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Resumo: A complexizao das relaes sociais colocou em discusso a racionalidade jurdica da modernidade,
pautada, dentre outros aspectos, pela distino entre direito pblico e direito privado. As alteraes polticas na
atuao do Estado acarretaram uma indefinio acerca das fronteiras entre as reas do poder pblico e da
sociedade civil. A emergncia da problemtica do multiculturalismo se coloca neste contexto, inserindo no
debate poltico a temtica do reconhecimento cultural. A adoo, no cenrio brasileiro, de polticas pblicas de
reconhecimento levou esta discusso para o mbito do Poder Judicirio, onde foi possvel constatar, a partir da
anlise de decises do Supremo Tribunal Federal, a consolidao de um paradigma multicultural.
Palavras-chaves: Deciso judicial. Polticas pblicas. Multiculturalismo.
Abstract: The modification of social relationships brought up for discussion the legal rationality of modernity,
based, among other things, on the distinction between public law and private law. Political changes in the
performance of the State caused a vagueness in the definition of the boundaries between government and civil
society. The emergence of multiculturalism is placed in this context inserting in the political debate the theme of
cultural recognition. The adoption of politics of recognition brought this discussion into the the Judiciary, where
it could be seen, from the analysis of decisions of the Supreme Court, the consolidation of a multicultural
paradigm.
Keywords: Judicial decision. Public politics. Multiculturalism.
Consideraes iniciais
A percepo de que a sociedade contempornea marcada por forte heterogeneidade
vem sendo recepcionada com mais naturalidade no mbito do direito. Contudo, pensar a
problemtica do multiculturalismo ainda se mostra uma tarefa desafiadora para a cincia
jurdica, ainda pautada pelos princpios basilares do liberalismo clssico.
O processo de consolidao das identidades nacionais, desenvolvido com propsito
legitimador dos Estados nacionais, acarretou a ocultao dos grupos que no se adequaram a
proposta hegemnica. Tal circunstncia gerou um histrico de lutas por reconhecimento
cultural, as quais acarretaram, paulatinamente, a incluso destas demandas na agenda poltica.
Pensar a problemtica do multiculturalismo exige uma nova viso sobre os princpios
que nortearam tradicionalmente o liberalismo. A nova interrelao que se observa entre o
Estado e a sociedade civil influencia drasticamente a fronteira rgida desenvolvida entre o
direito pblico e o direito privado.
A atuao do Estado como agente promotor da igualdade cultural, atravs da
elaborao de polticas de ordem afirmativa, gerou uma evidente tenso de valores, o que se
traduziu na discusso judicial acerca da constitucionalidade destas polticas, sobretudo em
decorrncia da possvel ofensa a princpios constitucionalmente estabelecidos. Esta tenso
decorrente da emergncia do paradigma multicultural gera a necessidade de se pensar a
1
Doutor em Filosofia do Direito e da Poltica pela UFSC. Professor da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul. Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRGS. Email: alcebiadesjunior@terra.com.br
2
Mestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal de Pelotas. Doutorando em Direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul. Email: felipefw@gmail.com
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uma perspectiva histrica acerca das reformas legais e polticas que acarretam alteraes na
relao entre o direito pblico e privado (1.1). Posteriormente, busca-se investigar a
problemtica do multiculturalismo a partir do eventual conflito envolvendo os princpios
liberais clssicos (1.2).
1.1 O espao do multiculturalismo na fronteira direito pblico vs direito privado
Como j suscintamente exposto, a racionalidade jurdica moderna foi norteada por
uma clara distino entre o direito privado (tratado nos Cdigos Civil e Comercial) e o direito
pblico (tratado pela Constituio). A ausncia de qualquer relao entre tais esferas traduzia
uma incomunicabilidade mais profunda, envolvendo a prpria esfera estatal (poder pblico) e
a sociedade civil (poder privado): ao Estado cabendo a garantia das liberdades individuais e
da segurana jurdica, restando sociedade civil um universo de aes imune s intervenes
pbicas. A predominncia da esfera privada produz uma drstica reduo do escopo do
poltico, que tem sua contrapartida na defesa da ampliao das fronteiras do mercado,
desaconselhando a ao social e poltica com base na suposio de que apenas a ao
econmica privada conduz ao bem-estar social4.
De fato, para Adam Smith, um dos principais tericos do liberalismo, o bem-estar da
sociedade deveria emergir da ao econmica da sociedade civil, restringindo-se, nesta
esteira, a interveno econmica do Estado.
Todo indivduo empenha-se continuamente em descobrir a aplicao mais
vantajosa de todo capital que possui. Com efeito, o que o indivduo tem em
vista sua prpria vantagem, e no a da sociedade. Todavia, a procura de sua
prpria vantagem individual natural ou, antes, quase necessariamente, leva-o
a preferir aquela aplicao que acarreta as maiores vantagens para a
sociedade5.
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sua vez, preponderncia como agente indutor de polticas no interior de esfera pblica.
Ainda neste segundo momento, podem ser citados outros marcos sociais
democratizantes no pas, seja na rea da educao pblica, da assistncia social, etc. Contudo,
o avano de maior significado se d com a emergncia de um corrente jurisprudencial que
deixa de analisar os direitos sociais como um conjunto de normas meramente programticas,
sendo-lhes conferindo status de juridicidade.
Em que pese s dificuldades de plena efetivao, o direito sade se constituiu numa
das matrias de maior destaque no Estado Social brasileiro. A superao da interpretao
meramente pragmtica sobre as normas que regulam questes de sade, conferiu efetividade
de direitos e serve atualmente como fundamento para cerca de 240 mil aes judiciais que
tramitam dos tribunais do pas, segundo informaes do Conselho Nacional de Justia de
201111. Percebe-se, portanto, um acrscimo nas atribuies legais do Estado e,
consequentemente, uma expanso do espao do direito pblico no centro da cincia jurdica.
Numa terceira etapa (c) de publicizao do direito no Brasil podem ser inseridos os
direitos vinculados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Em que pese o contexto de
emergncia da legislao ambiental seja fruto de um processo poltico concomitante
historicamente a outros direitos sociais no pas12, relevante salientar que eles trazem um
grau de tenso mais significativo com os princpios de direitos privados, sobretudo no que se
refere ao direito de propriedade.
Inserem-se neste contexto a lei n 6938 de 31 de agosto de 1981, que institui a
poltica nacional de meio ambiente; a lei n 7347 de 24 de julho de 1985, que regulou a Ao
Civil Pblica e, sobretudo, a Constituio Federal, a qual, em seu artigo 225, estabeleceu a
responsabilidade comum do poder pblico e da sociedade civil na promoo do meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
Ao estabelecer uma srie de restries ao gozo absoluto do direito de propriedade, as
normas ambientais, em nome do interesse pblico, invadem uma esfera do direito privado
intocada na viso liberal conservadora. Alm do mais, assim como em outros setores de
atuao social, no direito ambiental o avano da influncia pblica sobre a esfera privada
tambm possui uma mo contrria: a sociedade civil conquista um papel relevante na funo
estatal de elaborao de polticas.
Por fim, (d) percebe-se a emergncia, nos ltimos anos, de uma srie de polticas
pblicas tendo como foco um cenrio de injustia cultural. Tais aes se concretizam,
sobretudo, a partir da proposio de microssistemas jurdicos, como o Estatuto da Igualdade
Racial (institudo pela lei 12288/2011) e o Estatuto da Diversidade Sexual (em fase de coleta
de assinaturas para apresentao de anteprojeto de iniciativa popular), os quais constituem um
contrassenso ao ideal liberal clssico de igualdade absoluta entre indivduos.
A emergncia de leis e polticas tendo como foco o quadro de injustia cultural
tambm fruto de um processo histrico-poltico de reivindicaes que emergem no interior
da sociedade civil. Uma breve anlise sobre a caminhada de aprovao do Estatuto da
Igualdade Racial demonstra este aspecto:
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que suas particularidades sejam reconhecidas, num processo de interao permanente com o
outro19. Tais lutas se caracterizam, sobretudo, pela sua intersubjetividade, na medida em que
ela se constri com o outro, em uma ao conjunta e contnua.
Taylor parte da ideia de identidade, termo que significaria qualquer coisa como a
maneira como uma pessoa se define, como que suas caractersticas fundamentais fazem
dela um ser humano20. Sua tese consiste
(...) no facto de a nossa identidade ser formada, em parte, pela existncia ou
inexistncia de reconhecimento e, muitas vezes, pelo reconhecimento incorrecto dos
outros, podendo uma pessoa ou grupo de pessoas serem realmente prejudicados,
serem alvo de uma verdadeira distoro, se aqueles que os rodeiam reflectirem uma
imagem limitativa, de inferioridade ou de desprezo por eles mesmos 21.
Deste modo, Taylor crtica a sociedade que se torna cega s diferenas, na medida em
que ela suprime identidades e, de modo sutil, de torna altamente discriminatria.
Nancy Fraser avana neste debate. Buscando avanar na linha antagnica
estabelecida entre liberais e comunitaristas, a autora distingue injustias de ordem social e
injustias de ordem cultural, afirmando que para cada injustia so necessrios remdios de
ordens diversas. Em suma: desigualdades de carter notadamente social devem ser
enfrentadas com remdios redistributivos, de outro lado, desigualdades culturais (como a
diferena entre os salrios de brancos e negros) devem receber remdios de reconhecimento.
Para as desigualdades scio-econmicas prope-se alguma forma de reestruturao polticoeconmica, atravs de aes de redistribuio de renda, reorganizao da diviso do trabalho,
bem como outras transformaes nas estruturas econmicas bsicas. Para as desigualdades
culturais sugerem-se aes que visem alguma mudana cultural ou simblica, atravs da
revalorizao das identidades desrespeitadas e dos produtos culturais dos grupos difamados.
Alguns proponentes da redistribuio entendem as reivindicaes de
reconhecimento das diferenas como uma "falsa conscincia", um obstculo ao
alcance da justia social. Inversamente, alguns proponentes do reconhecimento
rejeitam as polticas redistributivas por fazerem parte de um materialismo fora de
moda que no consegue articular nem desafiar as principais experincias de
injustia. Nesses casos, realmente estamos diante de uma escolha: redistribuio ou
reconhecimento? Poltica de classe ou poltica de identidade? Multiculturalismo ou
igualdade social?
Essas so falsas antteses (...). Justia, hoje, requer tanto redistribuio quanto
reconhecimento; nenhum deles, sozinho, suficiente. (...) Sustento que os aspectos
emancipatrios das duas problemticas precisam ser integrados em um modelo
abrangente e singular. A tarefa, em parte, elaborar um conceito amplo de justia
que consiga acomodar tanto as reivindicaes defensveis de igualdade social
quanto as reivindicaes defensveis de reconhecimento da diferena 22.
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215, pargrafo 3, V), o que tambm foi garantido pelo artigo 216-A, o qual estabeleceu que o
sistema Nacional da Cultura se reger, dentre outros, pelo princpio da diversidade das
expresses culturais (art. 216-A, pargrafo 1, I). Em suma, percebe-se que a Constituio
Federal buscou afastar a ideia de uma identidade nacional homognea, positivando a
importncia de todas as culturas para a construo da dignidade humana.
A busca pela igualdade cultural numa sociedade caracterizada pela sua
heterogeneidade exige uma atuao estatal incisiva sobre a sociedade civil. Por tal razo, as
polticas de ordem afirmativa, as quais buscam corrigir um cenrio de desigualdade cultural
historicamente acumulada, geram uma tenso com outros princpios constitucionais vigentes,
como o direito igualdade e propriedade privada.
Esta tenso, no raramente, conduz judicializao de algumas polticas adotadas,
razo pela qual a investigao sobre a deciso judicial ganha relevncia. No captulo seguinte
busca-se averiguar o surgimento e consolidao de paradigmas, a partir da obra do jurista
Ricardo Lorenzetti. Pretende-se ainda observar a presena destes paradigmas em decises de
processos envolvendo polticas de ordem afirmativa.
2 Multiculturalismo e a problemtica da deciso judicial
notrio o entendimento de que a experincia jurdica no se esgota na lei. Cada vez
mais se observa a viso acerca da importncia de se desprender da literalidade do corpo
normativo. Contudo, tambm se analisa com cautela a possibilidade de aplicao do direito
fundada em alto grau de subjetividade e discricionariedade.
Como destacado por Lorenzetti, o problema central que se discute se o juiz deve
seguir critrios precisos, como ocorre normalmente em um sistema de regas determinadas, ou
deve decidir conforme o seu bom critrio e discricionariedade, j que lhe concedido espao
para tanto23.
No presente captulo aborda-se a problemtica da deciso judicial em casos que
envolvam interesses vinculados temtica do multiculturalismo. Para tanto, inicialmente
prope-se uma breve abordagem sobre a obra do jurista argentino Ricardo Lorenzetti, tendo
como foco sua teoria sobre os paradigmas na deciso judicial (2.1). Posteriormente, so
estudados dois casos: o primeiro envolvendo a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do
Sol (2.2), e o segundo tangendo a poltica de cotas adotada por universidades pblicas (2.3).
Prope-se, nestes dois casos concretos, averiguar a presena de um paradigma multicultural
nas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
2.1 Os paradigmas da deciso judicial
Como dito no captulo anterior, a problemtica do multiculturalismo envolve uma
tenso constante com princpios basilares do liberalismo, como a igualdade e a propriedade
privada. O paradigma multicultural, que busca garantir um outro status de igualdade entre
grupos injustiados culturalmente, tende a flexibilizar tais princpios.
Para avaliar a tenso referida nos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal
Federal, pretende-se em linhas resumidas analisar a tese do jurista Ricardo Lorenzetti acerca
da influncia dos paradigmas na deciso judicial. Para o autor, os paradigmas podem ser
considerados como
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De outra forma, os paradigmas podem ser vistos como as pr-compreenses que tem
as pessoas que tomam as decises. O problema decorrente que frente a um mesmo caso,
julgadores podem ter enfoques diferentes quando adotam paradigmas diferentes, fato que
pode comprometer a segurana jurdica. A questo que o jurista se transformou em um
militante de verdades parciais, que no logra compreender a globalidade (Ibid., p. 227).
Logo, necessrio estabelecer um mnimo de critrios de correo que limitem a
interpretao jurdica meramente subjetiva ou hermtica (p. 228).
Lorenzetti reconhece que os paradigmas no podem ignorados, tampouco
suprimidos. Prope, assim, dois passos ao julgador: (a) expor o paradigma utilizado e qual o
objetivo a ser alcanado, alm de expor a tenso que provoca com outro paradigma
competitivo; e (b) buscar a harmonizao que tenha em conta o modelo da democracia
deliberativa25.
Deste modo, o autor argentino esclarece que o juiz no deve substituir as decises
das maiorias, traduzidas legislativamente pelo sistema representativo, por suas prprias
convices. Ele deve, outrossim, apontar os consensos bsicos da sociedade para a vida
social, no os substituindo-os pelas suas apreciaes, bem como harmonizar os diferentes
paradigmas concorrentes, apreciando os benefcios e prejuzos de cada um deles.
Lorenzetti salienta que, embora se reconhea a existncia de princpios e valores em
tenso (o que restar de fato demonstrado na prxima seo), h um metavalor, que o
pluralismo de valores. O objetivo a ser alcanado uma sociedade mais inclusiva, que trata
de superar a dialtica amigo-inimigo26.
Neste contexto, cabe ao julgador identificar os consensos bsicos da sociedade. Deve
ser levado em conta o grau de maturidade que a sociedade demonstra sobre a concepo de
justia, entendida como os princpios morais que aceitam pessoas livres, iguais, racionais e
razoveis que permitem uma convivncia baseada na cooperao27. Contudo, tais consensos
bsicos tm como limite a no ofensa aos direitos fundamentais.
Pretende-se na prxima seo analisar dois casos polmicos, com forte tenso de
interesses, nos quais o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar. Trata-se do
julgamento de Arguio de Descumprimento de Preceito Constitucional, a qual apreciou a
constitucionalidade da poltica de cotas adotada pela Universidade de Braslia na seleo de
seus estudantes e de Ao Popular que avaliou a legalidade do processo de demarcao da
Terra Indgena Raposa Serra do Sol.
2.2. A questo da cultura nos processos e demarcao de terras indgenas.
A primeira matria a ser abordada na qual, indiscutivelmente, h um debate de
natureza cultural, diz respeito problemtica do territrio indgena. A Constituio Federal
24
Idem, p. 227.
No se pretende adentrar neste trabalho na discusso acerca da teoria da democracia deliberativa. O debate
sobre sua aplicabilidade e suas relaes com a cincia jurdica exigiriam, sem soma de dvida, um artigo
especfico para tal fim.
26
Idem, p. 229.
27
Idem.
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trouxe ao ordenamento jurdico a preocupao poltica com a proteo cultural dos povos
indgenas, reconhecendo expressamente sua organizao social, seus costumes, lnguas,
crenas e tradies. O texto constitucional garante tambm aos ndios os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, estabelecendo o dever da Unio nos respectivos
processos demarcatrios (art. 231, caput).
Percebe-se ainda que a autonomia cultural dos povos indgenas est vinculada ao seu
direito s terras tradicionalmente ocupadas. o que se depreende da interpretao do
pargrafo primeiro do artigo 231 da Constituio, cujo texto conceitua terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios como aquelas necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradues.
A Constituio, portanto, positivou a necessidade de se pensar a terra indgena no
apenas com um bem imvel passvel de apropriao, traduzindo tambm a importncia
sociocultural que este elemento possui para os povos indgenas.
Para os povos indgenas a terra muito mais do que um simples meio de
subsistncia. Ela representa o suporte da vida social e est diretamente ligado ao
sistema de crenas e conhecimento. No apenas um recurso natural e to
importante quanto este um recurso sociocultural.
(...) o modelo ocidental de propriedade individual no foi adotado pelas sociedades
indgenas. Ao contrrio, as reivindicaes que partes das populaes indgenas ante
as autoridades nacionais enfatizam o grupo como um todo e no indivduos isolados,
isso no s com relao delimitao justa de territrios, como tambm em questes
de assistncia mdica, educao e outros benefcios a que tm direito 28.
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implementao
da
promoo
da
igualdade
racial;
- Coordenao e acompanhamento das polticas transversais de governo para a
promoo da igualdade racial;
- Planejamento, coordenao da execuo e avaliao do Programa Nacional de
Aes Afirmativas;
- Acompanhamento da implementao de legislao de ao afirmativa e definio
de aes pblicas que visem o cumprimento de acordos, convenes e outros
instrumentos congneeres assinados pelo Brasil, nos aspectos relativos promoo
da igualdade e combate discriminao racial ou tnica 34
A ttulo exemplificativo, cita-se o assassinato, no interior da regio da TI Raposa Serra do Sol, do lder makuxi
Aldo Mota, dentro da fazenda de um vereador local. Segundo o Instituto Mdico Legal de Boa Vista, a causa da
morte foi natural e indeterminado. Um laudo especializado e independente foi realizado, aps pedido da famlia
e do Conselho Indgena de Roraima ao Ministrio Pblico Federal. O Instituto Mdico Legal de Braslia
constatou que o ndio foi executado quando estava com os dois braos erguidos (ROCHA, 2003, p. 385).
33
A medida provisria foi posteriormente convertida na lei 10.678, de 23 de maro de 2003.
34
Informaes extradas do site http://www.seppir.gov.br/sobre. Acesso em 29 de julho de 2013.
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Cabe salientar que a lei expressamente reconheceu o papel do Estado como indutor
de polticas pblicas que visem desconstruir um cenrio nacional de desigualdade racial,
atravs da garantia da igualdade de oportunidades e o reconhecimento a todos os cidados do
direito participao na comunidade, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e
culturais (artigo 2, caput). Soma-se a isso a concepo de que o Estatuto da Igualdade Racial
adota como diretriz poltico-jurdica a incluso das vtimas de desigualdade tnico-racial e a
valorizao da igualdade tnica.
Esta atuao do Estado na promoo do reconhecimento cultural se d atravs de
polticas pblicas afirmativas. Cabe destacar que o Estatuto da Igualdade Racial positivou
tanto os conceitos de polticas pblicas como o de aes afirmativas. Os primeiros so todas
as aes, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuies
institucionais (art. 1, pargrafo nico, V). As aes afirmativas, por sua vez, so os
programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a
correo das desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de oportunidades (art.
1, pargrafo nico, VI).
A lei 12711, de 29 de agosto de 201235, dando concretude ao conceito de polticas
afirmativas, disps sobre o ingresso nas universidades federais e instituies federais de
ensino tcnico de nvel mdio. Alm de reservar 50% das vagas de cada concurso seletivo
para estudantes que tenham cursado o ensino mdio integralmente em escolas pblicas (art.
1, caput), estabeleceu que, deste patamar, resta garantido aos indivduos autodeclarados
pretos, pardos e indgenas o nmero de vagas proporcionalmente igual ao percentual da
populao de pretos, pardos e indgenas existente na unidade da Federao onde est instalada
a instituio, segundo dados do ltimo censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(art. 3, caput).
A primeira universidade pblica a adotar critrios raciais na seleo de seus
estudantes, ainda antes do surgimento das leis acima referidas, foi a Universidade de Braslia.
A Universidade destacou em seu site institucional o seguinte rol de objetivos:
1-Instaurao, no espao acadmico, de um mecanismo reparador das perdas
infringidas populao negra brasileira;
2- Acusar a existncia do racismo e combat-lo de forma ativa;
3- Garantia do acesso emergencial da populao negra educao superior;
4- Possibilidade de avaliao das consequncias da incluso de negros e negras na
vida universitria;
5-Convivncia plural e diria com a diversidade humana em sua variedade de
experincias e perspectivas.
6-Conscientizao sobre o que ser negro no Brasil;
7-Reconhecimento da sociedade em geral quanto a sua capacidade de tornar mais
justa a realidade.
8-Associar a cor da pele negra a signos de poder, autoridade e prestgio36;
35
36
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37
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Idem, p. 21.
Idem, p. 27.
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sociedade.
O paradigma multicultural, assim como outros tambm expostos na obra de Ricardo
Lorenzetti, fragiliza a concepo clssica de construo de uma fronteira envolvendo o direito
pblico e o direito privado. Esta fragilidade traduz uma nova relao entre o poder pblico e a
sociedade civil, na qual o Estado instado a intervir nas relaes e conflitos identitrios
desenvolvidos nas esferas privadas.
Em linhas gerais, a partir das constataes trazidas neste trabalho, pode-se
vislumbrar futuros casos onde a tenso envolvendo paradigmas levar a discusso judicial da
constitucionalidade de certas polticas, como quelas de combate a homofobia, de promoo
da igualdade entre sexos ou ainda, de combate ao preconceito contra estrangeiros (apenas para
citar um elemento que ainda no possui alto grau de relevncia no contexto brasileiro).
Pensar tais hipteses exige a revisitao constante dos princpios basilares da cincia
jurdica, adequando-os ao cenrio de uma sociedade globalizada, multicultural e com
constante processo de conflito social.
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v. 10, n. 20, ano 2015
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