DERECHO Y EMPRESA

UNIDAD III: EL SUPUESTO ECONMICO Y JURDICO DEL DERECHO

COMERCIAL
Antecedentes
El origen etimolgico de la voz comercio proviene de la conjuncin de las
palabras cum y merx, que significa con mercadera o mercanca.
A su vez, merx significa en Derecho Romano la cosa objeto del contrato
de compraventa, y es por eso que los tratadistas romanos identificaban
la voz comercio con el acto de comprar para revender con lucro,
negando la calificacin de comerciante al que compra una cosa para
trabajar la materia para s o para otro y no para vender la misma cosa
sin alteracin de ninguna naturaleza.
En este sentido, podemos anotar como este origen etimolgico de la
palabra comercio ha tenido influencia en algunos idiomas modernos, y
es as como la palabra Kaufmann en idioma alemn es el equivalente a
la palabra comerciante en espaol y literalmente significa "el que
compra", o "el comprador".
De esta manera, en sus inicios la actividad del comercio se entenda
referida a aquellas personas que compraban cosas con el nimo de
venderlas de una manera inalterada, con nimo de lucro.

DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO COMERCIAL

EPOCA PRE-ROMANA
Ciertamente hubo una intensa actividad comercial en la poca preromana y existieron pueblos eminentemente comerciantes como fueron
los Fenicios y los Cartagineses pero en general no hemos recibido
testimonios escritos acerca de cuales fueron las normas que dichos
pueblos desarrollaron para ejercer su actividad comercial, y en general
carecemos de informacin acerca del Derecho Comercial que
ciertamente debe haber existido en aquella poca.
No obstante lo anterior, si existen algunos pequeos vestigios que dicen
relacin con ciertas reglas acerca de la echazn y las llamadas Leyes de
Rodas, adems de otras.

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Las normas escritas ms antiguas de Derecho Comercial de que

tenemos conocimiento estn contenidas en la Ley de Hammurabi quien
rein entre 1958 y 1916 a.c.. La llamada Ley o Cdigo de Hammurabi
fue descubierta en 1901 por una expedicin francesa al lugar que fue la
ciudad elamita de Susa.

EPOCA ROMANA
En general, puede afirmarse que en la poca romana no hubo desarrollo
del Derecho Comercial para regular la actividad comercial en un sentido
econmico, ya que por una parte la actividad comercial en un sentido
econmico no era una actividad propia del pueblo romano que miraba
con desprecio dichas actividades que consideraba serviles, y por la otra,
el Derecho Civil Romano fue suficiente para satisfacer las necesidades
del incipiente comercio que exista en la poca. Resulta especialmente
decisivo en este aspecto la importante labor que desempeaba el
pretor, la que permita una constante evolucin del Derecho Romano
facilitando su adaptacin a las necesidades y requerimientos de la
poca.

Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Romano vio el nacimiento

de algunas instituciones relacionadas al Derecho Comercial como el
prstamo con inters, el nauticusfoenus, antecedente de prstamo a la
gruesa ventura; la bonorumpossessio, la bonorumvenditio y la missio in
posessionis, que son ciertos antecedentes de la moderna quiebra, as
como el actioexercitoria, el receptumargentarii, y el receptumnautarum.

Las instrucciones recin sealadas pueden considerarse que han

sido ciertos antecedentes de la evolucin de posteriores instituciones
propias de los comerciantes y del Derecho Mercantil.

EDAD MEDIA

El verdadero nacimiento del Derecho Comercial como un conjunto

de normas diferentes, autnomas y especiales frente al Derecho Civil
tuvo su origen en la Edad Media, en la medida en que el Derecho Civil de
la poca heredado del antiguo Derecho Romano se mostr insuficiente

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para satisfacer las necesidades del comercio de la poca, muy en

particular frente al anquilosamiento que dicho Derecho Civil sufri con
ocasin de la desaparicin de la fuente de incesante evolucin que tena
el Derecho Romano cual era la actividad del pretor.

De esta manera, en la medida en que el Derecho Civil se mostr

incapaz de dar solucin a las necesidades del comercio de la poca,
quienes se dedicaban a la actividad mercantil fueron creando sus
propias normas para resolver los negocios, actos, operaciones,
obligaciones y conflictos que entre ellos se presentaban a travs de una
tcnica pragmtica desgajada y alejada del Derecho Civil.

De esta manera, la primera fuente de creacin de las normas de

Derecho Comercial, fue una fuente de carcter particular
consuetudinario y costumbrista, creada a travs de una tcnica
diferente del Derecho Civil, pragmtica y ms apropiada para resolver
problemas econmicos que la tcnica del Derecho Civil.

El Derecho Comercial naci pues, a travs de los usos y

costumbres de los comerciantes siendo un derecho eminentemente
profesional, creado por los comerciantes para dar una adecuada solucin
a sus negocios, actos, operaciones, obligaciones y conflictos que se
presentaban entre los propios comerciantes, de modo tal que el Derecho
Comercial naci con un carcter eminentemente profesional, pues fue
un derecho de carcter subjetivo, creado por los comerciantes, y para
los comerciantes, de modo tal que se aplicaba entre ellos y
generalmente no a terceras personas que no revistieran la calidad de
profesional comerciante.

Un tercer elemento importantsimo que podemos advertir en la

gnesis del Derecho Comercial, es que este Derecho Comercial naci
con un carcter uniforme en los diversos pases de la poca, ya que las
normas que fueron la base de la creacin del Derecho Comercial fueron
creadas por los comerciantes para regir sus relaciones en los diversos
pases, de modo tal que las reglas que regan a la actividad mercantil en
los diversos pases de la poca eran reglas que crearon para si los
comerciantes desvinculados del poder estatal y que se aplicaban por

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igual en los diversos pases, y por lo tanto el nacimiento de esta Derecho

fue un nacimiento de carcter uniforme.

De lo anteriormente sealado podemos anotar que el nacimiento

del Derecho Comercial fue acompaado de tres caractersticas, a saber:
Fue un Derecho costumbrista formado por los usos y costumbres de los
comerciantes; en segundo lugar, fue un Derecho profesional y subjetivo;
y, en tercer lugar fue un Derecho de carcter uniforme.

Las normas de Derecho Comercial nacieron primeramente

vinculadas al comercio martimo, que en sus inicios requiri ms
urgentemente de normas especiales que regularan dicha actividad por la
circunstancia del carcter especialmente acentuado que implicaban los
riesgos martimos de la poca. Este carcter martimo de que se
encuentra dotado el Derecho Comercial en su nacimiento, ha influido en
el desarrollo de las posteriores legislaciones hasta el da de hoy, y es as
como rige el principio como dicho principio se encuentra consagrado en
nuestro Derecho Positivo en el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio.

Tambin tuvieron mucha importancia para el desarrollo del

Derecho Comercial las ferias y mercados de la Edad Media, que
permitieron el desarrollo del comercio y el nacimiento de normas propias
tanto para la realizacin de la feria en que normalmente el mercado se
celebraba en un territorio neutral bajo tutela religiosa con adecuada
proteccin para los comerciantes, y con una unificacin tanto del
Derecho aplicable como del tribunal que habra de hacerlo efectivo, de
modo tal que dadas las especiales caractersticas de la poca, se
pudiera desarrollar con libertad el comercio sin las trabas que el sistema
feudal y los rigores de los conflictos de la poca pudieran afectar el
desenvolvimiento mercantil, garantizando la libertad y seguridad de
quienes concurrieren al mercado.

Durante la poca de la Edad Media se desarrollaron las

recopilaciones de las costumbres y usos de los comerciantes que
constituyeron reglas de Derecho Comercial aplicables a quienes se
dedicaban a la actividad mercantil.

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Cabe destacar dentro de dichas recopilaciones el famoso Libro del

Consulado del Mar con origen probablemente en Barcelona y que rigi el
comercio martimo entre los siglos XII y XV; el llamado Rooles de Oleron,
llamado rooles por la costumbre de escribir en rollos y que igualmente
rigi el comercio martimo; mucha importancia revistieron las leyes de
Wisby del siglo XIV, que rigieron en los mares del norte y en el bltico,
as como el llamado Guidon o Gua del Mar que tiene la importancia de
haber regulado por primera vez el comercio del seguro martimo.

Revisten especial importancia los llamados estatutos de las

ciudades italianas que son considerados los verdaderos orgenes e
indicios de Derecho Comercial actual. Los estatutos eran unos tomos en
los cuales se coleccionaban los juramentos redactados por escrito de los
cnsules de las corporaciones de comerciantes italianos, en los cuales se
juraba observar las costumbres mercantiles de la corporacin y
contenan normas relativas a la actividad bancaria, administrativa,
contractuales, etc. Estos estatutos cuando eran aprobados por la
autoridad civil adquiran una fuerza similar a la de los estatutos civiles.

Pues bien, el genio de los comerciantes de las ciudades italianas

fue una fuente riqusima que fue creando costumbres y usos que fueron
siendo incorporados en definitiva a los estatutos de las ciudades
italianas y en los cuales encontramos los orgenes de gran parte de las
instituciones que hoy da componen el Derecho Comercial.

Por otra parte, los primeros pasos hacia la codificacin del Derecho
Comercial los encontramos en la Francia absolutista de Luis XIV, y es as
como bajo el reinado de Luis XIV un comerciante de Pars llamado
Jacques Savary, elabor una recopilacin de las costumbres sobre el
comercio terrestre que posteriormente fue promulgada en el ao 1773,
conocindose como la ordenanza de Savary y posteriormente a
instancias del Ministro Colbert, en el ao 1681 se dict la ordenanza que
lleva su nombre y que contiene normas de Derecho Martimo. Ambas
ordenanzas pueden ser consideradas como los primeros Cdigos de
Comercio del mundo.

REVOLUCION FRANCESA

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Bajo la influencia de las ideas de los hombres de 1789, y en

particular bajo las ideas de Locke, Montesquieu y Rosseau, se produjo un
movimiento jurdico que iba a terminar con el nfasis que este Derecho
Comercial de la Edad Media nacido de los usos y costumbres de los
comerciantes posea en su carcter profesional y subjetivo. Las ideas de
1779 no podan permitir que existiera un Derecho especial para una
clase de personas dentro de una sociedad sino que por el contrario
debera existir un Derecho nico aplicable por igual a todas las personas
fuera cual fuere su clase, actividad o gremio al cual pudieren llegar a
pertenecer.

En el mbito del Derecho Comercial surgen las ideas de que el

Derecho Comercial debe dejar de ser el Derecho de los comerciantes
para pasar a ser el Derecho de la actividad mercantil, y de esta manera
el Derecho Comercial deba pasar a ser el Derecho de los actos de
comercio, con la destruccin que ello lleva del concepto sustantivo de lo
que es la actividad comercial y el Derecho Comercial para a travs de un
concepto exclusivamente formal privar de una unidad conceptual
sustancial al Derecho Comercial y a la actividad mercantil, y tratar de
privar a la actividad mercantil y a las normas que la regulan de un
carcter profesional a travs de un proceso artificial, que no ha sido
capaz de contrarrestar la realidad consistente en que el comercio si
tiene un carcter eminentemente profesional. Los hombres de 1789
fracasaron en este intento pues el Derecho Comercial mantiene un
carcter marcadamente profesional.

Estas ideas del 1789 son llevadas a la prctica por el Cdigo de

Comercio francs dictado en el ao 1807, conocido a lo largo de todo el
mundo como Cdigo Napolen, y que posteriormente fuera adoptado
como modelo en gran parte de los pases occidentales, como ser gran
parte de los pases latinoamericanos incluyendo nuestro pas, Espaa e
inicialmente Italia.

A partir del Cdigo de Napolen de 1807, se inicia todo un proceso

de codificacin del Derecho Mercantil, que influye de una manera
decisiva en la tcnica legislativa y de creacin de las normas mercantiles
que a partir de entonces van a tratar de ser vanamente sometidas y

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explicadas por las normas del Derecho Civil al cual se somete o

subordina la explicacin y aplicacin de normas jurdicas mercantiles por
determinacin de las fuentes formales del Derecho Mercantil desde un
punto de vista jerrquico.

REVOLUCION INDUSTRIAL - SIGLO XIX

En el siglo XIX nos encontramos con la revolucin industrial y

consecuencialmente con el desarrollo de una serie de tcnicas y formas
nuevas de produccin de bienes y servicios desconocidas hasta la poca
y exentas de una adecuada regulacin en el Derecho tradicional. Nace
la industria manufacturera o fabril en masa la cual pasa a ser regulada
por el Derecho Mercantil, y de esta manera el Derecho Comercial se
apodera de la regulacin normativa de todas estas nuevas formas de
produccin y de esta manera el Derecho Comercial pasa a ser el
Derecho de los comerciantes en su actividad profesional, para
posteriormente ser el Derecho del acto de comercio, y transformarse en
el Derecho de los negocios, el Derecho de la actividad econmica, el
Derecho del cambio, del lucro y de la intermediacin.

SIGLO XX

Los grandes cambios tecnolgicos que tuvieron lugar en este siglo

en materia de comunicaciones, informacin, computacin, influyeron
decisivamente en la creacin de formas de produccin nuevas y en la
creacin de normas jurdicas novedosas. Ms intercambio entre diversos
sistemas contribuyendo a la uniformidad.

Por otra parte, cabe igualmente destacar en esta poca el proceso

de generalizacin que ha experimentado el Derecho Comercial, al tratar
de definir el mbito de sus materias y su justificacin actual rama
autnoma del Derecho.

Fuentes del derecho comercial

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Aspectos generales
Nocin de fuentes del derecho.
Las fuentes del derecho son los modos o formas a travs de los cuales
ste se exterioriza.
En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro
ordenamiento jurdico, la fuentepor excelencia es la ley. Dentro de esta
ltima se comprende la legislacin interna representada por los cdigos
yleyes especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados
por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley.
Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la
costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y
la doctrina de los autores.
Los contratos tipos pueden estimarse tambin como fuentegeneradora
de normas, como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Cdigo de
Comercio y las leyes comerciales quelo complementan, el Cdigo Civil y
las costumbres mercantiles.
Sin embargo, en el derecho comercialcontemporneo, y en especial en
el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones
internacionalesocupan un lugar destacado como fuente creadora de
normas jurdicas mercantiles, lo que se advierte claramenterespecto de
otras disciplinas jurdicas cuyo carcter nacional se presta con menor
facilidad al establecimiento dereglas internacionales comunes. El tratado
de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades
EconmicasEuropeas, fue la base de la formacin del derecho
comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado atravs de
Directivas de la Comisin y del Tratado de Maastricht, que crea la Unin
Europea.Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno.
De conformidad con lo previsto por los artculos2 y 4 del Cdigo de
Comercio, puede establecerse un orden jerrquico o de prelacin entre
las diversas fuentesdel derecho comercial chileno.
En esta prelacin de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin
mercantil,representada por el Cdigo de Comercio y las dems leyes
mercantiles que lo complementan o modifican.

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Ensegundo lugar se encuentra el Cdigo Civil, segn lo dispuesto por el

artculo 2 del Cdigo de Comercio y,
Finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad
establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo deleyes.

con

lo

Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una

costumbre comercial (costumbresegn la ley), ella ocupa el segundo
lugar en la prelacin de las fuentes del derecho comercial y se aplica
antes queel Cdigo Civil.
Las leyes mercantiles
Nocin de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la
materia comercial, por lo quedentro de ellas debemos considerar no slo
el Cdigo de Comercio, sino, en general, todas las leyes que
locomplementan o modifican, contenidas tanto en otros Cdigos como
en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al mismo
tiempo por una ley especial, sinduda debe aplicarse preferentemente
esta ltima, siguiendo las reglas de hermenutica contenidas en el
CdigoCivil. Ahora bien, si se trata de un vaco en una ley mercantil
especial, debe aplicarse en forma predominante elCdigo de Comercio y
no el Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de interpretacin que indica
que los pasajesoscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismoasunto (art. 22
inc. 2 del Cdigo Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas
contenidas en el Cdigo Civil se aplicancon antelacin a la costumbre
mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros pases, en que esta
ltimaprevalece sobre el derecho comn, como es el caso particular de
Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el
derecho comn, debe recurrirse a lascostumbres mercantiles, que,
siendo fuentes formales de esta disciplina jurdica, suplen el silencio del
legisladorcuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo
ha impuesto.

Estructura del Cdigo de Comercio:

Libro I: "De los comerciantes y de los agentes del comercio".

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Libro II: "De los contratos y obligaciones mercantiles en general".

Libro III: "De la navegacin y el comercio martimo"
Libro IV: "De las quiebras". (Derogado por el Art. 228 de la Ley 4.558,
publicada en el D.O. 04.02.1929, materia que hoy es regulado por la Ley
20.720,
sobre
Liquidacin
de
empresas,
reorganizacin
y
reemprendimiento)

Tambin hay una serie de legislacin complementar:

1.

Ley sobre sociedades annimas. (Ley 18.046)

2.

Ley sobre responsabilidad limitada. (Ley 3.918)

3.

Ley de mercado de valores. (Ley 18.045)

4.

L.OC. del Banco Central. (Loc 18.840)

5.

Ley general de Bancos.

6.

Ley sobre compaas de seguros. (D.F.L. 251)

7.

Ley de letras de cambio y pagars. (18.092)

8.
Ley 20.720, sobre Liquidacin de empresas, reorganizacin y
reemprendimiento.
9.

Ley sobre martilleros pblicos. (18.118)

La costumbre comercial
Concepto de costumbre.
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas
realizada con la conviccin de que con ella se satisface una necesidad
jurdica que debe ser sancionada ms tardepor el juez o por la ley.
Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno
objetivo, la repeticinde ciertas prcticas, y otro subjetivo, la conviccin
que la repeticin de esas prcticas se ajusta a las necesidadesexistentes
y que debera ser sancionada como ley.

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30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son

normas de derecho objetivo, creadaspor la observancia repetida,
uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en elseno mismo del contrato mercantil, ya para
suplir la ausencia de una regulacin adecuada, ya para colmar
laslagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente
para resolver las dudas que surjan en lainterpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del
derecho (art. 4) y el carcter deelemento interpretativo (art. 6). En
efecto, segn el art. 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio
de laley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o enuna determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por losjuzgados de comercio.
Esta norma legal reconoce el valor histrico de la costumbre, por cuanto
es sabido que ensu origen, el derecho comercial fue esencialmente
consuetudinario. La insuficiencia del derecho comn oblig alos
comerciantes a buscar una regulacin adecuada al comercio en usos
nacidos al margen de la ley comn, queslo con el predominio del poder
legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El
movimiento codificador ha establecido la jerarqua de las fuentes yla
funcin supletoria de la costumbre. Pero, aun as, la imposibilidad de que
los Cdigos de Comercio contengantodas las reglas, hace que la
costumbre siga conservando un importante papel como fuente del
derecho comercialmoderno, por cuanto, al contrario de la ley, la
costumbre no es una manifestacin racional o reflexiva del derecho,sino
una expresin espontnea. Aparece en los centros de actividad
comercial tras un largo proceso de evolucin,que comienza con la
repeticin en los contratos de una estipulacin determinada, hasta que
la clusula encuestin, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque
deje de establecerse, para terminar siendo al final unanorma
completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que
no exista pacto en contrario.
Creada as la costumbre por la prctica individual de los comerciantes,
termina descansando en la concienciageneral del grupo social o en el
territorio en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le da fuerza
normativa, slo se consigue cuando sepractica de modo uniforme,

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general, duradero o constante, y con la conviccin de su obligatoriedad

o de laintencin cuando menos de continuar un precedente. De esta
suerte la costumbre se apoya en el consentimientocomn, que
constituye su fundamento. Ser por lo dems legtimo, cuando no
constituya una prctica contraria a la ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre es una fuente
del derecho comercial y rige ensilencio de la ley, no slo cuando el
legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho comn. Es norma
jurdica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre
supletoria, la ley mercantil adquiere mayorflexibilidad adaptndose a los
requerimientos que el comercio y la economa plantean en la
actualidad.Requisitos de la costumbre comercial.
En el derecho comn, el Cdigo Civil no se preocup de sealarlos
requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como
fuente generadora de normas jurdicas.
Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre
adquiere valor slo en los casos en que la leyse remite a ella. No sucede
lo mismo en derecho comercial, tanto ms cuanto que el artculo 4 del
Cdigo deComercio se encarga de precisar las exigencias que la
costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador.
Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en
una determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito
subjetivo, cual es la conviccin oconciencia en el cuerpo social de que el
acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe
frenteal mandato del legislador; este elemento es el llamado opiniojuris.
Ejemplos de costumbres mercantiles: laoperacin de postergacin
burstil que se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y el
secreto de lasoperaciones bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre.

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Atendida su relacin con la ley, se puede clasificar en :

a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho
cuando la ley se remite a ella; ejemplo: lacostumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley;
ejemplo: la costumbre segn el Cdigo deComercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no
tiene cabida en nuestro ordenamientojurdico, que forma parte del
sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por
excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de aplicacin en
el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la
costumbre se aplica en toda laRepblica o slo en una localidad; v. gr., la
arroba, que tiene distintas cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la
costumbre se ha generado enterritorio nacional o en un Estado
extranjero.
La Costumbre interpretativa.
Tiene su base legal en los artculos 6 del Cdigo de Comercio y 21 del
CdigoCivil. De conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo
de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y
para interpretar losactos o convenciones mercantiles. Se trata de una
costumbre que no es fuente formal del derecho, porque nosuple el
silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o
alcance de las palabras o frasestcnicas del comercio y para interpretar
los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo
siguiente: La costumbre interpretativabancaria da un mismo sentido a
las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de
vencimiento orenovar y es el significado natural de este ltimo quiere
decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con elacto de renovar
un documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino que se
reanuda la existente,prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que
ste se encuentre vencido o pendiente.

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35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la

costumbre mercantil es una fuente formal delDerecho Comercial chileno,
no es menos cierto que ella est constituida por hechos que deben
acreditarse parainvocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias
judiciales, escrituras pblicas,colecciones oficiales de costumbres,
informes oficiales de la Cmara de Comercio y por testigos. En el
derechonacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la
invoca como norma para pedir algo en justicia y debehacerse conforme
las exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artculos 5 y 825
del Cdigo deComercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los juzgados de
comercio que conocen de una cuestinentre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos
medios:
1 Por un testimonio fehaciente
aseverando
la
existencia
de
sidopronunciadas conforme a ella;

de dos sentencias que,

la
costumbre,
hayan

2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que

motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que seala No
constando a los juzgados decomercio, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes atenindose a la exgesis del texto
legal,sealan que la prueba se requiere tan slo cuando al juez no le
conste la existencia de la costumbre que seinvoque, por el conocimiento
privado que ste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinin, a
la cualsumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe drsele a
la frase citada es otro. En nuestro sistema procesalel juez debe fallar
conforme al mrito del proceso, de manera que es preciso acreditar en
la causa la existencia dela costumbre que se invoca, sin que sea
suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella.
Setrata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la
autenticidad de la misma, segn los medios deprueba legales para
hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva
de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio
fehaciente de dos sentencias judiciales,puede cumplirse tanto con fallos

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emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de jueces

rbitros.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras
pblicas anteriores a los hechosque motivan el juicio en el cual debe
obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir
laprueba mediante el otorgamiento de las escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en
el artculo 5, es el informe deperitos, tratndose de las costumbres
propias de la navegacin y el comercio martimos, que el juez
apreciarconforme a las reglas de la sana crtica.

Los tratados y convenciones internacionales

Los tratados como fuentes del derecho comercial
El derecho comercial en la actualidad debe responder a las exigencias
que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un
derecho consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras de
un determinado pas. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los
derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las
diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios de comunicacin ms expeditos
y debido al desarrollo de las comunidades econmicas internacionales
en el ltimo tiempo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores que
ms han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho
regulador de las relaciones econmicas internacionales. Gracias a este
principio se ha logrado la creacin progresiva de un derecho uniforme,
que surge de las exigencias de la prctica mercantil internacional y que
est contenido en Tratados y Convenciones Internacionales,
convirtindose estos instrumentos en una importante fuente del derecho
comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el Derecho Comercial
Internacional, en el cual se est superando la diversidad de sistemas
econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos o
de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International LawAssociation,
organismos de carcter privado y entidades intergubernamentales como
el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado

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(UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Econmica Mutua, junto con la

Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
y la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado, han desarrollado una destacada misin en torno a la
uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a travs
de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y tratados
internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre
Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos pases, entre ellos
Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y
convenciones internacionales sobre: compraventa internacional, letras
de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional,
transporte martimo, responsabilidad de los empresarios de terminales
de carga, transferencias internacionales de crdito y contratacin
pblica internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho
comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los
contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato
en s es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho
objetivo. No obstante que el artculo 1545 del Cdigo Civil dispone que
las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes contratantes, este precepto slo expresa la fuerza vinculante
del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresin de derecho
positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de
obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como
consecuencia de la aparicin de las grandes empresas y del trfico en
masa, la mayor parte de la contratacin mercantil moderna (el seguro, el
transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de
contratos tipo, en plizas o documentos impresos preestablecidos, que
moldean el contenido de los futuros convenios en una serie de clusulas
o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos
importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos. El
principal efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles consiste,
cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado
de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prcticamente, a modo de preceptos de carcter abstracto que, dotados
de una cierta coaccin, se imponen con carcter general a quienes
necesitan contratar con los empresarios

DERECHO Y EMPRESA

Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones

generales constituyen o no verdadera manifestacin de derecho
objetivo, es decir, fuentes del derecho. Hoy en da, predomina en la
doctrina una clara tendencia a concederles este carcter. Claro que para
establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el modo en que las
condiciones generales han sido formuladas. Cuando estn dictadas e
impuestas a las partes por una autoridad pblica, investida de poder
normativo, esas condiciones adquieren el carcter de normas de
observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los
empresarios como los clientes), y en consecuencia sern de derecho
objetivo. A la misma conclusin se llega si se trata de condiciones
impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante delegacin a
los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la subsiguiente
aprobacin, ya que entonces esa aprobacin tambin les confiere fuerza
vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido
del contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas acordadas por el grupo o
sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia
obligatoria para aqullos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. Y
tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las
condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario
como fruto de su libre y autnoma voluntad, por grande que sea su
predominio en el mercado y extenso el crculo de su clientela. La
obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos
ltimas maneras no puede tener ms que un fundamento bilateral, es
decir, contractual; obligar cuando se acepten, pero no porque tengan
valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada
al contratar.
Condiciones generales en el derecho nacional.
En el derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones
Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron
gracias a una circular de laSuperintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que tambin
cuentan con el beneplcito de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo
una expresin de normas laborales cuyo efecto se limita tan slo al
sindicato u organizacin que los ha convenido con el empresario con el
cual sepactan.