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Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Direito

MOTIVAO DOS ATOS ADMINITRATIVOS

Claudia Travi Pitta Pinheiro

Porto Alegre, 2006.

Universidade Federal do Rio Grande do Sul


Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Direito

MOTIVAO DOS ATOS ADMINITRATIVOS

Claudia Travi Pitta Pinheiro

Dissertao apresentada como requisito parcial


obteno do grau de Mestre em Direito, rea
de concentrao em Direito do Estado e Teoria
do Direito, sob orientao do Professor Doutor
Almiro do Couto e Silva.

Porto Alegre, 2006.

AGRADECIMENTOS

A meus pais, por tudo.

Ao corpo docente do Programa de Ps-Graduao em Direito da


Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em especial o
Professor Almiro do Couto e Silva, pelo exemplo consistente de
excelncia acadmica e profissional.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o material doutrinrio, normativo e


jurisprudencial concernente ao dever de motivao dos atos administrativos, com
vistas a estruturar um quadro terico consistente, apto a servir de diretriz para seus
aplicadores, sejam eles autoridades e agentes do Poder Executivo, no exerccio das
funes de administradores pblicos, sejam eles membros do Poder Judicirio, ao
proceder reviso judicial dos atos administrativos.

Sob uma perspectiva mais ampla, este estudo visa a contribuir para a concretizao
dos princpios jurdicos inerentes ao Estado Democrtico de Direito, notadamente os
de transparncia e controle da atividade da Administrao Pblica, oferecendo
ferramentas teis realizao prtica de seus inegveis benefcios sociedade civil.

ABSTRACT

This paper aims to assess the doctrine, legislation and judicial precedents concerning
the duty of formally stating administrative provisions reasoning, with a view to
structure a consistent theorical framework, which may serve as guideline to its
addressees, wheter they are Executive Branch authorities and agents, acting as public
administrators, or members of the Judicial Branch, proceeding the judicial review of
administrative provisions.

In a broader perspective, this study seeks to contribute to the implementation of the


Rule of Law legal principles, particularly those of transparency and control of Public
Administration activities, ofering useful tools for practical implementation of its
clear benefits for society.

LISTA DE ABREVIATURAS

DJ

Dirio de Justia

RE

Recurso Extraordinrio

RESP

Recurso Especial

RMS

Recurso em Mandado de Segurana

ROMS

Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justia

SUMRIO

INTRODUO............................................................................................................2
I ORIGEM E FUNDAMENTOS DO DEVER DE MOTIVAO .......................5
A) FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS ...............................................................5
B) SURGIMENTO E DESENVOLVIMENTO NO DIREITO BRASILEIRO ............19
II NATUREZA, FUNCIONALIDADES E CONTEDO DO DEVER DE
MOTIVAO............................................................................................................28
A) NATUREZA..........................................................................................................28
B) FUNCIONALIDADES .........................................................................................41
C) CONTEDO DO DEVER DE MOTIVACAO .....................................................47
C.1) Dimenso formal...........................................................................................47
C.2) Dimenso material: motivos do ato ..............................................................56
III - MBITO DE APLICAO..............................................................................60
IV DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE MOTIVAO
CONSEQNCIAS - LIMITES DE APRECIAO DO PODER
JUDICIRIO .............................................................................................................93
A)

VCIOS FORMAIS DA MOTIVAO............................................................93

A.1) Motivao sucessiva e convalidao ............................................................97


B) VCIOS MATERIAIS DE MOTIVAO: DEFEITOS DOS MOTIVOS............102
B.1) Motivos que no correspondem realidade................................................103
B.2) Motivos inadequados ..................................................................................110
CONCLUSES........................................................................................................115
BIBLIOGRAFIA .....................................................................................................118

INTRODUO

Discorrendo sobre a organizao administrativa no Brasil


colonial, Raimundo Faoro afirmava: A luz do absolutismo infundia ao mando
carter desptico, seja na rea dos funcionrios de carreira, oriundos da corte, no
raro filhos de suas intrigas, ou nos delegados locais, investidos de funes pblicas...
A objetividade e impessoalidade das relaes entre sdito e autoridade, com os
vnculos racionais de competncias limitadas e controles hierrquicos, ser obra do
futuro; do distante e incerto futuro. Agora, o sistema o de manda quem pode e
obedece quem tem juzo, aberto o acesso ao apelo retificador do rei somente aos
poderosos. O funcionrio a sombra do rei, e o rei tudo pode: o Estado pr-liberal
no admite a fortaleza dos direitos individuais, armados contra o despotismo e o
arbtrio.1
Passados cinco sculos e seis Cartas Constitucionais,
finalmente instaurado o Estado Democrtico de Direito, a separao de poderes, a
consagrao ampla dos direitos fundamentais universais, os mesmos males do Brasilcolnia ainda acometem a Repblica.
A despeito do avano das normas constitucionais, do farto
ferramental legal e das teorias do Direito Administrativo, desenvolvidas por juristas
ptrios ou replicadas de sistemas estrangeiros, ainda encontramo-nos em pleno
estado-maior da autoridade pblica, expresso utilizada por Faoro para sintetizar a

Os Donos do Poder Formao do Patronato Poltico Brasileiro, 3 ed., So Paulo: Globo, 2001,
p. 198.
2

organizao poltico-administrativa de cunho patrimonialista que permeou a histria


do Brasil, nas suas diferentes roupagens.
Alis, o mesmo Faoro, dissertando sobre a rapinagem
burocrtica e a drenagem de recursos para a metrpole no Brasil colonial,
reproduz as seguintes palavras do Padre Antnio Vieira: Perde-se o Brasil, Senhor
(digamo-lo em uma palavra), porque alguns ministros de Sua Majestade no vm c
buscar o nosso bem, vm c buscar nossos bens... El-Rei manda-os tomar
Pernambuco, e eles contentam-se com o tomar...2. E, precisamente hoje e a despeito
do estruturado aparato legal, assistimos a todas as formas de apropriao privada dos
meios, recursos e cargos pblicos.
Nesse contexto, evidencia-se a atualidade de um tema j h
muito conhecido e caro ao Direito Administrativo Brasileiro, qual seja, o das
limitaes legais ao exerccio da funo pblica, dentre as quais o dever de
motivao, e seus respectivos controles.
Devido preocupao com a realidade brasileira, o presente
trabalho tem por objetivo estabelecer um quadro terico consistente e atual do dever
de motivao, pautando-se no direito comparado, sem dissoci-lo, no entanto, de
uma perspectiva prtica, razo da opo pela anlise crtica da evoluo
jurisprudencial concernente concretizao da norma.
As referncias ao direito estrangeiro no tm por objetivo
transpor para o contexto brasileiro os conceitos do dever de motivao e o alcance
que lhe foram conferidos em outros pases. Pelo contrrio, o contedo dessa norma e

seu mbito de aplicao s podem ser compreendidos por sua insero em


determinado sistema jurdico, considerada sua origem histrica e evoluo dentro
daquele ordenamento jurdico particular. As aluses ao direito comparado visam
apenas identificar semelhanas e diferenas com o dever de motivao em outros
sistemas, servindo como instrumento de auxlio na busca de definies vlidas e
consistentes para o direito brasileiro.
Por reconhecer a especificidade das normas que regem o
dever de motivao dos atos administrativos nos diferentes ordenamentos jurdicos,
moldadas por sua origem e desenvolvimento histrico dentro do contexto do
respectivo ordenamento, optamos por iniciar este estudo abordando no apenas os
fundamentos constitucionais do dever de motivar, mas tambm seu surgimento e
desenvolvimento no direito brasileiro. Essa perspectiva estar presente nos captulos
subseqentes, ao investigarmos o contedo da norma (Captulo II), seu mbito de
aplicao (Captulo III) e as conseqncias do descumprimento do dever (Captulo
IV). A mesma premissa imps um constante olhar sobre a jurisprudncia das cortes
brasileiras, que permeia todos os captulos do trabalho.

Idem, ibidem.
4

I ORIGEM E FUNDAMENTOS DO DEVER DE MOTIVAO

A) FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

Como notrio, o dever de motivao no consta do rol de


princpios constitucionais dirigidos atuao da Administrao Pbica, inscrito no
caput do art. 37, embora tenha figurado no primeiro Projeto de Constituio debatido
na Assemblia Nacional Constituinte, com a seguinte formulao: A Administrao
pblica, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecer aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condio
de validade dos atos administrativos, a motivao suficiente e, como requisito de sua
legitimidade, a razoabilidade.3
Sua existncia produto de um conjunto de dispositivos
constitucionais que compem, em ltima anlise, o sistema consagrado pela
Constituio da Repblica o Estado Democrtico de Direito. De fato, a norma
inscrita no caput do art. 1 da Constituio da Repblica respalda a exigncia de que
os agentes pblicos, no desempenho de sua atividade, justifiquem as decises
tomadas, demonstrando sua conformidade com o interesse pblico.

Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova
Constituio do Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 338. A nica referncia motivao na
Constituio de 1988 diz respeito s decises administrativas dos Tribunais, nestes termos: Art. 93.
Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios: (...) X as decises administrativas dos tribunais
sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
5

A vinculao lgica do dever de fundamentar concepo de


Estado Democrtico de Direito recorrente na doutrina estrangeira e em autores
nacionais. Entre os ltimos, o precursor dessa teoria foi provavelmente Carlos
Roberto de Siqueira Castro, que sustentou, em obra publicada imediatamente aps a
promulgao da Constituio de 1988: Tal qual se passou com a evoluo dos
requisitos das decises judiciais nas instncias penais e civis, onde a existncia de
fundamentao legtima e racional erigiu-se em esteretipo da garantia do devido
processo legal, tambm na esfera do Direito Administrativo a existncia de
motivao vista hoje como condio dos atos da Administrao. A bem dizer, a
declinao dos motivos nas manifestaes estatais criadoras, extintivas ou
modificadoras de direitos, que caracterizam os pronunciamentos de carter decisrio
do Poder Pblico, tornou-se por toda parte uma exigncia do Estado democrtico de
Direito.4
A doutrina alem inclinou-se favoravelmente a essa
concluso, apontando o dever de motivao como derivao lgica dos princpios do
Estado de Direito e do acesso via judicial.
Se defensvel a existncia de uma correlao entre o dever
de fundamentao e o Estado Democrtico de Direito, a primeira questo que se
coloca se este dever aplica-se indistintamente aos trs Poderes Pblicos
Legislativo, Executivo e Judicirio ou seja, se pode-se conceber, sob um ngulo
estritamente tcnico, uma teoria geral da motivao dos atos pblicos.

Idem, p. 322.
6

primeira vista, a tese parece bastante atraente, em especial


se examinada sob o prisma das modernas teorias de legitimao da ao pblica pelo
procedimento, que, de certa forma, aproximaram as funes legislativa e executiva
da judicial, estendendo s primeiras parte das exigncias procedimentais
historicamente restritas ltima.5
Conquanto os trs Poderes Pblicos submetam-se aos
mesmos princpios nucleares do Estado Democrtico de Direito legalidade,
igualdade, prospectividade, controlabilidade e razoabilidade , inegvel que esses
princpios concretizam-se por meio de frmulas jurdicas peculiares e em diferentes
graus no mbito de cada uma das respectivas funes. Seus traos distintivos
impedem a elaborao de uma teoria comum da motivao dos atos pblicos,
aplicvel indiscriminadamente aos trs Poderes do Estado.6
Atos tipicamente legislativos (leis em sentido material) so
dotados de generalidade e abstrao, praticados dentro de um marco jurdico de
mxima discricionariedade, com liberdade de escolha em relao ao contedo e ao
tempo, sujeitando-se a procedimentos prprios de controle da constitucionalidade.
Atos administrativos e judiciais em sentido material consistem em aplicao concreta

Uma sntese dessas teorias e suas implicaes para os direitos fundamentais foi elaborada por
Gomes Canotilho e publicada no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1990, sob o ttulo
Tpico de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e
Organizao. O trabalho cita as importantes palavras de Konrad Hesse sobre o tema: Para os direitos
fundamentais poderem desempenhar a sua funo na realidade social eles necessitam no apenas de
uma normao intrinsecamente densificadora, mas tambm de formas de organizao e
regulamentao procedimentais apropriadas. Por sua vez, os direitos fundamentais influem no direito
da organizao e no direito de procedimento. Esta influncia verifica-se no apenas nos direitos
especificamente procedimentais, mas tambm nos direitos materiais (Europische
Grundrechtszeitszeitschrift: Bestand und Bedeutung in der Bundesrepublik Deutschland, 1978, p.
484).
6
Ressalvado, no particular, o pensamento de Kelsen, para quem o exerccio das funes estatais tem
natureza idntica, traduzindo-se em criao de normas jurdicas, que se diferenciam apenas pelo grau
de concreo (Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 6 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998).
7

da lei a destinatrios especficos e determinados ou determinveis. Assemelham-se,


como atos que visam concreo do direito objetivo, os administrativos e judiciais,
mas o fazem com vistas a finalidades diversas: realizao dos interesses pblicos, no
primeiro caso; soluo de conflitos, no segundo. No exerccio da funo executiva, o
Poder Pblico age de ofcio e com parcialidade na prossecuo do interesse pblico,
sendo os atos praticados no exerccio dessa funo passveis de impugnao judicial,
exceto quanto sua convenincia e oportunidade. Ao investir-se da funo judicial,
em contrapartida, est o Poder Pblico adstrito a agir somente mediante provocao
e com estrita imparcialidade, revestindo-se as decises proferidas no exerccio dessa
funo de fora de coisa julgada.7
A obrigatoriedade de fundamentao expressa das decises
pblicas uma das garantias asseguradas aos cidados no quadro de um Estado
Democrtico de Direito: no a nica, nem a principal, nem historicamente
anterior a outros limites gradativamente impostos ao Estado e tende a esvaziar-se se
no combinada com procedimentos prprios de impugnao dos atos estatais. Sendo
uma garantia da esfera jurdica dos cidados contra ingerncias do Poder Pblico,
sua exigncia justifica-se se e na exata proporo em que essa esfera encontre-se
ameaada pela atividade estatal.
Esse argumento explica, por exemplo, que o princpio da
motivao tenha originalmente destinado-se aos atos judiciais e que a fundamentao
7

precisamente a fora de coisa julgada ou force de vrit lgale que distingue, na teoria de Jze, o
ato judicial do ato administrativo. Essa tese foi mote de um acirrado debate entre Jze e Duguit, para
quem o trao distintivo do ato judicial era sua natureza de silogismo, definio que, objetava Jze,
tambm se prestava ao ato administrativo (Gaston Jze, Droit Administratif, p. 35 e ss., e Lon
Duguit, Manuel de Droit Constitutionnel, 4 ed., Paris: E. de Boccard, 1923, p. 117 e ss.). A definio
das funes pblicas a partir de critrios materiais ainda hoje controvertida e exorbita os objetivos

de decises tomadas no exerccio da funo judicante esteja sujeita a um maior rigor


no que tange sua completude e estruturao lgica. que a motivao do ato
judicial o que permite aferir, in concreto, (i) a imparcialidade do Juiz e (ii) o
respeito ao direito de ao, que inclui a possibilidade da parte de fazer valer suas
razes em Juzo, de modo efetivo.8 O potencial do ato judicial de atingir a esfera
jurdica do indivduo com fora de coisa julgada demanda um dimensionamento
prprio da garantia da motivao desses atos, revestindo-a de exigncias formais
rgidas e mecanismos efetivos de controle de sua observncia. Paralelamente, a
fundamentao de decises judiciais permite o convencimento da parte sucumbente,
j que o exerccio da funo judicante - no que se distingue das demais funes do
Estado - pressupe a existncia de um conflito de interesses.

Por outro lado,

justifica-se a exigncia de motivao do ato judicial antecipatrio ou cautelar em


virtude de sua fora coercitiva imediata; atos revestidos de auto-executividade, ou
seja, aptos a impactar imediatamente a esfera dos indivduos, demandam justificativa
expressa.
No obstante relevncia que assume na funo judicial, o
dever de motivao aplica-se, em diferentes medidas, ao exerccio da atividade
administrativa, de acordo e proporcionalmente potencialidade dos diferentes atos
administrativos de afetar a esfera jurdica dos indivduos. Aplica-se tambm funo
legislativa, mas de forma ainda mais branda, haja vista que a lei em sentido material,
genrica e abstrata, no tem o condo de atingir diretamente direitos individuais. No
se pode negar, entretanto, que, cada vez mais, as leis exigem justificativas racionais e
deste trabalho. Para uma sntese das principais doutrinas a respeito do tema, veja Jorge Miranda,
Funes do Estado, Revista de Direito Administrativo, n 189, 1992.

plausveis, definidas nos projetos submetidos votao, sujeitas que esto ao


controle de proporcionalidade e razoabilidade.
Da depreende-se que, conquanto os trs poderes pblicos
sujeitem-se aos princpios do Estado Democrtico de Direito, nos quais est
implicada a exigncia de justificao racional e razovel de toda a atividade de seus
representantes, uma teoria geral da motivao dos atos pblicos no se sustenta
tecnicamente. Os questionamentos quanto existncia de um efetivo dever de
motivar e a forma como este se concretiza encontram respostas distintas para cada
uma das funes do Estado, restringindo-se o escopo deste trabalho aplicabilidade
desta norma ao exerccio da funo executiva/administrativa. sob este prisma que
ser analisada daqui em diante.
Nas linhas anteriores, referimos que, modernamente, a
frmula Estado de Direito sintetiza uma srie de princpios delimitadores da ao
estatal e, mais especificamente, da atividade administrativa. A idia de motivao
dos atos administrativos relaciona-se, em diferentes medidas, com cada um desses
princpios, sendo, sob certa tica, um canal de confluncia de todos eles.
Nos sistemas jurdicos da famlia romano-germnica a
concepo de Estado de Direito reconduzia-se originariamente ao princpio da
legalidade9. E, ainda hoje, a supremacia da lei trao essencial do Estado de Direito
nesses pases.10

Jos Carlos Barbosa Moreira, A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado
de Direito, in Temas de Direito Processual, 2 srie, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1988.
9
LEtat, ayant fait la loi, est oblig de respecter cette loi tant quelle existe. Il peut la modifier ou
labroger; mais tant quelle existe, il ne peut faire ou un acte de contrainte, ou un acte administratif ou
10

O prprio direito administrativo, como disciplina autnoma,


desenvolve-se a partir da separao de poderes e submisso do Poder Executivo
vontade geral traduzida na lei. A Administrao Pblica s age de acordo com e na
forma prescrita em lei, o que representa o primeiro e mais notvel mecanismo de
conteno do arbtrio do poder pblico e garantia da liberdade dos cidados.
O princpio da legalidade, como hoje se projeta no mbito do
direito administrativo, consiste em um conjunto de limites formais e materiais
impostos funo administrativa, conforme elucida Renato Alessi. Sob o prisma
formal, o ato administrativo deve obedecer s prescries legais quanto
constituio, competncia e formalidades de que deve revestir-se; sob o prisma
material, deve fundar-se na existncia concreta do interesse pblico exigido pela
norma de competncia.11
Por conseguinte, a congruncia de determinado ato
administrativo com a lei no depende apenas do cumprimento das prescries
formais, mas da verificao concreta do interesse pblico subjacente norma legal.
Enquanto no ato jurdico privado as razes que inspiraram o autor, bem como o

jurisdictionnel que dans la limite fixe par cette loi, et en cela encore lEtat est un Etat de droit. (Lon
Duguit, Manuel de Droit Constitutionnel, cit., p. 33).
10
No sistema anglo-saxnico, a submisso da atividade estatal ao Direito no se processa atravs da
primazia da lei (tat Legal francs ou Rechtsstaat alemo), mas atravs da obrigatoriedade da
observncia de um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidados,
privando-os da sua liberdade e propriedade, sistema denominado Rule of Law (J.J. Gomes Canotilho,
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3a ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 89/90).
11
Questi limiti posti alla potest di azione dellamministrazione consistono, come si disse a suo
luogo, in una complessa esigenza di conformit alla legge, intesa questa conformit sia da un punto di
vista formale (prescrizioni relative alla costituzione ed alla competenza ad agire dellautorit, nonch
alla forma dellazione) e sia da un punto di vista sostanziale: sussistenza in concreto del grado di
interesse publico determinato dalla norma contenente il conferimento della potest di azione; onde
parimenti in una complessa esigenza di conformit formale e sostanziale, alla legge del
provvedimento che della potest di azione dellamministrazione costituisce esplicazione, si
concreteranno i requisiti del provvedimento stesso, requisiti, pertanto, che potranno essere qualificati
come requisiti di legalit (o legittimit in senso lato) di questultimo. (Renato Alessi, Sistema
Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, 2 ed., Milo, Giuffr, 1958, p. 281)
11

objetivo a ser alcanado, so, via de regra, indiferentes validade do ato, o mesmo
no ocorre com o ato jurdico pblico e, especialmente, com o ato administrativo.12
A legalidade imanente ao Estado de Direito, portanto, desdobra-se em legalidade
formal e legalidade substancial.13
A legalidade no direito administrativo abrange, assim, todos
os aspectos do ato: competncia, forma, objeto/contedo, finalidade e motivo. O
motivo em que se baseia a prtica do ato administrativo no livre, como no campo
das relaes interprivados, mas estritamente vinculado lei.14 A norma legal, no
entanto, nem sempre define um nico motivo apto a desencadear determinado ato;
pode contemplar uma srie deles, como ocorre, por exemplo, com a dispensa de
licitao, que pode basear-se em qualquer dos mais de vinte fundamentos distintos
previstos no artigo 24 da Lei n. 8.666/93. Em outras hipteses, a norma no conter
previso expressa do motivo, legando ao administrador uma margem mais larga de
discricionariedade. o caso da deciso de explorao de determinado servio
pblico por via direta ou pelo regime de concesso. Em qualquer dos casos, em
ltima anlise, o dever que se impe ao administrador reportar seus atos a razes de
interesse pblico.15

12

Caio Tcito, O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais,
Revista de Direito Administrativo, n 188, 1992.
13
Renato Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, cit., p. 291.
14
Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 2 ed., Rio de
Janeiro, Jos Konfino, 1950 p. 38.
15
Do reconhecimento do interesse pblico como fim da atividade administrativa no se extrai um
princpio jurdico-constitucional de supremacia deste sobre o interesse privado. Interesses privados
esto includos entre os fins do Estado (ex: direitos fundamentais), de modo que no se sustenta, do
ponto de vista lgico, a existncia de uma norma relacional excludente da ponderao entre interesses
pblicos e particulares no caso concreto. A relao entre interesses do Estado e dos cidados s pode
ser entendida atravs do postulado da unidade da reciprocidade de interesses, que impe a
ponderao concreta entre ambos, excluindo a prevalncia, prima facie, de um ou de outro (Humberto
Bergmann vila, Repensando o Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular,
in O Direito Pblico em Tempos de Crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 99 e ss.).
12

A validade do ato da Administrao no prescinde, assim, da


correspondncia de seus motivos com os motivos abstratamente previstos na lei,
ainda que de forma implcita. E precisamente neste ponto que reside o vnculo
entre o princpio da legalidade e o dever de motivao dos atos administrativos. A
fundamentao explcita do ato demonstra a harmonia concreta entre os motivos
adotados pela Administrao e aqueles previstos na norma de competncia.
Por isso, j asseverou-se que o Estado de Direito aquele em
que a atuao dos Poderes Pblicos se justifica na lei; justifica-se materialmente,
quando existe um fundamento para a interferncia do Estado, e justifica-se
formalmente quando se explicita e divulga tal fundamento.16
A primeira conexo do dever de motivao com o Estado de
Direito, portanto, extrai-se do princpio da legalidade: a Administrao deve
demonstrar a correspondncia dos motivos em que baseia suas condutas com aqueles
abstratamente previstos na norma legal de competncia.
O Estado de Direito, como hoje compreendido, entretanto,
no se exaure no princpio da legalidade. Compreende, como se disse, uma srie de
limites impostos aos Poderes Pblicos para garantia dos cidados.17
A sujeio dos Poderes Pblicos lei, no Estado de Direito,
deve ser, primeiramente, passvel de controle judicial.18 O controle judicial dos atos
16

Jos Carlos Barbosa Moreira, A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado
de Direito, in Temas de Direito Processual, 2 srie, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1988.
17
Para um panorama das vicissitudes do Estado de Direito na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha, ver Lus Afonso Heck, O Tribunal Constitucional Federal e o
Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais, Porto Alegre, Fabris, 1995.
18
Diante dsses conflitos em que so partes, de um lado, a Administrao Pblica, como rgo ativo
do Estado, e, de outro, o indivduo, surgem dois problemas complexos no mecanismo estatal.
Primeiramente, o da sujeio das atividades da Administrao Pblica ordem jurdica, problema da
13

administrativos, inclusive em face dos princpios constitucionais da moralidade,


legalidade, impessoalidade, razoabilidade e proporcionalidade, depende, na maioria
dos casos, do exame de seus motivos. Por isso, a motivao freqentemente
relacionada ao direito de acesso Justia.19
A par da estreita relao com o princpio da legalidade, viga
mestra do Estado de Direito no sistema continental, nota-se, portanto, que o dever de
motivao dos atos da Administrao Pblica pode ser relacionado com o princpio
correspondente do sistema anglo-saxnico, o due process of Law, integrado ao
direito brasileiro por obra da jurisprudncia e inscrito na Constituio de 1988.
Adotado originalmente pelo direito norte-americano como
norma adjetiva, garantidora do contraditrio e ampla defesa em processos judiciais, o
devido processo legal, atravs da criao jurisprudencial da Supreme Court,
alastrou-se aos procedimentos travados na Administrao Pblica, impondo a esses
rigorosa observncia dos princpios da legalidade e da moralidade administrativas.
Por sua crescente e prestigiosa aplicao, acabou por transformar-se essa garantia
constitucional em princpio vetor das manifestaes do Estado contemporneo e das
relaes de toda ordem entre o Poder Pblico, de um lado, e a sociedade e os
indivduos, de outro.20

esttica do direito. Depois, o do controle poltico-jurdico dessa sujeio, interessando aos fenmenos
da dinmica do direito (Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio, cit., p. 114).
19
Importante ressaltar que o controle do ato administrativo no se resume ao realizado pelo Poder
Judicirio. A motivao do ato administrativo igualmente instrumento de controle interno fiscalizao hierrquica de ofcio ou atravs de recursos administrativos - e de controle externo
exercido pelo Legislativo - diretamente ou atravs dos Tribunais de Contas, alm do controle social.
20
Carlos Roberto de Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil, cit., p. 40-41.
14

Em sua acepo primria de norma instrumental, o due


process of Law sintetizava a idia de que ningum poderia ser privado de sua vida,
liberdade ou propriedade sem a observncia de requisitos procedimentais mnimos.21
Essa acepo traduziu-se no processo administrativo norte-americano como uma
garantia essencial de notice and hearing, de extenso e funcionalidades no
necessariamente idnticas quelas exercidas pelo princpio no processo judicial.22
A jurisprudncia brasileira trilhou caminho anlogo ao da
norte-americana no sentido de transpor as garantias do processo judicial para o
processo administrativo em geral, embora nem sempre mediante invocao expressa
da clusula do devido processo legal.
Em inmeras ocasies, o Tribunal Federal de Recursos
proclamou a extenso das garantias adjetivas do due process of Law ao procedimento
administrativo, notadamente o de carter disciplinar. Aps, as mesmas garantias
foram exigidas em procedimentos administrativos sem finalidades punitivas. Em
1981, o Tribunal proferiu deciso com a seguinte ementa: Direito Administrativo.
Administrao pode anular os seus prprios atos contaminados de vcios que os
tornem ilegais. Quando, porm, do ato inquinado resultar situao subjetiva ou
21

So os exatos termos da quinta emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica: No person
shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous, crime, unless on a presentment or
indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in
actual service, in time of war, or public danger; nor shall any person be subject, for the same offence,
to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled, in any criminal case, to be a
witness against himself; nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor
shall private property be taken for public use, without just compensation.
22
Uma conhecida sntese da aplicabilidade do due process aos procedimentos administrativos foi
formulada por Mr. Justice Brandeis, em deciso proferida pela Supreme Court em 1936, nos seguintes
termos: The inexorable safeguard which the due process clause assure is not that a court may
examine whether the findings are...correct, but that the trier of facts shall be an impartial tribunal; that
no findings shall be made except upon due notice and opportunity to be heard; that the procedure at
the hearings shall be consistent with the essentials of a fair trial, and that it shall be conducted in such
a way that there will be opportunity for a court to determine whether the applicable rules of law and
15

estado de fato em favor de uma pessoa, antes de proferir a nulidade deve assegurar a
esta a oportunidade de defesa com o imperativo do devido processo legal.23 E, j em
1986, assentou: A garantia do due process of law tem aplicao no
procedimento administrativo. Destarte, quando a administrao tiver que impor
uma sano, uma multa, ou de fazer um lanamento fiscal, ou de decidir a respeito de
determinado interesse do administrado, dever faz-lo num processo regular, com
possibilidade de defesa.24
Com essa conotao, o princpio do devido processo legal foi
inscrito na Constituio de 1988.25 Conquanto o texto constitucional utilize o termo
litigantes ao consagrar a clusula do devido processo administrativo, hoje
inquestionvel sua aplicao tanto aos processos administrativos punitivos, como
queles em que no se objetiva a imposio de qualquer espcie de sano, mas tosomente a prtica de um ato administrativo ensejador de conseqncias na esfera
jurdica do administrado, individual ou coletivamente considerado.
Em um segundo momento, e tambm por obra da
jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, o devido processo legal adquiriu
feio substantiva, revestindo a funo de controlador do prprio contedo das
decises adotadas pela Administrao Pblica26 e possibilitando a expanso do

procedure were observed (St. Joseph Stock Yards Co. V. United States, 298 U.S. 38, apud Bernard
Schwartz, American Administrative Law, London: Sir Isaac Pitman & Sons Ltd, 1950, 70).
23
Apelao em mandado de segurana n 86.453-SP, Relator Ministro Torreo Braz, julgado em
31/03/1981, citado por Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil, cit., p. 341.
24
Remessa ex officio n 92.653-CE, Relator Ministro Carlos Velloso, julgado em 16 de abril de 1986,
citado por Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio
do Brasil, cit., p. 341.
25
Art. 5, LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
26
Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil,
cit., p. 43.
16

judicial review ao controle da razoabilidade e racionalidade dos atos dos Poderes


Pblicos em geral27.
Observe-se que o princpio da motivao dos atos
administrativos encontra justificativa em ambas as dimenses adjetiva e
substantiva - do devido processo legal.
Na primeira, porque a possibilidade de defesa da parte
depende do conhecimento do ato da Administrao, bem como de seus fundamentos.
O sigilo sobre as circunstncias que induziram a prtica de determinado ato dificulta
ou inviabiliza sua impugnao, seja na via judicial, seja na via administrativa. o
que ocorre, por exemplo, nos casos de reprovao em entrevistas de concursos
pblicos, em que no so divulgadas as razes pelas quais o candidato foi
considerado inapto para a funo.
Vista sob esse prisma, a motivao no consiste em uma
garantia apenas das partes, mas, sobretudo, da sociedade, que detm interesse em
toda a atividade administrativa, ainda quando diga respeito a direitos individuais.
Pode-se transpor, para a motivao do ato administrativo, o que j foi dito sobre a
motivao das sentenas: A garantia compreende no s o enunciado das escolhas
do juiz em relao individuao das normas aplicveis ao caso concreto e s
correspondentes conseqncias jurdicas, como os nexos de implicao e coerncia
entre esses enunciados, com vistas a possibilitar o controle do pronunciamento
judicial pelas partes e pela sociedade. (...) Devendo ser exercitvel pelos
jurisdicionados in genere, tal controle constitui inestimvel fator de coeso
27

Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil,
17

social e da solidez das instituies, apresentando-se, assim, como garantia


poltica inerente ao prprio Estado de direito.28
J em seu vis substantivo, o princpio do devido processo
legal exerce funo correspondente ao princpio de interdio arbitrariedade dos
Poderes Pblicos, desenvolvido no direito constitucional Europeu. Intervenes
estatais injustificadas na esfera jurdica dos particulares atentam contra uma
concepo geral de interdio arbitrariedade, seja ela assentada na teoria do due
process of Law ou no princpio da razoabilidade.
arbitrrio, segundo Toms-Ramon Fernndez, todo
aquello que es o se presenta como carente de fundamentacin objetiva, como
incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisin, como desprendido de o ajeno a toda razn capaz de explicarlo29. O
conceito de arbitrariedade vincula-se, em sua essncia, idia de motivao.
Enfim, o dever de motivao dos atos administrativos
concretiza os fins almejados pelo Estado de Direito, interagindo com seus
subprincpios da legalidade, da controlabilidade e da razoabilidade dos atos dos
Poderes Pblicos.

cit., p. 55.
Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1997, p.
88-89. Grifou-se.
29
Tomz Ramon Fernadez, citado por Fbio Medina Osrio, O princpio constitucional da motivao
dos atos administrativos: exame de sua aplicabilidade prtica aos casos de promoo e remoo de
membros do Ministrio Pblico e Magistratura por merecimento nas respectivas carreiras, Revista
de Direito Administrativo, n 218.
28

18

B) SURGIMENTO E DESENVOLVIMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

Segundo noticia Florivaldo de Arajo Cintra, um dos


primeiros julgados referentes ao princpio da motivao data de 1915. poca, o
STF assentou que a demisso de funcionrios no-vitalcios prescindia de
motivao.30 Entretanto, conforme afirma o autor, j nesse perodo registravam-se
posies contrrias a esse entendimento, como a do Ministro Pedro Lessa, que, em
voto proferido no mesmo caso, asseverou: Demitir um funcionrio que procedeu
corretamente, que o prprio governo demitente no o acusa de ato algum censurvel,
no , por certo, usar do prudente arbtrio que devem ter os governos.31
A doutrina nacional, de longa data, realava a importncia do
motivo como elemento do ato administrativo, reconhecendo-o, inclusive, como
determinante para a manuteno do ato, como ilustram as palavras de Francisco
Campos: ...quando um ato administrativo se funda em motivos ou pressupostos de
fato, sem a considerao dos quais, da sua existncia, da sua procedncia, da sua
veracidade ou autenticidade, no seria o mesmo praticado, parece-me de boa razo,
uma vez verificada a inexistncia dos fatos ou a improcedncia dos motivos, deva
deixar de subsistir o ato que neles se fundava... Desaparecido, por verificar a sua
improcedncia, o motivo determinante do ato, motivo sem a convico do qual a
Administrao no teria agido como o fez, claro que a conseqncia lgica,

30

Motivao e Controle do Ato Administrativo, So Paulo: RT, 1979, p. 173. O autor refere-se
Apelao Cvel n 2.091.
31
Idem.
19

razovel e legtima deva ser, com a queda do motivo, a do ato que nele se originou
ou que teve como causa declarada e suficiente32.
A Lei da Ao Popular, em 1965, consagrou a ausncia de
motivos como vcio do ato administrativo. O artigo 2 elenca os vcios dos atos
administrativos, que correspondem ausncia, falha ou insuficincia dos elementos
dos atos (competncia, forma, objeto, motivos e finalidade). De acordo com o
dispositivo mencionado, so nulos os atos nos casos de: (a) incompetncia, (b) vcio
de forma,

(c) ilegalidade do objeto, (d) inexistncia de motivos, (e) desvio de

finalidade.
J nessa poca, ento, a necessidade de existncia e
adequao dos motivos dos atos administrativos - assim como a possibilidade de seu
controle judicial era amplamente reconhecida. A obrigatoriedade de externao
desses motivos, entretanto, permanecia uma questo sem resposta. Por isso, houve
quem afirmasse que os motivos do ato podem no ficar explcitos, mas devem
existir e ser provados quando necessrio.33
A necessidade de controle dos motivos do ato administrativo,
contudo, impunha, em ltima anlise, a exigncia de sua explicitao. Se o motivo
submetia-se a controle judicial, a quem incumbia sua revelao e prova (
Administrao ou aos terceiros interessados)? Qual o momento apropriado para sua
divulgao (simultaneamente ou posteriormente prtica do ato, atravs de recurso
judicial ou administrativo)? Como saber se os motivos apresentados em Juzo foram

32

Francisco Campos, Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942, p. 122.
Mrio Masago, Curso de Direito Administrativo, citado por Antnio Carlos de Arajo Cintra,
Motivo e Motivao do Ato Administrativo, So Paulo: RT, 1979, p. 121.

33

20

efetivamente considerados pelo agente administrativo ou forjados posteriormente,


a fim de sustentar a legitimidade do ato?
Em busca de respostas a essas indagaes, o STF passou a
exigir, de forma assistemtica, a fundamentao explcita dos atos da Administrao,
invocando, via de regra, o princpio da judicial review34, ou outros, como o do
contraditrio, do acesso universal aos cargos pblicos35, da legalidade36, igualdade
etc.
Em 1963, ao apreciar hiptese de reviso da classificao dos
candidatos em concurso para Oficial de Justia, pelo Conselho Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul, o Plenrio da Corte concluiu: No tendo sido
motivada a reviso da classificao dos candidatos aprovados no concurso, outro
julgamento deve ser proferido, no qual se observe essa formalidade.37
O Ministro Lus Gallotti, em voto proferido na ocasio
asseverou incisivamente: O Tribunal j tem seu o critrio, assentado e pacfico,
sobre decises no motivadas. Decises no motivadas anulam-se. Nunca vi, neste
Tribunal prevalecer outro critrio, que no este. O Ministro Hermes Lima indagava:
Onde est o dispositivo de lei que obriga o Conselho a justificar sua reviso?, ao
que o Ministro Victor Nunes Leal respondia: A motivao que nos permite

34

RE n 111400-2
RMS n 17999, Primeira Turma, Relator Ministro Victor Nunes, julgado em 12/02/1968, DJ
15/03/68.

35

36

RE n 76601, Primeira Turma, Relator Ministro Antonio Neder, julgado em 12/09/1978, DJ


06/10/78.

37

RMS n 11792/63

21

distinguir entre o arbtrio e o julgamento. A lei concedeu arbtrio; deu competncia


para julgar. Quem julga deve motivar suas decises....
Em deciso posterior, reportando-se ao princpio do acesso
universal aos cargos pblicos, a mesma Corte abrandou esse posicionamento,
estabelecendo que, conquanto a divulgao dos motivos fosse necessria, no
precisaria ser contempornea ou anterior ao ato, desde que apresentada
posteriormente perante o Judicirio: Concurso para Delegado de Polcia (SP). Os
motivos do atestado negativo de boa conduta devem ser revelados ao Judicirio, pois
est em causa o direito constitucional de acesso competitivo aos cargos pblicos, no
podendo prevalecer o puro arbtrio da Administrao.38
Em outro precedente importante, julgado em 1974, o STF
asseverou uma vez mais que em princpio, o ato administrativo deve ser
motivado.39
Na linha da jurisprudncia em construo, Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello lecionava, em 1969: Os atos jurdicos pblicos, levados a efeito
pelo Estado, ou por quem faa suas vezes, e mesmo pelos particulares, provocando
os atos daquele ou completando-os, em princpio, cumprem ser motivados, a fim de
que se possa efetivar controle externo sobre eles, seja para verificar se houve

38

RMS n 17999, Primeira Turma, Relator Ministro Victor Nunes, julgado em 12/02/1968, DJ
15/03/68.

39

MANDADO DE SEGURANA. MOTIVAO. 1. Em princpio, o ato administrativo deve ser


motivado. 2. Mas a motivao, mormente em se tratando de julgamento de recursos administrativos
pelo Presidente da Repblica, pode resultar de exposio de motivos, ato ou parecer existente no
processo e oriundo dos rgos auxiliares do Governo. 3. Se a autoridade era a competente, houve
inqurito com a cincia e defesa do interessado, foi legal a sano aplicada, e no ocorreu abuso ou
desvio de poder, no h cabimento para mandado de segurana que tem como condio sine qua non
a existncia de direito subjetivo lquido e certo (MS n 20012, Tribunal Pleno, Ministro Aliomar
Baleeiro, julgado em 11/12/1974, DJ 11/04/75).
22

infrao frontal ao texto da lei, no caso de exerccio de poderes vinculados, seja para
verificar se inexistiu abuso de direito, no caso de exerccio de poderes
discricionrios.40
Na maior parte dos sistemas jurdicos, a origem da exigncia
de motivao dos atos administrativos essencialmente jurisprudencial.
Na Alemanha, o princpio desenvolveu-se a partir de uma
deciso histrica do Tribunal Constitucional Federal, proferida em 1957, em que a
Corte definiu: o cidado cujos direitos sejam atingidos pela deciso administrativa
tem o direito de conhecer as suas razes. S a partir desse momento, ele poder
razoavelmente defender os seus direitos.41
Na Itlia, doutrina e jurisprudncia, h muito, consolidaram o
entendimento de que os atos administrativos devem ser fundamentados por fora de
lei ou de sua natureza peculiar.42 A mesma orientao foi adotada na Grcia,
conforme se depreende do texto de Stassinopoulos: ...la jurisprudence du Conseil
dtat hellnique a dej admis un autre principe selon lequel, mme dfaut dune
telle disposition de la loi, les motifs dterminants doivent tre mentionns si la nature
spciale de lacte limpose.43
Em Portugal, ainda no perodo anterior edio do DecretoLei n 256-A/77, que consagrou o dever de motivao, o Supremo Tribunal

40

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, Vol. I, Rio de
Janeiro, Forense, p. 469.
41
Aresto de 13 de janeiro de 1958, in BVeriGe 6, 32 (44) (Jos Osvaldo Gomes, Fundamentao do
Acto Administrativo, 2 ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1981, p. 31).
42
Luciano Vandelli, Osservazioni sullobbligo di motivazione degli atti amministrativi, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Ano XXVII, n 4, 1973.
43
Stassinopoulos, Michel D. Trait des Actes Administratifs, Paris, LGDJ, 1973, p. 126.
23

Administrativo exigia a justificao de determinados atos administrativos, como


decises disciplinares punitivas ou revogao de atos fundamentados por imposio
legal.44
O Conselho de Estado francs trilhou caminho distinto:
ateve-se estritamente, durante muito tempo, ao princpio pas de motivation sans
texte, exigindo fundamentao expressa apenas dos atos em relao aos quais a
legislao impusesse esse dever.45
A partir da dcada de 50, contudo, ampliou o controle
exercido sobre os motivos de determinadas decises administrativas, obrigando a
Administrao a justificar seus atos em sede jurisdicional, se assim desejasse o
interessado.46 O primeiro marco nesse sentido o clebre Arrt Barel, de 1954.47 Na
espcie, o Conselho de Estado, face verossimilhana do requerimento formulado
pelos interessados, cuja inscrio no concurso para a E.N.A. fora indeferida, imps
Administrao o nus da prova dos motivos de indeferimento, atravs da
apresentao de documentos que sustentassem o ato. Diante da negativa do Ministro
em prestar as informaes requisitadas, o Conselho de Estado concluiu que as razes
44

Jos Osvaldo Gomes, Fundamentao do Acto Administrativo, cit..


A primeira consagrao legal do dever de motivar, no direito francs, data de 1908 e dirigia-se aos
atos suspensivos e revogatrios dos prefeitos. Posteriormente, estendeu-se a outras reas, como o
direito disciplinar de funcionrios, urbanstico, indeferimento de pretenses etc (Idem, p. 29).
46
que labsence de rgle de motivation obligatoire dun acte ne peut en aucun cas emporter
labsence dobligation pour lAdministration devoir rendre compte des raison et fondements de ss
dcisions (Bernard Pacteau, Le juge de lexcs de pouvoir et les motifs de lacte administratif,
Travaux e Recherches de la Faculte de Droit et de Science Politique de lUniversite de Clermont I,
1977, p. 48),
47
Tratava-se de recusa de cinco candidaturas para concurso de ingresso na Ecole Nationale
dAdministration. Alguns dias aps o indeferimento, um membro do gabinete do secretrio de Estado
responsvel pelo concurso declarou imprensa que o Governo no aceitaria nenhum candidato
comunista E.N.A.. Os prejudicados, ento, interpuseram recurso de anulao perante o Conseil
dtat, sob o argumento de que foram recusados unicamente em razo de suas opinies polticas (28
mai 1954 - Barel - Rec. Lebon p. 308). Para uma anlise completa do acrdo, veja Analyse des
grands arrts em http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la35.shtml)
45

24

da recusa das candidaturas eram estranhas ao interesse pblico, anulando o ato


impugnado.
A jurisprudncia que se construiu a partir desse precedente
criou para a Administrao a obrigao de fundamentar quaisquer atos que
importassem prejuzos a terceiros, mas somente na esfera contenciosa.
Essa orientao prevaleceu at a dcada de setenta, quando o
Conselho de Estado passou a reconhecer, a partir dos arrts Agence Maritime
Marseille-fret e Lang, a necessidade de motivar determinados atos em virtude da
natureza, composio e atribuio dos rgos que os expedissem, independentemente
de lei expressa.
As normas gerais sobre o dever de motivao dos atos
administrativos foram editadas na Frana apenas em 1979, atravs da Lei n 79-587
de 11 de julho.
No Brasil, diplomas legais mais recentes passaram a
contemplar dispositivos de carter geral concernentes ao dever de motivar, sobretudo
no campo da atividade regulatria, como, por exemplo, a Lei n 9.472/97, que
instituiu a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, determinando, em
seu artigo 40, que os atos da agncia devero ser sempre acompanhados de
exposio formal de motivos que os justifiquem.
Contudo, foi a Lei n 9.784/99, que regulou o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, que consagrou o dever
de motivar como princpio orientador de toda a atividade administrativa, nos

25

seguintes termos: Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos


princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia.
No plano estadual, algumas Constituies j haviam includo
o princpio da motivao de forma expressa em seus textos. Assim, as Constituies
dos estados de So Paulo e Minas Gerais.48 Tambm na Constituio do estado do
Rio Grande do Sul o princpio da motivao foi introduzido atravs da Emenda
Constitucional n 7/95, juntamente com os princpios da legitimidade, da
participao, da razoabilidade e da economicidade.49
Como
administrativos

surgiu

na

visto,

exigncia

jurisprudncia

de

motivao

dos

brasileira,

conquanto

de

atos
forma

assistemtica, como elemento necessrio ao controle judicial da Administrao. Na


linha da orientao consolidada em outros pases, o Brasil no adotou o princpio pas
de motivation sans texte, impondo o dever de fundamentar determinados atos em
razo de sua prpria natureza, independentemente de lei.

48

Veja, respectivamente: Art. 111. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de


qualquer dos Poderes do Estado, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivao e interesse pblico; Art. 13. A atividade de
administrao pblica dos Poderes do Estado e da entidade descentralizada se sujeitaro aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e razoabilidade. (...) 2 O
agente pblico motivar o ato administrativo que praticar, explicitando-lhe o fundamento legal, o
ftico e a finalidade.
49

Art. 19. A Administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos
municpios, visando promoo do bem pblico e prestao de servios comunidade e aos
indivduos que a compe, observar os princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da
publicidade, da legitimidade, da participao, da razoabilidade, da economicidade, da motivao e o
seguinte: (...)
26

Nos

captulos

subseqentes,

sero

examinadas

as

conseqncias da evoluo histrica do princpio no direito brasileiro e as dimenses


de sua inscrio em textos legislativos recentes.

27

II NATUREZA, FUNCIONALIDADES E CONTEDO DO


DEVER DE MOTIVAO

A) NATUREZA

No primeiro captulo, afirmamos que a motivao no


consiste em uma garantia apenas das partes diretamente envolvidas, mas sobretudo
da sociedade, que detm interesse em toda a atividade administrativa, ainda quando
diga respeito a direitos individuais.
Se a assertiva verdadeira, qual a natureza jurdica do
imperativo de fundamentao? Consiste em norma de ao dirigida Administrao
Pblica qual correspondem interesses jurdicos dos particulares ou ser possvel
conceber-se um direito subjetivo dos cidados motivao dos atos administrativos?
Classificando-se como direito subjetivo pblico, estaria alado categoria de direito
fundamental a despeito da ausncia de previso constitucional (direito fundamental
material)?
Interesses jurdicos ou legalmente protegidos so interesses
dotados de um grau intermedirio de tutela jurdica, situado entre os interesses
simples, desprovidos de qualquer espcie de proteo, e os direitos subjetivos. De
fato, na dico de Pontes de Miranda, h interesses protegidos, sem que a regra

28

jurdica protectiva faa exsurgirem direitos50. Correspondem ao que Ruy Cirne


Lima denominava reflexos de direitos51.
O direito subjetivo no se define, como pregou Jhering, como
interesse humano objeto de proteo jurdica. Interesses humanos podem
transformar-se em direitos subjetivos sob a incidncia direta de normas jurdicas ou
simplesmente em interesses juridicamente protegidos, se alcanados pela norma de
forma reflexa. A maior parte dos interesses, entretanto, no sofre influxo do direito
objetivo e no adquire, por conseguinte, qualquer relevncia para o mundo jurdico.
O direito subjetivo resulta, em realidade, da incidncia de
uma norma objetiva dirigida a um conjunto de destinatrios com o escopo imediato
de proteger seus interesses individuais, como ocorre com a maior parte das normas
de direito privado. Nasce o direito subjetivo, dessa forma, com a ocorrncia
simultnea de todos os elementos previstos no suporte ftico da norma jurdica
abstrata.
As normas de direito pblico, em oposio ao direito privado,
visam primordialmente tutela do interesse geral. No obstante, podem atingir, por
via oblqua, interesses individuais, sem al-los, com isso, categoria de direitos
subjetivos. A proteo do interesse individual, nesses casos, s existe enquanto parte
integrante do interesse coletivo. Na sntese de Zanobini: Traverso la norma dettata
50

Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 3 ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 230.
Na Constituio e nas leis, encontra, algumas vezes, o indivduo o reconhecimento de particulares
intersses seus; ora sse reconhecimento resulta de uma relao puramente de fato (p. ex. a
organizao legal de um servio de transporte mais adequado a um gnero de comrcio, do que a
outros); ora dimana da indireta eficcia da disposio constitucional ou legal, que, prescrevendo para
os poderes pblicos, lhes cria, perante a Constituio ou a lei, seno uma obrigao, ao menos, a
abstrata imagem dela (p. ex.o art. 32, b, Const. Fed.). Desta ltima modalidade de reconhecimento
incidente, por via objetiva, de intersses individuais, procedem os assim chamados reflexos de

51

29

per garantire linteresse generale, si realizza in tal modo la tutela di un interesse


individuale che non costituisce, come nel diritto soggettivo, loggetto immediato
della norma stessa, ma la conseguenza di una garanzia che dalla norma stabilita per
un interesse diverso.52
As normas de direito administrativo, por exemplo, visam a
regular a organizao da Administrao Pblica, os procedimentos por meio dos
quais desenvolve sua atividade, a forma como exterioriza seus atos. Essas
disposies dirigem-se Administrao Pblica, impondo-lhe limitaes e deveres
aos quais no correspondem direitos subjetivos de particulares, tendo como
contrapartida apenas o interesse dos cidados coletivamente considerados. o que
tambm ocorre, via de regra, com o direito urbanstico, econmico, regulatrio,
ambiental e da concorrncia, os quais, ao regularem o exerccio de atividades
privadas como a empresarial, as edificaes urbanas e a prestao de servios
pblicos atravs de concesses, causam impactos na esfera jurdica de outros
particulares, sem com isso conferir-lhes direitos subjetivos. Pense-se, por exemplo,
nas metas de universalizao das telecomunicaes vis a vis a posio jurdica dos
indivduos que habitavam regies com dficit de infra-estrutura de telecomunicaes
ou na vedao de prticas como o dumping (underselling) em face do consumidor.
O dever de motivao como norma de direito pblico que
compele o administrador a externar as razes de seus atos gera efeitos reflexos na
esfera jurdica de todos os cidados, indiscriminadamente, na medida em que
assegura um maior grau de racionalidade, transparncia e controlabilidade da ao
direito. (Ruy Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do
Globo, 1939, p. 93)
52
Corso de Diritto Amministrativo, 1 vol., 8 ed., Milo, Giuffr, 1958, p. 184-185.
30

pblica. O interesse jurdico que da projeta-se coletivo: os indivduos dele


participam no uti singuli, mas uti universi, no dispondo de meios para
individualmente buscar sua tutela.53
No menos verdadeiro, por outro lado, que o cidado
individualmente atingido pelo provimento administrativo imotivado encontra-se em
posio jurdica distinta daquela detida pelo restante da coletividade, posio que,
todavia, tambm no decorre de uma tutela legal direta e, por isso, no constitui
direito subjetivo.54
A obrigao de fundamentar os atos administrativos no
corresponderia, nessa linha, a um direito subjetivo dos administrados, uma vez que
se trata de norma dirigida Administrao Pblica, refletindo apenas indiretamente
na esfera jurdica daqueles.
No seria possvel, no entanto, considerar a exigncia de
motivao como implicao necessria das garantias fundamentais do contraditrio e
da ampla defesa ou mesmo da garantia de acesso justia e, portanto, um direito
subjetivo fundamental?
A Constituio portuguesa de 1976, por exemplo, atribuiulhe status de garantia anloga aos direitos fundamentais (direitos, liberdades e
garantias), o que provocou uma adeso massiva, por parte da doutrina e da
jurisprudncia, tese de que o cidado titular de um direito subjetivo fundamental

53

Ressalvadas as hipteses de legitimidade ativa extraordinria em aes judiciais previstas na


Constituio e legislao ordinria, em especial a ao popular. O tema merece abordagem prpria,
que exorbita os limites deste trabalho, motivo por que nos limitamos a aludi-lo en passant.
54
Guido Zanobini, Corso de Diritto Amministrativo, 1 vol., 8 ed., Milo: Giuffr, 1958, p. 189.
31

motivao dos atos administrativos que lhe afetem direitos ou interesses legalmente
protegidos.55
A doutrina alem atingiu resultado semelhante por uma linha
de raciocnio distinta: relacionou a fundamentao ao postulado de mxima proteo
dos direitos fundamentais, incluindo-a entre as garantias procedimentais necessrias
proteo desses direitos, tese que ganhou relevo num momento em que o direito
pblico encontrava-se permeado das teorias de legitimao pelo procedimento
inauguradas por Peter Hberle.56
Contrapondo as teorias portuguesas e germnicas, Jos
Carlos Vieira de Andrade afirmou categoricamente que os preceitos relativos ao
dever de fundamentao formal so afinal aquilo que parecem ser: normas de aco
que regulam o comportamento administrativo em funo de um conjunto multipolar
de interesses, incluindo interesses dos administrados, que nessa medida so
juridicamente protegidos57. Na tica desse autor, o dever de motivao no tem
como contrapartida um direito subjetivo, mas um interesse juridicamente protegido
do administrado.
Sem embargo da relevncia das doutrinas estrangeiras
comparadas, o fato que a posio jurdica do administrado diante do dever de
fundamentao deve ser estudada no contexto particular de cada sistema jurdico.
Sua incluso no texto constitucional portugus, com status de garantia anloga aos
55

O art. 268, n 3, e o art. 17 da Constituio portuguesa dispem, respectivamente: Os actos


administrativos esto sujeitos a notificao aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de
fundamentao expressa e acessvel quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos e
o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos
fundamentais de natureza anloga.
56
Vide nota de rodap n 5.
32

direitos fundamentais, certamente altera a perspectiva de anlise doutrinria naquele


pas, assim como a tradio germnica de ampliao mxima do mbito de proteo
dos direitos fundamentais.
Voltando o foco de anlise ao sistema brasileiro, de imediato
impe-se a constatao de que nossa Constituio no consagrou um direito
fundamental motivao. No plano infra-constitucional, as normas que
estabeleceram o dever de fundamentao dirigem-se efetivamente Administrao
Pblica e correspondem a interesses jurdicos dos cidados, no caracterizando
direitos subjetivos seus.
No se pode ignorar, entretanto, a ntida interface existente
entre a fundamentao e as garantias constitucionais do contraditrio e ampla defesa
- assegurados aos litigantes em processo judicial e administrativo - e tambm da
judicial review, ambas consagradas na Constituio da Repblica, artigo 5, incisos
LV e XXXV, respectivamente. Essas conexes, alis, marcam a origem do dever de
motivao no direito brasileiro, conforme demonstrou-se no Captulo I, item B.
Embora no tenha seguido uma trajetria linear, a
jurisprudncia do STF invocou reiteradamente essas garantias como fundamentos do
dever de motivar. Em 1951, a Corte declarou que os motivos do ato administrativo
sujeitam-se ao controle judicial, o que pressupunha sua motivao, que, na maioria
dos casos, no pode ser simplesmente deduzida pelo Juiz.58 Anos aps, Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello afirmava que os atos pblicos deveriam ser motivados a
fim de que se pudesse efetivar controle externo sobre eles, seja para verificar se
57

Ob. cit., p. 214.


33

houve infrao frontal ao texto da lei, no caso de exerccio de poderes vinculados,


seja para verificar se inexistiu abuso de direito, no caso de exerccio de poderes
discricionrios.59
Se o dever de fundamentar pode ser reconduzido ao direito de
acesso ao Poder Judicirio controle dos atos administrativos no menos
correto, do ponto de vista tcnico, vincul-lo s garantias do contraditrio e ampla
defesa. A motivao interage com estas garantias em dois momentos: (i) como
condio para uma reao eficaz, uma vez que a impugnao de fatos e argumentos
jurdicos que embasaram determinada deciso s vivel se e ser to eficiente
quanto melhor esses dados forem conhecidos por parte daquele que pretende
contradita-los60; (ii) como pressuposto que permite fiscalizar se a autoridade
administrativa efetivamente tomou cincia e sopesou as manifestaes dos
sujeitos61.
Essas relaes entre o dever de fundamentao e as garantias
do controle dos atos administrativos e do contraditrio implicam que, toda vez que a
exposio dos motivos seja condio necessria para a impugnao efetiva do ato
pelo interessado e para a conseqente judicial review, o dever de fundamentao
passar a integrar o contedo dessas garantias. A prpria Lei n 9.784/99 refora esse
entendimento ao exigir expressamente que sejam observadas, nos processos
administrativos, as formalidades essenciais garantia dos direitos dos
58

RE n 17.126, Rel. Min. Hahnemann Guimares. Esta deciso ser abordada mais detidamente no
Captulo IV.
59
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, Vol. I, Rio de
Janeiro: Forense, p. 469.
60
conhecida a frmula segundo a qual o contraditrio desdobra-se em dois momentos: informao e
possibilidade de reao (Ada Pelegrini Grinover, Defesa, contraditrio, igualdade e par condicio,
in Novas Tendncias do Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense, 1990).
34

administrados. Conseqentemente, nesses casos, o administrado ser titular de um


direito subjetivo fundamental motivao, direito fundamental este desprovido de
autonomia, mas derivado das garantias de acesso ao Judicirio e do contraditrio.
Note-se que nem sempre a fundamentao expressa ser
indispensvel para o exerccio do contraditrio e da ampla defesa e/ou para o
controle judicial do ato administrativo. Excepcionalmente, os fundamentos do ato
podem ser inequivocamente deduzidos ainda que no explcitos, como ocorre com os
atos estritamente vinculados a apenas um motivo previsto no suporte ftico da norma
de competncia e o interessado reconhece a sua existncia.
Compreendido que o dever de motivao no corresponde a
um direito fundamental autnomo, mas que, freqentemente, configurar condio
necessria para o exerccio das garantias do contraditrio e acesso ao Judicirio,
elevando-se, com isso, categoria de direito fundamental, importante determinar
quem so seus titulares. Sero titulares do direito motivao todos aqueles que, no
caso concreto, tenham direito impugnao do ato em procedimento contraditrio.
Essa delimitao, aparentemente simples, ganha complexidade em um cenrio de
ampliao da participao popular na Administrao Pblica.
J frisou-se, no Captulo I deste trabalho, que a garantia
constitucional do contraditrio e ampla defesa em processos administrativos aplicase tanto aos procedimentos punitivos, como queles em que no se objetiva a
imposio de qualquer espcie de sano, mas to-somente a prtica de um ato
administrativo ensejador de conseqncias na esfera jurdica do administrado, de

61

Odete Medauar, A Processualidade no Direito Administrativo, So Paulo: RT, 1993, p. 107.


35

onde infere-se que a motivao necessria ao contraditrio no se restringe a atos de


carter sancionatrio.
So

legitimados

como

interessados

no

processo

administrativo, segundo o artigo 9 da Lei n 9.784/99: I - pessoas fsicas ou


jurdicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no
exerccio do direito de representao; II - aqueles que, sem terem iniciado o
processo, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a
ser adotada; III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos
e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associaes legalmente constitudas
quanto a direitos ou interesses difusos.
Aos titulares de direitos ou interesses individuais em jogo
confere-se o direito de instaurao do processo administrativo contraditrio. Em
relao a estes, pode-se falar, por conseguinte, de um direito subjetivo fundamental
motivao, restrito aos casos em que a fundamentao expressa afigure-se necessria
para o exerccio efetivo do contraditrio e da ampla defesa. Para todos os demais
sujeitos, o dever de motivao far nascer interesses jurdicos difusos, insuscetveis
de exerccio individual. A reside a distino entre a posio jurdica do particular
individualmente afetado pelo ato imotivado e o restante da coletividade: ambos so
titulares de interesse jurdico fundamentao do ato administrativo; o primeiro,
porm, tem seu interesse elevado categoria de direito subjetivo fundamental pela
fora atrativa das garantias constitucionais do contraditrio, ampla defesa e acesso
Justia.

36

Como visto, os procedimentos que envolvem interesses


coletivos e difusos so igualmente protegidos pelas garantias do contraditrio e
ampla defesa, como inclusive refora o artigo 2 da Lei 9.784/9962, e os atos
impugnados pela via coletiva passveis de reviso judicial. No obstante, o dever de
motivao no se transforma, de antemo, em direito (fundamental) para toda a
coletividade. O que se depreende da norma inscrita no referido artigo 2 um reforo
normativo da motivao: sempre que sua omisso impedir ou dificultar a defesa de
interesses coletivos ou difusos, a Administrao Pblica ou o Poder Judicirio
devero determinar a motivao posterior, ou anulao do ato imotivado.63
importante referir, neste ponto, que o direito administrativo
moderno consagra uma srie de mecanismos de participao dos cidados na
atividade administrativa, que vo alm da instaurao de processos administrativos
em defesa de direitos ou interesses individuais ou coletivos lato sensu.64
Atendo-se a anlise ao direito brasileiro, as referncias
bsicas participao popular no exerccio da funo administrativa encontram-se na
Constituio da Repblica. A redao promulgada em 1988 j assegurava, no artigo
5, inciso XXXIV, a, o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, constituindo um embrio da
garantia de participao.

62

A Administrao Pblica obedecer dentre outros aos princpios da legalidade, finalidade,


motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia (Grifou-se).
63
As conseqncias do descumprimento do dever de motivar sero objeto de anlise no Captulo IV
deste trabalho.
64
Vide, a respeito do tema, Carlos Horbach, Administrao Pblica e Democracia Participativa,
Dissertao de Mestrado, UFRGS, 2001, e Adriana da Costa Ricardo Schier, A Participao Popular
na Administrao Pblica: o Direito de Reclamao, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
37

Foi em 1998, no entanto, com a edio a Emenda


Constitucional n 19, que se introduziu um preceito geral de participao popular na
Administrao Pblica, atravs de modificaes no 3 do artigo 37 da Constituio,
que passou a vigorar com a seguinte redao: " 3 - A lei disciplinar as formas de
participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando
especialmente: I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em
geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao
peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II - o acesso dos usurios a
registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o
disposto no art. 5, X e XXXIII; III - a disciplina da representao contra o exerccio
negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica".65
Embora a lei aludida no 3 do artigo 37 da Constituio
ainda no tenha sido editada, normas legais tm disposto sobre diversas formas de
participao popular, como as consultas e audincias pblicas66; participao por
65

Uma srie de outros dispositivos constitucionais tambm asseguram a participao dos


administrados, por exemplo, no controle das contas pblicas (arts. 31, 3, e 74, 2) e na gesto do
sistema de seguridade social (art. 194, pargrafo nico, inciso VII).
66
Veja-se, por exemplo: O processo decisrio que implicar afetao de direitos dos agentes
econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando
possvel, por via administrativa, ser precedido de audincia pblica convocada pela ANEEL (Lei n
9.427/96, art. 4, p. 3); As iniciativas de projetos de lei ou de alterao de normas administrativas
que impliquem afetao de direito dos agentes econmicos ou de consumidores e usurios de bens e
servios da indstria do petrleo sero precedidas de audincia pblica convocada e dirigida pela
ANP (Lei n 9.478/97, art. 19). Na Lei de Processo Administrativo, Lei n 9.784/99: Quando a
matria do processo envolver assuntos de interesse geral, o rgo competente poder, mediante
despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso
do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada (art. 31); Antes da tomada de deciso, a
juzo da autoridade, diante da relevncia da questo, poder ser realizada audincia pblica para
debates sobre a matria do processo (art. 32).
E, mais recentemente, no texto do Projeto de Lei das Agncias Reguladoras: Sero objeto de
consulta pblica, previamente tomada de deciso, as minutas e propostas de alteraes de normas
legais, atos normativos e decises da Diretoria Colegiada e Conselhos Diretores de interesse geral dos
agentes econmicos, de consumidores ou usurios dos servios prestados; assegurado s
associaes constitudas h pelo menos trs anos, nos termos da lei civil, e que incluam, entre suas
finalidades, a proteo ao consumidor, ordem econmica ou livre concorrncia, o direito de
indicar Agncia Reguladora at trs representantes com notria especializao na matria objeto da
consulta pblica, para acompanhar o processo e dar assessoramento qualificado s entidades e seus
38

meio de rgos pertencentes prpria estrutura administrativa, tais como conselhos,


comits, comisses, com carter consultivo ou deliberativo; ombudsman,
encarregado de receber denncias, propostas, protestos etc.. A Lei do Processo
Administrativo, alm de consagrar algumas dessas formas de participao, abre a
possibilidade de que os rgos e entidades administrativas estabeleam outros meios
de participao de administrados, diretamente ou por meio de organizaes e
associaes legalmente reconhecidas.
O cidado que participa da atividade administrativa no o faz
enquanto titular de direitos prprios, mas como representante dos interesses de
grupos, classes ou de toda a sociedade.

"A participao do cidado na

Administrao Pblica no uti singulis, como parte em um procedimento, isto ,


como titular de interesses ou direitos prprios, seno como membro da comunidade,
uti socius, uti cives, como simplesmente afetado pelo interesse geral. A distino
material clara em um plano abstrato; menos, no obstante, em um terreno
aplicativo. Quem 'luta por seu direito' defende com isso a ordem jurdica geral, e
ainda mais, especialmente, quando invoca os tipos de direitos subjetivos pblicos
(...), que lhe permite impor Administrao a observncia de todo seu ordenamento
objetivo. Por sua vez, quem atua como cidado, como membro da sociedade a quem

associados, cabendo Agncia Reguladora arcar com as despesas decorrentes, observadas as


disponibilidades oramentrias, os critrios, limites e requisitos fixados em regulamento e o disposto
nos arts. 25, inciso II, e 26 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993; As Agncias Reguladoras, por
deciso colegiada, podero realizar audincia pblica para formao de juzo e tomada de deciso
sobre matria considerada relevante; As Agncias Reguladoras podero estabelecer outros meios de
participao de interessados em suas decises, diretamente ou por meio de organizaes e associaes
legalmente reconhecidas.

39

a res publica no alheia, o faz com freqncia (a doutrina marxista da ideologia


pretende que sempre) com a ateno posta em seu prprio interesse singular".67
Resta saber, assim, se essas modalidades de participao
popular geram para o cidado ou entidade partcipe um direito motivao e, em
caso positivo, se esse direito tem status de garantia fundamental.
Mantendo-se a premissa de que ao dever de fundamentao
correspondem apenas interesses jurdicos dos administrados, exceto quando tais
interesses sejam imantados pelas garantias constitucionais do contraditrio, ampla
defesa e acesso ao Poder Judicirio, a indagao que se coloca se essas formas de
participao (consulta pblica, audincia pblica etc) se processam em contraditrio
e conferem para ao cidado participante legitimidade para impugnao judicial do
ato imotivado.
Em realidade, tais modalidades de interveno nos processos
administrativos no transformam, de per si, os partcipes em interessados na forma
do artigo 9 da Lei n 9.784/99. o que estabelece textualmente a primeira parte do
artigo, 31, 2, da mesma lei, ao tratar das consultas pblicas: O comparecimento
consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado no processo. Isso
significa que o participante s se classificar como interessado se enquadrar-se em
uma das categorias do artigo 9 (aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm
direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada; as
organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos; as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou
67

Eduardo Garca de Enterra & Tomaz Ramn Fernndez, Curso de Direito Administrativo, So
40

interesses difusos). Apenas a estes (interessados) esto garantidos os direitos ao


contraditrio e ampla defesa de direitos ou interesses individuais, coletivos ou
difusos, respectivamente, donde se infere que as novas formas de participao no
resultam, por si, em um direito fundamental motivao do ato. No obstante,
conferem, sim, o direito de obter da administrao resposta fundamentada, conforme
dispe a segunda parte do artigo 31, 2, da Lei n 9.784/9968, de tal modo que o
participante, especificamente quanto s suas contribuies, deixa de ser titular de
simples interesse jurdico, passando a deter direito subjetivo pblico
fundamentao do ato administrativo.
Em sntese do que se exps acerca da posio jurdica dos
administrados perante o dever de fundamentao, pode-se afirmar que este
corresponde: (i) a um direito fundamental para os titulares de direitos ou interesses
individuais objeto de processo administrativo, sempre que a motivao seja
indispensvel para assegurar o contraditrio, ampla defesa e a judicial review; (ii) a
um direito subjetivo para aqueles que participem da atividade administrativa na
qualidade de interessados, inclusive como representantes de interesses coletivos ou
difusos, na forma do artigo 9 da Lei n 9.784/99; (iii) a um interesse legalmente
protegido para o restante da coletividade.

B) FUNCIONALIDADES

Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 799.

41

Ao tratarmos, no Captulo I e no item A do presente Captulo,


dos fundamentos constitucionais do dever de motivao dos atos administrativos e de
sua natureza, respectivamente, citamos algumas das principais funcionalidades dessa
norma, todas derivadas dos princpios fundamentais do ordenamento jurdico. A
exigncia de motivao dos atos administrativos, vale reiterar, no meramente
formal; ao contrrio, atende a diversas finalidades prticas colimadas pelo Estado
Democrtico de Direito. Neste item, pretendemos apenas sistematiza-las para fins
didticos.
Conforme sustentamos no incio do trabalho, a primeira
conexo do dever de fundamentar com o Estado Democrtico de Direito, estabelecese a partir do princpio da legalidade, tanto em seu vis formal quanto em seu vis
material: no primeiro, por ser a motivao um dos requisitos formais de boa parte
dos atos da Administrao Pblica; no segundo, por ser dever da Administrao
justificar seus atos naqueles motivos abstratamente previstos em lei e, em ltima
anlise, no interesse pblico subjacente norma de competncia.
H quem afirme, inclusive, que a fundamentao dos atos
funciona como reforo da legalidade, na medida em que uma forma prtica de
impor o atendimento do imprio da lei em todos os seus aspectos, sobretudo, no que
interessa aos fins deste trabalho, em relao aos motivos.69

68

O comparecimento consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado no processo,


mas confere o direito de obter da administrao resposta fundamentada, que poder ser comum
a todas as alegaes substancialmente iguais (Grifou-se).
69
Para Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandez, o controle dos motivos do ato administrativo
erige-se assim em um dos pontos centrais do controle da legalidade da Administrao (Curso de
Direito Administrativo, cit., p. 478).
42

Outra importante funo da norma, tambm mencionada no


Captulo I, assegurar a publicidade e a transparncia da ao pblica. Isso porque a
gesto pblica, na lio de Ruy Cirne Lima, atividade do que no senhor
absoluto70, e que, portanto, tem o dever de prestar contas.
Modernamente, poucos so os atos da Administrao Pblica
que podem legitimamente realizar-se em sigilo.71/72 A Administrao, no Estado de
Direito, deve agir de forma transparente, de sorte a nada ocultar e, para alm disso,
suscitando a participao fiscalizatria da cidadania, na certeza de que nada h, com
raras excees constitucionais, que no deva vir a pblico. O contrrio soaria como
negao do Poder em sua feio pblica. De fato e no plano concreto, o Poder
somente se legitima se apto a se justificar em face de seus legtimos detentores, mais
do que destinatrios.73
Dentre os fins a que se destina a exigncia de publicidade
est o de possibilitar o mximo controle interno e externo (parlamentar, judicial e

70

Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 21.


Constituio, art. 37, caput; art. 5o, XXXIII, LX e LXXII. As concepes de publicidade e
transparncia, segundo Odete Medauar, encontram-se associadas reivindicao geral de democracia
administrativa. A partir da dcada de 50, acentuando-se nos anos setenta, surge o empenho em
alterar a tradio de secreto predominante na atividade administrativa. A prevalncia do secreto na
atividade administrativa mostra-se contrria ao carter democrtico do Estado. A Constituio de
1988 alinha-se a essa tendncia de publicidade ampla a reger as atividades da Administrao,
invertendo a regra do segredo e do oculto que predominava. O princpio da publicidade vigora para
todos os setores e todos os mbitos da atividade administrativa (Direito Administrativo Moderno, 4
ed., So Paulo, RT, 2000, p. 151).
72
Interessante exemplo de aumento da transparncia ocorreu no campo da poltica monetria. Ao
comentar a respeito das atas de reunies do Comit de Poltica de Monetria, Gesner de Oliveira
destacou: Em meio discusso da conjuntura, muitos crticos do Banco Central perdem a
perspectiva histrica de quanto se avanou na ltima dcada em termos de transparncia e informao
ao pblico acerca da conduo da poltica monetria. O prprio volume de dados das atas, dos
relatrios de inflao, resenhas setoriais e trabalhos de pesquisa publicados regularmente e
disponibilizados no site www.bcb.gov.br contrasta com a absoluta ausncia de elementos objetivos
que imperava no passado. (A metalinguagem dos juros, publicado no Jornal Folha de So Paulo de
27 de maro de 2004.)
73
Juares Freitas, O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais, So Paulo,
Malheiros, 1997, p. 70.
71

43

social) da ao administrativa, por meio de todos os mecanismos legais e informais


existentes, permitindo a impugnao dos atos, bem como a responsabilizao
administrativa, cvel e criminal dos agentes, quando cabveis.
O controle da atividade administrativa, alis, pode ser
considerado como a finalidade primordial do dever de motivao. Toda a forma de
controle da Administrao, se no depende, ao menos facilitada pela
fundamentao dos atos administrativos. Isso vale inclusive para o controle difuso,
realizado pela opinio pblica, que tem adquirido relevncia modernamente, tanto na
via preventiva como na repressiva. A legislao prev mecanismos de participao
dos administrados na fase de formao do ato, como ocorre, por exemplo, nas
audincias pblicas, consultas pblicas, direito de petio conferido a todos os
cidados em processos que envolvam interesses difusos e coletivos, bem como nos
processos administrativos em geral. O princpio da motivao impe que toda a
colaborao dos administrados seja ponderada pela Administrao no momento da
concretizao do ato, externando-se as razes pelas quais os argumentos
apresentados foram acolhidos ou refutados pelo ente pblico, conforme abordado
detidamente no item anterior. E vale tambm para o controle difuso repressivo, o
qual, embora preponderantemente informal, est hoje dotado de instrumental jurdico
suficiente para levar a juzo a inconformidade com determinados atos do Poder
Pblico (ao popular, mandado segurana coletivo, aes civis pblicas etc).
Do exposto ao longo deste trabalho, percebe-se que a
exigncia de motivao est intimamente atrelada viso processual da atividade
administrativa, cuja relevncia acentuada por Ada Pellegrini Grinover, nos
seguintes termos: Na concepo mais recente sobre a processualidade
44

administrativa, firma-se o princpio de que a extenso das formas processuais ao


exerccio da funo administrativa est de acordo com a mais alta concepo de
administrao: o agir a servio da comunidade. O procedimento administrativo
configura, assim, meio de atendimento a requisitos da validade do ato administrativo.
Propicia o conhecimento do que ocorre antes que o ato faa repercutir seus efeitos
sobre os indivduos, e permite verificar como se realiza a tomada de decises.74
A doutrina da processualidade administrativa, segundo Odete
Medauar, surgiu em decorrncia de alguns fatores. A progressiva aproximao entre
Administrao e administrado, reflexo do menor distanciamento entre Estado e
sociedade, levou necessidade de tornar conhecidos os modos de atuao
administrativa e de propiciar ocasies para que o cidado se faa ouvir. Por outro
lado, o aumento da ingerncia estatal teve como contrapartida o cuidado na fixao
de parmetros para a atividade administrativa, em especial a discricionria. Alm do
mais, despertou-se a ateno para o aspecto das garantias prvias a serem propiciadas
aos cidados nas atuaes administrativas, da a tnica sobre os momentos que
antecedem a edio dos atos administrativos.75
Nesse contexto, o dever de motivao garante a dialtica do
processo administrativo, pois, conforme j demonstrado amplamente, constitui
instrumento necessrio muitas vezes imprescindvel ao exerccio do contraditrio
e da ampla defesa. Adicionalmente, o princpio compele a Administrao a ponderar
as razes argidas pelos interessados, inclusive sopesando fatos, documentos e

74

Do Direito de Defesa em Inqurito Administrativo, Revista de Direito Administrativo, n 183, Rio


de Janeiro: Fundao Getlio Vargas Livraria e Editora Renovar, 1991, pgs. 9-18.
75
A Processualidade no Direito Administrativo, cit., p. 16.
45

argumentos jurdicos que este tenha apresentado, o que representa maior efetividade
do contraditrio.76
Como funes secundrias, mas no menos relevantes, a
motivao atesta a imparcialidade do administrador, resguardando os princpios da
impessoalidade e moralidade. At mesmo o princpio da eficincia vincula-se
exigncia de motivao, porquanto este tende a forar um cuidado especial do
agente pblico, evitando-se atuaes precipitadas, sem qualquer base legal que se
pudesse expor em uma justificao77.
A motivao , em suma, fator de legitimao da atuao
administrativa pelo processo, atendendo a um conjunto de finalidades do Estado
Democrtico de Direito, entre as quais: (a) garantia jurdica dos administrados; (b)
melhor contedo das decises; (c) eficcia das decises, as quais so mais facilmente
aceitas; (d) legitimao do poder; (e) correto desempenho da funo; (f) justia na
Administrao; (g) aproximao entre Administrao e cidados; (h) racionalizao
da atuao administrativa; (i) instrumentalizao de meios de controle do Poder
Pblico.78

76

Realmente a colaborao ou participao dos sujeitos no processo administrativo exerce influncia


no teor da deciso final. Com isso o administrado conhece melhor a Administrao; esta, de seu lado,
mediante fatos, provas e argumentos oferecidos pelos sujeitos, detecta melhor as situaes e mais se
aproxima dos administrados, propiciando abertura nas muralhas administrativas. Os vrios pontos de
vista, os vrios argumentos, as vrias interpretaes dos fatos expressam a realidade do pluralismo,
caracterstico da democracia, e muito difcil de ser aceito por autoridades administrativas, apegadas,
de regra, a sua prpria viso unilateral das situaes ou viso do partido poltico a que pertencem
(Idem, p. 86).
77
Carlos Ari Sundfeld, Motivao do ato administrativo como garantia dos administrados, Revista de
Direito Pblico, n 75.
78
Odete Medauar, A Processualidade no Direito Administrativo, cit., p. 61-69.
46

Em suma, a explicitao dos motivos do ato previne


arbitrariedades, tornando a atividade administrativa transparente e, portanto, sujeita a
controle, e constituindo-se em importante fator de legitimao do poder.

C) CONTEDO DO DEVER DE MOTIVAO

C.1) Dimenso formal

No qualquer declinao de razes que atende ao dever de


motivao. Para que esteja em consonncia com os princpios constitucionais e,
portanto, apta a garantir a legitimidade do ato, a motivao deve estruturar-se
racionalmente, mediante referncia aos elementos fticos e jurdicos justificadores da
medida, conforme estabelece expressamente o artigo 50 da Lei n. 9.784/99.
Do ponto de vista formal, a fundamentao deve exprimir,
em primeiro lugar, uma declarao de autoria, indicando o rgo e o agente pblico
responsvel pela deciso. Com efeito, os atos administrativos resultam de processos
cada vez mais complexos, nos quais intervem uma diversidade de entidades,
inclusive representantes da prpria sociedade civil. O modelo tpico de deciso
administrativa

substitui-se,

gradativamente,

por

processos

de

colaborao,

coordenao, participao e at, em alguns casos, negociao.

47

Diante dessa realidade, poder-se-ia sustentar que o dever de


motivao perdeu importncia, em vista da interveno direta dos interessados na
formao dos atos administrativos. 79
Essa concluso, todavia, no est de acordo com as razes
que subjazem ao princpio da motivao. que, em se tratando de decises
administrativas complexas, a Administrao dispor, em regra, de uma margem mais
ampla de discricionariedade, o que exigir ponderao de todos os interesses
envolvidos. O dever de motivar adquire ainda maior relevncia em decises dessa
natureza.
A par disso, a fundamentao deve exprimir-se de forma
explcita, clara e congruente, nos termos da Lei n 9.784/9980, permitindo uma
compreenso imediata do processo lgico-jurdico que conduziu deciso.81
O primeiro requisito da fundamentao, portanto, de que
seja expressa. Ainda quando os motivos do ato possam parecer evidentes, no se
admite motivao implcita, salvo hipteses excepcionais de atos estritamente
vinculados a apenas um motivo possvel.82

79

Jos Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentao Expressa dos Actos Administrativos,
Coimbra: Almedina, 1991.
80
Art. 50. (...) 1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em
declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou
propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. Veja, ainda, o que preceituam os demais
pargrafos: 2 Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico
que reproduz os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos
interessados; 3 A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais
constar
da
respectiva
ata
ou
de
termo
escrito.
81
82

Jos Osvaldo Gomes, Fundamentao do Acto Administrativo, cit., p. 121.


Vide captulo IV, item A.1.
48

Nessa linha, a nova legislao no comporta, por exemplo,


entendimentos como o adotado pelo STJ em 1997 ao julgar mandado de segurana
contra ato que indeferira licena a servidor para realizar curso de Mestrado.
Analisando a ausncia de fundamentao do ato, asseverou o Ministro Relator:
Aqui, a motivao se evidencia por si mesma, qual seja, policiar a atividade da
Administrao, visando ao seu desenvolvimento interno.83
Da mesma exigncia de que os motivos sejam explcitos
extrai-se a concluso de que a mera subsuno de fatos a conceitos jurdicos vagos e
indeterminados bem do servio, interesse da Administrao, ideais
democrticos no atende ao dever de motivao, especialmente como hoje posto
em nosso ordenamento jurdico.
No se trata, todavia, de inovao da legislao nacional.
Algumas Cortes europias h muito consolidaram orientao semelhante. De acordo
com Giulio Correale, a jurisprudncia italiana repele atos justificados em razes
demasiadamente vagas, sem meno a elementos concretos da situao ftica
subjacente. Na Frana, da mesma forma, considerada insuficiente a motivao que
se limita a reproduzir frmulas passe-partout.84

83

ROMS n 7861, Sexta Turma, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 25/02/1997,
DJ 31/03/1997.
84
La jurisprudence italienne censure les motivations de caractre absolument gnral qui invoquent
de prtendues raisons dintrt public sans les spcifier de faon concrte, ainsi que les motivations
rdiges au moyen de clauses de style ne permettant pas dapprcier si ladministration a considr et
pes les lments es les intrts apparus dans la situation en question. De mme, la jurisprudence
franaise estime que la motivation ne saurait tre reconnue suffisante lorsquelle est purement
formelle et se borne reproduire une formule passe-partout. Chaque fois que la loi subordonne la
comptence lexistence de conditions, les motifs ne peuvent jamais consister en une simple
rfrence aux dispositions gnrales de la loi, ou mme en une reproduction des termes de la loi. A
fortiori, on ne saurait admettre une motivation que se bornerait disposer sans donner aucune
prcision que les conditions exiges par la loi sont remplies ou ne sont pas remplies, ou se prsente
sous la forme dune simple ptition de principe, sans prciser les raisons concrtes valables pour la
49

A problemtica foi tambm objeto de disciplina legislativa


especfica e importantes debates judiciais nos Estados Unidos, com foco na
fundamentao

de

notificaes

expedidas

no

curso

de

procedimentos

administrativos. A lei geral do procedimento administrativo norte-americana Federal Administrative Procedure Act de 1946 - determinou que as pessoas
submetidas a procedimentos perante agncias reguladoras devem ser previamente
informadas sobre a matria de fato e de direito posta em questo.85 Exigncias
semelhantes constam dos estatutos prprios das agncias, explicitando, com maior ou
menor nvel de detalhe, as informaes que devem ser includas na notificao.
Ao julgar o leading case Federal Trade Commission v.
Gratz, a Supreme Court levou essa garantia s ltimas conseqncias, anulando
notificao expedida pela Federal Trade Comission por no haver definido
adequadamente a respectiva cause of action. Tratava-se, em sntese, de procedimento
instaurado em razo de venda casada de produtos, tendo a Corte concludo que as
razes constantes da notificao eram insuficientes, na medida em que no
demonstravam que o acordo de venda combinada consistia em unfair method of
competition.86

situation particulire rgle par lacte. Ladministration doit aussi se garder des motivations trop
gnrale qui laissent transparatre un dfaut dexamen individuel de laffaire. Quand une autorit
dispose dune marge dapprciation par rapport une situation de fait, elle doit sexpliquer sur lusage
quelle en a fait et ne saurait motiver son acte par rfrence cette situation sans donner aucune autre
motif (Giulio Correale, La motivation de lacte administratif et son controle, Rivista Trimestrale di
Diritto Pubblico, n 2, 1982, p. 520-521).
85
Section 5 (a).
86
A deciso no foi unnime e mereceu crticas por parte da doutrina: All that should be required of
an administrative notice is that the information given be clear enough to apprise the informed party of
the proposed action and the fact on which it hinges clear enough, in short, to allow the preparation
of a good defense if one is otherwise available, or clear enough to allow other participation if defense
is not called for (Bernard Schwartz, American Administrative Law, Londres: Sir Isaac Pitman &
Sons, Ltd., 1950, p. 75-76).
50

Tambm a jurisprudncia brasileira anterior Lei n 9.784/99


limitava a utilizao de expresses excessivamente genricas como fundamentao
de atos administrativos. O STJ teve oportunidade de pronunciar-se a respeito em
deciso assim ementada: ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO DE MILITAR.
ALEGADA CONVENINCIA DO SERVIO DESTITUDA DE MOTIVAO.
ILEGITIMIDADE DO ATO POR DESVIO DE FINALIDADE. 1. Frente
obrigatoriedade de os atos administrativos serem motivados, impe-se que a
convenincia do servio, invocada para excluso do militar, seja devidamente
revelada, eis que h a respeito controle judicial dessa motivao e da verdade dessa
convenincia....87
Embora a regra seja a da fundamentao expressa, a lei do
procedimento administrativo federal permite que seja feita mediante referncia a
outros documentos, pareceres, informaes ou propostas.88 Trata-se da chamada
motivao aliunde ou per relationem, h muito admitida pela doutrina e pela
jurisprudncia.
O STF manifestou-se nesse sentido por ocasio do
julgamento do MS 20.012, em 11.12.1974, citado no captulo anterior, cuja ementa
estabeleceu expressamente: ...1. Em princpio, o ato administrativo deve ser
motivado. 2. Mas a motivao, mormente em se tratando de julgamento de recursos
administrativos pelo Presidente da Repblica, pode resultar de exposio de motivos,
ato ou parecer existente no processo e oriundo dos rgos auxiliares do Governo...89

87

RESP n 34749, Sexta Turma, Ministro Anselmo Santiago, julgado em 12/02/1996, DJ 13/05/1996.
Art. 50, 1.
89
O parecer da Procuradoria da Repblica, favorvel admisso da motivao no contextual,
invocava os ensinamentos doutrinrios de Fragola e Oswaldo Aranha Bandeira de Melo e conclua,
88

51

O voto do Relator, Ministro Aliomar Baleeiro, consignou,


ainda: A praxe no Brasil, em dezenas de anos, que assim decidem concisamente
os Presidentes da Repblica, limitando-se, s vezes a uma s palavra: aprovo,
defiro, ect. A situao comparvel a dos Acrdos, que por lei expressa, devem
ser fundamentados. Mas milhares deles se limitam a confirmar a deciso de 1o grau
ou mesmo reform-la pelos fundamentos da Procuradoria-Geral da Repblica, sem
maior motivao.
De fato, a motivao no contextual, por referncia a
pareceres ou outras informaes, sempre foi admitida no direito nacional, assim
como nos sistemas jurdicos estrangeiros em geral.
Entretanto, essa modalidade de fundamentao do ato no
aceita hoje nos termos amplos estabelecidos pelo STF na dcada de setenta.
A legislao atual determina que, sempre que a motivao for
feita per relationem, os documentos ou informaes aludidos integraro o ato, o
que acarreta conseqncias de duas ordens:
Em primeiro lugar, a mera aluso a documentos estranhos ao
ato, sem apresentao dos mesmos, equivale ausncia de motivao, como,
inclusive, j firmara o STJ antes mesmo da vigncia da Lei n 9.784/99:
"ADMINISTRATIVO, MANDADO DE SEGURANA. AERONUTICA. CORPO
FEMININO. LICENCIAMENTO EX-OFFICIO. ATO IMPETRADO QUE SE
LASTREIA EM PARECER DA COMISSO DE PROMOES DE
citando Ranelletti: Quando, per, il provvedimento sia stato preceduto da un parere di un organo
consultivo e il parere sia motivato, sufficiente, per la motivazione del provvedimento, che questo si

52

GRADUADOS
MOTIVAO

NO

JUNTADO

AOS

POSSIBILITADORA

AUTOS.
DO

INEXISTNCIA

JUDICIAL

DE

CONTROL.

PRECEDENTES DO STJ. SEGURANA DEFERIDA. I - A impetrante, j com 8


anos de atividade militar, requereu sua permanncia definitiva na Aeronutica. O
impetrado indeferiu seu pedido, invocando parecer da Comisso de Promoes de
Graduados, que teria sido contrrio sua pretenso 'em face do (seu) desempenho
deficiente ao longo da carreira, no aspecto aptido profissional'. II - O ato
administrativo nunca totalmente revertido de poder discricionrio. Sempre existe
um qu vinculante. Cabia ao impetrado juntar o parecer da CPG ou, ento,
motivar diretamente seu ato. Em no o fazendo, tal deciso revestiu-se de
arbitrariedade. Precedentes do STJ. III - Segurana deferida."90
Em segundo lugar, os documentos apontados como motivos
de determinada deciso sujeitam-se s mesmas prescries legais relativas prpria
motivao quanto publicidade, comunicao aos interessados, quando for o caso,
contagem de prazos, devendo apresentar-se de forma explcita, clara e congruente.
Por isso, a publicidade do parecer/documento em que se
embasou a deciso no exigida apenas no momento de sua impugnao judicial,
como entendera o STF no acrdo discutido. Pelo contrrio: deve ser aferida, em
regra, no exato momento da prolao do ato. que a motivao exigida na lei
motivao contempornea ao ato, apta a (i) assegurar que os elementos fticos e

referisca per essa al parere (Teoria degli atti administrativi speciali, 7a ed., Milano, 1945, p. 101102).
90
STJ, 3 Seo, Relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 17/11/94, sem grifos no original.
Tambm exigindo a motivao do licenciamento de militares, STJ, MS n 866, Relator Ministro
Armando Rolemberg, DJ 10/02/92; STJ, MS n 1040, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 21/10/91;
STJ, MS n 873, Relator Ministro Peanha Martins, DJ 02/12/91; STJ, MS n 663, Relator Ministro
Amrico Luz.
53

jurdicos justificadores do ato foram efetivamente ponderados antes de sua prtica, o


que confere racionalidade deciso, e (ii) garantir o direito ao contraditrio aos
interessados, que depende do conhecimento tempestivo das razes da Administrao.
A motivao sucessiva, excepcionalmente admitida, ser examinada em captulo
prprio.
Por conseguinte, se a deciso reporta-se a documentos
constantes de processo administrativo, os interessados devem ter acesso imediato aos
mesmos, sob pena de invalidade por inexistncia de motivao.
A motivao per relationem, na forma prevista na Lei n
9.784/99 no autoriza, ademais, decises do tipo indefiro, como sustentou poca
o Ministro Aliomar Baleeiro, e nem mesmo indefiro em face dos documentos
constantes do processo.91 A referncia, para que seja vlida como fundamento do
ato, deve ser precisa, como indefiro nos termos do parecer da Procuradoria.
A par de explcitos, os motivos exigidos pela lei devem ser
claros e congruentes, ou seja, no devem conter obscuridades ou contradies entre
si e em relao concluso.
Isso significa, em primeiro lugar, que as razes declinadas
devem ser compreensveis para um cidado mdio. Em segundo lugar, significa que
o(s) dispositivo(s) legal(is) indicado(s) deve(m) apresentar perfeita correspondncia
91

Essa vedao encontra paralelo em outros sistemas jurdicos. Em Portugal, por exemplo, o Supremo
Tribunal Administrativo, ainda na dcada de 70, estabelecera que o simples despacho de indefiro,
sem aluso a outros elementos ou peas do processo, no pode entender-se como tendo adoptado os
fundamentos de qualquer informao constante dos autos (v. Ac. de 21/1/71 j referido), assim como
tambm no se considera fundamentada a deciso que se baseia nos documentos constantes do
processo (v. Ac. do STA de 20/12/68, in Acs. Dout., 89/672) (Jos Osvaldo Gomes, Fundamentao
do Acto Administrativo, cit., p. 115-116)
54

com os fatos descritos. Se so mltiplas as disposies normativas invocadas, todas


devem aplicar-se situao ftica tomada em considerao. Se so diversos os fatos
examinados, todos devem encontrar correspondncia na legislao citada.
Obviamente, o exame formal da congruncia dos motivos
invocados um exame prima facie. Para que se configure o vcio formal de
motivao, as razes apresentadas devem mostrar-se absolutamente inaptas a
justificar a medida tomada. Caso contrrio, o vcio no ser simplesmente de forma,
mas de fundo; ou seja, no constituir um defeito de motivao do ato, mas um
defeito relativo aos motivos propriamente ditos.
Por fim, os motivos apresentados devem ser suficientes,
contemplando as normas jurdicas aplicveis e todos os fatos ou outras consideraes
que estariam necessariamente implicados na prtica do ato. Tal no significa que a
motivao no possa ser sucinta. Na maioria dos casos, a fundamentao pode e deve
ser sucinta, sob pena de obstruo do andamento das atividades do rgo
administrativo. Significa apenas que as razes determinantes e decisivas do ato
devem ser necessariamente mencionadas.92
Formalmente, portanto, o dever de motivao cumpre-se
mediante apresentao de motivos explcitos, possveis, coerentes, crveis e
suficientes. Para que afetem a perfectibilidade formal do ato, as razes consignadas
devem mostrar-se obscuras, contraditrias, insuficientes ou nitidamente inadequadas.

92

Jos Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentao Expressa dos Actos Administrativos,
cit.
55

C.2) Dimenso material: motivos do ato

Tradicionalmente, o imperativo de motivao tem sido


considerado como dever meramente formal ou instrumental, considerando-se
plenamente atendido desde que observados os requisitos de clareza, coerncia e
suficincia anteriormente mencionados.
Sob essa tica, o agente administrativo cumpre o dever de
justificao mediante exposio racional das premissas que embasaram determinado
ato, independentemente da correo material de tais premissas, ou seja, de sua
autenticidade e aptido de suportar uma deciso legtima. Essas exigncias, de
carter substancial, decorrem de outras normas, mas no propriamente daquelas que
prescrevem a obrigao de motivar os atos administrativos. Poucos autores puseram
essa distino de forma to acurada quanto Jos Carlos Vieira de Andrade.93
A doutrina brasileira, respeitando a mesma distino, optou
por separar a teoria da motivao da teoria dos motivos dos atos da Administrao
Pblica, como se v em Antonio Carlos de Arajo Cintra.94
Embora tecnicamente incontestvel, a depurao do contedo
normativo do dever de fundamentao, reduzindo-o a uma imposio meramente

93

No nosso entendimento, o dever de fundamentao expressa obriga a que o rgo administrativo


indique as razes de facto e de direito que o determinaram a praticar aquele acto, exteriorizando, nos
seus traos decisivos, o procedimento interno de formao da vontade decisria. O dever cumpre-se
desde que exista uma declarao a exprimir um discurso que pretenda justificar a deciso,
independentemente de esse arrazoado ser materialmente correcto, convincente ou inatacvel. claro
que um dever de fundamentao assim compreendido s pode ser um dever instrumental, visando em
ltima anlise conseguir a correco material dos actos administrativos. Porm, este um objectivo
ltimo, assegurado por intermdio da reflexo (racional e valorativa) a que a formulao dos
fundamentos obriga, bem como por via da fiscalizao que a cognoscibilidade e a compreensibilidade
da declarao possibilitam (Jos Carlos Vieira de Andrade, cit., p. 13).
94
Ob. cit..
56

formal, pode conduzir a concluses equivocadas. Em realidade, a exigncia de


correo, autenticidade e adequao dos motivos mantm com o dever de motivao
um vnculo indissocivel.
Ao nosso ver, trata-se de duas dimenses de uma mesma
obrigao imposta Administrao Pblica: (i) uma dimenso formal, consistente no
dever de explicitar os motivos que ensejaram a prtica de determinado ato; (ii) uma
dimenso substancial, correspondente exigncia de que os motivos expostos sejam
reais e aptos a fundamentar a deciso tomada.
Da conjugao das duas dimenses resulta a seguinte
frmula: a Administrao Pblica deve motivar seus atos mediante referncia a
normas jurdicas vlidas e fatos materialmente existentes e aptos a provocar a
incidncia das normas invocadas.
Os requisitos de existncia material e idoneidade dos
motivos, entretanto, no so conseqncias diretas do dever de motivao, derivando
mais precisamente do princpio da legalidade, conforme analisado no Captulo I.
Com efeito, a competncia vinculada ou discricionria para a prtica de qualquer ato administrativo origina-se necessariamente na
incidncia de uma norma legal abstrata sobre determinada situao ftica concreta.
Ausente a previso normativa ou os fatos que ocasionariam a incidncia da norma,
no se completa a equao da qual resultaria a competncia do agente administrativo.
Por isso, a Lei n. 4.717/65 estabeleceu a nulidade do ato
administrativo por inexistncia dos motivos, explicitando que essa inexistncia se

57

verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato,


materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido (artigo
2o, pargrafo nico, d).
Como se depreende do texto legal, o vcio relativo aos
motivos

pode

assumir

trs

feies

distintas,

que

sero

analisadas

pormenorizadamente no Captulo IV, item B.


A primeira corresponde ao que a doutrina denomina erreur
de fait, que se verifica quando a situao ftica invocada pelo agente administrativo
como fundamento da prtica do ato no ocorreu efetivamente ou ocorreu de forma
diversa daquela interpretada pelo agente.95
A segunda espcie de vcio de motivos o chamado dfaut
de base lgale, que se configura quando a norma abstrata de competncia no
existe, no existe ainda, no existe mais ou invlida. 96
H, por fim, uma terceira categoria de potenciais vcios
relativos aos motivos, denominada pela doutrina de fausse qualification des faits
ou fausse soumission des faits a la loi97 e que se caracteriza, segundo
Stassinopoulos, como um erro de julgamento98, ou seja, uma interpretao errnea de
premissas fticas corretamente apreendidas pelo agente. No se confunde, portanto,
com o erro de fato, que consiste na percepo distorcida ou incompleta de uma
situao apreensvel pelos sentidos humanos.

95

Bernard Pacteau, Le juge de lexcs de pouvoir et les motifs de lacte administratif, cit., p. 139.
Idem, p. 164.
97
Stassinopoulos, Trait des Actes Administratifs, Paris: LGDJ, 1973, p. 182.
98
Idem, p. 183.
96

58

Por originarem-se em normas distintas, os vcios substanciais


da motivao ou, como preferem os autores, os vcios relativos aos motivos do ato,
acarretam conseqncias diversas daquelas dos vcios puramente formais, sobre as
quais trataremos no Captulo IV, item B, deste trabalho.
Sem embargo da preciso conceitual-normativa, o dever de
motivao no direito brasileiro h de ser compreendido e estudado em sua vinculao
intrnseca com o dever de correo e adequao material dos motivos, assegurandose assim sua eficcia e possibilitando a definio concreta das conseqncias de seu
descumprimento.

59

III - MBITO DE APLICAO

Uma das questes mais intrigantes no que concerne


motivao dos atos administrativos consiste precisamente no seu campo de
incidncia. Afinal, no ilimitado universo de atos que Administrao Pblica pratica
diariamente, quais esto sujeitos exigncia de motivao expressa?
Legisladores, Juzes e doutrinadores de todos os pases que
desenvolveram a idia da obrigatoriedade de motivao dos atos administrativos
enfrentaram essa problemtica. que la porte de lobligation de motiver est
susceptible de varier presque linfini: toutes les dcisions administratives peuvent y
tre soumises, ou aucune, ou certaines dentre elles seulement. Il sagit toujours de
concilier les avantages quoffre la motivation avec le surcrot de travail quelle
impose lAdministration, et les risques qui pourraient ventuellement en
rsulter99.
De todo modo, a partir da segunda metade do sculo XX,
notadamente na dcada de 70, quando a Unio Europia recomendou a motivao
atravs da Resoluo 77, de 28 de setembro de 1977, estabeleceu-se um consenso no
sentido de que se deveria impor em funo da natureza e do contedo do prprio ato
administrativo.
Parte das legislaes, ento, consagraram-no em termos
gerais, ressalvando excees e atenuaes para determinadas hipteses em que a

99

Cline Wiener, La Motivation des Dcisions Administratives en Droit Compar, Revue


Internationale de Droit Compar, octobre-dcembre, 1969.
60

exposio dos motivos se afigurasse inadequada, inconveniente ou desnecessria. o


caso da Alemanha, cuja Lei de Processo Administrativo de 1976 prescreve que os
atos escritos ou confirmados por escrito devem conter fundamentao da qual
constem as razes essenciais de fato e de direito que levaram a autoridade a tomar a
sua deciso, excepcionadas as categorias expressamente enumeradas (atos
favorveis, atos de fundamentao conhecida ou evidente, atos em massa ou
praticados por meios automticos etc.).100
A maioria dos pases optou pelo sistema inverso, limitando o
dever a categorias pr-definidas de atos, cuja necessidade de motivao afigurava-se
incontestvel. Foi o mtodo adotado pelas leis de procedimento administrativo de
Portugal, Frana e Espanha. Em regra, essas categorias correspondem a atos
desfavorveis ou que causem prejuzos a particulares, a compreendidos,
naturalmente, a imposio de sanes ou obrigaes, a limitao de direitos e o
indeferimento de requerimentos administrativos.101
Mesmo nos pases que no editaram normas gerais sobre o
tema de forma ampla ou restrita a determinadas categorias -, textos legislativos
esparsos e a jurisprudncia criaram para a Administrao o dever de motivar atos
demasiadamente gravosos, como as sanes disciplinares, alm de outros, como o
julgamento de recursos administrativos.
No Brasil, conforme examinou-se no Captulo I, item B, a
jurisprudncia, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, tem exigido a
100

Dentre os que consagraram a motivao como princpio geral, tambm esto alguns pases do
Leste Europeu e os Estados Unidos (Cline Wiener, cit.).

61

motivao dos atos administrativos, seja para possibilitar a apurao de eventual


desvio de poder, seja para garantir o acesso ao Poder Judicirio ou assegurar outros
princpios constitucionais, como o contraditrio e a ampla defesa, o acesso universal
aos cargos pblicos ou a legalidade.
Os primeiros acrdos que enfrentaram especificamente o
tema da delimitao do mbito do dever de motivar fixaram como critrio distintivo
a discricionariedade ou vinculao do ato administrativo. A partir desse critrio,
delinearam-se duas correntes antagnicas: a primeira, aparentemente preponderante
no STF, sustentava que apenas o ato decorrente do exerccio de poderes vinculados
exigia motivao, enquanto a segunda defendia que os atos de competncia
discricionria que se sujeitavam necessariamente enunciao dos motivos.
Em um dos primeiros julgamentos a esse respeito102, em
1968, o Ministro Themstocles Cavalcanti defendia: Quando a lei atribui a uma
autoridade um poder discricionrio sem exigir comprovao do motivo do seu ato,
no existe o controle jurisdicional sobre esse ato, a no ser sob o aspecto de sua
legalidade. O exame dos motivos do ato administrativo s se pode verificar no caso
em que a lei exige a sua comprovao e o ato motivado. Na hiptese dos autos o
motivo exigido, mas sua comprovao no o , bastando que a autoridade declare
em que texto de lei fundou o seu ato. No caso, o impetrante, pretendendo participar
de concurso para a Magistratura do estado de Pernambuco, teve sua inscrio

101

...lun des principes fondamentaux de lEtat de droit veut que celui qui sestime ls puisse en
comprendre les raisons, et la motivation en ce cas constitue un facteur primordial de protection et
dinformation des particuliers (Cline Wiener, cit., p. 787).
102
ROMS n 16.807, Relator Ministro Themstocles Cavalcanti, julgado em 06/03/68, DJ 28/06/68.
Ementa: O controle judicial s se exerce sobre o ato administrativo motivado. Caso em que a lei
exige o motivo mas no a sua comprovao. Apreciao da idoneidade de candidatos a Juiz. Ato
discricionrio. Livre apreciao exclui a motivao das razes do ato. Denegado o pedido.
62

indeferida por trs vezes, sem que lhe fosse indicada qualquer razo para a negativa.
Com efeito, a Lei de Organizao Judiciria daquele estado subordinava a inscrio
livre apreciao, pelo Tribunal, da idoneidade moral do candidato.103
A doutrina da poca, entretanto, discordava da idia de
prescindibilidade da motivao de atos discricionrios. Em 1969, Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello observou que as hipteses de motivao obrigatria no se
definiam a partir do grau de discrio concedido ao agente administrativo para a
prtica do ato.
Foi esse autor, alis, quem lanou os fundamentos do
princpio da motivao no direito brasileiro, partindo do pressuposto, nitidamente
influenciado pelo direito italiano, de que h hipteses em que a motivao vem
prescrita na lei e outras que dimanam da prpria natureza do ato.
E foi alm, enumerando os atos sujeitos motivao em
virtude de sua natureza peculiar, agrupados em categorias de atos discricionrios
que:

103

A deciso confunde as noes de discricionariedade e conceito jurdico indeterminado. A lei


estadual condicionava a inscrio no concurso idoneidade moral do candidato. O termo idoneidade
moral um conceito jurdico indeterminado, que depende de interpretao para que se delimite seu
contedo. A vagueza do conceito, entretanto, no confere discricionariedade Administrao, para
preench-lo como melhor lhe convier. O Tribunal entendeu que a apreciao da idoneidade moral do
candidato era tarefa discricionria da banca examinadora, razo pela qual sua deciso no poderia ser
substituda pela deciso judicial. Nessa linha de entendimento, o Tribunal sequer adentrou no exame
da personalidade do candidato, que poderia mostrar-se absolutamente idneo para a funo de juiz de
direito. Mais: no caso, era a banca que deveria demonstrar a inidoneidade do candidato, elucidando os
motivos que conduziram a essa concluso. O caso submetido ao STF envolvia, portanto, no um
poder discricionrio, como entendeu o Tribunal, mas a aplicao de um conceito jurdico
indeterminado, que poderia ser revista pelo Judicirio. Contudo, o exame da adequao da soluo
encontrada pelo administrador pressupunha o conhecimento dos motivos que a condicionaram, os
quais no foram divulgados. Interessante paralelo pode ser traado entre essa deciso e o Arrt Barel,
julgado pelo Conselho de Estado Francs em 1954. No caso francs, O Conselho imps
Administrao o nus de provar os motivos do indeferimento da inscrio dos requerentes no
concurso para a E.N.A. e, diante da negativa do Ministro em prestar as informaes requisitadas,
63

a) limitam a esfera jurdica dos administrados, como o que


determina a ocupao de terreno de particular por dele
necessitar

Administrao

Pblica

para

construir

indispensvel obra pblica, ou declara a utilidade pblica na


decretao de expropriao de imvel de terceiro;
b) recusam pretenses dos administrados, como o que nega a
autorizao de porte de armas de viajante ou de pessoa que se
pretende ameaada, por improcedentes as razes invocadas
no pedido;
c) revogam atos anteriores, e, em conseqncia, situaes
jurdicas dos administrados, como o que exonera funcionrio
pblico sem estabilidade;
d) alteram os precedentes administrativos, como o que
modifica a orientao que vinha tendo quanto a certo
problema administrativo;
e) reformam deciso inferior, porque a proferida melhor
atende ao intersse coletivo;
f) resolvem em contrrio aos pareceres tcnicos, ou aos
elementos constantes do procedimento administrativo, por
considera-los errneos ou contrrios aos interesses coletivos;

concluiu que as razes da recusa das candidaturas eram estranhas ao interesse pblico, anulando o ato
impugnado.
64

g) determinam comportamento, como as ordens para prtica


de certa atividade;
h) aplicam sanes, em decorrncia de processo disciplinar,
como as penalidades de suspenso ou de demisso de
funcionrios;
i) emitem opinies a respeito de dada matria, como os
pareceres dos rgos consultivos.104
Na mesma linha, em 1979, Antnio Carlos de Arajo Cintra,
conclua que, em princpio, todos os atos administrativos, vinculados e
discricionrios, devem ser motivados, a despeito de exigncia legal expressa.105
Na dcada de oitenta, apreciando um caso relativo anistia
de Magistrado afastado da funo por fora do Ato Institucional n 5, o STF tomou
deciso inovadora em relao necessidade de motivao dos atos administrativos,
que significou importante avano no tratamento do tema.106
Tratava-se de mandado de segurana em que o impetrante
pretendia sua reverso ao servio ativo, com base na Lei n 6.683/79 (Lei de
Anistia). O diploma estabelecia trs requisitos para o deferimento do pedido de
reverso: (a) a existncia de vaga; (b) no ter sido o afastamento motivado por

104

Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit..


Em nossa opinio, como reza a ementa do acrdo que contm a ltima deciso examinada, em
princpio, o ato administrativo deve ser motivado, seja ele vinculado ou discricionrio, porque s
duas categorias se ajustam, indiferentemente, quase todas as finalidades da motivao. A facilitao
do controle do ato administrativo no constitui a nica razo para a exigncia da motivao e, ainda
que o fosse, assim mesmo no nos parece que isso constituiria argumento suficiente para excluir a sua
necessidade quanto aos atos discricionrios (Motivo e Motivao do Ato Administrativo, cit., p. 125).
106
MS n. 20.274, Tribunal Pleno, Relator Ministro Rafael Mayer, julgado em 18/12/1982, RTJ
102/510-533.
105

65

improbidade do servidor; (c) interesse da Administrao. A deciso final do


Tribunal, tomada por maioria de votos, restou assim ementada: MANDADO DE
SEGURANA. ANISTIA. MAGISTRADO. REVERSO AO SERVIO ATIVO.
PRESSUPOSTOS NEGATIVOS AO DEFERIMENTO. ATO ADMINISTRATIVO
VINCULADO. Postas, na lei, as condicionantes negativas de reverso ao servio
ativo do servidor anistiado, a validade do ato administrativo indeferitrio est
condicionada, como requisito essencial, aos respectivos motivos determinantes, cuja
existncia e congruncia se submetem ao controle judicial. Invalidade do ato
indeferitrio que no expressa a necessria motivao legal, igualmente inexistente
no processo administrativo que lhe d suporte. Mandado de segurana concedido, em
parte.
Sem adentrar, por ora, na distino entre conceitos jurdicos
indeterminados e poder discricionrio, matria que ser abordada em momento
prprio, releva notar que a Corte determinou que o interesse da Administrao
(noo que remete quela de convenincia e oportunidade), invocado para o
indeferimento do pedido de reverso, fosse expressamente fundamentado. Alguns
Ministros sustentaram que o desinteresse da Administrao estaria implcito no
prprio indeferimento107.
A concluso final do julgamento foi a nulidade do ato por
inexistncia de motivao, embora tenha-se baseado na premissa da vinculao do
ato. Observe-se, entretanto, que, como percebeu o Ministro Moreira Alves, o ato
decisrio do retorno ou da reverso substancialmente ato discricionrio, pois,

66

embora a lei aluda a trs requisitos, no so eles alternativos para a concesso do


pedido, mas, ao contrrio, cumulativos: preciso que exista vaga, que o afastamento
no tenha decorrido de motivao de improbidade e que haja interesse de
administrao. O que implica dizer que se no houver interesse da administrao,
motivo que, alm de abarcar os demais (se no h vaga ou se o afastamento foi por
improbidade no h interesse da administrao ou por falta de oportunidade ou por
falta de convenincia), por si s suficiente pode esta, discricionariamente, indeferir
o retorno ou a reverso (grifo no original). Com efeito, a lei, ao estabelecer o
requisito interesse da Administrao, criou uma hiptese de ato materialmente
discricionrio, o que, todavia, no tornava dispensvel a fundamentao, de acordo
com o entendimento doutrinrio predominante.
Mais recentemente, Carlos Ari Sundfeld reiterou que todos
os atos administrativos devem guardar motivao, mesmo falta de expressa
disposio legal, no cabendo distinguir entre atos discricionrios e vinculados,
negativos ou positivos, revocatrios ou no. A fundamentao expressa s
dispensvel quando estiver contida, implcita e claramente, no contedo do ato
vinculado, de prtica obrigatria, baseado em fato sem qualquer complexidade.108
A esse entendimento alinha-se a deciso do STF no RE n.
131.661, a qual, na esteira do voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio, restou
assim

ementada:

RECURSO

EXTRAORDINRIO

PRESSUPOSTO

ESPECFICO DE RECORRIBILIDADE. (...) Longe fica de vulnerar o artigo 6,

107

Veja este trecho do voto vencido do Ministro Cordeiro Guerra: O simples indeferimento do
pedido de reverso desses ex-magistrados, pelo Presidente da Repblica, revela, de modo inequvoco,
o desinteresse da Administrao.
108
Motivao do ato administrativo como garantia dos administrados, Revista de Direito Pblico, n.
75.
67

pargrafo nico, da Constituio de 1969 acrdo em que afastado ato administrativo


praticado com abuso de poder, no que revelou remoo de funcionrio sem a
indicao dos motivos que estariam a respald-la. Na dico sempre oportuna de
Celso Antnio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionrios no h margem
para que a administrao atue com excessos ou desvios de ao decidir, competindo ao
Judicirio a glosa cabvel (Discricionariedade e Controle Judicial).109
O STJ seguiu a mesma trilha ao julgar o MS n. 6.166.110 Do
voto do Relator, extrai-se o seguinte trecho: No necessrio, nesta Corte Superior,
qualquer esforo doutrinrio para demonstrar a impreciso da tese que proclama a
liberdade absoluta da Administrao, na prtica de atos discricionrios.
Todos ns sabemos que, em nosso atual estgio, os atos
administrativos devem ser motivados e vinculam-se aos fins para os quais foram
praticados (V. Lei 4.717/65, Art. 2). No existem, nesta circunstncia, atos
discricionrios absolutamente imunes ao controle jurisdicional.111
A interveno do Estado na economia, cuja margem
discricionria, em regra, bastante ampla, tambm foi submetida exigncia de
justificao, conforme se depreende do acrdo do STJ que decidiu o MS n
4.269.112 Tratava-se, em sntese, de impugnao Portaria n 302/95 do Ministrio
da Indstria, do Comrcio e do Turismo, que havia reduzido a cota de exportao de
109

2 Turma, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 26/09/1995, RTJ 162/708-710.


1 Seo, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 13/10/99. Tratava-se de
Portaria Interministerial que, ao mesmo tempo em que liberou os preos de combustveis em todo o
Brasil, fixou preos mximos, inferiores aos respectivos custos, para a venda em varejo nos estados
localizados na regio amaznica, sem qualquer justificativa. Veja que os atos que beiram as fronteiras
do irrazovel ou que, por alguma razo, so inusitados, demandam motivao ainda mais clara,
coerente e suficiente para respald-los.
111
Veja, no mesmo sentido, STJ, REsp n 79761, 6 Turma, Relator Ministro Anselmo Santiago,
julgado em 29/04/97.
110

68

acar da impetrante. A empresa detinha, desde 1983, o direito de exportar 60.000


toneladas de acar, conforme negociaes travadas com o Ministrio. Em 1988, o
prazo desse benefcio expirou, passando a impetrante a sujeitar-se s normas gerais
sobre exportao de acar, variveis de acordo com as oscilaes dos mercados
interno e externo. Sem embargo, a cota de 60.000 toneladas nunca foi reduzida, at a
edio da Portaria atacada, em 1995. Embora a causa de pedir no mandado de
segurana se consubstanciasse no direito adquirido, essa tese no foi acolhida pelo
Tribunal, que anulou o ato normativo pelo fundamento nico da ausncia de
motivao. Do voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, retira-se o seguinte
trecho: A competncia para efetivar ato discricionrio no transforma o
administrador em dspota. Tanto quanto as demais manifestaes da autoridade
pblica, o ato discricionrio vincula-se ao objeto, aos motivos e finalidade (L.
4.717, Art. 2). No lcito a quem pratica ato discricionrio, dizer, como um pai
autoritrio: fiz porque quis. Tenho para mim, que ao reduzir, sem qualquer motivo o
alcance da iseno que beneficiava a Impetrante, a Portaria malsinada lesou direito
subjetivo da Impetrante. A tese sustentada pelo Ministro, entretanto, no expressa o
entendimento unnime da Corte. O Ministro Peanha Martins, por exemplo,
defendeu que o motivo seria o interesse geral da Nao, sendo despiciendas,
quaisquer explicaes pormenorizadas porque se trata de estabelecimento de uma
poltica geral para o acar. J o Relator, Ministro Demcrito Reinaldo, enfrentou a
problemtica da motivao dos atos discricionrios, para concluir que o ato
discricionrio do administrador, se contendo nos limites da lei, est livre de
fundamentao, independe de motivao, que constitui caracterstica do ato
vinculado. O motivo no , nesses casos, exigido para o aperfeioamento do ato,
112

1 Seo, Relator Ministro Demcrito Reinaldo, julgado em 10/04/96.


69

ficando, o administrador, como prelecionam os juristas, com a faculdade


discricionria de pratic-lo sem motivao. Ao final, prevaleceram os votos
divergentes, ficando o acrdo assim ementado: DIREITO ECONMICO. COTAS
DE EXPORTAO DE ACAR. NECESSIDADE DE MOTIVAO NO CASO
CONCRETO. A interveno do Estado na economia deve ser pautada por atos
racionais, transparentes, a modo de possibilitar o controle judicial; posta em dvida a
legitimidade do ato administrativo, a autoridade que o praticou deve revelar-lhe os
motivos. Mandado de segurana concedido em parte.
No obstante s autorizadas lies doutrinrias e os
precedentes dos Tribunais, a jurisprudncia ainda oscilava ao julgar atos
discricionrios desprovidos de motivao. Em deciso do STJ113, prolatada no ano de
1997, foi mantido ato que indeferiu licena requerida por Procurador do Estado para
realizao de curso de Mestrado, sem que fosse referida qualquer razo para o
indeferimento. Certamente, pode a instituio entender que a sada de Procurador, no
momento pretendido, inconveniente, em razo, por exemplo, do volume de servio.
As circunstncias impeditivas, contudo, devem ser divulgadas, a fim de permitir o
controle do ato sob a tica do desvio de finalidade ou da observncia aos princpios
que regem a Administrao Pblica. Caso contrrio, como j referido, a
Administrao encontraria caminho livre para a prtica de perseguies e
favorecimentos, o que pode eventualmente ter ocorrido no caso enfocado.
Em outra deciso recente, publicada no ano de 2002, o STJ
tornou a declarar que o ato discricionrio prescinde de motivao, atravs de deciso
em cuja ementa l-se: A cesso de servidor pblico, sendo ato precrio, confere

70

Administrao, a qualquer momento, por motivos de convenincia e oportunidade, a


sua revogao, sem necessidade de motivao, cujo controle escapa ao Poder
Judicirio, adstrito unicamente a questes de ilegalidade.114
J h algum tempo, entretanto, dominante o entendimento
de que quaisquer atos, vinculados ou discricionrios, submetem-se ao imperativo de
motivao. No campo das avaliaes em concursos pblicos, consolidou-se, nessa
linha, a tese de que os exames psicotcnicos no podem ser realizados por entrevista,
em que prevalecem concluses subjetivas do avaliador, dando margem ao arbtrio e a
selees discriminatrias. Por essa razo, exige-se que as avaliaes psicolgicas
sejam pautadas em critrios objetivos, os quais possam, em caso de desaprovao,
ser divulgados ao candidato, assegurando-lhe a possibilidade de recorrer da deciso.
Veja, nesse sentido, o seguinte julgado do STJ: "ADMINISTRATIVO. RECURSO
ESPECIAL. CONCURSO PBLICO, EXAME PSICOTCNICO. CRITRIO
SUBJETIVO. CARTER IRRECORRVEL. INVIABILIDADE. A jurisprudncia
de nossos Tribunais tem admitido a exigncia da aprovao em exame psicotcnico
no edital de concurso pblico para provimento de certos cargos, com vistas a
avaliao intelectual e profissional do candidato, desde que prevista em lei,
renegando, todavia, a sua realizao segundo critrios subjetivos do avaliador,
susceptvel de ocorrer procedimento seletivo discriminatrio. Na espcie, ainda que a
legislao que disciplina a carreira de Policial Federal exija a aprovao em exame
psicotcnico, vedado seu desdobramento em fase de entrevista restrita s
concluses exclusivas do avaliador, que avalia a aptido do candidato por meio de
critrios subjetivos, passveis de ocorrncia de arbtrio. Recurso especial no
113

RMS n 7.861, 6 Turma, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro, julgado em 25/02/97.


71

conhecido."115 Em deciso similar, o Tribunal entendeu que o sigilo sobre as razes


que conduziram concluso pela inaptido do candidato viola o princpio da
impessoalidade.116
Apontando para o mesmo sentido, assim decidiu o STF:
CONCURSO PBLICO JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO
CANDIDATO INCONSTITUCIONALIDADE CF/67, ART. 153, 4, XXXV,
CF/88, ART. 5 - Exame e avaliao do candidato com base em critrios subjetivos,
como, por exemplo, a verificao sigilosa sobre a conduta, pblica e privada, do
candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos.
Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princpio da inafastabilidade do
conhecimento do Poder Judicirio de leso ou ameaa. que, se a leso praticada
com base em critrios subjetivos, ou em critrios no revelados, fica o Judicirio
impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque no ter como verificar o
acerto ou o desacerto de tais critrios. Por via oblqua, estaria sendo afastada da
apreciao do Judicirio leso a direito.117
O mesmo raciocnio, entretanto, no vem sendo aplicado s
hipteses de promoo de membros de carreiras jurdicas por merecimento118/119.

114

ROMS n 12312/RJ, Relator Ministro Vicente Leal, DJ 09/12/2002.


REsp n 234.117, 6a Turma, Relator Ministro Vicente Leal, julgado em 16/12/99. Na mesma linha,
veja REsp n 26.407, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 19/09/94; REsp n 27.866, Relator
Ministro Edson Vidigal, DJ 13/11/95.
116
REsp n 27.865, Relator Ministro William Patterson, DJ 14/04/97.
117
RE n 12.556-1, Relator Ministro Carlos Velloso, julgado em 27/03/1992, citado por Fbio Medina
Osrio, cit.. Veja tambm STJ, RMS n 1.922-6, 1 Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros.
118
Embora estejamos tratando de promoo por merecimento, o mesmo raciocnio aplica-se aos casos
de remoo e negativa de promoo por antiguidade.
119
Veja, a esse respeito, o trabalho de Fbio Medina Osrio, j citado, O princpio constitucional da
motivao dos atos administrativos: exame de sua aplicabilidade prtica aos casos de promoo e
remoo de membros do Ministrio Pblico e Magistratura por merecimento nas respectivas
carreiras.
115

72

Para ilustrar essa problemtica, transcreve-se a ementa da deciso proferida pelo STJ
no RMS n. 5906: "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROMOO DE
JUIZ POR MERECIMENTO. PRETERIO DE JUIZ MAIS ANTIGO, COM A
ESCOLHA DE OUTRO NO INTEGRANTE DO QUINTO CONSTITUCIONAL.
ALEGAO DE IRREGULARIDADE NA FORMAO DA LISTA TRPLICE,
FALTA DE PUBLICIDADE DA VOTAO E FALTA DE MOTIVAO DA
ESCOLHA. INEXISTNCIA DE OFENSA A DIREITO LQUIDO E CERTO. (...)
3. A escolha do juiz foi baseada na vida profissional de cada recorrente, sob o prisma
dos critrios de merecimento definidos na Constituio, art. 93, II, c. 4. Recurso
improvido".120 No que concerne especificamente motivao, sustentou o Relator
que a promoo de juiz por merecimento no um processo administrativo
disciplinar, estando a deciso, portanto, isenta do dever de fundamentao explcita.
Ora, conforme amplamente demonstrado neste trabalho, o dever de motivao,
inclusive antes da edio da Lei n. 9.784/99, no se dirigia apenas aos atos
sancionatrios, aplicando-se a toda a atividade administrativa.121
Em outra linha argumentativa, tambm presente no voto
referido, sustenta-se que os critrios de merecimento - presteza e segurana no
exerccio da jurisdio e aproveitamento em cursos de aperfeioamento122 - sujeitam-

120

5a Turma, Relator Ministro Edson Vidigal, julgado em 07/04/98. Veja, no mesmo sentido:
"Magistrado. Promoo por merecimento. Lista trplice. Liberdade de escolha do Tribunal, em funo
do merecimento apurvel nos declinados termos da alnea c do inciso II do art. 93 da Constituio,
mormente em no sendo o juiz preterido o nico integrante da primeira parte do quinto da antiguidade
requisitada na alnea a do citado dispositivo" (STJ, MS n 3.077-6, 5 Turma, Relator Ministro Jos
Dantas, DJ 29/08/94).
121
No particular, aplica-se, ainda, o art. 93, X, da Constituio, segundo o qual as decises
administrativas dos tribunais sero motivadas.
122
No que pertine carreira da Magistratura, a Constituio preceitua: "Art. 93. Lei complementar, de
iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princpios: (...) II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e
merecimento, atendidas as seguintes normas: a) obrigatria a promoo do juiz que figure por trs
vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; b) a promoo por merecimento
73

se anlise subjetiva de cada julgador, sendo que os votos so secretos. A concluso


aqui paradoxal: a Constituio impe critrios objetivos para o julgamento, mas,
em caso de inobservncia, prevalecem os critrios subjetivos dos julgadores, uma
vez que, ante ausncia de motivao explcita a respaldar a escolha, a mesma no
pode ser apreciada pelo Judicirio. No dizer de Fbio Medina Osrio: "Resultaria
hipcrita sustentar a existncia de critrios objetivos diante da inexistncia de
motivao objetiva das autoridades administrativas".123
Em realidade, as promoes por merecimento so efetuadas
com base em critrios normativos, consubstanciados em alguns conceitos jurdicos
indeterminados, o que descaracteriza a discricionariedade. Entretanto, ainda que se
admitisse que a anlise desses critrios subjetiva e, portanto, discricionria, no
fica a Administrao isenta do dever de motivar a deciso.

pressupe dois anos de exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira quinta parte da
lista de antigidade desta, salvo se no houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; c)
aferio do merecimento pelos critrios da presteza e segurana no exerccio da jurisdio e pela
freqncia e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeioamento; d) na apurao da
antigidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois teros de seus
membros, conforme procedimento prprio, repetindo-se a votao at fixar-se a indicao." Ao
disciplinar a carreira do Ministrio Pblico, a Constituio faz remisso a esse dispositivo, de modo
que os critrios constitucionais de merecimento so semelhantes em ambas as carreiras. Por sua vez, a
Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico preceitua: "Art. 61. A Lei Orgnica regulamentar o
regime de remoo e promoo dos membros do Ministrio Pblico, observados os seguintes
princpios: I - promoo voluntria, por antigidade e merecimento, alternadamente, de uma para
outra entrncia ou categoria e da entrncia ou categoria mais elevada para o cargo de Procurador de
Justia, aplicando-se, por assemelhao, o disposto no art. 93, incisos III e VI da Constituio
Federal; II - apurar-se- a antigidade na entrncia e o merecimento pela atuao do membro do
Ministrio Pblico em toda a carreira, com prevalncia de critrios de ordem objetiva, levando-se
inclusive em conta sua conduta, operosidade e dedicao no exerccio do cargo, presteza e segurana
nas suas manifestaes processuais, o nmero de vezes que j tenha participado de listas, bem como a
freqncia e o aproveitamento em cursos oficiais, ou reconhecidos de aperfeioamento." J o Estatuto
do Ministrio Pblico da Unio, dispe: "Art. 199. As promoes far-se-o, alternadamente, por
antigidade e merecimento"; "Art. 200. O merecimento, para efeito de promoo, ser apurado
mediante critrios de ordem objetiva, fixados em regulamento elaborado pelo Conselho Superior do
respectivo ramo, observado o disposto no art. 31 desta Lei Complementar."
123

Ob. cit..
74

No caso, ainda, a preterio do Juiz mais antigo inusitada,


tendo em vista que a praxe no mbito do Judicirio que este seja promovido,
conquanto se trate de promoo por merecimento. Por isso, com mais razo, deveria
ser exigida a exposio de motivos.
Situao anloga a da nomeao funcionrios para cargos
de confiana. Nesses casos, no entanto, o critrio efetivamente subjetivo: confiana
da autoridade pblica titular do direito de escolha do funcionrio. Aqui, vale a
convico ntima da autoridade sobre a idoneidade e capacidade para desempenho da
funo do funcionrio a ser nomeado, aplicando-se idntica subjetividade no
momento da exonerao. Veja-se, contudo, que, mesmo nas hipteses de nomeao e
exonerao de cargo de confiana, cuja motivao est implcita na confiana, se
demonstrado que outros motivos conduziram deciso, cabe a impugnao do ato
por defeito de motivos. o que se verifica, por exemplo, nas leis, regulamentos e
decises judiciais que combatem o nepotismo, afastando o parentesco como razo
para escolha de pessoas para cargos em comisso. o que se depreende, tambm, da
seguinte deciso do STJ, que anulou ato de exonerao de funcionria detentora de
cargo de confiana: A impetrante foi nomeada para exercer cargo em comisso.
Alega que foi exonerada simplesmente por estar grvida. O impetrado, em suas
informaes, ao fazer a defesa do ato impugnado, no alegou nenhuma razo para a
exonerao. Restou, assim, claro que o motivo foi a gravidez.124
A anulao de atos eivados de vcios tambm atropelava,
freqentemente, a exigncia de motivao. Entretanto, a jurisprudncia dos Tribunais

124

ROMS n 3313, 6a Turma, Ministro Adhemar Maciel, julgado em 28/11/1994, DJ 20/03/1995.


75

superiores j assentou que, mesmo nesses casos, impe-se Administrao o dever


de elucidar as razes que a levaram anulao do ato.
Exemplo dessa orientao o acrdo do STJ125, proferido
em hiptese de anulao de ato que equiparou curso de aprimoramento mdico
programa de residncia, ofendendo as normas legais pertinentes. Na ementa, l-se:
MANDADO DE SEGURANA. PROGRAMA DE RESIDNCIA MDICA E
CURSO

DE

APRIMORAMENTO

MDICO.

EQUIVALNCIA.

ATO

MINISTERIAL HOMOLOGATRIO. ANULAO. MOTIVAO DO ATO


ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. A Administrao pode anular seus prprios
atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais. Impe-se, contudo, a
motivao contextual ou no do ato. Vale dizer, no mesmo documento ou atravs de
referncia identificadora sobre as razes que o inspiraram. Ausente a motivao,
concede-se a segurana aos prejudicados, para anular o ato impugnado.
A manifestao do Ministro Humberto Gomes de Barros
sintetiza a importncia da motivao dos atos invalidantes, nos seguintes termos:
...parece-me que existe uma simetria entre o direito segurana e o direito do
Estado de declarar a nulidade dos seus atos. Essa simetria se coloca no elemento
liquidez. Para que se declare a nulidade de um ato preciso que o Estado se arrime
em demonstrao lquida e certa da nulidade daquele ato. J o Ministro Milton Luiz
Pereira remeteu ao devido processo legal a necessidade de justificao do ato
anulatrio, in verbis: Ora, a jurisprudncia tem acentuado e a Smula n 473, da
Suprema Corte, de clareza exemplar, afirmando que os atos administrativos podem
ser anulados e revogados, mas, bvio, sem o sacrifcio do devido processo legal. Se

76

o ato que se discute no tem motivao, no se explica e no se justifica, afronta o


princpio da legalidade, por revelar a predominncia de critrio subjetivo da vontade
do administrador. (...) fico na concluso ltima de que houve uma flagrante violao
ao princpio da legalidade, porque o ato no se submeteu imprescindvel
motivao, e, por fim, em assim sendo, porque acabou por violar o direito ou o
princpio da ampla defesa.
Entretanto, a mesma Corte, em deciso posterior, ignorou o
precedente, dispensando de motivao o ato que invalidou nomeao de funcionrio
sem concurso pblico, sob a alegao de que sendo ilegal a respectiva nomeao,
seu ato nulo, no carecendo de qualquer motivao sua desconstituio (Smulas
473 e 376/STF)126. primeira vista, pode parecer que a evidncia do vcio do ato
de nomeao de funcionrio que no prestou concurso pblico autorizaria sua
imediata invalidao, independentemente de meno expressa aos motivos. Todavia,
sob a tica das garantias dos administrados, a anulao de quaisquer atos que
favoream terceiros exige a instaurao de procedimento administrativo prvio,
ainda que sumrio, no qual se possibilite a defesa desses terceiros.127 O direito ao
contraditrio, por sua vez, s estar plenamente assegurado na medida em que sejam
conhecidas as circunstncias que levaram anulao, as quais, portanto, devem ser
esclarecidas pela autoridade. Tudo isso porque, embora a desaprovao em concurso
pblico seja situao aparentemente evidente, na prtica, os elementos fticos podem
125

MS n 2.649-2, 1 Seo, Relator Ministro Garcia Vieira, julgado em 23/11/93.


RMS n 9.524, 5 Turma, Relator Ministro Jos Arnaldo, julgado em 13/10/98.
127
No parecer do Ministrio Pblico Federal, citado no voto do Relator, consta a seguinte afirmao:
...dispensando inclusive o processo administrativo em que fosse ensejada a to reclamada ampla
defesa do autor, a quem nenhuma imputao fora feita, no tendo o mesmo do que se defender,
seno fazer a defesa de ato sabidamente ineficaz (grifou-se). Observa-se claramente que a posio
sustentada pelo representante do Ministrio Pblico, acolhida pelo Ministro Relator, no sentido de
126

77

dificultar essa constatao, podendo-se cogitar de situaes em que a Administrao


equivocou-se ao entender que determinado candidato no foi aprovado.
Como se percebe da anlise jurisprudencial acima, o dever de
motivao era tratado de forma absolutamente inconsistente no perodo que antecede
a Lei n 9.784/99 e em algumas decises posteriores sua edio. No havia
critrios definidores de seu mbito de incidncia e os Tribunais, ainda que de modo
inconstante, empregavam o grau de discricionariedade do ato como elemento de
distino. Da o elevado nmero de decises contraditrias proferidas em casos
anlogos, ora isentando a Administrao do dever de motivar, ora exigindo-o
incisivamente.
Com a entrada em vigor da lei, o grau de discricionariedade
ou vinculao administrativa foi definitivamente abolido como critrio para
imposio do dever de motivar. De acordo com artigo 50, devero ser motivados
quaisquer atos que: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos
administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a
inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre
a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
A influncia da doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello evidente. As categorias de atos enumeradas na lei correspondem quase
que o devido processo administrativo s assegurado em casos de acusados em mbito
78

perfeitamente listagem elaborada na obra Princpios Gerais de Direito


Administrativo, anteriormente aludida. O rol tambm no inova em relao grande
parte das legislaes estrangeiras, como a francesa, por exemplo.128
Uma primeira abordagem da lei indica que, a partir de sua
edio, o direito brasileiro teria adotado o sistema de numerus clausus para o dever
de motivar, que estaria limitado s hipteses enumeradas na Lei do Processo
Administrativo, alm de outras previstas em legislaes esparsas. Esse entendimento
pressupe que o direito brasileiro, a partir da edio da Lei, teria adotado o princpio
pas de motivation sans texte do direito francs.
De fato, nenhum elemento do texto legal conduz
interpretao de que o rol apenas exemplificativo129, razo por que inmeras
crticas foram dirigidas restrio operada pela lei, a despeito da variedade de
hipteses de motivao obrigatria que contemplou.
Parece-nos, todavia, que as crticas no se justificam. Ainda
que o legislador tenha elencado taxativamente certas hipteses de motivao

administrativo, posio rechaada pela doutrina, conforme referido na primeira parte do trabalho.
Lei n 79-587, de 11 julho de 1979, art. 1o: Les personnes physiques ou morales ont le droit d'tre
informes sans dlai des motifs des dcisions administratives individuelles dfavorables qui les
concernent. A cet effet, doivent tre motives les dcisions qui: restreignent l'exercice des liberts
publiques ou, de manire gnrale, constituent une mesure de police; infligent une sanction;
subordonnent l'octroi d'une autorisation des conditions restrictives ou imposent des sujtions;
retirent ou abrogent une dcision cratrice de droits; opposent une prescription, une forclusion ou une
dchance; refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui
remplissent les conditions lgales pour l'obtenir; refusent une autorisation, sauf lorsque la
communication des motifs pourrait tre de nature porter atteinte l'un des secrets ou intrts
protgs par les dispositions des deuxime cinquime alinas de l'article 6 de la loi n 78-753 du 17
juillet 1978 portant diverses mesures d'amlioration des relations entre l'administration et le public.
129
Se o rol normativo tiver natureza apenas exemplificativa mnima, de forma indubitvel andou
melhor a Lei que at se foi bem diante do nmero e variedade de casos que citou -; mas no parece
ser esta a sua inteno, pois no deu nenhuma indicao expressa de tanto, como o faz, por exemplo,
o caput do art. 25 da Lei 8.666/93 ao apontar circunstncias nas quais, em especial, ser inexigvel a
licitao (Elke Mendes Cunha, O Princpio da Motivao e a Lei 9.784/99, in Ato Administrativo e
Devido Processo Legal, coord. Lucia Valle Figueiredo, So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 34).
128

79

obrigatria, no significa que tenha limitado o campo de incidncia do dever de


motivao.
Primeiro, porque a jurisprudncia e a doutrina brasileiras
jamais adotaram o princpio pas de motivation sans texte, tendo aproximado-se muito
mais dos sistemas portugus, alemo e italiano, que consagraram majoritariamente a
tese de que os atos administrativos devem ser motivados por fora de exigncia legal
ou de sua prpria natureza.
Essa tradio no foi suplantada pela entrada em vigor da Lei
n 9.784/99, o que significa que, a despeito do rol de atos expressamente sujeitos
motivao obrigatria, nada impede que condutas administrativas no elencadas na
lei submetam-se mesma exigncia em razo de sua natureza.
Segundo, porque o elenco legal suficientemente amplo para
abarcar a maior parte dos atos administrativos, sobretudo a categoria prevista no
inciso I do artigo 50 da Lei 9.784/99, que trata dos atos que neguem, limitem ou
afetem direitos ou interesses.
Observe-se que o legislador, ao delimitar o universo de atos
sujeitos motivao, no contemplou apenas aqueles que atingissem direitos
subjetivos de particulares, mas tambm os que, por qualquer forma, tocassem seus
interesses.
Interesse, segundo o dicionrio, aquilo que importante,
til ou vantajoso, moral, social ou materialmente130. O universo de interesses dos
administrados, portanto, vastssimo, no sendo razovel concluir-se que a lei

80

proteja tudo aquilo que se lhes afigure til ou vantajoso do ponto de vista moral,
social ou material.
A interpretao mais lcida do artigo referido de que a
exigncia de motivao ali prevista dirige-se a interesses juridicamente protegidos conforme definidos no item A do Captulo II deste trabalho - e no simples interesses
de fato. Essa foi a linha adotada, por exemplo, na Constituio portuguesa, que exige
fundamentao expressa dos atos administrativos quando afectem direitos ou
interesses legalmente protegidos dos cidados (art. 268, n. 3).
H interesse jurdico de toda a sociedade (interesse difuso),
por exemplo, em que a Administrao Pblica atue em conformidade com os
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, na
medida em que a Constituio assim o prescreve. H interesse jurdico em que a
Administrao cumpra todas as normas legais que disciplinam sua atividade, ou seja:
a gesto dos negcios pblicos e a interveno do Estado na esfera scio-econmica
dos cidados sempre afetam interesses jurdicos seus, interesses que recebem a
qualificao de legtimos ou jurdicos, na medida em que tangenciados por uma
norma objetiva, conquanto tal norma dirija-se, primordialmente, Administrao
Pblica.
Compreendido esse conceito, infere-se que o inciso I do
artigo 50 abarca a maior parte dos atos administrativos. Veja-se, por exemplo, o caso
de requisio de dirias para viagens de Vereadores. A hiptese no estaria
compreendida entre as previstas nos incisos I a VIII da lei, entretanto,

130

Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001.


81

imprescindvel que a concesso das dirias indique expressamente um fundamento


consentneo com o interesse pblico, evitando-se que sejam utilizadas para
satisfao de interesses pessoais dos agentes polticos, o que, embora no ofenda
direitos individuais dos cidados, afeta toda a coletividade (interesses legalmente
protegidos).
Conjugada a tradio do direito brasileiro de conferir ao
dever de motivao carter genrico com a extenso com que o dever foi posto na
Lei n 9.784/99, a concluso inevitvel ser de que, no direito brasileiro, a motivao
dos atos administrativos foi consagrada como princpio.131
Princpios, na expresso cunhada por Robert Alexy,
consistem em mandados de otimizao para que algo seja realizado na maior medida,
tendo em conta as possibilidades reais e jurdicas existentes, sendo estas ltimas
delimitadas pelos princpios e regras opostos.132
Observe-se que, no prprio sistema interno da Lei do
Procedimento Administrativo, so reiteradas as referncias motivao como
princpio: art. 2, caput (A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
131

O STJ j se pronunciou expressamente nesse sentido em deciso com a seguinte ementa:


AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAO. AUSNCIA. 1. O motivo
requisito necessrio formao do ato administrativo e a motivao, alada categoria de
princpio, obrigatria ao exame da legalidade, da finalidade e da moralidade administrativa. 2.
Como ato diverso e autnomo que , o ato administrativo que torna sem efeito ato anterior, requer
fundamentao prpria, no havendo falar em retificao, se o ato subseqente no se limita a
emendar eventual falha ou erro formal, importando na desconstituio integral do ato anterior. 3. O
ato administrativo, como de resto todo ato jurdico, tem na sua publicao o incio de sua existncia
no mundo jurdico, irradiando, a partir de ento, seus legais efeitos, produzindo, assim, direitos e
deveres. 4. Agravo regimental improvido (AROMS n 15350/DF, Relator Min. Hamilton
Carvalhido, DJ 08/09/2003. Grifou-se).

82

moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e


eficincia.); art. 2, pargrafo nico (Nos processos administrativos sero
observados, entre outros, os critrios de: ... VII - indicao dos pressupostos de fato e
de direito que determinarem a deciso...).
Ao enumerar determinadas categorias sujeitas motivao
obrigatria, o Legislador pretendeu apenas reforar o imperativo em hipteses que
considerou de maior potencial lesivo ao interesse individual dos administrados ou ao
interesse coletivo. A exigncia especfica de motivao de certos atos, entretanto,
no exclui o dever geral de fundamentao a que se submete a Administrao
Pblica, que decorre, como visto, do conjunto de princpios constitucionais que
definem o Estado de Direito, como abordado no Captulo I.
Isso no significa que a expressa aluso a esses atos no
acarrete quaisquer conseqncias jurdicas. Se a lei atribuiu relevncia especial
motivao de algumas categorias de atos, intensificou, com isso, o dever de motivar
em relao a esses, de modo que a opo legislativa afetar desde o prprio contedo
da motivao - que dever apresentar-se mais completa e detalhada - at as
conseqncias do descumprimento do dever de motivar, tema que ser abordado no
ltimo captulo deste trabalho.
Como princpio, entretanto, o dever de motivao no oferece
uma delimitao apriorstica de seu mbito de aplicao, o que no impede que se
estabeleam circunstncias em que a imposio poder ser excluda ou mitigada, em
prol de outros princpios constitucionais ou de conjunturas fticas especiais, como
132

Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios


83

efetivamente j o fizeram a doutrina, a jurisprudncia e, no direito estrangeiro, a


prpria legislao.
Do ponto do vista do direito comparado, comum excluir-se
o dever de motivao em casos em que seja considerado desnecessrio, como, por
exemplo, em relao a atos favorveis ou estritamente vinculados. Parece-nos,
contudo, que nenhuma das duas categorias deveria ser excepcionada do dever de
fundamentar.
Determinado ato favorvel a um particular poder acarretar
uma situao desfavorvel a outro. As relaes administrativas so, em regra,
complexas e multipolares, afetando um conjunto indeterminado de direitos e
interesses de particulares e/ou de agentes da prpria Administrao, como se
comentou nas linhas anteriores. Inclusive os atos administrativos concernentes a
direitos subjetivos de indivduos podem gerar uma srie de situaes reflexas,
atingindo interesses diversos e outros direitos subjetivos.
Mesmo sob a perspectiva do particular, se a deciso tomada
no for a mais favorvel possvel ou se houver tratamento mais benfico a situaes
anteriores ou futuras, desaparece a justificativa para dispensa do dever de motivar.
Por outro lado, ao praticar atos no exerccio da competncia
vinculada, a Administrao freqentemente depara-se com espaos de conformao
do fato previso legal. Esses espaos podero ser bastante amplos, sobretudo
quando a lei contiver conceitos jurdicos indeterminados, cuja margem de liberdade
conformadora conferida ao Administrador to larga que freqentemente confundeConstitucionales, 1993, p. 86.
84

se com atribuio de poder discricionrio. Nas raras hipteses de atos estritamente


vinculados, em que apenas um motivo possvel, a falta de motivao poder ser
relevada, como se observar em momento prprio. Isso no torna dispensvel a
motivao dos atos vinculados. 133/134
A par da desnecessidade, que, como visto, no exclui o
dever de motivao, apontam-se razes de inconvenincia ou inadmissibilidade que
podem resultar na excluso ou mitigao do princpio. A divulgao das razes
administrativas poder tornar-se inconveniente ou at mesmo inadmissvel quando
envolva segredo de Estado ou afete direitos como a honra ou intimidade das pessoas,
por exemplo. H, nesses casos, uma clara coliso de princpios, a ser solucionada
atravs do exame de proporcionalidade135. A prpria Constituio regulou essas
hipteses de coliso ao prever, no artigo 37, p. 3, II, que a participao do usurio
na Administrao Pblica dever assegurar o acesso dos usurios a registros
administrativos e informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art.
5, X e XXXIII. Esses incisos dispem, respectivamente: so inviolveis a
133

Alguns autores sustentaram que os atos vinculados dispensariam a indicao expressa de motivos,
porquanto a aferio dos mesmos, nesses casos, seria mais simples. Essa tese incorreta, pois o
controle judicial nem sempre encontra facilidades no exame dos atos vinculados, muitas vezes
resultantes da anlise de complexas situaes de fato. O indeferimento de uma licena para lotear
ato vinculado se o projeto desatendeu norma editalcia. Mas a motivao imprescindvel para que se
saiba qual norma foi ferida, porque isto se deu, etc (Carlos Ari Sundfeld, Motivao do Ato
Administrativo como Garantia dos Administrados, cit.).
134
A respeito da motivao de atos vinculados, ver a polmica travada em casos envolvendo o
Conselho de Poltica Aduaneira (CPA), que fixava pautas de valor mnimo para produtos importados.
Os critrios para essa fixao eram, de acordo com a Lei n 3.244/57, alternativamente: intercadncia
de cotao no mercado nacional ou internacional, ou ter sido o produto exportado para o Brasil sob a
forma de dumping. No obstante existncia dos motivos legais, era praxe do CPA estabelecer as
pautas sem apont-los. O STF firmou entendimento de que a ausncia de motivo expresso para a
fixao das pautas tornava esses atos rritos. Entre outros, veja RE n 80.255, Relator Ministro
Aliomar Baleeiro, julgado em 18/03/75 e REsp n 40.719-2, 1 Turma, Relator Ministro Milton Luiz
Pereira, julgado em 31/05/95.
135
A divulgao dos motivos deve ser considerada adequada para atingir a publicidade/transparncia
da atividade administrativa e deve restringir-se medida necessria para tal e proporcional em relao
ao prejuzo causado a outros princpios. Um exame mais detido dos subprincpios da

85

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas e todos tm direito a


receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e
do Estado.
A restrio da motivao ou de sua publicidade pode decorrer
tambm da proteo de informaes empresarias confidenciais, sejam de natureza
comercial, tcnica, econmico-financeira ou contbil. o que assegura, por
exemplo, a Lei da ANATEL em relao s informaes obtidas pela agncia das
empresas prestadoras dos servios de telecomunicaes. Os procedimentos perante
os rgos de defesa da concorrncia podem igualmente tramitar sob sigilo, mediante
requerimento das partes.
A legislao brasileira contm normas esparsas sobre o dever
de confidencialidade da Administrao Pblica. Algumas legislaes estrangeiras,
em contraposio, regularam em um nico diploma e de forma minuciosa as matrias
protegidas por sigilo por parte da Administrao.
A Lei francesa n 79-587, ao estabelecer os limites da
fundamentao dos atos administrativos, excluiu os casos em que a comunicao dos
motivos implique em violao aos interesses ou segredos protegidos pelo artigo 6 da
Lei n 78-753, quais sejam: segredo das deliberaes do Governo e de autoridades
relevantes do Poder Executivo, defesa nacional, poltica exterior, segurana do
Estado, segurana pblica e das pessoas, crdito pblico, entre outros. Esta ltima lei
proporcionalidade encontra-se em Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p.
86

estabeleceu ainda que sero comunicadas apenas ao interessado decises


concernentes vida pessoal, segredo mdico e segredo comercial ou industrial;
julgamentos de valor sobre pessoas fsicas identificadas; informaes sobre o
comportamento de uma pessoa cuja divulgao possa prejudic-la.136
Em janeiro de 2005, entrou em vigor, no Reino Unido, o
Freedom of Information Act, objetivando conferir maior transparncia s decises
tomadas por autoridades pblicas, as quais passaro a obedecer rotinas de publicao
de informaes e rigorosas exigncias de disclosure de dados e documentos. A lei
permite que a autoridade pblica retenha informaes solicitadas em duas hipteses:
(i) Qualified exemptions: a Administrao ter que demonstrar a prevalncia do
interesse pblico na confidencialidade (prejuzo para segurana nacional, relaes
internacionais, investigaes em curso, interesses comerciais de terceiros etc.); (ii)
Absolute exemption: dispensam justificao expressa para manuteno da
confidencialidade (informaes obtidas por rgos encarregados de segurana,
informaes cuja divulgao infringiria prerrogativas parlamentares, dados pessoais
etc.).

264 e ss..
Lei n 78-753 de 17 julho de 1978, modificada pela Lei n 2002-303 de 4 de maro de 2002, art.
6: I. Ne sont pas communicables les documents administratifs dont la consultation ou la
communication porterait atteinte: au secret des dlibrations du Gouvernement et des autorits
responsables relevant du pouvoir excutif; au secret de la dfense nationale; la conduite de la
politique extrieure de la France; la sret de l'Etat, la scurit publique ou la scurit des
personnes; la monnaie et au crdit public; au droulement des procdures engages devant les
juridictions ou d'oprations prliminaires de telles procdures, sauf autorisation donne par l'autorit
comptente; la recherche, par les services comptents, des infractions fiscales et douanires; - ou, de
faon gnrale, aux secrets protgs par la loi. II. Ne sont communicables qu' l'intress les
documents administratifs: dont la communication porterait atteinte au secret de la vie prive et des
dossiers personnels, au secret mdical et au secret en matire commerciale et industrielle; portant une
apprciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommment dsigne ou
facilement identifiable; faisant apparatre le comportement d'une personne, ds lors que la divulgation
de ce comportement pourrait lui porter prjudice".
136

87

Em um outro conjunto de casos, a fundamentao expressa e


contextual mostrar-se- impraticvel, como ocorre com os atos urgentes, atos
praticados em larga escala ou omisses administrativas. Nessas situaes, resguardase a possibilidade de motivao sucessiva, a requerimento do interessado.
Interessa, neste ponto, abrir-se um pequeno parnteses sobre
as decises administrativas por omisso. Em regra, os atos da Administrao devem
ser expressos e escritos, impingindo-se aos agentes administrativos o dever de
explicitamente emitir deciso nos processos administrativos e sobre solicitaes ou
reclamaes, em matria de sua competncia (Lei n 9.784/99, artigo 48). Em
hipteses tais, a omisso do administrador no gera qualquer conseqncia para os
interessados, mas to-somente sua responsabilizao funcional e o direito do
particular de buscar suprir a omisso pelas vias administrativas ou judiciais. Com
efeito, a inobservncia do dever de expressamente decidir viola, dentre outros
preceitos, o dever de motivao da deciso.
No obstante, a lei excepcionalmente atribui efeitos jurdicos
favorveis ou prejudiciais ao particular - ao chamado silncio administrativo.
Algumas disposies legais de alto impacto econmico contm esse expediente,
como, por exemplo, o artigo 26 da Lei 9.478/97 (Lei da ANP)137. Discute-se se a lei
que confere conseqncias omisso administrativa seria inconstitucional por

137

Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de explorar, por sua conta e
risco e, em caso de xito produzir petrleo ou gs natural em determinado bloco conferindo-lhe a
propriedade desses bens, aps extrados, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos
incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes. 1 Em caso de xito na
explorao, o concessionrio submeter aprovao da ANP os planos e projetos de desenvolvimento
e produo. 2 A ANP emitir seu parecer sobre planos e projetos referidos no pargrafo anterior no
prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias. 3 Decorrido o prazo estipulado no pargrafo
anterior sem que haja manifestao da ANP, os planos e projetos considerar-se-o
automaticamente aprovados. (Grifou-se.)
88

afronta ao princpio da motivao. Tal controvrsia foi enfrentada pelo STF ao


apreciar especificamente o artigo antes referido, no bojo da ADIn n 3273-9, que
teve por objeto uma srie de dispositivos da Lei do Petrleo, tendo alguns dos
ministros reconhecido sua inconstitucionalidade em face do dever de motivao.138
No nos parece, contudo, que regras dessa natureza sejam
inconstitucionais. Ao atribuir efeitos omisso administrativa, a prpria lei isentou o
administrador do dever de motivao contempornea/contextual em determinadas
situaes em prol de outros bens jurdicos. Nesses casos, qualquer interessado
atingido pelos efeitos gerados pela omisso do agente administrativo pode impugnar
o ato, pleiteando sua motivao posterior.
Outra hiptese de omisso administrativa ocorre em situaes
nas quais no existe, para o administrador, dever legal de pronunciar-se
expressamente. Mesmo nessas ocasies, garante-se ao interessado o direito de
peticionar e obter resposta do agente administrativo, explicitando as razes da
omisso.
A motivao tambm no imperativa para os atos internos
da Administrao, que no se caracterizam como atos administrativos propriamente
ditos. Se, no entanto, determinado documento interno da Administrao embasar a
prtica de um ato administrativo (por simples referncia, como autoriza a lei), dever
conter razes suficientes para sustentar este ato.
J os atos normativos editados por rgos da Administrao
suscitam divergncias quanto necessidade de motivao expressa. Em princpio,
138

Acrdo no publicado.
89

tais atos prescindiriam de fundamentao desde que veiculem normas de carter


geral e abstrato, ou seja, leis em sentido material.
Entre os autores portugueses, Jos Osvaldo Gomes sustentou
que os atos normativos, por no se definirem como atos administrativos em sentido
material, no estariam abrangidos pelo dever de fundamentao expressa, haja vista
que o Decreto-Lei n. 256-A/77 (Lei do Processo Administrativo Portugus) refere-se
unicamente a atos administrativos, terminologia posteriormente adotada na norma
constitucional que consagrou o princpio.139 A doutrina lusitana mais recente, em
oposio, no v razes suficientes para eliminar o dever de motivao dos atos
normativos que afetam direitos ou interesses legalmente protegidos.140
A Lei do Processo Administrativo brasileira no limita o
princpio da motivao aos atos administrativos em sentido material. Ao contrrio,
consagra-o como princpio geral, orientador de toda a atividade administrativa, ao
lado dos princpios da legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia (artigo 2).
Algumas das primeiras decises do STF concernentes
fundamentao diziam respeito precisamente a atos normativos - Resolues do
Conselho de Poltica Aduaneira. Em 1970, o Tribunal Pleno declarou a invalidade de
Resoluo que alterava alquota do imposto de importao sem aluso expressa a

139
140

Ob. cit., p. 56-57.


Jos Carlos Vieira de Andrade, cit., p. 146.
90

uma das hipteses prevista na lei que delegava ao C.P.A. competncia para tal:
intercadncia da cotao do produto no mercado internacional ou dumping.141
Dessa jurisprudncia, consolidada em diversos julgados
subseqentes da Corte, depreende-se que, se a lei de competncia define os
pressupostos possveis para edio de ato regulamentar pela Administrao, esta
dever explicitar em qual deles embasa-se o ato.
H uma tendncia de que os atos normativos objeto de
consulta ou audincia pblica tambm sejam devidamente motivados. O artigo 7 do
Projeto de Lei das Agncias Reguladoras dispe que os resultados da consulta e
audincia pblica e de outros meios de participao dos interessados nas decises
devero ser disponibilizados em local especificado e no stio da Agncia Reguladora
na Internet, com a indicao do procedimento adotado, sendo que a participao na
consulta pblica confere o direito de obter da Agncia Reguladora resposta
fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais.
No havendo resposta prvia s contribuies dos administrados, a motivao dever
integrar o prprio ato normativo (nos considerandos).
A obrigatoriedade de fundamentao de atos normativos deve
ser analisada casuisticamente, levando-se em considerao que se caracterizam como
lei em sentido material e, portanto, inaptos a atingir diretamente direitos ou
interesses de particulares.142

141

RE n 69486/SP, Ministro Thompson Flores, julgamento em 18/11/1970, DJ 09/08/71.


Tanto assim que os atos normativos editados pela Administrao no so atacveis por mandado
de segurana, de acordo com a Smula n 266 do STF (No cabe mandado de segurana contra lei
em tese).

142

91

A ttulo de concluso parcial, pode-se afirmar, portanto, que


o dever de motivao assumiu, no direito brasileiro, seja por fora da tradio
jurisprudencial, seja pela amplitude da lei, a forma de princpio jurdico. Isso
significa que seu mbito de aplicao , prima facie, geral, podendo ser restringido
ou mitigado em benefcio de outros princpios e circunstncias fticas que obstem
sua concretizao.

92

IV DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE MOTIVAO


CONSEQNCIAS LIMITES DE APRECIAO DO PODER
JUDICIRIO

A) VCIOS FORMAIS DA MOTIVAO

Sob o aspecto formal, como examinado no Captulo II, item


A, o dever de motivao determina que os atos administrativos sejam expressamente
fundamentados, de forma explcita, clara e congruente. Os vcios formais de
motivao no se resumem ausncia absoluta de justificativas expressas do ato,
comportando tambm hipteses em que as razes apresentadas mostrem-se obscuras,
contraditrias ou insuficientes, inaptas, portanto, a sustentar o ato, mesmo que
apenas no plano abstrato.
A ausncia, insuficincia ou incongruncia da motivao
consistem em vcios de forma do ato administrativo e podem acarretar efeitos de
diversas ordens, dependendo da natureza do ato em questo e dos prejuzos
ocasionadas pela falha.
A Lei n. 4.717/65 considera nulos os atos eivados de vcios
formais, consistentes, de acordo com a terminologia legal, na omisso ou na
observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou
seriedade do ato.

93

Como sugere o texto, nem todo o vcio de forma acarreta


nulidade do ato. Na sntese de Seabra Fagundes, o defeito formal atingir a validade
do ato em duas circunstncias: (i) se a lei expressamente exigir a forma preterida
ou (ii) se a forma for instituda com finalidade que s possa ser atendida pela sua
obedincia.143
Nos atos para os quais a lei impe expressamente o dever de
motivar, dentre os quais enquadram-se as categorias previstas na Lei n 9.784/99
(atos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem
deveres, encargos ou sanes; decidam processos administrativos de concurso ou
seleo pblica; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofcio; deixem de aplicar
jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas
e relatrios oficiais; importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de
ato administrativo), alm de outros atos cuja motivao obrigatria decorre de lei
especial, sua falta ou defeito acarretar, como regra, nulidade do ato.
Com efeito, em relao a esses atos, verifica-se o que Jos
Carlos Vieira de Andrade considerou um reforo normativo directo do prprio
imperativo de fundamentao ou densificao da posio jurdica do particular144,
justificada em razo da maior exposio, nessas circunstncias, de sua esfera jurdica
s interferncias pblicas.
A doutrina mais recente sustenta que, ainda que determinada
formalidade seja imposta por lei, se no for cumprida, o ato poder,
143

O Controle do Atos Administrativos, cit., p. 92.


94

excepcionalmente, ser aproveitado, desde que o objeto especfico daquela


formalidade seja atingido de outro modo, podendo igualmente ser o ato convalidado
pela prpria Administrao ou pelo inao dos interessados em prazo razovel.145
Sem adentrar o mrito da discusso doutrinria a esse
respeito, parece-nos que dificilmente um ato imotivado ou insuficientemente
motivado ser passvel de aproveitamento, tendo em vista a plurifuncionalidade do
dever de motivao, que atende, concomitantemente, a interesses individuais e
coletivos. Em princpio, portanto, o ato eivado de vcio de motivao no passvel
de aproveitamento. No item seguinte, sero examinadas algumas excees a essa
regra.
Quando, por outro lado, a obrigatoriedade de motivao no
decorrer de expressa disposio legal, sua falta poder gerar diferentes
conseqncias.146
Primeiro, a motivao poder ser considerada inexigvel, se,
ponderados os valores em jogo no caso concreto, resultou inconveniente, como
ocorre, por exemplo, com atos que envolvam segredo de Estado ou a privacidade de

144

O Dever de Fundamentao Expressa dos Actos Administrativos, p. 293.


Essa foi a linha adotada pela Lei do Processo Administrativo, que disps, no art. 55: Em deciso
na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros os atos que
apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria administrao. Veja-se, ainda,
sobre a convalidao dos atos administrativos por decurso do tempo, Almiro do Couto e Silva,
Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito
contemporneo, Revista de Direito Pblico, n 84.
146
Quando a lei indicar a motivao como formalidade do ato administrativo, tal formalidade se
reputa essencial, e sua falta importa em nulidade do ato. Quando, ao contrrio, a lei no exigir, de
forma expressa, a motivao, entendemos que a conseqncia dessa omisso dever ser apreciada,
caso por caso, se ocorreu, na espcie, a nulidade ou mera irregularidade do ato ou at se, nas
circunstncias, no seria mais conveniente a falta de motivao, justificando-se, destarte, a prpria
omisso. (Antnio Carlos de Arajo Cintra, Motivo e Motivao do Ato Administrativo, cit., p. 126)
145

95

terceiros. A omisso dos motivos, ento, no importar em qualquer espcie de vcio


do ato, pois no havia, no caso, dever de motivar.
Segundo, a exposio dos motivos contempornea ao ato
poder ser considerada inexigvel. O raciocnio aplica-se notadamente s hipteses
em que a justificao ampla, contempornea ao ato, afigura-se operacionalmente
impraticvel ou inconveniente, o que ocorre, v.g., com atos urgentes ou atos
praticados em larga escala. Nessas hipteses, a motivao dever ser declinada em
momento posterior, conforme ser examinado no item seguinte.
Terceiro, a motivao expressa e contempornea mostrava-se
exigvel, ainda que a lei no a tenha imposto, em decorrncia dos princpios
constitucionais com os quais se relaciona o dever de motivao, notadamente, como
sustentou-se nos captulos anteriores, os princpios do contraditrio e ampla defesa e
o da controlabilidade dos atos administrativos. Nessa hiptese, o ato ser
inevitavelmente nulo. Na prtica, entretanto, os atos que se poderiam enquadrar
nessa categoria esto todos abrangidos pela norma legal de obrigatoriedade de
motivao, na medida em que necessariamente afetam direitos ou interesses.
Interessante notar que a dispensa integral de motivao ou a
inexigibilidade de fundamentao contempornea ao ato podero ocorrer mesmo nas
hipteses em que a lei expressamente exige a motivao, sempre que a divulgao
dos motivos colidir com outros direitos ou valores ou mostrar-se irrazovel diante
das circunstncias.
Isso possvel em razo da natureza da norma que estabelece
o dever de motivar, que se caracteriza como princpio e no como regra jurdica,
96

como demonstrado no Captulo III. Os princpios so suscetveis de aplicao em


maior ou menor grau sempre que se encontrem em posio de conflito com outras
normas. No item seguinte, sero abordadas algumas situaes em que isso poder
ocorrer.
Por fim, o vcio formal de motivao poder constituir um
indcio de vcio material dos motivos, a ser avaliado pelo Juiz. Assim, por exemplo,
o STJ j proferiu a seguinte deciso: A impetrante foi nomeada para exercer cargo
em comisso. Alega que foi exonerada simplesmente por estar grvida. O impetrado,
em suas informaes, ao fazer a defesa do ato impugnado, no alegou nenhuma razo
para a exonerao. Restou, assim, claro que o motivo foi a gravidez.147
No caso, a Corte poderia ter optado por simplesmente anular o
ato por ausncia de motivao. Se o fizesse, entretanto, nada impediria que o ato
fosse repetido, dessa vez com meno expressa aos motivos (cuja legitimidade
material teria de ser rediscutida em Juzo). A decretao de ilegitimidade dos
motivos, por tratar-se de vcio substancial, no sanvel.

A.1) Motivao sucessiva e convalidao

Em regra, como visto, o dever de motivao satisfaz-se


apenas com a declinao de motivos contempornea edio do ato.148

147

ROMS n 3313, 6a Turma, Ministro Adhemar Maciel, julgado em 28/11/1994, DJ 20/03/1995.


Para Celso Antnio Bandeira de Mello, no haveria como assegurar confiavelmente o contraste
judicial eficaz das condutas administrativas com os princpios da legalidade, da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade se no fossem contemporaneamente a elas conhecidos e
148

97

Excepcionalmente, entretanto, a motivao sucessiva surtir


o efeito de convalidao do provimento viciado.
A primeira hiptese de admissibilidade da motivao
sucessiva corresponde aos atos que, em razo de sua natureza peculiar, so
insuscetveis de fundamentao contempornea.
Nessa categoria enquadram-se, em primeiro lugar, como j
dito, os atos urgentes. A Lei n 79-587, que regulou o processo administrativo na
Frana, previu expressamente a possibilidade de motivao posterior de atos
praticados em circunstncias emergenciais, resguardando o direito dos interessados
de conhecerem as razes do ato, mediante requerimento formulado no prazo
recursal.149
O mesmo raciocnio aplica-se a atos praticados em larga
escala, passveis de ulterior fundamentao se esta no puder ser reproduzida por
meio mecnico sem prejuzo dos direitos e garantias dos administrados, como
autoriza o pargrafo 2o do artigo 50 da Lei n. 9.784/99.
Exemplo tpico so as provas de concursos pblicos.
inconveniente e irrazovel, na prtica, que as correes de provas apresentem
explicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou desafinamento com aqueles
princpios. Assim, o administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgncia contra atos
que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razes de tais atos na ocasio em que so
expedidos. Igualmente, o Judicirio no poderia conferir-lhes a real justeza se a Administrao se
omitisse em enunci-las quando da prtica do ato. que, se fosse dado ao Poder Pblico aduzi-los
apenas serodiamente, depois de impugnada a conduta em juzo, poderia fabricar razes ad hoc,
construir motivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente existentes e/ou se forma
deveras sopesados poca em que se expediu o ato questionado (Celso Antnio Bandeira de Mello,
Curso de Direito Administrativo, 12 ed. So Paulo, Malheiros, 2000, p. 83).
149
Art. 4o: Lorsque l'urgence absolue a empch qu'une dcision soit motive, le dfaut de
motivation n'entache pas d'illgalit cette dcision. Toutefois, si l'intress en fait la demande, dans

98

extensos arrazoados para justificar as notas atribudas. Essa exigncia, contudo,


perfeitamente cabvel na fase dos recursos administrativos, assim como em juzo,
momentos em que o prejudicado mostra sua inconformidade com o ato, questionando
sua legitimidade.
A motivao sucessiva pode ser exigida, ainda, quando a
deciso administrativa decorrer de uma omisso, em dois grupos de situaes
distintos: (i) situaes em que a Administrao no tinha o dever de decidir
expressamente (ex: imvel no tombado ou rea no declarada como de preservao
ambiental); (ii) situaes em que a Administrao tinha o dever de decidir
expressamente, mas a lei atribuiu efeitos inao do agente pblico. Nas situaes
do item (i), h uma deciso negativa implcita da Administrao, sendo invivel
compeli-la a justificar expressamente todas as decises assim tomadas. Nas situaes
do item (ii), a prpria lei que exclui o dever de motivao contempornea. Nada
impede, entretanto, que, num e noutro grupo de casos, mediante provocao de
qualquer interessado no prazo recursal, a Administrao seja compelida a externar os
motivos da omisso.
Na Alemanha e em Portugal, o saneamento do ato por meio
de fundamentao posterior regularmente admitido at a interposio de recurso
administrativo, contanto que (i) os fundamentos apresentados no sejam novos, ou
seja, tenham sido sopesados por ocasio da prtica do ato, e (ii) tal no acarrete
prejuzo para a defesa do particular. Embora a doutrina no mencione
especificamente, o correto seria que, nessas hipteses, o prazo recursal fosse

les dlais du recours contentieux, l'autorit qui a pris la dcision devra, dans un dlai d'un mois, lui en
communiquer les motifs.
99

renovado, a fim de assegurar adequadamente o direito ao contraditrio que assiste s


partes atingidas. Nessas condies, o mesmo sistema poderia ser adotado no Brasil.
Observe-se que a motivao posterior que tem o condo de
sanar o ato, nos exemplos mencionados, aquela declinada ainda na esfera
administrativa, antes da impugnao judicial do ato.
A jurisprudncia dos Tribunais Superiores, entretanto, j
admitiu a motivao com efeito convalidante perante o Judicirio.150
A par da motivao sucessiva, tem-se admitido, tambm em
carter excepcional, a convalidao de atos desprovidos de fundamentao, desde
que praticados no exerccio de competncia estritamente vinculada.
Para Antnio Carlos de Arajo Cintra, resultando o ato de
exerccio da competncia vinculada, poder o Juiz aferir a existncia ou no dos
motivos para, em caso positivo, suprir a omisso ou corrigir os defeitos da
motivao, de modo que o ato subsista normalmente. E justifica a posio aduzindo
que de qualquer modo, o ato impugnado deveria ser praticado, no exerccio do
poder vinculado, por imperativo legal e a conduta do agente pblico, ao edita-lo, no
est eivada de violao a lei.151
Em linha com esse entendimento, Celso Antnio Bandeira de
Mello assevera, em relao aos atos vinculados: A demonstrao, conquanto
serdia, de que os motivos preexistiam e a lei exigia que, perante eles, o ato fosse

150

Defendendo a possibilidade de motivao perante o Judicirio, veja, por exemplo, a deciso do


STJ no RMS n 8.185, 5 Turma, Relator Ministro Jos Dantas, julgado em 03/04/97. Em sentido
oposto, veja o RMS n 16.016, 1 Turma, Relator Ministro Evandro Lins, julgado em 05/9/1966.
151
Motivo e Motivao do Ato Administrativo, cit., p. 182-183.
100

praticado com o exato contedo com que o foi razo bastante para sua
convalidao. Deveras, em tal caso, a providncia tomada ex vi legis no poderia ser
outra.152
Tambm pode-se cogitar de convalidao do ato com defeito
de motivao nas hipteses em que os objetivos da norma foram atingidos por outros
meios, por exemplo: deciso administrativa tomada com base em parecer emanado
por rgo consultivo nos autos do processo, mas que no faz referncia expressa a tal
documento. Se o interessado, com acesso ntegra do processo, no aponta o vcio
de motivao e deduz extensivamente suas razes recursais, evidenciado o exerccio
do contraditrio e ampla defesa, razovel a convalidao do ato.
Em suma, quando circunstncias de urgncia ou inviabilidade
prtica impedirem a motivao contempornea ao ato, deve-se admitir a motivao
sucessiva, a requerimento da parte, por ocasio de recurso administrativo. Uma vez
informados os motivos, o prazo recursal deve ser renovado, assegurando-se os
direitos do interessado ao contraditrio, ampla defesa.
A motivao em sede judicial, como regra, no deve ser
admitida, porquanto permite que a Administrao cunhe fundamentos que no
considerara no momento da prtica do ato. Entretanto, caso o Juiz decida permitir
que a Administrao decline as razes para sua deciso em Juzo, da sentena
judicial contaro novos prazos para impugnao administrativa e judicial do ato,
como, alis, o STJ j decidiu: Obtida a motivao do ato administrativo que colocou
o Magistrado em disponibilidade, somente perante o judicirio, da publicao desta

152

Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, cit., p. 405.


101

deciso que corre o prazo decadencial (para ajuizamento de mandado de


segurana).153
A convalidao de atos imotivados poder ocorrer,
excepcionalmente, quando o ato em questo tiver sido praticado no exerccio de
competncia estritamente vinculada ou os objetivos primordiais da motivao
tiverem sido atingidos de outra forma.

B) VCIOS MATERIAIS DE MOTIVAO: DEFEITOS DOS MOTIVOS

Sob a tica material, o dever de motivao, como dito,


determina que os motivos invocados pelo agente administrativo para prtica de
determinado ato sejam (i) reais e (ii) adequados a embasar a medida tomada.
O exame substancial , portanto, exame do fundo do ato,
levando em considerao os fatos envolvidos e, eventualmente, a correo material
da deciso administrativa.
Historicamente, nossa jurisprudncia considerou defesa ao
Poder Judicirio a apreciao de fatos invocados como fundamentos de decises
administrativas, alinhada, alis, com importantes sistemas jurdicos estrangeiros.
Tendo a jurisprudncia evoludo em matria de controle dos
atos administrativos, em 1951, O STF declarou categoricamente: o Poder Judicirio
153

ROMS n 8185, 5a Turma, Relator Ministro Jos Dantas, julgado em 03/04/1997, DJ 23/06/1997.
102

pode apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos em que se inspira o ato


discricionrio da Administrao154.
Em comentrios a esse julgado, Caio Tcito ratificava a nova
posio do STF: Os atos administrativos so nulos quando o motivo invocado
falso ou inidneo. Ou o antecedente inexistente, ou a autoridade lhe deu uma
apreciao indevida, sob o ponto de vista legal.155

B.1) Motivos que no correspondem realidade

O vcio material de motivao consiste, em primeiro lugar,


no chamado erro de fato, que se verifica quando a situao ftica invocada pelo
agente administrativo como fundamento da prtica do ato no ocorreu efetivamente
ou ocorreu de forma diversa daquela interpretada pelo agente.156
Nem sempre a constatao da inexatido do fato invocado
ser tarefa simples. H, certamente, hipteses em que a situao ftica aludida como
fundamento do ato simplesmente no se verificou; foi produto da imaginao ou
engano do autor.
Casos h, em contrapartida, em que a inexatido no to
evidente, seja pela complexidade dos fatos invocados, seja porque, conquanto
presentes indcios do fato referido, no h provas de sua ocorrncia, seja, ainda,
154
155

RE n 17.126, Rel. Min. Hahnemann Guimares.


Revista de Direito Administrativo, vol. 36, 1954, p. 78-81.
103

porque a descrio do agente administrativo tendenciosa/distorcida, caracterizando


o que a jurisprudncia francesa denomina dnaturation des faites157.
Nenhum desses fatores, entretanto, impede a apreciao
judicial da exatido material dos fatos e a conseqente decretao de nulidade do ato
por erreur de fait.
O controle contencioso da realidade dos fatos teve como
marco inicial o Arrt Trpont de 1922, ocasio em que o Conseil dtat francs
reconheceu a possibilidade de verificar se os motivos invocados pelo agente
administrativo condiziam com a realidade dos fatos constatados.
No Brasil, a restrio apreciao do mrito administrativo
pelo Poder Judicirio, operada por fora de lei (Lei n 221/1894), durante muito
tempo conduziu, equivocadamente, restrio do exame dos fatos justificadores de
medidas administrativas, posio que se evidencia na farta jurisprudncia do STF
concernente demisso de funcionrios pblicos estveis.
Somente em 1944, a Corte superou a tendncia at ento
dominante, admitindo o reexame das provas produzidas no inqurito administrativo
de que resultou a demisso. Dentre as relevantes palavras proferidas pelos Ministros,
destacam-se as do Ministro Orozimbo Nonato: O poder administrativo no exerce
funo judicante, e no pode, pois, ainda que baseado em provas formalmente
perfeitas, decretar, em ltima anlise, em ultima ratio, que teve razo o Estado ou o
funcionrio. Essa competncia ser atribuda ao Judicirio. Uma vez que pode o
funcionrio, demitido por inqurito administrativo, trazer o caso ao Poder Judicirio
156

Bernard Pacteau, Le juge de lexcs de pouvoir et les motifs de lacte administratif, cit., p. 139.
104

este ponto pacfico e tranqilo; no oferece qualquer contestao e se o Poder


Judicirio pode e deve, para julgar, pesar as provas, rastre-las e sopes-las, ter que
verificar se a motivao do ato administrativo justa ou injusta.158/ 159
Em se tratando de demisso de servidores pblicos, o teste de
exatido material dos fatos afigura-se relativamente simples, pois cumpre-se
mediante exame do inqurito administrativo apresentado em Juzo.
Freqentemente, entretanto, o Juiz deparar-se- com fatos
complexos, de matizes tcnicos e/ou cientficos, em especial no campo regulatrio,
seja das telecomunicaes, do petrleo, da energia eltrica ou de tantas outras reas
nas quais a interveno administrativa projeta-se sobre atividades de alto grau de
especialidade, nem sempre apreensveis por leigos em determinadas reas de
conhecimento, como so os Juzes integrantes da magistratura estatal. A reside,
alis, uma das razes da previso legal de arbitragem para soluo de conflitos
relativos a determinados contratos pblicos, como os de concesso de campos para
explorao e produo de petrleo.
Doutrinariamente, tem-se entendido, sobretudo por razes de
ordem prtica, que os elementos (motivos) essencialmente tcnicos do ato
157

Idem, p. 144.
A partir de ento, em inmeras oportunidades os Tribunais anularam demisses por constatar a
falsidade dos motivos do ato. Em 1981, o STF anulou demisso de funcionrio pblico, entendendo
que a causa invocada para tanto no correspondia realidade dos fatos. Tratava-se de demisso
justificada pela prtica de crime contra a Administrao (Lei n 1.711/52, art. 207, I). A sentena
criminal superveniente absolveu o ru, concluindo no constituir o fato infrao penal. Inexistindo
resduo disciplinar a embasar o ato demissrio, esvaziou-se o ato administrativo da nica motivao
que o legitimava, nas palavras do Relator. Assim, desaparecendo os motivos a que se vinculou o ato,
tem-se a conseqente nulidade do mesmo (RE n 94.590, 1 Turma, Ministro Nri da Silveira, julgado
em 13/10/81, RTJ 99/1378-1382). Assim, tambm, o REsp n 6.861, 2 Turma, Relator Ministro Ilmar
Galvo, julgado em 04/03/91, DJ de 18/03/1991. Tratava a hiptese de militar demitido por
envolvimento em furto de veculos, quando o processo administrativo no havia apurado nenhum
elemento concreto a corroborar a acusao.
158

105

administrativo no so passveis de reviso judicial. Com efeito, a experincia


comum do Juiz no permite a apreciao de decises baseadas em conhecimentos
tcnicos especializados de outras reas que no a propriamente jurdica. Esse campo
de no sujeio ao judicial review em razo da especializao tcnica
convencionou-se denominar discricionariedade tcnica.
Com base nessa teoria, parte da jurisprudncia dos tribunais
superiores, alis, tem-se furtado de examinar inclusive provas de concurso pblico de
conhecimento tcnico-jurdico160 ou de lngua portuguesa. Assim, se em uma prova
objetiva de lngua portuguesa, a alternativa considerada correta pela banca
examinadora era absolutamente contrria s regras gramaticais, o candidato
prejudicado ter de submeter-se ao entendimento equivocado da banca, no podendo
socorrer-se do Poder Judicirio, conquanto o procedimento transcenda todos os
limites da razoabilidade.
Obviamente, o Judicirio detm conhecimento tcnico
suficiente para revisar questes exclusivamente jurdicas ou de conhecimento de
lngua portuguesa. O problema surge quando os conhecimentos requeridos so de
natureza diversa de medicina, engenharia, contabilidade etc. Nesses casos, o Juiz
seria compelido a recorrer a um expert, com o objetivo de avaliar as concluses do
rgo tcnico da Administrao Pblica. O que a doutrina alerta, nesse ponto, a

159

Para uma anlise mais detalhada da evoluo da jurisprudncia do STF no particular, veja-se
Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos, cit., p. 180 e ss..
160
RMS n 10.336, 6a Turma, Relator Ministro Fernando Gonalves, julgado em 19/10/99. O
Tribunal entendeu que, "ainda que tenha havido critrio subjetivo dentro do exame dessas provas,
como bem colocou o eminente Relator, o Judicirio no pode avaliar o critrio dessa correo e esta
a posio do Pretrio Excelso em julgamento do Min. Ilmar Galvo citado pelo eminente Procurador
de Justia e da Comisso" (trecho do voto proferido no Tribunal a quo, citado no voto do Ministro
Relator).
106

impossibilidade de saber-se se o laudo do perito designado pelo Juzo deve sobreporse quele do rgo administrativo especializado.161
O Conseil dtat francs ocasionalmente socorreu-se de
experts como auxiliares para apreciaes de carter tcnico.162 Na jurisprudncia
brasileira no se encontram exemplos semelhantes, embora no haja impedimento
legal para tal prtica, desde que se evite a sobreposio do laudo tcnico ao juzo do
rgo administrativo competente em questes que no sejam estritamente tcnicas,
mas envolvam algum grau de discricionariedade administrativa.
Essa realidade preocupante, pois a absteno do Judicirio
cria um campo de absoluta liberdade para a Administrao Pblica, infenso a
qualquer controle judicial, inclusive relativo a eventual desvio de poder ou ofensa a
outros princpios constitucionais, em um contexto de desenvolvimento jurdico em
que toda a atividade administrativa, inclusive a discricionria, est sujeita a uma
srie de limites impostos pelo Estado Democrtico de Direito. 163
Retomando o exemplo das provas de concurso pblico,
suponha-se que a avaliao de provas idnticas de dois candidatos tenha sido
realizada com base em critrios absolutamente distintos, favorecendo a um em
prejuzo de outro. Suponha-se, ainda, que determinada questo respondida de

161

Nesse sentido, Stassinopoulos, Trait des Actes Administratifs, cit., p. 150.


Em 1965, a Corte aprovou a designao de um perito por um tribunal administrativo, a fim de
confirmar a inaptido fsica que motivara a recusa de habilitao para conduzir automvel (Bernard
Pacteau, Le juge de lexcs de pouvoir et les motifs de lacte administratif, cit. p. 141).
163
O prprio STJ j afirmou que a discricionariedade atribuda ao Administrador deve ser usada com
parcimnia e de acordo com os princpios da moralidade pblica, da razoabilidade e da
proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. (...) (REsp n. 79761, 6 Turma, Relator Ministro
Anselmo Santiago, julgado em 29/04/97, citado por Fbio Medina Osrio, cit.).
162

107

forma exata seja atribuda nota zero. Como assegurar, nos exemplos citados, os
princpios da igualdade/impessoalidade e da razoabilidade, respectivamente?164
A questo delicada e merece urgente reviso, notadamente
num momento em que significativa parcela da atividade administrativa tem assumido
feies tcnicas de alto grau de complexidade.
Releva notar ainda que, paralelamente aos motivos fticos, o
vcio pode atingir as normas legais invocadas, por inaplicveis, inexistentes ou
invlidas. Nesse sentido, o STJ decidiu: Vantagem suprimida pela Administrao
sob a justificativa de que o dispositivo legal que lhe dava suporte, par. nico do art. 6
da lei 1.649/90, seria inconstitucional, o que foi reconhecido pelo E. Tribunal "a
quo". Deciso do Colendo STF na ADIN 489-1 declarando a constitucionalidade do
referido preceito legal. Portanto, em face do decidido pelo Pretrio Excelso, a
motivao do ato administrativo e o fundamento do "decisum" vergastado no
podem subsistir.165
Como regra, o nus de comprovar a veracidade dos motivos
referidos ser da Administrao, conforme prelecionava Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello166, nus este que se agrava na medida em que a parte atingida no se
conforma com o ato.167

164

Observados, em qualquer caso, os limites da apreciao judicial. Discute-se, em doutrina, os limites


do controle da qualificao jurdica dos fatos. Atualmente, na Frana, prevalece a opinio de que o
erro de qualificao sujeito ao controle judicial apenas o chamado erro manifesto, ou seja, o que o
Judicirio pode censurar a desproporo excessiva ou irrazovel entre uma deciso e os fatos que a
provocaram. A jurisprudncia, no entanto, tem apontado no sentido de uma ampliao do controle
(Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, Tome I, 5 ed., Paris: Montchrestien, 1990, p. 729-733).
165
ROMS 4193, 5a Turma, Ministro Flix Fischer, julgado em 16/05/1998, DJ 03/08/1998.
166
H hiptese em que a motivao vem prescrita na lei, e outras que dimanam da prpria natureza
do ato, segundo o entendimento da doutrina e da jurisprudncia. Ento, a sua falta, em princpio
invalida o ato, salvo se, comprovado em juzo, constou no processamento que o precedeu, e, ainda,
108

Em inmeros julgados, essa orientao prevalecente, como


no acrdo proferido pelo STF, no ano de 1966, que concedeu segurana contra ato
que cassou alvar de licena para o exerccio do comrcio, sob o fundamento de que
os motivos que embasaram a revogao no encontravam correspondncia com a
realidade. Do voto do Ministro Relator, extrai-se esta sntese: "Dois foram os
motivos que justificaram o v. acrdo recorrido e so eles as razes em que o
prefeito fundamentou a cassao da licena: o perigo que a bomba de gasolina
oferecia, dada sua instalao nas proximidades do mercado, e a execuo de um
plano de ajardinamento. Mas o ato administrativo quando motivado, ficado sujeito ao
exame de sua motivao, e, na hiptese dos autos, nem o aludido plano de
ajardinamento e arborizao foi exibido, nem a periculosidade foi demonstrada,
no passando assim a pretendida justificao de mera afirmativa da autoridade
coatora."168
A lgica subjacente ao entendimento acima expresso a da
chamada teoria dos motivos determinantes, segundo a qual os atos administrativos
vinculam-se aos motivos com base nos quais so levados a efeito. Se tais motivos
provam-se inexistentes ab initio ou desaparecem posteriormente, o prprio ato no
pode subsistir.

no envolveu abuso de direito, por convencida a sua prtica no s no interesse coletivo em geral,
como no prprio ato, que o especifica como elemento de sua categoria jurdica, e, portanto, deve ser
considerado como adequado o motivo determinante do ato. Dita demonstrao, entretanto, incumbe
Administrao Pblica, e na dvida se impe soluo contra ela. (Princpios Gerais de Direito
Administrativo, cit., p. 471-472).
167
recorrente o entendimento de que atos inusitados, irrazoveis, exijam, com maior rigor,
justificativas coerentes. Nesse sentido, o voto proferido pelo Ministro Ari Pargendler no MS n. 4.269:
Salvo melhor juzo, em hipteses que tais, o ato administrativo no carece de motivao expressa,
mas posta em dvida, perante o Poder Judicirio, a respectiva legitimidade, a autoridade deve revelarlhe os motivos (grifou-se).
168
RMS n 14.164, Segunda Turma, Relator Ministro Pedro Chaves, julgado em 07/06/66, RTJ
40/589-590.
109

B.2) Motivos inadequados

A idia de inadequao dos motivos que se pretende


examinar corresponde ao que a doutrina estrangeira classificou como erreur de
qualification juridique des faits. Significa, em sntese, que os fatos invocados no
apenas devem ser verdicos, como tambm de molde a justificar a deciso
administrativa tomada.
O leading case francs em matria de erro de qualificao o
Arrt Gomel, de 1914. Tratava-se de um pedido para construir em torno de uma
pequena praa de Paris, rejeitado pela Administrao Municipal sob o argumento de
que a obra projetada atentaria contra uma perspectiva monumental da praa. O
Conseil dtat anulou a deciso proferida, entendendo que a aludida praa no
apresentava qualquer valor monumental e acrescentando que, ainda que a praa
detivesse essa qualidade, a Corte examinaria se a construo projetada seria de
natureza a afeta-la esteticamente.169
O erro de qualificao, como se percebe, prende-se ao
momento da subsuno dos fatos norma legal, razo por que ser passvel de
ocorrer, com maior freqncia, quando a norma abstrata contenha conceitos jurdicos
indeterminados ou conceitos tcnicos. Nesse aspecto, o erro de qualificao
distingue-se claramente do erro quanto constatao dos fatos: o primeiro depende

169

Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, cit., p. 713.


110

de um processo intelectivo de interpretao e subsuno; o segundo perceptvel


atravs dos sentidos.170
Classificam-se como conceitos jurdicos indeterminados as
expresses de contedo vago ou flexvel utilizadas pelo legislador, cuja interpretao
baseia-se na experincia comum, podendo sofrer alteraes de acordo com variveis
scio-culturais ou com o momento histrico da interpretao. Assim, por exemplo, as
concepes de perspectiva monumental, valor artstico, falta grave, notvel
especializao etc.
Como os conceitos jurdicos indeterminados conferem uma
margem relativamente ampla de interpretao ao administrador, durante muito tempo
acreditou-se que as normas sobre eles erigidas conferiam poder discricionrio. Hoje,
a distino entre as duas tcnicas inconteste.
O poder discricionrio assegura liberdade de escolha
Administrao, que ter a faculdade de eleger as solues que entender mais
adequadas, segundo critrios de convenincia e oportunidade. Essa liberdade no
est presente quando se trata de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados.
Nesses casos, o administrador deve simplesmente interpretar a lei, preenchendo com
sentido prtico o conceito abstrato inicialmente indefinido. Logo, enquanto no
exerccio da discricionariedade a Administrao emite juzos de oportunidade, ao
aplicar conceitos indeterminados cuida de juzos de legalidade.171
A principal conseqncia prtica da distino reside na
extenso do controle jurisdicional que se operar em um e outro caso. Ao apreciar
170

Stassinopoulos, Trait des Actes Administratifs, cit., p. 183 e ss.


111

atos discricionrios, o Judicirio restringe-se aos aspectos formais e pressupostos de


validade (competncia do agente, forma, desvio de poder, alm da razoabilidade e
proporcionalidade etc.), furtando-se ao exame do chamado mrito administrativo. No
que pertine aos atos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, o controle
judicial amplo. Isso porque tais conceitos, embora indeterminados, so sempre
determinveis diante da realidade ftica do caso concreto.
O nico limite que se impe ao exame judicial relaciona-se
ao que se denomina zona cinzenta do conceito, que a rea que apresenta maior
dificuldade de interpretao. A zona cinza o limite entre o conceito e o noconceito, isto , entre o campo coberto pela norma jurdica e a rea que por ela no
atingida172. Na elucidao de Almiro do Couto e Silva: Ningum hesitaria, assim,
em qualificar como falta grave a violenta agresso fsica praticada pelo funcionrio
subalterno contra o seu chefe que, cortesmente, apontara um erro no trabalho do
subordinado. Por outro lado, a ningum ocorreria considerar como falta grave o fato
de o funcionrio comparecer dois dias ao trabalho sem barbear-se.173 Nas reas de
certeza positiva e certeza negativa, o Judicirio pode apreciar a interpretao da
Administrao Pblica, inclusive para substitu-la por outra mais acertada, caso
aquela apresente equvocos. Na zona de dvida, a atividade judicial deve ser mais
cautelosa, evitando substituir o entendimento da Administrao, haja vista que ela
que est mais prxima dos problemas fticos. Assim, em casos de incerteza, se a
soluo encontrada pela Administrao plausvel, cabe ao Judicirio resguard-la.

171

Eros Roberto Grau, Direito, conceitos e normas jurdicas, So Paulo, RT, 1988, p. 75.
Almiro do Couto e Silva, Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro, Revista de
Direito Administrativo, n 179, janeiro/junho, 1990.
173
Idem.
172

112

No Brasil, como em numerosos outros pases, o Poder


Judicirio tem freqentemente exercido controle sobre a qualificao jurdica dos
fatos, salvo, como visto no item anterior, em hipteses que envolvam conceitos e
dados fticos de natureza tcnica. Um precedente bastante ilustrativo foi julgado pelo
STJ em 1996, ao apreciar hiptese de licenciamento de militar por alegada
convenincia do servio. O impetrante do mandamus fora autuado em flagrante por
prtica de delito culposo - disparo acidental de arma de fogo -, o que levou a
Administrao a classific-lo na categoria de mau comportamento. O Tribunal
entendeu que o crime praticado no consistia fundamento suficiente para o
afastamento por convenincia do servio, deixando consignado na ementa: (...) 1.
Frente obrigatoriedade de os atos administrativos serem motivados, impe-se que a
convenincia do servio, invocada para excluso do militar, seja devidamente
revelada, eis que h a respeito controle judicial dessa motivao e da verdade dessa
convenincia. Intimamente relacionada com o conceito do comportamento no qual se
viu classificado o recorrente, por fora de sua autuao em flagrante, pela prtica de
delito culposo, decorrente do disparo acidental de arma de fogo, a alegada
convenincia do servio, sem uma causa sria e idnea que a justifique, para o
licenciamento do servidor militar, traduz ao abusiva da Administrao a tornar
invlido o ato praticado por desvio de finalidade (...)174. No caso, o Judicirio
considerou que o motivo suscitado delito culposo - no se enquadrava no conceito
de mau comportamento ensejador de afastamento do servidor por convenincia
do servio.

174

REsp n 34.749-3, 6 Turma, Relator Ministro Anselmo Santiago, julgado em 12/02/96. Grifos no
113

original.
114

CONCLUSES

1.

O dever de motivao dos atos administrativos no foi

expressamente previsto na Constituio da Repblica de 1988, mas relaciona-se com


diversos princpios nela inscritos, destacando-se os princpios da legalidade, da
publicidade e da controlabilidade dos atos da Administrao Pblica e do devido
processo legal, em suas feies formal e substantiva.
2.

No Brasil, o dever de fundamentao desenvolveu-se por

obra da jurisprudncia e foi inicialmente estabelecido em textos legais especficos,


dirigido a atos administrativos pr-determinados. As normas gerais sobre motivao
foram editadas apenas em 1999, no bojo da lei que disciplinou o processo
administrativo federal (Lei n 9.784/99).
3.

O dever de motivao da Administrao Pblica corresponde

(i) a um direito fundamental para os titulares de direitos ou interesses individuais


objeto de processo administrativo, sempre que a motivao seja indispensvel para
assegurar o contraditrio, ampla defesa e a judicial review; (ii) a um direito subjetivo
pblico para aqueles que participem da atividade administrativa na qualidade de
interessados, inclusive como representantes de interesses coletivos ou difusos, na
forma do artigo 9 da Lei n 9.784/99; (iii) a um interesse legalmente protegido para
o restante da coletividade.
4.

A motivao dos atos administrativos deve ser compreendida

como um dever de duas dimenses: (i) dimenso formal, segundo a qual os motivos
do ato administrativo devem ser explcitos, possveis, coerentes, crveis e suficientes;
115

(ii) dimenso material, a qual exige que o ato administrativo esteja respaldado em
motivos verdadeiros, corretos e adequados, aptos, portanto, a justificar a medida
tomada.
5.

Tradicionalmente, os Tribunais ptrios adotaram a tese,

originria do direito alemo e italiano, de que os atos administrativos sujeitam-se


exigncia de justificao expressa no apenas por fora de lei, como tambm em
virtude de sua prpria natureza. A introduo, no direito brasileiro, de um elenco
legal de atos administrativos sujeitos motivao no importou em replicar, entre
ns, o princpio francs pas de motivation sans texte, o que significa que, a despeito
do rol legal, determinados atos ainda podem exigir fundamentao por fora de sua
natureza particular. A exigncia de fundamentao, decorrente ou no de lei
expressa, caracteriza-se como princpio jurdico, devendo ser aplicada no maior grau
possvel, ressalvadas as hipteses em que se afigure impraticvel, inconveniente ou
inadequada.
6.

Tanto a ausncia e a insuficincia, quanto a falsidade (erro de

fato) e a inadequao (erro de qualificao jurdica) dos motivos acarretam, como


regra, a nulidade do ato. As primeiras afetam sua perfectibilidade formal; as
segundas atingem-no substancialmente.
7.

dever do Judicirio proceder ao exame da existncia,

coerncia e adequao dos fatos e normas apontados como justificadores da prtica


de um ato administrativo, no se devendo furtar dessa apreciao diante de situaes
fticas complexas, inclusive de matizes tcnicos, ou de conceitos jurdicos

116

indeterminados. A prova da materialidade dos fatos e de sua aptido para suportar o


ato praticado, em princpio, cabe Administrao Pblica.

117

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