ASEGURAMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

El tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es un derecho

irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de proteccin o de
especial aseguramiento frente a intromisiones extraas:
7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se
caracteriza, entre otras cosas, por ser: () b) un derecho irrevocable, en el
sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad
del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de un
tercero, salvo excepciones que prev expresamente la Constitucin Poltica
(Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 5614-2007-AA/TC; en el proceso de
amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de
Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa).
El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de
intervenciones estatales a travs de restricciones ilegitimas o expropiaciones de
hecho, sino que tambin constituye un escudo (inmunidad) frente a las
intromisiones de terceros. En efectos, de nada valdra el reconocimiento de la
propiedad si es que el sistema podra ser perforado fcilmente por accin de los
particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin
necesidad de la voluntad del titular.
Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente,
por medio de tres fuentes; a) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador
o actuadas por la administracin pblica; b) las hiptesis irrazonables de
adquisicin de dominio, ya que la admisin indiscriminada de esta figura relaja la
defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una
adecuada causa justificativa; c) las intromisiones por causa extraa o por errores
del sistema legal.
2 NOCION Y REQUISITOS DE LA EXPROPIACION
La expropiacin es una de las posibilidades de interferencia valida que el Estado
retiene sobre el derecho de propiedad, por lo que, en este caso, la garanta de
inmunidad cambia de tcnica, ya que si bien se pierde el dominio, sin embargo, se
obtiene a cambio, su valor econmico, por lo que el propietario no sufre perjuicios.
Ntese que el sistema jurdico no excepta o elimina la garanta de inmunidad,
sino que lo sustituye por su valor, lo que constituye una alternativa racional y justa
en el caso de enfrentamiento de intereses, pues finalmente la propiedad se reduce
a una cuestin pecuniaria, y en ella no existe un valor espiritual que sea materia
de especial proteccin.

En otras palabras, la propiedad como titularidad jurdica puede sacrificarse

con miras a la consecuencia del bien comn.
Esta operacin de traslacin forzada se basa en la primaca del inters general o
social respecto del inters individual del titular. As lo seala el Tribunal
Constitucional:
resulta valido afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social
del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institucin
jurdica y como derecho subjetivo, no satisfaga nicamente los intereses privados
de sus titulares, sino que al propio tiempo satisfaga los intereses sociales o
colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien (1).
El Cdigo Civil contiene solamente una norma sobre la expropiacin. La que
simplemente remite toda esta materia a la legislacin especial (art.928) (2). Esta
voluntaria abstencin se fundamenta en la extendida opinin de que la
expropiacin es una institucin tpica del Derecho administrativo y no del Derecho
privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiacin implica una
voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la
privacin de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado,
en donde hay igualdad en el presente caso hay primaca estatal fundada en
el bien comn, y no en la simple arbitrariedad.
As lo seala claramente el art.2 de la Ley 27117, General de Expropiaciones, que
lo define como: la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada,
autorizada nicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a
iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago
efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el
eventual perjuicio.
La expropiacin representa el mximo grado de intervencin estatal en la
propiedad, porque extingue el previo dominio, pero no es la mayor de las
intervenciones, pues existen las hiptesis sin compensacin, como ocurre con la
confiscacin, la requisa o la prdida del dominio por lavado de activos u otros
actos ilcitos.

(1) Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 05614-2007.PA/TC

(2) Artculo 928.- Rgimen legal de la expropiacin: la expropiacin se rige por
la legislacin de la materia.

El artculo 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la

operatividad de esta institucin, las que han sido desarrolladas y complementadas
por medio de la Ley 27117, General de Expropiacin:
Reserva de ley, es decir solo puede declararse por Ley del Congreso de la
Republica, que es la expresin de la voluntad popular elegida en forma
democrtica.
Causales justificativas de la expropiacin, que son dos segn la
Constitucin de 1993: la seguridad nacional y la necesidad pblica, que
sern declaradas por el rgano legislativo mediante una ley expresa. La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos, habla
tambin del inters social como causa expropiandi (art.21.2), por lo que
esta se complementa con aquellas previstas expresamente en el texto
fundamental.
Pago de la indemnizacin justipreciada (compensacin econmica o
resarcimiento) segn valor de mercado, y que podr incluir la
compensacin adicional por el eventual perjuicio. Adems, el afectado tiene
la posibilidad de acudir al Poder Judicial para contestar (contradecir) el
valor del bien que haya fijado el Estado, o sus dependencias, en el
procedimiento expropiatorio.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de los
tres requisitos configuradores de una expropiacin valida; por ejemplo, en la
sentencia expedida con motivo del expediente N 0018-2007-PI/TC (publicado
en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se valid la constitucionalidad de una
ley que declaro de necesidad publica la expropiacin de unos terrenos que
servirn para la implementacin de lagunas de oxidacin que eviten la
contaminacin del medio ambiente.
3PRIMER REQUISITO DE LA EXPROPIACION: RESERVA DE LEY
ABSOLUTA
La Constitucin establece que la expropiacin se aprueba por ley (art. 70) (3)
respecto a dos interrogantes de gran importancia: Primero, si la expropiacin
se decide por medio de ley material (rango o jerarqua legal) o de una ley
formal (aprobada por el Congreso).
(3) Art. 70: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el
eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor

de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento

expropiatorio.

Segundo: la expropiacin se acuerda por una norma de carcter general

(aprueba una generalidad de expropiaciones con una definicin abstracta de
hiptesis) o de carcter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes
especficos). Para este segundo problema se dice que, o bien las leyes autorizan
a expropiar (general) o expropian directamente (especial). No obstante, en
cualquiera de los casos, siempre se requiere de un acto administrativo que
concrete o haga efectiva la expropiacin, ya que sea para efectuar la tasacin,
realizar el pago o gestionar las inscripciones (4).
La ley 27117 trata de aclarar ambas interrogantes. As, respecto al tipo de norma
que aprueba la expropiacin, se ha establecido que solo puede hacerse por Ley
del Congreso (art.2), con lo que descarta el decreto de urgencia, el decreto
legislativo o la ordenanza municipal. Pero, ntese que en este caso se trata de un
agregado de origen legislativo, y no constitucional, por lo que la ley perfectamente
pudo admitir las leyes en sentido amplio o material. La lgica de esta solucin es
dificultar en grado sumo la expropiacin , en el entendido (liberal y decimonnico)
que toda privacin de la propiedad es anmala, por tanto, se necesita entrabarla
en mayor medida a efecto de proteger y tutelar el inters del dueo, a costa del
bien comn. El Tribunal Constitucional ha reafirmado esta interpretacin,
sealando que la mencin de ley que establece el art. 70 de la constitucin debe
entenderse en sentido estricto, esto es, ley emanada del Congreso. A ello le
denomina reserva de ley absoluta (5).
Con relacin al carcter general o especial de la norma, nuevamente la ley avanza
ms que la propia Constitucin, pues aquella indica que la expropiacin se
autoriza nicamente por ley expresa del Congreso. De esto se deduce que el
acto de traslacin forzosa se realiza caso por caso, es decir, la ley indica en forma
especfica (expresa) los bienes concretos y determinados sobre los que recae la
intervencin estatal; por lo que estamos ante una ley que expropia directamente,
y no ante una ley que autoriza a expropiar. Nuevamente la lgica de esta
disposicin pretende dificultar la accin estatal, en beneficio del inters
individualista del propietario. Por tanto, la regla en esta materia es la expropiacin
especial, pero, como esta prescripcin emana de una norma de rango solo legal,
es posible que otra ley (excepcional) venga a modificar ese criterio para las
hiptesis que dicha norma establezca.

(4) PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil. Chile,

Santiago 1995, pag.15.

(5) Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N 0031-2004-AI/TC, Caso

Observatorio de Jicamarca, 6 fundamento jurdico).

La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiacin, ha dado lugar
a cuestionamientos respecto a la necesidad que las leyes se dicten para hiptesis
abstractas, por la naturaleza de las cosas, y no en relacin a personas concretas
cuanto el trato que se le otorga a este es discriminatorio.
4 SEGUNDO REQUISITO DE LA EXPROPIACION: CAUSA JUSTIFICATIVA
El art. 70 de la Constitucin seala que la privacin de la propiedad solo es
pertinente cuando exista causal de necesidad pblica o de seguridad nacional
declarada por ley. La Ley 27117 ha precisado que esta declaracin debe realizarse
por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jurdica, con lo que
se descartan los Decretos de Urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier
otra disposicin.
Con respecto a la CAUSA EXPROPIANDI, debemos indicar que esta sirve de
sustento racional de la expropiacin, pues no se justifica la privacin por si
misma, sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso
expropiatorio por tanto, la expropiacin siempre est sujeta a la transformacin
posterior de los bienes, siendo que esta puede ser material (por ejemplo:
construccin de obras) o simplemente jurdica (cumplir un determinado fin
pblico). Es tan importante la destinacin de los bienes al fin de la expropiacin,
que esta puede ser objeto de reversin si es que, dentro de un plazo
determinado, no se hubiese dado al bien afectado el destino que motivo la
intervencin o se hubiera iniciado la obra que la causo. En tal circunstancia, el
anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversin del bien (art.532,
CPC).
La constitucin reconoce textualmente solo dos causas de expropiacin. La
primera es la llamada seguridad nacional, que puede definirse como: el fin
primario y elemental del Estado. Alude a una situacin en la cual el cuero poltico
logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de
preservacin, desarrollo y continuidad de la nacin peruana. El concepto de
seguridad nacional est claramente relacionado con la funcin de defensa del
orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Polica
Nacional. Por tal razn, la expropiacin por esta causa se justifica en cuanto la
privacin del derecho de propiedad coadyuva directamente a mantener la defensa
nacional.
La segunda causa de expropiacin es la necesidad publica y su definicin
tambin se hace complicada en atencin a su carcter de norma de contornos

indeterminados. Se dice que la necesidad publica es el conjunto de: medidas que

redundan en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadana; por ejemplo la
realizacin de obras pblicas. En puridad, en este especfico aspecto hace
referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construccin de
infraestructura que luego pone al servicio de la poblacin. En efecto, un sector
importante de la doctrina de nuestro pas considera que la nocin de necesidad
pblica est vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura
requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construccin de carreteras, vas de
acceso, aeropuertos, ampliacin de edificios pblicos, etc.
As, el art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos incorpora
una tercera causal de expropiacin en nuestro ordenamiento, en cuanto establece
que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago
de una indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica (embebida en el
concepto de necesidad publica aunque ms amplia) e inters social, en los
casos y formas establecidas por la ley. En el prximo apartado volveremos con
ms detalle sobre el famoso problema del inters social.
4 EL INTERES SOCIAL COMO CAUSA DE EXPROPIACIN
Nuestra doctrina tradicional crea ver que la sola mencin de las causales de
expropiacin por necesidad publica y seguridad nacional; conllevaba una
reduccin significativa de las hiptesis expropiatorias, especficamente por la
eliminacin del inters social previsto en el art.125 de la Constitucin de 1993.
En tal sentido, se dice en forma recurrente que la necesidad publica implica un
asunto de inters general a la comunidad (ejemplo: ampliacin de una va,
construccin de un parque, etc.) pero descarta la hiptesis que solo beneficiaban a
un grupo de personas, tales como la expropiacin para efectos de titulacin de
asentamientos humanos o para renovacin urbana, que terminan siendo tiles
solo al conjunto de personas que habitan en el asentamiento o en la parte de la
ciudad que se mejora. En tal sentido se dice: como consecuencia de lo anterior,
es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el
bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso
su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de
escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el
bien comn. (6)

(6) Avendao Valdez, Jorge. comentario al artculo 923. Cdigo civil

comentado, Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima 2003, p.190.

En la misma lnea se sostiene que: necesidad publica alude a lo indispensable, a

lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello
permite distinguir claramente la necesidad pblica de la utilidad pblica;
implicando esta ltima ms bien una situacin nicamente conveniente para la
sociedad. A su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social determinado.
(7)

El inters social tiende a lograr el bien comn; no son conceptos contrarios o que
se repelen, sino vinculados en relacin de causa a efecto. Por tanto la palabra
bien comn engloba el inters social, y no es que ambas se encuentren en
contradiccin. Por su parte, la funcin social de la propiedad pretende lograr que
la riqueza material se ponga al servicio del bien comn.
Un sector de nuestra doctrina sigue anclada en definiciones decimonnicas y
parecen no haberse enterado que el Derecho ha cambiado en su modo de ser;
antes formalista y conceptualista; hoy convertido en un sistema de justicia, de
valores, de proteccin del hombre y de sus derechos intangibles. Eso conlleva que
existan ms necesidades pblicas que atender, y cuya meta ntima es el logro
del bien comn. Esas nuevas necesidades justifican la expropiacin.

5 TERCER REQUISITO
JUSTIPRECIADA

DE

LA

EXPROPIACIN:

INDEMNIZACION

La indemnizacin justipreciada es la diferencia que existe entre la expropiacin y

la confiscacin, ya que en ambos casos se trata de actos de intervencin estatal
sobre la propiedad.
La indemnizacin debe pagarse en efectivo y en forma previa, sin excepciones.
Por su parte y de acuerdo con el rgimen vigente de la Constitucin de 1993, el
Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad de la indemnizacin plena y
completa, segn la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N 0864-2009PA/TC, Caso Negociacin Mamacona SAC.
As mismo, el Tribunal ha sentado la doctrina referida a que la expropiacin puede
ser originalmente valida, pero defectuosa en su ejecucin si no se consuma el
pago previo de la indemnizacin.

(7) Guzmn Napuri, Christian. Expropiacin y derecho de propiedad segn la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. Julio 2008, p.202.

6 SUJETOS DE LA EXPROPIACION
El sujeto activo de la expropiacin (expropiante) es la dependencia administrativa
que tendr a su cargo la ejecucin del proceso de expropiacin (art.10.1 Ley
27117). Aqu debe distinguirse entre el Congreso que aprueba la ley a instancia
del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales(art.2 Ley), y la dependencia
administrativa que se encuentra obligada a ejecutar la expropiacin (art.6 Ley).
Solamente la identidad ejecutora es considerada sujeto activo. Sobre el particular
se ha dicho con toda claridad que: la razn de que la titularidad de la potestad
expropiatoria se limite a los entes territoriales nos es conocida: solo este tipo de
entes representan los fines generales y abstractos de la Administracin y por ello
solo tales entes pueden ser titulares de los poderes pblicos superiores, entre los
cuales, indudablemente, est el expropiatorio. Por lo dems el ejercicio de este
poder no se adecua a los dems sujetos. Dems est decir que el sujeto activo de
la expropiacin solo puede serlo una dependencia estatal, y la propia ley declara
nula cualquier expropiacin realizada a favor de una persona natural o jurdica de
derecho privado.
El sujeto pasivo de la expropiacin (expropiado) es el propietario del bien
afectado, o incluso el poseedor que haya cumplido los requisitos de la usucapin,
siempre que su ttulo haya sido inscrito o calificado como tal por las autoridades
competentes. La ley no considera como sujetos pasivos a los titulares de los
derechos reales limitados o de garanta que concurran sobre el mismo bien
afectado, pero si les otorga la garanta de que la indemnizacin pagada por el
expropiante se aplique a favor de ellos segn la magnitud de sus derechos. La ley
considera que los terceros (arrendatarios, comodatarios, etc.) carecen de un
derecho real sobre el bien y por ende, no se subrogan en la indemnizacin.
7 OBJETO DE LA EXPROPIACION
Desde una perspectiva neoliberal, la Ley 27117 ha previsto que solo los bienes
inmuebles sean de objeto de expropiacin (art.12.1), incluyendo la propiedad
separada del sobresuelo o subsuelo (art.13), siempre que estas gocen de
autonoma jurdica a travs de la respectiva independizacin. Este tipo de
propiedad sobre o bajo el suelo, y6 sus diversas modalidades, se halla reconocida
en el art. 955 CC.
En el art. 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos provee que
los bienes en general se encuentran sometidos al inters social y, en
consecuencia, pueden ser expropiados. Por tanto, el tratado internacional permite

que el objeto de la expropiacin pueda recaer sobre cualquier bien mueble o

inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que normalmente no
forman parte del concepto de propiedad, pero que la Corte IDH ha considerado
dentro de una definicin amplia de la misma, entre los que podran incluirse los
crditos, las concesiones administrativas, los derechos otorgados por el Estado,
etc.