RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

INTRODUCCIN
Nuestra era es la de los contratos - tanto para el suministro de energa, como para el
desarrollo de un centro comercial -. Mucho se ha escrito sobre cmo negociar estos
contratos. Poco se ha escrito sobre las reglas que gobiernan estas negociaciones. El
presente trabajo examina esas reglas que gobiernan la formacin de los contratos.
Usualmente son analizadas en trminos de las reglas clsicas de la oferta y la aceptacin.
stas son reglas seductoras que proceden de una premisa muy simple: dos partes
intercambian propuestas hasta que la oferta de una de ellas es aceptada por la otra
formando un contrato.
Es comn que los compromisos contractuales de gran envergadura sean redactados en un
documento extenso, firmados por las partes en mltiples copias. Sus trminos son
aprobados a travs de negociaciones usualmente cara a cara durante un considerable
periodo de tiempo y a menudo involucrando a funcionarios corporativos, banqueros y
otros.
Durante la negociacin de este tipo de contratos normalmente no hay oferta o contra-oferta
para que las partes acepten, sino un proceso gradual en que se llega a un acuerdo de
forma fragmentada , en sucesivas rondas con una sucesin interminable de borradores.
Cuando se llega al acuerdo final, frecuentemente se espera que est incorporado en un
documento o en varios que sern intercambiados por las partes al momento del cierre del
contrato.
Si las partes firman e intercambian documentos al momento del cierre, no hay duda alguna
que han dado su consentimiento a los trminos del contrato. Sin embargo, si las
negociaciones fracasan y no se han firmado e intercambiado documentos, surgen una
serie de preguntas que las clsicas reglas de la oferta y la aceptacin no responden. Una
parte decepcionada puede reclamar a la otra no haberse comportado de acuerdo a un
estndar de fair dealing?.si es as, cul es el significado de fair dealing en este contexto?.
La resolucin de las disputas como consecuencia del fracaso de las negociaciones
depende, en cualquier caso particular, del rgimen legal bajo el cual las partes se
encuentran negociando para finalizar el acuerdo.
Las partes que no desean apresurarse en llegar al acuerdo final, son libres de hacer un
acuerdo preliminar para asignar los riesgos de sus negociaciones. Estos acuerdos, en
particular los acuerdos con trminos abiertos y acuerdos para negociar, son el tema de
nuestro trabajo, es decir, queremos determinar si es que se enmarca o no dentro de stos
lo que conocemos como la responsabilidad precontractual.
CAPTULO I: GENERALIDADES

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN.La doctrina de IHERING nominada La culpa in contrahendo o doctrina de los daos y
perjuicios en las convenciones nulas o imperfectas, producida por el citado autor a
mediados del siglo XIX, tiene su fundamento en el derecho romano. ste reconoca dos

casos en los que la parte perjudicada poda resarcirse aunque el contrato fuera nulo o
anulable. As y de esta manera al vendedor de una res extracomercium y al de una
herencia inexistente se les poda perseguir por daos, a pesar de la nulidad o
anulabilidad del contrato, pues se argument que la teora de la responsabilidad, en estos
casos, era la de un contrato perfecto. En definitiva, la responsabilidad por culpa in
contrahendo o responsabilidad precontractual tiene precedentes legislativos, y no
solamente en base a los preceptos romanos citados sino que, tambin, al amparo de aquel
principio de derecho romano, que prohbe causar dao a nadie.
Al estudiar el instituto de la responsabilidad culpable en el perodo in contrahendo es
forzoso representarse, para despus analizar, lo que hayan sido las llamadas
negociaciones preparatorias del contrato de referencia, se haya o no concluido ste,
pues en el supuesto caso que as hubiera sucedido y nos encontrramos frente a un
evento de imposible ejecucin por hallarse dicha convencin atacada por vicios derivados
del perodo preparatorio, sera preciso averiguar quin es el responsable de los gastos
realizados in cotrahendo o de los perjuicios padecidos en dicho periodo temporal.
Las conversaciones preliminares a la formacin de un contrato, per se, no generan ningn
tipo de responsabilidad, es necesario para que ello ocurra que se produzcan daos a la
esfera del inters de una de las partes y stos hayan acaecido por la culpa o negligencia
de la otra parte, siendo necesaria aqu, tambin, la concurrencia de la relacin causa a
efecto.
Sin embargo, los sujetos de dichas conversaciones. S que asumen deberes de
comportamiento mientras contraen, cuales son los de actuar correctamente en relacin a
la otra parte que interviene en la negociacin, observando las pautas que configuran el
principio de la buena fe.
Vistas las cosas tal y como se han dejado expuestas -hasta ahora- es baldo plantearse si
el mero hecho de entrar en conversaciones con una determinada persona, con la finalidad
de preparar la perfeccin de un contrato, ha de conllevar forzosamente incurrir en
responsabilidad cuando dichos tratos se abandonen, de forma que se malogre aquel
negocio que se quera realizar.

DELIMITACIN DE LOS CONFINES QUE ENMARCAN EL PERIODO IN

CONTRAENDO.Un cierto acotamiento o sealizacin de las fronteras dentro de las cuales han de moverse
o tener lugar los contactos sociales para la formacin de la voluntad contractual es
necesario que se haga. En definitiva, que se sealen los lmites dentro de los cuales han
de acontecer las conversaciones preparatorias de un contrato, y todo ello, naturalmente,
para que pueda establecerse sin dificultad una eventual responsabilidad en el perodo in
contrahendo, que devendr en realidad cuando el comportamiento culpable de una de las
partes intervinientes en aquellos tratos preliminares para la formacin de un negocio haya
producido daos a la otra parte de la relacin social.
Los contratos que se concluyen eficazmente, y por ende producen efectos, tambin
aquellos negocios que se perfeccionan con toda una apariencia de legalidad , e incluso
aquellos contratos sociales que tienden a la formacin de la voluntad contractual y se
interrumpen justificada o injustificadamente, todos dichos supuestos se iniciaron, con
independencia de cmo terminaron, a virtud de la oferta de una persona a otra con la

finalidad de comenzar unos tratos que si llegan a buen trmino concluirn en un contrato,
se trata, pues, de entablar una serie de conversaciones tendentes a la formacin de la
necesaria voluntad de contratar. Este es el momento en el que se inicia el periodo temporal
llamado in contrahendo. Las indicadas conversaciones preliminares de un negocio jurdico
duran hasta que stas se interrumpen justificada o injustificadamente, en el segundo de los
casos producindose unos daos para aquella otra persona de la relacin social que tena
puesta la esperanza que el contrato se celebrara, o sea que se trata de unos daos a la
confianza por culpa in contrahendo.

NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad
precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana.
Tambin existe la postura que afirma el tercer gnero.
Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prcticas. Asimilar la
responsabilidad precontractual a la contractual llevar a limitar la responsabilidad a las
consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripcin determinado en el supuesto
de admitirse teoras extracontractualistas se reducira.
Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual
respondan a diferentes naturalezas.
El supuesto de responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones (y sus
variantes) y el de nulidad de contrato celebrado, responden a criterios propios de la
naturaleza extracontractual.
En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en
vicisitudes de la oferta y la aceptacin, y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en
los contratos reales no perfeccionados por falta de tradicin. En la vicisitudes de la oferta y
la aceptacin se trata de actos jurdicos unilaterales o de hechos que los afectan. En el
caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos s son
convenciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideracin
a que la convencin guarda una gran analoga con el contrato, mayor an que la que ste
tiene con el acto jurdico unilateral.
CAPTULO II: FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el
periodo de formacin del consentimiento. Algunas de ellas tienen una base contractualista,
y otros sitan la cuestin en el mbito de la responsabilidad extracontractual. Como es el
caso de la doctrina Argentina.

CONFORME A LA DOCTRINA ARGENTINA

1.1 Doctrinas Contractualistas
a) Culpa In Contrahendo
Entindase como la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben observar
no slo en el cumplimiento del contrato sino tambin en el transcurso de las relaciones

anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta: por ello las tentativas
anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza
contractual aunque nace en el periodo previo a la formacin del contrato: se ha violado el
deber de diligencia que debe observarse tanto en la ejecucin del contrato como en el
periodo previo a su formacin.
A esto seala Jhering que la culpa se cometi en el periodo previo de la formacin del
contrato, y que el dao se produjo como consecuencia de la accin de una de las partes,
mientras se contraa la relacin contractual in contrahendo.
En relacin a la culpa in contrahendo nos dice que: debe resarcirse el inters negativo o
de confianza consistente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio,
y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos
trminos eque se hallara de no haberse realizado las tratativas que condujeron al
negocio nulo. El inters negativo comprendera el dao emergente y el lucro cesante.
b) Responsabilidad Pre Contractual
El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa sino en la violacin del
acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones.
Puede no haber culpa o dolo, basta una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente.
La extensin del resarcimiento se limita la dao emergente, o sea a los gastos realmente
realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante.
El tema visto desde el punto de vista del jurista italiano Gabriel Fagella y de alguna manera
replanteado el tema expuesto por el jurista alemn Jhering, nos manifiesta que la
formalizacin tiene dos etapas: La primera comprende las tratativas realizadas por las
partes antes que se emita la oferta y la segunda que comienza con la emisin de la oferta
y termina con la conclusin del contrato o la cesin definitiva de las negociaciones.

Doctrinas Extracontractualistas
Deber considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas
independientemente de que existiese o no la oferta, a fin de establecer las recprocas
expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la conclusin del contrato,
pues de todo ello depender la existencia de la culpa en la conducta del que motivo la
interrupcin de la gestin o la nulidad del acto. Con respecto al resarcimiento alcanzara a
aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del
responsable. En este sentido habr que determinar en cada caso la mayor o menor
probabilidad de ganancia con el criterio con que se juzga la perdida de una chance.

CONFORME A LA DOCTRINA PERUANA

Enriquecimiento sin Causa
El deber de restituir los beneficios durante las negociaciones es quiz, el mayor
fundamento para establecer la responsabilidad precontractual. En las cuales una de las
partes de las negociaciones no puede adjudicarse de manera injusta este tipo de
beneficios para su uso propio. Para prevenir tal enriquecimiento sin causa la ley impone

que hay responsabilidad medida a partir de los intereses de restitucin de la parte

afectada.
Los casos mas claros al respecto son aquellos que involucran la apropiacin de ideas de
manera indebida y uno de los supuestos mas usuales para designar tal responsabilidad es
cuando la idea es considerada como propiedad del dueo del negocio. Cuando se trata
de apropiacin indebida, el propietario tiene el derecho a daos por responsabilidad y
quiz, derecho a un equitable relief (Alivio Justo).
Pero a la vez debemos tomar en cuenta otro supuesto aceptado por algunas cortes,
entorno a la apropiacin indebida; considerada como una violacin de una relacin
confidencial.

Misrepresentation (Falsa Representacin)

Una parte no puede representar fraudulentamente sus intenciones de llegar a un acuerdo y
quedar impune, tal asercin e s una de hecho, de un estado mental, y si es fraudulenta se
puede accionar en contra de ella. Esta accin es fraudulenta tan solo cuando la promesa
es hecha sin cuidado o cuando no se sabe si va a ser cumplida.
Se aplica aun en ausencia de cualquier de cualquier representacin explcita, si una de las
partes entra en la negociacin sin la mas mnima intencin de llegar a un acuerdo.
Tambin se aplica si una de las partes, habiendo perdido esa intencin, contina en
negociaciones o fracasa en dar a la otra parte en dar una pronta notificacin de su cambio
de opinin. As entonces una parte que estuvo involucrada en negociaciones fallidas puede
demandar basndose en el supuesto de misrepresentation, incluyendo el ocultamiento de
informacin, que al ser descubierta ocasion que las negociaciones fracasaran. Y an
cuando se utilicen este tipo de misrepresentations, puede que la parte afectada se vea
desalentada de demandar por la dificultad de probar el intento fraudulento o ignorante de
la posibilidad de contar la prdida de oportunidades- de determinar la prdida substancial
que ha sufrido.

Promesa Especfica
Se establece que una parte le hace a la otra una promesa especifica de tal manera que
esta ltima se interese en las negociaciones, por la cual se puede atribuir responsabilidad
sobre la base de este tipo de promesas; por la cual una parte no puede impunemente,
romper una promesa hecha durante las negociaciones si la otra parte ha contado con esta.
Este tipo de responsabilidad se ha desarrollado en gran medida, por los casos surgidos de
las negociaciones entre los franquiciantes y los potenciales franquiciados, en los cuales
han sido indemnizados por daos a la confianza.
Afortunadamente esta promesa no llega a tener la calidad de oferta, en realidad se puede
llegar a argumentar que un caso de responsabilidad es ms slido cuando no hay oferta
alguna ya que no hay nada ms, salvo aceptar la promesa hecha basndose en la
confianza depositada en la otra parte.

Obligacin General

Algunos autores han llegado a sostener que una obligacin general de fair dealing puede
surgir de las negociaciones en si mismas, al menos si la parte afectada ha sido llevada a
creer que se llegar a un acuerdo final.
Las partes que han entrado en una negociacin deben actuar con buena fe y no pueden
romper las negociaciones arbitrariamente sin compensar al otro por dao a la confianza.
Una obligacin de Fair Dealing puede tener un indeseable efecto de enfriamiento,
desalentando a las partes a entrar en negociaciones si las posibilidades de xito son
pequeas. La obligacin puede tener un efecto de aceleracin indeseable, aumentando la
presin de las partes para traer, finalmente, la negociacin a una conclusin precipitada.
Las partes negociantes aceleran el proceso de la negociaciones para alcanzar el acuerdo
final tan rpido como sea posible. Esto dar a las partes la proteccin que cada contrato
ofrece con respecto al enriquecimiento sin causa y a la confianza.
CAPTULO III: LA BUENA FE EN LA NEGOCIACION DE LOS CONTRATOS Y SU
PRESUNTO PAPEL COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL

LA CLAUSULA NORMATIVA GENERAL DE BUENA FE DEL LIBRO DE

CONTRATOS DEL CDIGO CIVIL PERUANO, PRIMERAS REVELACIONES
SOBRE SU TRANSFONDO.El aparentemente indiscutible papel que toca desempear al artculo 1362 del Cdigo Civil
Peruano, tiene una historia.
Gracias a la obra de Manuel de la Puente y Lavalle sobre el contrato en general, han
podido llegar a nosotros las referencias que permiten identificar de modo inequvoco la
voluntad del legislador que tuvo al redactar la norma en cuestin; voluntad favorable a la
admisin del carcter resarcible de los daos ocasionados en la fase precontractual.
Se sabe, adems, que una mencin especfica de la figura bajo examen, que estaba
presente en los anteproyectos, fue cancelada al redactarse el texto definitivo.
En ausencia de aquellos antecedentes, nada impedira poner en tela de juicio el valor
comnmente atribuido a artculo 1362 del Cdigo Civil como disposicin susceptible de ser
invocada por los eventuales damnificados de la interrupcin injustificada de los tratos
previos al contrato.
Si no se dispusiera de tales antecedentes, entonces, o si se participara de la legtima, y
muchas veces forzosa, descreencia del carcter vinculante de los documentos
preparatorios de los codificadores, habra que buscar el fundamento en otra norma del
Cdigo Civil, que en este caso tendra que ser, nuestra primera clusula normativa general
en materia de responsabilidad nacida de acto ilcito (artculo 1969: aquel que por dolo o
culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo).

ADMINISTRACIN DE LOS DAOS PRECONTRACTUALES POR

RUPTURA DE TRATATIVAS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE
TRATATIVAS EN LOS PASES DEL COMMON LAY, RECHAZO DE LA BUENA
FE Y REMEDIOS ALTERNATIVOS.-

La observacin anterior, es vlida, para los pases del common law. Un estudioso ingls
resume el estado de la cuestin en su pas:
jams hemos adoptado el principio jheringniano de la culpa in contrahendo. No
reconocemos, pues, que la iniciacin de negociaciones para un contrato pueda crear, por
s misma, ninguna especie de deber. Nosotros creemos que las partes asumen un riesgo
mientras el contrato no se ha formado realmente. No vemos nada de malo, por lo tanto, en
que una parte que desarrolla negociaciones se aparte arbitrariamente de ellas, aunque
slo faltara la firma de la otra parte para finiquitarlas. Tampoco vemos nada de malo en
que una parte realice negociaciones en paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que
est negociando con otros.
sta singularidad del common law ingls, representa uno de los puntos crticos en los
actuales intentos de los acadmicos empeados en la uniformizacin del derecho
contractual europeo.
En EEUU, la buena fe precontractual tampoco es considerada como un deber general en
la negociacin de los contratos.
Es importante tener en cuenta, que aunque en el mundo del common law se desconozca
la existencia de un deber de buena fe en la negociacin, ello no quiere decir que la
responsabilidad bajo exmen sea ignorada; lo diverso, es que, para darle sustento, entran
a tallar otros conceptos.

LA EXPERIENCIA FRANCESA. LA APLICACIN DEL RGIMEN SOBRE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A LA FIGURA BAJO EXAMEN.
En Francia, no existe una regulacin especfica del supuesto, no obstante lo cual ha sido
pacficamente reconocido en el nivel jurisprudencia y doctrinal. Existen sentencias
francesas relativas a la ruptura injustificada de las tratativas, a la prdida de manuscritos
enviados con el fin de iniciar la tratativa, y al viaje largo; efectuado intilmente, a causa de
a revocacin injustificada de la oferta, que se remontan a inicios del siglo XX, inclusive.
Para su planteamiento, las explicaciones se centran en el artculo 1382 del Code
Napolen, que impone la obligacin general de reparar el dao ocasionado con dolo o
culpa, tal cual hace, entre nosotros, el artculo 1969 del Cdigo Civil vigente.
En el ordenamiento jurdico francs, entonces, la ruptura maliciosa de las tratativas
(pourparlers) es considerada como un acto ilcito, generador de responsabilidad delictual
(dlictuelle) -o extracontractual (extracontractuelle), segn la terminologa que, desde
cierto punto de vista, hemos heredado- y es la vctima del perjuicio, por lo tanto, la que
tiene que probar la culpa (faute) del tratante al que se imputa la frustracin de la operacin.

ESTADO DE LA CUESTIN EN UN ORDENAMIENTO IMITADOR DEL

MODELO FRANCS: BLGICA
Tambin en Blgica rige el Code Napolen. Entonces, en este pas tampoco existen
prescripciones que sirvan de sostn directo a los perjudicados con el rompimiento de las
tratativas, pero la buena fe s ha sido utilizada en la argumentacin judicial. Tambin en
este pas, por otro lado, se reconoce la naturaleza extracontractual de la especie de
responsabilidad que nos ocupa.

La mxima jurisprudencial establecida fue que el perodo precontractual se rige por el

principio de la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, este principio debe ser
atenuado, por un lado, con la obligacin de buena fe que recae en las partes durante la
fase preparatoria, y por otro, con las reglas de la responsabilidad delictual. En caso de
tratativas truncas, se tiene que brindar la prueba de una culpa cometida por la parte que se
aparta de ellas, para obtener la indemnizacin. La vctima de la ruptura debe abstenerse
de todo comportamiento prepotente o que denote falta de seriedad y rigor de su parte.

LA EXPERIENCIA ALEMANA. EVOLUCIN DE LA CULPA IN

CONTRAHENDO. GENESIS Y CARACTERSTICAS APLICATIVAS DEL
MODELO CONTRACTUAL
En Alemania, como se suele afirmar, se descubri o reinvent la responsabilidad
precontractual, la especie tampoco contaba con un reconocimiento expreso.
La buena fe constituye un principio, no slo fundamental, sino caracterizador del derecho
civil alemn.
En una sentencia del Bundesgerichtschof (Tribunal Federal de Justicia) del 11 de mayo de
1979, se lleg a definir la culpa in contrahendo como una costumbre reconocida por
todos, con lo cual quedaba reafirmado que se trataba de una hiptesis de
responsabilidad de derivacin jurisprudencial, cuya identificacin del recubrimiento de las
lagunas del ordenamiento jurdico.

SINGULARIDADES HISTRICO-COMPARATIVAS DE MODELO ITALIANO.

SU DISTORSIONADO ARRIBO AL DERECHO PERUANO.
Del modelo que fluye del Cdigo Civil italiano de 1942, hay que saber, ante todo, que se
caracteriza por una problemtica diversidad de soluciones: mientras la jurisprudencia se
pronuncia, mayoritariamente y tradicionalmente, por la naturaleza extracontractual de la
responsabilidad in contrahendo, la tesis contractualista, que hace eco de la obra de los
autores germanos, es ardorosamente defendida por la doctrina. Y se caracteriza, por otro
lado, porque el formante jurisprudencial italiano ha establecido como presupuestos de la
responsabilidad precontractual: el estado avanzado de las tratativas y la confianza
razonable suscitada en la celebracin del contrato, la ausencia de una justa causa de
apartamiento de las tratativas y por consiguiente la violacin del deber de buena fe.

CONSECUENCIAS DE LA IMITACIN IMPERFECTA. LA DISCUSIN

SOBRE LA OBJETIVIDAD O SUBJETIVIDAD DE LA BUENA FE
PRECONTRACTUAL. PARALELO CON EL RGIMEN SOBRE LA
INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS.
En Italia se considera que la buena fe a la que se refiere la norma citada es la buena fe
objetiva, es decir, la realizacin de un comportamiento con arreglo a la lealtad.
La infraccin de tal deber en caso de ser generadora de perjuicios, vuelve procedente el
resarcimiento de los daos ocasionados en la fase de los tratos previos al contrato.

En el Cdigo Civil Peruano la expresin buena fe, se emplea de manera tan irregular que
resulta imposible identificar una clara perspectiva de nuestro legislador respecto de ella.
Basta pensar en el tema de la interpretacin del negocio jurdico.
En una de las normas que regula esta materia, se habla de principio de la buena fe
(artculo 168) y en la otra se habla de reglas de la buena fe (artculo 1362). Conforme al
rgimen del Cdigo Civil Peruano se puede deducir que hay un nico principio de la
buena fe pero, al mismo tiempo, en sentido contrario, que existe diversas reglas de la
buena fe.
Para mayor confusin, la referencia al principio de la buena fe se incluye en el libro
dedicado a la regulacin del negocio jurdico, es decir, al contrato.
En los desordenados discursos de la mayora de los autores nacionales que han escrito al
respecto, se echa de ver, principalmente, la copia irreflexiva e inexacta de lugares
comunes en la doctrina italiana. Lo cierto es que en el Cdigo Civil Peruano,
probablemente con nula conciencia sobre lo que se estaba haciendo, la interpretacin
segn lo expresado en el negocio, y la interpretacin segn buena fe, han sido
ubicadas por nuestro legislador en el mismo nivel.
CAPTULO III: DEBERES, SUPUESTOS Y REMEDIOS DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL

DEBERES DE CONDUCTA DURANTE LAS TRATATIVAS

PRECONTRACTUALES
El contacto social torna aplicable deberes de conducta extrables de principios generales
del Derecho, como el neminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta comn
a todos los actos jurdicos bilaterales.
Estos grandes principios se traducen en deberes especficos de conducta entre los que
mencionamos el de cooperacin y el de informacin, sin ignorar la existencia de otros que
concurren en contratos especficos.
a) Deber de cooperacin.Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebracin del contrato
asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones ms frecuentes es el de
proporcionar informacin y evitar la realizacin de gastos innecesarios por la otra parte.
b) Deber de informacin.Es el referido a intercambiar informacin sobre los aspectos conducentes a la celebracin
del contrato. Este deber de informar debe de satisfacerse bajo diversos aspectos:

El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce.

El negociante tiene el deber de adquirir la informacin que ignora.

c) Deber de custodia.-

Es frecuente que una de las partes de futuro contrato enve a la otra la cosa a fin de que la
examine o pruebe.
Si incumple el deber de custodia de la cosa o de conservacin, la responsabilidad que se
le imputar ser de orden precontractual.

SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Ruptura intempestiva de las negociaciones.Si bien no existe deber de seguir tratativas precontracutales, en algunos supuestos su
ruptura genera responsabilidad. En particular, se configuran cinco casos -al menos- en los
que la ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales generan
responsabilidad:

Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones

originada en no respetarse acuerdos parciales ya logrados:
Suele existir un iter negocial en el que se avanza de las prestaciones principales a las
accesorias. Y si bien no existe contrato hasta que exista acuerdo sobre todos sus
elementos constitutivos, es razonable entender que los temas tratados y acordados no
pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre
de la negociacin, el negociante que plante la revisin de lo acordado deber responder.

Responsabilidad precontractual por dolo:

En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la
oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de los falso o el
conocimiento de lo verdadero hubieran llevado a cabo otro negociante a celebrar el
contrato.

Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad:

Tambin se incurre en responsabilidad por iniciar tratativas negociables en conocimiento
que no habrn de culminar un contrato. Sea porque se tiene una decisin contraria ya
tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa, incluso ajena a la parte, que
obstar a la concertacin.

Retractacin o revocacin de oferta no vinculante:

Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer
periodo la oferta no llega a conocimiento del futuro co-contratante por lo que no produjo su
efecto recepticio. Si la deja sin efecto se dice que la retira. Retirar la oferta en esos
trminos no origina responsabilidad precontractual.
Distinto sucede en el segundo perodo. El que media entre el conocimiento de la oferta por
el futuro co-contratante y su aceptacin. Dejar sin efecto la oferta o la aceptacin durante
esta etapa se denomina revocacin o retractacin como lo hace el Cdigo Civil
Argentino -por ejemplo- y hacerlo genera responsabilidad.

 Retractacin o revocacin de oferta vinculante:

Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la
comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de que ste haya
enviado la aceptacin.

En todo caso la oferta no podr revocarse:

Si en ella se indica que es irrevocable
Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era
irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta.

Aceptacin de la oferta ignorando la retractacin del oferente

Por regla la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no afectar al contrato, salvo
que contenga prestaciones intuito personae.
En tal caso, si la aceptacin se produjo ignorando el aceptante la retractacin de la oferta,
la muerte o incapacidad del proponente y el aceptante realiz gastoso o sufri prdidas
tiene derecho a reclamar su resarcimiento. Como el contrato no se perfecciona se est en
presencia de un caso de responsabilidad precontractual.

Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la

ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviiente del oferente
Por regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario.
Al no existir en el sistema jurdico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente
fallecido o incapacitado con posterioridad a la emisin de la oferta, cabe concluir que la
responsabilidad precontractual, es de naturaleza objetiva.
Esta conclusin permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teoras que
intentan explicar el fundamento de la responsabilidad precontractual.
La responsabilidad fundada e un factor de atribucin objetivo es frecuente en el mbito
extracontractual, pero sumamente difcil de hallar en el contractual. En este ltimo apenas
se encuentra el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo y el factor
objetivo deber de seguridad en contrato de transporte.
As las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema
de responsabilidad de naturaleza contractual que admite excepcionalmente un factor
objetivo, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de
atribucin subjetivos como objetivos. Yo estoy por esta ltimo postura.

Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa

aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las tratativas
precontractuales.

Resulta claro, que en la letra del Cdigo Civil, no hay contrato real hasta que se efecta la
entrega, aunque se haya aceptado la oferta y, por ende, formado el consentimiento.
En esta tercera etapa la responsabilidad es precontractual y se juzga por los principios de
la responsabilidad contractual.

Nulidad de contrato celebrado

Como la nulidad declara priva retroactivamente al contrato del efecto querido activamente
al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de
nulidad incurre en responsabilidad precontractual.
La nulidad puede originarse en un vicio de la voluntad o en otra de las causas que dan pie
a esa sancin civil.

REMEDIOS ADMITIDOS EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL
Es sabido que el anlisis jurdico no puede detenerse en el mero establecimiento de una
regla legal sustantiva.
El derecho slo puede funcionar adecuadamente cuando el legislador y las cortes son
capaces de configurar y aplicar remedios adecuados para motivar el cumplimiento de las
normas. Un sistema en el que se declara que los contratos deben cumplirse pero en el que
las cortes tienden a subcompensar a las vctimas es poco diferente de un ordenamiento en
el que las normas no garantizan en modo alguno la exigibilidad de los pactos
contractuales. Esto es tambin cierto respecto de la responsabilidad precontractual.
En la doctrina romano germnica se acepta pacficamente que el remedio adecuado en
supuestos de responsabilidad precontractual es el otorgamiento de una indemnizacin.
Como quiera que el contrato todava no se ha celebrado y no ha nacido obligacin alguna
en sentido estricto, parece inadmisible que se ordene la ejecucin forzada o la ejecucin
por tercero. En nuestra doctrina se asevera tambin que, en el caso de la responsabilidad
precontractual, el remedio debe limitarse al resarcimiento del inters negativo. El inters
negativo -tambin llamado inters de confianza- constituye, desde esa perspectiva, el
nivel de los daos generados por la confianza depositada por una de las partes en la
celebracin del contrato. Por oposicin, el inters positivo -la medida que se utiliza o
debera utilizarse para establecer indemnizaciones por inejecucin de obligaciones- alude
el inters que las partes contratantes tienen en obtener el beneficio derivado de la
ejecucin del contrato.
Un ejemplo puede ayudarnos a comprender mejor la diferencia entre el inters negativo y
el positivo. Supongamos que A y B inician negociaciones el da de hoy. Imaginemos
adems que, debido al comportamiento malicioso de B, A se ve inducido a considerar que
existe un 100% de probabilidades (p=1) de que el contrato se celebre e incurre en costos
de transaccin (c) de US.100.00 en los que no habra incurrido si B hubiera revelado
desde el primer momento que no tena intencin alguna de contratar (p=0). Asumamos,
finalmente, que A haba estimado la ganancia esperada del contrato (gE) si es que ste se
celebraba en US 300.00. si A hubiera podido calcular adecuadamente el valor esperado
del contrato [p(gE)+ 1-p(-c)=0] antes de iniciar las negociaciones, la solucin eficiente
hubiera sido que no incurriera en costos de transaccin. Al hacer responsable a B, el

derecho pretende trasladar a ste los efectos indemnizando bien el inters negativo o bien
el inters positivo. En nuestra hiptesis, el inters negativo -que se relaciona con el
concepto anglosajn de daos a la confianza- sera igual a US. 100.00, dado que ste
precisamente es el perjuicio generado por la confianza depositada por A en el
comportamiento de B. El inters positivo -al que los anglosajones denominan daos a las
expectativas- sera igual a US.300.00, que es precisamente la ganancia que A tena la
expectativa de obtener del contrato.
Bien vistas las cosas, lo que la indemnizacin del inters negativo intenta hacer es colocar
al afectado con la ruptura maliciosa de las negociaciones en aquella posicin en la que se
encontraba antes de que se produjera el evento que lo indujo a depositar su confianza en
la celebracin del contrato. La indemnizacin de inters positivo, en cambio, lo colocara
en la posicin en que estara si el contrato se hubiera celebrado y cumplido en los trminos
convenidos.
Cuando se reconoce las diferencias entre uno y otro concepto se descubre las razones por
las que -por regla general- resulta inadecuado imponer una indemnizacin del inters
positivo (o indemnizacin de las expectativas) como medida de resarcimiento en el rea de
la responsabilidad precontractual, para empezar, en los casos de ruptura injustificada de
las negociaciones es poco probable que el acuerdo contractual se haya configurado
siquiera en sus trmino esenciales, de modo que resulta poco menos que imposible
estimar el nivel de gE (que es , precisamente, aqul sobre la base del cual se calcula el
dao a las expectativas). Por si esto fuera poco, otorgar una indemnizacin del inters
positivo implicara que las cortes reconocieran a una de las partes el derecho a percibir la
ganancia esperada de un contrato que todava no se ha celebrado, lo que sera una
violacin inaceptable del principio con arreglo al cual el contrato no queda concluido sino
hasta el momento en que se manifiesta el consentimiento. Finalmente, una regla de este
tipo sera susceptible de generar mayores costos administrativos: forzadas a indemnizar el
inters positivo derivado de contratos inexistentes, las cortes se veran obligadas a actuar
un gran nmero de pruebas dirigidas a estimar lo que la parte afectada podra haber
esperado ganar en el caso que el contrato se hubiera celebrado.
Sin perjuicio de que la indemnizacin del inters negativo parece un remedio adecuado
para resarcir los daos a la confianza durante lasa tratativas, no existe coincidencia en al
doctrina romano-germnica respecto de los conceptos que se hallan comprendidos dentro
de tal inters. Diez Picaso, por ejemplo, participa la tesis de que el inters negativo slo
puede comprender el reembolso de los gastos realizados en contemplacin del contrato
proyectado, pero nunca el lucro cesante o, para ser ms precisos, las ventajas que la parte
perjudicada hubiera podido obtener por haber perdido otro negocio la prdida de la
chance) . En Italia, en cambio, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia aceptan
pacficamente que tal inters comprende gastos intilmente sostenidos,la ocasin
perdida de celebrar otro contrato, la actividad empleada en las tratativas y sustrada de
otras tiles ocupaciones y otros conceptos similares. Entre nosotros, en posicin que
compartimos plenamente, el doctor De la Puente y Lavalle se adscribe tambin a esta
ltima tesis.
La justificacin que normalmente se brinda para descartar la indemnizacin de la prdida
de la chance en el mbito de la responsabilidad precontractual es que los casos de ruptura
de las negociaciones, la existencia de una ocasin ms provechosa o ventajosa es un
motivo junto de retirada, por lo que si la parte no la aprovech, slo a ella le es imputable.
No obstante resulta sugerente, pensamos que esta idea no puede ser aceptada. Esto es

as porque la prdida de la chance slo puede presentarse razonablemente en relacin

con las oportunidades que -actuando sobre la base de la confianza generada
indebidamente- se juzgaban menos atractivas que las negociaciones que finalmente
resultan frustradas. El hecho de que la oportunidad perdida slo pueda apreciarse como
ms ventajosa ex post (esto es, una vez que se descubre la existencia de una apariencia
errneamente inducida por el comportamiento de la contraparte) anula por completo la
posibilidad de que ex ante, el lesionado por la ruptura de las negociaciones hubiera podido
adoptar el curo de accin alternativo que se le ofreca.
Pero existen tambin otras razones de peso para considerar a la prdida de la chance
como parte de la indemnizacin admisible por daos a la confianza. Como quiera que el
propsito del resarcimiento del inters negativo consiste en colocar a la parte afectada en
aquella posicin en la que se encontrara de no haber confiado en el comportamiento de la
contraparte, desde un punto de vista econmico no puede negarse que la nica forma de
lograr tal objetivo es restituyendo al lesionado todos los costos que ste hubiera tenido que
soportar precisamente por razn de su confianza. Cuando se adopta una visin restrictiva
de los costos de transaccin -comprendiendo en tal concepto nicamente a los
desembolsos efectivamente realizados- se pierde de vista que las partes incurren tambin
en otro tipo de costos (costos de oportunidad) por los que no tienen que realizar ningn
desembolso monetario, pero que tienen indubitablemente importancia: ste es el caso del
tiempo invertido en las negociaciones, pero tambin puede pensarse en la reduccin del
valor de la informacin confidencial que se produce cuando sta es compartida con un
potencial contratante en el curso de las tratativas o en la prdida de otras comunidades de
negocio.
Si se observan las cosas con atencin, la indemnizacin del costo de oportunidad
representado por la prdida de la chance resulta esencial para destruir todo incentivo que
un potencial contratante pueda tener para involucrarse maliciosamente en negociaciones
que no desea concluir. Cuando alguien mantiene tratos preliminares sin un propsito serio,
la explicacin natural es que tal comportamiento genera para el lesionante un beneficio
correlativo. Ese beneficio se encuentra normalmente vinculado al costo de oportunidad que
la contraparte asume. Si en el negocio de las telecomunicaciones un operador dilata las
negociaciones lo hace para evitar que su contraparte solicite un mandato y, con ello, le
hace incurrir en el costo de oportunidad que supone el retraso de la interconexin. Si un
proveedor crea la apariencia de que mantendr sus relaciones con un distribuidor es
probable que lo haga para evitar incurrir en el costo de tener que buscar apresuradamente
a uno nuevo, pero, al hacerlo, impone al antiguo el costo de oportunidad que supone para
ste no poder iniciar tratos con terceros. Aun cuando no es posible prever todos los
supuestos imaginables, es bastante evidente que nadie tiene razn para comportarse
maliciosamente si no espera obtener un beneficio correlativo. Si realmente se desea
desincentivar este tipo de comportamientos, la nica forma de hacerlo es trasladando al
responsable el monto total de los costos ocasionados por su conducta.
Sin perjuicio de que, como ha quedado dicho, el remedio tpico en el mbito de la
responsabilidad precontractual debe ser la indemnizacin del inters negativo, tenemos la
impresin de que en algunos casos extremos podran existir argumentos para indemnizar
el inters positivo. As ocurrira, por ejemplo, si las negociaciones hubieran concluido ya y
lo nico que restara fuera la suscripcin de los documentos contractuales. Un supuesto
todava ms grave podra presentarse en aquellos contratos solemnes en los que, luego
de suscribir la minuta, una de las partes se negara a satisfacer la formalidad requerida por
el ordenamiento legal. Si, en casos como esto la indemnizacin se limitara al inters

negativo, el lesionante todava podra obtener un beneficio de su negativa a suscribir un

acuerdo que, en lo sustancial, ya habra quedado concluido. Es verdad, sin embargo, que
indemnizar el inters positivo en sede de responsabilidad precontractual supondra un
serio cuestionamiento a las reglas establecidas por nuestro cdigo Civil para los contratos
solemnes (respecto de los que se entiende que el consentimiento no queda conformado
sino hasta que la formalidad es satisfecha) y podra convertir en contrato un acuerdo que
todava no tiene tal naturaleza. Pensamos, sin embargo, que esa objecin merecera ser
analizada con profundidad en cada caso concreto, al efecto de evitar la generacin de
ineficiencias en el mercado.
CAPTULO III: RESPONSABILIDAD DE LOS POTENCIALES CONTRATANTES
Que el derecho deba intervenir cuando se producen distorsiones en la apreciacin de los
potenciales contratantes no significa que baste la existencia de tales distorsiones para que
pueda atribuirse responsabilidad.
Si el comportamiento que hubiera generado la apariencia fuera declarativo, las cortes
deberan hallar escasa dificultad para imputar responsabilidad. Pinsese, por ejemplo, en
la promesa de rembolsar ciertos gastos en el caso que el contrato no se celebre: un
razonamiento intuitivo nos empuja a aceptar con facilidad que en casos como ste el
promitente debe quedar vinculado a lo prometido. La cuestin no es tan simple como
parece, sin embargo.
No debe olvidarse que en el curso de las negociaciones es usual que las partes
intercambien declaraciones que, normalmente, contienen proposiciones respecto de las
cuales slo desean quedar vinculada en el caso que el contrato se celebre. Cuando uno de
los potenciales contratantes ofrece compara un bien en US.100.00, no queda vinculado
por tal promesa salvo que su contraparte acepte la oferta, lo que comporta no slo un
consentimiento sobre el precios sino sobre todas las dems condiciones explicitadas en la
proposicin. Si la contraparte encuentra conveniente el precio pero no las dems
condiciones y decide continuar negociando, nada obliga al oferente a mantener el precio
propuesto. Para evaluar adecuadamente, por tanto, si una declaracin puede haber
generado una distorsin en la apreciacin de una de las partes contratantes sobre la
probabilidad de celebracin del contrato, es necesario que se establezca con claridad si la
promesa en la que pretende radicarse la responsabilidad fue hecha en el contexto de las
negociaciones con el propsito sobreentendido de que slo tendra valor en el caso que el
contrato llegara a concluirse o si, en su lugar, estuvo dirigida a regir incluso en el supuesto
que las negociaciones no arribaran a buen trmino.
Un elemento que debe juzgarse necesariamente para imponer responsabilidad en el caso
de comportamientos declarativos es el nivel de seriedad - se dira, de confiabilidad- de una
promesa. Promesa indefinidas cmo estoy seguro que llegaremos a un arreglo o no te
preocupes por los gastos podran interpretarse, segn el contexto, ms como
recomendaciones o manifestaciones de buena intencin, antes que como compromisos
que pudieran generar confianza en la contraparte. Al imponer responsabilidad, las cortes
deberan asegurarse no slo de que el potencial contratante pudo haber incurrido en
costos de transaccin basado en la promesa formulada por su contraparte, sino que
deberan preocuparse por establecer si cualquier tratante razonable, puesto en la misma
situacin, hubiera interpretado la promesa en los mismos trminos y hubiera incurrido en
costos de transaccin basado en tal promesa. De esta forma se generan los incentivos
necesarios para que - de ser el caso - el potencial contratante que requiera una mayor

seguridad en las negociaciones solicite a su contraparte la celebracin de un contrato

preparatorio u otro acuerdo de similar naturaleza en el que los riesgos vinculados a las
tratativas queden adecuadamente asignados entre las partes.
En los Estados Unidos, la cuestin es analizada por la Seccin 90 del Restatement
(Second) of Contracts.
En los mismos trminos de confianza razonable se ha pronunciado, en Italia, el numeral
3 del artculo 6 del Anteproyecto del Cdigo Europeo de Contratos de la Academia de
Pavia, para el que si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos
esenciales del contrato, previendo su eventual conclusin, aquella de las partes que
suscita respecto de al otra una confianza razonable en cuanto a la estipulacin del
contrato, obra en contra de la buena fe desde que interrumpe los tratos sin motivo
justificado.
Como resulta evidente, no slo las declaraciones pueden inducir confianza en un potencial
contratante: quien se involucra en negociaciones contractuales - aun si no promete nada
en especfico - genera en su contraparte la apariencia de que tiene el serio propsito de
concluir un contrato. Si posteriormente se demuestra que su nica intencin era la de
evitar que la contraparte negociara con un tercero, impedir que se produjera un resultado
adverso para sus intereses u obtener informacin valiosa que de otro modo no podra
obtener.
Es menester tomar en cuanta, por lo dems, que la distorsin en la apreciacin de uno de
los potenciales contratantes sobre la probabilidad de concretar el negocio puede generarse
tanto por un comportamiento intencional como por un comportamiento inadvertido de la
contraparte. Si en el curso de un proceso puede demostrase que la contraparte actu
intencionalmente (esto es, de un modo doloso), la responsabilidad deber imponerse sin
duda alguna. Un problema de ms difcil solucin puede suscitarse en aquellos casos en
que el demandante se vea imposibilitado de demostrar que el comportamiento de la
contraparte que le gener confianza fue intencionalmente realizado. Qu ocurre cuando
el comportamiento de un potencial contratante puede generar una confianza que la
contraparte no puede anticipar? La respuesta, una vez ms, la proporciona el estndar de
confianza razonable: si la confianza de la contraparte puede calificarse como tal, el
potencial contratante debera haber anticipado -aun cuando no lo hubiera hecho en el caso
concreto- que su comportamiento podra haber generado en aqulla la apariencia de una
mayor probabilidad de concretar un negocio.
El estndar de confianza razonable es sin duda difuso, pero permite analizar el problema
de la responsabilidad precontractual con un grado mayor de objetividad que la simple
remisin a la buena fe o a la lealtad. Por lo dems, es relativamente sencillo construir
un test para la evaluacin de un supuesto de responsabilidad precontractual bajo dicho
estndar. Richard Speidel -citado por Jay Feinman- sugiere que el test puede ser dividido
en cinco preguntas a saber:

Entendi A en realidad que B realiz una promesa?

Si fue as, conoci B al tiempo en que la promesa fue efectuada del
entendimiento de A?

 Si b no tuvo conocimiento del entendimiento de A. de qu elementos de l

situacin tuvo conocimiento B?

Tomando en cuenta los elementos conocidos por B y considerando adems

el nivel de inteligencia de B, Podra B inferir que si l actuaba o se expresaba
en cierta forma, A podra entender que B se haba comprometido a algo? Si es
as, B tiene razn para prever tal entendimiento.

Si no fuera as, podra B inferir que exista una probabilidad sustancial de

que A entendiera que B se haba comprometido a algo? De ser el caso, B
tendra el deber de actuar con razonable cuidado de modo que se evitaran
malos entendidos; en caso de no hacerlo, su comportamiento habra resultado
preponderante en la generacin de confianza en A.
Ntese cmo lo capital en el anlisis de Speidel no se encuentra en la evaluacin del
comportamiento del potencial contratante que resulta lesionado (en quien se genera la
confianza), sino en el anlisis de la conducta de la contraparte (respecto de quien debe
establecerse si poda prever o tena razn para prever que su conducta poda generar
dicha confianza). Cuando se presta atencin al lesionante lo que se intenta establecer,
bien vistas las cosas, es si la confianza del lesionado era o no razonable. Si el potencial
contratante no hubiera podido prever -ni hubiera tenido razn para prever- que su
comportamiento no podra calificarse en modo alguno como razonable y, por tanto, no
podra imponerse responsabilidad.
Pensamos entonces como grupo que el anlisis de Speidel, con alguna precisin que ms
adelante puntualizo, podra adoptarse en nuestro ordenamiento. La metodologa propuesta
tiene el mrito de que reduce enormemente la subjetividad que puede generarse al leer el
artculo 1362 del Cdigo civil y otorga elementos de juicio -consistentes con los objetivos
que deben promoverse en la etapa de las tratativas- para la evaluacin por nuestras cortes
de supuestos de responsabilidad precontractual. Considero sin embargo que -a diferencia
de cuanto ocurre en el sistema anglosajn- el test no debe limitarse nicamente al anlisis
de promesas en sentido estricto, sino que es imprescindible que se flexibilice para
comprender, adems, comportamiento no declarativos que puedan inducir confianza en los
privados.
CAPITULO V: ANLISIS Y PROPUESTA DE SOLUCIN (CASO FERDAN)
Esperanzado en renovar su automvil de taxmetro, el actor comenz las tratativas con la
codemandada Agencia de Automotores Ferdan y all se le habra indicado por uno de los
vendedores, que era conveniente contratar un prstamo por el sistema de ahorro y
prstamos, que atenda la otra parte demandada subsidiariamente, Crdito Automotor
Argentino S.A. sta ltima reconoci la suscripcin del contrato con el actor, pero la
operacin fracas pues la prestamista sostuvo que el actor no sigui abonando las cuotas
y ste que, transcurrido el plazo de los 35 das para el pago no se cumpli, fracasando por
esa causa la operacin de compra del automotor. La sentencia de primera instancia
rechazo la demanda, que se fund en culpa precontractual, pero admiti el reclamo
subsidiario condenando a la entidad crediticia a la restitucin de los fondos aportados para
el ahorro. La apelacin del actor fue rechaza por la alzada, aunque los fundamentos de la
mayora y de la minora tuvieran distinto alcance.

Sostuvo el vocal preopinante, que hubo error de encuadramiento en la responsabilidad

precontractual, pues se hizo el reclamo del actor ahorrista contra la Agencia de
Automotores sosteniendo que se haban roto las tratativas al no concretarse el crdito
conforme a lo convenido, por cuya cusa toda la faz negocial result ineficaz. Es muy cierto
ese desencuadre jurdico, si se tiene en cuenta que, el contrato de ahorro y prstamo fue
celebrado y tuvo comienzo de ejecucin, por lo que en todo caso habra de considerarse
un contrato preparatorio o preliminar, pero no una responsabilidad precontractual. Aunque
quiz tambin sta ltima conclusin no resulta convincente, teniendo en cuenta lo
explicado sobre las caractersticas de la figura.
Si se acepta que un vendedor o dependiente de la firma de autos le ofreci el contrato con
la entidad creditoria, de la cual la Agencia era promotora porque uno de los socios de
hecho fue autorizado a colocar solicitudes de adhesin al sistema de ahorro y prstamo,
pero no es posible sostener por falta de elementos que lo hayan comprobado, que Crdito
Automotor perteneciera a la agencia de autos Ferdan, fuera subsidiaria suya o tuviera un
enlace organizativo con ella, parece poco probable que se tratara de la figura preliminar
analizada. Es decir, del llamado contrato de promesa de contrato. La sola circunstancia
de que all se hiciera la promocin, no muestra semejante enlace, ni crea tal obligacin,
porque, en definitiva, si bien el contrato de compra del taxmetro dependa
econmicamente para el actor de la obtencin de dinero por parte de la otra compaa, no
se ha dicho que la prestamista girara como grupo integrado con la vendedora y de tal
modo el contrato de ahorro fuera el comienzo hacia un fin obligado, como si all en esa
etapa promocionada ya se anudara la obligacin de vender el auto.
El contrato preparatorio es una figura cerrada, concreta, se ha dicho tambin que perfecta,
pero dependiente por lo menos en sus efectos de la otra figura, el contrato definitivo. Para
eso se requiere que no produzca por si la obligacin final propuesta, puesto que ella
sobrevendr con el definitivo. La ejecucin del primero es de hacer, o sea, la de concertar
el definitivo. Y la pregunta del caso es :poda el interesado por el hecho de haber
contrado el prstamo con terceros, exigir a la Agencia demandada, supuesto que el
crdito se hubiera acordado, que a su vez celebrada la compraventa del taxmetro? No son
las mismas partes (promociones de lado), y no parece que exista en el caso esa
dependencia necesaria, como para decir que no prepar las consecuencias vinculantes del
otro contrato, el definitivo.
La circunstancia de que ese contrato de ahorro y prstamo fuera previo respecto de la
compra del taxmetro y aun condicionante pero slo para el adquirente, no para el
enajenante, no importaba la subordinacin necesaria entre un contrato preliminar y uno
definitivo. Aunque esta dependencia se exija no en la estructura de los contratos
preparatorios sino slo en los efectos, debe de algn modo existir. Es decir, parece
necesario en la figura de la preliminariedad de la promesa de contrato, que sea para
ambas partes, no para una sola en la faz econmica al margen dela jurdica, un camino
dirigido a su concreto fin definitivo. Y es por esto que, seguramente, el Dr. Cuarteto ha
tenido sus dudas, cuando es su voto dijo es claro que si se considerase que el de ahorro y
prstamo fue un precontrato respecto del ulterior de compra del automotor -lo cual,
empero, es sumamente dudoso en puridad tcnico jurdica, ms no dilucidar las dudas
que caben sobre el punto, por ser innecesario- el mismo no generara la responsabilidad
precontractual....
Y aqu lo acompaamos como grupo, porque est fuera de duda que no es precontractual
un acuerdo de voluntades terminado en cuanto tal, aunque del cumplimiento de ese

acuerdo dependa la posibilidad econmica de uno de los sujetos para celebrar el otro que
a l le interesa finalmente. Y si, adems, ese otro, aunque necesario para una sola de las
partes no liga jurdicamente a la otra, se presentan fundadas dudas de su carcter
preparatorio. Pensamos que, pudo haber contrato de ahorro y prstamo terminado e
independiente, al considerar que esa dependencia era slo unilateral, en la cual no estaba
enlazada en sus efectos la agencia de autos.
Luego, apoyamos el voto mayoritario excluyendo la responsabilidad precontractual y, aun,
habra que excluir la derivada de una promesa de celebrar contrato, pues slo hubo
promocin. De donde la va procesal indicaba, pensamos, la necesidad de demandar,
como se dijo en ese voto, la resolucin del contrato de prstamo por incumplimiento, o la
nulidad por error que fue alegada fuera de lugar en la expresin de agravios y al pasar. En
todo caso de aceptar que las mentiras a que se refiere el voto minoritario, hubieran tenido
entidad engaosa hasta llegar al dolo, con el cumplimiento de sus recaudos legales, se
hubiera podido demandar la nulidad del contrato por dolo de un tercero -lo era, creemos, la
Agencia de Automotores- para obtener el reconocimiento de la responsabilidad y los daos
y perjuicios.
CONCLUSIONES

La actual ley de contratos ha suido criticada por no ocuparse adecuadamente

de la negociacin, y no proteger los derechos de las partes si sus negociaciones
fallan. La paliacin de los principios bsicos de la ley de contratos al proceso de
negociacin es hasta cierto punto injustificable.

Las cortes no han impuesto una obligacin general de fair dealing bajo el
rgimen de la negociacin. La parte afectad puede , sin embargo, tener un
reclamo basado en la restitucin, en misrepresentation, o en una promesa
especifica. La recuperacin por las oportunidades perdidas se debe permitir en
casos apropiados, pero las cortes no deben imponer una obligacin general de
fair dealing.

Los temas que se comprenden bajo la expresin responsabilidad

precontractual slo tienen en comn un origen temporal y, en el caso de la
nulidad, una ficcin temporal. Las tratativas precontractuales incluyen actos
vinculatorios lcitos que no siempre son actos jurdicos.

El deber secundario de informacin durante las tratativas precontractuales

comprende el de advertir sobre aspectos de hecho y de derecho respecto del
contrato a celebrarse.

La existencia de un caso de responsabilidad objetiva debilita la teora de la

responsabilidad contractual por culpa aquiliana.

La naturaleza de la responsabilidad precontractual es mltiple. Extracontractual

en los supuestos de ruptura de tratativas y de nulidad del contrato. Contractual
en los casos de vicisitudes de la oferta y de aceptacin, y en el de promesas
aceptadas de contratos reales en los que no se efectu la tradicin.

La nica forma en que alguien obtenga beneficios como producto de

negociaciones contractuales es mediante la adecuada proteccin de sus propios

intereses. Desde ese punto de vista las normas legales no pueden imponer a los
privados la obligacin de tomar en cuenta el inters de su contraparte, sino que
-en su lugar- deben establecerse las condiciones necesarias para que los tratos
preliminares se lleven a cabo sin distorsiones.

La principal distorsin se genera por una inadecuada apreciacin de la

probabilidad de celebrar un contrato: cuando sta se sobreestima, los privados
pueden verse inducidos a incurrir ineficientemente en costos de transaccin. La
responsabilidad precontractual juega un rol importantsimo para controlar las
distorsiones que pueda generar el comportamiento de los potenciales
contratantes.

Si la responsabilidad contractual se extendiera para otorgar un seguro al

supuesto lesionado, an en el caso en el que el comportamiento de su
contraparte no hubiera podido inducir ninguna confianza razonable en aqul, el
Derecho estara incentivando que las partes se aproximaran a negociar con la
intencin de no celebrar contrato alguno.

Las negociaciones no caben en el molde de la oferta y la negociacin, pero no

eso no significa que los principios bsicos de la ley contractual sean del todo
inadecuados para proteger los derechos de la partes si sus negociaciones fallan,
apelando a las cortes realizar un estudio y anlisis que alcancen soluciones
justas a los conflictos que se presenten sobre negociaciones fallidas.
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ZUSMAN TINMAN, Shoschana. La Teora del Riesgo. En: Derecho, N 34, PUCP,
pp 15-26.

RESPONSABILIDADPRECONTRACTUAL
Lacuestineseldaoproducidoaunodelos
contratantesonegociadoresdeuncontrato:

a)cuandoelcontratoseanulaporculpadealguna
delaspartes.
b)"nosellegaalaperfeccindelconveniopor
haberseretiradodelastratativasalgunodelos
negociadoresyelotrohasufridounperjuiciocon
motivodelaruptura,opormuerteoincapacidadde
alguunodelosprecontratantesantesdela
perfeccindelacuerdocontractual
FUNDAMENTO:
ADOCTRINASCONTRACTUALISTAS:
1)CULPA"INCONTRAHENDO"(IHERING):
Laculpasecometeenelperodoprevioala
formacindelcontrato,yeldaoseproducecomo
consecuenciadelaaccindeunadelaspartes
mientrassecontraalarelacincontractual("in
contrahendo").Laculpa"incontrahendo"conssiteen
laviolacindelaoblig.dediligenciaquelas
partesdebenobservarnosloenelcumplimientodel
contratosinotambineneltranscursodelas
relacionesanterioresalmismo.Esedeberde
diligencianaceconlaofertayterminaalfirmarse
elacuerdo.
Laaccinparademandarlosperjuiciosestafavor
delperjudicado.Loslmitesparalaextensindel
resarcimientosalendelasteorasdelintersy+

IntersPositivo:
Enelsupuestodeincumplimiento
deuncontratovlido,elacreedortienederechoa
laindemnizacindel"interspositivo"o"de
cumplimineto"quecomprendetododaocausadoporla
inejecucin.
IntersNegativo:enelsupuestodeculpa"in
contrahendo"deberesarcirseel"intersnegativo"o
"deconfianza"consitenteeneldaosufridopor
haberconfiadoenlavalidezdelnegocio.(lucro
cesanteydaoemergente),porloquepudohaber
ganadooporlosperjuiciossufridos.


2)RESPONSABILIDADPRECONTRACTUAL(GABRIEL
FAGELLA):
RefutaaIhering.Divideelperodoprevioala
formalizacindelcontratoen2etapas:
1comprendelastratativasrealizadasporlas
partesqntesqueseemitalaoferta.
2comienzaconlaemisindelaofertaytermina
conlaconclusindelcontratoolacesin
definitivadelasnegociaciones.
Sufundamentoestenlaseparacinabruptao
arbitraria,sinjustificacinsuficiente,laresp.
nnaceapartirdelasmerastratativasyla
extensindelresarcimientoselimitaaldao
emergente,osealosgastosefectivamenterealizados
duranteslastratativasperonocomprendeellucro
cesante.
BDOCTRINASEXTRACONTRACTUALISTAS:
Laresp.esdetipoaquilianoyencuentrasu
fundamentoenelart.1109,elqueocasionaundao
porunhechosuyoconimprudenciavaatenerque
responder.
Elresarcimientosevaaextenderhastalas
consecuenciasmediatasyporlaprdidadela
chance,queeslaprobabilidaddeganancia.Tambin
sermotivoderesarcimientoellucrocesante
consitenteenlaprivacindelagananciaquepudo
haberseobtenidodenorealizarselasnegociaciones
frustradasoelcontratoanulado.