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I. ANTECEDENTES HISTRICOS
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definicin
b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho
c) Teoras sobre el Abuso del Derecho
Posicin Subjetivista
Posicin Objetiva
Solucin Mixta
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito
El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico
El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADADEL COMMON
LAW Y EUROPEA
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
VI. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIN
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o facultad que
corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad.
Esta distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es
absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de
solidaridad social y de consideracin intersubjetiva. De aqu que se haya ido elaborando una
concepcin en este orden de cosas que, en general, reciba consagracin en el derecho moderno.
Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por su titular, de una
manera que merece una apreciacin peyorativa. As el caso del propietario que eleva un muro en
su predio sin ninguna ventaja para l y slo con el propsito de causar un perjuicio al propietario
vecino; el del arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de
gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrndose ste en situacin penosa, de tal modo
que la desocupacin resulta una medida inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad
de correccin respecto a los hijos en una forma tirnica, exagerando la medida de la patria
potestad (el caso que se observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposicin
de los padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que haya motivo
explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdiccin
que sea notoriamente ms incmodo o molestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para
el demandante; el caso de plantearse una accin judicial sin haber fundamento alguno; de
plantear una evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el trabar
un embargo notoriamente exagerado, que recaiga sobre el objeto que haga de aqul el ms
perjudicial para el deudor.
I. ANTECEDENTES HISTRICOS
solamente las diversas contradicciones que se advierte en los textos del Digesto. En lo
concerniente a los orgenes histricos y al desarrollo de la teora del abuso del derecho en Roma
ocurre que, como lo hace notar Crabb, todo ello parece reducirse a una controversia entre
antiguos aforismos jurdicos, coleccionados por cada uno de los sectores en pugna para afirmar su
respectiva posicin. El xitos de esta actitud se halla, generalmente, en funcin de la habilidad
puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por alto aforismos contrarios.
Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoci el principio en que se funda la
represin del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las razones que ya se han dado,
la gran antigedad que tiene la elaboracin de los fundamentos de la teora. El principio en que
sta se funda reconoce hondas y muy extensas races, prolongadas a lo largo de los siglos.[5]
En el antiguo Derecho francs se cita la opinin de Pothier, cuando hablaba de las consecuencias
"del gran principio del amor al prjimo" que "nos obliga a consentir todas las cosas que sin
causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prjimo".
En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepcin de gran valimento
conceptual. El nombre del insigne Josserand est asociado a ella. Este autor recalca que el
derecho tiene un carcter eminentemente teleolgico; su estructura es finalista, y no causalista,
y ello sirve de punto de partida para la concepcin. Desde luego la constatacin es irreprochable
y se conforma, de acuerdo a los estudios filosficos modernos, con la distincin entre el mundo
de la causalidad y el de la libertad, del ser y el deber ser, de la naturaleza y el espritu.
Se destaca en Josserand, el mrito de haber percibido que el derecho, por ser de ndole
teleolgica, debe responder en cada caso a una relacin jurdica, subsumida dentro de una
categora institucional, a ese fin propio de la institucin a que pertenece. Para llegar a
establecer una disciplina autntica acerca del abuso del derecho, hay que examinar en el caso
dado si el derecho ejercitado se ajusta o no al carcter y fin propio de la respectiva institucin.
Escribe Josserand[6] : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los derechos, de su
relatividad, en consideracin y en funcin de su fin. Todas las prerrogativas, todas las facultades
jurdicas son sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misin que estn destinadas a
llenar; cmo podra no ser as, puesto que el derecho objetivo considerado en su conjunto, es
decir, la "juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no pueden ser de
naturaleza distinta del todo. El elemento participa de la esencia misma del organismo a cuyo
funcionamiento aporta su parte contributiva. Esta reflexin es exacta, no slo tratndose de las
prerrogativas de carcter altruista como las potestades familiares, los poderes de los
administradores, sino tambin, y a despecho de las apariencias, tratndose de las facultades ms
egostas, como el derecho de propiedad inmueble o el de un acreedor, de perseguir a su deudor y
exigir, por los medios legales, el pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce tales
prerrogativas al propietario y al acreedor, no es, en fin de cuentas, para serle agradable, sino
para asegurar su propia conservacin; como la naturaleza misma, y segn la profunda observacin
de Ihering, une as su propio fin, al inters ajeno; hace de manera que cada uno trabaje en su
inters bien comprendido, por la salud de la colectividad; pone los egosmos individuales al
servicio de la comunidad, pudiendo decirse que el egosmo, que solamente se conoce a s mismo,
que slo busca su propio bien, llega por esto mismo "construir el mundo"; acontece esto tanto en
el mundo jurdico como en el fsico y puesto que cada egosmo concurre al objeto final, es
evidente que cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender hacia ese fin;
cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, significando esto que todos deben
realizarse conforme al espritu de la institucin; en realidad, y en una sociedad organizada, los
pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin; no deben salir del plan de la funcin a que
corresponden, pues de lo contrario su titular los desva de su destino, cometiendo un abuso de
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en
vista del cual ese derecho se ha conferido.
En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del abuso del derecho no slo en la
doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en algunas leyes.
En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos
subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).
CARBONNIER y JULLIOT DE LA MORANDIRE, propugna la identificacin del abuso del derecho con
el acto ilcito[8].
A las anteriores concepciones se debe agregar, adems, aquella que postula que el abuso del
derecho ocupa un espacio intermedio entre las conductas lcitas y las ilcitas. Una zona en la que
insurgira un tercer gnero de conducta jurdica, allende lo permitido y lo prohibido. La novedad
y trascendencia de esta posicin, que trastoca una milenaria concepcin, requiere de una
profunda y medular fundamentacin, la misma que, an no se ha producido.
Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el abuso del derecho es la
transgresin de un genrico deber jurdico, el mismo que se halla incorporado, al lado del
derecho subjetivo, en toda situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Este genrico deber
jurdico encuentra su fundamento en una expresa clusula general, asumida por algunos cdigos
civiles o, en su defecto, en los principios generales del derecho, como el de la buena fe o el de
las buenas costumbres, inspirados primordialmente en el valor de la solidaridad social. La
transgresin del indicado genrico deber origina un ilcito civil cuya peculiar caracterizacin,
como veremos ms adelante, permite distinguirlo como un ilcito sugeneris
Posicin Subjetivista:
La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que,
bsicamente, cabe sealar dos famosas sentencias emitidas por tribunales franceses. Nos
referimos a la de Colmar de 1855 un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso
personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del
vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo
; y, a la de Lyon, de 1856 un propietario que instal una bomba en el subsuelo de su heredad
para succionar el agua proveniente de una fuente, con el nico propsito de perjudicar al vecino
impidindole acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, ms
bien, se la dejaba perder en un ro, la Corte resolvi condenar al propietario en mencin en
tanto se haba servido del poder de abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el nimo de
daar.
De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a travs de alguno
o algunos de estos criterios:
a) intencin de causar perjuicio (animus nocendi);
b) accin culposa o negligente, y
c) no existencia de un inters serio y legtimo para el agente. Estas tres notas constituyen, dentro
de esta especfica postura, los criterios que permiten identificar la figura del abuso del derecho.
La posicin subjetiva, despus de un perodo inicial en la cual tuvo cierto auge, fue motivo de
justificadas crticas. Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de probanza que conlleva. No
es nada fcil determinar la real existencia de una intencin, en la medida que ella radica en el
mundo interior de la persona. Son conocidas las dificultades que entraa el interiorizarse en el
mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a fin de determinar
si ellas constituyen el nico o el preponderante mvil de su conducta.
o La primera tendencia referida a la intencin de causar perjuicio (animus nocendi), propugna
que el abuso del derecho, segn esta concepcin, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo
con la intencin de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que su actuacin origine un
beneficio propio.
El Cdigo Civil alemn de 1900 recoge el criterio de la intencionalidad en su artculo 226, cuando
dispone: No se permitir ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo pueda tener como objeto
causar perjuicio a otro . artculo que tiene aplicacin en toda la economa del Cdigo Civil por
su colocacin metodolgica (Libro Primero) que lo impone como un principio general. [9]
o Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista, propugnada fundamentalmente por la
doctrina francesa, exige que para caracterizar el acto abusivo es suficiente el comportamiento
negligente del agente del perjuicio.
El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que ninguna de ellas es esencial
para la configuracin del abuso del derecho. Si as fuera, muchas situaciones, de suyo abusivas,
podran ser subsumidas, dentro de la teora del abuso del derecho. De ah que la caracterizacin
del abuso no puede reducirse limitarse ni depender slo de tales criterios. Ello es del todo
insuficiente desde que, al refundirse la teora del abuso en la de culpa, quedara en buena
medida esterilizada.
De otro lado, como apunta ngel Gustavo Cornejo[10], si la teora del abuso del derecho se
hubiere detenido en esta fase de su solucin, a travs de esta frmula imprecisa de la
intencionalidad, se habra paralizado la justicia. Considera que hay nada ms peligroso e intil
que remitirse nicamente a sicologa individual como criterio para determinar el abuso que, en su
concepto, no hay persona alguna que tenga la ingenuidad de confesar que no obra sino con el
exclusivo propsito de daar a otro sujeto, ya que siempre le resultar fcil argir algn inters
personal. De otra parte, como se trata de penetrar en el mundo de la subjetividad, si un juez
decide segn circunstancias puramente exteriores acerca de la falta de inters, no es aventurado
asegurar que otro juez, llamado a juzgar por los mismos signos objetivos, decidira
absolutamente en sentido contrario.
Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseadas, es decir, la de la intencionalidad y la
culposa o negligente, asimilan prcticamente el acto abusivo, que es un ilcito suigeneris, con el
genrico acto ilcito. Esto permite a los adversarios de la autonoma de la ilicitud derivada del
abuso, sostener que no es necesaria ni til una teora del abuso del derecho, ya que para el
efecto es suficiente la normatividad tradicional referida al acto ilcito en general.
Los MAZEAUD y TUNC[11] no logran liberarse de caer, en alguna medida, dentro de esta posicin.
Al criticar la estrechez del criterio que seala que el abuso del derecho se presenta cuando hay
intencin de daar, proponen una solucin tcnica o de la culpa para comprender la hiptesis del
abuso por negligencia o imprudencia del titular.
Una tercera tendencia dentro de la posicin de carcter subjetivo, estima que el elemento que
caracteriza la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de un inters legtimo de parte del
agente. Debemos comprender esta ausencia de inters en un sentido amplio, sin limitarlo
exclusivamente a uno de ndole econmica. Aunque aparentemente dentro de este criterio se
logra desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales caracterizantes del acto
abusivo -lo que de suyo es ya una ventaja en el terreno de la precisin conceptual-, ello no nos
permite abandonar el mbito de la subjetividad. En efecto, como es obvio, resulta sumamente
difcil establecer, dada la amplia y diversa ama de intereses de que est premunido cada sujeto,
una situacin subjetiva de estos difusos alcances.
La concepcin subjetivista deja de lado otras situaciones en es que, a pesar de no presentarse
una consciente intencin de laar, se lesiona el inters de otros en funcin de ciertas conductas
contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales. Las dificultades en la prueba,
que dejara sin proteccin a muchos perjudicados, y la limitacin del abuso a slo los casos
especficos de intencionalidad de la accin emprendida o la de ausencia de un inters serio y
legtimo de parte del actor, hacen que esta concepcin sea vulnerable e insuficiente para
describir los alcances del abuso del derecho.
No puede perderse de vista, como observa BORDA[12], que los actos ejecutados sin inters alguno
son excepcionales. An en el caso de los ms repudiables se presenta un inters del agente, lo
fue no hace que el acto sea lcito. En apoyo de su advertencia cita BORDA la conducta del
usurero, quien practica su accin sin pensar en perjuicio los intereses de otro sujeto, teniendo
slo en consideracin su propio beneficio.
En sntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la caracterizacin del abuso del
derecho.
Posicin Objetiva:
Con el propsito de evitar las dificultades y las insuficiencias que presentaba la concepcin
subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posicin que se traducen la utilizacin de un
criterio objetivo, que algunos califican como finalista o funcional.
Segn esta tendencia, el abuso del derecho no se definira por la intencin de perjudicar de parte
del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un inters serio y
legtimo, sino ms bien por la gravitacin de un elemento objetivo, como es el manifiesto
ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir, de una actuacin contraria a la funcin
econmico-social inherente a cada derecho subjetivo. As, ya no se tratara de indagar
fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la ausencia de un inters serio y legtimo o
de un beneficio personal, sino que para identificar al abuso del derecho se aplicara un criterio
de carcter objetivo como es el de la funcin o finalidad socio-econmica de cada derecho.
Segn DABIN[16], en la sociedad nada hay estable, sino ms bien todo est en movimiento, es
dinmico, cambiante, incluyendo los derechos. De ah que el fin social de los derechos, norma y
medida de stos, jams estara descubierto y revelado ms que por el ideal colectivo del
momento, del que el juez es en cada instante y en cada caso el intrprete.
Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este ltimo criterio tiene carcter objetivo,
no faltan opiniones en el sentido de que actuar contra la moral o las buenas costumbres
requiere, sin duda, una decisin voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad
que inspira el acto ilcito.
Para DABIN existe una legitimidad distinta de la legitimidad jurdica. Ella es la legitimidad
moral. Slo en este ltimo plano es posible mantener la idea del abuso del derecho. Es en l
donde encuentra su justificacin y su criterio distintivo, por lo que la teora del abuso
representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad. Aclara el autor que los deberes
morales que interesan son aquellos que se refieren a los deberes para con los dems y no los
deberes para consigo mismo. En este mismo sentido BORDA considera que el punto de vista
moral es el ms decisivo y fecundo para dilucidar el problema del abuso del derecho.
Solucin Mixta.
Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgi, en lo que
concierne al criterio que debera adoptarse para resolver la cuestin relativa a la determinacin
del acto abusivo, una actitud que podramos designar como mixta o eclctica, en la medida que,
para despejar el problema, combina elementos tanto de la posicin subjetiva como de la de tipo
objetivo. En la doctrina jurdica esta tendencia se halla representada, entre otros autores, por
JOSSERAND, quien comprendi, en su momento, que no exista oposicin fundamental entre
dichas corrientes de pensamiento. Segn esta concepcin, ambos criterios, el subjetivo y el
objetivo, no se contraponen sino que ms bien se complementan o combinan y la preponderante
gravitacin de alguno de ellos depende del punto de vista que se adopte en cada caso.
Para Josserand[17], el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de la desviacin del
derecho de su funcin social. Pero, al lado de este factor determinante, el autor seala otros
criterios complementarios para la configuracin del abuso del derecho. Ellos son, segn el autor,
la intencin de daar, o sea, lo que califica como el elemento subjetivo; la culpa en la ejecucin,
que significa para l la presencia de una nota de carcter tcnico, y la falta de inters serio y
legtimo, que supone, en su concepto, la existencia de un factor econmico.
Propone JOSSERAND[18] para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar el criterio
funcional o finalista, el mismo que conjuga la desviacin del derecho de su especfica funcin
social, en cuanto elemento objetivo, con el motivo ilegtimo del agente, el que configura el
factor de carcter subjetivo. JOSSERAND, en este orden de ideas, al referirse a los derechos
subjetivos, puntualiza que cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, lo que lleva a
decir que cada uno de ellos debe realizarse conforme al espritu de la institucin.
En lo que atae al elemento subjetivo, que como est dicho se combina con el objetivo,
Josserand seala que el criterio finalista deducido del objeto, del espritu de los derechos
presenta, como se le ha reprochado pero en una menor medida, un carcter abstracto y huidizo
que podra ocasionar serias dificultades de aplicacin si no fuera afortunadamente concretado
gracias a la utilizacin del motivo legtimo que constituye su expresin sensible y su
configuracin. Y aade que, as como se ha notado, es necesario ver en este concepto el
criterio personal y especializado de este criterio universal y aun abstracto que es dado por el
destino social de los diferentes derechos, o ms exactamente, se le debe considerar como la
exteriorizacin de este criterio abstracto, como su representacin necesaria e infalible, su modo
de revelacin para cada prerrogativa y con ocasin de cada acto cumplido por el titular: el acto
ser normal o abusivo segn que l se explique o no por un motivo legtimo que constituye as la
verdadera piedra de toque de toda la teora del abuso de los derechos y como su precipitado
visible. Y, remarca, que estamos obligados a poner nuestras facultades al servicio de un motivo
adecuado a su espritu y a su misin.
Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espritu o funcin del derecho
controvertido y, de la otra, el mvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Es as que
combina, aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo, propugnaban los
seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho.
Fernndez Sessarego considera que, en sustancia, el criterio fundamental para caracterizar el
acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que, jurdicamente, se traduce en el valor
solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la solidaridad,
cuya raz es moral, y se refleja en los principios de la buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo
antisocial o irregular es, en este caso, lo ilcito. Lo ilcito es, finalmente, lo prohibido, lo no
permitido de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente.
En sntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un
derecho, el juez debera tener en consideracin la existencia de diversas situaciones, como son:
1) la intencin de daar;
2) ausencia de inters;
3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros;
4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres;
6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca.
Habra que aadir, adems, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del
agente no concilia con la finalidad econmico- social del derecho que la ley le concede.
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
A parte de los criterios o teoras para la identificacin del acto abusivo, cabe tambin referirse a
su propia naturaleza jurdica, a su ubicacin en el mundo del derecho.
Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros das. Las opiniones se dividen,
radicalmente, entre aquel sector de la doctrina que sita el abuso del derecho en el mbito de la
licitud y aquel otro que lo califica como un acto ilcito.
Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito
Afirma LARENZ que un acto que se halla por lo regular en el mbito de la legitimidad, y por ello
aparece como ejercicio de un derecho, es ilcito cuando no puede tener otro objeto que el de
causar un perjuicio a otro. El autor utiliza el criterio subjetivo para precisar la naturaleza ilcita
del acto abusivo.
La ilicitud, objetivamente considerada, resultara ser aquella conducta humana intersubjetiva
contraria a la permitida por el ordenamiento jurdico. El derecho, sobre la base del supuesto de
la libertad del ser humano -que ciertamente no es absoluta, al valorar conductas humanas,
prescribe lo que est prohibido y lo que est permitido. Actuar de conformidad con lo prohibido
es ilcito.
Es obvio que en el ordenamiento jurdico existen prohibiciones especficas, precisas, puntuales.
Pero, al lado de ellas encontramos tambin prohibiciones genricas, que comprenden un
amplio espectro de conductas, sin referencia o descripcin de cada una de ellas. Ejemplo de este
ltimo tipo de prohibicin es la que, precisamente, prescribe como conducta no permitida o
prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurdico, a aquella a travs de la cual un
determinado sujeto acta abusivamente un derecho subjetivo del que es titular, lesionando, de
este modo, el inters de otro u otros sujetos. El acto abusivo se convierte, as, en la transgresin
de un deber genrico, derivado de una prohibicin, tambin genrica.
Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide el uso abusivo
de un derecho, el acto perpetrado contra esa limitacin cae de golpe en la categora de la
ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la expresin abuso.
Como lo seala DABIN[19] con precisin, el abuso en sentido tcnico desaparece cuando el
legislador slo concede un derecho con la reserva de que se use de un modo determinado no
abusivo, el mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita en las
condiciones prohibidas, ello colocara a su titular fuera de su derecho legal. Si esta situacin se
da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando el legislador consagra la
teora del abuso introduciendo en el ordenamiento un principio general de condena que rige el
ejercicio de todo o parte de los derechos.
De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho se presenta una dicotoma en lo
que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o estn prohibidos por el
ordenamiento jurdico y por tanto son ilcitos o son permitidos es decir, son lcitos.
Cabe sealar a este propsito, tal como lo hace Carlos Cossio, que el prius del derecho es la
libertad. El derecho, al reconocer la libertad ontolgica del ser humano, garantiza la exigencia
existencial de que cada ser humano se realice libremente, cumpliendo, as su personal e
intransferible proyecto de vida.
La realidad Ontolgica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano que es libertad, Conduce
inexorablemente al derecho que es primariamente aunque no nicamente, vida humana a
elaborar lo que COSSIO denomina el axioma Ontolgico de la libertad. Este axioma jurdico que
se sustenta en una evidencia existencia1 enuncia que lo que fo est prohibido est permitido.
Es decir reconoce como no poda ser de otra manera, que el prius del derecho es la libertad. De
ah que alguna vez sostuviramos que el derecho tiene primariamente un sentido liberador.
Es posible sealar as, al lado de la corriente tradicional que considera al abuso del derecho como
un exceso[20] dentro de un comportamiento formalmente lcito una tendencia aparentemente
dominante la actual doctrina y en la jurisprudencia francesas, que lo identifica con el acto ilcito.
Sin embargo, adems de estas conocidas tendencias existen al menos, otras dos posiciones al
respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sita en una posicin intermedia entre las
conductas licitas y las ilcitas, como a la que estima que el abuso del derecho es un acto ilcito
sui generis.
La posicin que identifica sin ms, el abuso del derecho con el acto ilcito llega a esta conclusin
que de aceptarse denotara la inutilidad de la figura en estudio como consecuencia de las
innegables dificultades que se presentan para su determinacin conceptual para su formulacin
dogmtica.
Es importante anotar que, aun dentro de la ms plena identificacin entre el acto abusivo Y el
acto ilcito, cabe afirmar, como lo hace ESPN CNOVAS[21] sobre la base de lo expuesto por
MAZEAUD, que la teora del abuso ha servido para poner de relieve que puede exigirse la
responsabilidad civil no slo al que acta al margen de todo derecho, sino tambin al que causa
dao con ocasin del ejercicio de un derecho del que es titular.
A decir de Fernndez Sessarego estima que el acto abusivo, que se sustenta originariamente en
un derecho subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que, a travs de una conducta antisocial
o una omisin de la misma naturaleza, se transgrede un genrico deber jurdico recogido
normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las
situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es especfica,
sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura
autnoma.
El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito
Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en lo que concierne a la
naturaleza y ubicacin del abuso del derecho.
Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni. En el Per se ha concretado a
travs de la obra de Rubio Correa[22] quien, al considerar que el abuso del derecho es una
institucin vlida en s misma, estima que ella tiene un lugar intermedio entre las conductas
lcitas y expresamente ilcitas.El abuso del derecho se erigira as como un tertium genus, como
un gnero diverso al de los actos lcitos pero tambin diferente al de los ilcitos.
Dicha posicin permite al juez, en palabras del propio Rubio Correa, calificar de no lcitas las
conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilcitas pero tampoco se conforman a
la adecuada marcha de la sociedad
Por su parte, MARTN BERNAL[23] asume una posicin dubitativa ante la pregunta, que l mismo
se formula, sobre la posibilidad de una zona intermedia entre lo lcito y lo ilcito en la que
puedan colocarse los casos de abuso del derecho. Al respecto sostiene que este abuso no lesiona
el derecho objetivo sino a la conciencia social, afirmacin que nos parece correcta pero
incompleta o insuficiente si se tiene en cuenta que algunos cdigos contemporneos traen una
regla expresa que condena explcitamente el abuso del derecho, mientras que otros lo rechazan
de modo implcito.
Dicho autor manifiesta que entre lo lcito y lo ilcito no se puede establecer una anttesis radical
sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y constituida por aquellas
conductas o cosas que permitidas por el derecho son reprobadas por la conciencia social.
Denota, as, una posicin coincidente con la de RUBIO CORREA.
MARTN BERNAL parecera ignorar, si nos atenemos al texto antes transcripto, la existencia de
clusulas generales condenatorias del abuso del derecho, lo que no es exacto si tenemos en
cuenta las disposiciones contenidas en algunos ordenamientos jurdicos a los cuales se ha hecho
referencia. El autor estima que el problema de determinar si el abuso del derecho es un acto
lcito o ilcito tiene una mayor trascendencia terica que prctica, puesto que las legislaciones
modernas aplican un mismo tratamiento a los actos ilcitos que a los abusivos.
Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTN BERNAL concluye expresando que en la
materia tratada creemos debe procederse a una cuidadosa matizacin por cuanto coincidiendo
con los clsicos, la ubicacin del abuso del derecho debe situarse dentro del campo de lo ilcito.
Como se advierte, la duda del autor es explicablemente profunda.
El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema medular del derecho, cual es el saber
si slo es posible la existencia de conductas humanas permitidas y de conductas humanas
prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia de otro innominado tipo de conductas,
dentro de las cuales se ubicara aquella conducta humana abusiva en relacin con un derecho
subjetivo.
En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martn Bernal y Rubio Correa, entre otros, trastocara
nuestra visin del derecho, en la cual no caben sino conductas permitidas y conductas prohibidas,
aunque puedan existir en cada caso cierto tipo de matizaciones. Es decir, que a lo lcito se opone
lo ilcito. Esta distincin, como sostiene ORGAZ[24], es necesariamente dicotmica, en cuanto
que todos los actos con efectos jurdicos o son lcitos o son ilcitos. El argumento propuesto por
los autores a que nos hemos referido, sobre la base de los comentarios esbozados y dada su
inocultable y capital importancia terica, merecera un fundamentado desarrollo a fin de evaluar
detenidamente sus supuestos.
En cualquier caso, hay una conclusin, nos referimos al hecho de no considerar el fenmeno del
abuso del derecho como una conducta permitida, como una conducta de la cual se pueda
predicar su licitud. Lo problemtico reside, en consecuencia, en saber la razn por la cual el acto
abusivo no consistira en un especial tipo de ilicitud, sino en una nueva categora ubicada entre lo
lcito y lo ilcito. El tema resulta central en lo que atae a precisar la naturaleza jurdica del
llamado abuso del derecho.
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lcito, un
comportamiento permitido por la ley. Pero, a travs del llamado abuso del derecho, dicho
comportamiento jurdicamente admitido, se convierte en un fenmeno que consiste en el
ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial de un
derecho subjetivo susceptible de causar dao en relacin con un inters ajeno. Es decir,
sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no obstante sustentarse
originariamente en un acto lcito, mediante una actuacin socialmente inadmisible, aquel
derecho subjetivo deja de ser un derecho para convertirse, transpuesto cierto lmite que debe
ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lcito y con el que se incurre, ms bien, en la
transgresin de un deber genrico de respeto al inters de los dems. No puede perderse de vista
que la solidaridad se traduce ms intensamente a travs de los deberes que de los derechos.
Se tratara as del incumplimiento de un genrico deber impuesto por el ordenamiento positivo al
titular del derecho, dentro de una especfica situacin jurdica subjetiva, O, de no existir un
dispositivo expreso en dicho ordenamiento, estaramos frente a un acto que es contrario a los
principios generales del derecho, como aquel de la buena fe y de las buenas costumbres,
principios que se inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.
En efecto, algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo, el peruano, el espaol y el argentino,
contienen una norma de carcter general que prohbe el abuso del derecho. Esta prohibicin
supone que el acto deja de ser lcito para convertirse, por antisocial e inmoral, en un acto ilcito
en la medida que supone la transgresin de un genrico deber jurdico.
El deber jurdico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera antisocial e
inmoral, capaz de lesionar a otro o de no emplearlo adecuadamente en relacin con su propia
finalidad socio-econmica, se encuentra implantado en toda situacin jurdica subjetiva de poder
o activa. Se trata, por ello, de un deber genrico que encuentra su fundamento en la clusula
general que prohbe el abuso del derecho. Es pues un mandato que fluye del ordenamiento
jurdico positivo y que se halla presente dentro del conjunto de derechos y deberes que
componen la situacin jurdica subjetiva.
El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis
El abuso del derecho no resultara ser, en consecuencia, un tercer gnero de conducta ubicada
entre lo lcito y lo ilcito, en una zona intermedia o gris. Se tratara, como est dicho, de un acto
ilcito sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de una circunstancia particular como es la
transgresin de un deber genrico. Deber jurdico que impide lesionar un inters ajeno, no
protegido por norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo. No nos hallaramos
as en una situacin intermedia entre lo lcito y lo ilcito, sino frente a un acto ilcito de
connotacin especial en virtud de su origen y destino. De ah que el abuso del derecho, en cuanto
conducta antisocial, puede distinguirse del genrico acto ilcito y constituir una figura jurdica
autnoma. Si el acto abusivo fuera slo un acto ilcito genrico, caera bajo las normas de la
responsabilidad civil, como es la pretensin de un sector de la actual doctrina francesa.
Conviene recordar, como lo seala Fernndez Sessarego al desarrollar la teora Tridimensional del
derecho, que el derecho es la dinmica interaccin de tres elementos, cuya presencia es
indispensable si se quiere captar unitariamente el fenmeno designado como el derecho. Ellos
son, la vida humana social, las normas y los valores jurdicos. De estas tres dimensiones la vida
humana social se constituye como la dimensin primaria, desde que es ella la que exige, para
una pacfica convivencia, su valiosa regulacin normativa. Sin vida humana social carecera de
sentido tanto la dimensin de la normatividad reguladora como la existencia misma de los
criterios axiolgicos vivenciados por el ser humano en su vida de relacin. Es la vida humana
social, en ltima o primera instancia, la que ineludiblemente reclama su estructuracin jurdica.
Por ello, el derecho es una estructura de la vida comunitaria y no una simple superestructura.
Por ello, tambin, el derecho regula valiosamente, a travs de su aparato formal-normativo,
todos los aspectos que conforman la vida de relacin, desde los econmicos en sentido estricto
hasta los culturales.
Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto, su fundamento y razn de ser
en la dimensin sociolgica-existencial. Y es en ella donde una conducta ilcita, designada como
abuso del derecho, tiene sus propias peculiaridades, las que permiten distinguirla de otras
conductas ilcitas dolosas o culposas, as como de las que tienen su origen en el uso de un
instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta, que es de naturaleza ilcita,
puede diferenciarse, en consecuencia, de otras modalidades de comportamientos ilcitos. De ah
que podamos describir qu es lo que realmente acontece en el nivel de la vida humana social
cuando nos hallamos frente a una conducta humana intersubjetiva que lingsticamente
designamos como abuso del derecho.
Si aprehendemos el fenmeno del abuso del derecho en la experiencia jurdica encontraremos
que en l, como en cualquier otro fenmeno atinente al derecho, se produce la dinmica
interaccin de tres dimensiones que integran lo jurdico: a) a nivel sociolgico-existencial, de
la vida humana social, observamos la presencia de una conducta antisocial que lesiona o amenaza
lesionar un inters ajeno; b) esta conducta intersubjetiva, simultneamente, es contraria, en el
nivel axiolgico, a una valoracin tica, y e) al mismo tiempo que ello acontece, en la dimensin
formal, en el ordenamiento positivo, hallamos un principio general del derecho que, al calificar
dicha conducta como abusiva, la prohbe de modo expreso. Es decir que, al transgredir dicha
conducta un genrico deber, la tilda de ilcita, determinando, a menudo, los criterios para
aprehenderla como tal, as como sus consecuencias jurdicas.
La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilcita surge de un determinado derecho
subjetivo, cuyo ejercicio u omisin lesiona un inters ajeno no protegido por norma expresa. No
obstante, se advierte en ciertos ordenamientos la existencia de un principio general que contiene
un genrico deber que impide la actuacin o la omisin de dicha tpica conducta.
Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto transgresin de un genrico deber
jurdico, que lesiona un inters no tutelado por norma jurdica especfica, genera una conducta
ilcita sui generis, perfectamente identificable en su decurso coexistencial.
Si el sui generis acto ilcito en que consiste el fenmeno del abuso del derecho se identificara, sin
ms, con el genrico acto ilcito, debera tratrsele, como se ha sealado, dentro de los
principios que rigen la responsabilidad civil, por lo que podra pretenderse, segn el caso, la
exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte del agente. Ello, sin embargo, no es as en el caso del
abuso del derecho, donde no es indispensable indagar por esas motivaciones.
Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo concerniente a la especfica ilicitud del
abuso del derecho, no supone atentar contra la posicin, que compartimos, que considera que,
sobre la base de una concepcin objetiva del fenmeno de la ilicitud, nos permite llegar, como lo
propone Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, sin dificultades, a la concepcin unitaria de la ilicitud.
Lo ilcito es uno, es lo opuesto a lo lcito, aunque pueda presentar matices, tales como lo ilcito
doloso o culposo, el que fluye del fraude a la ley o del abuso del derecho. Este planteamiento se
sustenta en la unidad del ordenamiento jurdico. En este mismo orden de ideas BUERES expresa
que es partidario del temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un fenmeno
resarcitorio unitario.
Podemos sealar, en relacin con el tema que se trata, que el dao no es un elemento esencial
para la configuracin del acto abusivo. El dao representa tan slo el presupuesto del efecto
compensatorio. Y ello es as porque es fcil concebir la existencia de una accin o de una omisin
de carcter abusivo de la que no diname un dao efectivo. Tenemos presente, a este propsito,
la afirmacin de DABIN, cuando refirindose a la nocin de abuso del derecho, exclama:
Guardmonos, en primer trmino, de buscar ese criterio por el lado del dao causado.
En este mismo sentido, SPOTA expresa que ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios sine
qua non para que promedie un acto abusivo. El ilcito abusivo se rige por criterios propios y
tiene especficas consecuencias. Constituye, as, una figura autnoma.
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADA DEL COMMON
LAW Y EUROPEA
En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de
situaciones vinculadas con el abuso del derecho. [25]
Un leading lo encontramos en el Decoy case (Caso de la Escopeta): un propietario, Kleeble,
dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos.
Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los pjaros. Se
estableci, en la poca, que no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a
otro.
En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras
plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance, vale decir dentro de los principios
de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936,46). Quien
tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa
ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo de
negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65).
En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el art. 1382 del
Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se
vio en la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso personal,
porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino.
Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo . en el
segundo caso, Clement-Bayard, fue conocido por el tribunal de Compaa, despus por la Corte
de Amiens en 1913 y por la corte de casacin, en el cual un especulador compr un terreno,
construyendo obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de
los dirigibles que salan frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes
de la entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el
titular de un derecho no puede ejercitarlo en vista de otro objeto que aqul para el cual ha sido
reconocido por el legislador
Se advierte, con razn, que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre
otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran una serie
de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal
manera que tambin en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debera aplicar el
principio del abuso del derecho, haciendo que stos se conviertan en una suerte de derechos
controlados
A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida
por el Cdigo Civil.
En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre
enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en la finca de su
propiedad. El padre haba alegado como causa de prohibicin, que al encontrase con su hijo
tendra que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El tribunal limit dicha prohibicin a
aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que
fundamentaron el artculo 226 BGB(que regula el principio del abuso del derecho). en el Derecho
moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de los derechos. Tambin incurre en abuso
del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la
junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artculo 242
BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente un contrapeso en el
recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artculo 826 BGB, que obligaba al
resarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en manera contraria a las buenas costumbres.
En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa, Checoslovaquia
y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, que ha atravesado por un
proceso de evolucin hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en
el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de Castilla, haban sanciones para que
los hermanos que maliciosamente tardaban el casamiento de la hermana por amor a heredar
lo suyo (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE)[26].
En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:
1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro.
2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la
Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer arenas de las playas
del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San Adrin de
Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que
el Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin de arenas, fue
de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las
avenidas del ro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales
produjeron importantes daos en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual
pretenda que el consorcio la indemnizara.
su artculo 141 lo siguiente: En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al
amparo del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos
de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo
podrn ser apelables en efecto devolutivo.
VI. CONCLUSIONES:
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o facultad que
corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad.
Esta distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es
absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de
solidaridad social y de consideracin intersubjetiva
El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador
jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol
decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos
intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los
pretenden inmovilizar.
BIBLIOGRAFIA
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________________
[1] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurdica,
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[2] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica Grijley, Lima,1999, p.
85.
[3] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias, Exposicin de
Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971, p. 9.
[4] Actos Emulativos,(Emulacin) proviene del latn aemulatio, que consisti en el ejercicio de un
derecho subjetivo con la inconfesable o disimulada intencin de causar un perjuicio a otra
persona o a un bien ajeno. Se trata de una accin proyectada o ejecutada por el titular de un
derecho subjetivo con el propsito de daar, conducida con intencin decididamente vejatoria.
Es decir con nimo nocendi o vexandi, segn el caso.
[5] LEON, PEDRO. Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo I, p. 27.
[6] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, p. 20.
[7] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA JURDICA, Primera