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MARLIA
2014
MARLIA
2014
Resultado:
ORIENTADOR: _________________________________________
Prof. Dr. Tefilo Marcelo de Ara Leo Jnior
1 EXAMINADOR:______________________________________
2 EXAMINADOR: ______________________________________
AGRADECIMENTOS
Nosso Tempo
Esse tempo de partido, tempo de homens partidos.
Em vo percorremos volumes, viajamos e nos colorimos.
A hora pressentida esmigalha-se em p na rua.
Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos. As leis no bastam.
Os lrios no nascem da lei.
Meu nome tumulto, e escreve-se na pedra.
Visito os fatos, no te encontro. Onde te ocultas, precria
sntese, penhor de meu sono, luz dormindo acesa na varanda?
Midas certezas de emprstimos, nenhum beijo sobe ao ombro
para contar-me a cidade dos homens completos.
Calo-me, espero, decifro. As coisas talvez melhorem.
So to fortes as coisas! Mas eu no sou as coisas e me revolto.
Tenho palavras em mim buscando canal, so roucas e duras,
irritadas, enrgicas, comprimidas h tanto tempo, perderam o
sentido, apenas querem explodir.
(CARLOS DRUMOND DE ANDRADE)
A famlia do novo sculo mudou. A tradicional famlia formada pelo casamento entre
homem e mulher hoje apenas mais uma das tantas formas possveis de se ter uma
famlia. O Brasil vive uma invaso de entidades familiares, cada uma com sua
especificidade e necessidades. Entretanto, em todos os modelos h algo em comum: a
afetividade que essencialmente deve existir entre os componentes de uma mesma
famlia. Fato que no se pode nem deve obrigar algum a amar, muito embora o
cuidado seja um dever que todos os pais devem ter para com seus filhos, e estes, aps a
idade adulta, para com seus pais. No raro se v pais que renegam filhos e filhos que
no possuem o menor interesse em conviver com os pais. Todavia, a doutrina e a
jurisprudncia tm se deparado, nos ltimos anos, com situaes em que aqueles que se
consideram filhos e/ou pais/mes de algum esto requerendo na justia o direito de ter
reconhecido o fato que os acompanha ao longo da vida: a socioafetividade,
caracterizada pelo estado de filho existente entre pessoas que convivem, cuidam, sentem
afeto umas pelas outras por estarem num mesmo mbito familiar. Entretanto, tais
situaes merecem ser analisadas com muito cuidado, uma vez que podem desencadear
diversas relaes jurdicas e trazer transtornos e injustias. O presente trabalho visa
analisar o fenmeno da filiao socioafetiva, bem como seus reflexos no mundo
jurdico, analisando doutrinas, julgados entre outros.
Palavras-chave: Socioafetividade. Relaes familiares. Dignidade humana.
ABSTRACT
The family of the new century has changed. The traditional family formed by the marriage
between man and woman today is just one of many possible ways to have a family. Brazil is
experiencing an invasion of family entities, each with its specific characteristics and needs,
however, all the models have something in common: affection which essentially must exist
between the components of the same family. Fact is you cannot and should not force someone
to love, however, caution is a duty that every parent should have with their children and these
after adulthood, to his parents. Not uncommon to see parents who deny children and children
who do not have the slightest interest in living with parents, however, the doctrine and
jurisprudence have encountered in recent years with situations in which those who consider
themselves children and / or parents / mothers someone is demanding in court the right to have
recognized the fact that the monitors throughout life: socioaffective characterized by state child
between persons who live together, care, feel affection for each other by being in the same
family environment. However, such situations deserve to be analyzed very carefully since it can
trigger different legal relationships and bring inconvenience and injustice. This study aims to
analyze the phenomenon of membership socioaffective well as their reflections in the legal
doctrines analyzing, judged among others.
Keywords: Socioaffective. Family relationships.Human dignity.
SUMRIO
INTRODUO .............................................................................................................. 10
CAPITULO 1 A EVOLUO DA CONCEPO DA FAMLIA E OS SEUS
PRINCPIOS REGULADORES .................................................................................... 12
1.1 Cdigo Civil de 1916: manuteno de uma sociedade patriarcal e desigual......................... 12
1.1.1 Casamento como essencialidade para a formao da famlia ............................................ 15
1.1.2 Reconhecimento de filhos .................................................................................................. 16
1.1.3 Desigualdade entre cnjuges e filhos ................................................................................. 17
1.2 O Cdigo Civil de 2002: a lei acompanhando a evoluo social .......................................... 20
1.2.1 Espcies de famlias ........................................................................................................... 28
1.2.2 O afeto como elemento do direito ...................................................................................... 36
1.3 Princpios reguladores das relaes familiares ...................................................................... 42
1.3.1 Dignidade da pessoa humana ............................................................................................. 44
1.3.2 Solidariedade ...................................................................................................................... 46
1.3.3 Afetividade ......................................................................................................................... 47
1.3.4 Igualdade entre os filhos .................................................................................................... 52
1.3.5 Paternidade responsvel ..................................................................................................... 55
1.3.6 Pluralismo familiar ............................................................................................................. 56
1.3.7 Liberdade............................................................................................................................ 57
1.3.8 Preponderncia de interesses, bens e valores dignos de proteo ...................................... 58
1.4 Amor como base da relao familiar..................................................................................... 59
1.4.1 Os tipos de amor................................................................................................................. 63
1.4.2 O Aborto e o desamor ........................................................................................................ 67
1.4.3 Filhos no reconhecidos ..................................................................................................... 68
10
INTRODUO
O direito se perpetua na histria humana possibilitando a existncia da
sociedade atravs das regras de conduta que disciplinam, orientam e em alguns casos,
punem os indivduos.
Durante muito tempo o direito adveio do seio das grandes famlias, cada qual
com suas regras e costumes.
Com a evoluo social, a miscigenao dos povos e o consequente aumento
populacional, cidades comearam a ser criadas e houve a necessidade de se eleger
lderes para apontarem os rumos a serem seguidos.
A religio foi um importante fator que esteve por muito tempo associada ao
direito, e imps muitas regras de conduta que at hoje influenciam as famlias e toda a
sociedade.
O casamento como sinnimo de formao familiar foi institudo pela Igreja
Catlica durante os longos anos em que manteve domnio sobre as sociedades da poca,
embora o Brasil seja um pas laico, at pouco tempo atrs, os ditames religiosos eram
impostos principalmente dentro dos lares.
Entretanto, as evolues naturais da sociedade necessitaram de mudanas
legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais, consolidadas de forma bastante satisfatria
na Constituio Federal de 1988, a qual reconheceu a igualdade entre os filhos,
independentemente de suas origens, bem como a igualdade de direitos entre marido e
mulher, possibilitando a formao de entidades familiares, alm das advindas dos
matrimnios, entre outras.
As questes referentes paternidade ou maternidade socioafetiva, j chegaram
aos tribunais, embora ainda no existam leis sobre o tema, entretanto, os interesses da
famlia, cujo maior interesse a dignidade de seus membros, inclusive as crianas, no
podem esperar, correndo o risco de perecer dado o longo tempo de espera.
Assim, a doutrina e a jurisprudncia j vm decidindo a favor de padrastos e
madrastas, os quais possuem pelos seus enteados sentimentos de filiao, atuam como
pais e mes e so reconhecidos pelos enteados como tais.
Dessa forma, vrias dvidas surgem acerca do assunto, dentre elas: quais os
limites para a filiao socioafetiva? Tal fato gera obrigaes alimentares em caso de
divrcio? Tem o direito de visita? Existe o direito de convivncia com os avs? A
filiao socioafetiva pode prevalecer sobre a paternidade biolgica? Assim sendo, a
filiao socioafetiva deve ou no ser erigida categoria jurdica, uma vez que a adoo
11
j uma realidade em nosso ordenamento? Esses so alguns dos questionamentos que
sero analisados e discutidos na presente Dissertao.
No primeiro captulo, falou-se a respeito da evoluo da famlia, abordando
principalmente as diferenas existentes entre o Cdigo Civil de 1916 e o recente Cdigo
Civil de 2002.
Foram analisados ainda, os princpios do direito de famlia, sendo pressupostos
essenciais para a aplicao da justia, bem como o significado do afeto como um
elemento do direito.
No segundo captulo foi abordada a filiao, tendo em vista que nos dias atuais
a prpria lei reconhece suas inmeras formas, alm daquelas advindas da origem
biolgica. Tratou-se, ainda no presente captulo, sobre os pressupostos para que seja
caracterizada uma filiao socioafetiva, lembrando que, com o aumento de famlias
recompostas, a filiao socioafetiva expandiu-se, e hoje j est incidindo entre padrastos
e madrastas. Disposies acerca da importncia de que o direito retrate a verdade real,
haja vista que a paternidade ou maternidade socioafetiva j existe no mbito social e
precisa ser regulamentada, a fim de que a dignidade humana dos envolvidos possa ser
preservada.
Discorreu-se ainda, sobre a diferena entre adoo e paternidade/maternidade
socioafetiva e da possibilidade dos filhos socioafetivos inclurem em seus nomes os
sobrenomes dos padrastos e madrastas que assumem as responsabilidades de pai e me,
sem, contudo, excluir a paternidade ou maternidade biolgica.
Por fim, no ltimo captulo foi feita uma anlise referente s consequncias,
para o direito e principalmente no que tange as famlias, do reconhecimento da filiao
socioafetiva, j que pode haver reflexos desse reconhecimento sobre os parentes do
genitor socioafetivo.
Analisou-se tambm, a possibilidade de excluso da filiao biolgica em prol
da afetiva, bem como a permanncia de ambas as filiaes, a possibilidade de sucesso,
o relacionamento com os avs socioafetivos e alguns julgados sobre o tema, por fim,
constatou-se, o quanto o assunto ainda divergente.
A presente pesquisa dispensou enfoque acerca da socioafetividade como um
elemento presente na sociedade atual, entretanto, ainda no consta nos instrumentos
normativos de forma expressa e realmente efetiva, causando muitas dvidas tanto para a
sociedade quanto para os juristas. Para tanto, foi utilizado o mtodo dedutivo-indutivo,
atravs de anlise de vrias bibliografias.
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A famlia sempre foi uma das principais instituies que compem a sociedade,
entretanto, todos os que nascem tornam-se membros de uma determinada famlia e,
mesmo aps se tornarem capazes, continuam vinculados sua primeira entidade social.
Para Ferrari (2012, p. 15),
13
Novais (1989, p. 136), que os casamentos e as relaes eram escolhidos conforme os
interesses das famlias.
Com a evoluo social, as relaes sexuais entre pais e filhos foram excludas,
e posteriormente se deram entre os irmos e parentes prximos, o que favoreceu a
mistura de famlias e povos. Lembra Engels (1984, p. 43), que onde h
compartilhamento de parceiros numa mesma famlia, h dificuldade de identificar a
linhagem paterna, sendo a descendncia apenas atravs da me. A procriao entre
parentes maternos era proibida, os laos (gens) familiares se formavam em cada
entidade que compunha a sociedade primitiva, forando as pessoas a se relacionarem
com outras famlias, adquirindo novas crenas, dando origem a outras famlias e assim
sucessivamente, evoluindo e formando a sociedade que hoje conhecemos.
Houve um momento na histria humana que as relaes entre parentes
prximos foram proibidas, e como o ser humano necessita de outros da mesma espcie
para procriar, viver e se aprimorar, essa busca de novas possibilidades foi inevitvel.
A superioridade masculina, identificada na Idade Antiga com facilidade entre
gregos e outros povos da poca, apresentou-se de forma a trazer a monogamia, a fim de
garantir a paternidade dos filhos, bem como o poder patriarcal exercido pelo chefe de
famlia, o qual era dono dos filhos, esposa e escravos para assegurar a fidelidade da
mulher. Por conseguinte, a paternidade dos filhos, aquela [a mulher] entregue, sem
reservas, ao poder do homem: quando este a mata, no faz mais do que exercer o seu
direito (ENGELS, 1984, p. 62).
Assevera Gonalves (2011, p. 31) que:
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Assim, mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivduos
se unem por uma qumica biolgica, a famlia um agrupamento informal, de formao
espontnea no meio social, cuja estruturao se d atravs do direito (DIAS, 2010, p.
27).
Complementa Hironaka (2013, p. 01) que:
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1.1.1 Casamento como essencialidade para a formao da famlia
Desde a colonizao, at final do sculo XIX, temos no pas a prevalncia do
direito cannico que, atravs da Igreja Catlica regia as relaes familiares. O Estado
detinha o poder sobre as famlias, uma vez que se acreditava que o prprio ente estatal
era formado pela juno das entidades familiares. O poder patriarcal, bem como as
desigualdades que prevaleceram durante quase 400 anos na famlia brasileira, foram
sendo sucedidas pelos novos ditames do sculo XX e pelos direitos sociais, que se
consagraram na Constituio Federal de 1988 (LBO, 2010, p. 37-39).
Esclarece Machado (2013, p. 01) que O modelo codificado de famlia de 1916
incorporava a viso patrimonialista, ruralista e patriarcal da realidade sociocultural
brasileira, em que se reconhecia unicamente a famlia constituda pelo casamento.
De acordo com Venosa (2003, p. 17),
16
1.1.2 Reconhecimento de filhos
O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento nem sempre foi
obrigao, pois na vigncia do Cdigo anterior, era inclusive proibido.
At pouco tempo atrs, a famlia era sinnimo de casamento, conforme
preceitua Monteiro et al (2012, p. 16) comentando Clvis Bevilaqua, que o direito de
famlia se relacionava aos princpios que regulavam o casamento, bem como sua
dissoluo, prole, entre outros.
Assim sendo, o fenmeno legal da procriao, no direito do passado,
estabeleceu a presuno de que h uma relao causal entre cpula e a procriao.
Desse modo, em princpio, provada a relao sexual, presume-se a fecundao
(VENOSA, 2003, p. 277).
Aponta Gonalves (2011, p. 319) que,
17
Nem sempre a famlia se iniciava em torno do amor e do afeto, sendo que,
principalmente durante a Idade Mdia, entre os nobres, era comum o casamento por
interesses.
O casamento era a forma pela qual a famlia deveria se originar, sendo regida
pela instituio religiosa, e s aps muitos anos foi regulado pelo direito.
De acordo com Venosa (2003, p. 19), a cincia do direito demonstrou nos
ltimos sculos o carter temporal do casamento, que passou a ser regulamentado pelo
Estado, que o inseriu nas codificaes a partir do sculo XIX como baluarte da famlia.
No mbito familiar o indivduo encontra proteo, afeto e condies mnimas
para que possa se desenvolver, ou, ao menos, isso que se espera do seio familiar como
uma instituio-base de toda a sociedade presente e futura.
O Cdigo Civil de 1916, o primeiro referente temtica no pas, de cunho
bastante tradicional, pouco ou nada se referiu a diversos temas, como por exemplo, s
famlias oriundas de outras formaes, no compostas pelo casamento civil, como o
caso da unio estvel, seja entre heterossexuais ou mesmo homossexuais.
Aponta Lbo (2010, p. 24) que,
Com algumas mudanas oriundas da segunda metade do sculo XX, comeouse a visualizar algumas mudanas em questes milenares.
O parentesco era oriundo da relao biolgica ou civil, ressaltando que os
filhos havidos fora do casamento eram discriminados pela sociedade, alm de no ser
garantido pelo direito o reconhecimento da parentalidade.
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O dispositivo de 1916 classificava a famlia oriunda do casamento, a nica
aceita pela lei como legtima, sendo as demais tidas como ilegtimas, muito embora
desde a dcada de 70 j houvesse dispositivos, ainda que confusos, sobre a existncia da
unio estvel (Leis n. 8.971/71 e 9.278/96).
As formas de filiao, nessa poca, eram a naturais, as advindas do parentesco
biolgico, e a filiao civil era possvel apenas pela adoo.
Nos dizeres de Monteiro et al (2012, p. 433),
Toda e qualquer relao de filiao, para ser considerada dentro dos padres,
deveria ter sido originada a partir de um casamento. Ressalte-se que os filhos havidos
com parentes impedidos de se casar eram chamados de incestuosos. Quando o
impedimento para se casar adviesse do fato do indivduo j ser casado, os filhos eram
chamados de adulterinos.
A prpria legislao da poca exclua os filhos ilegtimos da proteo da lei, de
forma a condenar a sua prtica. Entretanto, quem mais sofria com a situao era o
menor nascido da relao, que em nada contribua para a afronta costumeira da poca.
Segundo Monteito el al (2012, p. 434), aps o Decreto-Lei n. 4.737/42, quando
o filho fosse havido aps o desquite, era permitido o reconhecimento de filiao.
A Lei 6.515/77, tambm conhecida como Lei do Divrcio, trouxe inovaes
para a poca ao permitir que filhos havidos durante o casamento, em relaes
extraconjugais, poderiam ser reconhecidos em testamentos.
Embora ao longo do sculo XX vrias mudanas tenham ocorrido, o filho
incestuoso continuou sem proteo legal. Entretanto,
Leciona Gonalves (2011, p. 29), que os conflitos oriundos das relaes sem
casamento eram resolvidos fora do direito de famlia, uma vez que a mulher abandonada
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fazia jus ao recebimento de indenizao por servios prestados, em virtude do princpio
que probe o enriquecimento ilcito.
Enfim, a Constituio Federal no recepcionou grande parte dos dispositivos
presentes no Cdigo Civil de 1916, e, em razo deste diploma legal no mais atender s
necessidades sociais, foi revogado pelo atual Cdigo Civil de 2002 que, embora tenha
sido considerado inovador, deixou muitos assuntos margem de seu contexto, o que
tem trazido jurisprudncias e entendimentos doutrinrios, muitas vezes divergentes,
deixando juristas e sociedade ainda confusos em diversos temas.
Questes relativas discriminao de filhos em virtude de suas origens foram
proibidas pelo Texto Maior, reconhecendo assim, que as famlias podem ou no ser
formadas
partir
de
um
casamento.
Entretanto,
todo
qualquer
filho,
No foi apenas a lei que mudou sua forma de enxergar a famlia brasileira; ela
mudou, e no foi pouco nas ltimas dcadas.
21
O Cdigo Civil de 2002 trouxe inovaes, adaptaes para a famlia, que
deixou de ser sinnimo de casamento, para abrir um leque quase que infindvel de
possibilidades de sua formao.
De acordo com Groeninga (2003, p. 125),
ao mesmo tempo que relao privada, pblica cantada e
decantada como base da sociedade. Famlia, um caleidoscpio de
relaes que muda no tempo de sua constituio e consolidao em
cada gerao, que se transforma com a evoluo da cultura, de
gerao para gerao.
Para ter uma ideia, atualmente cerca de 80% da populao vive nas cidades,
fato muito diferente do que prevalecia na vigncia do ordenamento cvel anterior. As
desigualdades de renda e racial continuam, muito embora vrias famlias hoje sejam
mantidas e chefiadas por mulheres, ou se classifiquem como famlias monoparentais,
que so superiores a 30%, fato impensado h menos de um sculo. A mdia de
integrantes de uma famlia caiu de 4,7 para 3,4 entre as dcadas de 80 e o Censo
Demogrfico de 2000. Esses so alguns dos exemplos trazidos por Lbo (2010, p. 2627).
Desde a Constituio Federal de 1988 e a constante constitucionalizao do
direito civil, a famlia tem sido reconhecida legalmente em suas diversas formaes,
prevista no texto maior no artigo 226, 3 e 4.
Dessa forma, leciona Lbo (2010, p. 17) que:
Em respeito s bases presentes no texto Maior, embora a lei civil tenha dado
entrada no Congresso Nacional antes mesmo da Constituio, ela foi aprovada mais de
dez anos aps o texto constitucional,
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Para Gonalves (2011, p. 28), alguns dos princpios que integram o direito de
famlia, uma vez que se referem a relaes pessoais entre pais e filhos, parentes
biolgicos ou afins, formam o direito de famlia puro. J no que concerne a outras
relaes, como as patrimoniais, as relaes familiares se assemelham s obrigacionais, e
so regidas por tal preceito. O direito de famlia traz tambm os direitos
personalssimos, que so aqueles que no podem ser renunciados ou transmitidos.
Diniz (2012, p. 25), aduz que a Constituio Federal, a Lei 9.278/96 e o
Cdigo Civil de 2002 reconheceram a famlia como aquela decorrente do casamento, e
como entidade familiar a oriunda da unio estvel, monoparental, entre outros.
Completa Monteiro et al (2012, p. 17), que atualmente o Cdigo Civil de 2002,
acompanhando a evoluo dos costumes e as necessidades sociais, comeou a
reconhecer algumas famlias alheias ao casamento, que so as formadas atravs da
unio estvel (arts. 1723-1727), ou mesmo a famlia oriunda de um dos pais e seus
descendentes.
Diz Gonalves (2011, p. 30), que ao reconhecer como famlia a unio estvel
entre um homem e uma mulher, a Carta Magna conferiu juridicidade ao relacionamento
existente fora do casamento.
Assim h, inclusive, discusses na doutrina e na jurisprudncia acerca do
reconhecimento de famlias paralelas, com algumas sentenas favorveis quanto a
direito de sucesso entre a amante e a esposa, concomitantemente, j que o indivduo
mantinha um relacionamento estvel com ambas.
Na tica de Multedo (2013, p. 355),
23
Explica Lbo (2010, p. 84), que a Constituio Federal protege tambm as
famlias homossexuais, desde que preencham os requisitos da afetividade, estabilidade,
ostensividade, bem como visem constituio de uma famlia.
Enfim, conforme se ver mais adiante, a famlia no apresenta a mesma
configurao que nos sculos anteriores, pois a mudana de cultura, de costumes e as
exigncias da vida contempornea provocaram alteraes, no s no dia a dia, como
tambm em sua posio junto sociedade (LIMA, 2006, p. 23).
Nos dizeres de Diniz (2012, p. 27):
24
contestao no aceita. Embora o adultrio da mulher seja comprovado, ele no
suficiente para embasar a ausncia de relao de parentesco entre o filho, sendo
necessria comprovao cientfica.
O atual Cdigo Civil traz, em seu artigo 1.601, que o direito de contestar a
paternidade direito personalssimo. Assim, apenas o suposto pai tem o direito de
question-lo, cabendo aos herdeiros, caso j em curso, dar continuidade demanda
(MONTEIRO et al, 2012, p. 444).
Uma vez que o casamento no mais essencial para que haja o reconhecimento
de filiao, mesmo ele sendo considerado nulo, se houver prole, esta ter os mesmos
direitos de filho, no interferindo em nada a relao dos pais no seu reconhecimento.
Tendo em vista, ainda, que apenas os filhos havidos na constncia do
casamento possuem presuno de paternidade, os demais filhos, alheios a esta unio,
precisam ter seu reconhecimento expresso, seja de forma voluntria ou forada.
Sobre o reconhecimento voluntrio, diz a lei civil em seu artigo 1.609:
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Ressalte-se que o instituto da guarda compartilhada pode ser fixado pelo juiz, a
pedido de um ou ambos os genitores, e tem o intuito principal de atender aos melhores
interesses do menor (MONTEIRO et al, 2012, p. 394).
Conforme preconiza o artigo 1.589 do Cdigo Civil, o genitor que no possui a
guarda do menor tem o direito de visitas, dessa forma, mesmo no detendo a guarda do
menor, ele possa conviver normalmente com o filho. Ressalva Monteiro et al que
tambm para a fixao do regime de visitas ou de companhia a referncia sempre o
melhor interesse da criana que deve prevalecer. Mesmo quando h desentendimentos
entre o casal com relao guarda, visitas, educao, entre outros, caber ao juiz fixar
as medidas pertinentes e, se for o caso, ouvir o menor para melhor embasar a sua
deciso.
Disserta Monteiro et al (2012, p. 459), que caso haja a recusa do suposto pai a
se submeter ao exame de DNA,
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Art. 2o Considera-se ato de alienao parental a interferncia na
formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou
induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a
criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para
que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou
manuteno de vnculos com este.
sentenas
podem
ser
revistas
mesmo
aps
seu
trnsito
em
julgado,
Este fato possvel uma vez que, havendo culpa ou dolo do genitor, ele deve
ser reparado, j que uma ao de reconhecimento de paternidade ou maternidade tem o
objetivo de apenas declarar algo que j existe desde a fecundao do vulo pelo
espermatozoide.
27
Desde que haja a relao de parentesco, a obrigao alimentcia recproca,
dos pais para os filhos e vice versa, sempre respeitando os requesitos da necessidade e
possibilidade entre alimentante e alimentado (arts. 1.694, 1.696 e 1.697).
Destaca Diniz (2012, p. 663) que:
28
O divrcio trouxe uma srie de questes, dentre as quais o fim do casamento:
assim, o casamento termina quando se extingue o afeto entre o casal. No h que se
falar em culpa, mas to somente em desamor, que poder ser recproco ou unilateral
(RUSSO, 1999, p. 48).
As controvrsias a serem dirimidas ainda so muitas, cabendo doutrina e a
jurisprudncia socorrerem o direito quando a lei falta, sempre priorizando a
superioridade da preservao do ser humano.
A famlia possui diversas formaes, e o direito das famlias est cada dia mais
abrangente. Nos dizeres de Dias (2010, p. 34), a famlia no est em decadncia, mas
sim o resultado de constantes transformaes.
De acordo com Groeninga (2003, p. 125):
Seja qual for o tipo de famlia, ela ir gerar o parentesco, que pode ser
biolgico, jurdico ou afetivo, e a filiao, conforme ser estudado mais adiante, poder
ser biolgica, jurdica ou socioafetiva.
O parentesco biolgico oriundo dos laos sanguneos; o jurdico, de relaes
alheias ao sangue, porm, que advm pela vontade das partes. J o parentesco por
afinidade o oriundo do casamento ou unio estvel de um cnjuge e da famlia deste
com aquele.
29
Dessa forma, nos explica Bauman (2004, p. 22) que,
"afinidade" parentesco qualificado parentesco, mas...
(Wahlverwandschaft, expresso que se costuma traduzir, errada e
enganosamente, por "afinidade eletiva", um pleonasmo gritante, j que
nenhuma afinidade pode ser no-eletiva; somente o parentesco , pura
e simplesmente, quer se queira ou no, uma coisa dada...) A escolha
o fator qualificante: ela transforma o parentesco em afinidade. Mas
tambm trai a ambio desta ltima: sua inteno ser como o
parentesco, to incondicional, irrevogvel e indissolvel quanto ele
(no final, a afinidade vai acabar se entretecendo com a linhagem e se
tornar indistinguvel do restante da rede de parentesco; a afinidade de
uma gerao se transforma no parentesco da gerao seguinte). Mas
nem mesmo os casamentos, ao contrrio da insistncia sacerdotal, so
feitos no cu, e o que foi unido por seres humanos estes podem e
tm permisso para desunir, e o faro se tiverem uma
oportunidade.
Assim, o parentesco por afinidade vem de uma escolha dos cnjuges, que ir
influenciar o parentesco do casal para com os parentes um do outro.
a) tradicional ou matrimonial
A famlia tradicional aquela de formao prevista pela Igreja Catlica e pela
lei brasileira no Cdigo Civil de 1916, onde o casamento entre homem e mulher era
essencial para que se pudesse haver a formao de uma entidade familiar, composta
pelo casal e os filhos havidos na constncia do casamento.
Para Madaleno (2011, p. 07),
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b) eudemonista
c) monoparental
A famlia monoparental (art. 226 4), diferentemente de outros dispositivos
que antecederam a atual Constituio Federal, recebeu tutela expressa, e pode ser
originada de pessoas solteiras com filhos, vivas, divorciadas, entre outras.
Nesses casos, um dos progenitores convive e o nico responsvel pelos
filhos, sejam biolgicos, adotivos ou mesmo socioafetivos.
Informa Ferrari (2012, p. 22), que a famlia monoparental pode advir de uma
reproduo homloga onde o marido j tenha falecido, mas deixado autorizao para a
continuidade de procedimento.
Lotufo (2008, p. 584), diz que na famlia monoparental, pode haver duas
famlias, sendo que a criana faz parte de ambas, uma formada pelo pai, outra pela me,
e, embora a guarda seja compartilhada, (...) tem que haver uma adaptao do pai, da
me e dos filhos frente a essa nova realidade, uma vez que pai e me mantm o poder
familiar, continuando com as mesmas obrigaes e direitos.
Nos dizeres de Oliveira Filho (2011, p. 23) sobre a famlia monoparental,
temos que o reconhecimento da comunidade formada por qualquer dos pais e seus
filhos como entidade familiar digna da proteo estatal foi uma benfazeja inovao
havida no direito de famlia por intermdio do texto constitucional.
Tambm denominada de sui generis, esse tipo de entidade familiar formada
por uma nica pessoa que vive sozinha, seja em decorrncia do divrcio, viuvez ou
qualquer outro motivo (FERRARI, 2012, p. 24).
Ressalte-se que A monoparentalidade h muito tempo j existia, assim como o
concubinato. O que no existia era o reconhecimento e a regulamentao por parte do
31
legislador, e isso finalmente ocorreu com a promulgao da Constituio de 1988
(CASTANHO, 2012, p. 198).
Pais e mes solteiros, separados, divorciados, vivos ou com filiao advinda
da adoo ou reproduo assistida so alguns dos exemplos inseridos na famlia
monoparental.
d) Pluriparental ou Mosaico
Por famlia pluriparental, mosaico ou famlia extensa se entende aquela
formada por parentes e a criana, onde o tutor possui vnculo de parentesco com o
menor, conforme explana Ferrari (2012, p. 23).
A famlia mudou de um sujeito singular para uma imensido de sujeitos
plurais, uma vez que, atualmente, no se fala em direito de famlia e sim direito das
famlias. O casamento no mais a nica forma de se dar origem a uma famlia, no h
mais a necessidade de um casal para isso, e as unies no precisam ser eternas. Assim
sendo, no difcil conviver, ter filhos ou mesmo amar mais de uma pessoa ao longo da
vida,
32
Afirma Dias (2010, p. 50), que com a Lei n 11.924/09, que permitiu ao
enteado que agregasse ao seu o sobrenome do padrasto, sem excluir o poder familiar do
genitor biolgico, reconheceu-se legislativamente o que vem acontecendo na sociedade
brasileira: reconstrues de famlias, fazendo nascer novos laos afetivos.
e) paralela e concubinato
A famlia paralela, tida pelo direito como informal, aquela onde o indivduo
casado, possui uma famlia atravs da unio estvel ou casamento, e, ao mesmo tempo,
possui uma relao com outra pessoa e d origem a outra famlia.
Hoje j possvel o reconhecimento de direitos ao companheiro advindo de
relacionamento paralelo (DIAS, 2010, p. 46).
Nos dizeres de Pereira (2012, p. 141-143), o concubinato sempre foi
estigmatizado, por se tratar de relacionamento paralelo ao casamento. No denominado
concubinato no adulterino, ocorre unio estvel.
Quanto aos filhos oriundos dessa relao, uma vez que a Constituio Federal
no mais os discrimina, estes possuiro os mesmos direitos de quaisquer outros
descendentes de primeiro grau.
O concubinato adulterino, denominado de poliamor, embora de grande repdio
social, existe em larga escala no pas. Se presentes os seus requisitos, pode ser
reconhecido como unio estvel e, assim, gerar efeitos jurdicos.
O concubinato, portanto, uma espcie de relacionamento paralelo, ressaltando
que somente na hiptese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade de vidas
do varo que tais vnculos so alocados no direito obrigacional e l tratados como
sociedade de fato (DIAS, 2010, p. 51).
Ressalta Madaleno (2011, p. 15), sobre o relacionamento paralelo que
ressalvadas as unies estveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, uma segunda
relao paralela ou simultnea ao casamento ou a outra unio estvel denominada
concubinato e no configura uma unio estvel.
Como se pode ver, a doutrina diverge e a jurisprudncia no pacifica,
reconhecendo ou negando a existncia de famlias paralelas.
Quando a relao paralela se dissolve, por certo que no deve haver
enriquecimento ilcito. Assim, os bens acrescidos durante essa relao devem ser
divididos, essa diviso, por certo, dever ser analisada detalhadamente pelo judicirio a
fim de evitar injustias.
33
f) unipessoal
Por famlia unipessoal se entende aquela formada por apenas uma pessoa, sem
filhos, que vive sozinha.
Nos dizeres de Barros (2004, p. 607), o direito de famlia o mais humano dos
direitos, pois trata das relaes mais ntimas do ser humano, assim, todas as formaes
familiares devem encontrar respaldo na lei, independentemente da quantidade de
membros que formam uma famlia.
g) unio estvel
Com a nova Carta Constitucional, a unio estvel foi elevada a entidade
familiar. Assim sendo, a convivncia, um simples fato jurdico, pode dar origem a um
ato jurdico, merecedor de proteo (DIAS, 2010, p. 170).
As caractersticas da unio estvel esto estatudas no artigo 1.723 do
ordenamento civil, ressaltando que os filhos havidos dessa unio possuem os mesmos
direitos dos filhos de qualquer outra origem.
O regime de comunho da unio estvel o mesmo do regime parcial de bens,
e, caso um dos cnjuges venha a falecer, a sucesso dever se dar com base em suas
regras, aps se reconhecer em juzo a existncia da relao conjugal.
Atualmente, possvel o reconhecimento da unio estvel tanto para casais
hetero como homossexuais.
h) homoafetiva
34
A referida medida foi mais um grande passo na conquista de direitos pela
famlia homossexual rumo efetivao da dignidade humana, e hoje se une aos julgados
j existentes, que possibilitam adoo, unio estvel entre outros direitos ao casal
homoafetivo.
Em 09 de maio de 2013, o Conselho Federal de Medicina, autorizou atravs da
Resoluo n 2.013/13, a realizao de tcnicas de reproduo assistida, nos casais
homossexuais.
Enfim, embora ainda existam muitas discusses acerca dessa entidade familiar,
a doutrina e a jurisprudncia tm contribudo para que os direitos dessas pessoas sejam
garantidos, enquanto leis mais especficas demoram a serem aprovadas.
i) Co-parceria ou Design
A famlia, conforme se demonstrou acima, vem modificando rapidamente,
sendo que atualmente, h quem defenda a existncia de famlias formadas atravs da
unio de interesses de procriao, onde pessoas se conhecem atravs da rede mundial de
computadores, e tm por objetivo dar origem a uma criana, filha de ambos,entretanto,
no possuem relacionamento amoroso, justamente por visarem paternidade e a
maternidade, as quais so facilitadas pela internet.
Assim,
uma nova entidade familiar aparece, a da co-parentalidade, formada
por um filho e os c-pais, que identificados, formam a famlia apenas
destinada ao filho interntico, plasmado da rede social e que no
conhecer uma famlia convencional, seno apenas um pai e uma me,
como pais concebidos por seus interesses individuais prprios, os de
terem um filho com a assistncia gentica do outro genitor, nada mais
havendo entre eles. a famlia por parceria dos pais, tipicamente
formada somente para a co-parentalidade (ALVES, 2013, p. 01).
35
fatos da vida conferem realidades diferentes, no sentido da
comunidade familiar, em seus mais diversos segmentos.
Bauman (2004, p. 18) chama as relaes rpidas, sem preocupao para mantlas, de relaes de bolso,
O mundo moderno traz muitas relaes rpidas, muitas vezes com um objetivo
comum, que ao ser alcanado, faz com que as pessoas sigam seus caminhos diversos um
do outro.
A afinidade, o amor, a pacincia, e o cuidado so essenciais para que haja uma
boa convivncia familiar,
36
portanto de uma forma que torne irrelevante o problema de "colocar
os pingos nos Is".
A convivncia familiar nunca foi e nunca ser fcil. Contudo, a famlia base
da sociedade, e esta se modifica e se transforma, a fim de suprir as prprias
necessidades. Muito embora, atualmente, os relacionamentos no sejam, em sua
maioria, slidos e duradouros, os seus reflexos devem ser disciplinados e suas
necessidades supridas em prol da boa convivncia entre os mais diversos institutos que
formam a sociedade como um todo.
j) Anaparental
Na famlia anaparental no h relao de ascendncia, nem mesmo conotao
sexual (MADALENO, 2011, p. 10).
Assim, a convivncia entre parentes ou entre pessoas, ainda que no parentes,
dentro de uma estrutura com identidade de propsito, impem o reconhecimento da
existncia de entidade familiar batizada com o nome famlia parental ou anaparental
(DIAS, 2010, p. 48).
Esse tipo de famlia pode ser caracterizada tambm pela convivncia duradoura
de irmos numa mesma casa, e, caso haja o falecimento de um deles, os bens devem ser
encaminhados ao sobrevivente, e no a todos os outros familiares, j que era este quem
convivia com o falecido, fazendo nascer a comunho de esforos (DIAS, 2010, p. 49).
37
famlia no sentido de possuir fundamentao e base normativa
autnomas.
Quando o artigo 1.593 do Novo Cdigo Civil prev que o parentesco poderia
ser civil ou biolgico, sendo que o primeiro deles pode ter outras origens, o legislador
apontou, certamente, que no ter apenas a adoo como forma de parentesco jurdico.
Assim,
38
Nos dizeres de Bauman (2004, p. 10), assim como a vida e a morte,
39
ministro Fernando Gonalves, decidiu-se por no ser possvel a indenizao por danos
morais em virtude de abandono moral.
Embora tenha sido aceito em diversos casos o dever e a responsabilidade dos
pais para com seus filhos em virtude da falta de afeto, o tema ainda gera discusses em
nossos tribunais.
Conforme j salientado,
40
em outras palavras, o Princpio da Afetividade corresponde a um
dever familiar, paterno-filial, porque sem afeto haver prejuzos em
relao formao do indivduo, seja psicolgica ou social. Esse afeto
entre pais e filhos deve ser emanado da convivncia familiar, pois no
consegue ser uma consequncia biolgica, tampouco econmica
(HAMADA, 2013, p. 01).
A falta de afeto pode, inclusive, gerar o dever de indenizar, seja pela falta de
cuidado de me e pai para com o filho, ou pela ausncia da convivncia familiar
(HAMADA, 2013, p. 01).
1.2.2.1 Poliafetividade
41
No se aprende a amar ou a gostar de algum. O cotidiano trazido com a
convivncia que podem originar sentimentos de amor ou dio, dentre vrios outros
sentimentos.
Bem leciona Bauman (2004, p. 10) que diz,
42
O direito deve acompanhar as evolues sociais, reconhecendo, legislando e
melhor adequando as relaes, j que o ordenamento jurdico tipifica o que na prtica
ocorre.
Princpio:
prin.c.piosm(lat principiu) 1 Ato de principiar. 2Momento em que
uma coisa tem origem; comeo, incio. 3Ponto de partida. 4Causa
primria. 5Fonte primria ou bsica de matria ou
energia.6FilosAquilo do qual alguma coisa procede na ordem do
conhecimento ou da existncia. 7Caracterstica determinante de
alguma coisa. 8Qum Componente de uma substncia, especialmente
o que lhe d alguma qualidade ou efeito que a distingue de outras
congneres. 9FarmComponente de um remdio, do qual dependem
certas propriedades deste. 10 Agente ou fora originadora ou
atuante: Princpio do movimento. 11 Lei, doutrina ou acepo
fundamental em que outras so baseadas ou de que outras so
derivadas: Os princpios de uma cincia. 12 Regra ou lei
exemplificada em fenmenos naturais, na construo ou no
funcionamento de uma mquina ou mecanismo, na efetivao de um
sistema etc.: Princpio da atrao capilar; princpio da
causalidade. 13Norma de conduta. 14 Modo de ver; opinio,
parecer: Sempre
fiel
aos
seus
princpios. 15 Estreia. sm
pl 1 Antecedentes. 2 As primeiras pocas da vida. 3Regras ou cdigo
de (boa) conduta pelos quais algum governa a sua vida e as suas
aes. 4 Doutrinas
fundamentais
ou
opinies
predominantes: Princpios polticos. P. ativo, Farm: qualquer
componente de um remdio que contribui para dar-lhe uma
propriedade medicinal. P. de Arquimedes: todo corpo imerso total ou
parcialmente em um lquido que experimenta um empuxo vertical, de
baixo para cima, igual ao peso do lquido deslocado. Este princpio
vlido tambm para o ar e para os gases. P. imediato: ltimo corpo
que se consegue isolar, empregando-se apenas meios mecnicos e sem
recorrer decomposio qumica. Princpios nutritivos: aquilo que,
nas substncias alimentcias, serve para a nutrio. A princpio: no
comeo; no primeiro tempo.
43
Assim, podemos afirmar que princpio aquilo que d origem, auxiliando e
complementando o estudo de uma determinada cincia.
No que cabe s regras, nos dizeres de Alexy (2001, p. 196),
44
Dentre os princpios elencados no texto constitucional, est o princpio do
direito de igualdade, seja entre os cnjuges ou no que diz respeito aos filhos, bem como
o princpio do direito de liberdade, seja para escolher o momento de iniciar uma famlia,
alm de escolher a quantidade de filhos e a forma como sero educados ou a
possibilidade de iniciar uma famlia monoparental, ou tantas outras trazidas pela lei,
doutrina ou jurisprudncia.
Nesse caso, Lbo (2010, p. 53) traz sete princpios relacionados ao direito de
famlia, sendo que a dignidade da pessoa humana e a solidariedade so tidas como os
fundamentais, e os demais so classificados pelo autor como princpios gerais.
Assevera Albuquerque (2009, p. 21), que enquanto o princpio da dignidade
da pessoa humana privilegia o indivduo, o princpio da solidariedade no perde de vista
seu carter de reciprocidade, em que cada pessoa vive em relao para com a outra.
45
proteo e intocabilidade. Assim, viola o princpio da dignidade da
pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa,
ou seja, que equipare a uma coisa disponvel, ou a um objeto.
preocupao
com
os
seres
humanos
advm
do
surgimento
desenvolvimento do Estado Social durante o sculo XX, onde o ente estatal passa a
interferir nas relaes privadas e em questes econmicas, visando proteo dos mais
fracos tendo por base a solidariedade social e a promoo da justia social. Esta
interveno tambm atinge o mbito familiar, reduzindo a influncia marital, trazendo a
igualdade de direitos entre os cnjuges e filhos, priorizando a dignidade humana em
todos os seus aspectos (LBO, 2010, p. 20).
A dignidade humana faz a famlia florescer, sendo que a Constituio Federal
lhe garante proteo, sem distino das entidades familiares existentes, fazendo com
que os demais princpios possam a se desenvolver (DIAS, 2010, p. 63).
A famlia mudou, assim como os seus membros, deixando para trs as questes
individualistas da poca industrial, para trazer tona a solidariedade e a preocupao da
46
sociedade, da famlia e do ente estatal para com os membros de cada entidade familiar,
que, obviamente, tambm compem o mbito social.
De acordo com Monteiro et al (2012, p. 32),
1.3.2 Solidariedade
47
com a solidariedade que possvel a fraternidade e a reciprocidade entre as
pessoas, essencial no mbito familiar e social (DIAS, 2010, p. 67).
Atravs da solidariedade entre as pessoas visa-se combater o individualismo
exacerbado que tem prevalecido em virtude de legislaes e costumes anteriores
(LBO, 2010, p. 56).
Efetivar a solidariedade implantar noes de fraternidade entre as pessoas,
efetivar o carinho, a preocupao e a responsabilidade de todos os membros de uma
famlia com os indivduos nela inseridos, bem como com toda a sociedade.
Destaca Lbo (2009, p. 07) que:
1.3.3 Afetividade
48
De acordo com Groeninga (2003, p. 134),
49
Ao afeto atribudo valor jurdico, e assim o que era compreendido
como elemento anmico e estranho ao direito ganha ares normativos,
qualificao de princpio. Como tal, encerra dever jurdico e passa a
ser compreendido como o novo suporte ftico das relaes de famlia.
Estamos diante da demarcao do conceito do princpio da
afetividade.
Dados Gerais: Processo: AC 70046984332 RS; Relator(a): Roberto Carvalho Fraga; Julgamento:
02/07/2012; rgo Julgador: Stima Cmara Cvel; Publicao: Dirio da Justia do dia
04/07/2012.APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE CUMULADA
AUSNCIA DE AFETIVIDADE ENTRE PAI REGISTRAL E FILHA. ANULAO DE REGISTRO.
POSSIBILIDADE.Inexistente nos autos prova da relao de afetividade entre as partes, no h vingar a
tese de paternidade socioafetiva da apelada com o pai registral. APELAO PROVIDA (Apelao Cvel
N 70046984332, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga,
Julgado em 02/07/2012).
50
Assim, a afetividade como princpio jurdico fundamenta o direito de famlia
na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre
as consideraes de carter patrimonial ou biolgico (LBO, 2009, p. 12).
Por certo que o direito no possui o poder de obrigar as pessoas a terem afeto
umas pelas outras. Todavia, ele pode exigir condutas que tendam a desenvolver o afeto,
como o caso da convivncia, carinho, comportamentos chamados por Santos (2009, p.
201) de comportamentos pr-afetivos.
Para Dias (2010, p. 71), o afeto no oriundo da biologia, e no depende dos
laos sanguneos. Entretanto, a posse do estado de filho o reconhecimento jurdico do
afeto, com o objetivo de se buscar o direto felicidade, tornando possvel a pluralidade
de famlias, o respeito.
Portanto, pouco importa a origem dos membros de uma famlia. O que a torna
uma entidade o afeto que existe entre seus membros, a preservao, unio,
sentimento, enfim, a manuteno de um e de todos que fazem parte de uma entidade
familiar, e, consequentemente, de toda a sociedade.
Embora os pais possam ser compelidos a realizar condutas tendentes a
desenvolver o afeto, nem sempre suficiente para que realmente haja uma convivncia
saudvel entre eles e os filhos, mesmo porque, muitas vezes, o mal causado de difcil
correo. Assim, atualmente possvel encontrar decises que optaram por
responsabilizar genitores omissos por abandono afetivo.
De acordo com Santos (2009, p. 202),
Assim, uma vez que um dos genitores ou ambos tenha incorrido de forma
omissiva com o menor, no contribuindo para o seu desenvolvimento saudvel
(lembrando que o simples fato de estar em dia com a penso alimentcia no suficiente
para garantir sentimentos de carinho e afeto pelo descendente), o seu comportamento
pode caracterizar ato ilcito, gerando o dever de indenizar a prole.
Outro princpio apontado por Lbo (2009, p. 16), diz respeito no apenas a
afetividade entre os membros de uma famlia, mas tambm importncia de que haja
convivncia entre eles. Logo, os filhos, pais, avs e outros familiares, tm o direito
51
convivncia um com o outro e, nesse caso, quando h divergncias, o interesse do
menor convivncia familiar deve prevalecer.
Disserta Lbo (2010, p. 64) que:
52
Santos (2009, p. 86), destaca que:
O que se pode observar que os afetos emoes, sentimentos e
paixes so os bens mais importantes da nossa existncia, aqueles
que efetivamente perseguimos cotidianamente durante toda a vida.
Tudo o que fazemos, todo o esforo que empreendemos, toda a nossa
energia vital direcionada apenas para alcanar o sabor das emoes,
dos sentimentos ou das paixes.
53
poder
sobre
os
descendentes,
trouxe
ainda
igualdade
entre
os
filhos,
Assim, hoje, todavia, todos so apenas filhos, uns havidos fora do casamento,
outros em sua constncia, mas com iguais direitos e qualificaes (GONALVES,
2011, p. 319).
De todas as transformaes legislativas ocorridas com o advento do Cdigo
Civil de 2002 e Constituio Federal de 1988, nenhum princpio da Constituio
provocou to profunda transformao do direito de famlia quanto o da igualdade entre
homem e mulher, entre filhos e entidades familiares (LBO, 2009, p. 08).
Nos dizeres de Diniz (2012, p. 33-34),
54
Ressalte-se que o dispositivo normativo civil anterior no apenas tratava de
forma diferente os filhos havidos dentro e fora da unio matrimonial, como tambm
proibia o seu reconhecimento, fossem adulterinos ou incestuosos, no artigo 258
(VENOSA, 2003, p. 290).
Dezenas de crianas eram deixadas s margens da sociedade, uma vez que no
possuam os nomes de ambos os genitores na certido de nascimento, fato que, alm de
vergonhoso, encontrava bices legais, haja vista que era proibido, na poca, o
reconhecimento de filhos havidos de forma no tradicional, ainda que houvesse o
conhecimento acerca da paternidade.
De acordo com Leo Jnior (2002, p. 131), o nome direito personalssimo,
sinal pelo qual as pessoas so conhecidas e identificadas na sociedade. Quanto ao
sobrenome, ou patronmico, ou apelido de famlia tem a funo de designar a
ancestralidade do indivduo, e assim, possui grande importncia na formao da
identidade do novo ser.
O avano cientfico e o fcil acesso a exames de DNA, por exemplo, so
importantes fatores que visam levar a dignidade e igualdade a todas as pessoas,
independentemente de suas origens, uma vez que os direitos fundamentais so de todos
e para todos, devendo suas violaes serem punidas.
O direito igualdade traz, ainda, o direito de respeito a todas as formas
diferentes de unio e de famlia, sejam elas formadas por casais heterossexuais,
homossexuais, pais ou mes solteiras ou mesmo por pessoas que vivem sozinhas.
Recentemente, foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal o direito dos
homossexuais viverem em unies estveis, o direito de adotarem crianas, dentre outros
direitos, o que trouxe ainda mais dignidade para essas pessoas. Muito embora ainda no
existam leis reconhecendo essas unies, a jurisprudncia foi sem dvida, um avano ao
direito de igualdade e de liberdade.
O Superior Tribunal de Justia j havia deferido a adoo de menores por casal
homossexual, em virtude da constatao dos laos socioafetivos destes para com as
crianas, alm de terem constitudo uma famlia capaz de cuidar dos filhos:4.
4
Dados Gerais: Processo: REsp 889852 RS 2006/0209137-4; Relator(a): Ministro LUIS FELIPE
SALOMO; Julgamento: 27/04/2010; rgo Julgador: T4 - QUARTA TURMA; Publicao: DJe
10/08/2010.Ementa: DIREITO CIVIL. FAMLIA. ADOO DE MENORES POR CASAL
HOMOSSEXUAL. SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA
DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE.
IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATRIO
DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS
ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.
55
Muitas dvidas imperavam, at pouco tempo atrs, sobre as outras formas de
famlias existentes na sociedade brasileira, assunto que, conforme visto, est sendo aos
poucos esclarecido pela jurisprudncia e pela doutrina, enquanto leis especficas ainda
no so aprovadas.
Todas as pessoas tm direito a uma famlia, seja qual for a sua formao, desde
que respeitados os princpios da dignidade humana e da afetividade, alm de muitos
outros, como o respeito e a igualdade de direitos entre cnjuges, filhos e todos que
possam fazer parte desta entidade.
Enfim, a igualdade de direitos entre todas as pessoas, na medida de suas
igualdades, e diferenas, na medida da existncia desta ltima, responsvel por
garantir acesso, dignidade, respeito e solidariedade.
56
familiar sobre os filhos, uma vez referido poder decorre da filiao e no do casamento,
conforme preceitua o artigo 1.631 e seguintes (VENOSA, 2003, p. 357).
Os pais so responsveis pelos filhos at que estes atinjam a maioridade (j
quando se trata de afeto, a maioridade parece jamais ser atingida, sendo a relao entre
pais e filhos fonte inesgotvel de amor), cabendo-lhes o dever de educar, cuidar,
sustentar e propiciar um ambiente saudvel para que os menores cresam e se
desenvolvam de forma satisfatria.
Assim,
Dados Gerais: Processo: APL 994092518568 SP; Relator(a): Jos Habice; Julgamento: 30/08/2010;
rgo Julgador: 6 Cmara de Direito Pblico; Publicao: 13/09/2010
Ementa
PEDIDO DE REALIZAO DE CIRURGIA- VASECTOMIA - Dever do Estado que se constata de
plano, em face do que dispe o art. 196 da Constituio Federal - Proteo da famlia - Paternidade
responsvel - Presena das condies previstas no art. 10, I, da Lei 9.236/96 - Segurana concedida Sentena mantida - Recurso desprovido.
57
Conforme j exposto, a lei reconhece no apenas a famlia formada pelo
casamento, como tambm a oriunda da unio estvel, formada por um dos genitores,
entre outras, o que um avano na legislao atual, que veio para suprir as necessidades
sociaish muito tempo presentes no pas.
A Constituio Federal vigente previu a famlia formada atravs do casamento,
reconhecendo outras entidades familiares como, por exemplo, a unio estvel.
Estatui o Texto Maior:
1.3.7 Liberdade
Com a liberdade e a igualdade inter-relacionadas, possvel reconhecer os
primeiros princpios dos direitos humanos, trazidos pela Primeira Dimenso de direitos
fundamentais, a fim de possibilitar o respeito dignidade humana (DIAS, 2010, p. 64).
Pelo princpio da liberdade, entende-se possvel para qualquer pessoa constituir
uma famlia, atravs do casamento ou unio estvel, cuja deciso livre do casal,
conforme dispositivo constitucional (art. 226, 7).
direito, ainda, que todas as pessoas tenham suas escolhas respeitadas pela lei,
devendo-se propiciar a dignidade humana para todos os membros da famlia, seja ela
tradicional, homoparental, homossexual, etc.
58
Todas as pessoas devem ser livres para formar suas famlias, bem como serem
respeitadas, devendo o ente estatal coibir qualquer tipo de violncia no mbito familiar.
Nos dizeres de Dias (2010, p. 64):
Diniz (2012, p. 37) entende que, no caso do citado princpio, deve ocorrer o
integral desenvolvimento da personalidade do menor, seja com ambos os pais, um deles
(na falta do outro, em virtude de morte ou outros casos) ou, ainda, na relao
socioafetiva estabelecida entre eles.
Assevera Lbo (2009, p. 18), que os interesses do menor tm prioridade sobre
os interesses dos demais membros de uma famlia,
59
Muito se fala do amor como base das relaes familiares, mas o que seria o
amor? Amor vem do latim amore, e de acordo com o dicionrio Michaelis (2014, p.
01):
Amor:
a.mor
sm (lat amore) 1 Sentimento que impele as pessoas para o que se lhes
afigura belo, digno ou grandioso. 2 Grande afeio de uma a outra
pessoa de sexo contrrio. 3 Afeio, grande amizade, ligao
espiritual. 4 Objeto dessa afeio. 5Benevolncia, carinho,
simpatia. 6 Tendncia ou instinto que aproxima os animais para a
reproduo. 7 Desejo
sexual. 8 Ambio,
cobia: Amor
do
ganho. 9 Culto,
venerao: Amor
legalidade,
ao
trabalho. 10 Caridade. 11 Coisa ou pessoa bonita, preciosa, bem
apresentada. 12 Filos Tendncia da alma para se apegar aos
objetos. Antn: averso, dio. sm pl 1 Namoro. 2 O objeto
60
amado. 3 O tempo em que se ama. 4 Relaes ilcitas, comrcio
amoroso. 5 Mit Divindades subordinadas a Vnus e Cupido. 6 Bot O
mesmo que carrapicho, acepo 11. 7 V carrapicho-grande. A.agarradinho, Bot: trepadeira da famlia das Poligonceas (Antgonon
leptopus), originria do Mxico, muito cultivada nos jardins
brasileiros com fins ornamentais. A.-crescido, Bot: o mesmo
que cavalheiro-das-onze-horas. A. lsbico: o mesmo que safismo. A.
livre: relaes sexuais ou coabitao sem casamento legal. A.
platnico: relao estreita entre duas pessoas de sexo oposto, sem
realizao de atos sexuais. A.-seco, Bot: o mesmo que carrapicho-debeio-de-boi. Pelo amor de Deus: usa-se quando se pede com
encarecimento. Por amor arte: gratuitamente, sem nenhum
interesse.Seja tudo pelo amor de Deus: exclamao com que se
manifesta conformidade ou tolerncia com o imprprio ou com o
desagradvel. Ser do amor, gr: s quer saber de prazeres sensuais.
Plato (1991, p. 45), afirma que o amor nasceu antes de tudo, ou melhor, no
incio era o caos, depois surge a Terra e com esta, o amor, anterior at mesmo aos
deuses do Olimpo.
De acordo com a Revista Cult (2014, p. 01):
O amor platnico um dos esteretipos mais conhecidos da tradio
ocidental. Se olharmos de perto os textos de Plato, ficaremos
surpresos com o quanto suas ideias so distorcidas. comum dizer
que o amor platnico refere-se a uma relao na qual aquele que
ama idealiza o outro: a pessoa amada ideal e, portanto, inatingvel.
Tamanha a distncia entre o sujeito e o objeto de seu amor, que o
outro nem fica sabendo que amado.
O amor at pode ser algo inatingvel para uns, atingvel para outros, mas
certamente no se pode ter como algo utpico, porque o amor est dentro de cada ser
que move a humanidade, instigada na busca da plena felicidade.
O dever de cuidado, o sentimento de carinho, afeio, pode ser concretizado
atravs da existncia de amor, seja entre relaes de pais e filhos, enteados e
padrastos/madrastas, avs, amigos, casais, entre outros.
Segundo Salgado (2014, p. 01):
Diante da evoluo do amor apontada por Plato, temos Eros, que seria um
amor intermedirio entre os homens e o divino.
61
Ainda, segundo Salgado (2014, p. 01):
62
63
O amor para com o prximo essencial, sejam para com estranhos, amigos,
amores e filhos, a falta de amor traz srios danos.
Destaca Baumam (2005, p. 17-22), que a atual gerao um mal-estar que
assola muito mais do que as geraes imediatamente anteriores. Desde a gerao X,
nascida nos anos 70, se experimenta sofrimentos novos, com aflies, chamadas pelo
autor de lquidos modernos, sendo que o desemprego um dos maiores medos da
atualidade. A perda do emprego transforma a pessoa em lixo, dejeto humano e
consequentemente em pessoas sem amor, depressivas. O simples medo de no ter
emprego torna as pessoas depressivas.
64
outra, mas que a criana seja mantida intacta. Salomo, ento, verifica a verdadeira me
e lhe entrega a criana, que preferiria ficar sem o filho a t-lo morto (BBLIA, 2002, p.
322).
Para Badinter (1985, p. 13), a procriao no teria sentido se no fosse
garantido ao feto mecanismos para a sua sobrevivncia, pois caso contrrio, a mulher
daria a luz a seres adultos.
O casamento, principalmente no Ocidente, no mais arranjado, ento o que
de fato move as pessoas a se unirem?
Segundo Schmidek (2008, p. 22):
Segundo Calvano (2014, p. 05), o amor de pai no precisa ser dirio como o
materno, vez que a responsabilidade e o dever de cuidado de pais para com filhos,
evolutivamente falando, so muito mais recentes do que a relao deles com as mes.
Os homens primitivos, movidos por algum tipo de sentimento, que foi sendo
transmitido aos descendentes, caavam e levavam mantimentos para os seus parentes, a
fim de que a sobrevivncia de todos fosse garantida.
O amor foi cantado, escrito, declamado durante a evoluo humana, e at os
dias de hoje pouco se sabe sobre seu real significado.
J na ptica de Calvano (2014, p. 05), se a relao entre me e criana (ou uma
figura materna), a fim de transmitir sentimentos de amor e afeto, for perdida ou
severamente prejudicada nos trs primeiros anos, as consequncias podem ser diversas,
inclusive com relao formao da personalidade. Com relao ao pai ou figura
paterna, esta relao se faz imprescindvel, tambm, principalmente entre os 5 e 10
anos.
Enfim,
contudo, uma coisa certa: a predisposio para o amor abrangente,
a maioria dos homens e mulheres nascem com uma capacidade
gentica e uma necessidade para formar vnculos duradouros de
carter emocional. Uma maioria considervel possui a propenso para
sustentar o amor. Em alguns, a necessidade de amor compulsiva;
eles devem sempre ter um relacionamento emocional contnuo com
alguma pessoa do sexto oposto, no podendo progredir sem tal
relacionamento (CALVANO, 2014, p. 06).
65
As relaes de amor entre os seres humanos, alm de ser uma questo social,
fato gentico, que vai muito alm de questes reprodutivas.
Segundo Santos (2009, p. 55), apontando a teoria freudiana:
A qumica do amor pode ser definida como uma srie de complexas interaes
moleculares que induzem a atividade de clulas do organismo, fazendo a atrao entre
membros da comunidade, para fins de reproduo ou interao social (MIRANDA,
2010, p. 63).
Assim, Santos (2009, p. 56) aponta que, ao analisar os estudos de Freud, chegase concluso que o ser humano possui dentre as suas caractersticas antropolgicas a
capacidade de amar. A afetividade reconstitutiva dos seres humanos, que precisam
restabelecer, atravs da psicanlise, a capacidade de amar, caso a tenham perdido.
De acordo com Badinter (1985, p. 18), a desigualdade entre homens, mulheres
e escravos se justificava no fato de que existe desigualdade natural entre os seres
humanos. A mulher, embora cidad, fosse chefiada pelo marido e a este devia
obedincia, sua opinio em nada influenciava, porque era um ser inferior, que tinha
como nico mrito o ventre, o amor no era levado em considerao, principalmente se
a mulher fosse estril, motivo pelo qual poderia ser simplesmente devolvida famlia
original por possui defeito, uma vez que era tratada como objeto de propriedade do seu
senhor. Com o cristianismo, que embora pregasse o amor como fundamento, nada
mudou a situao da mulher, que continuou sendo vista como a origem do pecado,
sendo tratada como incapaz pelo marido.
Santos (2009, p. 36) alude que o amor existe onde no h excesso de poder e
dominao, mas sim companheirismo, compromisso e coragem para se envolver na
causa.
Para Aristteles, existem outras divises do amor, como o amor social, em que
se chama a sociedade para lutar por seus direitos, ou mesmo o amor absoluto, que se
trata de amor at as ltimas consequncias, como foi o de Jesus Cristo pela humanidade,
conforme retratado por Alfred Jarry, no sculo XIX.
66
Quando se fala de amor social:
O amor no apenas entre amantes, ou entre pais e filhos, mas entre todos os
membros da sociedade, porque que somos interligados, vivemos no mesmo planeta e
devemos cuidar uns dos outros.
Mas por que buscar o amor?
Segundo Santos (2009, p. 86):
67
Segundo Aristteles (2005, p. 02), a essencialidade do ser humano passvel
de mudanas.
Assim sendo, o direito deve atender as necessidades sociais, porque se
distanciar da realidade social perder sua essncia e objetivo de existir.
Plato, no livro O banquete aponta as vrias formas de amor, e explica o
amor possessivo e o amor verdadeiro, sendo o primeiro, devorador e o segundo
complementar, atravs de um mito, onde h muito tempo Zeus separou seres que
habitavam a Terra e possuam duas faces, quatro membros inferiores e superiores e duas
genitlias, e desde ento os seres humanos buscam sua outra metade, para ser um de
novo. Entretanto, foi atravs de Scrates, que tambm estava presente no banquete que
adveio a melhor forma de amor, qual seja, o amor (SOPHIA, 2008, p. 05).
O amor foi dividido em trs formas, inicialmente, a saber, o eros, que o amor
ertico, sexual, potencialmente possessivo; o amor filia, que traz o companheirismo e a
reciprocidade como principais fatores e, por fim, o amor gape, que baseado no amor
sem limite.
Hoje, segundo Andrade; Garcia (2014, p. 92), possvel definir seis tipos de
amor: 1. Eros: estilo de amor ertico, 2. Ludus: tipo de amor manipulativo, marcado por
jogos entre parceiros. O indivduo que possui um estilo de amor predominante em
Ludus interage dentro do relacionamento de maneira mais descomprometida, faz da
interao conjugal um jogo. 3. Storge: caracterizado por um estilo de relacionamento
mais amigvel e companheiro. 4. Pragma: o indivduo caracterstico deste estilo opera
mais no nvel racional do que no emocional, possui um estilo de relacionamento mais
lgico e calculista. 5. Mania: estilo de amor de maior intensidade. As pessoas que
carregam elevadas pontuaes nestas dimenses vivem a experincia romntica de
maneira muito intensa, possessiva e irreal. um amor considerado imaturo e no
saudvel. 6. Agape: o estilo amoroso altrustico, muito raro de ser manifestado
individualmente, um amor caracterizado pela doao excessiva pelo companheiro de
relacionamento.
Uma gravidez indesejada pode ser um dos motivos que levam futuras mes a
abortarem seus filhos ainda nos primeiros meses de vida, mas como justificar o no
afloramento da maternidade, que teoricamente est inserido na gentica humana?
o desamor?
68
A Constituio Federal garante o direito do casal ao planejamento familiar, ou
seja, qualquer pessoa tem direito de planejar a hora de dar incio a uma famlia, bem
como quantos filhos ter, mas caso os mtodos contraceptivos falhem e a gravidez
venha, salvo nos casos especificados de excludente de ilicitude apontados pelo Cdigo
Penal, art. 128, e a ADPF 54, que trata do feto anenceflico, o aborto no pas proibido.
Sandra ficou conhecida aps uma batalha judicial para ser reconhecida
como filha do jogador de futebol. Ela entrou na Justia em 1991 e,
somente em 1996, ela ganhou o sobrenome de Pel. A paternidade
foi confirmada por um exame de DNA. A histria da briga na Justia
est descrita no livro "A Filha que o rei no quis", do pastor Walter
Brunelli.
Sandra nasceu em Guaruj no dia 24 de agosto de 1964, filha do ento
craque do Santos e da Seleo com a empregada domstica Anzia
Machado. Foi eleita vereadora em 2000 pelo PDT na cidade de Santos
e aprovou um projeto para exames de DNA gratuito. Estava em seu
segundo mandato (G1, 2014, p. 01).
69
Para Silva (2006, p. 30), esse desamor pode ser explicado, em alguns casos, por
caractersticas de psicopatia, ou seja, problemas no inconsciente, que fazer surgir
sentimentos de descaso:
70
Por outro lado, temos o caso do cantor Roberto Carlos e a sua enteada, Ana
Maria Braga, filha de Nice, sua primeira esposa, que mesmo depois da separao
continuou mantendo laos de afeto com a enteada, embora no houvesse laos
biolgicos entre o Rei e Ana Maria. A enteada faleceu de parada cardaca em 2011 e
o cantor cancelou shows e suspendeu a agenda em virtude do luto (FOLHA DE SO
PAULO, 2014, p. 01).
71
72
O Estado pode se manifestar quando questionado, sobre relaes positivas ou
negativas de parentesco, e at mesmo a de filiao. o que acontece com as aes de
investigao de paternidade e negatrias de filiao (VENOSA, 2003, p. 33).
Para Diniz (2012, p. 477),
73
socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou
advindo de inseminao artificial heterloga.
74
Diz Lbo (2010, p. 18) que,
75
famlias. Tal fato fez nascer filiao socioafetiva, sendo que os seus efeitos perante o
direito ainda esto sendo discutidos. O padrasto ou a madrasta esto deixando de lado as
perversidades das histrias infantis, e se tornando verdadeiras referncias paternomaternais dos filhos do companheiro, com os quais convivem, cuidam e possuem
afetividade.
Assim, ocorre a desinstitucionalizao da famlia e a dignidade humana passa a
ser o foco, valorizando-se cada um de seus membros, j que atualmente h plena
liberdade para formar ou desfazer uma famlia, tendo sempre em mente a busca da plena
felicidade (PEREIRA, 2012, p. 213-214).
O afeto tem demonstrado, conforme se ver a seguir, que pode perfeitamente
nortear as relaes familiares e pode inclusive, prevalecer sobre verdades biolgicas,
que nem sempre condizem com as verdades vivenciadas.
2.1.1 Biolgica
Quando se est diante da filiao matrimonial, entende-se que os filhos foram
gerados na constncia do casamento.
Assim, Diniz (2012, p. 492) acredita que o casamento dos genitores deve ser
anterior no s ao nascimento do filho como tambm sua prpria concepo; logo, em
princpio, o momento determinante de sua filiao matrimonial o de sua concepo.
A lei considera ainda como concebidos durante o casamento, os filhos havidos
at 180 dias aps a celebrao do ato, ou aqueles nascidos at 300 dias aps o fim do
casamento. Considera tambm a paternidade daqueles filhos havidos por inseminao
homloga, embora o marido j seja falecido, mas tenha deixado em vida autorizao
para que fosse utilizado material gentico aps seu falecimento. Em caso de reproduo
assistida heterloga, havendo consentimento do marido, a paternidade alm de ser
presumida, no pode ser contestada (art. 1597 do atual Cdigo Civil).
Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a presuno de paternidade era
bastante rigorosa, porque, uma vez que o casal vivia sob o mesmo teto, e o marido no
alegasse impossibilidade fsica de cpula, no poderia negar a paternidade, mesmo que
comprovado o adultrio da mulher. Com o advento do atual Cdigo, para contestar a
paternidade preciso que o indivduo assim pleiteie, atravs de ao negatria, que visa
excluir a presuno legal de paternidade (GONALVES, 2011, p. 329-330). Caso o pai
no o faa, pode o filho, aps atingir a maioridade, contestar a paternidade advinda de
erro ou falsidade no registro de nascimento (art. 1.604 do atual Cdigo Civil).
76
Todavia, e se o reconhecimento do filho ocorreu de forma livre e esclarecida,
teria o filho direito de questionar? E o pai?
Uma vez que a doutrina e a jurisprudncia consideram o direito de filiao
como imprescritveis, podendo ser questionado a qualquer tempo, teria o filho o direito
de excluir a filiao socioafetiva e, assim, fazer constar em sua certido de nascimento
apenas a filiao materna? E se o pai socioafetivo no aceitar esta medida?
Atualmente, muitas so as formas de alcanar a filiao, j que, apesar da
esterilizao impedir a reproduo natural, ela, hoje, pode ser substituda pela
reproduo assistida.
Para Monteiro et al (2012, p. 423), alm do parentesco advindo da reproduo
assistida, que nem sempre biolgica (reproduo heterloga),
77
J Diniz (2012, p. 515), classifica os filhos concebidos extra matrimonialmente
como naturais e esprios, sendo os primeiros advindos de relacionamentos, onde os pais
no so casados, e os ltimos de outras formas, como no caso do adultrio.
As formas de reconhecimento de filho havido fora da relao matrimonial
podem ser: voluntria, ou por reconhecimento judicial (sentena proferida aps ao
para este fim).
Com o reconhecimento da filiao, ocorre declarao de parentesco entre as
partes e, assim, abre-se a possibilidade de alimentos, poder familiar aos genitores,
sucesso, equiparao de direitos entre todos os filhos daquele genitor, assim ressalta
Diniz (2012, p. 553) que,
78
devem prevalecer nas relaes familiares, com risco de haver apenas uma relao
imposta pelo direito, porque a responsabilidade pelo filho determinada pela lei, mas a
afetividade uma faculdade.
2.1.2 Jurdica
Para Gonalves (2011, p. 376), adoo o ato jurdico solene pelo qual
algum recebe em sua famlia, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha.
Com a adoo, possvel conceder filhos aos que no puderam t-los, e, ao
mesmo tempo, conceder uma famlia aos menores abandonados ou que por algum
motivo foram afastados de suas famlias biolgicas.
Ao ser adotado, o menor tem rompido os vnculos de parentesco biolgicos
anteriores, para que possa ocorrer o estabelecimento do parentesco civil, cabendo ao
79
adotante os deveres e direitos sobre o menor, uma vez que ele quem ir deter o poder
familiar.
Venosa (2003, p. 315) aponta que a adoo modalidade artificial de filiao
que busca imitar a filiao natural. Da ser tambm conhecida como filiao civil,
porque no resulta de uma relao biolgica, mas de manifestao de vontade.
A adoo data da Antiguidade, como forma de se construir o vnculo de
filiao, de maneira a perpetuar o culto domstico, ressaltando que hoje a filiao
adotiva possui mbito jurdico com base em realidade afetiva ao invs da biolgica
(VENOSA, 2003, p. 317).
Durante a Idade Mdia a adoo entrou em desuso, voltando o Cdigo
Napolenico em 1804, sendo que, com maior ou menor amplitude, a adoo admitida
por quase todas as legislaes modernas, acentuando-se o sentimento humanitrio e o
bem-estar do menor como preocupaes atuais dominantes (VENOSA, 2003, p. 319).
No Brasil, com o Cdigo Civil de 1916, a adoo era realizada mediante
escritura pblica, sem a anlise do judicirio, o que conferia adoo natureza jurdica
de contrato, j que se tratava de negcio jurdico bilateral e solene, mediante o
consentimento das duas partes: se o adotado fosse maior, com o consentimento dele; se
menor, o consentimento dos seus responsveis. Era possvel a dissoluo do vnculo
pelo acordo de vontades. Aps a Constituio de 1988 a adoo passou a ser ato
complexo, exigindo-se, para tanto, sentena judicial (GONALVES, 2011, p. 377).
Atualmente, alm do atual Cdigo Civil, temos o Estatuto da Criana e do
Adolescente, que trazem os requisitos para que ocorra a adoo no pas, sempre atravs
de sentena judicial, tendo o melhor interesse da criana e do adolescente como nortes
para a deciso, ressaltando que falta de recursos financeiros no motivo suficiente para
que os pais biolgicos percam o poder familiar e a criana seja encaminhada para a
adoo.
A famlia substituta a ltima medida, devendo a criana sempre permanecer
com seus parentes biolgicos e, caso isso no seja possvel, o Estado deve intervir.
A adoo ato irrevogvel, que torna o adotado filho do adotante, tendo ele os
mesmos direitos dos filhos biolgicos ou socioafetivos. A relao de parentesco passa a
existir entre eles, e a constar na certido de nascimento do adotado.
Entretanto, e se no houver adaptao da criana e da famlia adotante com a
nova situao? Infelizmente, no raro ocorrem casos onde os adotantes se arrependem
do ato e tentam (muitas vezes conseguem) devolver a criana ou adolescente aos
80
cuidados do Estado, o que traz muitos prejuzos ao menor, que novamente
abandonado.
Nesse diapaso, Silva (2013, p. 01) destaca que atualmente j existem grupos
de apoio e acompanhamento para famlias que adotam filhos, a fim de diminuir as
decepes e problemas ocasionados pelo relacionamento oriundo da adoo,
81
segurana, apoio, e que oferece, ainda que ausente o vnculo
biolgico, resultados positivos, satisfazendo o bem-estar fsicopsquico da pessoa que foi adotada e cultivando um bom
relacionamento entre pais e filhos.
2.1.3 Afetiva
O atual ordenamento civil, embora tenha inovado em diversos assuntos, pouco
abordou acerca da filiao socioafetiva.
Segundo Lbo (2004, p. 513), o afeto no fruto da biologia. Os laos de
afeto e de solidariedade derivam da convivncia familiar, e no do sangue.
Pode ser que a afetividade e a verdade biolgica ou civil coincidam. Entretanto,
se assim no for, a relao oriunda do afeto no pode ser descaracterizada ou
menosprezada.
De acordo com Carvalho (2012, p. 112), a filiao socioafetiva pura na qual
no h vnculo jurdico, nem biolgico -, no possui previso normativa especfica no
sistema jurdico brasileiro.
Assim sendo, a socioafetividade vem de uma constatao social, que tem sido
reconhecida pela jurisprudncia e pela doutrina.
Nos dizeres de Coltro (2008, p. 51), em que
82
necessrio considera-la sob enfoque diverso e orientado pelo princpio
da socioafetividade, em que a inexistncia de ligao biolgica um
simples dado e que no implica soluo no sentido da impossibilidade
de se afirmar o filho como tal.
83
A pessoa que convive com a criana ou adolescente, cuida, educa, ajuda, nutre
afeto por ela, e no pode ser considerada uma pessoa estranha, simplesmente. Mesmo
porque, em muitos casos, a criana se sente filha do indivduo, chamando-o de pai ou
me, como se assim o fosse, biolgica ou civilmente.
Farias e Rosenvald (2012, p. 670) apontam que:
84
Quando ainda estava em vigncia a legislao civil anterior, era possvel que
houvesse a negativa de paternidade supracitada. Entretanto, com a entrada em vigor do
atual Cdigo Civil, mesmo que o pai afetivo recorra justia, o pedido ser considerado
ilegal.
Este mesmo fato j foi conhecido como adoo brasileira, e hoje o que a
doutrina chama de paternidade socioafetiva.
Para Ascenso (2009, p. 365), a invocao da paternidade socioafetiva pode
servir para contrapor ao vnculo jurdico de origem biolgica um vnculo que se
pretende mais forte, fundado no afeto que caracterizaria uma relao de filiao muito
mais genuna.
Com a paternidade socioafetiva o indivduo assume, publicamente e perante a
lei, algo que j ocorre diariamente, continuamente, com resultados afetivos, originando
o dever de cuidado, seja atravs da adoo, reproduo heterloga ou da simples
convivncia com o filho do parceiro, oriundo de relacionamento anterior.
passado o tempo em que cabia ao juiz apenas aplicar a lei de forma fria e
muitas vezes, injusta. preciso analisar o caso concreto, atualizar os julgados de forma
a suprir cada dia mais as necessidades sociais.
O reconhecimento da paternidade, at pouco tempo, era atravs da verdade
biolgica, oriunda do casamento, uma vez que a medicina no dispunha de outros meios
para identificar a relao de filiao, e a famlia, como entidade da sociedade, deveria
ser preservada (MOTTA, 2007, p. 346-347).
Em comentrio apelao cvel n 2005.000406-5, oriunda do Tribunal de
Justia de Santa Catarina, entende-se que a paternidade biolgica deve ser reconhecida
apenas para fins biolgicos (genticos), sem vnculos parental ou sucessrio, tendo em
vista que, no presente caso, a paternidade socioafetiva j estava consolidada. Assim, a
paternidade socioafetiva, por traduzir a verdade real, deve ser mantida sobre quaisquer
vnculos biolgicos.
Os tempos mudaram e hoje a filiao socioafetiva pode, inclusive, se sobrepor
biolgica. Houve, como se viu no captulo anterior, o reconhecimento da existncia de
outras formas de famlia e, assim, o direito, com todas as suas fontes, vem se adequando
realidade social.
Ressalta Motta (2007, p. 353) que, embora existam trs formas de filiao,
conforme visto acima, nenhuma absoluta.
Com a possibilidade do exame de DNA, a paternidade biolgica pode ser
absoluta, assim como a no filiao. Todavia, quando se trata de paternidade
85
socioafetiva, como comprovar a certeza absoluta do vnculo? Como calcular o
sentimento de algum?
Nos dizeres de Almeida (2002, p. 453), o exame de DNA traz certezas, quase
que irrefutveis, para filiao havida dentro ou fora do casamento. De outra ponta, a
evoluo e a constitucionalizao do direito civil trazem flexibilizaes de conceitos,
que se adaptam todos os dias realidade de cada famlia.
Vale ressaltar que:
86
antes de casar, tivera cincia da gravidez da mulher ou assistira lavrarse o termo de nascimento, sem contestar a paternidade.
Assim, uma vez que o marido tenha conhecimento de que no o pai biolgico
da criana, mas mesmo assim ele a registra como se filho seu fosse, a paternidade no
poder ser negada posteriormente.
Nos dizeres de Dias (2002, p. 301),
Em tais casos, o indivduo acaba por considerar seu filho e nutre o sentimento
de filho, nascendo o parentesco socioafetivo, que, conforme dito, nos dias atuais pode se
sobrepor ao parentesco biolgico,
Impende esclarecer que, em caso de vcio, onde o marido registra como se seu
filho fosse o filho de outrem, pelo fato de ter sido enganado pela sua esposa, a simples
confisso da mulher no suficiente para anular o registro realizado, e a contestao de
paternidade deve vir acompanhada de outras provas, tantas quantas forem possveis, a
menos que seja comprovada a esterilidade do marido.
Segundo Motta (2007, p. 351), a paternidade socioafetiva, que independe da
biolgica, est relacionada a uma verdade sociolgica, traduzida na posse de estado de
filho.
Para Gonalves (2011, p. 328-329), a esterilidade pode, muitas vezes, ser
revertida, o que torna ainda mais difcil a negatria de paternidade sem a realizao de
exames biolgicos, como o DNA. At mesmo a mutilao, que torna invivel a
ejaculao, pode ser revertida para fins de procriao, tendo em vista a possibilidade da
fecundao in vitro.
O pai ou a me socioafetivos, muitas vezes significam para o menor a sua real
filiao, porque numa sociedade com relacionamentos rpidos e muitas vezes sem a
utilizao de mtodos contraceptivos, tm seus filhos, e nem sempre as pessoas esto
87
preparadas, ou mesmo desejaram ser mes e pais, e passam a cultivar a raiva, o descaso
pelos prprios filhos, e mal se relacionam com eles ou os visitam, fazendo transparecer
para os filhos o fato de eles terem nascido sem a vontade dos pais.
Ressalta Santos (2011, p. 86) que,
Diante de tais fatos, o menor, que muitas vezes vive com apenas um dos
genitores
biolgicos,
acaba
alimentando
bons
sentimentos,
espelhando-se
Pai aquele que, junto com outros adultos, a me, por exemplo, ajudam a
transmitir perspectivas da vida em sociedade ao menor.
O pai socioafetivo cuida do menor como se seu filho fosse. Acabar com esses
laos deixar vazio o lugar que antes era preenchido por uma pessoa que cuidava e
convivia com a criana. Aps ser concedido o direito da criana em ter o sobrenome do
pai socioafetivo, retir-lo causar abandono, obrigar a criana a refazer a imagem de
uma referncia paterna (BRUNO, 2009, P. 466).
88
Afirma Madaleno (2011, p. 472) que (...) no pode ser considerado genitor o
ascendente biolgico da mera concepo, to s porque forneceu o material gentico
para o nascimento do filho que nunca desejou criar.
No adianta a ocorrncia apenas da filiao biolgica, se entre o menor e um
ou ambos os seus genitores no existe afetividade.
Nos dizeres de Matos (2013, p. 321-322),
89
A partir do momento em que o menor reconhece o adulto como parentesco
afim, os direitos e obrigaes sobre a prole socioafetiva podem nascer gerando vnculos
e deveres tantos quantos sejam o vnculo biolgico.
J houve decises dos Tribunais superiores onde o parentesco socioafetivo
prevaleceu sobre o biolgico, como o caso do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul6.
Assim, reconhece-se o direito do indivduo buscar sua origem biolgica, mas
no h como negar a filiao socioafetiva existente ente aquele que teve como pai, por
mais de trinta anos, em detrimento da filiao biolgica, j que so meros estranhos.
Fachin e Matos (2009, p. 560) tambm acreditam que deve haver o dever de
alimentos com relao ao pai socioafetivo, tendo em vista que esse indivduo
representou para o menor o seu pai/me durante o relacionamento do seu genitor
biolgico, inclusive com a possibilidade de o menor receber penso alimentcia do pai
biolgico e do pai socioafetivo.
Para Matos (2013, p. 326),
90
reconhecimento de paternidade, j afirmava que o estado de filho, uma
vez adquirido, no se perde.
Diante dessa pergunta, Monteiro et al (2012, p. 431) diz que o artigo 1.593 do
Cdigo Civil j traz a resposta ao apresentar que as relaes de parentesco so naturais
ou civis, atravs da consanguinidade ou outras origens. Atravs dessa expresso, podem
ser concedidos todos os direitos e deveres oriundos da afetividade existente, e no dos
laos biolgicos, at mesmo porque estes ltimos no existem.
De acordo com Monteiro et al (2012, p. 426),
91
irrevogabilidade do reconhecimento do filho havido fora casamento
previsto no art. 1609 do Cdigo Civil.
A famlia recomposta nasce como se fosse uma segunda chance para que o
relacionamento dos pais possa trazer maior satisfao e, conforme dito, havendo
convivncia da criana com o novo parceiro da me ou do pai, inevitvel que haja
considerao, sentimentos e, por que no, afetividade?
De acordo com Carvalho (2012, p. 15),
92
Em situaes oriundas do parentesco biolgico, ou mesmo civil, no caso da
adoo j est pacificado pela doutrina e jurisprudncia que, embora se trate de
obrigao subsidiria, pode a obrigao ser passada para os parentes mais prximos da
criana na ausncia do genitor, como o caso dos avs, que podem, inclusive, ser
chamados a complementar os valores da penso, caso os genitores sejam
impossibilitados de fazer. Ressalte-se que, no caso da penso solicitada pelo idoso, os
descendentes podem responder solidria, mas no subsidiariamente (art. 12 do Estatuto
do Idoso) (LBO, 2010, p. 376-377).
Aponta Bruno (2009, p. 459) que,
93
Assim, de real importncia que na famlia haja afeto, no importando se o
parentesco se deu por origem biolgica, jurdica ou afetiva.
94
determinada pessoa tenha determinado afeto por outra, ainda que se
trate de pais e filhos.
por essas e outras razes que ser pai no somente ser aquele que
possui o vnculo gentico com a criana. , primeiramente, a pessoa
que cria, que ampara, que d amor, educao, carinho, dignidade, o
porto seguro do menor, ou seja, a pessoa que realmente exerce as
funes de pai ou de me atendendo, prioritariamente, o melhor
interesse da criana. Dessa forma a paternidade scio-afetiva, muitas
vezes, vai se sobrepor paternidade biolgica (COSTA, 2013, p. 01).
Nos dizeres de Brito (2009, p.80), a famlia, que hoje possui um conceito
aberto que no mais se funda no matrimnio, mas sim no afeto, deu ensejo ao chamado
direito das famlias, de forma que os mais diversos arranjos podem ser abarcados.
Aduz Santos (2009, p. 87) que:
APELAO CVEL AO DECLARATRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SCIOAFETIVA CUMULADA COM RETIFICAO DE REGISTRO PBLICO. SENTENA
TERMINATIVAIMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO DECRETADA EM FACE DA
AUSNCIA DE DECLARAO ESCRITA DEMONSTRANDO O INTERESSE DOS PAIS DE
CRIAO EM ADOTAR.
95
Atualmente, a jurisprudncia tem apontado para atos jurdicos oriundos do
abandono afetivo, inclusive com responsabilidades para o genitor omisso, que se
contenta simplesmente em pagar a penso alimentcia ao seu filho, havendo total
inadimplemento dos demais deveres jurdicos advindos da paternidade, tendo em vista
que, embora uma criana possa vir ao mundo sem ser desejada ou mesmo planejada,
com a sua concepo os pais j possuem para com o futuro filho deveres e direitos que
precisam ser cumpridos e respeitados, at que o menor atinja a plena capacidade civil.
Recentemente, o STJ, atravs de sua Terceira Turma, reconheceu o direito de
uma filha ser indenizada em 200 mil reais, em virtude de abandono afetivo, onde a
ministra Nancy Andrighi afirmou que Amar faculdade, cuidar dever. A deciso foi
indita no pas, e levantou muitas discusses acerca das responsabilidades oriundas da
filiao. O caso foi indeferido em primeira instncia, uma vez que a filha estava
requerendo indenizao do pai por t-la abandonado afetiva e materialmente na infncia
e adolescncia, mesmo aps reconhecimento judicial da paternidade.
Com recurso para o Tribunal de Justia, a ao foi reformada, o pedido
procedente e a indenizao por abandono afetivo fichada em mais de 400 mil reais, de
acordo com o site do STJ (2013, p. 01).
Contudo, no existem restries legais aplicao das regras relativas
responsabilidade civil, e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de
famlia, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a interpretao tcnica e sistemtica
do Cdigo Civil e da Constituio Federal, apontam que o tema dos danos morais
tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive os intrincados meandros das
relaes familiares.
Para que a paternidade ou a maternidade ocorram necessrio ato de vontade,
as obrigaes advindas dessa relao devem ser cumpridas e, caso no o sejam, devem
ser indenizadas.
Assim, para a ministra Nancy (STJ, 2013, p. 01),
96
concepo, quanto pela adoo, os pais assumem obrigaes jurdicas
em relao sua prole, que vo alm daquelas chamadas necessarium
vitae.
97
e tambm de suas aes, que privilegiaram parte de sua prole em
detrimento dela, caracterizando o dano e traduzindo-se, assim, em
causa eficiente compensao.
98
convvio entre os filhos de outros relacionamentos com os filhos havidos no atual
relacionamento fazem nascer sentimentos de parentesco alheios ao biolgico, to
relevantes e duradouros quanto os advindos do sangue.
Segundo Matos (2013, p. 329-330), os laos consagrados com a paternidade e a
maternidade socioafetiva, embora sem respaldo jurdico geram reflexos sociais e
possivelmente as mesmas obrigaes que uma relao biolgica, tendo em vista que ao
trmino da relao conjugal, os laos socioafetivos podem persistir.
Muitas vezes o padrasto ou a madrasta acabam por preencher a lacuna afetiva
deixada pelo genitor biolgico, o que pode ocasionar, inclusive, a excluso do
sobrenome do genitor em falta com o filho, consoante se depreende da deciso do
Tribunal de Justia de So Paulo9.
O genitor em falta com o filho pode no apenas ser condenado a arcar com
indenizao em virtude da falta de afetividade como tambm perder o poder familiar
sobre o menor. Em todas as situaes pode haver o prevalecimento da paternidade
socioafetiva sobre a biolgica ou mesmo serem mantidas ambas.
99
o afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade
derivam da convivncia e no do sangue. A histria do direito
filiao confunde-se com o destino do patrimnio familiar,
visceralmente ligado consanguinidade legtima.
100
Uma pessoa sem amor seria incapaz de amar? Mas como ter a certeza de que
no ncleo de uma famlia, seja qual for a sua formao, existe amor?
Numa sociedade onde o individualismo e a solido imperam, como no
reconhecer laos familiares, embora dos mais diversos? As pessoas se isolam, se
escondem entre as paredes das cidades e do corrido cotidiano, entretanto, em meio a
essa turbulncia ainda nascem, cada dia em maior escala, os relacionamentos, o amor e
o carinho entre aqueles que convivem, que se gostam e que se cuidam,
independentemente dos laos sanguneos.
Embora ainda no seja pacificada, a filiao socioafetiva existe cada dia mais
vem se tornando mais presente na sociedade brasileira, e como tal deve ser respeitada.
De acordo com Farias e Rosenvald (2012, p. 592), o parentesco sustentado
pelo fato das pessoas sentirem que pertencem a um mesmo grupo, onde se transmite
valores e costumes, e se busca a felicidade.
Nos dizeres de Lbo (2000, p. 252), na maioria dos casos, a filiao deriva da
relao
biolgica;
todavia,
ela
emerge
da
construo
cultural
afetiva
101
nutrir sentimentos de cuidado entre pais e filhos e entre pessoas que convivem, a fim de
criar laos cada vez mais duradouros respeitando assim s diferenas.
Muito se tem discutido em relao filiao socioafetiva, uma vez que os
vnculos afetivos podem ser instveis. Assim, findo o afeto, seriam questionveis os
reflexos jurdicos da relao (BARBOZA, 2008, p. 227-228).
Nos dizeres de Albuquerque (2006, p. 349), o reconhecimento da igualdade
dos filhos, independentemente da origem, revela o novo suporte ftico das relaes
familiares, qual seja: a afetividade.
Alm da filiao de origem biolgica, possvel tambm a filiao pela
adoo, inseminao artificial heterloga e pela posse do estado de filho (que nada mais
do que o filho de criao), que consiste em se tratar como pai e filho,
independentemente da verdade biolgica, por meio da exteriorizao dessa condio,
ganhando a relao paterno-filial visibilidade social (SANTOS, 2010, p. 344).
Como explana Oliveira (2009, p. 191-192),
102
preceitos constitucionais que norteiam o direito de famlia, seno
tambm de permitir ao indivduo buscar sua identificao pessoal em
fontes outras que vo alm do mero vnculo biolgico.
Assim, essencial que o menor tenha contato com seus genitores, bem como
com os parentes destes, de modo a melhor desenvolver suas habilidades fsicas e
morais.
O convvio familiar um dos preceitos garantidores da manuteno do Estado
Democrtico de Direito, que tem como um de seus fundamentos a garantia da dignidade
humana.
Caso a convivncia com a famlia biologia no seja possvel, o menor ser
encaminhado para a adoo, e ser inserido em lares substitutos, a fim de que possa
desfrutar, com o mnimo de prejuzos possveis, dos direitos elencados no Texto Maior,
ECA entre outros institutos jurdicos ptrios.
Ressalta Ferrari (2012, p. 50), que antes de retirar os menores dos seus lares
originais, deve haver tentativas para restabelecer o convvio saudvel entre eles e, caso
seja constatado que isto invivel, devem ocorrer os procedimentos previstos em lei
para a perda do poder familiar da famlia biolgica. Impende esclarecer, por oportuno,
103
que falta de recursos financeiros no deve ser motivo suficiente para a perda do poder
familiar.
A alienao parental, prevista na Lei n 12.318/10, consiste em afronta ao
direito convivncia familiar, onde o genitor que possui a guarda do menor implanta
falsas recordaes denegrindo a imagem do outro genitor para o menor, dificultando a
convivncia entre este ltimo e o menor.
A prtica de violncia contra os filhos tambm acaba por prejudicar a
convivncia familiar, e pode ocasionar srias consequncias para a formao do menor,
bem como punies legais para o infrator.
Atualmente, possvel a coexistncia dos vnculos biolgicos e o socioafetivo
porque, muitas vezes, tendo em vista as novas formaes familiares, o menor convive
com os genitores e familiares biolgicos e, ao mesmo tempo, com os novos
companheiros de seus genitores, bem como com os parentes destes ltimos.
Uma vez reconhecido o parentesco socioafetivo, o menor, bem como seus
parentes socioafetivos, tero o direito convivncia familiar, porque sentem,
consideram-se e nutrem sentimentos de filiao e parentesco, como se biolgicos ou
jurdicos fossem.
Ressalte-se, ainda, que o reconhecimento da filiao socioafetivo traz os
mesmos efeitos do parentesco natural, como efeitos pessoais, porque haver o vnculo
de parentesco na linha reta e colateral, que gera, inclusive, o direito de acrescer o nome
familiar do genitor socioafetivos e impedimentos matrimoniais, fazendo surgir, tambm,
direitos e deveres, como o dever de alimentos e direitos sucessrios (BARBOZA, 2008,
p. 229).
Em que pese o entendimento acima, cabe aos parentes s mesmas obrigaes
oriundas da relao natural, como visto no apenas com relao ao genitor socioafetivo,
mas tambm aos seus parentes.
Assim, aps o filho afetivo ser registrado, ou mesmo reconhecido pelo pai
socioafetivo, a filiao no poder ser desfeita pelo simples rompimento do casamento
ou unio estvel, j que isso trar srios danos ao menor (MADALENO, 2011, p. 372).
O direito ao nome um direito personalssimo e, como tal, irrenuncivel.
Portanto, embora tenham ocorrido ilcitos no registro do menor, devem ser analisados
os casos concretos, inclusive os danos que podero ser causados a ele com a excluso do
nome de famlia do genitor socioafetivo.
104
De acordo com Barboza (2008, p. 228), o parentesco socioafetivo, em regra,
decorre do reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva, gerando todos
os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe so inerentes.
Logo, reconhecida a filiao socioafetiva, os efeitos dela oriundos tambm
ocorrero, ressaltando que a relao paterna ou materna irrevogvel, e independe da
durao do casamento dos pais.
Aponta Madaleno (2008, p. 36) que,
105
homoafetivas estveis, possam desfrutar de benefcios decorrentes de
unio estvel heterossexual.
Dos 11 ministros do Supremo, apenas dez votaram, j que o ministro
Antonio Dias Toffoli estava impedido de julgar o caso por ter atuado
como advogado-geral da Unio nas aes, antes de assumir uma vaga
no STF.
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO.
POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada
por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de
constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que
sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes
hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade
que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da
Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as
crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
106
consideradas, integrantes daquele grupo familiar, com necessidades
reais e concretas.
107
Nos dizeres de Madaleno (2011, p. 471), (...) a filiao real no a biolgica,
e sim cultural, fruto dos vnculos e das relaes de sentimento cultivados durante a
convivncia com criana e adolescente.
O judicirio ainda possui grandes desafios pela frente com relao
paternidade ou maternidade socioafetiva como, por exemplo, em investigaes de
paternidade de genitores j falecidos: como reconhecer um vnculo que nunca existiu? E
o genitor socioafetivo, perder o direito de tambm ser pai com a sentena,
determinando a filiao biolgica de outro homem, que por toda a vida do menor, nunca
se preocupou em conhec-lo? Mas o direito pode proibir as pessoas que tenham uma
paternidade ou maternidade socioafetiva, devidamente reconhecida no mbito civil, com
o registro de nascimento, de procurar a sua verdadeira origem?
De acordo com Farias e Rosenvald (2012, p. 43),
108
Muitas vezes, a genitora biolgica se recusa a revelar o paradeiro do genitor
biolgico do menor, e tenta suprir essa falta com na paternidade socioafetiva do novo
companheiro. Todavia, vale ressaltar que o menor possui o direito identidade gentica,
o direito de saber se possui outros irmos, de conhecer seu genitor e os parentes deste, e
quando isso for possvel, deve ocorrer, mas sem esquecer os direitos do genitor
socioafetivo.
Ressalte-se, que verdadeiros pais so aqueles que criam seus descendentes
como filhos, com ou sem registro civil e se tambm registram a prole, consignam por
escrito seu afeto e sua dedicao parental (MADALENO, 2011, p. 479).
Conforme j esposado, atualmente no apenas possvel que existam
sentimentos de filiao por mais de uma pessoa, questo que pode ser explicadas pela
teoria do poliamor, onde h a presena de vrias pessoas, podendo-se ter multiplicidade
de parceiros sem haver promiscuidade (MALUF, 2012, p. 122).
Embora o poliamor esteja longe de ser aceito pela sociedade, nos casos de
unies estveis, pode ser percebida sua maior aceitao, quando diz respeito a
sentimentos de filiao entre mais de uma pessoa, tendo em vista, principalmente, as
novas famlias presentes e reconhecidas pela lei e doutrina.
Recentemente, no dia 11 de junho de 2013, uma juza em Goinia reconheceu
o direito ao recebimento de penso alimentcia, uma vez que o varo mantinha um
relacionamento extraconjugal h muito tempo e fez nutrir sentimentos e expectativas
por parte da autora da ao. O caso foi fundado na existncia de afetividade e da
solidariedade (IBDFAM, 2013, p. 01).
Enfim, existem diversas formas de vnculos de parentesco, e nem sempre o
biolgico, o registral e o socioafetivo so coincidentes, ficando a cargo da anlise de
cada caso concreto11.
Portanto, a socioafetividade fator existente em
muitas famlias,
11
109
cuidado e o afeto entre os membros da nova famlia, sem, muitas vezes, perder o contato
com os parentes das famlias desfeitas (TEIXEIRA. RODRIGUES, 2009, p. 41).
Nos dizeres de Pereira (2012, p. 07), no se pode obrigar ningum a amar
outrem, mas a relao paterno/materno-filial exige compromisso e responsabilidade e,
por isso, fonte de obrigao jurdica. A afetividade geradora de direitos e deveres.
A paternidade socioafetiva, assim como a biolgica ou a civil, possui em seu
cunho caractersticas que devem ser respeitadas, como os princpios constitucionais da
paternidade responsvel e a absoluta prioridade do melhor interesse da criana. Assim,
toda criana tem direito de conviver com seus genitores biolgicos, civis ou mesmo
socioafetivos, desde que os laos de filiao tenham sido estabelecidos (PEREIRA,
2012, p. 07).
Fato que, de acordo com Cassettari (2014, p. 27), a famlia evoluiu ao longo
dos sculos, no apenas de forma sociolgica, mas tambm jurdica, pois o Estado
passou a ter mais influncia e interferncia no mbito familiar.
Ademais, abandonos afetivos podem ser indenizados, moral ou materialmente,
fato que se constata em diversos julgados dos nossos tribunais, a exemplo do comentado
por Pereira (2012, p. 99), acerca da ao de Apelao cvel julgada no Tribunal de
Justia de Santa Catarina sob o n 2011.043951-1, onde a relatora Maria do Rocio Luz
Santa Ritta, apontou que totalmente possvel ao filho abandonado afetiva e
materialmente recorrer justia para reaver valores monetrios correspondentes ao
abandono sofrido pelo genitor, embora dificilmente, para no se dizer impossvel, seja a
reparao dos danos morais oriunda da falta de convivncia durante anos ou mesmo
toda uma vida o suficiente para compens-la.
Enfim, a nova gerao est aprendendo a conviver com novos desafios, que
muitas vezes fogem do controle humano (BAUMAN, 2005, p. 27).
Seja na famlia, na economia ou em qualquer outro enlaamento social existem
desafios a serem superados, cada dia mais rebuscados e que exigem mais dedicao e
pacincia, alm de determinao e experincia para serem superados.
110
Assim, como o filho biolgico tem direito de possuir o nome familiar de seus
genitores, o filho sociafetivo da mesma forma, visto que,
111
consigo para a nova relao o prprio filho, enfim, famlias cuja
identificao est longe de se traduzir como convencional.
112
Desde o incio da colonizao, at o ano 1888, cabia Igreja o controle sobre
os registros civis dos brasileiros. Foi atravs dos Decretos n 9.886/1888 e 10.044/1888
que o ente estatal passou a ser o responsvel pelo registro de seu povo, por meio do
cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais. Aps a Constituio Federal de 1988,
os registros de nascimento passaram a trazer informaes referentes apenas a pessoa a
ser registrada, porque sua origem e filiao no mais poderiam imprimir preconceitos
(MARCIA FIDELIS LIMA, 2012, p. 171).
A posse do estado de filho no se origina apenas de fatos biolgicos, pois a
convivncia, o carinho e o respeito existentes numa famlia podem perfeitamente gerar
sentimentos de parentesco, parentalidade e filiao, e como tais devem ser reconhecidos
pelo direito, assim como o so pela doutrina e jurisprudncia. Assim decidiu o Tribunal
de Justia de Santa Catarina na Apelao Cvel n 2011.034517-3, de Lages, cujo
Relator foi o Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber12.
A igualdade dos filhos biolgicos, civis ou socioafetivos veio para soterrar de
vez a ideia de um nico modelo familiar e de filiao, visto que a afetividade, o amor e
o carinho devem estar presentes e prevalecer nas relaes humanas e familiares.
Assim, de acordo com o citado julgado, datado de 18 de outubro de 2012,
12
113
As famlias recompostas so formadas a todo o instante e injusto no
reconhecer a sua existncia.
O direito ao nome um direito de personalidade e, assim, estando o menor no
seio de uma famlia recomposta, como poderia o direito lhe negar a possibilidade de
reconhecer juridicamente o que ocorre no seu dia a dia: a presena de dois pais ou duas
mes, sendo um biolgico e o outro o novo companheiro do pai ou me, com quem
convive e por quem a criana nutre sentimentos paternos ou maternos?
O sobrenome dos pais socioafetivos pode ser acrescido aos sobrenomes j
existente dos filhos, sem prejuzo do patronmico de origem. A alterao depende de
autorizao judicial, que ser concedida sempre que houve motivo para tanto
(PEREIRA. COLTRO, 2009, p. 344).
A partir do momento que o reconhecimento da paternidade ou da maternidade
realizado, ele se torna ato irrevogvel, a menos que seja provado em juzo algum vcio
em sua constituio.
Do mesmo norte Fres e Toledo (2013, p. 13-14), asseveram que,
114
O jurista do novo sculo tem que ter uma viso multidisciplinar,
principalmente diante de questes controvertidas, recentes e inovadoras como as
trazidas no presente trabalho.
Preceitua Matos (2008, p. 35), que sentir-se famlia um complexo dado da
realidade, repleto de caractersticas existenciais, s quais no pode o jurista fechar os
olhos.
Salienta Dias (2004, p. 15), que estamos construindo uma nova viso do jurista
que atua no mbito familiar, com caractersticas peculiares, como sensibilidade e
conscincia social. Enfim, necessrio perspiccia e astcia, sentimentos naturalmente
e indubitavelmente humanos, visto que:
Para lidar com essas situaes no bastam leis. O que se precisa ver
a realidade de cada um, e para isso no suficiente o Direito.
indispensvel perceber que as pessoas no so s corpo, tambm tm
alma; no tm s vontade, nem sempre agem pela razo, muitas vezes
so movidas pela emoo, pela paixo.
115
Se o filho socioafetivo tratado como filho pelos genitores biolgicos e pelos
socioafetivos, por que o direito no vai reconhecer essa relao?
Afirma Madaleno (2008, p. 29), que todos os personagens deste cenrio
processual sabem que o registro parental e a verdade biolgica nada significam quando
pais e filhos sempre estiveram unidos pelos sinceros laos da espontnea afeio.
Para Paulo (2007, p. 96), comum que existam cimes e disputas entre irmos,
sejam biolgicos, civis ou afetivos. Contudo, no um lao sanguneo que vai definir o
nvel de amor, carinho e afeto que um pai/me sente por um filho, vivam eles na mesma
casa ou no.
De acordo com Barboza (2009, p. 33), para que a filiao socioafetiva possa
produzir seus efeitos, uma vez que so ausentes dispositivos normativos sobre o tema,
deve ocorrer sentena judicial, e ela deve declarar todos os efeitos de parentesco natural.
Assim, se para o genitor biolgico cabe o dever de arcar com alimentos para
com seu filho, o mesmo ocorrer na filiao socioafetiva, em caso de divrcio dos
cnjuges.
Entretanto, ainda pairam dvidas acerca da relao parental com os familiares
do pai ou me sociafetivo, visto que nada h na lei a respeito do tema, razo pela qual
no se sabe se a relao de parentesco acompanha a de filiao, ou se, no caso da
socioafetiva, diz respeito apenas ao pai e a me.
Menciona Lbo (2008-a, p. 13), que toda a paternidade socioafetiva, podendo
tambm ser biolgica, ou no.
A doutrina, lei, jurisprudncia e as demais fontes do direito, ainda possuem
muitas situaes emblemticas que precisam ser resolvidas, e apenas o tempo e a
dedicao dos juristas e de toda sociedade poder remediar estas situaes lacunosas.
Para Santos (2011, p. 51), a afetividade , a um s tempo, um fenmeno
psquico e jurdico. um fenmeno psquico inerente a todos os seres humanos e, por
essa razo, produz consequncias para o mundo jurdico, constituindo um valor a ser
protegido.
J existem casos onde a criana foi registrada pelo companheiro da me, e o
pai biolgico se manifestou em juzo quanto ao direito de paternidade do menor.
Contudo, foi reconhecido no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro o direito do menor
continuar com o nome do pai socioafetivo devendo o nome do pai biolgico ser
acrescido ao seu nome e todos os direitos deste pai ser regulamentados em sentena. A
deciso foi pautada no fato do nome ser parte do direito de personalidade da menor que,
116
durante vrios, anos viu em seu pai socioafetivo a imagem paterna e no poderia ter tal
fato arrancado13.
Na citada deciso, os interesses do menor prevaleceram, e ele passou a ter o
direito de carregar os sobrenomes dos dois pais.
No raro no direito brasileiro so demandas em que o sujeito registrou como se
seu filho fosse o filho de sua convivente ou esposa com outro homem, sendo que a
dvida vem quanto possibilidade da revogao do reconhecimento espontneo da
paternidade socioafetiva.
Para Tartuce (2009, p. 265), se o pai sabia no ser o ascendente gentico e
mesmo assim registrou a criana, no pode simplesmente voltar atrs e revogar sua
manifestao volitiva: segundo a lei civil, o reconhecimento de filhos ato de vontade
irrevogvel.
Em APELAO CVEL N 1.0470.10.003955-6/001 - COMARCA DE
PARACATU
APELANTE(S):
R.S.F.
APELADO
(A)(S):
E.H.S.
EMENTA: AO NEGATRIA DE PATERNIDADE C/C RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL EXAME DE DNA NEGATIVO QUANTO PATERNIDADE BIOLGICA - VNCULO
SOCIOAFETIVO
CONSOLIDADO
ENTRE
AS
PARTES
COMPROVAO
RECONHECIMENTO, PELO PRPRIO AUTOR, DA SUBSISTNCIA INCLUME DOS LAOS
DE AFETIVIDADE - POSSE DO ESTADO DE FILHO - NOVOS CONTORNOS DA CONCEPO
DE FAMLIA, SOB A GIDE DA CONSTITUIO DE 1988. CASO ESPECFICO DOS AUTOS PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. - Aps o advento da Constituio Federal de 1988, surgiu um
novo paradigma para as entidades familiares, no existindo mais um conceito fechado de famlia, mas,
sim, um conceito eudemonista socioafetivo, moldado pela afetividade e pelo projeto de felicidade de cada
indivduo. Assim, a nova roupagem assumida pela famlia liberta-se das amarras biolgicas, transpondose para as relaes de afeto, de amor e de companheirismo. - O artigo 1.593 do Cdigo Civil, muito
embora no disponha expressamente sobre a paternidade socioafetiva, reza que o parentesco natural ou
civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem. Nesse contexto, a interpretao extensiva e
teleolgica desse dispositivo legal no sentido de que o parentesco pode derivar-se do lao de sangue, do
vnculo adotivo ou de outra origem, como a relao socioafetiva.- Nessa orientao, evidenciado nos
117
Enfim, a famlia mudou, e no mais se funda nas relaes matrimoniais, e sim
na repersonalizao, no afeto, na pluralidade e no eudemonismo, sendo a sua
preocupao maior o bem estar dos membros que a compem, ressaltando que a
famlia-instituio esta sendo substituda pela famlia-instrumento, que existe e
contribui para o desenvolvimento da personalidade dos indivduos nela inseridos, bem
como para a formao e evoluo da prpria sociedade (DIAS, 2010, p. 43).
Para que se efetivem os direitos relacionados famlia, bem como sejam
julgados os casos sobre o tema de forma coerente e visando, de fato, o melhor interesse
da criana, preciso que haja maior empenho e preparo das pessoas que trabalham nas
varas da infncia e juventude, a fim de melhor analisar a situao, visto que se trata de
ser humano em formao, e uma deciso errada do Poder Judicirio pode colocar em
cheque o bom ou mau desenvolvimento do menor.
Preservar a vida e buscar a efetivao da dignidade humana em todas as suas
formas um dos preceitos fundamentais para que tambm as famlias, de formas, credos
e formaes diversas, possam prevalecer at o fim dos dias, uma vez que,
Todas as pessoas devem ter seus direitos preservados, suas relaes familiares
reconhecidas, desde que a afetividade, o amor, o cuidado e o bem-querer estejam
presentes como pressuposto para a manuteno da prpria existncia humana.
Em julgamento ocorrido em 2012, no Tribunal de Justia de Santa Catarina Apelao Cvel n 2011.034517-315, da comarca de Lages (Vara da Famlia), em que
so apelantes L. L. S. e outros, e apelada A. A. da S. O.:A Quarta Cmara de Direito
Civil decidiu, por votao unnime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento -, foi
reconhecida a paternidade socioafetiva, bem como os direitos decorrentes da filiao, j
que aps o falecimento da me biolgica, o casal para quem a genitora trabalhava
assumiu as responsabilidades com a menor, que contava com quatro anos de idade.
Entretanto, embora os pais socioafetivos tenham alegado que no houve relao de
autos que o requerente conviveu, e ainda convive, com a requerida, menor de idade, por mais de sete anos
preciosos anos de sua vida, como se seu pai fosse, no se pode negar o vnculo socioafetivo que os une,
cuja existncia, alis, o prprio autor reconhece, dizendo-se para a infante como seu pai de corao.
15
118
filiao, foi comprovado no processo que a demandante frequentou os mesmos colgios
dos filhos biolgicos do casal e era tida como filha adotiva, inclusive no Imposto de
Renda declarado pelos genitores socioafetivos. Eles constam como pais inclusive nos
convites de debutante e casamento da filha, e, aps o falecimento da genitora
socioafetiva, os seus direitos sucessrios foram negados. A filiao socioafetiva foi
reconhecida em primeiro grau de jurisdio, o que deu ensejo ao recurso e ao julgado
ora analisado. No Tribunal, foi reconhecida a superioridade da filiao socioafetiva
sobre a biolgica, uma vez que haja a posse do estado de filho, conforme j comentado
no julgado da relatora Nancy, sendo que tal filiao, desde que demonstrada a sua
existncia em vida, pode ser reconhecida, sobretudo aps o falecimento de um dos
genitores ou ambos, a fim de reconhecer juridicamente o que, durante a vida toda,
ocorreu.
No citado julgado consta que:
Ademais, ainda que os recorrentes defendam que, como guardies,
no tinham inteno de adotar a autora, tampouco a tratavam como se
fosse filha, a farta prova carreada aos autos revela, com uma clareza
solar, que a demandante era tida como filha do casal, recebendo as
mesmas oportunidades que foram concedidas aos filhos biolgicos,
consoante
admitido
pelo
ru
L.
s
fls.
185.
Veja-se que a autora estudou em escolas particulares, fez faculdade,
teve sua festa de quinze anos e de casamento custeadas pelo casal,
frequentava os mesmos clubes sociais que os filhos biolgicos,
realizou viagens etc..., merecendo especial destaque os convites do
baile de debutantes, de formatura e de casamento da demandante,
onde L. e V. figuraram como seus pais.
(...)
Assim, pouco importa que no haja a "inequvoca demonstrao da
vontade de adotar", necessria no instituto da adoo. Como j
ressaltado em primoroso julgado da Corte Gacha, "a ao
declaratria de paternidade socioafetiva se presta justamente para
casos que se ressentem desta prova da inequvoca manifestao de
vontade de adotar, pois no h como deixar de reconhecer que
fatalmente as pessoas nem sempre so precavidas e a realidade mais
forte que as teses, da revelando-se imperioso percorrer o caminho,
longo, difcil e tortuoso, do rito ordinrio e da ampla instruo
probatria que dever ser profunda o suficiente para convencer o
julgador da presena da posse de estado de filho" (Extrado do corpo
do acrdo da apelao cvel n 70049187438, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl,
Julgado em 06/09/2012).
(...)
Assim, parece claro que o fato de a autora figurar como herdeira no
mbito do parentesco, e pretender ostentar a mesma qualidade na
esfera da socioafetividade representa fato meramente circunstancial,
sem que tenha o condo de rechaar a pretenso aviada na pea de
ingresso, sobretudo porque "a filiao socioafetiva, fundada na posse
do estado de filho e consolidada no afeto e na convivncia familiar,
119
prevalece sobre a verdade biolgica". (Sublinhei, Apelao Cvel n.
2011.005050-4, de Lages, rel. Des. Fernando Carioni).
Diante deste cenrio, estou em manter a bem lanada deciso de
primeiro grau.
120
Boa parte dos julgamentos, como se demonstrou ao longo do presente trabalho
tem trazido as questes da afetividade como um vis complementar de decises.
Assim, ocorre a judicializao da paternidade ou maternidade socioafetiva, a
fim de atender clamores muito existentes no mbito social.
Com a filiao socioafetiva possvel que algum se torne filho sem a
necessidade da adoo ou do parentesco biolgico, vez que o estado de filho deva ser
levado em considerao.
Para Lbo (2008-a, p. 09), fazer coincidir a filiao com a origem gentica
transforma aquela, de fato cultural e social, em determinismo biolgico, o que no
contempla suas dimenses existenciais, podendo ser a pior soluo.
Nos dizeres de Barboza (2009, p. 33), o parentesco socioafetivo, em regra,
decorre do reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva, gerando todos
os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe so inerentes.
No deve ser descartado o parentesco por socioafetividade, entretanto, tal tema
dever ser analisado e discutido com calma, devendo cada caso concreto ser analisado
com muito cuidado e sapincia.
Enfim, no se pode obrigar a amar, seja por filiao biolgica, civil ou
socioafetiva, entretanto, nesta ltima, para que exista essencial que haja a afetividade,
o amor, a proteo e o sentimento do parentesco.
O direito vem atender as necessidades sociais, se atualiza e evolui de forma de
trazer acima de tudo a proteo da dignidade humana.
No h como negar a existncia da filiao socioafetiva, embora ainda seja
uma ausncia na legislao civil em vigor no pas.
Embora seja recente o reconhecimento da paternidade e da maternidade
socioafetiva na doutrina e na jurisprudncia, desde h tempos existe, sendo at cantada,
como na msica filho adotivo, de Srgio Reis:
Com sacrifcio
Eu criei meus sete filhos
Do meu sangue eram seis
E um peguei com quase um ms
Fui viajante
Fui roceiro, fui andante
E pr alimentar meus filhos
No comi pr mais de vez...
(...)
Um belo dia
Me sentindo abandonado
Ouvi uma voz bem do meu lado
121
Pai eu vim pr te buscar
Arrume as malas
Vem comigo pois venci
Comprei casa e tenho esposa
E o seu neto vai chegar...
De alegria eu chorei
E olhei pro cu
Obrigado meu Senhor
A recompensa j chegou
Meu Deus proteja
Os meus seis filhos queridos
Mas foi meu filho adotivo
Que a este velho amparou...
Se o menor vive e convive com pessoas alheias aos seus genitores, mas com a
presena de um destes, nada mais justo que possa de fato se sentir membro dessa
famlia, reconhecendo essas pessoas como seus genitores, nutrindo amor, carinho, afeto,
bem-querer por aqueles que cuidam, zelam e se preocupam com o seu desenvolvimento
saudvel e feliz.
Quanto menor a diferena etria e mais equitativo for o tratamento dos pais,
sejam biolgicos, civis ou afetivos para com os filhos, menor ser a disputa entre eles,
que podero crescer e descobrir o mundo de forma unida, sendo cmplices um do outro
(PAULO, 2007, p. 98).
122
O artigo 1.616 do atual ordenamento civil aponta que, em caso de
reconhecimento de negativa de paternidade, pode ser determinado que o filho cresa e
seja educado na ausncia daquele que contestou a paternidade ou maternidade.
Entretanto, ressalta Pereira (2009, p. 98) que,
123
sobrenome, desde que em nada altere os sobrenomes anteriores, uma vez que o pai e a
me biolgica ainda detm o poder familiar.
Caso o poder familiar seja excludo em favor da filiao socioafetiva, deve ser
analisado no que se refere ao parentesco com os demais parentes biolgicos, como os
avs: seriam estes tambm anulados?
De acordo com Carvalho (2012, p. 151), cada caso dever ser analisado, sendo
ouvida a criana, os pais biolgicos e afetivos, bem como os parentes.
Nos dizeres do IBDFAM (2013-b, p. 01),
No se pode exigir que um filho escolhesse entre os vrios pais e mes que
exercem essa funo, apenas um, para que o seja em mbito registral.
Assim, (...) a parentalidade cientfica s pode ter sentido, como relao de
filiao, quando coincidir com a vinculao afetiva, jamais invertendo estes valores,
muito menos se a inteno se traduz em gerar dinheiro no lugar do amor
(MADALENO, 2008, p. 31).
Traz Bernardes (2013, p. 01) que,
124
monetrios. Todavia, no porque o genitor biolgico no assume seu papel na
educao e manuteno do filho que outra pessoa no o possa faz-lo, como o caso do
genitor socioafetivo.
Do mesmo modo que o abandono afetivo de um filho deve ser reparado, o
abandono em virtude do rompimento do afeto tambm caracteriza o dever de
ressarcimento, tendo em vista que os danos materiais e morais podem ser calculados em
pecnia. No se pode obrigar ningum a se casar diante de uma promessa de casamento,
ou mesmo a amar um filho. Entretanto, a responsabilidade para com o ser humano deve
ser assumida (SANTOS, 2012, p. 82-84).
Ressalta Skaf (2010, p. 93-94), ao comentar julgado do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo (AC 410.524-4/0-00 e AC 3694929) que, apesar do genitor que
no detm a guarda de filho dever prestar-lhe alimentos, tal fato no o exonera de
conviver com os filhos. Assim, embora possa no ter faltado bens materiais prole, a
falta de convivncia e o descaso podem ocasionar o dever de indenizar.
Para Frana (2013, p. 01), obrigao do genitor socioafetivo subsidiria, ou
seja, complementa a assistncia conferida pelo genitor biolgico, quando este presente
na vida da criana, seja de forma financeira, educacional ou afetiva. A relao do
genitor biolgico e do socioafetivo precisam ser condizentes com a funo ocupada no
seio familiar e diante do filho.
Dissertam Pereira e Coltro (2009, p. 353) que, em 1997, o STJ decidiu pela
procedncia de uma ao que visava excluso de sobrenome de pai biolgico pelo do
padrasto, que veio a criar o indivduo. Atualmente, possvel encontrar outras
jurisprudncias sobre o fato16.
No caso citado, houve uma sentena de primeiro grau que autorizou a mudana
no sobrenome, permitindo o acrscimo do sobrenome do padrasto, sem, entretanto,
retirar o sobrenome do pai da apelante. Ela, inconformada, tendo em vista que foi
abandonada quando menor pelo pai biolgico, sendo criada, educada e possuindo
grande afeto pelo pai socioafetivo, queria ser considerada legalmente filha apenas deste
ltimo. A sentena de primeiro grau foi reformada e a autora da ao teve o direito de
16
125
retirar o sobrenome de seu pai biolgico, e troc-lo pelo sobrenome de quem ela
realmente se sentia filha: o padrasto.
Assim, desde que devidamente comprovada falta de relao, descaso e
abandono pelo genitor biolgico, totalmente possvel que haja a excluso do
sobrenome do omisso, troncando-o pelo sobrenome do pai socioafetivo, j vez que este
ltimo seja visto pelo indivduo como seu verdadeiro parente.
Conforme se viu, essa possibilidade pode advir de um julgado, uma vez que o
legislador constitucional no fez nenhuma meno possibilidade do privilegio da
paternidade socioafetiva sobre a biolgica, ou mesmo as famlias formadas a partir da
afetividade.
J Oliveira (2009, p. 360), ao comentar o PL 2.285/07, popularmente chamado
de Estatuto das Famlias, que (...) o afeto passa a ser reconhecido como um sentimento
de unio no conjunto da famlia, capaz de criar vnculos de parentesco no s por
afinidade, mas por real integrao da pessoa no seio da entidade a que pertence.
A Lei Clodovil aduz que com o acrscimo do sobrenome do padrasto em nada
muda o poder familiar exercido sobre o filho do pai biolgico, mas, e quanto retirada
do sobrenome do genitor biolgico?
Asseveram Pereira e Coltro (2009, p. 355-357), que aps ser alcanada a
maioridade o filho socioafetivo, ele pode recusar o sobrenome do pai socioafetivo.
Entretanto, para o citado autor, no h a possibilidade de requerer a excluso de
sobrenome de pai biolgico em detrimento do sobrenome do pai socioafetivo, devendo
o indivduo permanecer com ambos os sobrenomes.
Ressalta Oliveira (2009, p. 375), que o acrscimo do sobrenome do padrasto ou
madrasta o primeiro passo rumo ao reconhecimento judicial do reconhecimento de
uma filiao socioafetiva, embora o acrscimo do sobrenome de padrasto no altere a
relao existente entre o filho e seu pai biolgico.
Aponta Bruno (2009, p. 466) que, as negatrias de paternidade geralmente
terminam, para as crianas, na perda do pai na dimenso socioafetiva e, ainda que os
adultos envolvidos no se deem conta, tambm para eles se altera o status de
cidadania. Um dos elementos do exerccio da cidadania o cuidado; deixar de cuidar
abandonar.
Explicam Fachin e Matos (2009, p. 558), que a ausncia do pai biolgico, ou
mesmo a simples ausncia afetiva deste, suprida pelo pai socioafetivo, pode gerar ao
menor problema quanto aceitao em possuir o sobrenome do pai biolgico acoplado
126
ao seu. Assim, ao atingirem a maioridade, os filhos podem pedir judicialmente a
excluso do patronmico paterno, haja vista o constrangimento em carreg-lo.
Quando no h inteno de continuar portando os sobrenomes do pai biolgico
e do pai socioafetivo, este primeiro pode perfeitamente ser retirado, desde que analisado
judicialmente a questo.
Esclarece Dias (2010, p. 50), que embora a Lei n 11.924/09 tenha permitido
que o enteado agregue o sobrenome do padrasto, este fato jamais poder gerar a
excluso do poder familiar do genitor do menor.
No Brasil, alm de casos oriundos de famlias reconstitudas, o menor pode vir
a ter sobrenome de dois pais ou duas mes em caso de adoo por homossexuais, sendo
que a jurisprudncia j tem garantido esse direito.
Vale ressaltar que direito do filho conhecer a sua verdade biolgica, embora
tenha me ou pai socioafetivo e os vnculos sejam os melhores possveis. O direito ao
acesso prpria ascendncia deve ser respeitado. Porm, este fato, embora possa gerar
deveres alimentcios e direitos sucessrios, no poder ser suficiente para excluir os
laos socioafetivos que nasceram naturalmente, e se instalaram na convivncia entre o
menor a madrasta ou padrasto.
Nos dizeres de Madaleno (2008, p. 35),
127
Assim, reafirmado que a relao biolgica, objetivando vantagem econmica
apenas, no deve prosperar, principalmente em caso de pessoa maior de idade e que
tenha convivido no seio de uma famlia, embora no a biolgica.
Entretanto, cabe aos interessados investigar, caso queiram suas origens
biolgicas, j que referido direito de cunho personalssimo.
O vnculo de filiao deve ser reconhecido sempre que representar a verdade.
Contudo, no que concerne ao direito de sucesso e outras vantagens oriundas desse fato,
elas devem ser analisadas de acordo com cada caso.
Na atualidade, a filiao socioafetiva est bastante presente na sociedade,
principalmente nas famlias reconstitudas, onde pais e mes, padrastos e madrastas
acabam por exercer papeis complementares na educao e manuteno da criao dos
menores. Vale lembrar que tais relaes no acontecem apenas quando o filho menor,
podendo ocorrer em qualquer idade, desde que haja a convivncia e a afetividade na
relao (TEIXEIRA. RODRIGUES, 2010, p. 97-98).
Nada impede que haja a relao de filiao com vrios pais ou vrias mes. O
que no se deve esquecer que todos aqueles que convivem com o filho devem
respeit-lo, am-lo, educ-lo e zelar pela integridade fsica dele.
A excluso de uma ou outra filiao deve ser uma medida extrema, porque
direito de toda a pessoa ter contato com seus antepassados, se eles forem vivos.
Um fato narrado por Tarturce (2008, p. 43), diz respeito ao filho, que aps 30
anos e o falecimento daquele que ele tinha por pai, descobre que, na verdade, sua
filiao biolgica de outra pessoa. Deve esta paternidade ser reconhecida em
detrimento da anterior? O prprio autor aponta que os vnculos biolgicos podem e
devem ser reconhecidos de acordo com a verdade, mas a relao paternal deve
permanecer em relao quele que, durante toda a sua vida, acreditou ser o pai do filho
que amou e criou. Assim, a verdade biolgica sempre ser uma, muito embora a civil e
a socioafetiva possam ser vrias.
Leciona Brito (2008, p. 112), que, no caso de um filho vir a descobrir que no
filho biolgico do pai ou me que acreditava ser, preciso analisar a situao, uma vez
que o indivduo no pode ficar rfo, e seu registro de nascimento ser simplesmente
refeito. Assim, uma vez que a filiao socioafetiva foi reconhecida de forma voluntria,
no poder ser negada posteriormente, porque o filho visualiza naquela figura materna
ou paterna a figura de seu genitor, daquele que cuidou e zelou por ele durante toda ou
parte de sua existncia.
128
Numa sociedade que evoluiu milhes de anos e sobreviveu s tragdias
naturais em virtude da interveno humana, no deve encontrar problemas na
complementao de relaes interpessoais, e o direito deve, haja vista o seu papel de
cincia social, acompanhar a evoluo social.
A vivncia em harmonia de pais e mes, padrastos e madrastas trar para o
menor, ou mesmo para o maior de idade, maior segurana, e poder se desenvolver com
mais qualidade.
O amor, afeto, carinho e bem-querer multiplicados, certamente no podero
trazer malefcios.
Assim, nos dizeres de Brito (2008, p. 120), sobre a anulao de registro,
despertam preocupao consequncias que a mudana de filiao possa acarretar em
cada sujeito, principalmente quando com base apenas em dados genticos o Estado
sentencia que aquele registro de nascimento no traduz a verdade real.
Portanto, conforme exaustivamente se tratou no presente trabalho, a verdade
real nem sempre condiz com a realidade vivenciada pela famlia, e o menor deve ser
preservado, ter sua integridade e sua dignidade como focos da anlise, a fim de que
nenhum mal seja acarretado e possa influenciar no seu saudvel desenvolvimento.
Ressalte-se que:
129
Portanto, por livre e espontnea vontade, a maternidade ou paternidade
socioafetiva deve ser um ato de amor, carinho e bem-querer, e nunca um ato ftil e
mesquinho visando perpetrar vantagens sobre o menor ou seu genitor biolgico.
Embora o menor muitas vezes possa no entender a abrangncia da
responsabilidade que seus genitores, sejam biolgicos, civil ou socioafetivos possuem,
certamente a mudana de parceiros de sua me ou pai, com a troca constante de pais e
mes socioafetivos, trar confuso, dvidas e insegurana, e, por isso, devem ser
evitados.
Deve entrar em contato e convvio com o menor o genitor socioafetivo que
realmente possa lhe trazer coisas boas e contribuir para o seu desenvolvimento.
Recentemente, o IBDFAM foi admitido como amicus curiae na ao que
discute a prevalncia da paternidade socioafetiva sobre a biolgica, haja vista a
importncia do tema e a necessidade de ser discutido entre os vrios setores da
sociedade (MACHADO, 2013, p. 07).
130
Se ainda no esto pacificadas as relaes socioafetivas oriundas da filiao
socioafetiva, o que dizer da relao avoenga?
Caberia aos avs socioafetivos a subsidiariedade na obrigao alimentcia?
Esta relao poderia ser compartilhada entre avs biolgicos e socioafetivos?
Se o menor considera e reconhece o vnculo com ambos os avs, sejam
biolgicos ou socioafetivos, se estes reconhecem o parentesco e tratam o menor como se
neto fosse, por que negar as responsabilidades da relao? Por certo que, havendo
necessidade de chamar judicialmente, deve haver a anlise do caso concreto antes de se
decidir se a obrigao alimentar poder ser dividida ou assumida pelos avs biolgicos
ou socioafetivos.
Quanto sucesso, se a relao reconhecida, por que no haver a aplicao
do que se vive diariamente? Certamente dever ser analisado o caso concreto, tambm,
a fim de que no se cometa injustias, mas a possibilidade deve ser reconhecida.
Uma vez reconhecido os vnculos de parentesco, conforme j se disse as
obrigaes e direitos tambm passam a existir, sendo que cada caso concreto dever ser
estudado, a fim de que seja visualizada a intensidade das relaes parentais e seus
reflexos.
Se uma criana visualiza no padrasto ou madrasta uma figura parental,
reconhece a filiao com estes indivduos, e eles possuem reciprocidade nos laos, pode
acontecer do menor ter contato com os parentes do padrasto ou madrasta, e desenvolver
com eles laos afetivos.
Uma vez que as relaes de parentesco advm da filiao, subentende-se a
relao de parentesco aceita pela legislao podem sempre advir do reconhecimento de
uma filiao, seja biolgica, civil ou socioafetiva?
Ressalta Barboza (2009, p. 31), que:
Assim, para a referida autora, uma vez reconhecido o parentesco com uma
pessoa, automaticamente os parentes dela sentiro os reflexos, j que as relaes de
parentesco no podem ser diferentes entre os que so considerados irmos, por exemplo.
As mesmas questes podem ser levadas quanto ao parentesco entre tios,
sobrinhos, e no apenas entre avs.
131
Ainda so muitas as dvidas advindas de filiao ou parentesco oriundo das
relaes familiares socioafetivas, e caber lei e a todas as suas fontes complementares
dissipar e amenizar estes problemas.
Mas, ressalte-se que as obrigaes advindas do parentesco devem estar
presentes apenas se houver reciprocidade na interao e no convvio, aps a anlise de
cada caso.
Se um indivduo assume uma paternidade ou maternidade socioafetiva, mas
no apresenta este fato aos seus familiares, difcil afirmar que eles sero detentores de
obrigaes diante do menor.
132
Pela lei, de acordo com Diniz (2012, p. 25), so herdeiros os parentes em linha
reta (ascendentes e descendentes), os cnjuges, companheiros e colaterais at o 4 grau.
Quando o assunto alimentos, so considerados famlia os ascendentes, descendentes e
irmos.
Atualmente, o cnjuge e os descendentes do falecido integram os herdeiros
legtimos, e a existncia de descendentes mais prximos exclui os mais distantes
(OLIVEIRA, 2005, p. 142).
O filho que no foi reconhecido durante a vida do genitor biolgico pode ser
seu herdeiro? Pode intentar instigao de paternidade/maternidade post mortem? Caso
essa filiao seja reconhecida, havendo genitor socioafetivo, este continuar a ser
pai/me? Poderia o filho reconhecido pelo genitor biolgico e pelo genitor socioafetivo
herdar, receber alimentos e afetividade de ambos?
Poderia um filho socioafetivo integrar a sucesso em detrimento de parentes
biolgicos do falecido? Poderia concorrer com os filhos e netos biolgicos?
Lotufo (2008, p. 585), alude que muito embora haja a convivncia da criana
com a nova famlia do pai ou da me, e o enteado seja tratado como se filho do padrasto
ou madrasta fosse, a lei no confere o direito de pleitear alimentos do pai/me
socioafetivo e, consequentemente, no poderia integrar a sucesso.
Maria Berenice Dias (2010, p. 50), concorda com o posicionamento acima, e
aponta que:
133
De acordo com Madaleno (2008, p. 36), o afeto valor preponderante no
ambiente familiar, considerando que um parentesco socioafetivo pode ser mais
relevante do que um biolgico, onde no existem vnculos.
Com as possibilidades cientficas no que cabe reproduo assistida, ou com
as famlias recompostas, possvel que haja a pluriparentalidade, onde o menor convive
com vrios pais e mes. Desta forma, como no reconhecer a existncia de vrias
filiaes?
Assim, todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder
familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relao a todos. No s no mbito
do direito das famlias, mas tambm em sede sucessria (Dias, 2010, p. 370).
Se h o reconhecimento do filho socioafetivo diante da criana e da sociedade,
por que estes no podem ser herdeiros uns dos outros? Se da filiao socioafetiva
advm responsabilidades com o menor, como se filho biolgico fosse, por que no
haver direitos de herdar e de receber alimentos uns dos outros? Na famlia recomposta,
formada por filiaes socioafetivas h, como j dito em outras oportunidades, uma
famlia como qualquer outra, e assim dever ser tratada.
Mas no caso de filho socioafetivo no reconhecido no registro civil, haveria
necessidade de testamento? Ou bastaria a produo de provas capazes de afirmar a
convivncia e a afetividade existentes entre genitor e filho socioafetivos?
De acordo com a lei civil, em seu artigo 1.788, os herdeiros legtimos so
aqueles oriundos da descendncia, ascendncia ou casamento. Assim, se a filiao
socioafetiva for reconhecida, o herdeiro dever ser considerado legtimo, dispensando a
necessidade de testamentos e atos de ltima vontade.
Segundo Cahali. Hironaka (2007, p. 124),
134
No caso de omisso do pai biolgico, de acordo com Monteiro et al (2012, p.
429), aps realizado o registro da criana como filha pelo pai socioafetivo, no
possvel a anulao do registro. o que aponta jurisprudncia do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul17.
Mas muitas so as questes oriundas do reconhecimento da paternidade
socioafetiva, porque (...) no se pode negar a condio de herdeiro ao filho biolgico
que foi criado e constitui relao socioafetiva com outra pessoa, sob pena de premiar o
pai que abandona sorte o filho que concebeu (MONTEIRO, 2012, p. 430).
Aponta Oliveira (2009, p. 377) que,
17
135
Assim, a solidariedade familiar fato e direito; realidade e norma. No plano
ftico, as pessoas convivem, no ambiente familiar, no por submisso a um poder
incontrarivel, mas porque compartilham afetos e responsabilidades (LBO, 2008,
p.06).
A partir do momento que as obrigaes familiares so compartilhadas,
independentemente da origem dos vnculos, os laos afetivos e socioafetivos podem
nascer e, consequentemente, prevalecer sobre os biolgicos.
Ningum ama por acaso, nem nutre sentimentos de carinho, respeito e bemquerer por aqueles que so indiferentes. A solidariedade no mbito familiar o divisor
de guas entre a prevalncia do poder (ptrio poder) e a igualdade de direitos (poder
familiar).
A solidariedade pode abranger tanto a relao entre os cnjuges ou destes para
com os filhos, sejam esses filhos biolgicos, civis ou socioafetivos, oriundos de
reproduo natural ou assistida, de relacionamentos atuais ou anteriores.
Ressalte-se, que possvel a dupla sucesso, desde que o filho conviva e
considere pai ou me tanto os que possuem vnculo biolgico, como aqueles
socioafetivos que convivem, cuidam daquela criana, educam-na.
Entretanto, caso no haja convivncia com o ascendente biolgico, Madaleno
(2008, p. 39), aduz que caber ao filho, caso queira, buscar sua verdade biolgica, j
que se trata de um direito de personalidade. No caber, contudo, direitos alimentcios
ou sucessrios, porque a relao tardia no poder gerar vnculos to fortes quanto
convivncia de uma vida exercida pelo ascendente socioafetivo.
Caber a anlise de cada caso, sempre ressaltando que, na atualidade, o vnculo
biolgico importante, mas no deve se sobrepor ao amor e o bem querer existentes,
fugindo da verdade real e social de uma famlia.
O reconhecimento pstumo de relao de filiao, na viso de Madaleno
(2008, p. 40), imoral porque a relao ir trazer apenas questes pecunirias e o
interesse patrimonial ir prevalecer sobre quaisquer outros sentimentos.
Insta salientar uma novidade apontada por Tartuce (2008, p. 46), a ao
vindicatria de filho,
136
legitimidade passiva, figurar com o ru da demanda no somente
aquele terceiro que registrou o filho de autor, mas tambm o suposto
filho, devidamente registrado geralmente pela me.
3.5
Direito
dupla
ascendncia:
multiparentalidade
seus
desdobramentos
O presente tema bastante polmico e debatido atualmente se refere
possibilidade
de
duplo
parentesco,
um
biolgico
outro
socioafetivo
e,
137
Ressalte-se, (...) a parentalidade cientfica s pode ter sentido como relao de
filiao quando coincidir com a vinculao afetiva, jamais invertendo esses valores,
muito menos se a inteno se traduz em gerar dinheiro no lugar de amor,
(MADALENO, 2011, p. 479).
A dupla ascendncia pode ocorrer, por exemplo, em casos de reproduo
heterloga, onde pessoas homossexuais utilizam estas tcnicas para procriar, e querem
que conste o nome de ambos no registro de nascimento do filho, muitas vezes gerado
por terceiro, numa cesso temporria de tero. Em comentrio sentena proferida no
Tribunal de Justia de Pernambuco, que correu em segredo de justia, cujo relator foi
Clicrio Bezerra e Silva, julgado em 28 de fevereiro de 2012, aponta Lima (2012, p.
131), que a menor de quem o casal homossexual busca a guarda conjunta, filha
biolgica de um e filha afetiva de outro; entretanto, ambos querem constar como pais na
sua certido de nascimento. O fato pretendido pelo casal foi alcanado, em face dos
avanos tecnolgicos que trouxeram a possibilidade do nascimento, da idealizao
conjunta de filha, sendo que a evoluo social aponta como justo o reconhecimento da
entidade familiar.
De acordo com jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, RECURSO
ESPECIAL N 1.000.356 - SP (2007/0252697-5). RELATORA: MINISTRA NANCY
ANDRIGHI, possvel anulao de registro de nascimento em prol de relao
socioafetiva18.
18
Direito civil. Famlia. Recurso Especial. Ao de anulao de registro de nascimento. Ausncia de vcio
de consentimento. Maternidade socioafetiva. Situao consolidada. Preponderncia da preservao da
estabilidade familiar. - A peculiaridade da lide centra-se no pleito formulado por uma irm em face da
outra, por meio do qual se busca anular o assento de nascimento. Para isso, fundamenta seu pedido em
alegao de falsidade ideolgica perpetrada pela falecida me que, nos termos em que foram descritos os
fatos no acrdo recorrido considerada a sua imutabilidade nesta via recursal , registrou filha recmnascida de outrem como sua. - A par de eventual sofisma na interpretao conferida pelo TJ/SP acerca do
disposto no art. 348 do CC/16, em que tanto a falsidade quanto o erro do registro so suficientes para
permitir ao investigante vindicar estado contrrio ao que resulta do assento de nascimento, subjaz, do
cenrio ftico descrito no acrdo impugnado, a ausncia de qualquer vcio de consentimento na livre
vontade manifestada pela me que, mesmo ciente de que a menor no era a ela ligada por vnculo de
sangue, reconheceu-a como filha, em decorrncia dos laos de afeto que as uniram. Com o foco nessa
premissa a da existncia da socioafetividade , que a lide deve ser solucionada. - V-se no acrdo
recorrido que houve o reconhecimento espontneo da maternidade, cuja anulao do assento de
nascimento da criana somente poderia ocorrer com a presena de prova robusta de que a me teria sido
induzida a erro, no sentido de desconhecer a origem gentica da criana, ou, ento, valendo-se de conduta
reprovvel e mediante m-f, declarar como verdadeiro vnculo familiar inexistente. Inexiste meio de
desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstrao da vontade daquela que um dia declarou
perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento pblico, ser me da criana, valendo-se, para
tanto, da verdade socialmente construda com base no afeto, demonstrando, dessa forma, a efetiva
existncia de vnculo familiar. - O descompasso do registro de nascimento com a realidade biolgica, em
razo de conduta que desconsidera o aspecto gentico, somente pode ser vindicado por aquele que teve
sua filiao falsamente atribuda e os efeitos da decorrentes apenas podem se operar contra aquele que
realizou o ato de reconhecimento familiar, sondando-se, sobretudo, em sua plenitude, a manifestao
volitiva, a fim de aferir a existncia de vnculo socioafetivo de filiao. Nessa hiptese, descabe
138
Casais homossexuais podem ser pais e mes em conjunto, assim como
companheiros e companheiras de pais biolgicos ou civis podem ser pais e mes,
reconhecidos pela doutrina e jurisprudncia, no intuito de declarar e reconhecer a
existncia de fatos sociais, enquanto a lei ainda no vigora em favor das muitas famlias
possveis e existentes atualmente.
Para Grisard Filho (2006, p. 376), a insero no ambiente familiar de um novo
pai ou me afim muda s relaes familiares. Saliente-se que a simples coabitao no
pode ser suficiente para o surgimento de uma obrigao alimentar. Logo, de uma
maneira geral, somente uma relao de parentesco ou de aliana instaura entre os
interessados um direito aos alimentos.
imposio de sano estatal, em considerao ao princpio do maior interesse da criana, sobre quem
jamais poder recair prejuzo derivado de ato praticado por pessoa que lhe ofereceu a segurana de ser
identificada como filha. - Some-se a esse raciocnio que, no processo julgado, a peculiaridade do fato
jurdico morte impede, de qualquer forma, a sano do Estado sobre a me que reconheceu a filha em
razo de vnculo que no nasceu do sangue, mas do afeto. - Nesse contexto, a filiao socioafetiva, que
encontra alicerce no art. 227, 6, da CF/88, envolve no apenas a adoo, como tambm parentescos de
outra origem, conforme introduzido pelo art. 1.593 do CC/02, alm daqueles decorrentes da
consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a socioafetividade surgida como
elemento de ordem cultural. - Assim, ainda que despida de ascendncia gentica, a filiao socioafetiva
constitui uma relao de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a
maternidade que nasce de uma deciso espontnea deve ter guarida no Direito de Famlia, assim como os
demais vnculos advindos da filiao. - Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiao
socioafetiva no sistema jurdico vigente, erige-se a clusula geral de tutela da personalidade humana, que
salvaguarda a filiao como elemento fundamental na formao da identidade do ser humano. Permitir a
desconstituio de reconhecimento de maternidade amparado em relao de afeto teria o condo de
extirpar da criana hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitao do processo
preponderante fator de construo de sua identidade e de definio de sua personalidade. E a identidade
dessa pessoa, resgatada pelo afeto, no pode ficar deriva em face das incertezas, instabilidades ou at
mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares. - Dessa forma,
tendo em mente as vicissitudes e elementos fticos constantes do processo, na peculiar verso conferida
pelo TJ/SP, em que se identificou a configurao de verdadeira adoo brasileira, a caracterizar
vnculo de filiao construdo por meio da convivncia e do afeto, acompanhado por tratamento maternofilial, deve ser assegurada judicialmente a perenidade da relao vivida entre me e filha. Configurados os
elementos componentes do suporte ftico da filiao socioafetiva, no se pode questionar sob o
argumento da diversidade de origem gentica o ato de registro de nascimento da outrora menor estribado
na afetividade, tudo com base na doutrina de proteo integral criana. - Conquanto a adoo
brasileira no se revista da validade prpria daquela realizada nos moldes legais, escapando disciplina
estabelecida nos arts. 39 usque 52-D e 165 usque 170 do ECA, h de preponderar-se em hipteses como a
julgada consideradas as especificidades de cada caso a preservao da estabilidade familiar, em
situao consolidada e amplamente reconhecida no meio social, sem identificao de vcio de
consentimento ou de m-f, em que, movida pelos mais nobres sentimentos de humanidade, A. F. V.
manifestou a verdadeira inteno de acolher como filha C. F. V., destinando-lhe afeto e cuidados
inerentes maternidade construda e plenamente exercida. - A garantia de busca da verdade biolgica
deve ser interpretada de forma correlata s circunstncias inerentes s investigatrias de paternidade;
jamais s negatrias, sob o perigo de se subverter a ordem e a segurana que se quis conferir quele que
investiga sua real identidade. - Mantm-se o acrdo impugnado, impondo-se a irrevogabilidade do
reconhecimento voluntrio da maternidade, por fora da ausncia de vcio na manifestao da vontade,
ainda que procedida em descompasso com a verdade biolgica. Isso porque prevalece, na hiptese, a
ligao socioafetiva construda e consolidada entre me e filha, que tem proteo indelvel conferida
personalidade humana, por meio da clusula geral que a tutela e encontra respaldo na preservao da
estabilidade familiar. Recurso especial no provido.
139
Porm, o reconhecimento pelo casal e pela sociedade de uma unio estvel, ou
mesmo o casamento, pode desencadear obrigaes no apenas alimentares, como as
demais advindas do direito de famlia.
Assevera Lima (2012, p. 139), que direitos ao nome de ambos os pais, direitos
patrimoniais, exerccio conjunto do poder familiar e a diviso de todas as
responsabilidades e deleites da paternidade sero exercidos por ambos.
Apontam Farias e Rosenvald (2012, p. 604), que a partir do momento que
reconhecida a afetividade como critrio definidor do parentesco, o parentesco
socioafetivo se incorpora no ambiente legal como um direito inerente a todos que
preencham os requisitos, inclusive quanto aos direitos sucessrios, deixando de lado
todo e qualquer liame de preconceito e primazia de relaes biolgicas de parentesco,
podendo haver at a guarda de menor sendo conferida a parentes socioafetivos, desde
que analisado o caso concreto.
J decidiu o Tribunal de Justia de Sergipe pelo reconhecimento dos direitos do
autor referentes filiao biolgica, porm, sem excluir os direitos referentes filiao
socioafetiva19.
O citado acrdo bastante recente, datado de setembro de 2012, o que
comprova uma nova tendncia na jurisprudncia brasileira, em respeito aos princpios
constitucionais e do direito de famlia, em respeito maior pessoa humana.
Gonalves (2011, p. 544), aponta que uma vez que o filho foi reconhecido, sem
vcio, pelo indivduo como se seu filho fosse, fazendo nascer o vnculo civil ou
socioafetivo, haver o direito aos alimentos, tanto do pai para com o filho, como deste
para com o pai.
Dias (2010, p. 55), aduz que a busca da felicidade, a supremacia do amor, a
vitria da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz
de definio da famlia e de preservao da vida (grifo no original).
A posse do estado de filho pode vir de fato biolgico ou de fato social, sendo
este ltimo a relao assumida cotidianamente, fazendo nascer sentimentos mtuos de
bem-querer que no podem ser deixadas de lado pelo direito.
De acordo com a Revista IBDFAM (2013, p. 05), em entrevista com a
promotora Priscila Matzenbacher Tibes Machado, que j atuou em cinco casos de
19
140
paternidade
mltipla
em
Rondnia,
favor
do
reconhecimento
da
multiplaparentalidade, ela cita o exemplo onde criana havia sido registrada com o
sobrenome do companheiro da me, porque o pai era ausente. Tempos depois, o pai
biolgico se manifestou e entrou com ao, a fim de ter sua paternidade reconhecida, o
que aconteceu, com a possibilidade de insero dos dois nomes de pais na certido do
menor.
Enfim, nos dizeres de Hironaka (2007-a, p. 23),
141
142
143
que haja a posse do estado, neste diapaso, necessrio que o menor
carregue o nome da famlia, seja tratado como filho e que sua
condio oriunda da filiao seja reconhecida socialmente.
144
dispositivo jurdico, tendo em vista que o direito deve acompanhar e suprir as mais
impares necessidades sociais.
A uniformidade na jurisprudncia, ou mesmo a constante atualizao erigida
dos Tribunais, pode ser grande vetor de controle e aplicao da justia, principalmente
em virtude da demora para que novas leis possam entrar em vigor.
Enfim, a atual gerao, conforme Bauman (2005, p. 33) acredita que pode
mudar o mundo e, ao no conseguir, se frustra, entristece, entra em depresso.
Mudar o mundo no tarefa fcil, entretanto, com a prevalncia do amor e do
direito realmente regendo e atendendo as necessidades sociais, talvez o sofrimento
possa diminuir e o direito felicidade ser de fato efetivado.
145
CONSIDERAES FINAIS
O reconhecimento pela doutrina e jurisprudncia da famlia socioafetiva coloca
em evidncia o direito de famlia como marco para a constituio de relaes
eudemonistas, busca incessante da sociedade, a fim de alcanar realizaes individuais e
coletivas.
Se no sculo XX, o exame de DNA, foi essencial para descobrir e ter acesso
origem gentica, no sculo XXI o que se busca o reconhecimento da filiao
socioafetiva e sua prevalncia, quando for o caso, sobre a filiao biolgica, uma vez
que a afetividade deve sempre ser o norte do direito de famlia, haja vista o seu carter
humanista e direto com o ser humano e a sua dignidade.
O afeto est elencado pela doutrina e pela jurisprudncia como base para o
direito de famlia. dispositivo normativo implcito e a ausncia da afetividade pode,
inclusive, ocasionar responsabilidades na esfera civil.
A socioafetividade, embora seja debatida na atualidade, sempre existiu, porque
toda a paternidade ou maternidade socioafetiva, que pode tambm ser biolgica ou
no.
Uma vez reconhecida a paternidade ou maternidade socioafetiva por livre e
espontnea vontade, ela no pode ser desfeita, porque o menor no deve ser tratado
como objeto e ser descartado.
Conforme se demonstrou, possvel, desde que analisado o caso concreto, que
a filiao socioafetiva prevalea sobre a biolgica, inclusive com a excluso desta
segunda.
Entretanto, deve ficar bem claro que a paternidade ou maternidade socioafetiva
no a adoo, tendo em vista que, salvo anlise de caso concreto, o genitor biolgico
no deixa de ser pai ou me pelo simples fato da criana conviver com um genitor
socioafetivo.
As responsabilidades com o menor so de todos aqueles que convivem com
ele, sendo que a doutrina e a jurisprudncia j reconhecem a possibilidade do menor
possuir sobrenomes de pais biolgicos, civis e socioafetivos, fato j regulamentado em
nosso ordenamento pela lei que ficou conhecida como Lei Clodovil.
possvel, e mais, recomendado, que o menor possa ter contato com ambos os
genitores, biolgicos e socioafetivos, se assim o desejar, j que ambos podem
representar para a criana ou adolescente as figuras paternas ou maternas. H, inclusive,
146
lei, conforme se demonstrou, que permite que os menores acrescentem os sobrenomes
dos padrastos ou madrastas, se assim desejarem.
As responsabilidades pelos menores que convivem com genitores biolgicos e
afetivos devem ser divididas, assim como os direitos sobre os menores s visitas, no
caso do relacionamento conjugal terminar.
Conforme se demonstrou, possvel tambm que ocorra a sucesso hereditria
inclusive nos casos de filiao socioafetiva, desde que o interesse no seja apenas
patrimonial no seu reconhecimento, mas tenha havido, de fato,a convivncia,
afetividade, cuidado, entre outros.
A paternidade ou maternidade socioafetiva sempre esteve presente na
sociedade, j que, frise-se, toda a filiao socioafetiva. Contudo, tem algumas que,
alm desta, representam tambm a verdade registral e biolgica.
O reconhecimento da filiao socioafetiva, desde que haja a relao pblica,
duradoura, e tanto o genitor quanto o menor se considerem pais/mes e filhos, as
obrigaes com visitas, alimentos, direitos herana, convivncia, e inclusive, aes
devido falta de afeto, podem ser possveis, mesmo que a criana possua o pai ou a me
biolgica presente, e reconhea dois ou mais genitores.
O indivduo que assume junto com seu companheiro, as responsabilidades no
cuidado, educao e filiao de uma criana no pode, simplesmente, abrir mo dessa
responsabilidade quando se cansar de ser pai/me, tendo em vista que os melhores
interesses da criana e do adolescente devem prevalecer.
Os menores devem ter o melhor ambiente possvel para se desenvolverem de
forma saudvel.
Pais e mes socioafetivas, biolgicas ou de qualquer outro tipo de filiao,
devem conviver, educar, ensinar, enfim, amar essa criana ou esse adolescente e
respeitar suas relaes de parentesco e de afeto.
A sociedade muda e se aprimora, sendo ela um reflexo direto das mudanas
ocorridas na famlia. A famlia , e sempre ser, a base social, e deve ser respeitada e
preservada como a clula-me de toda a humanidade.
147
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