
no cumple con su deber cuando ste es administrativamente nulo. En cambio no se da antijuricidad cuando es
anulable. Estas tesis responden a una visin totalitaria del Derecho que entiende que el funcionario acta de
buena fe y, aunque acte errneamente, su comportamiento est justificado. Por lo tanto las personas sobre las
que recae la actuacin del funcionario no podrn actuar en legtima defensa. La actuacin de buena fe afecta a
la culpa, que tendr que ser tenida en cuenta, pero no modificar el contenido de la antijuricidad. Adems
defienden que para los supuestos dudosos es necesario que el Cdigo Penal d un amparo excepcional al
funcionario. Por lo tanto ante un comportamiento de un funcionario que est ajustado a Derecho, el ciudadano
no podr actuar en legtima defensa, pero s en estado de necesidad.
Para que concurra esta causa de justificacin la doctrina seala los elementos necesarios. El requisito
subjetivo es que el funcionario debe actuar como autoridad o como agente de la misma (Art.24 CP). Este
elemento tiene un componente orgnico y otro material. El componente orgnico supone que el individuo est
integrado en la funcin pblica.
Objetivamente se debe constatar que el funcionario ha actuado conforme a los principios de necesidad y
proporcionalidad. En cuanto a la necesidad el Tribunal Supremo lo ha valorado en una doble vertiente: en
abstracto (si el bien jurdico necesita para su defensa de la actuacin del funcionario) y en concreto (si la
fuerza o lesin que se realiza es la idnea). El Tribunal Supremo entiende que faltando la necesidad en
abstracto el cumplimiento del deber desaparece. Por el contrario, concurriendo la necesidad y abstracto y no la
necesidad en concreto, no se aplicara la eximente de cumplimiento del deber, pero s la eximente incompleta.
En cuanto a la proporcionalidad, sta consiste en la relacin entre la trascendencia del deber que se cumple y
la actuacin real del funcionario. En el cumplimiento del deber puede ocurrir que cumpliendo el deber el
funcionario lesione bienes jurdicos ms importantes que el propio deber. En estos casos prevalece el derecho,
lo que justifica la desproporcin entre el cumplimiento del deber y la lesin del bien jurdico.
Ejercicio de un derecho
La diferencia entre esta figura y la anteriormente estudiada reside en que en el cumplimiento del deber existe
una obligacin de actuar sea cual sea la voluntad de ese sujeto, mientras que el ejercicio de un derecho puede
tener su fuente en el ejercicio de un oficio o cargo. Con respecto al criterio de proporcionalidad hay que
sealar que si el dao causado fuera muy superior al ejercicio del derecho no concurrira causa de justificacin
y adems hay que tener en cuenta el inters preponderante. Es usual encontrar casos en los que sera discutible
si concurre causa de justificacin o no. Entre estos casos encontramos las llamadas vas de hecho, aquellos
casos en los que el sujeto ejerce su derecho independientemente de las vas jurdicas que utilice. Para este caso
el Cdigo slo castiga en los supuestos en que concurra violencia o intimidacin y los dems supuestos no
llegan a constituir hechos tpicos. En el Art. 236 CP nos encontramos ante un supuesto que no constituye
ejercicio de un derecho. Por lo tanto lo que reconoce el Art. 20.7 CP es el ejercicio de un derecho, pero a
travs de unas vas. El Tribunal Supremo, sin embargo, ha reconocido el supuesto de vas de hecho en las
relaciones familiares.
Otro supuesto conflictivo est recogido en el Art. 154 CP, el derecho de corregir de los padres respecto a los
32

hijos. Este artculo sustituye al antiguo Art. 420, por el que se agravaba el delito de lesiones salvo cuando
fuera cometido por el padre. Hay que puntualizar que el contenido de esta norma, ms que un derecho a
corregir, es un deber, y habra que ver si la accin estaba dirigida a esa finalidad correctora y si se ha hecho
con la intensidad adecuada.
Otro grupo de supuestos dudosos es el de las lesiones deportivas, aunque acarrean menos riesgos. En torno a
estas lesiones surge una pregunta: Es el deporte responsable por las acciones que acarrea por el ejercicio de
un derecho?. La respuesta de la doctrina es que no se puede considerar ejercicio de un derecho. Se considera
que en el deporte hay un riesgo comnmente aceptado, siempre que se trate de lesiones causadas
imprudentemente, no dolosas. Normalmente la reglamentacin del deporte no se compone de normas de rango
jurdico, razn que refuerza la tesis de que no se trata de ejercicio de un derecho. La doctrina prefiere resolver
esta cuestin en la tipicidad, bien mediante el riesgo permitido o apoyndose en el argumento de la
insignificancia social.
Otro supuesto problemtico proviene del ejercicio de los derechos de los profesionales, como las
intervenciones quirrgicas. La doctrina seala que en los casos de intervencin curativa no hay agresin fsica
al cuerpo, por lo tanto ni el hecho es tpico, ni el hecho es tpico. Puede suceder que la intervencin curativa
tenga un resultado negativo. En estos casos habr que ver segn la lex artis si el cirujano actu siguiendo las
normas propias de diligencia. Si las sigui, no habr responsabilidad porque el hecho ni siquiera es tpico. Las
intervenciones quirrgicas no curativas con consentimiento del paciente estn recogidas expresamente en el
Cdigo Penal, que en el Art. 156 dice que no surge responsabilidad. Sin embargo, hay casos, como los
tatuajes, en los que habra que acudir al ejercicio de un derecho. Por ltimo las intervenciones curativas sin
consentimiento del paciente suscitan dos posturas en la doctrina. En primer lugar los autores que consideran
que el paciente ejerce un derecho y que slo habra responsabilidad del mdico por la coaccin. Por el
contrario la doctrina dominante entiende que el consentimiento limita el ejercicio de un derecho, por lo que
sin el consentimiento del paciente el mdico no puede intervenir, aunque s podra apreciarse estado de
necesidad. La doctrina tambin estn en desacuerdo entre los que defienden que lo que se salva es ms
importante que la libertad del paciente y los que creen que no hay estado de necesidad porque es ms
importante la libertad del individuo. Mapelli es partidario de imputar al mdico el delito de coacciones.
TEMA 15. CULPABILIDAD (I). ASPECTOS GENERALES
15.1. Culpabilidad y libertad de voluntad
La culpabilidad relaciona al autor con el injusto y es la categora ms discutida de la dogmtica penal. El
nico acuerdo es que no aade nada nuevo al injusto. Hay autores que no la consideran una categora del
delito y la dividen en:
Atribuibilidad: Atribucin del hecho teniendo en cuenta conceptos comunes.
Culpabilidad en sentido estricto: Referido al autor.
Otros autores defienden el concepto clsico de culpabilidad, en el que divide el concepto en tres elementos:
Capacidad de culpabilidad: No ser culpable el que tenga alguna anomala.
Conciencia de antijuricidad: Si no la hay se da un error de prohibicin.
Causas de exculpacin: Cuando aceptamos la teora diferenciadora de la legtima defensa.
Si falta alguno de estos elementos no se da la culpabilidad. Otro de los problemas que plantea la culpabilidad
es la distincin entre culpabilidad jurdica, que supone una culpabilidad por el hecho y culpabilidad moral,
que supone una culpabilidad por la conducta. Este segundo elemento es peligroso, ya que puede hacer recaer
en la responsabilidad penal por el autor.

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Los primeros intentos de justificar la culpabilidad la vinculaban con la libertad humana. Segn sus defensores
slo puede ser culpable quien acta libremente. De esta forma la culpabilidad es un reproche al autor que no
actu conforme el Derecho. Esta corriente presenta dos objeciones segn el determinismo:
La imposibilidad de demostrar que la persona es libre. No se puede imputar la culpabilidad.
En ese caso el autor no queda vinculado al hecho. El problema sera si en un caso determinado existe
o no la accin, por lo que sera la tipicidad lo que est en juego.
Esto es lo que llev a Von Liszt a una concepcin determinista. Segn esta teora el hombre no es libre y la
pena se concibe como un fin con carcter exclusivamente punitivo. De esta forma la culpabilidad se diluye en
la peligrosidad y el Derecho Penal se convierte en un Derecho Penal de autor, confundindose la culpabilidad
jurdica con la culpabilidad moral.
Otro sector de la doctrina, conocido como indeterminista, entenda que se poda mantener la vinculacin con
la libertad humana, en relacin con la libertad que un hombre medio podra tener ante la norma. Sin embargo,
al tratarse de una interpretacin analgica (autor = ciudadano medio) y al ser tan difcil determinar la libertad
media la propuesta fracasa. Por lo tanto la culpabilidad no puede fundarse en la libertad humana.
15.2. Evolucin del concepto de culpabilidad
En la evolucin de esta categora del delito, la ms variable, podemos apreciar tres momentos:
Concepcin psicolgica de la culpabilidad
La culpabilidad establece una relacin psicolgica entre el autor y el hecho, segn Beling, por lo que el sujeto
conoce y quiere el hecho: Hoy en da esta tesis no es mantenida por nadie por dos razones:
Porque no se podra apreciar la culpabilidad en los delitos imprudentes, ya que no existe voluntad
delictiva.
Porque en los casos de exclusin de la culpabilidad tambin existe la voluntad delictiva.
Concepcin normativa de la culpabilidad
Comienza con Frank y es desarrollada por Mezger. Segn sus teoras la culpabilidad es un juicio de valor, de
reproche por no haber actuado conforme al Derecho. Sin embargo todava no ha desaparecido el elemento
psquico pues el dolo sigue estando en la culpabilidad. La diferencia est en que en esta corriente el dolo no es
esencial, sino que es un elemento ms de la culpabilidad. Por lo tanto la culpabilidad estara compuesta por:
La capacidad de culpabilidad, es decir, la imputabilidad.
Un contenido psicolgico, que incluye el dolo y la culpa. Tambin abarca la conciencia de
antijuricidad.
Ausencia de causas de exculpacin: el sujeto no es culpable cuando la situacin es anormal.
Esta propuesta no es totalmente distinta a la anterior pero se aaden elementos valorativos.
Concepcin finalista o puramente normativa o puramente normativa
Para Welzel de los elementos propuestos por Mezger el contenido psicolgico es algo ontolgico. Con sus
trabajos intenta extraer este elemento y convertir la culpabilidad en un juicio valorativo. Para ello desplaza el
dolo y la culpa hasta el tipo y la culpabilidad queda reducida a tres juicios:
Imputabilidad o capacidad
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 Conciencia de antijuricidad: se constata la conciencia de antijuricidad potencial, motivo por el cual es slo
valorativa.
No exigibilidad de otra conducta cuando no concurre causa de justificacin.
De esta forma la culpabilidad y la antijuricidad tienen el mismo punto de referencia: la voluntad debida. La
culpabilidad, sin embargo, se refiere a la voluntad reprochable.
Con posterioridad Gallos expresar que en el mbito de la culpabilidad se valora la relacin defectuosa del
autor con el hecho, mientras que la antijuricidad se referir a la voluntad final debida.
15.3. Fundamento de la culpabilidad
Hoy da nadie defiende lo expuesto con anterioridad en el primer epgrafe. Lo que s existen son posturas que
consideran como presupuesto la libertad.
Segn Cerezo la libertad en general es indemostrable, pero algunos aspectos s se pueden demostrar, como la
previsin de lo que va a suceder a partir del comportamiento. Lo indemostrable es la capacidad de controlar
los impulsos emotivos que llevan a una actuacin. Por tanto cuando hablamos de libertad como presupuesto
de la culpabilidad se hace en el primer sentido.
Otros autores vinculan la culpabilidad con los fines preventivogenerales y preventivoespeciales. Esta
corriente arranca de Mezger, un retribucionista, al que se debe la concepcin de la culpabilidad como una
referencia jurdicamente desaprobada de la accin a la personalidad. As el fundamento est en la
atribuibilidad del hecho a un sujeto en una relacin jurdicamente desaprobada. Para Gibernau la culpabilidad
como un reproche est justificada en un Derecho Penal retributivo. Sin embargo el Derecho Penal tiene
tambin funciones preventivas, por lo que es necesario vincular la culpabilidad con estas funciones y con la
necesidad de la pena. Por ejemplo con un sujeto con anomalas psquicas la pena no es necesaria, por lo que el
sujeto no es culpable. Desde el punto de vista de la prevencin general las convicciones jurdicas de la
sociedad no se ven alteradas por la imposicin de la pena en este caso porque la sociedad no se siente
identificada con esos sujetos. Desde la prevencin especial no es preciso reforzar los mecanismos inhibitorios
porque el sujeto no conoca la norma. Para Mir Puig el problema es de motivacin, no de anormalidad: si un
sujeto es declarado no culpable se debe a que la norma no la motiva. Por ejemplo a un menor de edad la
norma no le motiva lo suficiente para castigarlo. En torno a este concepto hay que matizar algunas cosas:
La motivacin no tiene que ser establecida en trminos absolutos. Se trata de averiguar si es adecuada
o no, si es suficiente o no en relacin con el hecho.
El concepto de culpabilidad no es el ontolgico, sino el normativo, valorando el nivel de adecuacin
en el momento de la comisin del hecho. Si la norma no pudo desplegar toda su motivacin el sujeto
no es culpable. Es decir, la culpabilidad es pura valoracin.
Para valorar la motivacin se har uso de juicios sociales histricos y geogrficos. Esto lleva a dos
consecuencias: que el injusto contina y que la expansin de las medidas de seguridad permite actuar
ante los no culpables pero peligrosos. De esta forma se ampla el mbito de la exculpacin.
Para el retribucionismo la culpabilidad es un reproche.
Hoy la culpabilidad no quiere perjudicar, sino que establece un lmite al ius puniendi. Es decir, el castigo que
se le imponga al reo vendr delimitado por el principio de culpabilidad. La consecuencia es que el juez no
considera al juez libre sino autnomo y se basar en la daosidad y en la peligrosidad social del individuo y de
la conducta.
15.4. Estructura de la culpabilidad

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Los elementos de la culpabilidad son, en general, subjetivos, y a travs de ellos se regula el grado de
culpabilidad. En el Cdigo penal no existe regulacin sobre ellos. Algn autor ha defendido que el error sobre
estos elementos es de prohibicin. En general podemos decir que el error es irrelevante porque afecta a la
motivacin. La nica regla aplicable es la de la comunicabilidad de las circunstancias de carcter subjetivo
(Art. 65 CP). As cuando se trate de circunstancias subjetivas que modifiquen la culpabilidad basta que
confluyan en el sujeto. Por lo tanto lo que se establece en el Art. 65 CP es la no comunicabilidad.
En cuanto a la tipicidad de la culpabilidad la doctrina entiende que se tienen que dar los tres juicios de la
culpabilidad para poder atribuir un hecho a un sujeto:
Capacidad de antijuricidad o imputabilidad.
Conciencia de antijuricidad. El error sobre este elemento es error de prohibicin. La capacidad de
motivacin de la norma viene dada por su conocimiento potencial y no real.
No exigencia de otra conducta.
La doctrina dominante entiende tambin que dentro de la culpabilidad hay un juicio de culpabilidad y las
razones preventivoespeciales que dan lugar a la responsabilidad jurdicopenal.
TEMA 18. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN DE UN DELITO
18.1. Consumacin
Es la plena realizacin del tipo en todos sus elementos. Este concepto es formal porque en sentido material es
ms amplio. En este sentido estar consumado cuando el sujeto realice todo lo que tena previsto. La
consumacin en este sentido es penalmente irrelevante como principio general aunque en algunos supuestos
sirve como una circunstancia agravante especfica.
Podemos hablar del iter criminis como el proceso real que va desde el momento en que el sujeto decide
cometer el delito hasta que ste queda consumado. Al Derecho Penal slo le interesa la vertiente externa. La
exteriorizacin de la voluntad no puede ser valorada por s misma, sino que es necesaria la fase interna para
aclarar su sentido. As se produce un equilibrio entre ambas fases. El iter criminis tiene tres momentos: actos
preparatorios y consumacin.
Los actos preparatorios
Lo previo a los actos preparatorios es irrelevante. Este es el momento en que se exterioriza la voluntad
criminal. Nuestro ordenamiento ha tenido la costumbre de castigar los actos preparatorios en relacin con los
delitos polticos. En el actual Cdigo Penal s se recogen los actos preparatorios, pero son castigados slo
cuando lo diga expresamente el Cdigo Penal (conspiracin, proposicin de delinquir y provocacin).
La punicin de los actos preparatorios se suele tener en cuenta a la hora de valorar un Cdigo Penal. Existen
delitos en los que es recomendable castigar los actos preparatorios (delitos contra la seguridad del Estado,
terrorismo). Aunque nuestro Cdigo Penal es progresista en este aspecto, da la impresin de que a veces se
excede, como en el robo de propiedad privada.
La conspiracin
Segn el Art. 17.1 CP se da cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo para llevar a cabo un delito y lo
ejecutan. Los requisitos que tienen que darse son:
Concierto o acuerdo de voluntades.
Voluntades orientadas al mismo hecho.
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 Decisin firme de ejecutar el delito con un plan de ejecucin.

Actuacin dolosa de cada conspirador.
Que el proyecto de delinquir sea viable.
El fundamento para Mourullo es que se tratara de una coautora anticipada. No todos los delitos admiten la
conspiracin, como por ejemplo los de propia mano.
La proposicin
Aparece cuando el que ha resuelto ejecutar un delito invita a otro a realizarlo ex Art. 17.2 CP. Lo ms
caracterstico es que el que propone tambin quiere participar. Sus requisitos son:
Concrecin de la proposicin.
Idoneidad del proponente.
Idoneidad del invitado.
Es distinto el caso del agente provocador, que no quiere delinquir, sino provocar a otro para que lo haga. Esta
figura ha sido aplicada de forma excesiva.
La provocacin
Tiene lugar cuando directamente se incita por algn medio a la comisin de un delito (Art. 18 CP). El sujeto
que provoca no se refiere a un sujeto determinado, sino a un colectivo con la esperanza de que alguien cometa
el delito. Se necesita para apreciar esta figura:
Que la provocacin sea directa.
Que se refiera a un delito concreto. En el anterior Cdigo vala la provocacin para cualquier delito.
Adems el sujeto provocado tiene que ser idneo, es decir, capaz de realizar el hecho tpico y antijurdico,
aunque no es necesaria la capacidad de culpabilidad. Si el sujeto no es capaz no habr provocacin y si el
delito tiene lugar en esas condiciones se castigar como induccin. No ocurre lo contrario, pues existen notas
distintas entre ellas.
En el mismo artculo se recoge la apologa del delito, que no es un acto preparatorio, sino un delito autnomo.
Este delito atenta contra la libertad de expresin, pero el legislador y la doctrina no la consideran til, por lo
que el Cdigo ha intentado buscar una solucin intermedia, que no es satisfactoria al equipararse a la
provocacin.
18.2. Fundamento de la punicin de las formas imperfectas
En este punto la doctrina se agrupa en torno a dos corrientes, la explicacin subjetiva y la explicacin
objetiva, aunque en realidad la explicacin ms til es la colectiva. Ambas vertientes son importantes pues
estas situaciones son tipos incongruentes en lo que se quiere hacer es mayor de lo que realmente se hace.
Teora subjetiva
Para esta corriente lo importante es la voluntad de comisin y no lo que resulta realmente. El riesgo de esta
corriente es olvidar el resultado y subjetivizar la responsabilidad penal cayendo en el Derecho Penal de autor.
Estas tesis se defendieron entre los finalistas, que equiparaban el injusto al desvalor de la accin. No obstante
esta corriente introdujo modificaciones para evitar aplicar la misma pena al delito consumado ya la intentado
y castigar todos los actos preparatorios como actos consumados.

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Teora objetiva
Para esta postura lo determinante es el riesgo que sufre el bien jurdico protegido como consecuencia del acto
intentado. Nuestro Cdigo castiga menos la tentativa, por lo que se llega a la conclusin de que sigue esta
teora. Sin embargo desde esta teora no se pueden explicar los actos preparatorios y no tiene en cuenta la
voluntad del autor, es decir, el desvalor de la accin.
Teora eclctica
Consiste en una voluntad infractora que pone en peligro un bien jurdico protegido.
18.4. Tipos de tentativa
Lo primero que hay que destacar es que la tentativa no se da en todos los delitos. Tambin hay que tener en
cuenta que el Libro II se refiere siempre al delito consumado, por lo que, si no existiera el Libro I, la tentativa
quedara impune. De ah la necesidad de unas reglas generales para castigar la tentativa. As en el Art. 16 CP
se define la tentativa cuando se realizan todos los actos de que consta, mientras el Art. 62 CP se refiere a
cuando slo se realizan parte de esos actos. Esto da pie a distinguir entre tentativa acabada y tentativa
inacabada con base en estos dos artculos.
Ante la tentativa el juez podr optar por castigar entre uno y dos grados por debajo de la pena original segn
dos criterios, el del peligro inherente al intento y el del grado de ejecucin realizado. En el antiguo Cdigo
penal se distingua entre tentativa y frustracin, definiendo el castigo exacto para cada uno. El problema
radicaba entonces en distinguir entre ambas categoras. La tentativa se encuentra entre los actos preparatorios
y la consumacin.
Distincin tentativa/ actos preparatorios
En la tentativa existen actos de ejecucin. Sin embargo, en el caso de los actos preparatorios punibles no es
tan difcil la distincin, ya que:
El Cdigo define los actos preparatorios punibles.
Los actos punibles no se castigan en general, sino en relacin con actos determinados.
El acto preparatorio punible se castiga igual que la tentativa.
La dificultad la encontramos al intentar distinguir entre la tentativa y los actos preparatorios impunes. El
criterio de distincin debe ser normativo. El Cdigo indica como criterio formal que sern tentativa los actos
encaminados directamente a la ejecucin. Por tanto habr tentativa cuando el sujeto realice actos tpicos. Este
criterio debe complementarse con otro material consistente en poner en relacin el bien jurdico protegido con
el acto realizado. Sin embargo no existen normas generales y slo podemos guiarnos por lo que dice el
legislador en el tipo. Un sector de la doctrina estima que lo mejor sera incluir una clusula especfica en cada
delito, al modo de cmo se hace con la imprudencia, para incriminar las formas imperfectas de ejecucin.
Distincin tentativa/ consumacin
La consumacin consiste en la absoluta coincidencia entre lo realizado y lo descrito en el tipo. Lo que se
describe en el Libro II son delitos consumados. Sin embargo, puede darse la consumacin sin que estn todos
los elementos, por lo que el hecho no es punible, como sucede con las causas de exclusin.
En relacin con ciertos grupos de delitos es difcil ver cuando se da la consumacin, como en los delitos
permanentes y en los de estado. En estos casos la consumacin se produce desde que comienza la ofensa al
bien jurdico protegido y se extiende en el tiempo, por lo que puede dar la participacin tras la consumacin,
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lo que es extraordinario. En los delitos de hbito el legislador requiere la habitualidad y la consumacin queda
al arbitrio del juez. Por ltimo en los delitos continuados podemos hablar de consumacin parcial, en relacin
con cada delito concreto y consumacin total, relacionada con la generalidad de los delitos.
Estructura de la tentativa
Su tipicidad se encuentra en la descripcin de la accin tpica de los delitos, sobre todo los de resultado.
Adems se requiere:
Un resultado negativo: que no se produzca el resultado deseado como consecuencia de causas ajenas
al autor.
Voluntad de consumacin.
La complicidad en un delito es atpica, mientras que s es tpica la participacin consumada en un
delito intentado.
Falta de desistimiento.
La conducta debe adecuarse al tipo.
Los elementos cualificantes del tipo o bien se consumen o permanecen en grado de tentativa.
Cuando es la voluntad del autor la que determina el incumplimiento del tipo, nos encontramos ante el
desistimiento.
12.4. Tentativa imposible
Cuando intentamos valorar la idoneidad de lo actuado, sta tiene distinta importancia en las tentativas
acabadas y en las inacabadas. En la tentativa inacabada la importancia es mayor y por ello hay que ser ms
cuidadosos. Dentro de los casos de tentativa inacabada se distingue entre cuando el proceso causal realizado
es inidneo (tentativa inidnea) y cuando el proceso es idneo pero el delito es imposible.
El problema que se plantea es la conveniencia de castigar estos supuestos. Antes de resolverlo hay que hacer
unas consideraciones previas:
En la tentativa inidnea falta la accin tpica. En el delito imposible s la hay pero falta el objeto del
delito.
A veces el medio es idneo pero no suficiente para producir el delito, con lo que surge una tentativa
relativamente inidnea que la doctrina entiende que debe ser castigada.
Otro sector de la doctrina, encabezado por Welzel, opina que sera conveniente castigar tambin los
otros supuestos porque el sujeto ya ha mostrado su voluntad.
El antiguo Cdigo Penal castigaba los dos supuestos como tentativa relativamente inidnea rebajando la pena
uno dos grados y se acercaba de esta forma al Derecho Penal de autor. El actual Cdigo no castiga el delito
imposible ni la tentativa inidnea porque falta el injusto. No obstante la dificultad para distinguir entre
inidoneidad absoluta e inidoneidad relativa y el hecho de que todas las tentativas pueden ser inidneas en
parte aconsejan que la tentativa relativamente inidnea quede impune tambin, para lo que se debe recurrir al
Art. 62 CP.
18.5. El desistimiento
Determina la impunidad de lo ejecutado, ya que la voluntad del autor lleva a la suspensin de la ejecucin del
delito. Las razones de esta impunidad son las siguientes:
Por motivos de poltica criminal: si la responsabilidad penal nace en la prevencin general, no tiene sentido
que el sujeto que deja de realizar una accin criminal sea castigado. La razn del desistimiento es la falta de
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voluntad criminal, por lo que se dara la atipicidad.

Para las teoras premiales la retribucin consiste tambin en premiar a quien realiza un acto positivo para el
Derecho.
Para las teoras objetivas, representadas por Binding, en el desistimiento no hay accin causal, por lo que
sera atpico.
Para las teoras eclcticas priman razones de prevencin general y especial. El sujeto, al mostrar una
perspectiva conforme al Derecho, se hace no merecedor de la pena.
Uno de los requisitos del desistimiento es que no est consumado el delito, ya que si lo est se tratara de
arrepentimiento. Se distingue entre desistimiento, en el que el acto ni est consumado ni llega a consumarse y
arrepentimiento activo, donde el acto est consumado y el autor tiene que actuar para evitar que se produzca el
delito. Nuestro Cdigo no hace esta distincin y as, si el acto delictivo ya se ha concluido pero el autor
intenta resolverlo, el arrepentimiento se convierte en atenuante.
TEMA 19. AUTORA Y PARTICIPACIN
19.1. Teora general sobre el concepto de autor
Existen dos grandes grupos de sujetos en el Cdigo Penal: En primer lugar los que responden como autores,
que pueden ser:
Autor (Art. 28 CP): El que realiza el hecho por s solo.
Coautores: Los que realizan el hecho tpico conjuntamente.
Autores mediatos: Son usados como instrumentos por otros.
Los considerados como autores: son los inductores, que inducen a otros a realizar el hecho, y los que
cooperan necesariamente.
En segundo lugar encontramos los que responden como partcipes, es decir, los cmplices, que pueden
cooperar antes o durante la comisin del delito.
El concepto natural de autor es insuficiente para el Derecho Penal. El autor es aquel al que el legislador ha
querido atribuir la responsabilidad y de ah es de donde arranca la distincin entre el autor, que es el
responsable penalmente, y el sujeto activo, que es el ejecutor. Mir Puig distingue entre autor ontolgico, que
es el ejecutor, y autor legal, que son los necesarios para que se produzca el hecho.
Teora unitaria: concepto extensivo de autor
Segn esta postura doctrinal toda persona conectada con el resultado tpico debe considerarse autor. Esta idea
es consecuencia de la teora de la equivalencia, que hoy da se defiende en relacin con los delitos
imprudentes.
La gran crtica que se hace a esta posicin es que no establece ningn lmite, por lo que podra llevar a aplicar
este concepto de forma arbitraria. Para paliarlo algunos autores, como Von Bury, partidarios de esta teora han
elaborado un criterio restrictivo subjetivo. Este criterio atiende al nimo que concurre en el sujeto y defienden
que debe aplicarse la pena mxima a los autores que hacen propio el hecho y la pena mnima a los que
trabajan para otro. El tribunal Supremo ha usado con frecuencia esta teora restringindola en base al criterio
del acuerdo previo.
Entre las ventajas que se pueden sealar de esta corriente la ms importante es que al autor ideolgico tambin
le alcanza la pena del autor. No obstante, son ms numerosas las objeciones que suscita:
Est en contra del criterio de la responsabilidad por el hecho.
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 Segn los criterios de estos autores slo seran autores aquellos que se consideran a s mismos como tales.
El nimo no permite establecer pruebas de distincin: no basta que el sujeto quiera, sino que es necesario
esperar a la exteriorizacin de la voluntad.
Esta teora supone un riesgo para las garantas de las personas: como todos pueden ser autores y la
limitacin subjetiva no basta, el juez tendra que acudir a otras consideraciones ajenas al Derecho Penal, lo
que es muy peligroso.
Teora restrictiva del autor
En virtud de sus postulados slo puede ser autor quien realiza un acto tpico. Por ello se dice que el autor es
distinto que los dems participantes y hay que establecer normas extensivas de la responsabilidad penal. De
esta forma la autora queda restringida en base a la legalidad. A esto se conoce como criterio objetivo formal,
que es aceptado en Espaa siguiendo el Art. 28 CP.
No obstante, esta teora tambin despierta crticas:
La informacin sobre el tipo concreto no viene siempre recogida en el Cdigo, ya que muchos delitos estn
definidos por el resultado.
Hay veces en que el autor mediato tambin tiene que ser responsable.
En caso de coautora, alguna de las partes puede ser autor de la accin tpica, pero el otro puede haber
realizado alguna otra accin tanto o ms importante.
Las teoras causalistas intentan salvar sus tesis argumentando que no es autor slo el que realiza la accin
tpica, sino que tambin lo ser aquel que realiza acciones inescindiblemente ligadas al resultado tpico. Este
argumento es un nexo de unin con la siguiente teora.
Teora objetiva material
Segn este grupo de autores ser autor que realiza las acciones importantes. Un sector de la doctrina se
adhiere a esta teora tambin basndose en el Art. 28 CP. Las crticas ms relevantes que recibe son:
La dificultad que entraa el criterio de la importancia.
El hecho de que el autor mediato no realice actos importantes, pero que tambin tenga que ser castigado
como autor.
Segn Stratenberg la distincin causa punicin no aborda la dimensin subjetiva de los autores. Es decir,
utilizando esta teora nunca llegaremos al concepto de autor en el plano subjetivo.
Teora del dominio del hecho
Desde un punto de vista objetivo es muy difcil calificar la autora de quien no realiza actos objetivos
concretos en el delito. Esto se trata de solucionar con esta teora, que es a la vez objetiva y subjetiva. Esta
corriente tiene sus orgenes en el finalismo y se pregunta quin domina finalmente la conducta. El que la
domina es el autor, lo que nos lleva a la idea general sobre el autor. Las crticas ms relevantes que recibe son:
En los delitos en los que se exige el nimo de cometer un delito, (dolo) que est dentro de la tipicidad. En
estos casos el nico elemento a conocer no es el concepto de autor, sino que es necesario que concurran los
elementos subjetivos del nimo para que verdaderamente sea autor.
En los delitos especiales se aprecia la mayor aportacin de esta teora, la imagen de lo que se quiere buscar
cuando se habla de autor. Por este motivo es por el que el Tribunal Supremo ha seguido esta teora.
Maura pensaba que se da dominio de hecho en el sujeto que puede, en cualquier momento, interrumpir el
proceso causal. No obstante, se observa que el cmplice tambin puede hacerlo. Esta teora es ms til
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respecto a la autora mediata, donde el autor no realiza el hecho, pero s lo domina. Tambin sera de utilidad
en los delitos dolosos, pero no en los delitos imprudentes, porque no existe accin final y no se puede decir
que se domine el hecho.
Dentro de la teora del dominio del hecho se puede distinguir entre:
Dominio de la accin, que corresponde al autor.
Dominio funcional, que es el que posee el coautor.
Dominio de la voluntad, correspondiente al partcipe.
En el Derecho positivo espaol la definicin de autor en el antiguo Cdigo Penal daba lugar a un debate
doctrinal entre quienes piensan que la definicin se encontraba en el antiguo Art. 14 y los que la situaban en
cada delito particular. Gimbernat defenda que quienes formaban parte directa en la ejecucin de los hechos
no eran autores, sino partcipes, por lo que se tratara de supuestos de coautora, de ah que crea que la
definicin de autor se encuentra en cada delito, siguiendo de esta forma el concepto objetivo formal.
El antiguo Art. 14 extenda el tratamiento del autor al inductor y al coautor. Hasta el proyecto de 1992 se
reconocera como autores a los que tomasen parte directa en el hecho, lo que resultaba problemtico. En el
nuevo Cdigo Penal el Art. 28 dice que son autores los que realizan el hecho por s solo, conjuntamente
(coautora) o quienes lo ayudan (autora mediata). De esta forma distingue tres tipos de autor aunque se sigue
tratando del mismo modo al inductor y al cmplice.
19.2. Formas de autora: coautora y autora mediata
Autora mediata
Aparece cuando el autor se sirve de otra persona para la ejecucin del tipo. Por ejemplo, cuando un mdico
ordena a una enfermera que inyecte un veneno a un paciente sin saberlo sta, el mdico es autor mediato. La
autora mediata se negaba en el antiguo Cdigo Penal, ya que algunos autores argumentaban que, al ver al
autor objetivamente, no se comprenda el autor mediato como autor porque no realiza ninguna accin. El
nuevo Cdigo deja claro que s se trata de autores en todos los sentidos.
Distincin autora mediata/ conspiracin e induccin
El autor mediato domina el hecho y el sujeto que lo realiza es el dominado. En la induccin, sin embargo, el
dominado conoce lo que va a hacer. El autor mediato es penalmente responsable de la accin y el sujeto que la
realiza quedar impune. Esto plantea el problema de que se adelanta mucho el mbito de lo criminalizable.
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