Material IV Perfección Del Contrato en Internet MDC

CAPTULO III
La perfeccin del contrato

celebrado a travs de internet
SUMARIO
1. El consentimiento electrnico y la formacin del contrato. 1.1.
La formacin contractual frente a la perfeccin del contrato. Anlisis

histrico de la evolucin del consentimiento y la perfeccin. 1.2. Formacin instantnea y formacin sucesiva en el contrato electrnico. 2. El
momento de la perfeccin del contrato. 3. Lugar de celebracin
del contrato.
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CAPTULO III
La perfeccin del contrato

celebrado a travs de Internet
1.
EL CONSENTIMIENTO ELECTRNICO Y LA
FORMACIN DEL CONTRATO
Los contratos electrnicos ya existan antes de la aparicin

de Internet. Eran habitualmente contratos mecanizados, en los
que las partes conocan de forma parcial su contenido, donde rara
vez existan condiciones generales y de existir, no siempre aparecan en el medio tcnico utilizado. Podemos entender, por lo
tanto, que sus orgenes coinciden con la contratacin entre ausentes. Sin embargo, en la contratacin por Internet, as como en
la realidad virtual que puede venir a continuacin con el desarrollo tecnolgico, estn ms cerca de lo que venimos considerando
como contratacin entre presentes. As, a pesar de que las partes
se encuentren a kilmetros de distancia en ocasiones a miles de
kilmetros, la interactividad y la posibilidad de conocer e incluso de ver, en tiempo real88, determinados servicios o productos,
88
La tecnologa permite, a travs de videocmaras conectadas a Internet, ver

en tiempo real un producto o un lugar, un viaje, un hotel, unas instalaciones
empresariales, o un equipo de profesionales realizando su trabajo. Las tcnicas
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EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

RODOLFO FERNNDEZ FERNNDEZ
hacen entender sta celebracin contractual en tiempo real ms

bien dentro de la contratacin presencial.
La contratacin habitual en Internet suele celebrarse mediante condiciones generales. Sin embargo, el proceso de formacin del contrato se humaniza y adquiere mayor certidumbre,
disminuyendo el riesgo de vicios en el consentimiento. El destinatario del contrato, a travs de la pantalla de su ordenador,
puede ver con claridad y analizar detenidamente las condiciones
generales del contrato. Adems, en muchas ocasiones incluso
deber pasar a travs de ellas y visualizarlas para culminar
la hoja de pedido o el encargo correspondiente. La claridad y
luidez de las imgenes, de los formularios, la necesaria identiicacin de las partes contratantes, la informacin recibida por el
destinatario del producto o servicio con exigencias mucho mayores para el oferente-empresario que en la contratacin oline y, sobretodo, la capacidad de la que dispone el comprador
para relexionar sobre el producto o servicio en la tranquilidad
de su hogar o de su puesto de trabajo, sin las prisas y presin
que son propias del entorno fsico con frecuencia inluenciado
por el mbito de actuacin del comprador, son conjuntamente
las circunstancias que acercan la contratacin por Internet al
mundo presencial e incluso superan en garantas jurdicas a la
contratacin tradicional.
ms avanzadas permiten incluso configurar, en realidad virtual, salas de reunin

en tres dimensiones, donde celebrar una reunin de trabajo es una situacin
casi real.
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LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

CAPTULO III
1.1. La formacin contractual frente a la perfeccin

del contrato. Anlisis histrico de la evolucin del
consentimiento y la perfeccin
Aunque no es objeto de este libro el estudio de la formacin
y perfeccin del contrato con carcter general, s que analizamos
estos conceptos nicamente en la medida en que puedan existir
modiicaciones o especialidades para el contrato electrnico en su
formacin y perfeccin, que es lo que aqu interesa. En tal sentido, nos ha parecido de inters realizar un breve anlisis histrico
de tales conceptos.
Partimos de la redaccin actual del artculo 1.262 CC89, analizando en este Captulo la formacin y perfeccin, y la concurrencia de las declaraciones de voluntad como requisito de formacin.
Dice, pues, el artculo 1.262: El consentimiento se maniiesta
por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que
han de constituir el contrato.
Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la
acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o
desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin
faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el
lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay
consentimiento desde que se maniiesta la aceptacin.
89
El artculo 1262 CC fue modificado en el ao 2002 en ocasin de la entrada en

vigor de la LSSI-CE.
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El primer prrafo, que constituye la esencia de la declaracin de voluntad como base del contrato, no ha cambiado desde
la publicacin del CC. No existe tampoco variacin entre las dos
ediciones del Cdigo.
S se han visto modiicados, en cambio, los prrafos segundo
y tercero, cuya redaccin original era: La aceptacin hecha por
carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que
se hizo la oferta. Sin embargo, el art. 978 del Proyecto de 1851,
obra de GARCA GOYENA90, es prcticamente idntico al 1.258
CC actual: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento;
y desde entonces obligan, no solamente al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin todas las consecuencias que, segun su
naturaleza, son conformes a la buena f, al uso la ley. A parte de
la acentuacin y puntuacin propia de la poca, no existen cambios de importancia salvo uno, la copulativa y desaparece y es
sustituida por la disyuntiva o. Cabe decir, al respecto, que la
copulativa de la redaccin actual ya incluye la disyuntiva y por
tanto hay que entender que el contrato obliga a todas las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes tanto a la buena
fe, al uso o a la ley.
Tambin hemos consultado en esta investigacin el Anteproyecto del Cdigo Civil Espaol de 30 de abril de 188891, y tambin
90
GARCA GOYENA, Florencio. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. Editorial Zaragoza, 1974. Pg. 518
91
Anteproyecto del Cdigo Civil de 30 de abril de 1888. Comentado por D. MANUEL PEA Y BERNALDO DE QUIRS. Anuario de Derecho Civil, XIII, 4, Editorial del Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, 1.960, pgs. 1.171
y siguientes. Ver tambin nota informativa complementaria en Anuario de Derecho Civil, Tomo XVIII. Fascculo I, enero-marzo 1965. Pgs 911 y siguientes.
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el Proyecto (manuscrito) de Cdigo Civil de Ayuso Tapia Vizmanos, presentado al Gobierno el 15 de septiembre de 1836.92
En este mismo sentido, la doctrina ha venido discutiendo
acerca del consentimiento y de la perfeccin en la contratacin,
sin alcanzar una opinin unnime. Por un lado, MANRESA93, en
sus Comentarios al Cdigo Civil Espaol, dice que la esencia del
consentimiento es la conformidad de las partes sobre lo que ha
de constituir el contrato, pudindose distinguir entre consentimiento expreso o tcito, o tambin presunto. El insigne jurista
distingue entre preparacin, perfeccin y consumacin del contrato,
considerando que no se supera la primera cuando no ha habido
concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa94. Es decir,
no se engendra la obligacin mientras la voluntad jurdicamente
manifestada no eleva a la categora de contrato lo que slo fue un
deseo o estado de nimo del vendedor95. El contrato arranca en la
92
En los antecedentes prximos al Cdigo Civil espaol no aparece claramente el origen inmediato o prximo del artculo 1.262. En el artculo 1.275 del
Anteproyecto 1882-1888 se recoge el artculo 1.058 del Anteproyecto de cdigo Belga de LAURENT. Dice este artculo 1.058 del Anteproyecto Belga:
El consentimiento se forma por el concurso de la oferta y de la aceptacin. La
aceptacin hecha por carta no obliga al oferente sino desde que lleg a su conocimiento. El contrato se realiza en el lugar en que se hizo la oferta y en que se
recibe la aceptacin. Entendemos que es innegable la similitud a pesar de las
diferencias con la redaccin vigente. Tambin se citan como orgenes prximos
el artculo 1.144 a 1.155 del Cdigo Argentino, que en nuestra opinin difiere
ampliamente. Igualmente LASSO GAITE cita el artculo 5 del Cdigo Federal
Suizo de las obligaciones de 1881. Como antecedente remoto puede citarse la
Partida V, Ttulo XI, Leyes 1, 2, 3 y 26.
93
Ob. Citada.
94
En este sentido, MANRESA cita la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala

de lo Contencioso-Administrativo de 13 de junio de 1930.
95
En relacin a esta materia, destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de

22 de octubre de 1.932.
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mera idea del proponente y termina en su cumplimiento, es decir,

en su extincin. La apreciacin de si lleg o no a haber oferta y
aceptacin se basa en cuestiones de hecho que deben dilucidarse
por el Tribunal sentenciador. La celebracin del contrato supone
una cierta sucesin cronolgica entre oferta y aceptacin, bastando para la perfeccin con que la declaracin de aceptacin se
emita estando subsistente la oferta, segn lo da a entender el art.
1.262, al decir que el consentimiento existe cuando concurren
oferta y aceptacin.
Dando una visin distinta, DON BENITO GUTIRREZ96
destaca el contrato como especie de convencin, siendo esta aquello en lo que diferentes movimientos del nimo consienten en una
cosa y llegan a convenir en un mismo dictamen. La convencin
en Derecho Romano fue deinida por ULPIANO97 como duorum
vel plurium in idem placitum consensos y se produjo en dos especies: el pacto nudo y el contrato. Entonces el contrato deba tener
nombre propio (como la venta o el arrendamiento) o bien causa
civil de obligar (como era el caso de los innominados). El pacto,
sin embargo, careca de uno u otro. El contrato produca accin
y excepcin, mientras que el pacto normalmente solo excepcin.
Critica este autor que el Derecho Romano se apartara de la
sencillez tan recomendada por el Derecho Natural, destacando
por tanto la libertad de forma en la formacin del contrato como
un avance de la ciencia jurdica a lo largo de la historia. Entre
los requisitos esenciales para la existencia del contrato destaca
96
GUTIRREZ FERNNDEZ, Benito. Cdigos o Estudios fundamentales sobre el

Derecho Civil Espaol. Tomo Cuarto. Ed. Lex Nova, 1998, pgs 14 a 32.
97
2, ley 1, Dig. De pactis.
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CAPTULO III
el consentimiento: este elemento esencial, para ser legtimo, debe

reunir a su vez dos requisitos: 1 que se preste con conocimiento
y libertad y 2 que sea claro, intencional y deliberado.
Entre los Cdigos del siglo XIX que debieron inluir al
nuestro, destaca el Cdigo Civil de Chile, de 14 de diciembre de
185598. En su Ttulo II, De los actos y declaraciones de voluntad,
hallamos el artculo 1.445: Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente
capaz 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento
no adolezca de vicio, 3 que recaiga sobre un objeto lcito, 4 que tenga
una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Se reiere pues con carcter general a los requisitos o tambin
llamados elementos del negocio jurdico, que lo son a su vez del
contrato, siendo el consentimiento el fundamental para la mera
existencia, hasta el punto de que ntese que la capacidad legal se
concreta en la de obligarse libremente. Obsrvese tambin que
no exige una forma determinada para el nacimiento vlido del
negocio jurdico, por lo que hay que colegir que la regla general
ser la libertad de forma.
Es relevante en el mismo sentido tener en cuenta el Cdigo
Civil de la Repblica Argentina de 29 de septiembre de 186999, el
cual establece como se maniiesta el consentimiento y regula sus
clases diversas, distinguiendo entre el expreso, tcito y presun98
Cdigo Civil de Chile, de 14 de diciembre de 1855. AGUILERA VELASCO, Alberto Coleccin de Cdigos Europeos y Americanos concordados y anotados
por D. Alberto Aguilera y Velasco. Editorial Garca Caravera, 1881. Pg 158.
99
Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1869. Editorial J. Lajouane & Cia,

1928. Pgs. 222 y siguientes.
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to. El art. 1.144 dice, en este sentido, que El consentimiento debe

manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse
por la otra. Por otro lado, no habla del concurso de la oferta y
de la aceptacin, ni tampoco de la cosa y la causa; lo que viene
a suponer una gran diferencia de lo que se incluir en el Cdigo Civil espaol de 1889. Al referirse al consentimiento expreso,
establece que ste se maniiesta verbalmente o por escrito o por
signos inequvocos, frente al consentimiento tcito que resultar
de hechos o de actos que lo presupongan presunto. A diferencia
de lo que ocurrir con el Cdigo Civil espaol de 1889, el Cdigo
argentino no regula el momento del nacimiento del contrato entre personas ausentes; se limita a establecer en su artculo 1.147
que Entre personas ausentes, el consentimiento puede manifestarse por
medio de agentes o correspondencia epistolar. En la poca en que el
Cdigo argentino se public, no eran habituales otros sistemas
de comunicacin, aunque s existi ya en el siglo XIX el telgrafo (y, en cambio, el Cdigo exige la forma epistolar). Por tanto
podemos colegir que la norma tiene carcter formal, exigiendo
una forma ad substantiam al consentimiento vlidamente otorgado entre ausentes. Este carcter formalista se reitera en otros
preceptos del mismo Cdigo, en particular el artculo 1.181, que
regula la forma de los contratos entre ausentes, diciendo que si
fuesen hechos por instrumento particular irmado por una de las
partes, sern juzgados por las leyes del lugar indicado en la fecha
del instrumento.
En este sentido formalista, claramente contrario a los principios contractuales del derecho espaol, proclama tambin el
artculo 1.183 del Cdigo argentino que Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie
de instrumento, el contrato no valdr si se hiciese en otra forma y con
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mayor rigor el artculo 1.184, que impone que Deben ser hechos
en escritura pblica, bajo pena de nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica1 Los contratos que tuviesen por
objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o
alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos
reales sobre inmuebles de otro
En conclusin, si bien el Cdigo chileno s es prximo al
nuestro y debi inspirar a los redactores del Cdigo espaol en
artculos como el 1.258 y el 1.262, el Cdigo argentino se aparta
del nuestro en cuanto a la perfeccin del contrato y a la libertad
de consentimiento.
La principal inluencia y precedente directo del CC espaol, en este punto, es el Cdigo de Napolen, y por ello hemos
estudiado a DOMAT y POTHIER como principales autores que
inluyeron en los antecedentes del Code Napoleon.
El Code Napoleon constituye un antecedente del Cdigo espaol en cuanto al principio de la autonoma de la voluntad y
al consentimiento como origen de la perfeccin del contrato. Su
artculo 1.134 establece la regla de la autonoma de la voluntad
que impregna toda la regulacin de los contratos Les conventions
lgalement formes tiennent lieu de lois ceux que les ont faites100
(Los acuerdos legalmente formados tienen lugar de conformidad
con la ley entre aqullos que los han celebrado).
Se fundamenta este precepto en el principio de la libertad
individual del hombre, que lleva a la esencia del consentimiento
como fuente de las obligaciones. ste principio proviene en reali100
Vid. Code Napolen de 1804.
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dad del Derecho Romano legem enim contractus dedit101, siendo recogido por DOMAT102 quien lo plasm en su obra Loix
Civiles, y acab siendo la base del futuro art. 1.134 del Code:
Les conventions tant des engagementes volontaires, que se forment
par le consentement, crit-il, elles doivent tre faites avec connaissance
et libert...103 (Los acuerdos sern compromisos voluntarios que
se forman con el consentimiento escrito, debiendo realizarse con
conocimiento y libertad). DOMAT distingue ntidamente entre
dos grados de perfeccin del contrato. El primero comporta que
el simple consentimiento slo forma la voluntad de los contratantes de ejecutar lo que prometen recprocamente. As, el vendedor
queda obligado por la entrega de la cosa vendida y el comprador
a pagar el precio. Es por ello que DOMAT entiende que la venta
se perfecciona por el mero consentimiento. La entrega de la cosa
y el pago del precio consuman el contrato, y aunque la entrega
consuma al comprador como verdadero dueo, airma DOMAT
que ya tena tal carcter de dueo desde la perfeccin inicial del
contrato104.
La distincin denomina segundo grado de perfeccin a lo que la
doctrina moderna llama cumplimiento. Pero lo importante es que
101
Digesto. 50, 17, 23.
102
ARNAUD, Andr Jean, L e s O r i g i n e s D o c t r i n a l e s d u C o d e C i v i l F r a n a i s Bibliotheque de Philosophie du Droit et de jurisprudence. Volume IX.

Edit. R. Pichon et R. Durand-Auzias. Paris 1969, en particular pgs 73 a 214.
103
DOMAT, JEAN. Las Leyes Civiles en su Orden Natural. Tomo I, Edit. Jos Taulo,
1844. pgs 122 y siguientes, en particular 146 153.
104
Vase que este principio de transmisin de la propiedad por el mero consentimiento fue el que finalmente triunf en el Code Napoleon: perfeccin igual
a transmisin frente al sistema que acogi el Cdigo Civil espaol que exige
adems el modo o entrega de la cosa para transmitir el dominio.
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CAPTULO III
el consentimiento es fuente de las obligaciones por s mismo, ya

en opinin de DOMAT, toda vez que la rigidez del Derecho Romano en cuanto a la forma en la contratacin es en buena medida
aceptada por DOMAT, quien ya vio en el Corpus Iuris Civilis la
razn escrita y consider que en l se encontraban las numerosas
reglas del Derecho Natural aplicadas al Derecho Civil. Todo ello
encajaba con el racionalismo naciente de la poca, que arranca de
DESCARTES y de la Francia del siglo XVII, que estaba completando su uniicacin. DOMAT quiso ofrecer as una legislacin
uniicada y ordenada para la Francia del siglo XVII105.
Fue posteriormente POTHIER quien recogi el principio
de la voluntad como origen del contrato y fuente del consentimiento, pero suavizando el rigor formal del Derecho Romano, e
introdujo el carcter consensualista puro o de libertad de forma,
inspirndose en GROTIUS y en PUFENDORF106.
Conviene considerar aqu el concepto de contrato que ofrece POTHIER107, iniciando el discurso con el concepto de convencin frente al de contrato. Siendo convencin o pacto trminos sinnimos, es el consentimiento de dos o ms personas para
formar entre s una obligacin nueva, o para modiicar o extinguir
105
En esta influencia racionalista destacan tambin autores como FLEURY, ARGOU, CLAUDE DE FERRIERE O TAISAND. Sin embargo, el triunfo del racionalismo jurdico vino plasmado por BOURJON, DAGUESSEAU y POTHIER. En
esta evolucin Henry Franois d Aguesseau (Daguesseau)- de gran influencia
jansenista, fue el puente directo con POTHIER. Ver Arnaud, op. Citada, en especial pgs. 73 a 114.
106
ARNAUD, ANDR-JEAN, que cita a Grotius y Pufendorf como inspiradores de

Pothier. Grotius, De jure belli ac pacis, L. II, c.11, n. 3. Y Pufendorf, De jure naturae et gentium, IV, 2, 8.
107
POTHIER, Tratado de las Obligaciones. Edit. Carlos Bailly-Bailliere, 1872. Pgs.

14 a 18.
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la existente: duorum vel plurium in idem placitum consensas108.

Siendo as que la convencin que tiene por objeto formar alguna
obligacin es la que se llama contrato. Frente al contrato que est
aceptado por ambas partes y por tanto obliga al cumplimiento- ,
la policitacin es la promesa que no ha aceptado aqul a quien se
ha hecho.
En este sentido, POTHIER, inluido por su maestro DAGUESSEAU, recogi las teoras de DOMAT pero rechazando
el sistema formalista del Derecho Romano. Considera as que los
principios del Derecho Romano sobre las diferentes especies de
pactos no estn fundados en el Derecho Natural y por tanto no se
pueden admitir en el Derecho Francs. Deviene necesario que la
equidad envuelva las originales instituciones romanas, de manera
que estas queden impregnadas del consensualismo como origen
del contrato. La mera intencin y voluntad de las partes el consentimiento, por tanto es por s solo el origen del contrato y
genera la obligacin109.
A partir de POTHIER, la teora voluntarista como origen
del contrato fue adoptada por el Derecho Francs. En tal sentido,
CAMBACRS110, aunque dud entre los sistemas de transmisin de la propiedad por simple consensualismo o por tradicin,
pone como fundamento del contrato la voluntad de las partes, es
decir, el consentimiento vlidamente manifestado.
108
DOMAT, Obra citada. pgina 1, libro 1, ttulo 1.
109
Este principio es recogido por POTHIER en el Trait des Obligations al decir

que la convention est forme par la volont des parties contractantes. (El
convenio est formado por la voluntad de las partes contratantes)
110
ARNAUD, ANDR-JEAN, Obra citada.
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CAPTULO III
La conclusin de lo expuesto es que los redactores del Proyecto de Cdigo Civil Francs del ao VIII retomaron el pensamiento de DOMAT y POTHIER111.
En nuestra opinin, es POTHIER el que consolida el triunfo del racionalismo jurdico y, en materia de celebracin del contrato, impregna de consensualismo los principios romanistas112.
Esta fue la tendencia que marc el Code de Napolen113 e inspir asimismo la redaccin de los futuros artculos 1.255, 1.258 y
1.262 del Cdigo Civil espaol.
Son de inters tambin en este sentido los comentarios del
autor COLMET DE SANTERRE sobre los artculos 1.101 y
1.583, en relacin al consentimiento como esencia y base del contrato y como requisito suiciente para la traslacin del dominio114.
En efecto, la frmula del artculo 1.101 del Code claramente se
111
Ver tambin FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil,
Tomo 1, Au dpot, rue Saint-Andr-des-Arcs, no. 51. 1827 pgs. 74, 119.
112
Como muestra, dice POTHIER en el Trait des Obligations le contrat est une
convention para la quelle les deux parties rciproquement, o seulement lune
des deux, promettent et sengagent envers lautre lui donner quelque chose,
ou a fire ou ne pas faire quelque chose. (El contrato es un convenio segn
el cual dos partes recprocamente, o solamente una de las dos, prometen y se
obligan una frente a la otra a dar cualquier cosa, o a hacer o no hacer alguna
cosa).
113
El Code Civil de 1804, en el artculo 1.101 establece la frmula Le contrat est

une convention por la quelle une ou plusieurs personnes sobligent, envers
une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose (El
contrato es un convenio por el cual una o ms personas se obligan, en relacin
a una o varias personas, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa).
114
COLMET DE SANTERRE, E y A.M. DEMANTE.Cours Analytique de Code Civil. En especial pgs. 13 a 19 del Tomo V y las pgs. 2, 3 y 4 del Tomo III, al
decir que las obligaciones nacen de los contratos y estos permiten por s solos
la transmisin de la propiedad. Principio que adopt el Derecho Francs pero
que se rechaza en Derecho Espaol donde la tradicin es imprescindible.
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recoge en el Cdigo Civil espaol en su artculo 1.254, e inspira

directamente los artculos 1.258 y 1.262.
Cuestin distinta es que haya que ver tambin en el principio de libertad de forma, proclamado en el artculo 1.278 del CC,
no slo la escuela del racionalismo jurdico del que son mximo
exponente POTHIER y DOMAT sino tambin otras inluencias
y antecedentes ms remotos pero originarios del Derecho Espaol, como el Ordenamiento de Alcal del ao 1348.
1.2. Formacin instantnea y formacin sucesiva

en el contrato electrnico
Vistos los antecedentes, intentaremos ahora avanzar en el
estudio de la perfeccin del contrato en Internet.
El concurso de voluntades que describe el artculo 1.262.1
CC puede tener lugar en dos formas, en funcin del proceso de
formacin del contrato. Por un lado, en los contratos de formacin
instantnea, el intercambio de oferta y aceptacin tiene lugar de
modo inmediato y sin solucin de continuidad; por otro lado, en
los contratos de formacin sucesiva la aceptacin tiene lugar en un
momento cronolgico posterior a la oferta. Es ste ltimo el caso
de la aceptacin sucesiva, que a su vez puede ser de dos tipos:
puede ser sucesiva como consecuencia de la mera voluntad de las
partes, por tanto de origen contractual por establecerlo la oferta,
o bien puede ser sucesiva la formacin por hallarse los contratantes en lugares distintos, siendo ello un imperativo precontractual.
Con carcter general, la doctrina y la jurisprudencia han
considerado que el consentimiento contractual es el momento de
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CAPTULO III
inalizacin del iter formativo del contrato115. La doctrina moderna distingue, as, tres fases o momentos en la vida del contrato:
Primero, la generacin del contrato como el conjunto de hechos
y actos jurdicos, simultneos o sucesivos, ordenados a la manifestacin del consentimiento con la que el contrato se perfecciona;
en segundo lugar la perfeccin del contrato o nacimiento a la vida
jurdica; y por ltimo la consumacin del mismo, debiendo entenderse sta como el cumplimiento del in para el que se constituy
el contrato116.
Respecto a la fase de generacin no puede decirse que sea
contractual en s misma, ya que hay que incardinarla como una
fase anterior o precontractual, en cuyo mbito cabra la responsabilidad in contrahendo o previa a la formacin del contrato en
sentido estricto. La fase de consumacin tampoco es contractual
en s misma, pues supone la desaparicin del contrato y de sus
115
La STS de 14 de marzo de 1973, establece que para que el consentimiento

origine la creacin de un contrato, a tenor de los artculos 1.254 y 1.258 del CC,
es preciso conforme al artculo 1.262, que se maniieste por la coincidencia de
la oferta y de la aceptacin, que deben constar de un modo claro e inequvoco,
sin que sea suiciente la primera mientras el destinatario no la admita plenamente Sentencias de 19 de junio de 1950 y de 6 de marzo de 1.969, de suerte
que si la aceptacin se formula modiicando o alternando la propuesta o sometindola a condicin, no es posible apreciar su existencia, sino la de una simple
proposicin que deja el convenio en estado de proyecto, en tanto maniiesta
su conformidad el primer oferente. Esta sentencia expone con toda claridad
la diferencia entre formacin y perfeccin, ya que el contrato se va formando
desde los tratos preliminares, luego tiene lugar la oferta contractual, lo que
forma parte de la formacin sucesiva y finalmente se declara la aceptacin, que
consuma la formacin y la cierra con la perfeccin. En este sentido el Derecho
Romano (epgrafe tercero, Ttulo I, Libro XLV, Digesto). Tambin son de inters
otras sentencias del TS como la del 2 de octubre de 1967 y la del 16 de octubre
de 1962.
116
CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol Comn y Foral. Tomo III.
Editorial Reus, 1992.
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efectos, en tanto que tiene lugar la dinmica del cumplimiento.

En este sentido, DIEZ PICAZO airma que, en realidad, existen
dos fases en el iter contractual: la precontractual y la contractual,
que l llama respectivamente preparacin y ejecucin. En el medio, habra un punto de inlexin: la fase de perfeccin117.
Hay contratos con formacin sucesiva, en los que la fase de
generacin se compone de elementos superpuestos y continuados
en el tiempo, hasta alcanzar el grado de madurez que nos llevara
a la perfeccin. En otros contratos, sin embargo, la formacin es
simultnea, de modo que la oferta contractual ya est formulada
y no es susceptible de variacin, siendo el acto de aceptacin una
declaracin de voluntad que se produce a la vista de analizar el
oferente la conveniencia de aquella oferta.
A los efectos que aqu nos interesan, este es justamente el
mecanismo que se desencadena en la contratacin electrnica en
el entorno Web. La oferta ya se encuentra a la espera de un potencial aceptante; y ste aceptar, si deviene de su inters negocial,
con una pulsacin en el icono de aceptacin, de manera que el
contrato se ha formado casi simultneamente a la aceptacin y,
por tanto, a la perfeccin118.
117
DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Editorial Civitas, 1993.
118
Al respecto cabe mencionar el hecho de que, a pesar de estar reconocidas

en Espaa este tipo de aceptaciones que dan lugar a los contratos conocidos
comnmente como click-wrap agreements o point-and-click agreements, la jurisprudencia espaola no lo ha tratado hasta la fecha. A pesar de ello, s que
lo han desarrollado los tribunales estadounidenses siguiendo la misma lnea
de pensamiento, por lo que resulta de inters analizar, por ejemplo, el caso
Cairo, Inc VS CrossMedia Services, Inc del Superior Court of New Jersey de 1
de abril de 2005, donde se entiende que a pesar de que el comercio celebrado
en Internet ha generado nuevas situaciones, no ha supuesto un cambio en los
130
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CAPTULO III
En este punto debemos analizar si la perfeccin del contrato

tiene lugar siempre por el consentimiento contractual y cules
son los efectos de la perfeccin.
Cabe entender que la relacin causa-efecto entre consentimiento contractual y perfeccin es general a todo contrato, dada
la situacin sistemtica del artculo 1.258 CC. Sin embargo, observamos que la relacin entre perfeccin y eicacia contractual
no se produce de modo general en todos los contratos. As, hay
contratos que no producen efectos, pese a haberse producido el
consentimiento. Es el caso de los contratos reales y tambin de
los contratos formales. Debemos, por tanto, aclarar la relacin
entre perfeccin y eicacia, lo que nos permite introducir tambin
la segunda parte de esta obra, relativa a la ejecucin o cumplimiento del contrato celebrado en Internet, que trataremos ms
adelante.
La perfeccin es la inalizacin del iter formativo del contrato y est sometida a la regla de la consensualidad, como por
ejemplo recoge el artculo 1.450 del CC en sede de compraventa119.
principios de la contratacin, pues se viene aceptando como doctrina general
que cuando un beneficio se ha ofrecido a una parte sujeto a condiciones preestablecidas, y sta decide aprovechar el beneficio conociendo los trminos de
la oferta, ello constituye una aceptacin de dichas condiciones y por lo tanto
pasa a estar obligado por su contenido.
119
Dice el 1.450 CC La venta se perfeccionar entre comprador y vendedor,

y ser obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del
contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Este
precepto pone de manifiesto la consensualidad como base de nuestro sistema jurdico contractual, en el arquetipo contractual del contrato de compraventa.
131
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Sin embargo, excepcionalmente existen contratos que no

se perfeccionan con el simple consentimiento120. As, en los contratos reales se requiere adems la entrega de la cosa (artculos
1.740, 1.758 y 1.863 CC), mientras que en los contratos formales, para que tenga lugar la perfeccin, se requiere que el propio
consentimiento se exprese en forma ad solemnitatem. Es decir, el
contrato s se perfecciona en este caso con el consentimiento, pero
el consentimiento no es vlido ni produce efectos si no rene una
forma determinada.
Sin entrar en este ltimo punto, no es tan fcil dar ejemplos
en el Cdigo Civil espaol, ni tampoco en el Cdigo Civil de Catalua. Los contratos son consensuales y la exigencia de forma ad
solemnnitatem tiene en realidad un carcter traslativo, de tradicin
o para la produccin de ciertos efectos jurdicos, pero el contrato
nace en la vida jurdica con el consentimiento vlidamente manifestado121.
Una vez que el contrato se ha perfeccionado, produce efectos, y por tanto, deviene un contrato eicaz. Pero ello no se produce siempre igual y en los mismos trminos: hay que distinguir entre una eicacia esencial, que se predica de todo contrato
perfecto, y una eicacia tpica que no siempre tendr lugar. La
120
En este sentido, cabe destacar la obra de LALAGUNA DOMNGUEZ, ENRIQUE. Sobre la perfeccin de los contratos y el Cdigo Civil publicado en
el Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Secretariado de Publicaciones de la
Universidad de Murcia, 1989, pgina 397.
121
Este es el caso, por ejemplo, de la donacin de bienes inmuebles o del censo

enfitutico, donde la doctrina ms segura coincide en sealar que la necesidad
de cumplimiento de forma solemne, con carcter imperativo, se refiere ms
bien a la eficacia del contrato y produccin de sus efectos propios y no en
cambio a la perfeccin del mismo.
132
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CAPTULO III
eicacia esencial se concreta en el vnculo que se crea entre las

partes contratantes, o eicacia vinculante, que imposibilita la revocacin unilateral. Frente a sta, encontramos por otra parte
la eicacia obligacional, que consiste en la creacin de obligaciones entre las partes, y no se debe entender como esencial ya
que, en algunos contratos, para que se produzcan tales efectos
se requiere la concurrencia de otro elemento: el presupuesto de
eicacia122.
Lo expuesto nos ayuda a introducir la materia que nos ocupa. Centrndonos ya en la contratacin electrnica celebrada en
Internet, que es ciertamente el objeto de este trabajo, la formacin del consentimiento tiene lugar de forma bien distinta a la
prevista en el artculo 1.262 CC. En la contratacin electrnica,
especialmente en la celebrada en el entorno Web, la formacin de
la voluntad oferente se fundamenta en unas condiciones generales predispuestas123. Por tanto, lo fundamental es la conformacin
de la oferta contractual.
122
As ocurrira, por ejemplo, con el cumplimiento de una condicin suspensiva.
123
En relacin a las condiciones generales en la contratacin electrnica, cabe

considerar el artculo 2 del RD 1906/1999 Previamente a la celebracin del
contrato y con la antelacin necesaria, como mnimo en los tres das naturales anteriores a aqulla, el predisponente deber facilitar al adherente, de
modo veraz, eicaz y completo, informacin sobre todas y cada una de las
clusulas del contrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la tcnica
de comunicacin a distancia utilizada, el texto completo de las condiciones
generales, el artculo 5.1 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la
contratacin Las condiciones generales pasarn a formar parte del contrato
cuando se acepte por el adherente su incorporacin al mismo y sea irmado
por todos los contratantes. Todo contrato deber hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podr entenderse que ha habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones generales al contrato cuando el
predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su
existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Al respecto la
133
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El artculo 1.262.1 establece en este sentido que el consentimiento se maniiesta a travs de la concurrencia de dos declaraciones de voluntad: la oferta y la aceptacin. Se maniiesta
signiica que equivale a o que es el concurso entre oferta y
aceptacin124. Conforme a la doctrina jurisprudencial que trata
esta materia, con anterioridad a este momento del concurso no
llega a crearse o modiicarse situacin jurdica alguna. Por tanto, deben concurrir los dos elementos estructurales, es decir, la
oferta y la aceptacin, de modo que la oferta est suicientemente
formada para que baste slo la adhesin del aceptante. Y ello con
independencia de que el contrato se haya negociado o no, es decir,
podra no ser un contrato predispuesto o de adhesin, que exista
verdadera negociacin con diversas ofertas y contraofertas pero,
en cualquier caso, al inal existir una oferta con adhesin del
aceptante.
En la contratacin electrnica, este proceso se simpliica en
el entorno Web, ya que suele estar basada en condiciones generales125.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 7 de julio de 2008 considera que para que tengan validez este tipo de condiciones generales es
preciso (1) que se informe sobre su existencia, y (2) se acepten expresamente
irmando el contratante. Para ms detalle, ver: PARDO GATO, Jos Ricardo
Las pginas web como soporte de condiciones generales de la contratacin Navarra, Aranzadi, 2003.
124
En este sentido cabe destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de

marzo de 1988 y de 25 de enero de 1989.
125
Cobran aqu especial vigencia en la sociedad de la informacin las palabras

de PREZ GONZLEZ, BLAS Y ALGUER, JOS, al decir que la oferta ha de
tener un contenido tal que con la simple aceptacin, es decir, con la mera
adhesin de la otra parte, se pueda obtener el acuerdo que entraa la existencia del contrato. Derecho de resolucin por razn de alteracin de las
134
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CAPTULO III
La LSSI-CE establece en su artculo 23 el principio de equivalencia funcional entre los contratos electrnicos y los contratos
celebrados por escrito. 126
En el primer prrafo de este precepto se establece que: Los
contratos celebrados por va electrnica producirn todos los efectos previstos en el ordenamiento jurdico, cuando concurran el consentimiento
y los dems requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrnicos se regirn por los Cdigos Civil y de Comercio y por las restantes
normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de
proteccin de los consumidores y usuarios y de ordenacin de la actividad comercial.Vemos, pues, que se declara la validez de los contratos electrnicos en Derecho Espaol conforme al principio de
libertad de forma del artculo 1.278 CC, casi recreando este ltimo en su inciso inal, pero poniendo nfasis en el consentimiento
como elemento fundamental en la formacin del contrato. Por lo
dems, se remite al Derecho Privado, tanto al codiicado civil y
mercantil como al resto de la normativa. Ntese tambin, como
venimos insistiendo a lo largo de esta obra, la preocupacin del
legislador por proteger al consumidor, lo que pone de maniiesto que el entorno electrnico puede comportar un mayor riesgo
para el consumidor o al menos sta es la visin que constantemente tiene el legislador.
circunstancias. Desaparicin de la base el negocio. Revista Jurdica de Catalunya, 1933, pg. 115.
126
As lo declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Mlaga de 1 de septiembre de 2006: El rgimen de contratacin por va electrnica que recogen
los artculos 23 a 29 de laLey 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad
de la informacin y de comercio electrnico participan de los efectos previstos
en el ordenamiento jurdico para el comn de los contratos que hasta ahora
haban sido objeto de regulacin en nuestro derecho.
135
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03/12/12 12:03

En cuanto al segundo prrafo, se entiende que Para que sea

vlida la celebracin de contratos por va electrnica no ser necesario el
previo acuerdo de las partes sobre la utilizacin de medios electrnicos.
Ello no tiene ms valor que el nfasis que el legislador quiere dar
a la validez declarada en el primer prrafo: en efecto, nunca un
contrato o negocio jurdico ha necesitado ser declarado vlido en
el propio texto contractual por aquellos que lo estn irmando, lo
que sera reiterativo y casi un formalismo sacramental contrario
a los principios bsicos de nuestro sistema. As, la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil de Mlaga de 1 de septiembre de 2006
establece que el artculo 23.2 LSSI-CE impone una exigencia en la
celebracin de contratos por va electrnica: el comn acuerdo entre
las partes en la utilizacin de dichos medios electrnicos. Sin embargo,
considerando la novedad y todava desconocimiento por algunos
operadores jurdicos de esta nueva forma contractual, que va ganando extensin da a da, no est de ms facilitar la labor al jurista
y al intrprete.
Por tanto, aceptados estos principios por la LSSI-CE, como
ley especial en la materia, debemos encajar la perfeccin del contrato electrnico en conformidad con el artculo 1.262 del CC. En
concreto, consideramos de aplicacin el segundo y tercer prrafo
del 1.262127 y el artculo 54 del CCo128 que, siendo el correlati127
Establece el segundo prrafo del artculo 1262 CC que Hallndose en lugares

distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el
aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. () Asimismo, su tercer
prrafo entiende que En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se maniiesta la aceptacin.
128
En conexin, como decamos, del Cdigo Civil, el artculo 54 CCo establece

que Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept,
hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que,
136
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03/12/12 12:03

CAPTULO III
vo para los contratos mercantiles, tiene en cambio actualmente

la misma redaccin. Como una primera conclusin, analizado ya
que el contrato electrnico es una modalidad de contratacin a
distancia, aunque sea sta especial, s estamos en condiciones de
airmar que el segundo y tercer prrafo del artculo 1.262 son
aplicables a los contratos electrnicos, a pesar de que la nueva
redaccin no lo dice expresamente. Ya hemos estudiado que la
contratacin electrnica, como nueva forma de contratacin sin
precedentes histricos, constituye una especie sui generis de contratacin a distancia; ms concretamente, tratndose de contratacin en entorno Web o similar, es decir, en tiempo real, estamos, en mi opinin, ante una forma de contratacin cuasipresencial.
Sin embargo, ciertamente el apartado tercero del nuevo artculo
1.262 CC ya prev la contratacin mediante la utilizacin de medios automticos celebrada entre partes ausentes, por tanto entendemos que sera de aplicacin al medio electrnico.
2.
EL MOMENTO DE LA PERFECCIN DEL

CONTRATO
La formacin del contrato mediante la concurrencia de oferta y aceptacin exige recprocas declaraciones de voluntad dirigidas a producir intencionadamente efectos jurdicos que incorporen todos los elementos para obligar contractualmente a las
partes, sin modiicaciones en la oferta y en la aceptacin, pudienhabindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
() En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se maniiesta la aceptacin.
137
Fernandez.indb 137
03/12/12 12:03

do realizarse en cualquier forma y emplear cualquier medio para

su emisin. Cuando todo ello se produzca en Internet, o por otros
medios telemticos, estaremos ante un contrato electrnico, con
plenos efectos jurdicos. Resulta vlida, por lo tanto, la aceptacin
tcita en la contratacin electrnica, que puede darse por ejemplo
en forma de acuse de recibo. En relacin a los acuses de recibo,
observemos el artculo 14 de la Ley Modelo, as como al punto
93 de la Gua de su incorporacin al derecho interno de 1998, el
cual entiende que el acuse de recibo se entender como una va
de aceptacin de un contrato cuando as las partes lo consideren
oportuno en virtud de la libertad de forma del artculo 1278 CC,
estableciendo que () Cabe sealar que la nocin de acuse de recibo se emplea a menudo para abarcar toda una gama de procedimientos,
que van desde el simple acuse de recibo de un mensaje no individualizado a la manifestacin de acuerdo con el contenido de un mensaje de
datos determinado () Las disposiciones del artculo 14 se basan en el
supuesto de que los procedimientos de acuse de recibo han de utilizarse
a la discrecin del iniciador () Que enviar o no ese acuse de recibo
equivalga a una aceptacin de la oferta es materia sobre la cual la Ley
Modelo no legisla, pues est regida por el derecho de los contratos que
escapa al mbito de la Ley Modelo.
Tambin es posible que ello ocurra sin necesidad de expresar de algn modo la oferta del producto o servicio y la aceptacin del mismo. Es habitual en el comercio electrnico que las
voluntades contractuales converjan sin expresin concreta, entendiendo ambas partes que el contrato se ha celebrado mediante
actos concluyentes que demuestran la voluntad de ambas partes
en la ejecucin contractual que anteriormente haban celebrado.
No reiteraremos aqu la exposicin sumaria que hemos hecho en el captulo anterior sobre las teoras aplicables a la con138
Fernandez.indb 138
03/12/12 12:03

CAPTULO III
tratacin a distancia que intentan determinar el momento de la

perfeccin del contrato. Al haberse ya explicado anteriormente,
en este apartado pasaremos directamente a analizar su regulacin
actual y sus consecuencias.
El momento de celebracin del contrato puede resultar controvertido en el mundo virtual, ya que no existe inmediatez entre
las partes aunque s puede haber simultaneidad en el consentimiento prestado, y puede ser determinante en ocasiones de la
propia prueba de existencia del contrato o la distribucin del riesgo entre los contratantes, entre otras circunstancias.
Con antelacin a la reforma que impuso la entrada en vigor
de la LSSI-CE, el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en sus
artculos 1.262.2 y 54 respectivamente ya regulaban la cuestin
de forma diferenciada.
El Cdigo Civil, aplicable a la contratacin realizada fuera
del mbito mercantil, estableca como momento de la perfeccin
del contrato el de la llegada a quien hizo la oferta de la aceptacin
del destinatario, entendindose como tal momento de perfeccin
aquel en el que la aceptacin llegaba al entorno o al mbito de inluencia del oferente, de modo que ste podra tener conocimiento
de tal aceptacin, en lnea con la teora del conocimiento, matizada por la teora de la recepcin129. En tal caso, el concurso de
voluntades se dara cuando cada una de las dos partes conociera
la declaracin de voluntad positiva de la otra, lo que implica que
129
El art. 1.262.2 CC estableca en su redaccin anterior a la reforma de la LSSI-CE

que La aceptacin hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde
que lleg a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en
el lugar en que se hizo la oferta.
139
Fernandez.indb 139
03/12/12 12:03

debe existir conciencia mutua de la existencia del acuerdo para

que el contrato se considere perfecto130.
Frente a este precepto civil, el homlogo mercantil estableca que la aceptacin se produce desde que se contesta aceptando
la propuesta131. En este caso el concurso de voluntades se produce en un momento anterior y no requiere conciencia mutua del
acuerdo, sino simplemente acuerdo real conocido por el aceptante, sumado al encauzamiento de la voluntad de aceptar hacia el
oferente. Es el sistema de la expedicin.
Desde la normativa internacional, cabe resaltar la Convencin de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de
mercaderas, la cual establece en su artculo 15.1 que la oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario, y por otra parte su artculo
24 que la oferta, la declaracin de aceptacin o cualquier otra manifestacin de intenciones llega al destinatario cuando se le comunica
verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario
personalmente o en su establecimiento o direccin postal132.
En sentido similar el artculo 1.9 de los Principios del UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales del ao 2004
se acoge al criterio de la recepcin al decir que la comunicacin
130
ste sistema de la cognicin o conocimiento se confirma tambin en el supuesto concreto que trata el artculo 623 CC (La donacin se perfecciona desde
que el donante conoce la aceptacin del donatario), y, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1926.
131
En su redaccin previa a la LSSI-CE, el art. 54 CCo estableca que Los contratos que se celebren por correspondencia quedarn perfeccionados desde
que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que esta fuere
modiicada.
132
EISELEN, S. Electronic Commerce and the UN Convention on contracts for the

International Sale of Goods, EDI LR, vol. 6, 1999, pags. 21-46.
140
Fernandez.indb 140
03/12/12 12:03

CAPTULO III
surtir efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida y

se considerar que una comunicacin llega a la persona cuando
le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento
o en su direccin postal, matizando que no es necesario que la
comunicacin llegue a manos del destinatario. Es suiciente que
sea puesta en manos de un empleado del destinatario o que se
encuentre autorizado para aceptarla, o bien que sea depositada en
el buzn del destinatario, o sea recibida por su telefax, telfono u
ordenador.
La Ley Modelo reconoce plenamente, en general, la validez
de los contratos y negocios jurdicos manifestados por medios
electrnicos o telemticos. En su artculo 15 regula el tiempo y
lugar del envo y la recepcin de un mensaje de datos remitido
electrnicamente. Respecto al momento en que se considera expedido el mensaje de datos ser cuando entre en un sistema de informacin que no est bajo el control del iniciador o de la persona
que envi el mensaje de datos en nombre del iniciador. El mensaje
se considera recibido por el destinatario cuando el mensaje de
datos entre en el sistema de informacin designado por el destinatario, caso de haberse establecido tal sistema de informacin;
y de no haberse designado, la recepcin tendr lugar al entrar el
mensaje de datos en un sistema de informacin del destinatario133.
Este precepto regula nicamente el concepto de emisin y
recepcin de mensajes de datos, sin entrar a considerar el mo133
Hay que entender por sistema de informacin del destinatario cualquier sistema que est dentro de la esfera de actuacin del destinatario, ya que no ha
designado ninguno en particular. En este sentido, la letra f) del artculo 2 de la
mencionada Ley Modelo del comercio electrnico define el sistema de informacin como todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o
procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
141
Fernandez.indb 141
03/12/12 12:03

mento de perfeccin del contrato. Sin embargo, del mismo se colige la norma de tener por perfeccionado el contrato cuando la
aceptacin haya sido emitida por el aceptante por el procedimiento informtico correspondiente y haya sido ya recibida por el destinatario oferente o, al menos, haya entrado en el sistema de datos
del mbito de inluencia del oferente. Entendemos que, al exigir
el requisito de manifestacin del aceptante junto con recepcin
en el mbito de intereses del oferente, se decanta por el sistema
de la recepcin.
La normativa internacional que acabamos de comentar no
exige, no obstante, el requisito adicional que s parece exigir la
Directiva 31/2000 y tambin la LSSI-CE, aunque en este caso
como obligacin ex post, como veremos relativo al acuse de recibo o notiicacin posterior a la recepcin de la aceptacin, que
debe realizar el oferente. A continuacin nos parece oportuno
analizar el precepto de la Directiva y su alcance en la trasposicin
posterior que se ha hecho al Derecho Espaol por la LSSI-CE.
As, establece el artculo 11 de la Directiva 31/2000: 1. Los
Estados miembros garantizarn que, excepto cuando las partes que no
son consumidores as lo acuerden, en los casos en que el destinatario de
un servicio efecte su pedido por va electrnica, se aplicarn los principios siguientes: (a) El prestador de servicios debe acusar recibo del
pedido del destinatario sin demora indebida y por va electrnica. (b)
Se considerar que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando
las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos. 2. Los
Estados miembros garantizarn que, excepto cuando as lo acuerden
las partes que no son consumidores, el prestador de servicios ponga a
disposicin del destinatario del servicio los medios tcnicos adecuados,
eicaces, accesibles que le permitan identiicar y corregir los errores de
introduccin de datos, antes de realizar un pedido. 3. El primer guin
142
Fernandez.indb 142
03/12/12 12:03

CAPTULO III
del apartado 1 y el apartado 2 del artculo 11 no se aplicarn a los contratos celebrados exclusivamente por intercambio de correo electrnico u
otra comunicacin individual equivalente.
A simple vista, parece que el artculo 11 del texto comunitario eleva a la categora de principio, la obligacin de notiicacin
posterior a la recepcin de la aceptacin que el oferente debiera realizar, es decir la necesidad del acuse de recibo. Debemos
preguntarnos e intentar resolver la cuestin de si esta exigencia
imperativa de la Directiva tiene como efecto que el contrato requerir de acuse de recibo por el oferente como requisito imperativo de perfeccin del negocio jurdico o bien, alternativamente, es una mera obligacin posterior a la perfeccin. De optarse
por la primera posicin, divergiendo de la doctrina tradicional y
de las normas de Derecho Internacional analizadas, la Directiva
habra sentado un nuevo principio de perfeccin en el contrato
electrnico, no bastando para la perfeccin del contrato con la
aceptacin del destinatario y su recepcin por el oferente, siendo
necesaria una nueva notiicacin del oferente conirmando haber
recibido la aceptacin. Tal interpretacin encaja prima facie con
la enunciacin de los requisitos y con el carcter de norma imperativa. Adems esta tesis se conirma en el prrafo siguiente del
propio artculo 11. Sin embargo, como veremos, no puede ser esta
la interpretacin correcta.
A la vista del precepto debemos preguntarnos si la enunciacin del artculo 11 de la Directiva tiene carcter tcnico. Es decir,
si obliga a modiicar los principios de los Estados miembros en materia contractual, en concreto en materia de perfeccin del contrato
electrnico. De aceptar esta tesis, los contratos electrnicos seguiran un nuevo principio para su perfeccin, apartndose totalmente
de las teoras del conocimiento, recepcin, emisin o expedicin.
143
Fernandez.indb 143
03/12/12 12:03

Estaramos ante un nuevo sistema de perfeccin contractual, que

podramos denominar teora de la conirmacin, que exigira para
la perfeccin del contrato celebrado electrnicamente, no slo la
recepcin y conocimiento por el oferente, sino adems tambin la
notiicacin de la recepcin de nuevo al aceptante.
De admitirse esta postura, existiran algunas ventajas prcticas. En particular, el contrato electrnico, una vez celebrado con tan
complejo sistema de perfeccin, sera relativamente sencillo probar
su existencia, lo que dotara de seguridad jurdica a la contratacin
electrnica. En aquellos casos en los que no existiera irma electrnica avanzada todava hoy poco extendida, esta carencia podra
suplirse parcialmente por la certidumbre que comporta el acuse de
recibo y la recepcin de la aceptacin por el oferente.
Frente a esta ventaja, lo cierto es que seguir la tesis de la
conirmacin ijando la notiicacin del acuse de recibo como momento de la perfeccin va claramente en contra de los principios
de nuestro Derecho Privado134. Ello supondra adems dejar al
arbitrio de una de las partes el oferente la decisin de que el
contrato se perfeccione o no, pues le bastara con no expedir el
acuse de recibo en el caso de que se arrepintiera con posterioridad a la aceptacin por el aceptante, lo que comportara dejar al
arbitrio de uno de los contratantes, una vez ya manifestada la voluntad de oferta y aceptacin por ambos, la perfeccin deinitiva.
Por otro lado, debemos tambin alegar aqu el argumento
propio del Derecho Comunitario. La Directiva comunitaria no es
una norma que modiique los principios del derecho de obligacio134
En este sentido, v e m o s p r e c e p t o s e n s e n t i d o o p u e s t o e n e l C d i go Civil y en el Cdigo de Comercio.
144
Fernandez.indb 144
03/12/12 12:03

CAPTULO III
nes de los Estados, establece nicamente las lneas bsicas de los

requisitos que las partes contratantes deben cumplir, sin precisar
si se trata de requisitos de perfeccin del contrato o bien de meras
obligaciones posteriores a la perfeccin. En efecto, aunque la Directiva 31/2000 hable del deber de acuse de recibo, nos inclinamos por
pensar que no lo hace como exigencia de perfeccin del negocio,
dejando al arbitrio de los Estados la decisin acerca de los requisitos exigidos para la perfeccin del contrato electrnico y tambin
de los requisitos u obligaciones posteriores a su celebracin. sta
ha sido la solucin seguida efectivamente por la LSSI-CE, que en
su artculo 28 establece el acuse de recibo como una obligacin posterior sujeta al rgimen sancionador en caso de incumplimiento,
pero en ningn caso como un requisito de perfeccin.
El artculo 11 de la Directiva 31/2000 permite el pacto en
contrario con respecto a las obligaciones expuestas, nicamente
cuando las partes no sean consumidores y as lo acuerden expresamente, pudiendo en tal caso modalizar por la autonoma de la
voluntad el proceso de formacin del contrato. Tambin hay una
excepcin, aplicable a cualquier contratante sea o no consumidor:
que el contrato se celebre por correo electrnico. En este caso,
nada se dice sobre el momento de perfeccin del contrato. En
nuestra opinin prevalecer el pacto expreso, al menos en Derecho Espaol, por aplicacin del principio de la autonoma de
la voluntad, que el propio artculo admite en el prrafo primero.
En su defecto, deberemos estar a los principios que establece el
Derecho Internacional, que apoya el criterio de la recepcin, y a
la aplicacin del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio en sus
respectivos mbitos.
En el proceso de trasposicin de la Directiva, fueron elaborados varios Anteproyectos de Ley, impulsados por el Ministerio
145
Fernandez.indb 145
03/12/12 12:03

de Ciencia y Tecnologa y en los que el Gobierno pidi opinin a

juristas, asociaciones empresariales y los sectores implicados135.
Los borradores de la ley fueron evolucionando durante aos hasta entrar en el Congreso de los Diputados y, en general, el resultado ha sido satisfactorio.
Podemos observar cmo el Anteproyecto de enero de 2001,
en su artculo 32, acoga la teora de la recepcin. El contrato se
entenda celebrado, en dicha redaccin, en el momento en que la
aceptacin del destinatario o su peticin llegan al sistema de informacin empleado por el oferente, de forma que quede en l almacenado y pueda ser accesible por el propio oferente. Sin embargo, la versin posterior del borrador, de inales del ao 2001, opt
por el principio opuesto, es decir por el sistema de la emisin136.
En cualquier caso, en ninguno de los sucesivos borradores
de la Ley se exige como requisito de perfeccin contractual el aviso de recibo por el aceptante y menos an que tal aviso de recibo
llegue a la esfera de actuacin del destinatario.
Cuestin distinta es si, a pesar de lo expuesto, podra considerarse que el legislador espaol ha incumplido el mandato
impuesto por el legislador comunitario en la transposicin de la
norma al Derecho interno, y si ello puede comportar sanciones
135
En ese momento tuve la oportunidad de intervenir personalmente y exponer

mi opinin y propuestas del texto articulado y seguir de cerca el proceso de
elaboracin de la Ley.
136
Estableca el artculo 30 en la redaccin dada a final del ao 2001, inmediatamente anterior a que el proyecto de ley entrara en el Congreso de los Diputados, que En los contratos electrnicos, se entender prestado el consentimiento en el momento en que el destinatario de la oferta de contratacin
emite su aceptacin.
146
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CAPTULO III
para el Estado Espaol. Como he expuesto anteriormente, tal

incumplimiento no se produce, por las razones tcnicas ya expresadas. Mi conclusin en este punto es que el acuse de recibo
que exige la Directiva no es un requisito para la perfeccin o
existencia del contrato sino que los Estados pueden considerarlo
como una obligacin posterior a la celebracin, que no afectara
a la existencia del vnculo contractual y a la obligatoriedad del
contrato desde el mismo momento en que la perfeccin se produce. Naturalmente, la obligacin de acuse de recibo es imperativa
para el oferente de la cosa o servicio, y podr ser sancionado si
no la cumple debidamente, pero su incumplimiento no afectar a
la existencia y validez del contrato, que ya se celebr antes con el
concurso de voluntades que cristaliza en el consentimiento contractual vlido.
El artculo 28 LSSI-CE regula, como una obligacin posterior a la celebracin del contrato, la conirmacin de la celebracin, que el prestador de servicios deber realizar por dos
medios distintos: podr escoger entre el acuse de recibo por correo electrnico al aceptante, en el plazo de veinticuatro horas
siguientes a la recepcin de la peticin, y la conirmacin por
un medio equivalente a la contratacin efectuada, tan pronto
como el aceptante haya completado el procedimiento de contratacin, siempre que el destinatario pueda archivar el mensaje. Esta conirmacin se contempla por la Ley, acertadamente,
como una obligacin del oferente posterior a la celebracin del
contrato, por tanto, no concurrente como requisito de su formacin. El contrato es vlido y perfecto por la prestacin del consentimiento bilateral entre oferente y aceptante, de modo que
el acuse de recibo o notiicacin posterior, de cualquier modo
que se haga, no afecta a la fase de formacin. El contrato, as, es
147
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perfecto desde que la aceptacin es emitida por el aceptante, sin

necesidad de ningn otro requisito.
En la reforma de los artculos 1262 CC y del 54 CCo, el
legislador inalmente opt por no regular la materia relativa al
momento de perfeccin en el texto de una ley especial, como es
la LSSI-CE, y modiicar, en cambio, las normas generales de la
contratacin en relacin al momento de la perfeccin contractual, adaptndolas a los nuevos tiempos y modalidades de contratacin. Esta alteracin en la tcnica legislativa se produjo ya
en el primer trimestre del ao 2002 y los ltimos borradores de
Anteproyecto tambin plantearon esta posibilidad. De este modo,
el texto articulado de la ley no estableca ninguna modiicacin
esencial a los principios o bases de las obligaciones contractuales,
a pesar de afectar a los principios en muchos de sus artculos.
El legislador opt entonces por modiicar los artculos 1262
CC y el 54 CCO uniicando la regulacin en ambos casos para
contratos civiles y mercantiles, pero distinguiendo entre dos
sistemas distintos en consideracin al carcter automtico o no
automtico del procedimiento empleado en la contratacin a distancia.
La redaccin primigenia del artculo 1.262.2 CC, plasma el
principio que la perfeccin del contrato entre ausentes, considerado como contratacin epistolar en atencin a la fecha de su redaccin, que fue la de promulgacin del Cdigo Civil en 1889, se
produce cuando el ofertante toma conocimiento de la aceptacin
de la otra parte. Por tanto, el contrato se perfecciona cuando cada
una de las dos partes conoce la declaracin de voluntad de la otra
parte. Este sistema del conocimiento o cognicin, que como ya
hemos comentado en esta obra es seguido por algunos preceptos
148
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CAPTULO III
y por los tribunales, sin embargo se ha ponderado con la aplicacin de la teora de la recepcin, considerando como momento de
la perfeccin del negocio aquel en el que la declaracin de voluntad en que consiste la aceptacin llega al entorno del oferente de
modo que razonablemente pueda conocerla si tiene una actitud
diligente.
El principio de la recepcin tambin se ha seguido en el
Derecho Internacional, como por ejemplo en el Convenio de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas137, que en su artculo 24 establece que ..la
oferta, la declaracin de aceptacin o cualquier otra manifestacin de
intenciones llega al destinatario cuando se le comunica verbalmente o
se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en
su establecimiento o direccin postal, el cual opta por el principio
de la recepcin, no slo en cuanto a la perfeccin del contrato
sino en cualquier comunicacin de una declaracin de voluntad o
notiicacin de datos.
En el mismo sentido, los Principios de la UNIDROIT138
establecen en su artculo 1.9 que la comunicacin surtir efectos
cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida y que .se con137
Convenio (CVIM) hecho en Viena el 11 de abril de 1980.
138
Al respecto, los Principios de la UNIDROIT establecen que no es necesario

que la comunicacin llegue a manos del destinatario. Es suficiente que sea
puesta en manos de un empleado del destinatario que se encuentre autorizado para aceptarla, o que sea depositada en el buzn del destinatario o sea
recibido por su telefax, telfono u ordenador. Seala tambin que la opcin
por el principio de la recepcin encuentra su fundamento en que se considera
ms sensato localizar el riesgo de la transmisin en quien escoge el medio de
comunicacin. En conclusin, claramente, la recepcin en el terminal correspondiente se considera suficiente, con independencia del conocimiento efectivo. Al hablar de recepcin en el ordenador lo debemos interpretar como
149
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siderar que una comunicacin llega a la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su direccin
postal. Los mismos Principios equiparan tambin la recepcin de
la comunicacin a la recepcin en el medio telemtico correspondiente, como por ejemplo el ordenador. Al respecto consideramos
que la recepcin en el entorno tecnolgico o servidor informtico
propiedad del destinatario o contratado por ste debe ser considerado como un requisito suiciente para entender bien hecha la
comunicacin que, siendo una aceptacin contractual, comportara la perfeccin del contrato.
La Ley Modelo establece criterios para considerar la expedicin de un mensaje de datos y cundo el mensaje de datos en
que consiste la oferta y la aceptacin deben considerarse emitidos
y recibidos. No establece el momento en que se entiende prestado
el consentimiento, ya que deja a la regulacin de cada Estado esa
circunstancia. A falta de un acuerdo expreso al respecto, el momento de expedicin de un mensaje de datos es el de su entrada
en un sistema de informacin que no est bajo el control de quien
enva el mensaje. En cambio, el momento de recepcin es el de
entrada en un sistema de informacin del destinatario -salvo que
habiendo este designado uno en concreto se enve a otro sistema
del destinatario, pues entonces el momento relevante es aquel en
el que el destinatario recupere el mensaje de datos-, considerando
que la entrada en un sistema de informacin tiene lugar desde el
momento en que puede ser procesado en ese sistema139.
recepcin en el mbito del servidor informtico y dems elementos telemticos que directa o indirectamente son controlados por el declarante.
139
La Ley Modelo establece al respecto en su artculo 15: 1) De no convenir otra

cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr por expedido
150
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CAPTULO III
Hay varias leyes que han seguido este sistema, como es el caso
de la irlandesa Electronic Commerce Act de 10 de julio de 2000.
La Directiva comunitaria, en su artculo 11 ya examinado
en el captulo anterior no regula propiamente el momento de
perfeccin, pero s que prev que el prestador de servicios debe
acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y
por va electrnica. Como hemos tratado anteriormente, esta obligacin se debe entender como una norma imperativa a cumplir,
pero que no impedira la perfeccin del contrato en un momento
anterior. Al respecto, el artculo 11 considera recibido el pedido
y el acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan
tener acceso a los mismos.
Por tanto, vemos que el Derecho Internacional se decanta
claramente por la teora de la recepcin, lo que debemos tener
presente como criterio de aproximacin y proposicin de soluciones, as como tambin para determinar la ratio legis de la reforma.
Las reglas sobre el momento de la perfeccin del contrato
son determinantes para establecer la distribucin del riesgo de
cuando entre en un sistema de informacin que no est bajo el control del iniciador o de la persona que envi el mensaje de datos en nombre del iniciador.
2) De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepcin de un mensaje de datos se determinar como sigue: a) Si el destinatario
ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensajes de
datos, la recepcin tendr lugar: i) En el momento en que entre el mensaje
de datos en el sistema de informacin designado; o ii) De enviarse el mensaje
de datos a un sistema de informacin del destinatario que no sea el sistema
de informacin designado, en el momento en que el destinatario recupere el
mensaje de datos; b) Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de
informacin del destinatario.
3) El prrafo 2) ser aplicable aun cuando el sistema de informacin est ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje conforme
al prrafo 4).
151
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prdida de la cosa, el retraso o ausencia de cumplimiento, problemas de comunicacin en el proceso de contratacin, entre otras.
La disparidad de sistemas entre el Cdigo Civil y el de Comercio se justiicaba en la idea de que la teora de la emisin y
de la expedicin se adapta mejor al trico mercantil, mientras
que las de la cognicin o recepcin lo haran al trico civil140.
Sin embargo otros autores se han pronunciado en contra de esta
dicotoma, alegando que las diferencias entre el trico civil y el
mercantil son ms aparentes que reales y airmando que es precisa una solucin uniicadora de ambos preceptos141.
En este sentido, debemos preguntarnos si en el trico telemtico o contratacin electrnica tiene sentido la distincin de
un mbito civil frente al mercantil. La respuesta debemos contestarla airmativamente en nuestra opinin, en la medida en que el
CCo siempre ha establecido los lmites objetivos de cada ordenamiento, lo que viene conirmado por la autonoma cientica del
derecho mercantil frente al civil. Por tanto, en la prctica habr
que delimitar en cada acto o negocio jurdico si es o no una cuestin mercantil y en una segunda instancia aplicar las normas que
correspondan, segn nos encontremos en uno u otro mbito.
Atendiendo al criterio subjetivo que establece el artculo 1
CCo y considerando que los actores de Internet son consumi142
140
En este sentido se han pronunciado GARRIGUES, Codiicacin Civil y Codiicacin Mercantil, pg. 310. Tambin ROVIRA Y PALOMAR, Curso de Derecho
Mercantil, II, 5 edicin.
141
GARRIGUES, JOAQUN. Curso de Derecho Mercantil, tomo I, revisado por Alberto Bercovitz.
142
El artculo 1 CCo entiende que son comerciantes los que, teniendo capacidad
legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente, as como las
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CAPTULO III
dores y usuarios, por un lado, y empresarios por otro, se reproduce en el mbito telemtico lo que ya es propio del trico tradicional.
La LSSI-CE habla de los distintos sujetos que intervienen
en la sociedad de la informacin, destacando las normas de responsabilidad y de control respecto a los llamados prestadores de
servicios de la sociedad de la informacin. Estos son personas
fsicas o jurdicas que prestan un servicio de la sociedad de la
informacin, habitualmente empresas. Tambin son empresas los
operadores de telecomunicaciones o proveedores de acceso a Internet. Todos ellos son los que permiten que la sociedad de la
informacin funcione143. Su rgimen jurdico y responsabilidades
excede del contenido de esta obra; sin embargo, la misma imporcompaas mercantiles o industriales debidamente constituidas de acuerdo
con la ley.
143
La Ley establece en el Anexo varias definiciones al respecto. Son servicios de la

sociedad de la informacin todo servicio prestado normalmente a ttulo oneroso, a distancia, por va electrnica y a peticin individual del destinatario. Tambin comprende los servicios no remunerados por los destinatarios en la medida en que constituyan un actividad econmica para el prestador de servicios.
Es decir puede tratarse de actos u operaciones de comercio o simplemente
de actividad no habitual o espordica, incluso gratuita, pero que pueda comportar una actividad econmica para el prestador de servicios. Por ejemplo, la
web de un particular no profesional, con contenidos gratuitos y de libre acceso
que a la vez incluya publicidad. En la medida en que comporta una actividad
econmica est comprendida en el concepto de la Ley.
Tambin regula la Ley la actuacin de los actores empresariales principales. En
tal sentido los operadores de telecomunicaciones son quienes disponen de la
infraestructura que permite la transmisin de datos.
El proveedor de acceso a Internet es quien proporciona el servicio de conexin
a la Red, de modo que cuenta con conexin permanente a Internet y facilita los
medios que garantizan la conexin del ordenador del cliente a Internet.
El proveedor de acceso es tambin en la actualidad muchas veces proveedor
de servicios y es comn que faciliten otros servicios a los clientes, como por
ejemplo la posibilidad de almacenar en su ordenador central el correo elec-
153
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tancia tienen estos actores, empresas habitualmente que se hallan

dentro del mbito del artculo 1 CCo, que los consumidores y
usuarios, sin los cuales no existira sociedad de la informacin ni
contratacin electrnica.
Por tanto, la remisin que establece el artculo 23.1 LSSICE a la normativa general es clariicadora144 a mi juicio. Debemos
interpretarla en el sentido de que el medio electrnico en que se
perfecciona la contratacin no condiciona que un acto o negocio
jurdico sea o deje de ser un acto u operacin de comercio. Se
aplicarn las normas del CCo para determinar si el contrato es o
no mercantil.
trnico del usuario, la puesta a disposicin de espacio en el disco duro del
ordenador para la difusin de la web del cliente, entre otros.
Los suministradores de servicios en lnea y suministradores de contenido. Los
suministradores de servicios en lnea son los que proporcionan informacin a
los abonados a sus sistemas cerrados que funcionan como red propia alojando
pginas de terceros y como va de acceso a Internet que contratan los proveedores de acceso.
Los suministradores de contenido son los que ofrecen informaciones y contenidos, junto con los datos correspondientes que los integran. Los contenidos
pueden estar producidos por un suministrador de servicios o por un tercero.
Como figura omnicomprensiva la Ley, derivando el trmino de la Directiva, define a los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin como aquellos agentes que prestan servicios a ttulo oneroso, normalmente, a distancia,
mediante un equipo electrnico para el tratamiento y almacenamiento de datos y a peticin individual del receptor de un servicio. Se trata de un concepto
que comprende la actividad de los proveedores de acceso y servicios de Internet, pero tambin la de otros actores como los suministradores de contenido.
Por otro lado la Ley excluye del mbito de aplicacin y se remite a la normativa
especfica, los servicios de la sociedad de la informacin consistentes en servicios prestados por notarios y registradores, abogados y procuradores.
144
El art. 23.1 en su prrafo segundo establece: Los contratos electrnicos se

regirn por lo dispuesto en este Ttulo, por los Cdigos Civil y de Comercio y
por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratacin, en especial,
las normas de proteccin de los consumidores y usuarios y de ordenacin de
la actividad comercial.
154
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CAPTULO III
Lo verdaderamente importante en la contratacin entre personas ausentes no es tanto que se trate de un acto u operacin de
comercio, realizado entre comerciantes, o bien un acto o negocio
jurdico celebrado con consumidores o usuarios no comerciantes.
Lo distintivo es justamente el medio utilizado en la contratacin:
en la medida en que la contratacin electrnica permite contratacin en tiempo real, de modo que las partes simultneamente
estn conectadas contratando, la aproximacin a la contratacin
presencial es un elemento diferenciador. Por tanto, no tiene sentido mantener el arcasmo de una norma que estaba prevista y fue
creada para la contratacin epistolar del siglo XIX (como el artculo 1.262.2 en su redaccin inmediatamente anterior). As, en la
contratacin electrnica, el rasgo distintivo ser la rapidez y en
ocasiones tambin la inmediatez en el intercambio de datos e informacin. El carcter instantneo y no sucesivo de la formacin
del contrato en los casos de contratacin instantnea o tambin
llamada en tiempo real, trmino ste de carcter informtico-demanda que la determinacin del momento de celebracin se
plantee en trminos cercanos a la contratacin entre presentes145.
En tal sentido el CC en la nueva regulacin opta por distinguir dos situaciones distintas en la contratacin entre ausentes
o no presencial. De un lado el supuesto en el que la contratacin
tiene lugar a travs de medios no automticos y de otra el caso en
que tales medios s son automticos. Esta ltima sera la excepcin a la regla general que establece el precepto para la contratacin entre personas no presentes.
145
Destacar en esta lnea, con quien coincidimos, ALVAREZ CIENFUEGOS, JOS

MARA. Administracin de justicia y nuevas tecnologas: una reforma decisiva. Actualidad Jurdica Aranzadi, n 84, 1993.
155
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Con la nueva redaccin de los artculos 1262 CC y del 54

CCo el legislador ha uniicado la regulacin civil y mercantil,
considerando que en la contratacin entre personas que se hallan en lugares distintos se perfecciona el consentimiento de
modo similar sea un contrato civil o mercantil. Con buen criterio,
la nueva versin del Cdigo habla de la formacin del consentimiento, pues puede no haber contrato en ese instante, como es el
caso de los contratos reales que requieren de la entrega de la cosa
para su perfeccin.
La distincin fundamental de la nueva regulacin es ahora
entre el contrato tpico entre ausentes personas que se hallan
en lugares distintos frente a la contratacin realizada mediante dispositivos automticos. As, centrndonos en la contratacin
electrnica, que es la que aqu interesa, el contrato celebrado mediante el intercambio de mensajes de correo electrnico u otro
medio equivalente, como los mensajes en telefona mvil SMS o
MMS, se acerca a la contratacin epistolar. Es una contratacin
epistolar dinmica pero no es instantnea y no existe intercambio simultneo de informacin ni la comprobacin inmediata de
que el destinatario ha recibido la oferta o la aceptacin. En estos
casos, la formacin del contrato tiene lugar de forma sucesiva.
Estamos ante contratacin electrnica pero no instantnea, por
lo que tendra aplicacin el prrafo segundo del artculo 1.262,
no el tercero.
En cambio, cuando el contrato se ha formado en situacin de
conexin instantnea entre las dos partes de modo que interactivamente pueden emitir la oferta y la aceptacin o sus modiicaciones o contraoferta, estamos ante una contratacin instantnea
entre partes no presentes muy prxima por sus caractersticas a
la contratacin telefnica o tambin a la contratacin presencial.
156
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CAPTULO III
Es el caso de la contratacin celebrada en entornos web o tambin la celebrada incluso mediante otros mecanismos distintos a
un ordenador o terminal ciberntica. Es el caso de las mquinas
expendedoras de productos que funcionan de forma automtica,
donde la manifestacin del consentimiento coincide con el pago
del precio de la cosa que se pretende comprar146.
Hay otros supuestos donde esta distincin es ms difusa,
y entonces deberemos analizarlos jurdicamente caso por caso.
Un buen ejemplo en este caso es la llamada mensajera instantnea, donde las personas integrantes de una lista se encuentran
conectados intercambiando mensajes escritos entre ellos en ese
momento los comnmente llamados chats. Igualmente tambin
es equiparable la contratacin telefnica mvil o ija con telefona vocal o con intercambio de imgenes en tiempo real donde
las partes contratantes adems de hablarse a travs del terminal
tambin pueden verse.
En estas situaciones difusas puede clariicarse la duda entre las partes mediante la autonoma de la voluntad aplicada al
momento de perfeccin del negocio jurdico. Es decir, en nuestra
opinin, nada impide que las partes apliquen un principio distinto
al que establece el CC y el CCo en los casos examinados. En este
sentido, como muestra de aplicacin de la autonoma de la voluntad a contratos electrnicos respecto a decidir el momento de
146
Ello explica que la jurisprudencia no aplique el prrafo 2 del artculo 1.262

CC a los contratos celebrados por telfono, como es el caso de la STS de 3
de enero de 1948. Al respecto, el artculo 255 del Cdigo de Obligaciones y
Contratos de la Zona del Protectorado de Marruecos, citado a su vez por la STS
de 3 de enero de 1948, estableca que las ofertas y aceptaciones realizadas por
medio del telfono entre las partes o sus mandatarios personalmente deban
entenderse hechas entre presentes.
157
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perfeccin, el art. 3.3 del Modelo Europeo de Acuerdo EDI recoge la teora de la recepcin al considerar celebrado el contrato en
el lugar y momento en que el mensaje de EDI que contenga la aceptacin
de una oferta llegue al sistema informtico del oferente.
Por tanto observamos que, dependiendo del medio utilizado, estamos ante:

Contratacin con dispositivos no automticos, como por

ejemplo el correo electrnico, cuya norma en sede de perfeccin contractual sera el artculo 1.262.2 CC o su correlativo
54.1 del CCo que establece exactamente lo mismo, aplicando la teora de la recepcin.
O bien estamos ante contratacin con un dispositivo automtico, en la que entonces la norma aplicable es la teora de
la emisin.
El origen de los prrafos segundo y tercero del artculo

1.262 tiene su antecedente inmediato en el dictamen emitido por
la Comisin General de Codiicacin, que inform desfavorablemente el Anteproyecto del Ministerio de Ciencia y Tecnologa
del ao 2001. En particular la Comisin se opuso a la redaccin
del artculo 29 del citado Anteproyecto que estableca, acogiendo
la tesis de la emisin que En los contratos electrnicos, se entender
prestado el consentimiento en el momento en que el destinatario de la
oferta de contratacin emite su aceptacin. Pues bien, a juicio de
la Comisin General de Codiicacin a los efectos de la perfeccin de los contratos sean civiles o mercantiles, los contratos
electrnicos no presentan ninguna singularidad, son un supuesto
ms de contratacin entre ausentes. Es por ello que la Comisin
propuso un texto comn para los artculos 1.262.2 CC y el art158
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CAPTULO III
culo 54 del CCo en trminos idnticos a los inalmente aprobados por las Cortes y actualmente en vigor. El Consejo de Estado
considera que este criterio, siguiendo la teora de la recepcin es
idneo para los contratos electrnicos celebrados por medios no
automticos, como los celebrados por correo electrnico.
Sin embargo, como acertadamente observa el Consejo de Estado en su Dictamen de 17 de enero de 2002147, la solucin que
propone la Comisin General de Codiicacin es idnea para los
contratos con dispositivos no automticos, pero no en cambio para
los casos en que existan dispositivos automticos, donde en opinin
del Consejo de Estado debe prevalecer el sistema de la emisin que
contemplaba el artculo 29 del Anteproyecto y ello tanto en los
contratos civiles como mercantiles. El alto rgano consultivo llega
a decir, acertadamente a mi juicio, que la contratacin entre ausentes es contratacin electrnica pero a ella no resultan de aplicacin
el artculo 1.262 CC ni tampoco el artculo 54 CCo, en su versin
primitiva, cuando la prestacin del consentimiento se produzca de
forma inmediata, sin lapso temporal entre la oferta y la aceptacin.
Este es el caso de la contratacin mediante dispositivo web donde
la aceptacin se acciona directamente por el aceptante148.
Se trata de supuestos comparables a las ventas automticas , ya conocidas en nuestro Derecho, donde no hay lapso temporal entre oferta y aceptacin pues el dispositivo automtico
149
147
Dictamen del Consejo de Estado de 17 de enero de 2002, pgs. 69 y siguientes.
148
Este es el caso, por ejemplo, de los ya mencionados anteriormente en el presente captulo clickwrap agreements.
149
Por ejemplo, las realizadas mediante mquinas expendedoras automticas de

productos.
159
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impide al oferente con arreglo a la buena fe alegar que no lleg

a tener conocimiento efectivo de la aceptacin hasta un momento posterior. O dicho de otro modo, sera injusto y contrario a
la buena fe que quien instala en funcionamiento un mecanismo
automtico de contratacin pretendiera supeditar el perfeccionamiento del contrato al momento en que tenga conocimiento efectivo de las aceptaciones formuladas por sus clientes.
En tal sentido, el Consejo de Estado propone una norma
especial para los contratos electrnicos con dispositivos automticos, con el siguiente tenor En los contratos celebrados mediante
dispositivos automticos hay consentimiento desde que se maniiesta la
aceptacin. Y en consecuencia propone introducir en el Anteproyecto de Ley una disposicin adicional que modiique los artculos 1262.2 CC y 54 CCo. Esta fue la redaccin que inalmente
prosper y que vio la luz con la promulgacin de la Ley.
Como conclusin crtica a lo estudiado, nos preguntamos
si el sistema inalmente adoptado por el legislador es el idneo
para la contratacin electrnica. Recordemos que la Directiva
2000/31/CE impone a los Estados la obligacin de establecer los
mecanismos y disposiciones legales necesarias para impulsar los
contratos por va electrnica150.
As, tras analizar el precepto, vemos que entre el Anteproyecto del Ministerio de Ciencia y Tecnologa y las opiniones de
150
El art. 9 de la Directiva 2000/31 establece que Los Estados miembros velarn

por que su legislacin permita la celebracin de contratos por va electrnica.
Los Estados miembros garantizarn en particular que el rgimen jurdico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilizacin real de los contratos
por va electrnica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurdica a este
tipo de contratos en razn de su celebracin por va electrnica.
160
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03/12/12 12:03

CAPTULO III
los diversos rganos consultivos, se debaten principios con distinta priorizacin segn el caso:
1)
La uniicacin del Derecho Civil y del Derecho Mercantil en

sede de perfeccin de los contratos, tambin entre ausentes.
2)
La necesidad o no de incorporar al Derecho Espaol una norma especica en sede de prestacin del consentimiento electrnico, distinta a las normas generales que regan en Derecho Privado el consentimiento y su prestacin entre ausentes.
3)
La utilidad de aplicar el principio de la recepcin frente al de

la emisin, o viceversa.
Ante todos estos criterios, el legislador espaol opt por el

primero: uniic la regulacin civil y mercantil. Y adems, preiri
no establecer una norma especial para la contratacin electrnica
y modiicar la regulacin para todos los contratos entre partes
ausentes y tambin para los contratos con dispositivos automticos, es decir, aplic en el primer caso el principio de la recepcin
y en el segundo el de la emisin.
Observamos que en la regulacin actual del artculo 1.262 del
Cdigo Civil el prrafo segundo se reiere propiamente a la contratacin entre personas ausentes: personas que se hallan en lugares
distintos. En cambio, en el prrafo tercero regula los contratos celebrados con dispositivos automticos, sin precisar el carcter de
ausencia o presencia de los que participan en la contratacin.
En mi opinin esta diferencia no es debida a un olvido del
legislador. Realmente ste considera que los contratos celebrados
mediante dispositivos automticos deben equipararse en cierto
modo a la contratacin presencial y no los considera como con161
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tratos entre ausentes: no es contratacin a distancia en sentido

propio y estricto. Sin embargo, tampoco es exactamente contratacin presencial, ya que en tal caso no habra sido necesaria regulacin alguna en el prrafo tercero del artculo 1.262 CC.
En la lnea de lo que venimos argumentando en este libro,
el legislador espaol ha considerado que la contratacin en lnea,
en tiempo real151, se acerca a la contratacin entre presentes,
pero merece una regulacin especial y distinta a sta.
No coincidimos con la apreciacin de la Comisin General de
Codiicacin de entender que el consentimiento en la contratacin
electrnica no presenta novedad o especialidad frente a otras formas
de contratacin entre ausentes. La contratacin entre ausentes puede
aproximarse, cuando tiene lugar en lnea y de modo automtico, a la
contratacin presencial. No es un supuesto ms de contratacin entre
ausentes. Es, en verdad, una nueva forma de contratacin que est revolucionando el Derecho y la Economa y que comporta especialidad
jurdica en sede de prestacin del consentimiento. No debe restrsele
importancia, aunque tampoco debe sacralizarse y modiicar sin ms
las bases de la contratacin sin una relexin previa suiciente.
3.
LUGAR DE CELEBRACIN DEL CONTRATO
A pesar de que a menudo la contratacin electrnica ocurre

entre personas que se encuentran en sitios distintos, incluso en
151
Me permito la expresin, siquiera con entrecomillado, toda vez que se trata de

una expresin de origen informtico, no propiamente jurdica, ya que el tiempo ni es real ni irreal o ficticio. En todo caso es relativo.
162
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CAPTULO III
pases diferentes, a travs de un medio automatizado ya sea simultnea o sucesivamente, deviene necesario a efectos jurdicos
determinar el lugar en el que se considera que se celebra el acuerdo de voluntades. Es esta, por lo tanto, una cuestin de relevancia
en la materia que nos ocupa.
La contratacin internacional tiene a Internet como instrumento de desarrollo. Aunque el comercio electrnico entre empresas y consumidores pertenecientes a un mismo pas ser probablemente el ms relevante por cifra de negocio, la contratacin
internacional ha experimentado en pocos aos un crecimiento
exponencial gracias a la red. Ello nos lleva a analizar el lugar
en que el mensaje de datos se tendr por expedido, analizando el
Derecho Internacional y el Derecho Espaol.
Su tratamiento viene dado por el artculo 15.4 de la Ley
Modelo, el cual depende de las circunstancias:

El principio general es que, a falta de pacto expreso, se entender que el lugar de celebracin del contrato ser el lugar en que el iniciador tenga su establecimiento. Igualmente
se considerar recibido en el lugar en el que el destinatario
tenga su establecimiento.
Si tienen ms de un establecimiento, habr que atender al

que tenga relacin ms estrecha con la operacin efectuada.
Para el caso de que no pudiera determinarse operacin alguna, el lugar ser el establecimiento principal.
Sin embargo, si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendr en cuenta su lugar de residencia
habitual.
163
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El concepto de lugar de realizacin o perfeccin del contrato tiene gran relevancia a efectos de ley aplicable, determinacin
del fuero y iscales. Respecto a este ltimo aspecto, la Directiva
2002/38/CE modiicativa de la Directiva 77/388/CE respecto
al rgimen del Impuesto del Valor Aadido aplicable a algunos
servicios prestados por va electrnica152, considera como lugar
de prestacin de los servicios efectuados por va electrnica y suministro de servicios como programas informticos, tratamiento
de datos y de informtica, el lugar en el que el que el adquirente
haya establecido la sede de su actividad econmica o empresarial,
o en el que tenga un establecimiento permanente o en su defecto
el lugar de su domicilio o residencia habitual153. Este concepto
de establecimiento permanente de una actividad de prestacin de
servicios de la sociedad de la informacin es una referencia a seguir, mxime cuando en la materia de esta Directiva esto es, el
Impuesto del Valor Aadido la caliicacin del lugar en el que la
contratacin electrnica se produce es determinante de la aplicacin del gravamen.
Tanto de la Ley Modelo como de la Directiva 77/388/CE
se desprende, pues, que el lugar en el que la actividad empresarial
se realiza debe ser el criterio de localizacin principal.
El Anteproyecto de la LSSI-CE experiment una evolucin
pendular en sus distintos borradores. Inicialmente, estableca el
152
La Directiva 2002/38/CE fue igualmente modificada posteriormente por la Directiva 2006/58/CE de 27 de junio de 2006, sin embargo los cambios que sta
ltima implant no afectan al rgimen especial para los servicios prestados por
va electrnica de la Directiva 2002/38/CE.
153
La reforma que establece la Directiva 2002/38/CE, se traspuso al ordenamiento espaol a travs de la Ley 53/2002, de Presupuestos Generales del Estado
para el ao 2003.
164
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CAPTULO III
principio de tener por celebrado el contrato en el lugar de residencia del destinatario de los servicios. Posteriormente, el segundo borrador estableci la regla del lugar del oferente o prestador
de los servicios. En tercer lugar, el borrador del Anteproyecto
correspondiente a enero de 2001 estableca en su artculo 33 que
los contratos electrnicos se presumirn celebrados en el lugar
en que est establecido el prestador de servicios, salvo aquellos
en los que intervenga como parte un consumidor, los cuales se
presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia
habitual.
En su redaccin inal, la LSSI-CE lo regul en su artculo
29, el cual establece que:
a)
En los contratos electrnicos celebrados entre empresarios

o profesionales, prima lo que pacten las partes; y de no existir un acuerdo que lo regule, se presumirn celebrados en el
que est establecido el prestador de servicios154.
b)
En los contratos celebrados por va electrnica en los que

una de las partes sea un consumidor155, se presumirn celebrados en el lugar de su residencia habitual.
154
Aqu resulta de utilidad tener en cuenta la definicin de prestador de servicios que nos ofrece el apartado c) del Anexo de la LSSI-CE: persona fsica o
jurdica que proporciona un servicio de la sociedad de la informacin, es decir,
segn el apartado a) del mismo Anexo, que presta un servicio normalmente a
ttulo oneroso, a distancia, por va electrnica y a peticin individual del destinatario.
155
Debemos considerar como consumidores, de acuerdo con el texto del artculo 3 LGDCU, las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno
a una actividad empresarial o profesional.
165
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Este precepto plantea una serie de cuestiones que cabe tener

en cuenta:
1.
Se trata de una presuncin que admite prueba en contrario,

claro que la prueba sera aqu diablica si tenemos en cuenta
que el contrato electrnico se celebra online, es decir, que no se
celebra en ningn sitio o lugar en el sentido real del trmino.
2.
La norma distingue claramente las relaciones comerciales

entre empresas (business to business o B2B) frente a los contratos entre empresa y consumidor (business to consumer o
B2C) o consumidores entre s (consumer to consumer o C2C).
En estos dos ltimos casos, siendo una de las partes del contrato un consumidor o las dos, en su caso el contrato se
presumir celebrado en el lugar en que el consumidor tenga
su residencia habitual.
3.
Tratndose de contratos entre empresas, el contrato se presume celebrado en el lugar en el que est establecido el prestador de los servicios. Esta cuestin es compleja y de difcil
determinacin en las empresas prestadoras de servicios de
la sociedad de la informacin, pues puede ocurrir que el soporte tcnico del prestador de los servicios se encuentre en
un lugar distinto que el domicilio social, o bien que el establecimiento principal del negocio o el centro de direccin se
encuentren en Espaa y en cambio la sociedad sea extranjera. Estos son casos frecuentes, y en tal supuesto deberemos
aplicar las normas del Derecho Internacional y Comunitario, que pueden servir como criterio interpretativo en materia de establecimiento es decir, el lugar en que la actividad
empresarial se realiza. Si no aparece con claridad cul es
el lugar de establecimiento del prestador de los servicios,
166
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CAPTULO III
debido a la multiplicidad de establecimientos o centros fabriles, entendemos que el lugar de ejercicio de la actividad
empresarial deber ser el criterio a seguir a la hora de ijar
el lugar de establecimiento del prestador de los servicios, y
por tanto, la ley aplicable que de lo mismo se desprende, as
como la jurisdiccin competente.
Dando un paso ms en la labor de establecer el lugar de celebracin, entiendo que el lugar en que la actividad empresarial se
realiza es coincidente con el lugar de mayor demanda de productos o servicios del empresario.
Pues bien, dicho esto, cabe ahora preguntarse: qu ocurre
con el inciso ltimo del prrafo segundo del artculo 1.262 CC y
prrafo primero del artculo 54 CCo?
Recordemos que el precepto que indicamos establece: Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela
remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato
en tal caso se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
Observamos, en primer lugar, que este contenido contradice directamente lo establecido en el artculo 29 LSSI-CE, ya que
como hemos visto ste precepto establece que cuando una de las
partes contractuales sea un consumidor se presumirn celebrados
en el lugar en que ste tenga su residencia habitual y en el caso en que
ambas partes sean empresarios o profesionales se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el prestador de servicios. En
los artculos 1.262 del CC y 54 del CCo el legislador ha optado
por considerar celebrado el contrato en el lugar en que se hizo la
oferta, en conexin con la preeminencia que da el mismo precepto
167
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al conocimiento del oferente respecto al momento de celebracin;

en cambio en el artculo 29 LSSI-CE el legislador desatiende toda
idea de lugar de oferta o aceptacin y atiende exclusivamente al
criterio subjetivo de la residencia habitual del consumidor o lugar
de establecimiento del empresario que presta los servicios, segn
el caso, como ya hemos dicho.
Por tanto, de lo que acabamos de exponer deducimos que
se trata de preceptos contradictorios aparentemente, pues cul
de ellos debe prevalecer teniendo en cuenta que las dos normas
se promulgaron simultneamente? Conviene recordar al respecto
que precisamente la modiicacin de los mencionados artculos
del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio tiene lugar precisamente con la Disposicin Adicional Cuarta de la LSSI-CE; por
lo tanto, en una interpretacin lgica de la reforma, entendemos
que el artculo 29 LSSI-CE es el precepto aplicable en todo caso
a la determinacin del lugar de celebracin en la contratacin
electrnica, ya sea con mtodos automticos o no automticos156.
156
Obsrvese que el prrafo tercero del artculo 1.262 CC, aplicable a la celebracin con dispositivos automticos, nada dice respecto al lugar de celebracin. Al
respecto, coincido con el criterio de PLAZA PENADS, Javier en Contratacin y
comercio electrnico Valencia, Tirant lo Blanch, 2003 pginas 439-440, compendio dirigido por el jurista Francisco Javier Ordua Moreno: () La Disposicin
Adicional Cuarta de la LSSI-CE pretende modiicar los vigentes artculos 1262
del Cdigo Civil y 54 del Cdigo de Comercio () para armonizar y uniicar sus
dispares soluciones (). Ahora se propone que ambos textos tengan la misma
redaccin () Sin embargo, para la contratacin electrnica y, en deinitiva, para
los contratos celebrados por medios automticos que permiten tener un conocimiento inmediato de las declaraciones de voluntad, se establece una solucin
especial en ambos preceptos, segn la cual habra consentimiento desde que
se emite la aceptacin () El artculo 29 dispone que los contratos electrnicos
se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el prestador de
servicios, salvo aqullos en los que intervenga como parte un consumidor, que
se presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia habitual,
abandonando as de modo acertado criterios como el lugar donde se hizo la
168
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CAPTULO III
Frente a l, sin embargo, los artculos 1.262 CC y 54 CCO instauran que El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en
que se hizo la oferta, criterio que se entender entonces aplicable
a los contratos no electrnicos entre ausentes, celebrados con dispositivos no automticos. En cuanto a los contratos no electrnicos celebrados con dispositivos automticos, el Cdigo Civil no
establece ninguna norma en particular por lo que, en mi opinin,
no cabe aplicar la norma especial del artculo 29 LSSI-CE, cabra
pues aplicar supletoriamente la presuncin del artculo 1.262 CC.
A nuestro juicio esta interpretacin es la nica posible, a la vista de los preceptos estudiados, ya que la disposicin especial para la
contratacin electrnica es justamente el mencionado artculo 29. La
sistemtica del legislador en este punto, pues, no es clara: debera haber incluido un precepto de remisin expresa en el artculo 29 a favor
de los Cdigos Civil y de Comercio con respecto a la determinacin
del lugar de contratacin en los contratos entre ausentes en general.
Siguiendo esta valoracin crtica, debemos tener en cuenta
asimismo que el oferente podra incluir una determinacin distinta del lugar de celebracin como clusula del contrato y ser aceptada esta regla por la otra parte contratante. No se trata, pues, de
presunciones imperativas, ya que en tal caso no seran presunciones de celebracin, que debemos considerar en todo caso como
presunciones iuris tantum157.
oferta, contenido en el artculo 1262.2 CC en beneicio de criterios ms seguros
y iables para la contratacin electrnica ()
157
En este sentido se pronuncia la mayora de la doctrina, como DIEZ PICAZO y

PUIG BRUTAU. PUIG BRUTAU seala que lo relevante jurdicamente en la determinacin del lugar de celebracin del contrato no es el lugar como tal sino
resolver donde es ms justo que sea entablado un litigio y qu normas son las
ms procedentes para su decisin.
169
Fernandez.indb 169
03/12/12 12:03

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CAPTULO III

La perfeccin del contrato

1. El consentimiento electrnico y la formacin del contrato. 1.1.

La formacin contractual frente a la perfeccin del contrato. Anlisis

La perfeccin del contrato

Los contratos electrnicos ya existan antes de la aparicin

La tecnologa permite, a travs de videocmaras conectadas a Internet, ver

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

hacen entender sta celebracin contractual en tiempo real ms

ms avanzadas permiten incluso configurar, en realidad virtual, salas de reunin

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

1.1. La formacin contractual frente a la perfeccin

El artculo 1262 CC fue modificado en el ao 2002 en ocasin de la entrada en

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

En este sentido, MANRESA cita la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala

En relacin a esta materia, destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

mera idea del proponente y termina en su cumplimiento, es decir,

GUTIRREZ FERNNDEZ, Benito. Cdigos o Estudios fundamentales sobre el

2, ley 1, Dig. De pactis.

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

el consentimiento: este elemento esencial, para ser legtimo, debe

Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1869. Editorial J. Lajouane & Cia,

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

to. El art. 1.144 dice, en este sentido, que El consentimiento debe

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

Vid. Code Napolen de 1804.

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

Digesto. 50, 17, 23.

ARNAUD, Andr Jean, L e s O r i g i n e s D o c t r i n a l e s d u C o d e C i v i l F r a n a i s Bibliotheque de Philosophie du Droit et de jurisprudence. Volume IX.

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

el consentimiento es fuente de las obligaciones por s mismo, ya

ARNAUD, ANDR-JEAN, que cita a Grotius y Pufendorf como inspiradores de

POTHIER, Tratado de las Obligaciones. Edit. Carlos Bailly-Bailliere, 1872. Pgs.

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

la existente: duorum vel plurium in idem placitum consensas108.

DOMAT, Obra citada. pgina 1, libro 1, ttulo 1.

Este principio es recogido por POTHIER en el Trait des Obligations al decir

ARNAUD, ANDR-JEAN, Obra citada.

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

El Code Civil de 1804, en el artculo 1.101 establece la frmula Le contrat est

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

recoge en el Cdigo Civil espaol en su artculo 1.254, e inspira

1.2. Formacin instantnea y formacin sucesiva

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

La STS de 14 de marzo de 1973, establece que para que el consentimiento

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

efectos, en tanto que tiene lugar la dinmica del cumplimiento.

Al respecto cabe mencionar el hecho de que, a pesar de estar reconocidas

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

En este punto debemos analizar si la perfeccin del contrato

Dice el 1.450 CC La venta se perfeccionar entre comprador y vendedor,

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

Sin embargo, excepcionalmente existen contratos que no

Este es el caso, por ejemplo, de la donacin de bienes inmuebles o del censo

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET

eicacia esencial se concreta en el vnculo que se crea entre las

As ocurrira, por ejemplo, con el cumplimiento de una condicin suspensiva.

En relacin a las condiciones generales en la contratacin electrnica, cabe

EL CONTRATO ELECTRNICO: FORMACIN Y CUMPLIMIENTO

En este sentido cabe destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de

Cobran aqu especial vigencia en la sociedad de la informacin las palabras

LA PERFECCIN DEL CONTRATO CELEBRADO A TRAVS DE INTERNET