Pergunta: Existe em sua opinio alternativa melhor proposta Kelseniana de se

fundar um conhecimento cientfico do Direito? Justifique.

Ser e Dever-ser fundamentos naturais da Moral e objees Teoria Pura do

Direito
Em meados do sculo XIX, Darwin formulou a teoria da evoluo das espcies
pelo processo de seleo natural. Quase dois sculos depois, sua teoria se tornou central
para todas as cincias que lidam com a vida na terra de uma forma ou de outra.
Obviamente, para a Biologia, ela a base sobre a qual tudo gira, desde os estudos de
gentica molecular at os sobre polinizao de flores por insetos. Para outras, como a
Fisiologia e a Neurocincia, ela orienta a compreenso de como, respectivamente, as
estruturas fisiolgicas e neurobiolgicas do corpo foram formadas e quais so suas
funes. Mas, nos ltimos tempos, tambm reas como a Psicologia recepcionam cada
vez mais os pressupostos do darwinismo, ao criar campos de estudo como a Psicologia
Evolucionista ou a Psicologia Cognitiva, que objetivam compreender o comportamento
humano como um produto da evoluo, buscando seus objetivos e causas de fundo1.
Mais ainda, em campos como a Moral tambm j h incurses de tericos que veem a
influncia da evoluo no desenvolvimento do comportamento prescritivo humano.
Pesquisadores que aplicaram preceitos da Teoria dos Jogos na Teoria da Evoluo
afirmam que os comportamentos de cooperao, que do origem sociedade, so
constructos dos agentes da evoluo para aumentar suas chances de sobrevivncia e
replicao, e podem ser satisfatoriamente explicados nas frmulas da Teoria dos Jogos2.
Nesse sentido, prescries morais surgiriam para regulamentar os desvios do
comportamento social cooperativo e preceitos como a lei de talio (olho por olho, dente
por dente) seriam resultados diretos desse objetivo evolutivo de fundo. De fato, a lei de
talio j estudada e explicada pela Teoria dos Jogos com considervel sucesso h
muito tempo3.

Cf: PINKER, Steven. Tbula Rasa a negao contempornea da natureza humana. So Paulo:
Companhia das Letras. 2004.
2
SINGER, Peter. A Darwinian Left Politics, Evolution and Cooperation. Londres: Widenfeld &
Nicolson, 1999, captulo 1.
3
Quanto a isso, conferir o excelente livro de Richard Dawkins, em seu captulo 12: DAWKINS, Richard.
O Gene Egosta. Traduo Rejane Rubino. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 291 e ss. Ver

Naturalmente, essas explicaes no deixam de se estender e de impactar o

Direito, que tambm, afirmam, teria o papel evolutivo de manuteno da cooperao
social e da repreenso, talvez com mais violncia e firmeza, de comportamentos
desviantes. Um aspecto decorrente e interessante dessa concepo evolutiva do
surgimento da Moral e do Direito que ela, se no abole totalmente, ao menos relativiza
muito a distino ser/dever-ser, classicamente adotada por filsofos em geral e filsofos
da Moral e do Direito, especificamente.
Formulada por David Hume (da ser tambm chamada de Guilhotina de Hume),
ela tem a funo de separar juzos descritivos de juzos prescritivos, como pertencentes
a planos absolutamente diversos4. Kelsen, seguindo os passos da tradio, adota, na
construo da sua Teoria Pura do Direito, essa separao, e afirma que a diferena
fundamental entre a Cincia do Direito (isso vale tambm para a tica) e outras cincias
(como Biologia, Fisiologia e Psicologia) de que as proposies das ltimas descrevem
acontecimentos da esfera do ser, enquanto as proposies da primeira descrevem juzos
de dever-ser:
Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido especfico
de um ato intencional dirigido conduta de outrem, qualquer coisa
diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a
norma um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido
um ser. Por isso, a situao ftica perante a qual nos encontramos na
hiptese de tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um
indivduo quer que o outro se conduza de determinada maneira. A
primeira parte refere-se a um ser, a o ser ftico do ato de vontade; a
segunda parte refere-se a um dever-ser, a uma norma como sentido do
ato.
[...] A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada.
um dado imediato da nossa conscincia. Ningum pode negar que o
enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado atravs do qual
descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do
enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma norma e
que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim
tambm:
Cooperao
via
estratgia
Olho
por
Olho.
Acesso
em:
http://www.cienciadaestrategia.com.br/teoriadosjogos/capitulo.asp?cap=m8.
4
Em todo sistema de moral que at hoje encontrei, sempre notei que o autor segue durante algum tempo
o modo comum de raciocinar, estabelecendo a existncia de Deus, ou fazendo observaes a respeito dos
assuntos humanos, quando, de repente, surpreendo-me ao ver que, em vez das cpulas proposicionais
usuais, como e no , no encontro uma s proposio que no esteja conectada a outra por um deve ou
no deve. Essa mudana imperceptvel, porm da maior importncia. Pois como esse deve ou no deve
expressa uma nova relao ou afirmao, esta precisaria ser notada e explicada; ao mesmo tempo, seria
preciso que se desse uma razo para algo que parece totalmente inconcebvel, ou seja, como essa nova
relao pode ser deduzida de outras inteiramente diferentes.
HUME, David. Tratado da Natureza Humana. Traduo Dbora Danowiski. So Paulo: Editora UNESP,
2000, p. 509.

como da circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo

seja.5

Parece, assim, haver um conflito entre a concepo de Kelsen, apoiada na

distino tradicional, e a dos que afirmam os fundamentos naturais da Moral. Para os
ltimos, como os comportamentos prescritivos humanos tm origem evolutiva, no h
que haver diferenciao, j que a evoluo processo que, obviamente, ocorre no plano
do ser tanto onde surge como para onde se objetivam nossos comportamentos e
juzos morais e jurdicos. Assim, podemos presumir que a resposta de um terico que
defende os fundamentos naturais da Moral pergunta do trabalho seria mais ou menos
como segue: Podemos afirmar que existe uma alternativa melhor teoria Kelseniana.
A alternativa melhor e mais cientificamente fundamentada ser a de uma teoria do
Direito que no faa a separao radical entre proposies descritivas e proposies
prescritivas, que a Teoria Pura do Direito faz e que ns negamos, j que afirmamos que
ambas se encontram na esfera do ser, ou seja, vm da evoluo por seleo natural, e
no em uma esfera separada e autnoma do dever-ser. De fato, a distino entre ser e
dever-ser fundamental na teoria de Kelsen, a tal ponto que temos a impresso de que o
autor a enxerga como autoevidente, axiomtica, como podemos ler na passagem acima,
quando a chama de um dado imediato da nossa conscincia. No entanto, os tericos
que afirmam os fundamentos naturais da Moral no veem nada de autoevidente nisso e,
pelo contrrio, negam a separao. Por sua importncia, parece que se ela for realmente
negada a Teoria de Kelsen perder boa parte de seu fundamento e ficar, talvez, com
problemas irremediveis. Mas ser que as crticas chegam a esse ponto e vo
diretamente contra o que Kelsen sustenta? Ser que estamos compreendendo o que
Kelsen realmente quer dizer quando faz essa separao?
Acreditamos que no, e que as crticas at agora dirigidas ao autor austraco,
apesar de poderem se aplicar a outros filsofos que defendem a diferenciao entre ser e
dever-ser6, no so inteiramente cabveis contra ele. Isso ocorre porque parece haver
uma confuso sobre onde essa diferenciao ocorre para Kelsen. Os crticos tendem a

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 8 Ed. So Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2009, p. 6.
6
Como no poderia deixar de ser, vemos que o grande smbolo desse tipo de interpretao Kant, que
estabelece a separao entre e emprico e racional, o a priori e o a posteriori. Na construo de sua teoria
moral, liga fundamentalmente a ao moral com a liberdade (como autonomia), que s pode ter seus
motivos escorados na razo e deve ser totalmente independente da experincia. No entanto, o prprio
Kelsen, em nota de seu livro, critica profundamente essas dicotomias de Kant. Cf: Ibidem. Notas do
Captulo 3. Nota 24. pp. 411-414.

ver a distino como ontolgica, como se surgisse de um dualismo metafsico de planos,

o dos fatos e o dos valores. O plano do dever-ser, por se encontrar absolutamente fora
do ser, estaria, por decorrncia, fora da influncia dos componentes destes ltimos,
como, por exemplo, os sistemas biolgicos e a seleo natural.
Mas a diferenciao de Kelsen no se encontra a. Uma pista nesse sentido
atentarmos para a concepo do autor de liberdade. Tradicionalmente, o livre-arbtrio
colocado pelos filsofos da moral que aceitam a diferenciao entre ser e dever-ser
como constante no, ou ao menos como formador das prescries do segundo plano.
Assim, o homem que age de forma moralmente correta e que, portanto, por isso deve ter
seu mrito reconhecido, deve ser aquele que agiu livremente, que na sua prxis fez bom
uso da sua liberdade. Kelsen vai totalmente contra essa posio e aceita somente a
determinao causal. Kelsen nega o livre-arbtrio, determinista.7 Vemos que h, ento,
forte tendncia monista em Kelsen. Isso, nos parece, indica como a distino entre ser e
dever-ser do autor dificilmente ser radical como o tradicionalmente corrente.
Por fim, para esclarecer onde ocorre, em nossa opinio, a separao entre ser e
dever-ser para Kelsen, precisamos analisar sua definio de norma, como esquema de
interpretao:
O sentido jurdico especfico, a sua particular significao jurdica,
recebe-a o fato em questo por intermdio de uma norma que a
ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a significao
jurdica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta
norma. A norma funciona como esquema de interpretao. Por
outras palavras: o juzo em que se enuncia que um ato de conduta
humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico) o resultado de
uma interpretao especfica, a saber, de uma interpretao
normativa.
7 [S]egundo a concepo corrente, a liberdade entendida como o oposto da determinao causal. Dizse livre o que no est sujeito lei da causalidade. Costuma afirmar-se: o homem responsvel, isto ,
capaz de imputao moral ou jurdica, porque livre ou tem uma vontade livre, o que, segundo a
concepo corrente, significa que ele no est submetido lei causal que determina a sua conduta, na
medida em que a sua vontade , deveras, causa de efeitos, mas no ela mesma o efeito de causas. [...] A
verdade, porm, que o pressuposto de que apenas a liberdade do homem, ou seja, o fato de ele no estar
submetido lei da causalidade, que torna possvel a responsabilidade ou a imputao est em aberta
contradio com os fatos da vida social. A instituio de uma ordem normativa reguladora da conduta dos
indivduos - com base na qual somente pode ter lugar a imputao - pressupe exatamente que a vontade
dos indivduos cuja conduta se regula seja causalmente determinvel e, portanto, no seja livre. [...] S
atravs do fato de a ordem normativa se inserir, como contedo das representaes dos indivduos cuja
conduta ela regula, no processo causal, no fluxo de causas e efeitos, que esta ordem preenche a sua
funo social. E tambm s com base numa tal ordem normativa, que pressupe a sua causalidade
relativamente vontade do indivduo que lhe est submetido, que a imputao pode ter lugar. Ibidem,
pp. 105-106.

Portanto, para Kelsen o elemento definidor da norma, o determinante que a faz

ter sua significao, a interpretao do sujeito que se relaciona com ela. Norma
sentido, sentido de um ato. E, continua:
Mas tambm na visualizao que o apresenta como um acontecer
natural apenas se exprime uma determinada interpretao,
diferente da interpretao normativa: a interpretao causal. A
norma que empresta ao ato o significado de um ato jurdico (ou
antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por
seu turno, recebe a sua significao jurdica de uma outra norma.

Aqui, por fim, comea a se delinear claramente o que autor quer dizer com e
onde ele entende que ocorre a separao entre ser e dever-ser: ela ocorre no processo de
atribuirmos sentido a um determinado ato ou acontecimento. , portanto, uma distino
psicolgica, que tem lugar no procedimento mental interpretativo de quem lida com
normas ou fatos. Essa separao est longe de ser ontolgica, ou seja, de ser em
relao a algo que acontece na natureza externamente e em realidades diferentes. Ao
contrrio, percebemos que Kelsen tem uma forte tendncia monista nesse sentido,
atribuindo tudo ao governo da causalidade, sem que nada lhe possa escapar, inclusive e
especialmente a Moral e o Direito.
Conclumos, ento, que, em relao pergunta desse trabalho, ao menos pela
linha de argumentao que apresentamos aqui, dos tericos que afirmam fundamentos
naturais da Moral, nada h que incompatibilize a incluso da Teoria Pura do Direito de
Kelsen em um mundo causalmente determinado e com influncias biolgicas e
evolutivas. H apenas diferena de recorte neste caso: teorias como a da evoluo fazem
afirmaes sobre e se preocupam com os motivos de fundo, longnquos e mais lentos de
nosso comportamento; j teorias como a de Kelsen se preocupam mais com seus
motivos imediatos e seus fundamentos lgicos e psicolgicos. Assim, a diferenciao
entre ser e dever-ser que o autor faz no se contradiz com o darwinismo ou qualquer
outra teoria da natureza que trate sobre nossos comportamentos morais e jurdicos e,
portanto, nesse caso, sua teoria no est impedida de trilhar seu caminho para a
construo de uma Cincia do Direito.