MANUAL DE DERECHO PENAL

Parte especial

Rodrigo Medina Jara

Profesor

INTRODUCCIN
Damos a la luz, luego de tres aos del primer tomo, un segundo dedicado a la Parte los delitos
que, entendemos, forman parte del grueso del trabajo de abogados, jueces, profesores, alumnos
e instituciones de persecusin y defensa criminal.
En efecto, del Anuario de Estadsticas Criminales elaborado por la Fundacin Paz Ciudadana en
el ao 2004 y de los datos emanados del Ministerio Pblico y Defensora Penal Pblica puede
desprenderse con meridiana claridad que los delitos contenidos en este segundo tomo del
manual de Derecho Penal son, aproximadamente el 75% o ms de los delitos investigados.
Por ende, resulta de inters que todos los auditorios objetivos ya mencionados en el primer
prrafo, puedan verse beneficiados de sus contenidos.
De hecho, de conformidad a lo expresado en nuestro primer tomo, hemos querido seguir en este
segundo tomo del Manual un formato similar al del primero, esto es, eliminar las citas a pi de
pgina, establecer preguntas bsicas a travs de cuestionarios de aprendizaje al final de cada
seccin y reducir nuestra entrega a contenidos de uso corriente.

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Generalidades.
Estos delitos se encuentran contenidos en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal, desde
el artculo 390 a 411, dividindose en tres prrafos. Los dos primeros, dedicados al homicidio y
sus figuras afines o derivadas y el prrafo 3 dedicado a las lesiones corporales.
Asimismo, el prrafo I del Ttulo VII trata sobre el delito de aborto, el que por razones
histricas se encuentra ubicadas en ste ttulo (la ubicacin que la Comisin Redactora dio a
esta figura segua el criterio sistemtico del Cdigo Penal Belga).
Sin embargo, en ambos casos homicidio y aborto se trata de vida humana en un sentido
biolgico y fisiolgico.
As, podemos calificar los delitos contra la vida humana de la siguiente forma:
1. Delitos contra la vida humana independiente:
a. Homicidio Simple (artculo 391 N 2).
b. Homicidio Calificado (artculo 391 N 1).
c. Parricidio (artculo 390).
d. Infanticidio (artculo 394).
e. Homicidio en ria o pelea (artculo 392)
2. Delitos contra la vida humana dependiente:
El aborto.
1. EL HOMICIDIO SIMPLE.
El delito de homicidio tiene una figura matriz que se denomina homicidio simple, que se
encuentra establecido en el artculo 391 N 2 del Cdigo Penal.
Lo cierto que el Cdigo no ha precisado ni ha definido la figura. La definicin de ste delito
resulta del cotejo de las figuras del artculo 390 (parricidio), 391 N 1 (homicidio calificado) y el
artculo 394 (infanticidio).
Adems, el artculo 392 contiene el homicidio en ria y los artculos 342 y siguientes que
se refieren al aborto.

Tenemos entonces que, partiendo de la figura bsica del homicidio simple, podremos
vislumbrar figuras calificadas (que lo son porque tienen una mayor pena) y figuras privilegiada
( que tienen menor pena).
a. Figuras Calificadas.

Parricidio. (Artculo 390 del Cdigo Penal). El precepto que sanciona a ese delito
con pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificada.

Homicidio Calificado. (Artculo 391 N 1 del Cdigo Penal) que sanciona con pena
de presidio mayor en su grado medio a perpetuo.

b. Figuras Privilegiadas.

Infanticidio. Artculo 394 del Cdigo Penal, sancionado con presidio mayor en su
grado mnimo a medio.

Homicidio en ria. Artculo 392 del Cdigo Penal, sancionado con presidio menor
en su grado mximo.

Aborto. Artculo 342 del Cdigo Penal, sancionado con penas que van desde el
presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo.

c. Homicidio Simple. Se encuentra establecido en el artculo 391 N 2 del Cdigo Penal,

sancionado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
I.

Denominacin del Delito de Homicidio Simple.

El Artculo 391 N 2 establece lo que sigue:

El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado:
2.- Con presidio mayor en sus grados mnimos a medio en cualquier otro caso.
Como primera aproximacin, puede decirse que, simplemente, al leer este artculo, no
podemos vislumbrar adecuadamente en qu consiste exctamente el tipo en cuestin,
nicamente, podemos extraer que se trata de una figura residual en nuestro Cdigo.

Sin perjuicio de ello, podemos definirlo primariamente afirmando que consiste en matar a
otro sin que concurran las circunstancias o condiciones especficas de calificacin o de privilegio
de las otras figuras, es decir, deben estar ausentes las circunstancias de calificacin del artculo
390 (parricidio) artculo 391 nmero 1 (homicidio calificado), o las circunstancias de privilegio del
artculo 394 (infanticidio).
Tradicionalmente, el ordenamiento jurdico chileno denomina a la figura del artculo 391 N
2 como homicidio simple. Esta es una denominacin que no emplea la Ley ni tampoco es la
nica que se ha ocupado. As, por ejemplo, en otros ordenamientos este tipo en especfico se le
ha denominado como homicidio comn.
Ahora bien, la denominacin de homicidio simple obedece a una tradicin y exhibe dos
ventajas:
1. Esta denominacin sirve para identificar y distinguir esta figura de homicidio bsico con
las figuras calificadas y privilegiadas del homicidio. Es decir, hay figuras que tienen mayor
pena (parricidio, homicidio calificado) y figuras con menor pena (infanticidio).
2. Una denominacin como la de homicidio comn es errnea, puesto que puede dar la
idea de o insinuar que se trata de un homicidio frecuente o corriente, o bien que existe un
homicidio compuesto. Sin embargo, esto no es as presentndose en oposicin
bsicamente al homicidio calificado.
Frecuentemente, se seala que el homicidio simple es un delito que tiene carcter de
residual, puesto que permite acoger a todas aquellas muertes o formas de matar que no
pueden ser acogidas por el homicidio calificado, el parricidio y el infanticidio.
II.

Definicin de Homicidio Simple.

El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las circunstancias o

condiciones especficas de calificacin o de privilegio que se encuentran contenidas en otras

figuras, es decir, matar a otro con ausencia de las circunstancias de calificacin del artculo 390
(parricidio) y del artculo 391 N 1 (homicidio simple) o las circunstancias de privilegio del
artculo 394 (infanticidio).
Algunas definiciones de homicidio simple proponen aadirle menciones que parecen ser
innecesarias, tales como

que el matar a otro debe ser injusto o debe ser voluntario. Estos

aadidos tiene por objeto excluir aquellos comportamientos como las muertes legtimas o los
homicidios legales, aquellas cometidas por quienes cumplan un deber o ejecutasen un cargo u
oficio.
En relacin a la pena del homicidio simple, tenemos que sealar que esta es relativamente
baja en comparacin con la de otros delitos que afectan otros bienes jurdicos talvez de menor
relevancia. As, puede apreciarse que la pena asignada a ste delito es de presidio mayor en
sus grados mnimos a medio, es decir, de 5 aos y 1 da a 15 aos.
As entonces tenemos que el homicidio simple es una figura residual, as se ha entendido y
lo ha advertido la doctrina y la jurisprudencia, sealando que la calidad de homicidio residual se
deriva histricamente del tratamiento que tena el homicidio simple en los Cdigos Espaoles de
1822 y 1848.
Fases del Homicidio Simple.
a. Fase positiva: Consiste en matar a otro y eso coincide con el tipo inherente a todas las
figuras del homicidio.
b. Fase negativa: Elemento negativo del tipo que consiste en que no concurran las
circunstancias calificantes o privilegiantes.
III.

Naturaleza Jurdica del delito de Homicidio Simple.

La idea que existe en nuestro pas es que el homicidio simple es el tipo bsico y que las

otras figuras son derivadas, sean privilegiadas o calificadas. Esta tesis en otros ordenamientos es
minoritaria. En Espaa, por ejemplo, se estima que el homicidio simple es una figura
independiente de las otras.
Adoptar una u otra postura tiene evidentes consecuencias, las que podemos graficar en
un aspecto muy importante como son los concursos de delitos, es decir, la situacin que se
produce cuando un hecho da origen a dos delitos.
Si partimos de la tesis que denominaremos chilena, el concurso ideal de delitos en este
caso no es posible, o sea, una persona no podra cometer un homicidio simple en concurso con
un homicidio calificado porque el matar de una de esas figura agota a la otra. Ahora bien, si
asumimos la tesis del homicidio simple como figura independiente, podra haber concurso ideal

de delitos. De acuerdo a la postura que denominamos espaola, los tipos del homicidio,
parricidio e infanticidio son independientes y autnomos entres s, basndose en lo siguiente:
a. Argumento tico: Se seala que no tiene nada que ver matar a un hombre cualquiera, con
el matar a un familiar cercano (parricidio) o matar a un nio dentro de las 48 horas
siguientes al parto, ya que las circunstancias morales que operan o los motivos que
influyen son completamente distintas.
b. Argumento criminolgico: si bien es cierto no existe el carcter del homicida simple, si es
posible que exista una caracterizacin del parricida, del infanticida o de quien ejecuta un
homicidio calificado.
c. Argumento de la penalidad: se sostiene que si fuesen figuras derivadas de un tipo bsico
las penas del parricidio, del homicidio calificado y del infanticidio debieran derivarse y
modelarse sobre la base de la pena del homicidio simple, ste efecto se produce a travs
de la ejecucin de agravantes y atenuantes. Pero esto no ocurre, lo que ocurre es que
cada una de esas figuras tiene una penalidad independiente.
d. Argumento de la autonoma: en otros sectores del Cdigo Penal el legislador opt por la
llamada tesis de la autonoma. Este sector seala que los delitos contra la propiedad y
especialmente aquellos delitos contra la propiedad por apropiacin en los que las figuras
matrices hurto y robo son figuras independientes entre si, pese a que comparten un
elemento comn que es la apropiacin de una cosa mueble.
IV.

Elementos del Delito de Homicidio Simple.

Como en todo delito el homicidio requiere una exteriorizacin a travs de un

comportamiento humano positivo o negativo, o sea, es esencial para que exista el delito la
existencia de una manifestacin de voluntad dirigida a un fin. Dicho esto, el homicidio entonces
requiere de 3 elementos:
1. Un comportamiento materializado en una accin o en una omisin.
2. Un resultado material, esto es , un efecto independiente de la accin y de la omisin.
3. Un nexo o vnculo causal entre la accin y el resultado.
V.

La accin en el delito de homicidio.

El actuar en el homicidio

se encuentra reflejado en el verbo rector que emplea en el

artculo 391, el que indica el matar a otro. La ley no se preocup de describir una conducta
concreta de matar, y, por ende debemos analizar ms profundamente que significa la accin de
matar.
Qu significa que la accin tpica del homicidio sea matar a otro?
El profesor espaol Luis Gracia Martn seala que la accin de matar es aquella que est
dirigida a la anticipacin temporal de la muerte mediante la destruccin de la vida.
Sin embargo, an as no se encuentra absolutamente precisada nuestra accin de matar,
porque podemos caer en la tentacin de enfrentar el comportamiento o accin de matar desde
un punto de vista meramente natural o causalista y por ende, podemos creer que slo sera una
accin de matar aquel movimiento corporal que provoca directamente la muerte. Sin
embargo, ello es un error pudindose pecar por falta o exceso en esta definicin.
Se peca por falta cuando se deja de incluir acciones que son de matar, pero que no son
acciones causales de la muerte, por ejemplo: comprar municiones, somnferos, etc. Estas son
acciones multivalentes o multvocas, vale decir, acciones que pueden tener diferentes
finalidades, muchas de ellas indiferentes para el derecho. En contraposicin encontramos a las
acciones unvocas, las que tienen un propsito nico de raz criminal, por ejemplo: compro
municiones para disparar a un vecino, esta si es una accin de matar, porque adems de
considerar el movimiento corporal consideramos el propsito, finalidad o direccin que traspasa
estas acciones, llevndolas de ser indiferentes para el derecho a ser acciones de matar. No nos
debe interesar el acto o comportamiento como fenmeno natural, sino el acto o conjunto de
actos humanos dirigidos a un fin.
Por otro lado, podemos pecar por exceso, cuando incluimos ms hechos en la accin de
matar. El profesor italiano Antolisei se preguntaba, como ejemplo, lo siguiente: Si yo apualo
150 veces a una persona cuntos homicidios cometo? La respuesta a esta interrogante es slo
uno. Esto porque la finalidad final engloba todas las finalidades idnticas que tenan esas
pualadas.
A travs de que medios se puede efectuar la accin de matar.
El profesor Garrido Montt seala que la accin de matar puede ser a travs de un
comportamiento

activo

travs

de

un

comportamiento

omisivo.

As,

cuando

el

comportamiento dirigido a matar se efecta a travs de una conducta positiva podemos sealar
que es la forma ms frecuente de accin, dada principalmente por el movimiento de las
extremidades, para la ejecucin de ste delito. Esto sin perjuicio de que otros sectores del
cuerpo puedan ser ocupados para tal efecto.
Ahora bien, cuando el homicidio se comete a travs de un comportamiento omisivo, basta
para la ejecucin con la abstencin de los movimientos corporales. Asimismo, la accin del
homicidio puede concretarse por otros medios, como son la palabra o los gestos que tambin
incorporan movimientos corporales. Lo cierto es que al legislador no le interes diferenciar los
medios por los que se puede provocar la muerte, considerando en igualdad de condiciones el
empleo de los medios fsicos, los medios mecnicos (ofendculas) o medios vivos (animales,
grmenes, bacterias, etc.).
En relacin a los medios vamos a dividir ese tratamiento en dos grupos:
A. Medios Materiales v/s Medios Morales.
B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

i. Materiales: Son aquellos que afectan directamente al organismo en su
integridad corporal o fsica. Garrido Montt menciona por ejemplo al
traumatismo, toda la gama de las lesiones, el estrangulamiento, gases
letales, etc.
ii. Morales: Diversos autores los han definido, entre los que encontramos a los
siguientes:

Sebastin Soler: Aquellas conductas que por vas de hechos fsicos y

psquicos actan sobre la moralidad o la psiquis de la vctima,
afectando su salud o integridad.

Juan Bustos: Son todos aquellos que no sean fsicos, ya consisten en

provocar una impresin psquica sobre la vctima, ya valindose de un
procedimiento puramente intelectual como la palabra.

La verdad es que la doctrina, tanto nacional como extranjera, con alguna

excepcin, se inclina por aceptar la tesis de los medios morales.
Mezger seala un ejemplo de medios morales, indicando que debe
considerarse como homicidio consumado, el caso del individuo que pretende
con rezos y conjuros causar la muerte de un tercero, el que fallece en la
realidad a consecuencia de un colapso cardiaco que le provoca el efecto
terrorfico de la de la maquinacin, si es que el agente contaba con ello.
En Chile, Garrido Montt acepta estos medios, expresando que si lo prohibido
por la Ley penal es el comportamiento que tiene por finalidad causar la
muerte, o sea matar a otro, no se advierte razn para diferenciar la muerte
causada por medios violentos, de aquella causada por medios intelectuales,
que a travs de la psiquis, provoque lesiones que traigan aparejadas la
muerte deseada, ms an cuando la ciencia nos ensea y comprueba que
por aquellos medios, por ejemplo: el temor o el espanto tambin pude
matar.
Bustos afirma que si bien es cierto resulta dudoso sancionar como homicidio
aquellos casos en que el hechor se sirve del miedo o de una emocin sbita
para desencadenar el resultado de la muerte, no es menos cierto que no
puede negarse que ciertas impresiones psquicas son idneas causar la
muerte, siempre que esa circunstancia se haga utilizando o calculando un
resultado mortal probable.
Existen detractores del homicidio cometido por medios morales, siendo uno
de los ms relevantes el profesor Jimnez de Asa, quien sealaba que en los
homicidios morales no se configura el tipo del homicidio, porque la accin
sera atemorizar y no matar.
Incluso, existe doctrina que sostiene que la muerte provocada mediante
sistemas que afectan la psiquis y el agente al emplear ste medio ha previsto
la posibilidad del resultado fatal y no se abstenido de actuar, hay que
sancionarla como un homicidio con dolo eventual. Por ejemplo: yo llevo a mi
abuela de noventa aos a la casa del terror, siendo ella muy sensible,
previendo y aceptando la posibilidad de que ella se muera.

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Es cierto que la doctrina acepta los medios morales para cometer homicidio,
pero tal como dice Bustos, existen dos importantsimos problemas que
plantean:

a) La relacin de causalidad y su establecimiento entre la accin y el resultado

muerte. En el ejemplo anteriormente dado, cmo se podra establecer
fehacientemente que m accin

de llevar a la abuela al parque de

diversiones es causa del resultado de muerte. No es fcil construir esta

relacin de causalidad.
b) Las evidentes dificultades de prueba a que dan lugar los medios morales en
el homicidio.

Ahora bien, no debemos confundir los medios morales, es decir aquellos que
acarrean la muerte de la vctima provocndole un trauma psquico (terror,
tristeza profunda), con aquellos medios de ndole diversa pero que tambin
aprovechan la psiquis o voluntad de la vctima.
Etcheberry entrega casos tomados de Soler: Aquel ciego al que se le indica
un camino falso y se lo enva a un precipicio o el hecho de colocar en un
frasco de veneno un rtulo falso, lo que produce el engao de la vctima.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

i. Directos: Aquellos que operan de manera inmediata sobre la vctima, para
provocarle la muerte, aunque esta no sea instantnea. Dentro de estos
medios se puede citar los mismos sealados como medios materiales.
ii. Indirectos: Aquellos que no son letales en s, pero que al operar con otras
circunstancias o modalidades existentes o puestas en accin por el
comportamiento del agente, trae como resultado la muerte.

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La doctrina Italiana cita casos como exponer a un recin nacido a un viento

helado, hacer trabajar a una persona en un lugar infectado, instigar a un
animal en contra de la vctima.
Entre los medios indirectos ocupan un lugar especial los llamados medios
legales para cometer homicidio. Estos son aquellos que consisten en obtener
una condena a muerte de la vctima a travs de medios fraudulentos como por
ejemplo: falsos testimonios, prevaricacin o pericias falsas.
Nuestra doctrina discrepa en torno al falso testimonio como mtodo para
provocar la muerte. Bustos opina que el falso testimonio es un medio moral
para cometer homicidio, por su lado, mientras que Garrido Montt opina que
slo opera el medio moral en la medida que la muerte del condenado haya
sido querida o perseguida como meta de su actuar.
VI.

El resultado en el delito de Homicidio.

El delito de homicidio es un delito de resultado o delito material, vale decir, produce un

cambio en el mundo exterior y requiere un suceso o evento distinto de la accin, puesto que no
se consuma con la simple actividad, requiere adems de un especial evento que es que esa
accin se materialice en la muerte.
Lo anterior no quiere decir que los homicidios que no se consuman queden impunes (si no
hay muerte no hay homicidio consumado) porque puede haber un homicidio frustrado o tentado.
VII.

Sujetos del delito de homicidio.

En principio y por regla general, los sujetos activos y pasivos del homicidio pueden ser
cualquier persona. Esto por dos razones:

Porque el tipo no requiere ninguna condicin personal especial para la autnoma del
homicidio.

Cualquiera es titular del derecho a la vida independiente y portador del bien jurdico que
es objeto de ste derecho.

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i.

Sujeto Activo: Aquella persona humana que lleva a cabo la actividad descrita en el
tipo. Puede ser cualquier persona natural o fsica y tenemos que hacer dos precisiones:

Esta aseveracin es vlida en todo caso respecto de los homicidios por accin,
porque tratndose de los delitos de homicidio cometidos a travs de una omisin el
concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que renen
las condiciones especiales que fundamentan la llamada posicin de garante.

Slo ser cualquier persona el sujeto activo del homicidio simple que a su vez no se
sujeto activo de una figura calificada o privilegiada..

ii.

Sujeto Pasivo: Los titulares del bien jurdico destinatarios de su proteccin. Tambin
pude ser cualquier persona que no ostente una calidad especial que lo haga ser sujeto
pasivo de otra figura calificada o privilegiada, respecto del homicidio simple.
En ste caso el sujeto pasivo del delito se confunde con el sujeto pasivo de la accin,
es el muerto quien recibe el impacto fsico de la accin por ello no debemos confundir
a ste sujeto pasivo con el concepto de perjudicado del delito, que toca a todo aquel
que haya sufrido un perjuicio econmico o evaluable en dinero a consecuencia de la
muerte del sujeto pasivo (debemos conectar con el artculo 410 del Cdigo Penal,
donde se establece las prestaciones que le deben quienes causan en homicidio a la
familia del occiso).
Bustos realiza otras precisiones, como que del tenor de la ley se infiere que el sujeto
pasivo del homicidio se refiere que debe ser otro hombre distinto del autor, es decir, el
suicidio no es una figura autnoma y queda impune en nuestra legislacin. Adems ese
otro hombre debe ser un sujeto vivo. Esto nos lleva directamente al problema del bien
jurdico del delito de homicidio que es la vida humana independiente.
Nuestra primera interrogante entonces es qu se protege por el derecho la vida
humana y por que al nivel y la profundidad que lo hace el derecho?
a. Las escasas o limitadas posibilidades para incidir en el discernir
biolgico natural del hombre hasta por lo menos a mediados del siglo
XX, en lo que tiene que ver con la prolongacin o la mejora de ese
discurrir, por el contrario, la vida humana se manifiesta como un bien

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jurdico en extremo vulnerable frente a las mltiples agresiones

naturales o provocadas por el hombre.

b. Resulta evidente que la vida humana, esto es, la existencia misma,

constituye el soporte indispensable para el disfrute de otros bienes
personales o materiales.

Al Derecho Penal y al ordenamiento jurdico en general le interesa proteger la vida

humana independiente, pero slo respecto de aquellas acciones de matar y tambin
respecto de aquellas conductas potencialmente lesivas o peligrosas para la vida humana.
Hoy en da, dado los avances de las ciencias biomdicas, se ha puesto en duda los
alcances de esta proteccin. En efecto, las posibilidades de sobrevivencia, incluso
utilizando medios artculoificiales han convertido en difuso los lmites que antes eran muy
claros en el inicio o trmino de de la vida humana.
La proteccin jurdica de la vida humana se extiende en principio desde la gestacin de
un nuevo ser humano, hasta el momento de la muerte. Sin embargo, y an cuando la vida
es un proceso continuo dicha tutela no es uniforme, sino que se realiza con distinta
intensidad en ciertas fases o momentos de ella. Por esto es que sin perjuicio de la
continuidad de la vida, debemos ubicar un momento o criterio en ste continuo que marca
un punto de inflexin en la proteccin que va a asegurar una diferencia valorativa en la
proteccin.
As, grosso modo, ser el nacimiento este punto determinante en la proteccin de la
vida, y, por ende, vamos a dividir la vida humana en:

a. Vida humana independiente: a partir del nacimiento.

b. Vida humana dependiente: antes del nacimiento.
La primera se encuentra protegida penalmente por los atentados afines o derivados del
homicidio, cometidos tanto dolosa como culposamente y reservamos para la proteccin de
la vida humana dependiente las conductas constitutivas de aborto que son diferentes en
sus elementos y penalidades a las anteriormente sealadas.

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De esta manera, en ste continuo que es la vida humana vamos a tener en cuenta tres
momentos:
1. Comienzo de la vida humana.
2. Comienzo de la vida humana independiente.
3. Trmino de la vida humana.

1. Comienzo de la vida humana.

Nos plantea dos problemas relacionados con su proteccin jurdica y especficamente
jurdico penal:
a. Si tiene relevancia o no la condicin moral o jurdica de persona para establecer el
comienzo de la vida humana y su proteccin.
b. La determinacin del comienzo, vale decir, la determinacin cuando hay una forma
de vida humana que realmente permita establecer el momento a partir del cual el
derecho protege o debe proteger la vida humana en formacin.
a. Concepto de persona y su validez para establecer el comienzo de la vida humana y su
proteccin:
El concepto de persona no es fcil de determinar y cuando lo analicemos llegaremos
a la conclusin de que es un concepto complejo, mltiple y, sometido a variaciones tanto
en su perspectiva temporal como espacial, siendo evolucionante segn el desarrollo de las
sociedades, as como de las ideas y valores imperantes en una comunidad.
Recordemos, slo como va de ejemplo, que para los griegos y romanos los esclavos
no eran personas, como tampoco gozaban de esta condicin los extranjeros. Otro ejemplo
extrado del derecho romano era el nasciturus, que lo trataban como una pars vicerae
matris (una parte de las visceras de la madre), es decir, una entidad sin capacidad
jurdica ni expectativa, por lo menos as fue hasta el bajo imperio en que el delito de
aborto era sancionado, recayendo la responsabilidad sobre el pater familias.
Asimismo, debemos hacer mencin que la persona ha sido concebida de manara
distinta por la filosofa, la biologa o el derecho.

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1. Concepto filosfico de persona: se encuentra marcado por las caractersticas de

racionalidad de sta. De aqu el concepto que entreg Boecio, tomado a su vez de
Aristteles quien defini al hombre como una sustancia individual de naturaleza
racional. Esta nota de racionalidad debemos aceptarla como inclusiva para definir
a la persona, pero no excluyente, ya que de otra forma un deficiente o enfermo
mental no sera persona porque al menos actualmente no puede actuar conforme a
la razn.
Ms modernamente Kant, pondra el acento en otro rasgo que ha sido refrendado en
la actualidad que es la cualidad de la persona como un fin dotado de un valor en s
mismo, la dignidad.

2. Concepto aportado por el derecho o por la filosofa del derecho: Este concepto
tampoco resulta adecuado para nuestros efectos. En primer lugar por ejemplo, el
derecho se ve obligado a agregar junto a la persona fsica (individuo) a la persona
jurdica (entes colectivos).
An ms, si nos centramos slo en la persona fsica, esta no ha sido
entendida de el mismo modo por los distintos sectores de ordenamiento jurdico.
As, el derecho civil y el derecho penal han tratado de manera diversa a la persona
en conceptos que no debieran confundirse.
Para el derecho civil la persona comienza con el nacimiento, ser ste evento
el que determine la personalidad, con independencia de que se le reconozcan
determinadas expectativas al nasciturus. En nuestro ordenamiento esto queda
reflejado al tenor de lo sealado en el artculo 74 del Cdigo Civil: la existencia
legal de una persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de la
madre.
A su vez, el inciso 2 de esa disposicin expresa que la criatura que muere al
nacer en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada
de la madre o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera se
reputa no haber existido jams.
Para el derecho civil lo que interesa, pues, es la personalidad, esto es que el
ser persona significa bsicamente ser sujeto de derechos y obligaciones y de
relaciones jurdicas privadas. La persona para el derecho civil por ende es quien

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goza de reconocimiento y de atributos inherentes a esta calidad, atributos que se

denominan derechos de la personalidad.
Qu sucede cuando intentamos aplicar ste concepto patrimonial al derecho
penal? En Chile existi una corriente de autores penales que fueron hondamente
influidos por la tradicin civilista y que adoptaron los conceptos civiles al mbito del
derecho penal. El artculo 394 del Cdigo Penal plantea un problema a esta
concepcin porque incorpora otro concepto que es el de parto.
Estos autores, influidos por la tradicin civilista, identifican el nacimiento y el
parto y sealan que el sujeto pasivo de los delitos de homicidio y sus figuras afines
es la criatura que ha nacido, esto es, la que se ha separado completamente de su
madre, sea por el corte del cordn umbilical, sea por la expulsin natural de la
placenta y sus anexos. Por consiguiente, la criatura que se encontraba parida
(expulsada del vientre) pero no nacida, no era sujeto pasivo del delito de homicidio
y sus figuras afines.
Ahora, el problema se planteaba

cuando la muerte se poda provocar a una

criatura parida (expulsada del claustro materno)

pero no nacida (unida aun al

cordn umbilical o a la placenta). Esto se resolvi sealando que la criatura parida

pero no nacida no es sujeto pasivo del homicidio o de sus figuras afines, porque no
esta nacida, ni tampoco es sujeto pasivo de aborto, porque est parida. En estos
casos, aquellos autores dirn que estamos frente a un delito sui generis o bien
segn se lleg a afirmar- ste delito era impune.
La doctrina chilena super por partes esta doctrina civilista. Etcheberry hace una
interpretacin del artculo 74 del Cdigo Civil en virtud de la cual se entenda que
separacin completa de su madrea deba entenderse como distancia espacial
entre el cuerpo de la madre y el cuerpo del hijo. Este autor sostiene que una recta
interpretacin de ste precepto deba efectuarse a la luz del artculo 55 del Cdigo
Civil, el que define a la persona por la reunin de dos requisitos:
a. Por la pertenencia de la especie humana.
b. Por tener la calidad de individuo.
Esta ltima idea, a juicio de ste autor, deba entenderse

referida a la

autonoma de la vida, vale decir, a la existencia de funciones circulatoria y

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respiratoria independientes de la madre, separacin completa de la madre.

Entonces, sera equivalente

al concepto fisiolgico de vidas separadas o

independencia biolgica fundamental en lo relativo a las funciones circulatorias y

respiratorias. Etcheberry no rompe con la tradicin civilista, sino que nicamente la
interpreta de forma correcta.
En una tercera etapa, Etcheberry refrendado por Bustos, rompe con el artculo 74
expresando que ste precepto no contiene una regla dada para todos los efectos
legales, sino slo para aquellos que conciernen a la adquisicin y goce de los
derechos civiles. Esto ltimo lo prueba el autor con el inciso 2 del artculo 74, ya
que a su juicio una estricta aplicacin de sta regla en el orden penal conducira a la
impunidad del aborto, ya que la criatura a la que se da muerte en el vientre
materno se reputa no haber existido jams.
Aplicar el concepto de persona civil al mbito penal conduce a equvocos
como el anterior.
El Derecho Penal no coincide con el Civil en lo que entiende por persona y que
es lo que est llamado a proteger. Bajo el Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal,
cuyo epgrafe es delitos contra las personas, se protege la salud, integridad
corporal y la vida humana independiente, mientras que en el prrafo 1 del Ttulo
VII se protege a la vida humana dependiente.
Esta proteccin la realiza el Derecho Penal con independencia de la viabilidad
de esa vida, de su calidad y racionalidad. Por consiguiente, hemos constatado que
la condicin de persona es una creacin del derecho especficamente privado con el
objeto de establecer la titularidad sobre derechos subjetivos y, por ende, no es til
para establecer el mbito de proteccin de la vida humana y, an ms, conduce a
debates infructuosos como aquellos destinados a establecer si el producto de la
concepcin

es o no es persona para dispensarle proteccin penal. Lo que debe

afirmarse es que al Derecho Penal no le interesa si es o no es persona, porque ya es

un valor digno de proteccin.
En resumen, nos encontramos ante un concepto no unvoco de persona,
polimrfico segn la perspectiva desde la que se contemple y funcional, segn la
finalidad que se persiga o la aplicacin que se le quiera dar. Nuestra perspectiva ya
no ser filosfica o jurdica sino ms bien biolgica.

18

3. Concepto biolgico de persona: En este sentido los bilogos o mdicos han

preferido ocuparse de otro concepto de mayor relevancia que el de persona, que es
el concepto de ser humano. As, el bilogo ingls Joseph Fletcher ha encontrado
ciertos indicadores definitorios del ser humano y en una primera etapa defini 15
rasgos positivos y 5 negativos:
Entre los 15 rasgos positivos que identifican al hombre tenemos por
ejemplo:
1.

Inteligencia mnima

2.

Autoconciencia o reflexin

3.

Autocontrol

4.

Sentido del tiempo

5.

Funcin neocortical, etc.

Dentro de los 5 negativos estn:

1.

El hecho de que el hombre no es artificial sino natural

2.

No es un conjunto de derechos
Con posterioridad, el mismo Fletcher

destaca como la llave de los dems

rasgos, la funcin neocortical en cuanto a base del pensamiento y reduce los otros
rasgos a cuatro:
1.

Autoconciencia

2.

Capacidad de relacin con los dems

3.

Capacidad de ser feliz

4.

La propia funcin neocortical ya mencionada.

Los rasgos definitorios del ser humano propuestos por Fletcher y otros

autores son aceptables en cuanto describen las propiedades del ser humano en su
plenitud, pero no para aquellos que de forma temporal o permanente presentan
imperfecciones, anomalas o un grado de desarrollo todava no completo.

Ello

implicara un grave riesgo de desproteccin para, por ejemplo, los deficientes

psquicos profundos, enfermos mentales irreversibles o recin nacidos.

Dada la

exclusin que se podra producir de algunos sujetos es que se ha aventurado un

concepto de ser humano todava ms amplio.

19

Por su parte, autores como el profesor alemn Christian Starck dice son
portadores de dignidad humana seres vivientes que provienen de gametos, sea cual
sea el estado de desarrollo en que se encuentren, incluidas las criaturas deformes y
con enfermedades mentales tales que nunca puedan disponer de capacidad para la
percepcin psquica y moral de los valores. O sea, el concepto de persona ya no
es relevante o til.
2. Comienzo de la Vida Humana Independiente:
El problema de determinar el comienzo de la vida humana.
A este respecto, debemos sealar que la vida es un proceso continuo que no tiene
solucin de continuidad (no es posible dividirlo) y la inquietud sobre el inicio de la vida humana a
existido siempre no slo desde la ciencia biomdica sino que tambin desde otras disciplinas.
San Agustn sostena que la vida humana comenzaba con los primeros movimientos fetales
intrauterinos, mientras que Santo Toms,

por su parte, estableca que la vida humana no

empezaba sino hasta los 40 das de retraso menstrual.

Ahora bien, para poder entender el

principio de la vida, debemos definir algunos momentos biolgicos relevantes en este proceso
continuo. Estos son:
1.

Fecundacin

2.

Concepcin

3.

Anidacin

4.

Gestacin

5.

Parto

1.

Fecundacin: no se limita a un acto sino, es el resultado de todo un proceso biolgico

que empieza cuando el espermatozoide hace contacto con el vulo. De inmediato reconocen sus
membranas celulares determinando que son de la misma especie, luego el espermatozoide
penetra el vulo valindose de una enzima llamada hialuronidasa. Luego, se desprende y
desintegra la cola del espermatozoide y se bloquea la cubierta del vulo, crendose la
membrana de fecundacin que tiene por objeto evitar la poliespermia, o sea el ingreso de otros
espermatozoides y este es le primer momento en que algunos bilogos dicen que comienza el
ser humano, el momento en que la informacin gentica necesaria y suficiente para definir al ser
humano se encuentra reunida al interior de las clulas fecundadas, la que ya ha cerrado su
membrana volvindose hermtica a toda penetracin de informacin gentica posterior. Para
que se produzca este ingreso es necesaria la presencia de un promedio de 300.000.000

20

espermatozoides en la vagina de la mujer de los que solo una pequea parte llegar al vulo y
no todos tienen la misma capacidad para fecundar.
2. La Concepcin: La fecundacin muchos suelen confundirla con la concepcin, lo que es
errneo, ya que se trata de dos momentos biolgicos distintos y que son perfectamente
identificables:
La concepcin, o tambin llamada fertilizacin o impregnacin, es producto de la
fecundacin. Es el resultado del proceso biolgico anterior, en esta etapa el vulo ya no es tal,
ha sido fecundado y sufre grandes cambios, es una clula que puede dar origen a otras clulas
gracias a una serie de divisiones que se producen desde este momento. Es una clula nica que
contiene dos ncleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de la mujer con diferente
informacin gentica; a este estadio se le llama ovosito pronucleado y dura unas cuantas horas
(de 2 a 4 aprox.), lapso en el que los proncleos se reconocen.
Para algunos de los autores en esta fase se inicia la vida (2 momento de inicio de la vida).
Luego, viene lo que se denomina la briegamia, es decir el intercambio de informacin gentica y
la fusin de los dos proncleos de una clula nica que recibe el nombre de cigoto que es una
clula diproide con 46 cromosomas.
En este momento, el vulo que fue fecundado en la parte superior de las trompas de
Falopio inicia su viaje hasta el tero; este es el tercer momento en que se estima por algunos
que es el inicio de la vida humana.

Es en este instante en que existe la clave gentica del

individuo, que es el resumen o el compendio de la clave gentica de sus predecesores. Recin

en la etapa de cigoto existe una clula nica, original e irrepetible; con un cdigo gentico
perfectamente individualizado.
Ahora bien, existe otra gran postura

que seala que el inicio de la vida comienza al

decimocuarto da post-fecundacin ya que en este da se produce la implantacin de la clula

fecundada en la matriz del endometrio uterino, gracias a una serie de sucesos y prolongaciones
tentaculares.
Tenemos entonces dos posturas respecto del inicio de la vida. Una postura muy
importante, entre cuyos principales exponentes se encuentra la Iglesia Catlica, que afirma la
existencia de la vida humana desde la fecundacin y una segunda postura, tal vez ms
importante que la primera por su extensin, que dice que antes del da 14 no estamos en
presencia de vida humana.

21

Argumentos de validez de las posturas del inicio de la vida.

1. Primera postura (fecundacin).
a)

La novedad biolgica: al fundirse los ncleos de las clulas germinales ya existe algo

nuevo, un ser, entidad biolgicamente nica e irrepetible, diferente de sus progenitores.

b)

La unidad: desde el momento de la fecundacin, si consideramos que existe una

individualidad biolgica, existe tambin un centro coordinador que es el genoma, el que permite
que se desarrollen todas las partes siguientes de esa entidad en forma armnica, vale decir
desde el momento de la fecundacin el huevo contiene el nmero de cromosomas
caractersticos de la especie humana.
c)

La continuidad

existe una sola y una absoluta continuidad.

Desde este

momento y hasta la muerte, tiene la misma informacin gentica que va a tener hasta que el
sujeto nazca y hasta que muera.

Desde el momento de la fecundacin existe un proceso

dinmico y continuo gobernado por la estructura qumica del ADN.

d)

La autonoma

desde el punto de vista biolgico, todo el proceso de formacin

del embrin es un proceso autnomo sin perjuicio de que se entable una ntima relacin entre el
cuerpo de la madre y del hijo durante el embarazo, esto es lo que se denomina dilogo qumico,
sin perjuicio de eso es el embrin el que contiene la informacin necesaria para autorregular su
propio desarrollo. El ser que est hospedado en el seno materno vive su propia vida individual y
autnoma, es el embrin el que reclama lo que necesita de su madre, no es esta la que lo
provee.
2. Segunda postura (anidacin).
La singularidad biolgica: Hasta que no culmine el proceso de anidacin o implantacin del
huevo fecundado en la pared uterina, no se ha producido la individualizacin biolgica. Esta
individualizacin para muchos bilogos viene avalada por dos propiedades:

La unicidad, la propiedad o cualidad de ser nico e irrepetible

La unidad, la cualidad de ser uno

22

Antes del da 14, el embrin goza de un totipotencialidad, que le permite dividirse y

multiplicarse. Esto puede dar lugar a diferentes posibilidades:
a)

Que se divida para que se formen los rganos que finalmente sern un individuo completo

b)

Que se divida dando origen a dos individuos completos, o sea es posible que el embrin se

desdoble antes del da 14 y d lugar a embriones monocigticos.

c)

Que la totipotencialidad lleva a fusionarse la clula con otros embriones antes del da 14

(formando los llamados mosaicos o quimeras).

d)

Que antes del decimocuarto da post-fecundacin el embrin degenere en un conjunto de

clulas premalignas e indiferenciadas (molas idadiformes) que luego son absorbidas, formando
parte de la placenta.
Vale decir, antes del da 14 no tenemos certidumbre acerca de la clula fecundada, ni de
su individualidad.

Es por ello que, con anterioridad al da 14, muchos bilogos y numerosa

legislacin denominan a este grupo de clulas pre-embrin. Este trmino designa al embrin
en sus primeros catorce das de desarrollo.

Fue creado por el doctor Edwars, pionero de la

fecundacin in-vitro. Junto con la popularizacin de este trmino contribuy con un importante
informe solicitado por el gobierno britnico, el que creara la primera legislacin sobre tcnicas de
reproduccin asistida (Informe Warnock de 1988).
En ese informe se argumenta que el da 14 es un da decisivo para el desarrollo
embrionario (da de la implantacin del embrin), y el segundo momento esencial es el del cese
de la posibilidad de divisin del embrin para dar lugar a embriones monocigticos
(pluritotipotencialdad).

Hasta ese da no se puede afirmar que el embrin sea considerable

como una calidad biolgica con dignidad humana, solo es un simple cmulo de clulas, con
potencialidad de desarrollo.
El trmino pre-embrin ha sido asumido en distintas legislaciones europeas:
En Espaa, ser la Ley 35, del 22 de noviembre de 1988, la que regular las tcnicas de
reproduccin asistida y que se refiere al embrin preimplantado como aquella fase del
desarrollo embrionario que se corresponde con la preorganognesis, que es la etapa anterior a la
formacin de los rganos; que va desde que el vulo es fecundado hasta catorce das ms tarde,

23

hasta que anida en el tero y aparece la lnea primitiva, que es el esbozo del sistema nervioso
central.
Esta misma ley expresa que el momento de la implantacin es un momento de necesaria
valoracin biolgica, antes de l, el desarrollo del embrin se mueve hacia la incertidumbre.
Esta ley se apoy en una famosa sentencia del Tribunal Constitucional espaol (Sentencia.
N 53 del 11/04/1985), que afirm que la vida humana es un devenir que comienza con la
gestacin y no con la fecundacin o concepcin. La ltima resolucin que podemos citar sobre
lel tema es del ao 1999, Sentencia. del TCE, N 716, en la que se afirm que el pre-embrin no
era titular del derecho constitucional a la vida y por lo tanto el Estado no tena la obligacin de
darle un marco jurdico penal que lo protegiese. Esta sentencia. adems, reconoce el derecho a
la intimidad del donante de esperma, an por sobre el derecho del hijo de conocer a su padre.
En Alemania, se impide la experimentacin con vulos fecundados, incluso mantenerlos
invitro, y an si esto se hace desde el da 14 post-fecundacin. En Francia, el Consejo de Estado
tambin desde 1988 prohbe que se experimente con embriones invitro a partir del da 14,
mientras que

la Recomendacin N 1046 del 24/09/1986 del Concejo de Europa recomend

prohibir el mantenimiento de embriones invitro ms all del da 14 post-fecundacin.

Adems del argumento de falta de individualidad biolgica del pre-embrin, tambin
existen otros argumentos:
El 50% de los huevos fecundados abortan espontneamente antes de la anidacin. Esto
supone cerca del 80% de abortos espontneos, lo que da una idea de inestabilidad del embrin
hasta antes del da 14.
Por otro lado, cierto sector mdico hace depender la vida humana de otro hecho posterior:
el inicio de la actividad cerebral, que ocurre entre los das 43 y 45 desde la fecundacin. Este
criterio puede ser separado en dos grandes grupos:

Aquellos que sostienen que la vida se origina en la lnea primitiva, en la aparicin

de los esbozos del sistema nervioso central como estructura esencial para el
despliegue espiritual y emocional.

24

Los que piensan que solo se puede hablar de vida humana con la aparicin total del
sistema nervioso central (tercera semana o da 36, cuando aparece la reaccin al
dolor).

Pero ya en las primeras etapas del embrin hay actividad de clulas

nerviosas que darn lugar al sistema nervioso central.

El Nacimiento
La etapa de feto termina con el nacimiento. El nacimiento determina la separacin
del feto del cuerpo de la madre.

No es un instante preciso, sino un proceso ms o menos

prolongado que puede variar desde unas horas hasta ms de un da y que se inicia con lo que se
denomina labores de parto y que concluye con el total desprendimiento del feto del vientre de
su madre y con la ausencia de toda ligazn orgnica de ella (el parto propiamente tal). Es decir,
el nacimiento concluye con el parto, o sea, cuando se produce la expulsin de la criatura.
En este punto, el problema radica en establecer cuando ha ocurrido el nacimiento. Este
proceso comenzar con las labores del parto, seguir con el asomo del cuerpo del nio en la
vagina de la madre, continua con la expulsin del nio del vientre; luego, el corte del cordn
umbilical y terminar con la autonoma respiratoria del expulsado y el comienzo de su actividad
bucal para alimentarse. Vamos a definirlo como comienzo de la vida humana independiente al
momento en que el feto est dotado de autonoma vital, sin que requiera intervencin de su
madre.
Como afirma el profesor Gracia Martn, El nacimiento es la condicin necesaria e
indispensable para la independencia de la vida.
El parto comienza con el nacimiento del feto y con el total desprendimiento de la madre.
Ya no existe ligazn con la madre. El parto es una etapa de este proceso de nacimiento. El
problema radica, entonces, en determinar a partir de qu instante preciso existe un mnimo de
vida humana independiente. La doctrina es variada en este punto.
Algunos piensan que este mnimo de vida independiente comienza con las contracciones
(labores de parto)
Otros, cuando asoma el cuerpo del nio en la vagina materna.
Otros, cuando ste ha sido completamente expulsado de la madre.
Otros, cuando se ha cortado o seccionado el cordn umbilical que lo une a la madre.
Otros, cuando se ha iniciado la respiracin pulmonar

25

En fin, hay quienes sostienen que se inicia cuando el nio comienza a alimentarse por va
bucal
En nuestro pas la doctrina ha variado desde aquellos que sostenan que la vida humana
independiente comenzaba con la separacin completa de la madre, entendida como separacin
fsica. Ms adelante, se sostuvo el corte del cordn umbilical y finalmente Etcheverry, Bustos y
otros, sostienen el criterio de la autonoma de vida, esto es, la independencia de las funciones
respiratoria especialmente y circulatoria.

Cualquiera sea el instante que se estime como

comienzo de la vida independiente determinar algunos factores, para establecer este lmite:
El Factor del Derecho de la Autonoma de Vida:

Biolgicamente, el nacimiento slo ha

concluido cuando se puede afirmar que la vida del nio es autnoma de la madre, lo que exige,
cuando menos, el total desprendimiento del feto del vientre de aquella. Hasta entonces, el feto
todava no ha nacido, sino que est naciendo. Incluso, se llega a exigir que se haya seccionado o
cortado el cordn umbilical y se haya iniciado la respiracin pulmonar.
Factor Criminolgico: Deben diferenciarse las agresiones que se perpetran en contra de una
vida humana en la medida en que estas se realicen directamente respecto de esa vida
(independiente) o se realicen a una vida humana dependiente. Se diferencian en que las
primeras siempre requieren mayor energa criminal de parte de su autor (independiente), ya que
respecto de ellas el agente puede verlas y palparlas, lo que ocurrir cuando el feto haya sido
expulsado totalmente del vientre de la madre.
En resumen, la proteccin que confiere el Derecho a la vida humana, independiente a
travs de las figura del homicidio y sus afines, es ms intensa que la proteccin de la vida
humana dependiente, debe iniciarse a partir del instante de la expulsin completa de feto del
vientre materno, an cuando no se haya cortado el cordn umbilical o no se hayan iniciado de
forma autnoma otras funciones vitales ( esta es la postura de la doctrina extranjera).
Cabe concluir que la doctrina chilena actual ha adoptado un criterio ms extenso para
considerar el inicio de la vida humana independiente, no bastndole la completa expulsin del
feto del vientre de la madre.
3. Trmino de la vida humana
El final de la vida del ser humano debe identificarse con el momento de la muerte. Al igual
que el nacimiento, la muerte se manifiesta como un proceso de carcter irreversible y, por ende,

26

el momento de la misma deber determinarse en funcin a esa pluralidad de instantes, es decir,

habr que seleccionar un momento en aquel proceso en que se produzca una lesin irreversible
e irrecuperable de alguna funcin vital del cuerpo humano.
Han existido numerosos criterios para establecer el fin de la vida humana. Hasta hace
relativamente poco tiempo se estimaba como signo de ella el ltimo latido del corazn o el
ltimo aliento. Por otra parte, otros expresaban que la vida humana finalizaba cuando cesaban
las actividades circulatorias o respiratorias.
Sin embargo, como se comprender, el avance de las tcnicas de prolongacin de la vida,
en especial en torno al problema de los transplantes de rganos, ha conducido a desechar estos
signos que antiguamente eran considerados signos evidentes de muerte.
Para determinar el final de la vida humana debemos establecer entonces algunos
parmetros o criterios que sirvan de referencia y por ello vamos a distinguir los siguientes:

a.

Signos positivos de muerte: Son aquellos fenmenos o alteraciones

cadavricas que evidencian una alteracin irreversible de los tejidos producida por causas
fsicas, qumicas y biolgicas. Estos fenmenos son los que siguen a la paralizacin de las
principales funciones vitales del organismo, y nos dan una absoluta seguridad sobre la
existencia de la muerte y su carcter de irreversible.
Bustos menciona algunos de los signos de mayor significacin:

b.

La deshidratacin de los tejidos.

La acidificacin de los tejidos y humores (fluidos).

La rigidez cadavrica.

Las livideces cadavricas (aposentamiento sanguneo).

La putrefaccin cadavrica.
Signos negativos de vida: Se caracterizan por la interrupcin de la

circulacin, de la respiracin, la prdida de la sensibilidad y de la movilidad. Estos signos no

son definitorios de la existencia de la muerte porque sta, de existir, no ha llegado a su etapa
de irreversibilidad. Estos signos dan paso posteriormente a los signos positivos de muerte.
Coinciden con lo que la medicina se conoce como muerte clnica, vale decir, no es sinnimo
de muerte real y se da en aquella etapa en que se han paralizado funciones generales del
organismo pero no se han alterado de manera irreversible. Por ejemplo, en el estado de

27

catalepsia se pierde sensibilidad, cesa la respiracin, baja de metabolismo, es una muerte

clnica pero no real.
La doctrina nacional y extranjera ha recurrido al criterio de la muerte cerebral para
establecer un elemento o signo definitorio de la muerte. Los especialistas sealan que se ha
producido cese irreversible de todas las funciones de los hemisferios cerebrales y del tronco
enceflico, pero en el que se mantiene el funcionamiento de sus sistemas cardiovascular y
respiratorio con la ayuda de procedimientos especiales.
La muerte del encfalo equivale a la muerte del individuo como conjunto. Esto es as
porque las clulas nerviosas del hombre son extremadamente sensibles a la falta de oxgeno que
le suministra el torrente sanguneo (anoxia), de manera que, pasados unos minutos de
suspendida la respiracin y la circulacin, estas clulas se destruyen definitivamente y el
individuo queda transformado en un cuerpo con vida vegetativa.
Esta clase de existencia, que no es vida, ha sido definida por algunos especialistas como
vida biolgica o molecular, pero que no es vida personal, pues sta se liga a la posibilidad de que
exista o se reestablezca el contacto psquico consigo mismo y con el mundo.
Como se determina la muerte cerebral?
Tanto en el derecho comparado como en el nuestro se ha aceptado el criterio de los
electroencefalogramas planos como criterio para medir la muerte cerebral. Esta es la nica
forma para establecer la ausencia de la actividad bioelctrica cerebral.
En Chile, la norma aplicable es el artculo 12 del Decreto N 240 de Salud, de 1983 , que
constituye el Reglamento del Libro IX del Cdigo Sanitario y que seala que en los casos en que
se pretenda utilizar rganos de una persona fallecida para transplantes la certificacin de la
muerte

deben extenderla dos mdicos cirujanos, uno de los cuales debe ser neurlogo o

neurocirujano. Ese certificado slo se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas.
Esto se comprueba con dos registros electroencefalograficos silenciosos (planos), entre los
que debe haber un intervalo de no menos de 6 horas. Estos electroencefalogramas deben ser
isoelctricos, ya que estos son lo nicos que demuestran la ausencia total en todo el tronco
enceflico de actividad elctrica.

28

VIII. Modos para cometer el homicidio.

Se expres anteriormente que el delito de homicidio poda cometerse tanto por accin
como por omisin. En primer lugar, porque es evidente que una muerte se puede causar a travs
de una inactividad v.gr. una madre que deja morir a su hijo al no darle de comer, o un salvavidas
que contempla como se ahoga un baista sin hacer nada, etc.
Jurdicamente, en segundo lugar, el artculo 1, inciso 2 del Cdigo Penal indica que los
delitos son acciones, pero tambin omisiones penadas por la ley. A su vez, el artculo 490 y
siguientes del Cdigo Penal indica que tanto las acciones como las omisiones pueden constituir
cuasidelitos contra las personas.
Requisitos que debe contener una omisin para producir un homicidio.
1. Que exista una ausencia de movimientos corporales esperados.
2. Que esta ausencia de movimiento cause la muerte.

3. Que esta ausencia provenga de una clase de sujetos obligados a comportarse de una
determinada manera en defensa del bien jurdico de otros amenazados por situaciones de
riesgo, vale decir, sujetos que ocupan una determinada posicin, denominada posicin
de garante, que se produce cuando existen determinados sujetos que sufren situaciones
de peligro y otros tienen la experiencia y la capacidad de hacer frente a esos peligros
salvaguardando a los primeros.
La posicin de garante es de tal importancia que si ella no existiera sera imposible
distinguir un homicidio por omisin de la denominada omisin de socorro que se encuentra en
el artculo 494 N 14 del Cdigo Penal. Si no existiera la posicin de garante el que no auxilia a
otro pudiendo hacerlo respondera por homicidio por omisin.
La doctrina comparada y nacional exige que para que la posicin de garante tenga
eficacia en el homicidio sea una posicin de garante denominada especfica, en oposicin a la
llamada genrica. El profesor Garca Martn ha establecido los requisitos de la posicin de
garante especfica para el delito de homicidio:

a) Debe existir una situacin de dominio social. Es decir, aquella que est constituida
por aquel conjunto de condiciones o circunstancias que fundamentan una relacin

29

especfica de dependencia de un bien jurdico con respecto a un sujeto o a una clase de

sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actualizacin de un hecho tpico, es
decir, la posicin de garante requiere que exista una persona o un grupo de personas que
decida el bien jurdico o que tenga poder de decisin sobre aquel, o sea que existen
personas que manejan el bien jurdico vida de otros y determinan si se produce o no un
hecho tpico respecto de dicho bien. Por ejemplo, la niera tiene dominio social sobre el
bien jurdico vida de mi hijo; ella tiene la capacidad de permitir o no permitir que un hecho
tpico o un proceso causal cualquiera cause el resultado muerte de mi hijo.

b) Este dominio social debe recaer sobre la causa fundamental o determinante de

resultado creando una contrafuerza causal respecto de ella. Es decir, sobre la causa
determinante de la muerte el garante debera ser capaz de ejercer una contrafuerza que
sea capaz de parar ese proceso para que no se produzca la muerte.

c) El sujeto o sujetos deben haberse abstenido voluntariamente de actuar.

Slo con estos requisitos una omisin se equipara en el reproche a la accin al causarla
muerte de alguien. Vale decir, un homicidio por omisin para que se equipararse a un homicidio
por accin se debe exigir que la persona que comete la omisin se encuentre en posicin de
garante.
Fuentes de la Posicin de Garante
1.

Aquellas en las que claramente se crea una posicin de garante

2.

Aquellas en que dudosamente se crea esta posicin

1. Fuentes claras de la posicin de garante.

a) La Ley: es fuente de garante, porque el ordenamiento jurdico de modo explcito o

implcito le impone, a ciertas personas, a determinados sujetos, el deber de velar por la
vida o la salud de otras. A modo de ejemplo, podemos mencionar las obligaciones
recprocas entre padres e hijos nacidas del derecho civil o, bien, las obligaciones que
recaen sobre ciertas personas para el cuidado de otras (tutores y curadores, por
ejemplo).

30

Asimismo, ya fuera del mbito de familia, todo aquel sector de los deberes
administrativos que, aparentemente contractuales son en realidad deberes impuestos
por la ley, como los deberes que pesan sobre funcionarios militares, policiales y
sanitarios.

b) El contrato o la aceptacin voluntaria del agente: Mario Garrido Montt nos indica
que un contrato o un cuasicontrato constituyen fuentes idneas de la posicin de
garante.
Bustos indica al respecto que "los contratos de prestacin de servicios y
tambin los contratos en que se entrega el cuidado de personas a otras cuando las
primeras se encuentran en una especial situacin de desvalimiento. En general son
fuente de posicin de garante todos los contratos que significan para una parte un
riesgo cierto de sus bienes jurdicos y para la otra la obligacin de evitar esos riesgos
atendida su especial habilidad y capacidad (el contrato del alpinista gua, enfermera,
salvavidas).
Precisiones acerca del contrato como fuente
Es menester que comentemos someramente esta fuente de posicin de garante:
En primer lugar, no es necesario que se pacte expresamente evitar el peligro de muerte
de otros, en general si eso sucede ser excepcional que ocurra.
Lo normal es que el deber de evitar la muerte de otros emane de modo implcito de las
obligaciones que emanen del agente, ya que un buen numero de actividades permitidas
corrientemente en la sociedad importan un grave riesgo si no se realizan de la manera adecuada
(como los pasajeros, la forma en que deben ser transportados en un avin).
Al asumir el compromiso de prestar un servicio determinado ese compromiso queda
tcitamente integrado tambin por el compromiso de realizar la actividad requerida evitando las
situaciones de peligro que son inherentes a esa actividad. Por ello, por ejemplo, no es necesario
celebrar un convenio especfico con la niera para que se obligue a evitar por el nio resulte
atropellado cuando cruce la calle porque esto es consustancial a su obligacin.
Para que exista una omisin con trascendencia delictual, el deber contractual debe
necesariamente haber sido asumido. O sea, no se adquiere la posicin de garante exigida para

31

el homicidio (posicin de garante especfica) por el solo hecho de haber celebrado el convenio
(que crea una posicin de garante genrica). Se debe haber asumido realmente la posicin de
custodio de los bienes jurdicos de otros o como dice Welzel se exige la asuncin real del poder
contractual. Welzel alude al caso de la niera que si bien ha sido contratada no asume sus
obligaciones efectivamente por enfermedad, pese a existir un contrato.

En este caso a esa

niera no le son atribuibles las lesiones que sufra el nio porque realmente no se hizo cargo de
l.
Crea la agencia oficiosa posicin de garante?
Garrido Montt dice que estas situaciones de agente oficioso deben interpretarse con
cautela. En general, no le es atribuible un resultado a quien sin realizar accin peligrosa alguna
acta para evitar un peligro ya existente. As, quien da comienzo a un salvataje de una persona
que se est ahogando o da respiracin artificial a esta no est obligado a continuar con ese
salvamento. Salvo que:

Su intervencin de auxilio provoque o aumente el peligro de un dao posterior.

Cuando quien comienza el salvamento est obligado a hacerlo o a concluirlo porque

cuenta con la experiencia necesaria.

2. Fuentes dudosas de la posicin de garante:

a. El hacer o actuar precedente: Algunos estiman que configura la posicin de garante
y se basan en la tesis formulada por Welzel quien dijo que aquel que por un hecho
propio aunque sea ejecutado sin culpa coloque a otro en un grave peligro est
obligado a impedir la produccin de ese resultado peligroso".
Esta

tesis

es

extremadamente

discutible

la

doctrina

el

ordenamiento jurdico chileno la rechaza. Existe doctrina que se apoya en ciertos

casos problemticos en los cuales considerar si existe la posicin de garante nos
lleva a excesos.
Por ejemplo, el que ocasiona un incendio culposamente debera ser
castigado como autor de homicidio por omisin si no apaga el incendio y de resultas
de este resulta muerto un habitante de la casa; un automovilista que atropella a
una persona por manejar descuidadamente y huye del lugar de los hechos sin

32

prestar el auxilio debido y el peatn muere por falta de atencin oportuna debiera
responder como autor de homicidio.
A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento jurdico contiene una
norma por la cual se atena la pena respecto de quien repara con celo el mal
causado por el delito o bien impide o trata de impedir sus ulteriores y perniciosas
consecuencias (artculo 11 N 5 del Cdigo Penal). Entonces, si el ordenamiento
jurdico

chileno atena la pena de quien repara el mal del delito eso sera

contradictorio con aceptar la teora del hacer precedente que provoca el efecto
penal contrario ya que le atribuye mayor responsabilidad a una persona que la
habitual.
b. La comunidad de vida o comunidad de peligro: Se sostiene que puede ser una
fuente de posicin de garante una determinada y especial relacin de confianza que
nazca entre las personas o bien una relacin de ntima solidaridad originada en
ciertos mbitos de la vida, tan especial que provoca que las personas insertas en
esos mbitos se hagan garantes unas de otras.
Es bastante dudoso, pero podra considerase en algunos mbitos donde la
convivencia es estrecha, y muy especficamente:
i. En ciertos casos tratndose de las Fuerzas Armadas la comunidad que se
despliega podra dar lugar a la posicin de garante.
ii. En las rdenes religiosas, especialmente en el mbito monstico.
IX. Relacin de causalidad en el delito de Homicidio.
En el homicidio hemos dicho que debe darse un nexo entre la accin de matar
(comportamiento humano) y el resultado muerte, vnculo que se hace depender lel quehacer del
agente.
En el homicidio el estudio de este vnculo es necesario porque son excepcionales y
relativamente raras las hiptesis de muerte instantnea. Lo normal es que entre la accin de
matar y el resultado letal exista un espacio donde como dice Quintano Ripolls "la figura de
homicidio se encuentra en un estado jurdico difuso y oscila entre materializarse en la muerte y
las lesiones".

33

Frente a la necesidad de establecer cuando una accin de matar es causa del resultado
muerte se han presentado distintas posiciones:

1. Teora de la equivalencia de las condiciones.

Esta teora parte del supuesto de que todas las condiciones o las circunstancias que
contribuyeron al resultado-muerte son causa del resultado por ms nfima que sea su
partcipacin. Ahora bien, cmo se sabe que una condicin es causa del resultado
muerte? Por la llamada "supresin mental hipottica" (teora de la conditio sine qua non).
Una condicin es causa de la muerte cuando suprimida, hipotticamente, se provoca la
supresin del resultado-muerte. En esta teora, el resultado es indivisible, porque no es
posicin atribuible a cada una de las circunstancias o condiciones para producir un
resultado, una parte ideal en la produccin de este, o sea, el resultado no se puede dividir
segn las distintas circunstancias o condiciones que lo provocan, todos ellos tienen la
misma eficacia, todas son igualmente necesarias para el resultado. Por ello,

puede

afirmarse que toda condicin resulta ser causa en la misma medida que el resultado
muerte.
2. Teora de la causa adecuada.
Esta teora distingue entre condiciones y causas. Sern causas aquellas condiciones que,
de acuerdo a la experiencia comn de un agente especfico, son causa de un resultado.
La teora de la equivalencia de las condiciones es criticada muy profundamente,
bsicamente, por dos razones:
a)

Por el retroceso ad infinitum que puede provocar. Por ejemplo, un seor es

atropellado en una calle, queda con lesiones graves, lo llevan en una ambulancia, la que
choca. Luego, por la colisin queda vegetal y en el hospital lo atienden tarde y mal. Como
resultado de ello, muere. Pues bien, en el ejemplo mencionado, quien realiz el atropello
inicial Puede decirse que sea causante del resultado muerte Lo son la ambulancia, los
mdicos que no lo trataron diligentemente o todos son culpables?

Este proceso de

retroceso ad infinitum puede provocar la indefinicin de la causa.

34

b)

Se trata de una simple teora que explica la relacin entre una accin y un

resultado, pero esto no nos dice adecuadamente si el sujeto que produjo esa
accin es o no homicida, porque no es una teora sobre la antijuridicidad de la
conducta, tampoco indica si el sujeto es reprochable por esa accin cometida, por lo tanto
es una teora limitada.
El Homicidio concausal
Ahora bien, el problema de las circunstancias que contribuyen a provocar una muerte y su
calificacin o no de causas nos llevan al problema del llamado homicidio concausal..
Previo a ello, es necesario clasificar las circunstancias o contingencias que provocan la
muerte o contribuyen a provocarla:

a) Circunstancias preexistentes: Se subclasifican en:

i. Normales: Son aquellas que constituyen estados pasajeros del organismo y
tienen su origen en funciones fisiolgicas. Por ejemplo, la distensin de las
paredes del estmago provocada por la digestin si en los momentos de la
digestin se propina a la vctima un golpe violento en el vientre que podra
producir la muerte, lo que no ocurrira en otra ocasin.
ii. Atpicas: Las que constituyen defectos anatmicos sin trascendencia para el
organismo (v.gr. tener el corazn desplazado hacia el lado derecho de la caja
torxica).

Si se infiere una herida en esa regin del trax donde se da la

anomala podra acarrear la muerte, aunque normalmente no debera ser as.

iii. Patolgicas: Aquellas circunstancias preexistentes que son consecuencia de
enfermedades o tendencias orgnicas del ser humano como la epilepsia,
hemofilia, tuberculosis, etc.

b) Circunstancias concomitantes: Aquellas que tienen lugar en el mismo momento

o instante en que se ejecuta la accin homicida. Tambin se le conocen como
circunstancias simultaneas.

35

c) Circunstancias sobrevivientes: Aquellas que acontecen despus de ejecutada la

accin homicida.
Todas estas circunstancias, que son ajenas al comportamiento del autor, pero
determinan o concurren a la produccin del resultado muerte con predominio de la accin
del sujeto activo se denominan "concausas" y, por ende, el homicidio concausal es aquel
en que la muerte no solo resulta de la accin u omisin del agente sino que tambin de la
colaboracin de estas concausas.
El homicidio concausal nos plantea dos problemas:
1. La diferencia que existe entre el homicidio concausal y el homicidio
preterintencional: En el homicidio preterintencional, la accin realizada es hbil o es
idnea para producir el resultado muerte, pero falta el querer necesario para constituir
el homicidio.

En cambio, en el homicidio concausal, si bien subjetivamente existe

coincidencia con el evento logrado (la muerte), el medio empleado no es lo

suficientemente idneo para alcanzarlo.
2. La distorsin en la aplicacin de las penas:

En nuestro derecho, el homicidio

concausal no est reglamentado, de modo que la doctrina (en especial, Garrido Montt)
sostiene que el homicidio concausal debe tratarse como un homicidio frustrado o
tentado, debido a que el sujeto pone todo de su parte para provocar la muerte de otra
persona pero su accin es inhbil para alcanzar el objetivo previsto y si este sobreviene
es por causas ajenas a su voluntad.
Qu sucede cuando el resultado en el homicidio concausal no es la muerte sino slo
lesiones?
Plantearemos este problema sobre la base de un ejemplo: Si quiero matar e
intervienen concausas, pero el ofendido no muere. En este caso, se produce la paradoja de que
quien quiere matar, pero solo lesiona le conviene probar que esa era su intencin y no la de
provocar lesiones, porque las lesiones que produce gracias a la concausa tienen mayor pena que
el homicidio frustrado.
X. Parte subjetiva del Homicidio.

36

El homicidio, como todo delito, describe no slo un evento fsico o natural como es matar a
una persona. Por consiguiente, es imprescindible considerar su parte subjetiva, debido a que si
slo apreciamos el actuar humano desde el punto de vista fsico es imposible establecer el delito.
Por ejemplo, una persona dispara un arma en direccin a otra, pero no lo hiere. Si no tenemos
una visin sobre la finalidad de esa accin no es posible definir de qu ilcito se trata: A saber,
podra desear matar con su arma, herir con ella o no desear hacer dao a la persona y slo
asustarla o amedrentarla.
Pues bien, es necesario para definir el homicidio, definir el dolo homicida,. Este puede ser
conceptualizado comoo "el querer alcanzar o concretar el tipo del homicidio". Es el el
conocimiento del querer realizar el resultado muerte.
Llegados a este punto, debemos hacer un pequeo anlisis: el dolo homicida no consiste
en pretender alcanzar algo, anhelar tener algo o aspirar a tener algo, sino que es el querer
concretar el tipo de homicidio. No es lo mismo querer matar que desear la muerte. Se puede
querer sin desear y viceversa.
Cmo se puede querer concretar el delito de homicidio sin desear la muerte?
Para despejar esta duda debemos citar un ejemplo: quiero quemar mi casa para obtener el
dinero del seguro. En ella, se encuentra mi abuela. Enseguida, incendio mi casa con la anciana
dentro y yo lo s.
Puedo no desear matar a la anciana (puedeserme indiferente), pero siempre quise concretar el
delito de homicidio. Hab dolo directo o bien, de las manifestaciones necesarias.
Otro ejemplo es el que mata por encargo a otra persona. La posicin anmica y los sentimientos
de un sicario puede ser indiferente respecto de su vctima, sin embargo no cabe duda que
quiere concretar el tipo del homicidio.
Por otra parte Cmo se puede desear muerte sin querer producirla ?
Otro ejemplo puede graficar este comportamiento: Conduzco un autommil y, sorpresivamente,
me adelanta otro vehculo, nuevo, ultramoderno y, en ese momento, por revanchismo o envidia
al apreciar la velocidad de ese movildeseo la muerte a su conductor. Metros ms adelante, el
vehculo que me adelant cae al ro y muere su conductor.

No pdora ser condenado por

homicidio por el slo hecho de haber deseado la muerte del conductor que me antecedi.

37

En qu situaciones podemos encontrar el dolo en el homicidio?

Podemos situar la disposiicn subjetiva de un agente en orden a cometer el homicidio en las
siguientes situaciones:
a. El agente o sujeto activo, que es quien provoca la muerte, acta para alcanzar ese
resultado. En este caso, comete homicidio con dolo directo.
b. El agente persigue causar la muerte y realiza una actividad tendiente a lograr ese
objetivo, pero por las circunstancias que concurren en su accin no se concretan en la muerte y
sta puede sobrevenir o no. En este caso, debemos distinguir:
i. Si sobreviene la muerte, estamos en presencia de un Homicidio concausal.
ii.

Si

no

sobreviene,

hablaremos

de

un

Homicidio

frustrado.
c. El agente no desea de manera paricular la muerte, sino que aspira a alcanzar un
objetivo distinto, lcito o ilcito, el que, sin embargo, involucra con alta probabilidad la muerte de
la vctima, lo que no le impide actuar. Vale decir, nunca se quiere matar pero se aceptan las
consecuencias del actuar. Estamos en presencia de un Homicidio preterintencional.
Homicidio con Dolo Directo
Existe cuando el actor prev de manera cierta que la muerte de la vctima ser una
consecuencia irremediable de su actuar y acta en tal sentido. En este homicidio vamos a incluir
el homicidio ejecutado con dolo de las consecuencias necesarias o seguras que es aquella
muerte que se produce como consecuencia necesaria del actuar de la gente, aun cuando no sea
directamente querida.

Se entiende en este caso que el agente igualmente quiere esas

consecuencias.
Ahora bien qu implica actuar con dolo directo en el homicidio?

Conocer la potencialidad lesiva de la accin realizada

Conocer el resultado, lo que implica a su vez conocer que esa accin causar
irremediablemente ese resultado.

38

Conocer los desvos no esenciales del proceso causal previsto.

Un ejemplo puede ser ilustrativo: Una persona que, con el objeto de que su vctima muera
ahogada, la lanza desde un puente a un ro. En lugar de morir ahogada, la vctima muere
producto de una fractura craneana, porque se golpe la cabeza con un pilar del puente. Aqu
ha ocurrido una desviacin, pero no es esencial en el curso de los acontecimientos, porque el
resultado concreto se enmarca en la potencialidad lesiva de la accin.

El dolo del homicidio implica el conocimiento de todas las circunstancias fcticas que
permiten alcanzar el resultado muerte.

Qu sucede cundo hay disconformidad entre aspectos objetivos y la parte subjetiva

en el homicidio? Es decir Qu sucede cuando el agente acta con el dolo directo de matar,
pero no mata sino que solo produce lesiones graves, cuando cuenta con la parte objetiva pero no
con la subjetiva?
Frente a esta situacin, contamos con cuatro posturas explicativas:
1. Postura de la Responsabilidad Subjetiva:

Expresa que debe darse importancia a la

intencin y, por ende, debe prescindirse del resultado. Conduce a sancionar la situacin como
homicidio frustrado.
2. Postura de la Responsabilidad Objetiva: Afirma que debe estarse al resultado producido
siempre que concurra un nimo general de daar. Hay que atenerse al disvalor del resultado
ms que al disvalor de accin. Esta postura sancionar el delito como lesiones levsimas.
3.

Postura del Concurso Aparente de Delitos: En este caso, el comportamiento del

agente constituye un solo hecho: se trat de matar, aunque se causaron lesiones. Ahora bien,
este evento nico aparece atrado por dos percepciones penales:

El Precepto que reprime las lesiones.

El Precepto que castiga el homicidio.

En realidad, no existen dos delitos, aparentemente los hay y, por ende, hay que determinar
cules sern las normas que tienen aplicacin preferente.

Ahora bien, hay argumentos para

catalogar de preferente a uno o a otro:

39

 La sancin del homicidio como norma preferente en su aplicacin:

Esta posicin seala que la figura del homicidio conlleva la de las lesiones, porque para provocar
la muerte necesariamente debe atentarse contra la integridad corporal o la salud . Por ello, el
homicida que infiere un sinnmero de heridas para lograr la mortal, no responde de dos delitos,
sino solo del homicidio.
Los partidarios de esta tesis afirman que esta situacin no es una particularidad del homicidio,
ya que ocurre tambin con otras figuras penales, por ejemplo, el robo con fuerza en las cosas,
que conlleva de forma necesaria el delito de violacin de domicilio o la violacin, que implica
irremediablemente la realizacin de los abusos sexuales.
En conclusin el delito de homicidio es preferente respecto de las lesiones.

La aplicacin de las lesiones como sancin preferente:

Quienes se afirman en esta tesis recuerdan que los preceptos que estn en pugna en la

situacin en comento no son el que se refiere a las lesiones en general o

al homicidio en

general, sino que los preceptos son el que sanciona el homicidio frustrado y el que pena a las
lesiones graves gravsimas (Artculo 397 N1).
En este orden de ideas, las lesiones, para ser calificadas de gravsimas como veremos en su
oportunidad, deben ser de tal entidad que deben dejar a la vctima demente, intil para el
trabajo, impotente, notablemente deforme o impedido de algn miembro importante. Esto es,
se trata de un atentado contra la integridad fsica en forma permanente, tanto que el ofendido
no podr continuar viviendo de la manera en que lo haca hasta el momento de ocurrir las
lesiones. Esta gravedad las vincula subjetiva y objetivamente con el homicidio.

Subjetivamente, porque en la realidad de la vida ser habitual que para causar este tipo
de dao necesariamente se deben usar medios o formas que importen un serio riesgo
para la vida de la vctima, de modo que el agente debe tener en mente, al menos como
posibilidad, causar no slo las lesiones sino tambin la muerte.

O sea, las lesiones

gravsimas subjetivamente conllevan, al menos a ttulo de dolo eventual, el homicidio.

40

 Objetivamente, debido a que debe sealarse que, aunque las lesiones y el homicidio se
refieran a bienes jurdicos distintos, slo existe una diferencia de intensidad entre ellos.
Recordemos que el trmino de la vida coincida con el trmino irreversible de grandes
funciones vitales, entre ellas, el trmino de la actividad cerebral.
Las lesiones gravsimas, si no producen el trmino, provocan, a lo menos, la suspensin
permanente de importantes funciones. De ah que se concluya que el disvalor del simple
riesgo de la vida que implica el homicidio frustrado queda comprendido en el disvalor del
dao gravsimo al dao causado efectivamente a la integridad corporal.
4. Postura del Concurso Ideal de Delitos (CID): Cuando se quiere matar y se termin
lesionando se produce un concurso ideal de delitos, porque concurren varios tipos
que, en su totalidad, agotan el contenido del injusto del hecho, o sea, en la especie
coexisten dos delitos: un homicidio frustrado y lesiones gravsimas consumadas.
El CID indica que debe sancionarse el concurso con la pena mayor asignada al delito ms
grave.
En nuestro Cdigo y en nuestro Perecho Penal no hay una sola solucin:

los primeros

comentaristas del Cdigo, como Alejandro Fuensalida, se inclinan por la teora de la

responsabilidad Subjetiva; Mario Garrido Montt, por su parte, expresa que el Cdigo Penal
le otorga una mayor primaca al resultado,

mientras las teoras ms contemporneas

(Bustos, Etcheberry) se inclinan por considerar ambos aspectos (subjetivo y objetivo) en

igual proporcin.
Otros casos de disconformidad entre la partes Subjetiva y Objetiva del Delito del
Homicidio

a)

Los casos de error

b)

Los casos de dolo general o dolo de Weber

c)

El aberratio ictus o error en el golpe

d)

El error en persona

e)

El homicidio preterintencionalidad

a) Cuando

existe error en el homicidio?

41

Existe error cuando hay una falta de conocimiento o un conocimiento errneo de los
elementos que conforman la parte objetiva del delito de homicidio. Por ejemplo, durante una
cacera, quiero matar a un jabal, pero termino dando muerte a otro cazador en el bosque
sureo.

En este caso, debemos distinguir si el error recae en un elemento esencial de

la pare objetiva o en un elemento accidental. Si es esencial el error, se subdivide en vencible

(evitable, previsible) e invencible:

Con error esencial invencible, no se responde por homicidio alguno, porque el error esencial

invencible excluye al dolo y a la culpa.

Con error esencial vencible, se responde por cuasidelito de homicidio (o delito culposo) porque

se excluye el dolo, pero no la culpa porque pudo evitarse y no se evit.

Con error que recae en elemento accidental, se responde en la prctica de homicidio doloso

consumado, porque no se elimina ni el dolo ni la culpa.

Por otra parte, debe sealarse que el error del agente no conlleva la eliminacin del dolo o
de la culpa de los dems partcipes del hecho.

En este evento se debe ver si el error era

vencible por el agente,. De ser as, responder por culpa.

Por ejemplo, un actor de teatro, en una obra, debe simular un disparo contra otro actor,
pero un tramoya cambia la pistola de balas de salva por una de balas verdaderas. El actor que
dispara est en error esencial, pero eso no altera la responsabilidad del tramoya. Una enfermera
debe aplicar una inyeccin de insulina a un enfermo, pero otra enfermera cambia a propsito los
rtulos a los frascos, poniendo el de insulina en un frasco de cido clorhdrico. La enfermera que
desconoce esto, inyecta al enfermo y ste muere. Si los lquidos eran de distintos colores, la
enfermera podra fcilmente haber vencido el error, por lo que deber responder por culpa.

b) Dolo

de Weber o General

Se produce cuando el resultado muerte no se acarrea por la accin de matar de un agente,

sino por acciones posteriores de ese agente tendientes a ocultar el delito.

Por ejemplo, alguien arroja a otro en un puente para que se ahogue. Creyendo que estaba
muerto, lo entierra, pero no haba muerte, aunque fallece posteriormente por asfixia.

42

Cmo se sanciona el dolo de Weber?

Al rspecto, pueden mencionarse las siguientes posturas:

i.

Puede sancionarse como homicidio doloso consumado, porque la accin de ocultar la

muerte est comprendida en la accin de matar. Es la postura ms tradicional y coincide con la

teora del desvo no esencial,.Vale decir, que la accin de ocultar no altera el proceso causal de
la muerte.

ii.

Puede sancionarse como un concurso ideal de tentativa de homicidio con

cuasidelito de homicidio, porque los actos de ocultamiento son distintos de los actos de
matar.
iii. Puede

sancionarse -como postulan espaoles como Gracia Martn- distinguiendo segn el

momento en que se decide la accin de ocultar:

- Si la accin de ocultar se decide antes o durante la accin de matar, forma parte
entonces del dolo de matar y hay homicidio doloso.
- Si la accin de ocultar fue decidida despus de la accin de matar, debiera aplicarse
el concurso de homicidio frustrado con cuasidelito de homicidio.

c) Error en el golpe (aberratio ictus)

Los casos de aberratio ictus son todos aquellos que envuelven una desviacin de
una accin que iba dirigida contra un sujeto, pero que termina afectando a un tercero que
no estaba comprendido en el propsito del agente, afectacin que se produce
condiciones

por

de ndole personal del agente como torpeza, incapacidad o bien por

circunstancias ajenas a su control como por ejemplo, una alteracin impuesta en

condiciones fcticas que rodean su actuar.

Por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro pero por error mata a Andrs.

43

Una primera explicacin de este error consiste en sealar que se trata de un caso de error
no esencial en el curso causal, vale decir tratndose de un aberratio cctus entendido de esta
manera debe sancionarse como homicidio doloso consumado, siendo irrelevante si el afectado
final es X o Y, vale decir, hay una accin potencial lesiva , existe nimo de concretar el hecho
delictivo y existe un resultado de muerte.
Esta postura en nuestro pas es aceptada por una gran cantidad de juristas quienes
aplican a esta hiptesis la frmula del Artculo 1 inciso 3 del Cdigo Penal, para la cual es
indiferente la persona que resulte afectada por el delito.
.
Otra postura ms moderna y originaria de Alemania estima que en el aberratio ictus debe
apreciarse un concurso ideal

(como hemos afirmado, un mismo hecho que pretende ser

abarcado por varios delitos). Tal concurso ideal se dara entre la tentativa de homicidio (lo que
se quera causar no se caus) y un cuasidelito de homicidio (lo que se caus y no se quera
provocar).
d) Error en la Persona.
Se produce cuando un sujeto da muerte a una persona distinta a la que l se representa
por haberla confundido. Debe diferenciarse del aberratio ictus en que esta ltima situacin, en
realidad, no es un verdadero error de tipo, ya que se sabe o se conoce perfectamente cada uno
de los elementos del tipo y se quiere concretar el homicidio respecto de la persona elegida, pero
no se consuma en ella sino en un tercero distinto.
En el error en la persona, por el contrario, el agente ha equivocado la persona fsica
respecto de la cual recae la accin cuando esta es determinante para la accin, a diferencia del
aberratio ictus en que el agente sabe perfectamente a quien se quiere matar pero, por distintas
circunstancia, termina dando muerte a otro. En el error en la persona, se quiere matar a X y lo
veo de espalda y se cree firmemente que se trata de X, sin embargo, en realidad, mato a Y. Esto
es un error de tipo genuino.
El error en la persona requiere un pequeo alcance que dice relacin con el hecho de que
las personas objeto de la accin del homicidio pueden estar revestidas de una proteccin
equivalente o de una proteccin no equivalente otorgada por el ordenamiento jurdico.
Ergo, la importancia de este error est en la distinta proteccin jurdica de las personas
objeto del delito.

44

Tres variantes de este caso de error en la persona en el delito de homicidio

1. Primera variante: Se produce cuando ambas personas (la que se crea matar y la que en
realidad resulta muerta) tienen un proteccin jurdica equivalente.
En este caso, la direccin del injusto es irrelevante y la norma que nos permite esta solucin es
el Artculo 1, inciso 3 del Cdigo Penal, el que expresa que la pena del delito se impondr al
delincuente aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona
ofender. O sea, si ambas persona tenan la misma proteccin jurdica no tiene relevancia el
error.
2. Segunda variante: La persona sobre la que se realiza la accin y resulta muerta y la persona
que el hechor se haba representado para matar tienen una proteccin diferenciada. Esta
segunda variante a su vez presenta dos hiptesis:
a) Se quiere dar muerte a un extrao pero se termina matando a un pariente.
b) Se quiere matar a un pariente, pero se termina dando muerte a un extrao.

a. La primera hiptesis, se resuelve de acuerdo al concurso entre un delito de homicidio

frustrado (respecto del extrao) y parricidio culposo u homicidio culposo.
Tenemos dos variantes porque ambas posibilidades, es decir,

parricidio culposo u

homicidio culposo tienen problemas. No podra sancionarse por parricidio culposo porque,
como veremos en su oportunidad, este requiere dolo respecto de la relacin que liga al
sujeto activo con el sujeto pasivo. Pero tampoco puede ser aplicado el homicidio culposo,
debido a la sencilla razn de que, cuando la muerte se radica en un pariente protegido
por el delito de parricidio ese disvalor ( esto es, el disvalor de matar un pariente y no un
extrao) no puede ser totalmente acogido por el delito de homicidio culposo.
Otra frmula, nos dice que se tiene que sancionar por homicidio doloso consumado porque
se dan todos los presupuestos del homicidio, vale decir, accin potencialmente lesiva, dolo
de matar, resultado muerte y, adems, no se da un presupuesto bsico del parricidio, el
conocimiento de las relaciones, porque el agente no sabe que el muerte es un pariente.

45

b. La segunda hiptesis, debe sancionarse como parricidio frustrado, porque se quera matar
a un pariente, pero este no se muri, en concurso con cuasidelito de homicidio (esto es, lo
que no quera y se consegui).
Existen otras posibilidades de sancin:
Unos afirman que debe sancionarse slo como parricidio frustrado. Sin embargo, surge
una profunda crtica: No se logra acoger el disvalor del resultado de haber dado muerte a un
extrao.
Debe sancionarse homicidio doloso consumado, lo que hace primar el disvalor de resultado.
Por ltimo, hay quienes sostienen que debe sancionarse como un concurso entre parricidio
frustrado y homicidio doloso consumado. Segn nuestra opinin, esta es la

postura mas

correcta, ya que acoge tanto el disvalor de la accin como el de resultado.

2. HOMICIDIO CALIFICADO.
Generalidades

De acuerdo al Artculo 391 nmero 1 del Cdigo Penal, es el caso de quien mata a otro
concurriendo algunas de las circunstancias especialmente gravosas que se mencionan.

La pena del delito sealado es de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo
calificado, lo que lo constituye en una figura calificada frente al homicidio simple que, como se
recordar, tiene una pena legal de presidio mayor en su grado mnimo a medio.

Se ha discutido largamente la nomenclatura. En Francia, Alemania, Espaa se llama

asesinato.
Bustos seala que asesinato es el termino correcto para referirse a esta forma de matar
y critica la nomenclatura homicidio calificado porque esta se usa para todos los tipos
agravados. En su concepto, la voz asesinato da ms especificidad y ms individualizacin.

46

La caractersticas ms relevante de este delito es que en l concurren calificantes, que

son aquellas circunstancias que pueden modificar la responsabilidad criminal en este caso
agravndola- alterando el disvalor de acto de la conducta realizada por el agente, el que, no
obstante, no es parte de aquella.
Clasificacin de las circunstancias
1) Segn el efecto que provoquen en la penalidad.
Pueden clasificarse en:
a) Circunstancias agravantes de responsabilidad: aumentan la pena respecto del hecho en
que concurran.
b) Circunstancias atenuantes de responsabilidad: las que disminuyen la pena.
c) Circunstancias mixtas de responsabilidad Slo tiene ese tratamiento en nuestro derecho
la circunstancia del parentesco, la que aumenta o disminuye la pena, segn la naturaleza de los
delitos de que se trate
.
2) Circunstancias modificatorias
Pueden clasificarse en:
a) Generales o comunes : esto es, aquellas que pueden considerarse en cualquier delito y se
encuentran reguladas en los artculos 11 y 12 del Cdigo Penal.
b) Especiales o especificas:

es decir,

las que concurren en determinados delitos. Como

ejemplo de ellas pueden citarse las siguientes:

i)

Circunstancias agravantes especificas para los delitos de hurto y robo ubicadas

en el Artculo 456 bis del Cdigo Penal.

ii)

Circunstancias modificatorias de responsabilidad de los delitos tributarios,

establecidas en los Artculos 107 y siguientes del Cdigo Tributario.

47

iii)

Las circunstancias calificantes del delito de homicidio, las que estudiaremos en

detalle a continuacin.

Definicin de homicidio calificado o asesinato.

Podemos conceptualizar este delito, entonces, como el matar a otro concurriendo alguna
de las circunstancias sealadas en el Artculo 391 del Cdigo Penal y siempre que ese matar no
se encuadre en el parricidio (artculo 390), infanticidio (artculo 394). Vale decir, los delitos de
parricidio e infanticidio son figuras especiales respecto del homicidio califcado.
Carrara afirma que el termino asesinato se reserv para aquellos homicidios cometidos
por orden y cuenta de otro, debido a que

esa palabra proviene de la voz haxxaxin que

indicaba a quienes, durante las cruzadas, formaban parte de grupos de mercenarios o

bandoleros musulmanes que consuman hachis con el propsito de que esta droga les sirviera de
aliciente en la ejecucin de homicidios.
CALIFICANTES DEL ARTCULO 391 N 1.
I. Alevosa.
Los autores concuerdan en que ste trmino proviene de la raz gtica o germnica
levian que significa hacer traicin, de donde derivara, por ejemplo, el verbo anglosajn to
leave (abandonar).
Nuestras primeras referencias a la alevosa las tenemos en los fueros municipales
espaoles, desde el siglo X y hasta el siglo XIII. En ellos se emplea indistintamente los trminos
alevosa y traicin, ya que ambos trminos tenan un uso similar.
En el Ordenamiento de Alcal

de 1348 se introduce la figura de acecho que despus

conectaremos con el actuar sobre seguro.

Con posterioridad, en el Cdigo Penal Espaol de 1822 la alevosa aparece directamente
vinculada al asesinato; en el artculo 609 de ese texto seala que son asesinos los que matan a
otra persona que no slo voluntariamente y con intencin de matarla sino tambin con alguna
de las circunstancias siguientes: N 3, con alevosa, a traicin o sobre seguro, ya sorprendiendo
descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la persona asesinada, ya llevndola con
engao y perfidia o privndola antes de la razn, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro

48

auxilio para facilitar el asesinato, ya empendola en una ria

o pelea provocada por el

asesinato con ventaja conocida de parte de ste, ya usando de cualquier otro artificio para
cometer el delito con seguridad o sin riesgo del agresor o para quitar la defensa al acometido.
Como vemos en esta frmula del Cdigo Penal Espaol de 1822 encontramos algunas
caractersticas importantes:
a.

La alevosa est vinculada a un delito en particular, el asesinato.

b.

Esta regulacin del Cdigo Penal Espaol de 1822 diferencia el actuar

alevoso del actuar a traicin o sobre seguro.

c.

Aparece una forma o tipo de alevosa que es especialmente debatido

hoy en da respecto de las personas que estn descuidadas, dormidas o desapercibidas.
En el Cdigo Penal Espaol de 1848 aparece la redaccin que hoy en da tiene nuestro

Cdigo, definindola como obrar a traicin y sobreseguro. Dos aos despus, en 1850, se
modifica ste Cdigo reemplazndose el correctivo y por la disyuncin o, as quedo plasmado
en el Cdigo Penal Espaol Chileno de 1875, incorporndola en dos instancias:
i.

Como una agravante comn en el artculo 12 N 1 del Cdigo Penal.

ii.

Como calificante del delito de homicidio en el artculo 391 N 1

circunstancia priemera.

En Espaa, el Cdigo Penal de 1870 cambio la definicin de alevosa y esta bsicamente se

mantiene hasta hoy (Cdigo Penal de 1995) y dice: hay alevosa cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas, empleando medios, modos y formas en la
ejecucin que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin riesgo para su persona que
proceda de la defensa que pudiere hacer el ofendido.
Los elementos constitutivos de la alevosa en Chile, segn el artculo 12 N 1 son:
a.

Actuar a traicin;

b.

Sobre seguro.

a. Actuar a traicin: Carrara sealaba a este respecto que contra el enemigo que nos
asalta amenazante podemos ponernos en guardia y comnmente alcanzar a defendernos,
pero contra aquel enemigo que se acerca a nosotros con una sonrisa en los labios es
imposible defenderse.

49

El diccionario de la Real Academia Espaola define el actuar a traicin como actuar

alevosamente, con engao, con cautela, con confianza. Entonces ,el elemento
consustancial del actuar a traicin en el obrar prfidamente, con ocultamiento moral, con
doblez y de improviso para no permitir que la vctima se aperciba del ataque. Ergo, se
trata de ocultar las verdaderas intenciones.
En el actuar a traicin encontramos subyacentemente el abuso de confianza, vale decir,
la trasgresin del vnculo de confianza que la vctima habra depositado en el agresor y
que se basaba en una relacin de fidelidad o lealtad que exista entre ellos.
De ah que el abuso produce en la vctima un estado de indefensin que hace que
disminuyan los riesgos para el agresor que provengan de la defensa de la vctima.
b. Actuar sobre seguro: la definicin de sobre seguro coincide con la acechanza, la
emboscada, con el ocultamiento material, vale decir, tiene vinculacin con aquellos casos
en que existiendo indefensin de la vctima esta se logra por el agresor mediante el
ocultamiento del cuerpo.
Concepto moderno de Alevosa y sus elementos.
La doctrina en la actualidad, casi sin discusin, estima que la alevosa se compone de dos
elementos:
1. Objetivo: Dice relacin con la utilizacin de los medios o formas con los que se ejecuta el
hecho y que acarrea la indefensin de la vctima o despreocupacin del sujeto pasivo.
2. Subjetivo: Consiste en la concurrencia de un elemento subjetivo especial denominado
habitualmente nimo alevoso, en el sentido de que el agente debe tener el nimo de
buscar o procurar intencionalmente la obtencin de aquellas condiciones especiales
favorables para concretar el delito, o sea como seala la jurisprudencia espaola , la
alevosa requiere de un elemento normativo, que se cumple cuando la alevosa
acompaa a los delitos contra las personas, un elemento objetivo o instrumental, vale
decir, la conducta del agente debe enmarcarse objetivamente en un actuar qe asegure el
resultado (muerte) sin riesgo para el sujeto activo y un elemento culpabilstico que
coincide con nuestro elemento subjetivo y que consiste en la voluntad conciente de la
muerte y adems de la circunstancia concreta de que esta se ejecuta a travs de la

50

agresin que elimina las posibilidades de defensa, es decir, el dolo de matar debe
comprender el dolo de actuar alevosamente.
En Espaa ya est bastante decantada la idea y la doctrina establecida por el Tribunal
Supremo Espaol en su segunda Sala ha establecido la existencia de tres tipos de alevosa, de
las cuales coincidimos con las dos primeras:

a. Alevosa proditoria o traicionera: esta se produce cuando concurre emboscada,

asechanza o trampa, o sea, el ocultamiento del agente en u lugar propicio a la espera de
la vctima. Esta alevosa podemos enmarcarla en nuestro actuar sobre seguro.

b. Alevosa sorpresiva: esta se caracteriza por el ataque sbito e inesperado con total falta
de previsin por parte del afectado dado el modo repentino de la agresin, no existiendo
indicio alguno que permita presagiar al afectado la realidad o inminencia de semejante
agresin impeditiva de todo intento defensivo. Esto retrata nuestro actuar a traicin.

c. Alevosa por desvalimiento o indefensin: este tipo de alevosa no es provocada por

el agente sino que ste se aprovecha

de una especial situacin de desamparo de la

vctima que le impide cualquier manifestacin de defensa, sea que esta condicin se deba
a la propia condicin de la vctima v.gr. un nio, un anciano, un invlido, o bien cuando
esta condicin se refiere a una privacin accidental de la aptitud de defensa, como por
ejemplo una persona drogada, embriagada , etc. Aqu el agente no provoca la alevosa,
sino que se aprovecha de la situacin.
En este punto es en donde tenemos divergencia con la doctrina y jurisprudencia
espaola. En Espaa, dar muerte a una persona que se encuentra constitucionalmente
indefensa siempre es constitutivo de alevosa, prescindindose del elemento subjetivo,
siguiendo slo un criterio objetivo.
Sin embargo, en Chile la doctrina y la jurisprudencia que se basan ms en el
elemento subjetivo, han sealado que no necesariamente matar a una persona
constitucionalmente indefensa origina la alevosa, porque la indefensin de la vctima
debe ser buscada a propsito por el agente: Esto no quiere decir que matar a una persona
de ste tipo no constituya homicidio alevoso, pero tengo que aadir ste elemento
subjetivo necesario.

51

II. Premeditacin.
El artculo 391 N 1 circunstancia quinta, considera calificante del homicidio el provocar la
muerte con premeditacin conocida. La doctrina entiende que la introduccin de la
premeditacin, relativamente reciente en Espaa, fue obra de los prcticos italianos, aunque
durante el ltimo tiempo ha recibido diversas crticas e incluso a desaparecido en algunas
legislaciones.
El estudio de la premeditacin coincide con el de los criterios que la doctrina y la
legislacin ha empleado para identificarla. Estos criterios son los siguientes:
a. Criterio cronolgico: Este criterio es el que ms se acerca a la etimologa y al
sentido natural y obvio de la expresin premeditar. Ambos revelan la idea de
pensar o reflexionar previamente sobre una cosa antes de llevarla a cabo. Este es
el significado que tiene en nuestro derecho y en otras legislaciones como la
alemana, es decir, el criterio o tendencia cronolgica otorga una especial relevancia
al tiempo existente entre el momento en que se toma la determinacin de cometer
el delito y el restante en que ste se ejecuta.
Lo que se exige por ste criterio para que haya determinacin es que entre uno y
otro momento haya transcurrido un intervalo de tiempo ms o menos amplio, por lo
que la persistencia a lo largo del tiempo en la decisin para cometer un delito revela
la voluntad resuelta y enrgica en torno a su comisin, traducida o materializada en
todos los actos preparatorios y las maquinaciones para la comisin del delito.
Esto lleva distintas legislaciones a establecer plazos concretos para estimar que
haba premeditacin despus de ellas. Una Bula Papal de Clemente VII propona un
mnimo de seis horas, en las leyes Venecianas se propona 1 noche, en los Cdigos
Portugus y Brasileo (mediados del siglo XIX) era de 24 horas.
Esta disparidad de plazos revela la imposibilidad de poder guiarse por ste criterio,
ya que es extremadamente inestable y variable y no es posible establecer una
magnitud fija de un intervalo de tiempo que nos permita decidir si existe o no
predeterminacin. Estas deficiencias llevaron a los autores clsicos como Carrara a
sostener otro criterio.

52

b. Criterio psicolgico o del nimo: A este respecto Carrara expresaba que la

esencia de la predeterminacin estaba en el nimo fro y tranquilo con el que se
ejecutaba la muerte, o sea, no es relevante si hubo un intervalo de tiempo entre la
determinacin para cometer el delito y la accin, pero si

lo es si durante ste

intervalo el nimo de agente estuvo perturbado por pasiones, sin que hubiese un
instante de calma. Ello se tendr por una simple deliberacin, pero no habr
premeditacin.
Vale decir, siguiendo ste criterio psicolgico al que Bustos denomina del nimo,
habr premeditacin cuando exista una pre-orden tranquila y calculada de los
medios dirigidos a efectuar la muerte, no siendo suficiente el transcurso del tiempo.
Como puede advertirse el elemento psicolgico de la frialdad del nimo se define
con referencia a las pasiones, adhiriendo la doctrina a ste criterio, identificando 2
tipos de pasiones:

Pasiones morales o sociales, que respetan el entendimiento y por eso

son juzgadas positivamente porque son incompatibles con la frialdad del
nimo exigida por la premeditacin.

Pasiones inmorales o antisociales, estas son fras y razonadas y por

ende son compatibles con la premeditacin v.gr. avaricia, vanidad, lascivia,
odio, siendo juzgadas negativamente y se entiende que son compatibles
con la premeditacin.

Este criterio vinculado a las pasiones debe ser rechazado por una razn lgica,
ya que todas las pasiones, morales e inmorales, perturban y obcecan la razn y
todas ellas seran incompatibles con la premeditacin. Por otro lado, sera un error
vincula tan estrechamente una institucin jurdica la premeditacin con
cuestiones morales como lo son las pasiones, que pueden o no tener efectos
jurdicos, por lo que ste criterio deber ser abandonado.
Asimismo, la doctrina seala algunos ejemplos: si un ladrn contempla cmo
su vctima guarda su billetera en su chaqueta y concibe de manera rpida la idea de
darle muerte para robarle y realiza rpidamente su cometido, no cabe duda que esa
conducta es ms reprobable que de aquel homicida piadoso que despus de largas

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meditaciones, decide desconectar de un ventilador mecnico a un familiar. Por lo

anterior, se ha introducido un nuevo concepto de premeditacin alejado de ambos
criterios.
As,

en este nuevo concepto de premeditacin, se requiere ms que el nimo fro y

tranquilo, la resolucin concreta y categrica de provocar la muerte, o como dice Bustos,

relevante en la seriedad, en la determinacin de matar.
Lo que se requiere entonces es que exista una reflexin interior sobre la resolucin de
matar, pero

adems una pre-ordenacin de los medios para provocar la muerte, porque no

basta para que haya premeditacin con madurar la idea de dar muerte a una persona, sino que
tambin se debe decidir y seleccionar los medios con que esta muerte se va a efectuar.
Por esto, y tal como seala el profesor Garrido Montt, puede definirse la premeditacin
como aquel propsito verdadero, deliberado y constante de cometer un delito; acompaada esa
deliberacin con la predisposicin de los medios. Esta definicin no tiene relacin con el nimo
calmado o fro del agente. No se necesita que el sujeto activo acte con calma para que haya
premeditacin, ya que esta es perfectamente compatible con los estados de agitacin emocional
o pasional. Es ms, al revs de lo que pensaban los clsicos, las pasiones muchas veces
agudizan el ingenio para premeditar los medios y escoger las ocasiones para ejecutar la muerte.
Ahora bien, en los ltimos tiempos esta institucin ha entrado en crisis y la doctrina ha
recogido esa crisis a travs de otro criterio.
c. Criterio negativo (Bustos) o criterio sintomtico (Gracia Martn).
Este criterio postula que

la premeditacin

debe desaparecer, agrupndose los

partidarios de esta tesis en dos variantes:

1. Para algunos, la premeditacin debe desaparecer como calificante del homicidio,

pero debe conservarse en su calidad de agravante comn o general. Esta es la
opinin que tena, en su momento, Jos Francisco Pacheco (comentarista del Cdigo
Penal Espaol de 1848), quien sostena que los casos de premeditacin ms graves,
los ms altamente punibles estn implcitos en otras calificantes como la alevosa o
el veneno, por lo que perfectamente puede suprimirse por ser superflua.

54

2. Otros, por su parte, sostienen que la premeditacin debe suprimirse no slo como
calificante del homicidio, sino tambin como agravante comn. Autores como el
profesor espaol Quintano Ripolles sostienen que la premeditacin se encuentra
recogida en el dolo, o sea, que reflexionar sobre la decisin de cometer un delito
tiene que ver fundamentalmente con el dolo, puesto que todo delito requiere de un
proceso volitivo, por lo que esta circunstancia calificante tendra lugar en todos los
delitos dolosos.
Esta idea que aspira a la supresin por superflua de la premeditacin, porque no le
aade nada al dolo directo ha permitido que pueda ser eliminada de muchos
Cdigos modernos como el Cdigo Penal Espaol de 1995, el Alemn y el Argentino.
As, se ha preferido sustituir la premeditacin por los llamados mviles o motivos
abyectos o reprobables, vale decir no existe premeditacin, sino que el delito se
agrava cuando se trata de ejecutar por un mvil reprochable.
Ahora bien, otro elemento importante en la premeditacin es la exigencia que hace la ley
de que esta debe ser conocida. La doctrina nacional ha sealado respecto de esta exigencia
que se trata de una exigencia totalmente superflua desde el punto de vista dogmtico, vale
decir, no le aade nada importante a la institucin. Su importancia es slo de ndole procesal,
porque se exige que la premeditacin no se desprenda slo de presunciones ni de la misma
confesin del imputado, sino que deben constar como probados los actos realizados por el
agente en el perodo de tiempo comprendido entre la concepcin del delito y la ejecucin del
hecho. La jurisprudencia chilena ha ratificado ste punto asegurando que la premeditacin de
exteriorizarse inequvocamente.
III. El veneno.
En este punto nos centraremos en lo siguiente:

1. Debemos establecer qu significa para el legislador el veneno.

2. Asimismo, establecer qu elementos necesita el homicidio calificado por medio de veneno.
3. Se hace necesario comparar esta calificante de actuar por medio de veneno con la
circunstancia agravante del artculo 12 N 3 del Cdigo Penal, que es similar.

4. Finalmente, debemos, establecer ciertas crticas a esta calificante.

55

1. Qu debe entenderse jurdicamente por veneno

En un principio, el derecho romano distingua entre el veneno bueno y el malo,
pues para ellos veneno era toda sustancia que era extraa a la naturaleza humana y
que poda modificarla. Si la modificaba de manera favorable (ergo, la mejoraba) era un
veneno bueno, mientras que si la modificaba desfavorablemente, si era nociva, entonces,
era veneno malo.
Posteriormente, en la Edad Media, se trat de definir el veneno a travs de un
criterio temporal, o sea, era considerado veneno toda sustancia que produzca la muerte
con rapidez. Este criterio se enfrenta con la casustica en el uso de veneno, vale decir, la
experiencia muestra que los venenos no matan siempre con rapidez.
Los clsicos, como Carrara, trataron de superar estas deficiencias acudiendo al
criterio de la exigidad, vale decir, era veneno toda sustancia que suministrada en dosis
pequeas poda producir la muerte.
La doctrina actual distingue dos grandes grupos para definir el veneno:

Algunos como Garrido Montt, Etcheverry y Bustos,

creen que el veneno debe

definirse jurdicamente, vale decir, acudiendo a lo que el sentido natural y obvio de

los trminos indica, o sea, habra que acudir a lo que la Real Academia Espaola
define por veneno y esto es cualquier sustancia

que

introducida o

incorporada en el cuerpo o aplicada en una pequea cantidad puede

ocasionar la muerte o provocar graves trastornos.

Otros, como Gracia Martn o Luis Cousio, afirman que el veneno debe ser definido
por la toxicologa, es decir, por aquella rama de la ciencia encargada de definir qu
sustancias son txicas o no. La consecuencia es que no cualquier sustancia se
incorpora en esta categora.
Aqu surge la discusin sobre dos sustancias que estn en el lmite:

Sustancias que actan por accin mecnica: regularmente la denominacin

de veneno se otorga a quellas sustancias que operan qumicamente sobre el
organismo. Sin embargo, existen sustancias que no actan de esta manera

56

sino que destruyen partes vitales del organismo por accin mecnica v.gr. el
vidrio molido, plomo derretido. La doctrina ha zanjado esta disputa diciendo
que la nocin de veneno es amplia, puesto que comprende aquellos que
actan qumicamente y los que lo hacen mecnicamente.

Sustancias de consumo corriente que pueden tener efectos nocivos, vale

decir, hay sustancias que normalmente el hombre consume como alimento y
que van en pro de su subsistencia, pero que pueden adquirir cualidades
letales cuando se consumen de una determinada manera o por que influyen
condiciones especiales de salud en que se encuentra una persona v.gr. dar
azcar a un diabtico.
La mayora de la doctrina rechaza que se introduzca como veneno ste tipo
de sustancias, o sea, rechaza que en la nocin de homicidio calificado por
veneno tengan influencia las circunstancias o condiciones personales de la
vctima.

2. Clasificacin del veneno y sus elementos.

a. Atendiendo su estado fsico de la sustancia.
Slidos (arsnico, estricnina),
Lquidos (acido sulfrico, acido clorhdrico, amoniaco),
Gaseosos
b. Atendiendo en origen txico.
Minerales;
Vegetales;
Animales.
c. Atendiendo la forma en que pueden introducirse al cuerpo
Va bucal;
Va nasal;
Va rectal;
Va pulmonar;
Va intravenosa;
Va cutnea y subcutnea.

57

3. Elementos de la actuacin a travs de veneno.

Existe un elemento denominado material, es decir, debe tratarse de una sustancia
que suministrada a la vctima pueda ocasionarle la muerte, cualquiera se la forma de
introduccin al cuerpo.
A la vez, existe un elemento subjetivo, vale decir, que el veneno sea administrado
insidiosamente, es decir, que la vctima no advierta que se le suministra veneno. No
toda la doctrina est de acuerdo, sin embargo, la doctrina chilena mayoritariamente esta
conforme con esta postura, salvo autores como Bustos, Etcheverry o Garrido Montt. Esto
ha llevado a que la calificante del veneno para muchos est cubierta por la alevosa,
porque la administracin insidiosa del veneno necesariamente es traicionera.
4. Calificante v/s Agravante.
Todas las calificantes tienen una agravante comn anloga ubicada en el artculo 12 del
Cdigo Penal. En el caso del veneno, esta se encuentra en el N 3 del mencionado artculo
el que seala que se agravar el delito cuando ste se ejecuta por medio de inundacin,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daos a otra
persona.
Cul es la diferencia entre la calificante de actuar por medio de veneno y la
agravante del artculo 12 N 3?
1. Elemento subjetivo: En la calificante, el dolo es de matar, encambio, en la
agravante el dolo no es de matar sino de causar estragos o graves daos. Pero
Qu sucede si al causar graves daos o estragos se ocasiona la muerte de una
persona? La doctrina afirma que estas muertes slo sern admisibles, a lo ms, si
ha actuado con dolo eventual respecto de ellas.
2. En torno al alcance de la accin del agente: cuando se planea cometer la
muerte de una o ms personas determinadas usando veneno estamos en presencia
de la calificante; en el caso de la agravante el veneno debe ser ocupado como
medio catastrfico, as lo dice el artculo 12 N 3 del Cdigo Penal, vale decir, el
alcance de los efectos del veneno ocupado como agravante es mayor que el veneno
ocupado como calificante.

58

5. Criticas al veneno.
Ya hemos sealado que muchos consideran superflua esta calificante, porque est
cubierta por la alevosa. Muchos Cdigos europeos consagran como delito autnomo y de
peligro para la vida humana al envenenamiento. As lo hace, v.gr. el Cdigo Penal francs,
en el que se sanciona al que atenta contra la vida de otro utilizando sustancias que
pueden acarrear la muerte y lo sanciona como un delito de peligro.
IV. Actuar por premio o promesa remuneratoria.
Esta es la nica calificante que involucra a ms de una persona, ya que incorpora un sujeto
que comete el homicidio a cambio de un premio o promesa de remuneracin y existe otro que es
el mandante y encarga la ejecucin del homicidio. El primero recibe un nombre desde el derecho
romano muy extendido. Es el denominado sicario (aquel que comete un homicidio por pago).
1. Qu se entiende por premio o promesa remuneratoria?
La

nocin

de

premio

debe

ser

enmarcada

en

todo

beneficio

valorado

econmicamente, que se pague antes o despus de cometer el homicidio.

Por

promesa

remuneratoria

remuneracin a futuro, esto es,

vamos

entender

el

ofrecimiento

de

una

debe ser una remuneracin o retribucin de ndole

pecuniaria.
Se llega a esta conclusin porque la doctrina estima que el fundamento de esta
calificante debe buscarse en el nimo lucrativo, es el mvil del lucro lo que le parece al
legislador altamente reprochable por lo que aumenta el disvalor de esta conducta. A este
respecto reflexiona que pueden haber distintos motivos o razones para matar a una
persona, pero matarla por dinero se ha consiedrado el motivo ms vil, ms bajo, de ah
que la doctrina mayoritaria haya restringido el objeto de la calificante a aquellas de ndole
econmico o que tengan un valor pecuniario excluyendo:

Todo tipo de galardones o satisfacciones que no tengan esta condicin, por

ejemplo aquellas que son meramente honorficas.

59

Las satisfacciones sexuales.

Entre el mandante y el sicario debe mediar un acuerdo o pacto que incluya la

percepcin del premio o la promesa de una remuneracin ulterior. Este pacto puede ser
expreso o tcito, aunque no se requiere el incumplimiento efectivo del pago o que el
sicario cobre la retribucin que se pact.
Por otro lado, el pacto es absolutamente necesario, por ello, no existe la calificante
cuando se acta esperando venturosamente una retribucin
Al igual que las otras calificantes, esta tiene una agravante anloga

que se

encuentra en el artculo 12 N 2 del Cdigo Penal, que consiste en ejecutar el delito por
precio, recompensa o promesa, en ste caso la interpretacin de la calificante y la
agravante es idntica, o sea tambin involucra un objeto de avaluacin pecuniaria..

2. A quin se extiende esta calificante.

La doctrina distingue dos grandes tendencias:
a. Para algunos, slo tiene efecto respecto del mandatario o sicario.
b. Para otros, tiene efectos para tanto para el mandante como para el sicario.
Dentro de los sostenedores de la primera postura tenemos a Etcheverry, quien nos
entrega el siguiente argumento: la redaccin de la calificante involucra solamente al
mandatario, porque la calificante comienza con la preposicin por, que inequvocamente
se refiere al sicario.
Esto es distinto a la expresin que se ocupa en la agravante del artculo 12 N 2, ah se
emplea la voz mediante, que es una expresin menos equvoca que involucra al
mandante y al mandatario.
Bustos dice que ste argumento es poco decisivo,

porque la sptima acepcin del

trmino por entregada por el Diccionario de la Real Academia Espaola, indica el medio
de ejecutar una cosa.

60

En Espaa, el profesor Gracia Martn tiene un argumento ms convincente para

sostener que la calificante slo se aplica al sicario, sealando que si el fundamento o la
razn de ser de sta califiacante es el mvil del lucro, ste mvil slo concurre respecto
del sicario y que es bastante poco comn que concurra en el mandante, por el contrario,
el mandante generalmente acta por otros mviles, reprobables o no.
Para otros, sin embargo, como Mir y Bustos, esta calificante afecta tanto al mandante
como al sicario. Mir seala que existe un fundamento de agravacin que es comn para
ambos, pero adems existe

un argumento especfico de agravacin slo aplicable al

mandatario. El argumento comn es la mayor peligrosidad para el delito de homicidio,

puesto que sus autores pueden diluir sus responsabilidades y que sea ms difcil encontrar
a los culpables.
El fundamento especfico de mandatario es el mvil del lucro, y por ello,

ambos,

mandante y mandatario, por fundamentos distintos son objeto de la calificante.

Bustos, por su parte, nos entrega otro argumento, afirmando que el mandante que
encarga una muerte ocupando como cebo el dinero es un instigador o inductor del artculo
15 N 2 del Cdigo Penal. Pero es ms que cualquier instigador, porque al servirse del
dinero tiene el dominio del hecho, mucho ms que el verdadero ejecutor, por esa razn,
sobre l tambin debera operar la calificante.
V. El Ensaamiento.
Esta calificante se encuentra contenida en el artculo 391 N 1 circunstancia cuarta,
indicando que existir esta calificante cuando el delito se comete aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido.
Adems, como todas las calificantes, debemos relacionarla con las agravantes contenidas
en el artculo 12 del Cdigo Penal. En este caso en particular, debemos vincularla a lo sealado
en el N 4 del mencionado precepto, que se refiere al que aumenta deliberadamente el mal del
delito, causando otros males innecesarios para su ejecucin. La mayora de los autores no
diferencia en el fundamento la agravante y la calificante, pero haremos distinciones neecsarias
ms adelante.
La esencia de esta calificante consiste en que los males innecesarios han sido causados
por el simple placer de hacer dao, vale decir, la esencia de esta calificante consiste en hacer

61

ms vivo y accesible el sufrimiento de la vctima y; por ende, su fundamento ltimo radica en la

aplicacin de maldad o brutalidad sin finalidad.
Por ello, la mayora de la doctrina sostiene que la calificante revela una actitud interna
ms reprochable. Esta postura de vincular la calificante del ensaamiento con una mayor
culpabilidad debe ser mirada cuidadosamente, fundamentalmente porque en la mayor parte de
los casos el ensaamiento revela una personalidad lindante con la inimputabilidad.
De esta calificante distinguimos dos elementos:
a)

Objetivo: Consiste en provocar un dolor o sufrimiento excesivo o

innecesario. Vale la pena sealar que Garrido Montt vincula el trmino innecesario al
vocablo inhumano que se emplea tanto en el artculo 391 N 1 como en el artculo 12 N4.
Ahora bien, con sufrimiento o dolor innecesario entenderemos que existen cuando los
dolores no son efectivamente requeridos para la ejecucin del delito, pudiendo desarrollarse
la accin de matar sin la concurrencia de estos. Bustos identifica estos dolores o sufrimientos
innecesarios con actos de tortura o de barbarie.
Pese a que esta es una calificante fcil de entender hay que descartar algunos actos que
no constituyen ensaamiento:

Los padecimientos que se infieren a la vctima y que son ajenos

a la accin misma de matar no constituyen ensaamiento. Lo que se sanciona
con el ensaamiento no es la provocacin de cualquier dolor, sino de aquellos
que son inherentes a la provocacin de la muerte, v.gr. si una persona, adems
de matar a una persona, la viola, nos parece que es un acto de ensaamiento,
pero en trminos de la calificante no es as porque la naturaleza de la violacin
no est vinculada con la accin de matar. La razn de texto es que slo se
puede aumentar los dolores que necesariamente debe sufrir la persona a quien
se priva de la vida con la accin tendiente a ese efecto. Si se provocan
sufrimientos independientes a la accin de matar no se aumentan los dolores,
se crean dolores nuevos. Estos dolores nuevos se solucionan recurriendo a la
agravante comn del artculo 12.

62

Aquellos actos que se ejecutan respecto de las personas ya

muertas. Todos los excesos

cometidos una vez muerto el agredido, no

significan un aumento del dolor ni inhumano ni innecesario, la esencia del

dolor es que la vctima lo note como tal.

b)

Subjetivo: Nos indica que el agente no slo debe conocer que se usa
un medio para matar y que ste aumenta el dolor del ofendido, sino que adems se debe
requerir la intencin concreta de provocar ese plus de sufrimiento, vale decir, es necesario el
propsito directo de aumentar el dolor de la vctima hasta el lmite de la inhumanidad. La
exigencia de ste aumento de dolor se revela en el terreno deliberada o deliberadamente
que se encuentra en la calificante y en la agravante.
Para

los autores, ste elemento subjetivo indica que el ensaamiento requiere dolo

directo, vale decir, se requiere que el autor quiera precisamente aumentar de forma
inhumana ese sufrimiento, por ende, no constituyen ensaamiento aquellos casos en que el
hechor cree o confa no estar aumentando inhumanamente el dolo, sea porque cree
equivocadamente que no est causando dolor alguno o cree que esos dolores son
indispensables para el propsito homicida.
Esto podra darse en los casos de reiteracin o pluralidad de heridas, donde es posible
que el sujeto juzgue como necesario causar estas heridas mltiples y por tanto no habra
ensaamiento, o sea no hay ensaamiento con culpa. Tampoco hay ensaamiento cuando el
agente se representa el aumento del dolor no querindolo y contina adelante contando con
que no se produjera, o sea, tampoco hay ensaamiento con dolo eventual.
Diferencia entre la agravante comn del artculo 12 N 4 y la calificante del artculo
391 N 1 circunstancia 4.
Mario Garrido Montt seala que:

1) El artculo 12 N 4 habla de males innecesarios, mientras que el artculo 391 se refiere al

aumento inhumano. Aqu, en su concepto, no habra diferencia, puesto que en cualquier
delito de homicidio es inhumano.

63

2) Los dolores a que se refiere la calificante son los dolores del ofendido, los dolores que se
infieren a la vctima al sosportar la accin de matar, mientras que los dolores o males de
la agravante comn son los males del delito, o sea, otros males que no se radiquen
especficamente en el ofendido, v.gr. si se amenaza a la vctima indicndole que se le va a
matar un hijo.
3) Los dolores reales de la agravante pueden ser de naturaleza moral o fsica, mientras que
los dolores constitutivos del ensaamiento slo son dolores provocados por medios
materiales o fsicos descartndose los sufrimientos de ndole psicolgico, como por
ejemplo humillaciones o atentados contra el honor.

PLURALIDAD DE CALIFICANTES.
El homicidio calificado o asesinato es un tipo con pluralidad de hiptesis o un tipo de hiptesis
mltiple. En estos casos, la conducta requerida por el tipo puede satisfacerse de diversas formas
y cualquiera de ellas consuma el tipo en cuestin, sin necesidad de ejecutarlas todas, como, por
ejemplo, el delito de lesiones es un tipo con pluralidad de hiptesis, porque las lesiones en el tipo
del artculo 397 seala que estas pueden provocarse al herir, golpear o maltratar de obra a
otro.
En el homicidio calificado, surge el problema cuando se ejecuta la muerte y concurren varias
calificantes. Aqu se plantean dos alternativas:
1. Que una calificante cumpla su rol de calificar, mientras que las otras agraven la conducta.
Esta alternativa no es razonable poltico- criminalmente hablando, y
2. Considerar slo una circunstancia calificante mientras que las otras son consideradas
sobrantes o residuos.
Se puede considerar a las calificantes tambin en el papel de agravantes en el
mismo hecho? O sea, si se comete un homicidio con premeditacin se puede ocupar esa
premeditacin para agravar el delito?. La respuesta a esta interrogante es negativa, porque se
trasgredira el principio ne bis in idem que significa litarelamente no dos veces lo mismo.
Este principio est consagrado en el artculo 63 del Cdigo Penal, que afirma que las
circunstancias agravantes que la Ley haya expresado para describir y para el delito no van a
producir el efecto de agravar la pena.

64

3. EL PARRICIDIO.
Este delito se encuentra tipificado en el artculo 390 del Cdigo Penal, el que seala: el
que conociendo las relaciones que los ligan mate a su padre, madre o hijo, sea legtimo o
ilegtimo o a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legtimos o a su cnyuge o
conviviente ser castigado como parricida con la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado.
La ltima modificacin al precepto fue la incorporacin como sujetos del delito a los
convivientes realizada por la Ley N 20.066, de 2005.
I.

Caractersticas.
Dentro de los delitos contra las personas es el que posee la mayor pena, comenzando en

15 aos y 1 da a presidio perpetuo. Esto ha sido as desde tiempos inmemoriales, soportando las
penas ms atroces.
Ya en Roma se contaba con una Ley especfica para los parricidas, que se dict en el ao
81 A.C. en donde se sealaba que se cometa parricidio cuando el hijo causaba la muerte de su
padre. De esta misma forma se mantuvo hasta la Ley de las XII Tablas. Posteriormente, ste
trmino se extendi a la denominacin de la muerte de todo hombre libre, es decir, de los
ciudadanos romanos.
Durante la Edad Media, se distingui entre el parricidio propio y el impropio, segn si
se protega al parentesco legtimo o al parentesco ilegtimo. No debe extraarnos que el Cdigo
Penal, hasta hace muy poco, mantuviera estas distinciones de parentesco (legtimos e ilegtimos)
suprimidas ya en el mbito civil y debe recordarse que la Ley de Filiacin de 1995 autoriz al
ejecutivo a modificar los textos legales que contuviesen esta discriminacin.
II.

Definicin.
El parricidio consiste en matar a otro, existiendo entre sujeto pasivo y sujeto pasivo una

relacin consangunea en la lnea recta de ascendencia o descendencia, una relacin de

matrimonio (en ste ltimo caso se denomina uxoricidio) o una relacin de convivencia.

65

Para cierta parte de la doctrina, la razn de la mayor gravedad del parricidio se explicaba
por la vinculacin afectiva que existe o deba existir entre los parientes que se mencionan en el
artculo 390 del Cdigo Penal o entre los cnyuges o convivientes. Sin embargo, esta postura
debe ser rechazada por lo siguiente:

Si la intencin del legislador es presumir que los vnculos parentales generan una
comunidad de afectos y sentimientos que hace que la accin en contra de la vida del
pariente se presente como ms reprobable, no se entiende que el delito se limitara al
nmero de parientes establecidos en el artculo 390 del Cdigo Penal, a los ascendientes y
descendientes, a los padres, a los hijos, a quienes se encuentran unidos por matrimonio y
a los convivientes.

En lo relativo a la relacin de matrimonio, se incluye con la Ley

N 20.066 a los

convivientes, puesto que estas relaciones de hecho pueden ser mucho ms significativas
en el plano afectivo que cualquier matrimonio.

Esta doctrina de los vnculos o sentimientos fundamentadores del parricidio nos revela una
imagen ideal de la familia que no transmite las profundas tensiones y problemas que
pueden existir entre sus miembros. Muchas veces, los actos de parricidio esconden esta
realidad en que la vctima del parricidio en realidad es un autor. Esto lo resume en una
pregunta el profesor argentino Bacigalupo: Por qu razn se agrava le pena del que mata
al padre o al cnyuge que ha tiranizado vilmente a toda una familia durante aos? o por
qu razn se le da el ttulo de parricida a la mujer que ha soportado durante aos los
malos tratos y vejmenes de su marido? En estos casos, ms que una agravacin, en su
concepto, existira una atenuacin de la pena.

Segn la doctrina moderna, la mayor penalidad del parricidio radica en que ste delito es un
atentado contra dos ordenes de vnculos, es decir es un injusto doble:
a. El parricidio es un atentado contra la vida.
b. El parricidio es un atentado contra ciertos vnculos o deberes jurdicos especficos que la
ley ha creado entre ciertos parientes o cnyuges. En definitiva, el parricidio es un delito
que tiene como objeto jurdico proteger la vida

pero al que se le reconoce un mayor

disvalor porque adems atenta contra la estructura elemental de la familia basada en el

parentesco y el matrimonio.

66

Sin embargo, la introduccin del conviviente podra desvirtuar esta fundamentacin ya que,
no obstante lo loable que haya sido (recurdese que forma parte de la Ley que define la
violencia intrafamiliar), su aparicin en el parricidio, sin haber definido los alcances de lo que
el ordenamiento nacional debe entender por convivencia, es profundamente distorsionador.
A este respecto, debemos aadir que, no obstante lo anterior, la Corte Suprema ha entendido
ltimamente que la convivencia exigira, por una parte, el compartir el mismo techo y, por
otra, la mantencin de relaciones sexuales estables.
III. Elementos o Condiciones del Parricidio.
a. Elemento Material general y comn a todo delito de homicidio: Que es provocar la
muerte de una persona.
b. Elemento de orden Normativo: Vale decir que la vctima y el victimario se encuentren
vinculados por parentesco consanguneo y matrimonio.
c. Elemento de orden Subjetivo: El conocimiento por parte del agente previo a la
comisin del delito de que estaba vinculado a su vctima por los lazos ya mencionados.
IV. Elemento Normativo.
El parricidio slo se comete entre las personas que estn unidas por ciertas relaciones que el
legislador seala taxativamente:
a. Entre padre, madre o hijos (sean estos matrimoniales o no matrimoniales: En ste caso, el
parentesco puede ser matrimonial o no matrimonial, aunque est claro que queda fuera
de esta relacin protegida por el parricidio a los que se denominan hijos por afinidad.
Ahora bien, tratndose de adoptados el problema es distinto, porque estn comprendidos
como sujetos de parricidio aquellas adopciones o tipos de adopcin que crean el vnculo
de filiacin. Debemos recordar, al respecto que la Ley N 19.620, de 1999, seala que la
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece.
b. Entre ascendientes o descendientes, siempre que no sea la relacin anterior: Constituye
parricidio causar la muerte de cualquiera de ellos. Quedan excluidos los ascendientes que

67

dan muerte a un descendiente dentro de las 48 horas siguientes al parto porque ste
hecho constituye infanticidio (incluidos el padre o la madre).
c. Entre cnyuges: Esto da lugar al uxoricidio. Sin embargo, debemos distinguir algunas
situaciones en relacin con el matrimonio:

Presencia de un matrimonio valido: Si se produce la muerte de un cnyuge

provocada por el otro, mientras no medie una resolucin o una sentencia que anule
el matrimonio, que establezca su inexistencia o que disuelva el vinculo, esa muerte
ser calificada de parricidio, por que las separaciones de hecho no elimina el delito
de parricidio.

Matrimonio entre parricida y victima ha sido declarado nulo por una

sentencia firme y ejecutoriada (artculo 50 de la Ley N 19.947) o se ha
declarado el divorcio (artculo 59 de la Ley N 19.947) antes que se
provoque la muerte: En este caso se responde por homicidio simple o calificado
segn sea el caso, pero no se responde por parricidio.

Si se ha interpuesto una accin de nulidad o de divorcio del matrimonio y

durante el tiempo intermedio se produce la muerte. Se seala lo siguiente:
Una parte de la doctrina expresa que, para resolver el problema penal, primero
debe resolverse la cuestin civil, debido a que estas tienen influencia en el
derecho penal. En este caso debemos aplicar lo establecido en el artculo 173
del Cdigo Orgnico de Tribunales, relacionado con el artculo 170 del Cdigo
Procesal Penal.

En el artculo 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales se

establecen las cuestiones prejudiciales civiles, consignndose que cuando est

en duda o en disputa un elemento de carcter civil pero que la Ley penal
requiere para determinar la pena que le corresponde al delito, esa decisin sobre
su existencia o la validez de ste elemento le corresponde al juez civil. As,
cuando esta en disputa un elemento civil (existencia del matrimonio), el que es
requerido por el juez penal para determinar la pena es necesario que el proceso
penal se suspenda mientras no se decida la existencia o validez del elemento
civil.

68

Matrimonio donde existe causal de nulidad, inexistencia o divorcio, pero la

accin no se intenta al momento de la muerte de uno de los cnyuges.
Sabemos que mientras no se declare la nulidad o el divorcio, ste matrimonio
produce todos los efectos civiles de un matrimonio vlido, es decir estamos en
presencia de un matrimonio putativo. El problema se traba con la posibilidad de
obtener la nulidad con posterioridad a la comisin del delito. Los tribunales chilenos
han sostenido que los efectos de la sentencia criminal no se traspasa al mbito civil
necesariamente. Fue famoso en los aos sesenta un caso citado por Garrido Montt y
Bustos, en el que una mujer casada haba dado muerte a su marido, quien, a su
vez, estaba unido a otra mujer por un vnculo matrimonial no disuelto. La Corte
Suprema sostuvo que la palabra cnyuge del artculo 390 no se aplicaba al
bgamo que tena un segundo matrimonio mientras

este matrimonio no fuese

declarado invlido, o sea el parricidio protega el vnculo matrimonial vlido, de tal

manera que el Derecho Penal no protege con el parricidio a ste segundo
matrimonio.
Ahora bien, en aquellos matrimonios que presentan vicios de inexistencia, por
ejemplo matrimonios en que uno de los cnyuges ha sufrido cambio de sexo, o
matrimonio celebrados con falta de oficial del Registro Civil, en estos casos la
opinin de Garrido Montt es que el Juez de Garanta o Tribunal Oral en lo Penal, no
requiere esperar una declaracin de inexistencia del matrimonio, pudiendo limitarse
a constatar el hecho y as declararlo en la sentencia.
Finalmente, respecto a los matrimonios putativos, es decir matrimonios nulos que
producen los mismos efectos que el matrimonio vlido respecto de aquel cnyuge
que lo hubiere contrado de buena fe y con justa causa de error y siempre que se
hubiere contrado ante oficial del Registro Civil, la opinin unnime de la doctrina
penal seala que estos efectos de matrimonio vlido slo son efectos civiles, es
decir, esta ficcin de que existe el matrimonio y de que es vlido para el cnyuge
de buena fe, slo se refiere a las consecuencias civiles del matrimonio, de manera
tal que si uno de los cnyuges mata al otro slo habr homicidio, aunque sea el
cnyuge de buena fe. As, por lo dems, lo declara el artculo 51 inciso 1 de la Ley
N 19.947.

Matrimonio que se ha celebrado de conformidad a lo preceptuado en el

artculo 20 de la Ley N 19.947.

69

Esta disposicin seala que los matrimonios celebrados ante

entidades religiosas

que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos

efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley de Matrimonio Civil , desde su inscripcin ante un Oficial del
Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la
celebracin del matrimonio y el cumplimiento

de las exigencias que la ley

establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los

testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
La duda surge respecto de la muerte dolosa de uno de los contrayentes por obra del
otro en el perodo anterior a su inscripcin en el Registro Civil o cuando ha
transcurrido el plazo de ocho das para su inscripcin sin que esta se hubiere
efectuado.
A nuestro juicio, teniendo presente la gravedad de las penas aplicables al parricidio,
y sin perjuicio de la aplicacin de la convivencia, no debera configurarse el tipo del
artculo 390.
V. Elemento Subjetivo.
A diferencia del Cdigo Penal Espaol de 1848, el Cdigo Penal Chileno incorpor en
la figura de parricidio la frase conociendo de las relaciones que los ligan.
La doctrina esta de acuerdo en que esta frase representa una extensin del dolo, es
decir, si el dolo es la conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo,
entonces, el autor del parricidio debe querer matar, pero adems debe conocer o saber
concretamente que esta matando a una persona que se haya vinculada a l por parentesco, por
matrimonio o por convivencia.
Por lo tanto, se desprende que el parricidio consta de dos elementos subjetivos:
1) El conocimiento de que se esta quitando la vida a una persona (dolo comn de matar).
2) El conocimiento respecto a que la persona a quien se esta matando es un pariente, cnyuge
o conviviente.

70

Aqu tenemos que tener en consideracin lo siguiente:

Un agente puede querer matar, puede escoger a su victima, pero para que se produzca el
parricidio, es necesario que el agente tenga conocimiento del vnculo que lo liga a la victima.
Si la victima, al momento del delito, tena las cualidades requeridas por el tipo
(pariente, cnyuge o conviviente) sin duda estamos en presencia de un parricidio. El problema
se plantea en las siguientes situaciones:
a) Si la victima no es pariente, cnyuge o conviviente, pero el agente crea que estaba en
presencia de una persona que tenia esta calidad, estamos en presencia de un error que
recae sobre la relacin de parentesco. Por lo tanto, si estamos en presencia de un error en el
elemento objetivo del tipo se excluye el dolo, razn por la cual el agente seria autor de
homicidio simple o calificado, segn corresponda; pero no seria autor de parricidio.
b) Si un agente quiere matar, escoge a su victima, pero ignora que se vincula a ella por las
relaciones ya aludidas; se cumple el elemento objetivo del tipo, pero no se da el elemento
subjetivo, razn por la cual el agente responde por homicidio, debido a que solo existe el
dolo comn, pero no el conocimiento de las relaciones que los ligan.
c) Si el agente tiene dudas respecto a si la victima escogida es pariente, cnyuge o conviviente,
pero a pesar de ello efecta la muerte, estaramos en presencia de dolo eventual.
La doctrina chilena discrepa sobre la procedencia del parricidio con dolo eventual. Para Bustos,
no existe parricidio con dolo eventual, por las siguientes razones:
1) El delito de parricidio se sanciona con una pena extremadamente alta, por lo tanto, dado
este presupuesto, se aconseja la restriccin del aspecto subjetivo del delito al dolo directo.
Por ello, si se va a sancionar un delito con una pena tan alta debe ser cuando realmente
existe dolo directo, cuando no haya dudas respecto a la voluntad del agente dirigida a un fin
que es matar. No se puede establecer una pena tan alta motivada por la culpa.
2) En nuestro ordenamiento jurdico, la tradicin ha sido la de atribuir el parricidio al dolo
directo.

71

Garrido Montt no es tan enftico a ste respecto, sealando que el parricidio con dolo
eventual tendra aceptacin dependiendo del momento en el que recae la duda del agente. El
agente puede tener dudas sobre dos cosas:
1) Sobre si existe o no relacin de parentesco con la victima, o sea, el agente no duda respecto
de la persona fsica contra la que atenta, la duda se plantea respecto si tiene o no vnculos
de parentesco con aquella.
2) Sobre las consecuencias de la accin, es decir, si existe duda de que esa persona fsica a la
que ya se identific como pariente va a resultar muerta o no.
Garrido Montt manifiesta que es distinto dudar respecto de la primera hiptesis o respecto de
la segunda. En la primera hiptesis, el objeto de la duda recae sobre la relacin de parentesco.
El parricidio requiere que el agente sepa que la persona a quien va a dar muerte sea pariente,
cnyuge o conviviente, por lo que no se configurara homicidio con dolo eventual. Ello porque el
artculo 390 exige que el agente tenga conocimiento que se trata de un pariente, cnyuge o
conviviente.
En la segunda hiptesis de duda (el agente sabe del vnculo que lo une con su victima, pero
duda respecto a las consecuencias de su accin), puede existir parricidio con dolo eventual
Aclararemos esta postura, tomando como base un ejemplo. Si un hombre asiste a una fiesta
con su cnyuge y sabe que ella es atractiva para otros hombres, con el tiempo va acumulando
celos porque esta es coqueta, por lo que decide disparar en un espacio fsico en donde es
probable que la bala alcance a su cnyuge. Cuando adopta la decisin de disparar quera
realmente matar a su cnyuge?
El agente no quera matar a su cnyuge, sin embargo, el disparo podra alcanzarla. En este
caso, el hombre no tenia dudas respecto a la persona que poda ser afectada por el disparo,
pero si sobre la consecuencia de este disparo, esto es, sus efectos, vale decirf, tal que como se
dijo anteriormente, el disparo podra alcanzarla. Por lo tanto, podra decirse que en este caso
hay dolo eventual.
En resumen, para Garrido Montt, el parricidio es una figura que puede admitir el dolo
eventual siempre que la duda del agente se vincule con las consecuencias de la accin, pero no
con el conocimiento de la relacin de parentesco, matrimonio o de convivencia.

72

La jurisprudencia chilena ha aceptado la existencia del dolo eventual, admitindola en el

caso anteriormente sealado, as lo seala mediante un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago en un caso relativo a un marido que dispar hacia el interior de una pieza despus de
haber comprobado la posicin de su mujer, haciendo puntera y disparando hacia un lugar donde
era muy posible que impactara a su mujer. El fallo lo conden como parricida con dolo eventual ,
porque consider que si bien no actu con dolo directo, se represent como posible la muerte de
su mujer, ya que no dirigi el disparo hacia un lugar donde hubiera sido imposible herirla.
Hay dolo eventual, por ende,

cuando la duda recae sobre la accin y no sobre el

parentesco.
Ahora bien, otra duda surge cuando el autor acta negligentemente o imprudentemente
provocando la muerte de un paciente, cnyuge o conviviente. Es posible el parricidio
culposo?
La doctrina no duda a ste respecto, sealando que no cabe parricidio por culpa. La
muerte por culpa es un cuasidelito de homicidio, ya que el artculo 390 del Cdigo Penal exige
que se quiera realizar la muerte de la vctima unida al victimario por parentesco o matrimonio,
situacin que no ocurre en los delitos culposos.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina (espaola fundamentalmente) acepta el
parricidio por imprudencia en aquellos casos en que el resultado objetiva y subjetivamente
previsible era la muerte del pariente o cnyuge v.gr. cuando existe error vencible sobre la calidad
del pariente, caso en el que deber calificarse como parricidio culposo o cuasidelito de parricidio.
Finalmente, debemos tratar de responder la ltima interrogante, puede ejecutarse un
parricidio por omisin? La doctrina ha respondido afirmativamente a esta. Sin embargo, Bustos
sostiene que no podra existir parricidio por omisin porque en esa posibilidad se trasgrede el
principio del ne bis in indem, ya que a su juicio el parentesco se estara ocupando de dos formas
distintas:
-

Como elemento del parricidio. (delito de parricidio)

Como elemento para establecer la posicin de garante. (delito de homicidio)

VI. Comunicacin del vinculo de parentesco en el parricidio.

Es posible que en la comisin del delito de parricidio concurran personas que estn ligadas a
la victima por el vnculo exigido por el artculo 390 del Cdigo Penal, pero tambin que

73

concurran extraos en la comisin de este delito. Para diferenciar unos de otros, la doctrina ha
denominado:
-

Intraneus: a aquellos que tienen vnculos con la victima.

Extraneus: a aquellos que no tiene vnculos con la victima.

El problema reside en determinar si al extraneus se le traspasa o comunica el vnculo que

tiene el intraneus con la victima. La importancia radica en que si se comunica el vnculo ste
puede ser autor, cmplice o encubridor del delito de parricidio, por el contrario si no se
comunica este vinculo, en extraneus ser sancionado como partcipe de homicidio.
Respecto a esta situacin existen dos tesis:
1) Se comunica el vnculo, es decir se traspasa el vnculo.
2) Incomunicabilidad del vnculo.

1) Comunicabilidad del vnculo. Los partidarios de esta postura se fundan en los

siguientes argumentos:
a) Argumento de la indivisibilidad del delito: el delito es uno solo y no puede ser
parcelado con denominaciones distintas para uno u otro sujeto, es decir, no puede haber un
autor de parricidio y un partcipe de homicidio.
Este argumento tiene una fuente legal consagrada en los artculos 51 y siguientes del
Cdigo Penal, en los que se regula la pena de los cmplices y encubridores sobre la base de la
pena de los autores.
b) Argumento de la solidaridad psicolgica: Seala que el extraneus es moral y
sicolgicamente solidario con la actuacin del intraneus, es decir, el extraneus conociendo la
relacin de parentesco no se sustrae de intervenir, no le repugna la accin, ser considerado
como responsable de delito de parricidio.
c) Argumento fundado en el artculo 17 del Cdigo Penal: El artculo 17 N 3 seala
que uno de los casos de encubrimiento incluye la mencin del parricidio, por lo tanto
constituye un reconocimiento explicito de que el extrao es encubridor de parricidio y no de
homicidio. En razn de esto, es posible sealar que si al extrao se le puede considerar como
encubridor del delito de parricidio nada obstara para que se le pueda considerar como autor
del delito de parricidio.

74

d) Argumento fundado en los artculos 62 y 64 del Cdigo Penal: El artculo 64

consagra la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, incluidas las
relaciones particulares con el ofendido u otra causa personal.
Este artculo tambin es utilizado por autores que afirman la tesis de la incomunicabilidad.
Sealan que el artculo 64 se extiende a los cmplices y encubridores, pero no a los
coautores.
Sin embargo, los partidarios de la comunicabilidad sostienen que ste artculo slo es
aplicable a las circunstancias modificatorias, no a los elementos del tipo como el parentesco.
2. Incomunicabilidad del vnculo.
Los partidarios de esta postura fundamentan esta tesis con el objeto de evitar la enorme
pena que acarrea el parricidio. Se aplica una pena mas baja a los coautores extraos y a los
participes no vinculados a partir de la pena de muerte, que ya no tiene aplicacin.
En Chile, la doctrina y a jurisprudencia se adhieren a la divisibilidad del vnculo. Esto se
confirma en un fallo de la Corte Suprema de 1980, que seala que la condicin de parentesco es
un requisito esencial, personalsimo e independiente, por lo tanto es incomunicable. Corresponde
a un elemento subjetivo del tipo y no del objetivo.
4. INFANTICIDIO
I.

Antecedentes generales.

Esta descrito en el artculo 394 del Cdigo Penal y su caracterstica mas llamativa es que slo
un artculo contiene a ste delito.
En ste nico prrafo se describe el delito sealando: Cometen infanticidio el padre, la
madre y dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes al parto matan al hijo o al descendiente
La pena aplicada a quienes cometen ste delito es de presidio mayor en su grado mnimo a
medio.

75

La figura del infanticidio es muy criticada, tanto que en el Cdigo Penal Espaol de 1995 se
encuentra suprimida.
La voz Infanticidio proviene del latn infanticidium y esta es una palabra compuesta por la
voz infans, denominacin que se le daba en Roma al nio que no hablaba an y caedere, que
significa dar muerte. As, etimolgicamente infanticida es l que da muerte a un nio pequeo.
La evolucin jurdica de esta figura nos revela que ha estado sometida a numerosos vaivenes.
En la antigedad, la conducta infanticida era relativamente normal, en ciertas culturas antiguas
era muy comn sacrificar a los hijos primognitos o bien a aquellos nios cuyas caractersticas o
aptitudes fsicas no los habilitaba para ciertas labores, por ejemplo, en la Grecia antigua,
especficamente en Esparta se mataba a aquellos nios con defectos fsicos porque no tienen las
caractersticas para la guerra.
En el Derecho Romano, a diferencia del parricidio, el delito de Infanticidio no se encuentra
claramente individualizado, bsicamente, porque el Derecho Romano le otorgaba una amplia
potestad al pater familias sobre los hijos que inclua incluso la facultad de poder disponer de la
vida de los hijos.
Esta situacin cambiara con la influencia del cristianismo, doctrina que propugnaba
sanciones muy severas a los infanticidas. Por ejemplo,

el Codex de Justiniano condenaba

duramente el infanticidio en consideracin a la situacin de desamparo del nio, quien no poda

defenderse a si mismo. Durante la Edad Media, siguiendo este influjo,

la Iglesia Catlica

sancion muy duramente ste delito, llegndose hasta la pena de muerte.

A partir del Iluminismo, se abre paso a la tesis inversa, vale decir, la basada en la aplicacin
de sanciones ms benignas a los infanticidas. Numerosos filsofos y juristas, como Beccaria y
Bentham, reaccionan para que el tratamiento penal dado al infanticidio fuese ms benvolo,
atendiendo al penoso estado en que la madre se encuentra despus del parto y tomando en
consideracin fundamentalmente el mvil del honor ofendido que motivara su conducta.
Ahora bien, positivamente fue Alemania la primera nacin en que predomino la idea de que le
infanticidio era un delito de menor gravedad que la muerte que se daba a un ser humando
adulto. Esta idea alemana influira en la legislacin espaola de principios del siglo XIX,
fundamentalmente en el Cdigo Penal de 1822, que excepta de la pena de parricidio impropio a
aquellas madres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegitimo y no habiendo podido darle a
luz en un hogar de refugio se precipitaban a matarlo dentro de las 24 horas primeras al

76

nacimiento, para encubrir su fragilidad y siempre que ste sea el nico y principal mvil de la
accin. Aqu el motivo de la deshonra est dado por la razn de tener un hijo ilegitimo, fuera del
matrimonio.
A su vez, el Cdigo Penal espaol de 1848 estableci el delito de infanticidio en su artculo
336, sealando lo siguiente: La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo que no haya
cumplido tres das, ser castigada con la pena de prisin menor; los abuelos maternos que para
ocultar la deshonra de la madre cometieran ste delito, con la de prisin mayor, fuera de estos
caso el que matare a un recin nacido recibir las penas del homicidio.
En este articulo se inspiro el legislador chileno.
Como podemos apreciar el Cdigo Penal de 1848 realiza cambios muy relevantes:
a. Se introduce de manera clara y directa el mvil del honor para permitir que la madre
tenga una pena menor.
b. No se hace referencia alguna al estado civil de la mujer para gozar de este beneficio. O
sea, no slo las mujeres solteras o viudas sino tambin las casadas pueden acceder a ste
beneficio, por ende, el nio no necesariamente tiene que ser ilegtimo. Hay posibilidades
de comisin que no tienen que ver con la deshonra.
c. Se ampla el plazo de comisin establecido en el Cdigo Penal Espaol de 1882, de 24
horas, a tres das.
d. El beneficio se hace extensivo no slo a la madre como en el Cdigo Penal de 1822 sino
tambin a los abuelos maternos, pero siempre que hayan actuado con el mvil de ocultar
la deshonra de su hija.
En el Cdigo Penal chileno la Comisin Redactora le introdujo cambios al modelo del Cdigo
Penal espaol de 1848:
1. Por influencia de don Jos Francisco Pacheco se redujo el plazo de tres das a 48 horas.
2. Se elimin toda referencia en el tipo al mvil del honor,

estimndose que esta

circunstancia slo poda hacerse valer como una atenuante de manera semejante a lo que
ocurre en el aborto.
3. Tambin se elimin una frase que se hallaba contenida en el proyecto de Cdigo Penal y
que hacia referencia al motivo para ejecutar este delito. Esta frase era Atendida la
posicin social de la madre.
4. La Comisin redactora del Cdigo Penal chileno haba establecido una penalidad idntica
para todos los sujetos activos a diferencia del Cdigo Penal espaol de 1848 que

77

diferenciaba segn el tipo de parentesco, aplicndole pena mayor a los abuelos maternos
que a la madre.
5. El Cdigo Penal de 1848 tenia como sujetos activos a la madre y abuelos maternos. En el
Cdigo Penal chileno se incluyen a todos los ascendientes legtimos e ilegtimos.

II.

Situacin del infanticidio en legislaciones comparadas.

Las legislaciones comparadas pueden agruparse en:

1) Legislaciones mayoritarias: Son aquellas que fundamentan la existencia del infanticidio en
el factor de la deshonra. A la vez, aqu distinguimos 2 grupos:

Hay ciertas legislaciones que fundan la menor sancin por la deshonra en s. En este
grupo encontramos la legislacin Italiana, espaola, y la gran mayora de las
legislaciones hispanoamericanas anteriores ax 1995.

Existe un subgrupo que fundamenta este privilegio en la ilegitimidad del parto. Aqu
tenemos a Alemania, Austria y Mxico.

2) Grupo que fundamenta el privilegio en la situacin psquica de la mujer como

consecuencia de llamado, estado puerperal (Suiza, Per, Brasil).
3) Grupo minoritario: Legislaciones que no le dan privilegio alguno al infanticidio, Cdigo
penal Francs de 1992.
El Cdigo Penal chileno no esta en ninguno de estos tres grupos, ya que elimin el mvil del
honor.
Lo mismo ocurri con la modificacin que introdujo al conviviente en el parricidio, elimin la
base de su fundamento, ya que el conviviente no tiene regulacin jurdica respecto de su calidad
o estado.
III.

Fundamento del infanticidio.

Se han sealado circunstancias que pretenden justificar la existencia de ste delito:

1-

El ocultar la deshonra de la madre

2-

La influencia del estado puerperal.

3-

Hecho que la victima del infanticidio valga menos que una persona adulta.

78

1. El movil de deshonra.
Este es el fundamento de la mayora de las legislaciones para privilegiar la pena en ste
delito.
Se funda en que madre que mata a su propio hijo se encontrara en una situacin
desesperada que la lleva a ocultar su embarazo, ya que ste la deshonra y para olvidar todo
rastro de l mata a su hijo.
Las razones de la deshonra pueden ser mltiples: sociales, culturales, religiosas, etc.
Este argumento, hoy en da, ya no tiene validez, ya que la mujer puede controlar la
concepcin a travs de mltiples mtodos anticonceptivos, por lo que no es lgico aplicar una
pena menor a la madre homicida que mata a su hijo recin nacido. Adems, hay mayor
aceptacin del embarazo en la sociedad, sea legitimo o ilegitimo (matrimonial o no matrimonial,
despus de la Ley N 19.585), salvo que por incultura se den la condiciones que en el pasado
hicieron de este hecho un delito peculiar. Da lo mismo la edad o estado civil de la madre.
Debe tenerse en cuenta que en el siglo XIX las posibilidades de realizar abortos por
motivos de honor eran escasos y riesgosos y ello podra haber motivado, ante un riesgo cierto de
la vida de la madre, esperar el alumbramiento a ejecutar el delito.
En Chile no existe una referencia explicita al honor en el artculo 394 e incluso, si se llega
a pensar que el mvil del honor tiene una presencia implcita en ste, hay argumentos en contra
que es la inclusin de sujetos activos que no tienen ninguna relacin con el ocultamiento de la
deshonra como los ascendientes ilegtimos..
2. Estado puerperal.
Se vincula con la depresin post parto, que consiste en aquella situacin o conjunto de
condiciones en que se encuentra la madre, con posterioridad al parto, y que pueden generar en
ella alteraciones fsica y psquicas que pueden provocar un comportamiento anormal.
Las alteraciones psquicas han sido estudiadas y comprobadas y son conocidas como
depresiones post parto, ocasionadas tambin por las alteraciones fsicas como, por ejemplo, la

79

falta de irrigacin sangunea en el cerebro, producto de la abundante prdida de sangre post

parto..
Ahora bien, debemos determinar si tienen alguna incidencia como fundamento del infanticidio
en el Cdigo Penal chileno:

Si fuese un fundamento del infanticidio en nuestro Cdigo Penal, ciertamente

slo le

correspondera alegarlo a la madre. Por el contrario, los sujetos activos de ste delito, que
no slo incluyen a la madre, nos permiten descartarlo como fundamento.

Por otra parte, si este estado puerperal tiene la virtud de provocar alteraciones de
significacin sobre todo de carcter psquico, estas alteraciones pueden reconducirse a
causales de exculpacin por imputabilidad del artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, o sea,
estas alteraciones podran provocar una perdida temporal de la razn o una demencia, o
al menos, podramos derivarlas al artculo 11 N 1 del Cdigo Penal, donde se establecen
como circunstancias atenuantes o las llamadas eximentes incompletas.

En conclusin, el estado puerperal o puerperio no es un fundamento del delito de infanticidio.

3. El hecho de que la vida del menor de 48 horas valga menos que la vida de
un hombre adulto.
Este argumento, entregado durante la redaccin del actual Cdigo, es absolutamente
inconstitucional, porque el derecho a la vida no admite graduaciones ni menos discriminaciones
(no hay vida que valgan mas que otras). Hoy en da este argumento no tiene ningn valor pese a
que fue formulado durante la redaccin de nuestro cdigo.
Finalmente, hoy en da nuestro Cdigo Penal no entrega fundamentos plausibles
razonables para la existencia del delito de infanticidio sea porque la reduccin es desafortunada
o por que los argumentos genuinos son escasos. Para algunos autores como Bustos, este delito
podra conservarse bajo ciertas condiciones a saber, slo en aquellos casos de madres que
hubieren dado a luz bajo condiciones socio econmicas extremas, o bien cuando hubieren estas
mismas madres sufrido daos psicofsicos relevantes.
IV.

Estructura tpica del infanticidio.

Nuestra principal preocupacin

en este punto, reside en establecer respecto de qu

figuras de delitos contra la vida humana independiente el infanticidio sera especial.

80

Si vemos el Cdigo Penal descubrimos en una mirada superficial e intuitiva que el

infanticidio es una figura autnoma e independiente del resto de las figuras derivadas del
homicidio.
En efecto, el infanticidio fue contemplado en un prrafo propio, el Prrafo 2 del Ttulo VIII
del Libro II del Cdigo Penal (este prrafo tiene un slo artculo, el 394). Esto no ocurre con otras
figuras como el parricidio.
La mayora de la doctrina nacional y tambin la jurisprudencia han considerado que el
infanticidio es especial respecto del parricidio. Se llega a esta conclusin porque no existe en la
figura del infanticidio un efecto residual, o sea si no existiera la figura del infanticidio, los sujetos
activos deberan ser sancionados como parricidas.
Esta aseveracin no la comparten otros autores. Bustos, por ejemplo, seala que no
siempre un sujeto activo del infanticidio debiera ser sancionado como parricida en el evento de
no existir la figura del Art. 394. No coinciden los sujetos activos de ambos delitos, esto es, hay
sujetos activos del infanticidio que no estn en el parricidio. Segn Bustos, no se sancionara el
matar a una persona en un tiempo menor a 48 horas, si actan con dolo eventual, en este caso
la figura residual no es el parricidio sino que es el homicidio.
Garrido Montt dice que el infanticidio es una figura autnoma e independiente. De partida,
el delito de infanticidio no puede ser especial respecto del homicidio simple, ya que tienen igual
pena (no es una figura privilegiada respecto de este, si fuese privilegiada debera ser respecto
del homicidio calificado).
Este mismo autor

seala que la relacin de figura privilegiada y bsica debe realizarse

respecto de las figuras simples no respecto de las figuras calificadas, ya que estas no son un
referente, por esta razn el autor indica que es autnoma.
V.

Sujetos del infanticidio.

Son sujetos activos del delito:

Padre

Madre

Ascendientes legtimos e ilegtimos.

81

Si relacionamos el artculo 394 con los sujetos del artculo 390 (parricidio), vemos que no
coinciden totalmente, ya que en el parricidio se habla de padre, madre, hijos, cnyuges,
ascendientes, descendientes y convivientes.
- En materia de ascendientes el artculo 394 no se hace distincin. O sea, se puede ser
sujeto activo de infanticidio como ascendiente legtimo e ilegtimo, sin embargo, en el
artculo 390 se sealaba que son slo los ascendientes legtimos. Luego de la reforma
de la Ley N 20.066 se seal indistntamente a todos los ascendientes.
- Hay sujetos activos del parricidio que lgicamente no pueden ser sujetos activos del
infanticidio, como el conviviente, cnyuge y descendientes.
Son sujetos pasivos:

El menor de 48 horas, contados desde el parto.

Al igual que los otros delitos contra la vida humana independiente, se requiere que el sujeto
pasivo haya tenido vida independiente por algn instante al menos.
Le

corresponde

la

Medicina

Legal

probar

que

el

menor

de

48

horas

vivi

independientemente. Estas pruebas se basan en los cambios que sufren los pulmones de los
seres humanos al nacer. Esta prueba se llama docimasia pulmonar.
VI.

Posibilidad que el infanticidio pueda ser cometido a travs de imprudencia

La doctrina nacional y la mayora de la doctrina comparada se inclinan por considerar que el

infanticidio no puede cometerse con culpa y que, por ello, el agente al momento de ejecutar el
delito debe saber que a quien mataba era su hijo o descendiente, pese a que no existe un
requisito especfico de conocimiento. En este caso, el vnculo de parentesco es un elemento del
tipo y el sujeto activo debe conocerlo aun cuando no haya una mencin explicita.
Sin embargo, existen autores que sealan la existencia de infanticidio culposo. Lus Gracia
Martn menciona un caso en que puede afirmarse la existencia de un infanticidio culposo, con la
salvedad que se da en un contexto en que existe el mvil de la deshonra, v.gr. una madre tiene a
su recin nacido en su casa y recibe la visita sorpresiva de alguien que no quiere que sepa que

82

tuvo el beb por eso mete a este nio en el armario olvidndolo y a consecuencia de esto el
beb fallece. Segn el autor este sera un homicidio culposo.

5. AUXILIO AL SUICIDIO
I.

Antecedentes generales.

Este delito se encuentra consagrado en el artculo 393 del Cdigo Penal.

Conforme a esa disposicin, incurre en dicha figura penal el que con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide.

El valor del consentimiento en los delitos contra las personas o contra la vida humana

En la actualidad, la ciencia mdica junto con extender la vida en cuanto a su duracin, ha

retrasado el proceso natural de sufrimiento y muerte.
Hay dos aspectos en este papel de la ciencia mdica que debemos analizar:

a. Aspecto Positivo: la medicina moderna ha cooperado en el hecho de extender la vida,

circunstancia que queda en evidencia en la mayor esperanza de vida existente en la
actualidad.

b. Aspecto Negativo: conjuntamente con la referida extensin de la

vida, se ha

postergado de manera recproca la muerte, lo que en ciertos casos ha significado

sacrificar la dignidad personal de los individuos, con el efecto de posponer el momento de
la muerte, sin dejar de mencionar la pervivencia de personas contra su propia voluntad.
La doctrina moderna plantea esta dicotoma entre prolongar la vida, por una parte y
reconocer un eventual derecho a morir, por la otra. A este respecto, el profesor alemn Esser
diferencia entre un llamado criterio de la santidad de la vida y un denomnado criterio de la
calidad de la vida.
1. Criterio de la Santidad de la Vida
La existencia humana se encuentra al margen de toda posibilidad de disposicin y debe
ser entendida como un bien jurdico salvaguardable a toda costa.

83

Este criterio acarrea como consecuencia el rechazo de toda valoracin cualitativa de la

vida humana, como asimismo el rechazo de toda forma de acortamiento de esta vida, sea de
propia mano o por la accin de un tercero.

De acuerdo con esta posicin no existe espacio alguno para una eventual derecho a la
propia muerte, vale decir, no hay espacio para decidir cuando y como morir, y por consiguiente
tampoco tiene valor el consentimiento frente a un acto homicida.

Para esta postura, el derecho a seguir vivo se transforma en un deber de sobrevivencia a

toda costa, lo que implica, para los terceros, un deber de respetar la vida de otro a toda costa y
que se extiende incluso al deber de mantenerlo vivo en contra de su voluntad.

Fundamentos de esta Posicin

1. La Moral Cristiana: Ella afirma que el hombre no es dueo y seor de su vida, sino que
nicamente beneficiario o usufructuario de ella. La vida individual de cada sujeto y su viabilidad
pertenece al dominio espiritual de la generalidad humana.

2. El respeto de los deberes sociales: es decir, aquellos que tenemos para cada uno de nuestros
semejantes, lo que impide la total disposicin de cada uno de su propia vida.

Criticas a este Criterio

Este criterio implica que el derecho a la vida se transforma en un deber de vivir o de

sobrevivir impuesto coactivamente. Adems, el individuo carece de libertad y sobre todo se
niega la dignidad, la que implica la decisin sobre su propia vida. Dignidad y libertad son
consustanciales a cualquier concepto de personalidad humana.

2. Criterio de la Calidad de la Vida

84

Esta postura plantea que la vida humana es absolutamente disponible, por lo que no slo
debe aceptarse el derecho a la propia muerte, sino incluso se plantea que debiera quedar
impune la cooperacin al suicidio y tambin lo que se denomina el homicidio consentido

muerte a ruego.

Este criterio sostiene la total disponibilidad de que tiene el hombre respecto de su vida. Se
postula que cada cual debe tener la capacidad de decisin y de resolucin autnoma sobre su
muerte, lo que significa que

el Estado se debe abstener de intervenir en este proceso, aun

cuando intervengan terceros que lesionen la vida.

Hoy en da, este criterio se plantea con independencia del Estado y las condiciones en
que puedan estar o puedan encontrarse quien dispone de su vida (afectado), vale decir, no se
condiciona a la circunstancia de que ste se encuentre moribundo o en una situacin terminal.

En sntesis, lo esencial para esta postura es la decisin libre y voluntaria sobre la propia
vida.

Criticas a este Criterio

Este criterio, sin perjuicio de acentuar el valor de la dignidad e individualidad tpicamente

humanas, tiene como consecuencia indudable la debilitacin de la proteccin jurdica de la vida.

II.

Tratamiento del tema del consentimiento en la Legislacin Comparada.

En Chile, no se contemplan normas que amparen el consentimiento en esta materia, ni

siquiera se le reconoce un valor atenuatorio.

En la legislacin comparada este tema ha ido ganando terreno, incluyendo normas que
consagran el homicidio consentido o muerte a ruego, que, en todo caso, no es la situacin de
cooperacin al suicidio sino que es aquella situacin de quien ejecuta la muerte de otro a su
peticin.

85

a. Consagracin del Homicidio consentido en estas legislaciones

En Alemania, se ha establecido una figura atenuada de homicidio, o bien una figura

privilegiada de homicidio, mediante la cual se establece una pena inferior a la de homicidio
simple o comn.

Esta figura privilegiada del homicidio consentido suele tener como elementos tpicos los
siguientes:
a) La existencia de una peticin de otro
b) La peticin debe ser seria e insistente.
An ms, algunas legislaciones agregan que el sujeto activo debe proceder por mviles
humanitarios, con el objeto de evitar un sufrimiento intolerable.

b. Fundamento de la figura del homicidio consentido.

Los fundamentos giran en torno a la disminucin de la antijuricidad por una parte, y de la

culpabilidad por otra. La victima exterioriza con su exigencia de que otro le de muerte dos ideas:

1.

La vctima quiere morir (quiero morir): Con esta exteriorizacin, la victima disminuye
la antijuricidad de la conducta, debido a que se manifiesta una renuncia a la proteccin
del bien jurdico (vida humana) del cual es titular.

2.

La victima quiere que otro le de muerte (mtame): La exteriorizacin de esta idea

disminuye la culpabilidad del otro porque el autor esta motivado o podra estar
motivado por mviles piadosos o humanitarios.

En nuestro pas, estas ideas no tienen relevancia alguna, por lo tanto, nadie puede alegarlas
para eximirse de la responsabilidad derivada de la comisin del hecho punible sin perjuicio de
que estas circunstancias puedan ser invocadas como causales de exculpacin como una fuerza
moral irresistible. Por lo tanto, la peticin que hace una persona para que otro le de muerte no
produce atenuante ni eximente, en general no tiene valor.

86

III.

Disponibilidad o Indisponibilidad de la Vida de una Persona

Un bien jurdico es disponible cuando su titular puede permitir su vulneracin, debiendo este
permiso tener efectos jurdicos.

De antemano, no es posible afirmar de modo tajante y absoluto qu bien jurdico es

disponible y qu bien no lo es. No existe un listado o una enumeracin taxativa de bienes
jurdicos disponibles e indisponibles, sin embargo, la nomenclatura de bienes jurdicos
disponibles ha alcanzado cierta relevancia en nuestro ordenamiento jurdico, ya que en el
proceso penal actual existe la institucin de los acuerdos reparatorios. (artculo 241 Cdigo
Procesal Penal). En este articulo se alude a los bienes jurdicos disponibles de carcter
patrimonial los que pueden ser objeto de acuerdo en caso de vulneracin. A pesar de esto, la
interrogante respecto a cules son los bienes jurdicos disponibles an se mantiene.

Hay ciertos momentos en que la ley chilena considera indisponibles otros bienes jurdicos
como la indemnidad sexual. En principio y sin perjuicio de lo que se seale en la Ley N
20.084, sobre Responsabilidad Penal del Adolscente, el consentimiento prestado por una menor
de 14 aos en orden a mantener relaciones sexuales, carece de valor para el legislador, no
obstante pueda esta haber manifestado inequvocamente su voluntad en tal sentido, por lo que
en ste caso siempre se configurar el delito de violacin (artculo 362 del Cdigo Penal).

No obstante ello, el legislador de la Ley N 20.084 ha introducido frmulas de acuerdo a las

que, bajo ciertas circunstancias y cumplindose ciertos requsitos, el consentimiento para
mantener relaciones sexuales o para participar en actividades sexuales, dado por menores de 14
aos, podra tener efectos jurdicos.

En suma, queda claro que no hay bienes jurdicos disponibles o indisponibles per se.

Qu pasa entonces con la vida?

87

Existe una opinin mayoritaria en orden a que el derecho a la vida es un bien jurdico
indisponible, sin embargo un sector de la doctrina extranjera, principalmente espaola,
establece ciertas hiptesis que daran a entender una lectura diferente (disponibilidad de la
vida):

Una primera corriente reconoce la disponibilidad de la propia vida, pero niega sus efectos
cuando intervienen terceros.

Una segunda tendencia estima que la vida es disponible en cuanto es independiente de

las intervenciones de terceros.

Una tercera tendencia coincide en que el derecho a la vida se erige como un factor
consustancial a la disponibilidad de ella, resultando por ende inconstitucionales todas las
regulaciones que tipifiquen conductas de suicido o de contribucin y colaboracin al
mismo.

Estas posturas que abogan por la disponibilidad de la vida humana se originan en una
interpretacin contextual del derecho a la vida, segn la cual ste derecho debe interpretarse
integrndolo con los principios fundamentales de la dignidad y de la libertad.

En nuestra opinin, hay que reconocer el deber que asisten a los poderes pblicos de
respetar la vida de los ciudadanos, brindndoles proteccin frente a posibles ataques de
terceros. Entonces, y muy a pesar del reconocimiento de la vida humana con dignidad como un
valor, hay que concluir que el bien jurdico vida humana no parece ser disponible.

Dentro del contenido del derecho fundamental de la vida no puede incorporarse el

derecho a prescindir de la vida propia. Gracia Martn seala que

puede reconocerse esta

posibilidad cuando se pretende mantener la vida a travs de procedimientos o en condiciones

que por ser inhumanas o degradantes son incompatibles con la dignidad humana.

IV. Concepto de Suicidio

La disposicin del artculo 393 del Cdigo Penal es un presupuesto tpico bajo el que la
sancin va dirigida al auxiliador, y no al que ejecuta el suicido.

88

Ahora bien, podemos acercarnos a sealar lo que es el suicidio diciendo pudiendo

conceptualizarlo como la produccin de muerte querida de una persona imputable, esto es
cuando se prescinde bajo ciertos requisitos y presupuestos de la propia vida.

El suicidio no se encuentra sancionado y est exento de responsabilidad penal, sea en sus

variantes de consumado, tentado y frustrado.

Existen razones poderosas para no sancionar al suicidio, ligadas a la eficacia de la pena,

en particular, las finalidades que ella persigue y que en la sancin al suicida no se alcanzaran.

En efecto, en estos casos, no hay finalidad retributiva y la prevencin general es

regularmente inexistente, ya que los suicidas estn en una posicin distinta y no anloga al resto
de las personas, por lo que no pueden servir de ejemplo.

Asimismo, no caben las finalidades de la prevencin especial, ya que para que un suicida
sea llevado con una medida de seguridad a una institucin psiquiatrica se requiere de una
sentencia condenatoria.

Sin perjuicio, de lo anterior, la doctrina penal exige ciertas condiciones para validar la
decisin de quitarse la vida y que ello se refleje en una eventual sancin como auxiliador al
cooperante.

Lo relevante es que la voluntad del agente sea libre

y asumida con suficiente

discernimiento o madurez para comprender el significado de la resolucin de quitarse la vida.

Siguiendo con la doctrina, estas exigencias no se van a cumplir cuando se trate de un incapaz o
un menor que decida atentar contra su vida, porque se entiende que carecen de tales
facultades.

Si no concurren estos requisitos de validez en la decisin de morir del sujeto pasivo la

conducta del tercero que causa la muerte puede ser calificada de homicidio simple o calificado.

V. Requisitos del artculo 393 del Cdigo Penal

89

Los requisitos giran en torno a la accin, es decir al verbo rector, que es prestar auxilio a
otro para que se suicide, lo que no es otra cosa que asistirlo para posibilitar que atente contra
su vida.

Nuestra legislacin consigna slo esta forma de intervencin, sin embargo, el derecho
comparado aade dos formas extraas a nuestro sistema penal:

1. La induccin al suicidio: Esta situacin la consigna el Cdigo Penal Espaol y consiste en

una intervencin ms profunda y acabada que una mera colaboracin para el agente
suicida. La induccin es, de acuerdo a nuestro artculo 15 N 2 del Cdigo Penal chileno,
crear en otro el dolo para ejecutar el delito.

2. El homicidio consentido: Tambin denominado muerte a ruego, se trata de ejecutar el

suicidio a peticin de otra persona.

En nuestra ley hay que insistir en la preponderancia que debe darse a la voz auxilio como
sinnimo de cooperacin o de prestacin de los medios para alcanzar el propsito querido. El
gran problema consiste en determinar qu conductas forman parte de ste auxilio. Desde ya
podemos decir que el auxilio es definido por la Real Academia Espaola como: cooperacin,
prestar los medios para alcanzar un fin; por ende, auxiliar es no realizar por s mismo, sea esto
material o intelectual.

Vale decir, el auxilio no es slo el sensible, sino tambin el intelectual, el psicolgico, v.gr.
ensearle a otro el manejo y uso de un arma de fuego, o sea, proporcionarle un soporte
intelectual o psicolgico en un momento de flaqueza. Sin embargo, tenemos que tener claro que
esto es ms que una simple recomendacin o sugerencia.

Etcheberry parte de la premisa de que si el suicido fuese un hecho delictivo, es necesario

entonces preguntarse qu tipo de figura penal consignada por la legislacin penal en la autoria
se asimilan al auxilio al suicidio.

90

Para esto hay que determinar qu hiptesis de los artculos 15, 16 y 17 del Cdigo Penal
no son constitutivos de auxilio al suicidio:

No pueden incorporarse dentro del auxilio las conductas sealadas en el artculo 15 N 1

primera parte, o sea, los toman parte en la ejecucin inmediata y directa del homicidio. Se
descarta esta hiptesis porque la voz auxilio consiste en cooperar y no provocar la muerte.

Tampoco forman parte del auxilio las conductas de induccin o instigacin del suicido. O
sea, las conductas referidas por el artculo 15 N 2 segunda parte. Estas conductas van
ms all de la simple cooperacin, y por tanto no armonizan con el verbo rector.

Tampoco son constitutivas de auxilio las conductas forzamiento para suicidarse sealadas
en el artculo 15 N 2 primera parte. Esto es aquellas premunidas de algn grado de
intimidacin. Por ejemplo, forzar a alguien bajo amenaza para que tome veneno.

Tampoco se incorporan dentro del tipo penal las conductas mencionadas en el artculo 15
N 3 segunda parte, esto es, aquellos que concertados para su ejecucin presencien el
hecho sin tomar parte inmediata en l.

Debe tratarse, adems, el artculo 17 del Cdigo Penal, que consigna reglas relativas al
encubrimiento lo que supone que el auxilio al suicidio ya se ha materializado. De acuerdo
a esto no hay auxilio al suicidio si el hecho ya se encuentra realizado.

Descartadas estas conductas, nos quedan dos artculos para apreciar si , siguiendo la
hiptesis planteada por Etcheberry, las conductas son constitutivas de auxilio, estas son:

Artculo 15 N 1 segunda parte: Aqu para que el auxilio sea eficaz, tiene que servir para
producir la muerte. No podemos incluir toda las segunda parte de ste artculo, debiendo
excluir la frase procurando impedir que se evite, puesto que no sera eficaz.

Artculo 15 N 3 primera parte. (Los que concertados para su ejecucin facilitan los
medios).

Artculo 16, aqu se aplican todas las hiptesis de complicidad.

91

Requisitos del Auxilio al suicidio

El auxilio al suicidio requiere de:
1. Un requisito subjetivo manifestado en el conocimiento (esto lo asimilamos al dolo
directo). Es decir, el cooperador debe conocer el acto que est realizando y el fin al que
estn destinadas sus acciones. O sea, supone necesariamente el dolo, por lo que
concluimos que no hay auxilio al suicidio culposo. Por lo dems, la ley exige
expresamente ste requerimiento cuando habla de el que con conocimiento de causa.
2. Una condicin objetiva de punibilidad. Esto quiere decir que el suicida se mate
efectivamente. La muerte de ste no depende del auxiliador, no forma parte de la
conducta.
Asimismo, no hay auxilio al suicidio frustrado o tentado. Si un suicida no se mata no se
configura el delito de auxilio al suicidio.
VI. Problemas o cuestiones relacionadas con el auxilio al suicidio
1. Problema de las huelgas de hambre reivindicativas.
2. Negativa a la transfusin de sangre u otras intervenciones teraputicas
3. Eutanasia
En los dos primeros problemas, tiene que tenerse en cuenta que se debe obtener la respuesta
de la autoridad administrativa, como en el caso de la huelga de hambre, o bien de una autoridad
mdica en el caso de las trasferencias de sangre.
El problema reside en si se debe o no respetar la voluntad del huelguista o de la persona
que se abstiene de hacerse la transfusin.
Respecto de las huelgas de hambre, estas son un instrumento de presin psicolgica en
que la persona esta dispuesta a sacrificar su salud o la vida para recibir una determinada
reivindicacin

92

Debemos apreciar qu actitudes puede adoptar la administracin penitenciaria frente la huelga:

a. Puede abstenerse: Ser auxilio al suicidio? O ser un auxilio al suicidio por
omisin?
La respuesta a ambas interrogantes es negativa. No hay auxilio al suicidio por omisin, ya
que no se dan los presupuestos para la configuracin de la omisin. Adems la voluntad de
morir, por parte del suicida elimina la posicin de garante.
b. Alimentar forzosamente a los huelguistas:
Esta postura tampoco constituye delito porque hay una razn legal para ello, que se
encuentra en algunos artculos del Reglamento de establecimientos penitenciarios, de 1998 (el
artculo 6 inciso 3 seala que la administracin penitenciaria debe velar por la vida de los
reclusos).
El articulo 2 de tal Reglamento seala que la administracin penitenciaria debe respetar
los derechos fundamentales de los reclusos y el artculo 6 seala la prohibicin de aplicacin de
torturas y tratos crueles e inhumanos.
Concluimos en estos casos que respecto de la abstinencia no existe auxilio al suicidio por
omisin, pero si hacemos presente lo sealado en el reglamento, la administracin penitenciaria
podra ser sancionada por auxilio al suicidio como auxiliador.
El artculo 78 del Reglamento dice que la participacin en una huelga de hambre es una
falta grave y el auxilio al suicidio solo tiene sancin si se consuma la muerte.
En este caso, si hay muerte por huelga de hambre, el auxiliador podra ser el gendarme o
jefe de unidad o los mismos reclusos cuando impiden que el recluso sea alimentado, se sanciona
no por posicin de garante sino por conocimiento y abstinencia.
VII. La Eutanasia.
El trmino eutanasia proviene del griego y est compuesto por dos trminos Eu que
significa

bien

bueno

Thanatos

que

significa

muerte.

Es

deci,

eutanasia

etimolgicamente significa buena muerte o muerte sin dolor o sin padecimiento, asimilndolo
entonces a una muerte digna con respeto al carcter de persona humana.

93

As, tenemos que la eutanasia es el acto de poner fin a la vida humana por medios indoloros para
evitar el sufrimiento psquico y fsico a que una persona esta expuesta ante la proximidad de la
muerte a causa de una enfermedad terminal e incurable y que produce graves padecimientos.
Antecedentes histricos.
La eutanasia ha tenido una evolucin variable en la historia. En la antigedad (Grecia y
Roma) si bien se rechazaba la idea del suicidio, se aceptaba la eutanasia bajo determinadas
condiciones v.gr. padecimiento de enfermedades dolorosas que transformaban la vida en un
hecho poco natural o tormentoso. Platn y los estoicos eran partidarios de esta forma de muerte.
En La Repblica dice Platn que quien no es capaz de vivir desempeando las funciones que
le son propias no debe recibir cuidados, por ser una persona intil tanto para s mismo como
para la sociedad.
Desde el siglo II despus de Cristo, el cristianismo influy en la forma de ver el suicidio
postulando que la vida est por encima de todo y que el vivir o morir era una prerrogativa de
Dios. Se atiene al mandamiento del Declogo, que dice: No matars (Ex 20,13). La vida es don
recibido de Dios. De ella nadie puede disponer. Slo Dios es dueo de la vida y de la muerte:
Dios tiene en su mano el alma de todo ser viviente (Jb, 12,10). Slo l da la muerte y la vida (1
Sm 2,6; Dt 32,39
En el siglo IV, San Agustn sealaba que slo Dios otorga la vida y el sufrimiento, por lo
tanto esto debe ser aceptado por los hombres.
En el siglo XIII, Santo Toms de Aquino pensaba que el suicidio no slo era pecaminoso
sino que tambin es peligroso, puesto que no daba tiempo para arrepentirse o para la
penitencia.
Con el Renacimiento, la visin del suicidio cambia y surge el dilema de prolongar la vida y
los sufrimientos o acortarla noblemente. Este pensamiento queda registrado en los libros de
numerosos filsofos y pensadores como Francis Bacon en el siglo XVII, que fue el primero en
utilizar la palabra eutanasia en el ensayo Avance de la ciencia.
Desde esta poca se generaliza una visin ms positiva del suicidio, la que culmina en el
siglo XVIII, con el filsofo escocs David Hume, quien publica pstumamente un ensayo llamado
Sobre el suicidio visin que continu en los siglos XIX y XX.

94

Clasificacin.
1. Eutanasia activa: Esta constituida por aquellos actos ejecutivos que suponen el
acortamiento de la vida de un paciente. Generalmente es la muerte activa de un paciente
que adolece de una grave incapacidad o se encuentra en un estado de inconciencia
permanente o definitiva. Este tipo de eutanasia puede ser provocada por el propio
paciente por s mismo o por un tercero. Esta eutanasia se subdivide en:

Eutanasia activa directa: en donde las conductas van dirigidas directamente a producir
la muerte del paciente.

Eutanasia activa indirecta: consiste en la utilizacin de medios teraputicos que causan

la muerte. Generalmente esto ocurre cuando se usan medicamentos o procedimientos
que junto con mitigar el sufrimiento da lugar a una anticipacin del momento de la
muerte.

La diferencia entre ambos tipos de eutanasia es el tipo de dolo. En la directa hay dolo
directo de provocar la muerte, mientras que en la indirecta se tiene a la muerte como una
probabilidad, por lo tanto, se admite el dolo eventual.
2. Eutanasia pasiva: Consiste en no adoptar las medidas tendientes a prolongar la vida o
interrumpir los tratamientos mdicos necesarios para mantener a una persona a una
persona con vida. En estos casos la medicina slo puede limitarse estrictamente a retrasar
el momento de la muerte, pero sin capacidad para asegurar que la vida se mantenga con
una mnima autonoma de las funciones vitales esenciales.
La doctrina nos seala algunos casos:

Enfermos terminales.

Enfermos es estado vegetal.

Recin nacidos en situaciones equivalentes a las anteriores.

95

Anexo I
Contexto general del tema del aborto.
Incidencia del aborto en Chile y en el mundo
El aborto provocado es uno de los ms antiguos mtodos de control de la fertilidad y
actualmente ampliamente utilizado como tal, especialmente en pases en desarrollo. Es un
fenmeno absolutamente universal.1 Se estima que el nmero actual de abortos anuales en el
mundo es de 46 millones. De acuerdo a los estudios ms confiables y recientes, un 22% de los
embarazos conocidos terminan en aborto inducido. 2 Las cifras disponibles respecto de Amrica
Latina, estiman el nmero de abortos provocados anuales en aproximadamente cuatro millones.
Las tasas ms altas en la regin son las de Per y Chile. 3 De acuerdo a estimaciones del gobierno
chileno, la tasa de aborto en Chile sera aproximadamente 100.000 abortos anuales, lo que
significa un cuarto del total de los embarazos, 4 aunque estudios comparativos internacionales
sitan la cifra en 160.000 abortos al ao. 5 A diferencia de lo que sucede en pases desarrollados,
en que la mayor parte de los abortos son realizados a mujeres muy jvenes y sin hijos, en
Amrica Latina, incluyendo Chile, la gran mayora de los abortos inducidos aun afectan a mujeres
mayores de veinte aos, casadas o convivientes y que han sido madres previamente. 6
Tomado de Proyecto de tesis doctoral en el Programa de Doctorado en la Universidad de Chile de
doa Vernica Unduraga Valds.
1
KULCZYCKI, Andrzej, The Abortion Debate in the World Arena. Routledge, New York, 1999, pp.xiv y 5.
Tambin DEVEREUX, George, A Typological Study of Abortion in 350 Primitive, Ancient and Pre-Industrial
Societies. En: Abortion in America, ed. Harold Rosen (1967).
2
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Induced Abortion World Wide (1999, Fact Sheet).
3
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society and Abortion Woldwide, Special
Report, 1999, p.27-28.
4
Entrevista a Ministra Adriana Delpiano, El Mercurio, 4 de junio de 2000. Es imposible tener certeza de las
cifras reales debido al carcter clandestino del aborto en Chile.
5
Es probable que el nmero de abortos sea superior al reconocido por el gobierno. El ALAN GUTTMACHER
INSTITUTE estima un nmero de 160.000 abortos anuales: ver SINGH S, WULF D. Estimated levels of
abortion in six Latin American countries. Int Fam Plann Perspect. 1994;20(1):413., y Henshaw SK, Singh S,
Haas T. The incidence of abortion worldwide. Int Fam Plann Perspect. 1999;25(Suppl):S30-8. La Fundacin
Chile Unido, vinculada a sectores catlicos pro-vida trabaja sobre la base de una estimacin de 150.000
abortos anuales. Ver Documento Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y ayudar a
mujeres con embarazos no deseados en: http://www.chileunido.cl/docs/Resultados2004.doc
6
LAVIN, Pablo, Informe Preliminar sobre la Caracterizacin de los Casos y Costos del Tratamiento del Aborto
Hospitalizado en Santiago de Chile, En: Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en America Latina

96

La incidencia de aborto inducido que un pas tiene no se relaciona con la legalidad o ilegalidad
del procedimiento. De hecho, Chile tiene comparativamente una tasa muy alta de abortos
(superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo) 7 y su legislacin sobre aborto es de las
ms restrictivas del mundo. Del total de 46 millones de abortos anuales, 20 millones se realizan
en pases cuya legislacin sobre aborto es totalmente prohibitiva o comparativamente
restrictiva, an cuando ms del 60% de la poblacin mundial vive bajo regmenes en que el
aborto es legal y de relativamente fcil acceso. 8 Asimismo, las tasas de aborto en Europa
occidental son de las ms bajas del mundo, aun habiendo amplio acceso legal al procedimiento.
El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de embarazos no deseados. A su
vez, stos dependen de la relacin que existe entre el nmero de hijos que se quiere tener (y su
espaciamiento) y el uso de mtodos anticonceptivos. Chile se encuentra en una etapa de
transicin demogrfica, en que existe un deseo por familias ms pequeas (aproximadamente
dos hijos por pareja), que no va unido a un uso de mtodos anticonceptivos eficaces que
permitan cumplir esa meta. Las altas tasas de aborto en Chile corresponden a un desesperado y
riesgoso mtodo de control de la fertilidad, efectivamente evitable si se adoptaran las medidas
de salud y educacin pblica destinadas a aumentar el acceso a la anticoncepcin de las
mujeres en riesgo9, y se mejoraran las medidas de apoyo a la maternidad de manera de permitir
a las mujeres que quieren tener nios hacerlo en condiciones favorables.
El aborto como motivo de preocupacin jurdica
Desde la perspectiva jurdica, la realidad del aborto presenta mltiples desafos. La concepcin
del derecho ha sufrido un cambio radical en las ltimas dcadas, con el reconocimiento de los
derechos constitucionales y los derechos humanos integrados al ordenamiento jurdico chileno
desde el derecho internacional, como parmetros ltimos de legitimacin del orden jurdico y del
contenido de las normas. En esta nueva realidad, las leyes reguladoras del aborto deben ser
evaluadas y modificadas, en su caso, para ajustarse a estos nuevos estndares.
Es corriente que la discusin sobre la relacin entre el aborto y el derecho se centre en los
efectos que una determinada normativa tiene sobre las conductas de las personas, por ejemplo,
y el Caribe. Atencin hospitalaria y costos del aborto. Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia,
Noviembre 1994.
7
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p. 28.
8
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p. 25.
9
Hay tambin experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la mayor parte de la Europa del
Este y de las ex repblicas soviticas, en donde el deseo por familias pequeas se ha mantenido durante
aos, los mtodos anticonceptivos no eran accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el
aborto (que era legal) para controlar la natalidad. En aos recientes, sin embargo, el mayor acceso a la
anticoncepcin hizo que las tasas de aborto en algunos de estos pases se redujeran hasta en un 50% entre
1990 y 1996. THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Abortion in Context: United States and World Wide.
Issues in Brief, 1999). En Chile, un proyecto de prevencin guiado por el profesor Ramiro Molina y otros
profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo tcnico de la Organizacin Mundial de la Salud, logr
reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la poblacin de la Pincoya en que fue probado. El
proyecto, adems de centrarse en los grupos de riesgo (mujer menor de 35 aos, conviviente permanente o
reciente, que ha utilizado mtodos no seguros de anticoncepcin, que viven en vivienda precaria y que tiene
de 3 a 10 hijos vivos), se bas en educar a la mujer, darle una atencin humana, personalizada y
confidencial, poniendo a su disposicin los mtodos anticonceptivos que a adecen a ella Reportaje y
entrevista a doctor Ramiro Molina, Diario La Tercera, 20 de enero de 2001 Plan Piloto Reduce Abortos en
82%.

97

si sta disuade, induce o promueve el aborto o si lo hace ms riesgoso. Sin embargo, existe un
rea ms inexplorada de influencia del derecho en el aborto, que tiene que ver con las causas
que explican el hecho que las mujeres recurran a l.
Esta segunda rea tiene un inters especial por dos razones. Por una parte, porque iluminar la
relacin entre el derecho y las causas del aborto permite un uso ms eficiente de las
herramientas legales para evitar esta prctica. Por otra parte, porque las razones que llevan a
las mujeres a abortar son muy elocuentes como testimonios de la falta de control que las
mujeres tienen sobre sus vidas y sus cuerpos especficamente, o dicho en otros trminos, del
escaso acceso que tienen a derechos bsicos como el derecho a la vida, la integridad fsica, la
seguridad, la libertad y a un trato digno y no discriminatorio.
Est comprobado que una legislacin prohibitiva o muy restrictiva en materia de aborto no
disuade a las mujeres en su decisin de abortar. 10 Sin embargo, en general la legalizacin va
unida a un mejoramiento de las condiciones de higiene, seguridad e informacin en que el
aborto se lleva a efecto. Es por esto que la legalizacin del aborto y la seguridad del
procedimiento, medida en trminos de mortalidad y morbilidad materna, usualmente coinciden. 11
El aborto ocup el segundo lugar entre el grupo de causas de muerte materna en Chile entre los
aos 1990 y 2000.12 Las hospitalizaciones por complicaciones derivadas de abortos realizados en
condiciones precarias exceden en Chile a las 30.000 anuales, y se estima que esa cifra
corresponde aproximadamente al 25% de los abortos que se realizan. 13 En el mundo, ha sido
precisamente la preocupacin por los riesgos a la vida, integridad fsica y salud de la mujer, la
principal motivacin de los cambios legislativos en materia de aborto de los ltimos 50 aos.
Entre 1950 y 1985 la mayora de los pases desarrollados y algunos pases en desarrollo
liberalizaron sus leyes sobre aborto. Entre 1985 y 1997 diez pases desarrollados y nueve en
desarrollo de ms de un milln de habitantes, disminuyeron restricciones legales al aborto. En
los pases en desarrollo, razones de salud pblica siguen siendo el principal argumento de
quienes abogan por una legalizacin del aborto. 14 Contra esta tendencia, El Salvador y Chile
hicieron ms estrictas, en los aos 1998 y 1989, respectivamente, sus normativas en materia de
aborto.15
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p. 32 The evidence suggests that legal status makes little difference to overall abortion levels.
Levels are very high in Eastern Europe and low in Western Europe, yet abortion is legal in both. And levels are
far lower in Western Europe than in Latin America, where abortion in highly restricted (except in Cuba and
Guyana).
11
d.
12
De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia de aborto
provocado, un 6.2% por aborto espontneo y 73,6% por aborto no especificado (esta categora corresponde a
abortos no espontneos, por lo que el autor del estudio seala que pueden tambin corresponder a abortos
inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la dcada 1990-2000 Chile logr reducir la mortalidad
materna en un 60,3%. Las causas probables de reduccin de muerte materna por aborto seran el descenso
de la fecundidad, el mejor manejo de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepcin y la
introduccin del frmaco Misoprostrol como mtodo abortivo de autoprescripcin, que implica menor riesgo
que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introduccin de tallos vegetales. DONOSO S., Enrique,
Reduccin de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000, Revista Panamericana de Salud Pblica,
vol.15, n5, Washington, Mayo, 2004.
13
SALAZAR
ROZAS,
Gloria,
Cultura
y
Aborto
(mayo,
2005),
en:
http://www.med.uchile.cl/apuntes/archivos/2005/obstetricia/cultura_y_aborto.pdf .
14
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p.23.
15
En El Salvador una reforma al Cdigo Penal que entr en vigencia en abril de 1998 elimin las causales en
que el aborto no era punible en ese pas (violacin, riesgo de vida de la madre y malformacin grave en el
feto). Adems aument la penalidad del delito de aborto y agreg como nuevo tipo penal la induccin o ayuda
al aborto. En 1999 se aprob una reforma constitucional en la que se reconoce la calidad de persona
10

98

La legislacin sobre aborto afecta desproporcionada a las mujeres pobres en comparacin con
las mujeres que tienen medios econmicos. Esta desproporcin se aprecia tanto en el hecho que
son exclusivamente las mujeres pobres las que sufren las consecuencias de los abortos
realizados bajo malas condiciones higinicas, 16 como por el hecho de que son solamente ellas las
que son procesadas como autoras del delito de aborto, en aquellos pases en que el aborto est
penalizado y de hecho se persigue, como es el caso de Chile. 17 Ambas situaciones estn
ntimamente relacionadas al menos en Chile, en que la mayora de los procesamientos por
aborto tienen su origen en denuncias realizadas por los propios hospitales pblicos que atienden
a las mujeres con complicaciones de aborto. 18
Existe otro tipo de efecto discriminatorio en la aplicacin de la ley penal. Las personas que son
inculpadas o procesadas por aborto inducido en Chile son, casi exclusivamente, mujeres: las que
se someten al aborto, las que las acompaan o ayudan a conseguir el aborto (en general
madres, familiares o amigas) y las que lo realizan (que en sectores pobres son mayoritariamente
mujeres). La pareja de la mujer embarazada rara vez sufre la misma suerte, aunque haya sido
responsable del embarazo y estado de acuerdo, solicitado o presionado a la mujer para que
abortara.19
La penalizacin del aborto tiene otras consecuencias negativas que el derecho debe afrontar: la
vulnerabilidad en que quedan las mujeres que se someten a abortos frente a posibles
extorsiones por parte de quienes tienen conocimiento del aborto y la imposibilidad en que
quedan de poder perseguir responsabilidades penales y civiles por las lesiones que puedan sufrir
producto de una mala intervencin abortiva.
Aunque la realidad que viven las mujeres en distintas partes del mundo vara sustancialmente,
las razones que ellas mismas dan para justificar sus abortos se mantienen como una constante:
necesidad de postergar o espaciar los nacimientos, razones econmicas (no poder mantener al
hijo o tener que seguir trabajando para mantener a la familia), no tener la edad adecuada (ser
demasiado joven o demasiado vieja), problemas de salud (enfermedad crnica, embarazo de
riesgo, sida, deformidad del feto), lejana o dificultades con la pareja o problemas familiares (ser
solteras, estar solas, con problemas con la pareja, no querer que padres se enteren del
embarazo) y situaciones de coercin (violacin, incesto, presin de terceros para abortar). 20 Las
razones que estn detrs de tantos millones de abortos revelan la situacin de vulnerabilidad
que, en mayor o menor medida, comparten las mujeres en el mundo, y que se agrava en los
pases en desarrollo. La incapacidad o ignorancia sobre cmo controlar la propia fertilidad, la
falta de autonoma para tomar decisiones concernientes al ejercicio de su sexualidad, la pobreza
y dependencia econmica, la exposicin a situaciones de coercin y violencia, estn
directamente vinculadas a la maternidad no deseada y al aborto. 21,

humana desde el momento de la concepcin. En el mismo ao, se introdujo el delito de lesiones en el no

nacido Artculo 138 del Cdigo Penal de El Salvador. Chile derog el artculo 119 del Cdigo Sanitario que
contemplaba el aborto teraputico, mediante la ley 18.826 del 15 de septiembre de 1989.
16
WEISNER M., y otros, Algunos resultados de la encuesta de opiniones acerca del aborto clandestino
realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Per y Repblica Dominicana. En:
Encuentro de investigadores sobre aborto inducido en Amrica Latina y El Caribe. Atencin hospitalaria y
costos del aborto. Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia, Noviembre de 1994.
17
CASAS, Lidia, Mujeres Procesadas por Aborto, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, Santiago,
Chile, 1996, p.8.
18
CASAS, Lidia, d., p.62.
19
CASAS, Lidia, d., p. 2.
20
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p.17.
21
Citar libro de testimonios

99

La doctrina constitucional chilena no ha reconocido debidamente estas situaciones como

vulneraciones a los derechos fundamentales. Esta situacin desmedrada de la mujer en relacin
al reconocimiento de sus derechos es una manifestacin de un fenmeno cultural mucho ms
complejo de desigualdad femenina y que ciertamente excede el campo de lo propiamente
jurdico.22 Ningn pas del mundo trata a las mujeres tan bien como trata a los hombres, segn
puede desprenderse de los informes de desarrollo humano del Programa de Desarrollo de las
Naciones Unidas.23 En palabras de Nussbaum:
Las mujeres se alimentan peor que los hombres, son menos sanas, son ms
vulnerables a la violencia fsica y al abuso sexual, tienen peores ndices de
alfabetizacin, menor acceso a la educacin superior o tcnica, enfrentan mayores
obstculos para acceder al mundo del trabajo, incluyendo la intimidacin de parte de
la familia o el esposo, discriminacin sexual en la contratacin, y acoso sexual en el
trabajo, todo, frecuentemente, sin un remedio legal efectivo. Similares obstculos
normalmente les impide su participacin efectiva en la vida poltica. En muchas
naciones no son iguales ante la ley: no tienen los mismos derechos de propiedad que
los hombres, la misma libertad de contratacin, los mismos derechos de asociacin,
movilidad y libertad religiosa. Cargadas usualmente con el doble trabajo remunerado y
domstico les faltan las oportunidades para recrearse o para desarrollar sus facultades
imaginativas y cognitivas...24
La percepcin social de la mujer solo a partir de sus roles asociados al cuidado de otros, ha
hecho que frecuentemente la mujer no est presente, en el imaginario jurdico, como sujeto de
derechos fundamentales de la forma que s est presente el hombre.
Dentro de esta realidad, el derecho ha ignorado histricamente el punto de vista de las mujeres
respecto del aborto. Esto no es de extraar, sabindose que las mujeres solo han comenzado a
tener injerencia en las ltimas dcadas (y todava limitada) en las instancias y procesos donde
se crea el derecho. La ley, inevitablemente, surge a partir de una mirada de la realidad que es
selectiva25 y lo que las leyes sobre aborto en Chile y en el mundo han revelado en sus textos y
omisiones, es que generalmente la seleccin de aspectos de la realidad que los legisladores han
rescatado para crear la ley hechos, interpretaciones, creencias, significados, efectos, etc.- han
sido ajenos a las preocupaciones y experiencias de las mujeres, y por lo tanto, no dicen relacin
con las razones que llevan a la mujer al aborto. La propia clasificacin del delito de aborto y
especialmente el mantenimiento en el tiempo de esta clasificacin- en el ttulo VII del Cdigo
Penal Chileno, entre los crmenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, revela que en su origen los fundamentos morales fueron prioritarios en la penalizacin
del aborto, y que este fundamento an se considera presentable por el legislador chileno. Las
leyes sobre aborto en el siglo XX en el mundo han servido frecuentemente como un instrumento
de control social o bien han estado motivadas por preocupaciones demogrficas de carcter
geopoltico o econmico. 26 La poltica del gobierno chileno sobre planificacin familiar a partir de
Pierre Bourdeau, La Dominacin Masculina, Anagrama, Barcelona (2003).
Human Development Report 1997, United Nations Development Programme (Oxford and New York: Oxford
University Press, 1997), 39. Citado por Martha Nussbaum en: Women and Human Development, The
Capabilities Approach, Cambridge University Press, p. 2. (2001)
24
Martha Nussbaum, id., p. 1.
25
Law is a distinctive manner of imagining the real. A way a society makes sense of things Whatever the
law if after, it is not the whole story GLENDON, Mary Ann, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard
University Press, Cambridge, Massachussetts and London, England, 1987, p. 8. La segunda frase es una cita
que Glendon hace de Clifford Geerzt tomada de Local Knowledge, Further Essays in Interpretative
Anthropology, New York, Basic Books, 1983, p. 175.
26
El primer decreto sovitico que legaliz el aborto, en 1920, lo caracteriz como un sntoma de enfermedad
social proveniente del rgimen zarista, y la legalizacin se consider como una medida necesaria para
22
23

100

fines de la dcada de los setenta y hasta el retorno a la democracia, tuvo, entre sus
fundamentos, el de la proteccin de la soberana nacional, 27 y en 1989, la derogacin del aborto
teraputico, fue motivada por razones principalmente morales, como se desprende de la historia
de la ley n 18.826.
Anexo II
Ley de Comprobacin de la terminacin de la vida a peticin propia y del auxilio al
suicidio de Holanda
26691 - Comprobacin de la terminacin de la vida a peticin propia y del auxilio al
suicidio y modificacin del Cdigo Penal y de la Ley reguladora de los funerales
Proyecto de ley modificado
Doa Beatrix, Reina de los Pases Bajos por la gracia de Dios, Princesa de Oranje-Nassau, etc,
etc, etc.
A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:
que previas reflexiones he llegado a la conclusin de que es conveniente que en el Cdigo Penal
se incluya una eximente aplicable al mdico que, cumpliendo los criterios de cuidado y esmero
profesional establecidos legalmente, haga que termine la vida de un paciente a peticin del
mismo o preste auxilio al suicidio y que, a tal fin, se establezca por ley un procedimiento de
notificacin y comprobacin; que, tras haber escuchado el dictamen del Consejo de Estado y
despus de que las Cortes Generales la hayan aprobado y entendido de comn acuerdo, en
consecuencia

yo

apruebo

entiendo

por

la

presente:

prevenir el encarnizamiento de los abortos ilegales y para mantener a las mujeres en la fuerza laboral.
Quienes se oponan a esta medida reclamaron que la mujer tena la obligacin de cumplir con su rol natural, el
de criar nios, y que el estado socialista tena el derecho a un aumento natural de la fuerza de trabajo
ocasionado por el ejercicio de este rol. En 1936 Stalin derog el aborto legal, exhortando a las mujeres a
cumplir su rol natural de dar a la nacin un nuevo grupo de hroes, y sealando que la mujer es madre da
vida, y esto ciertamente no es un asunto privado sino uno de gran importancia social. En la Alemania nazi,
por otro lado, se promovi la fecundacin de mujeres apropiadas (es decir, de origen ario) pagndoseles a
casadas y solteras por tener nios, al mismo tiempo que se embarc en una poltica de esterilizacin de las
mujeres consideradas genticamente defectuosas, entre las que se incluyeron las mujeres judas. En China
contempornea, las presiones por modernizar el pas han llevado a las autoridades a adoptar una poltica de
un nio por familia, para lo cual se han adoptado mltiples medidas, entre ellas incentivos financieros y
abortos obligatorios. TRIBE, Lawrence, Abortion: The Clash of Absolutes, Norton, New York-London, pp.55-62
(1990)
27
El Director de Fronteras y Lmites de la poca expres: es deber de las autoridades y de toda la ciudadana
el alentar la natalidad en las zonas fronterizas y reprobar el llamado control de la familia. No se puede
proteger un territorio que no est poblado y sobre el cual no se produce. Chile frente a la natalidad. Jornada
de estudio en la UC, en El Mercurio, 16 de agosto de 1979. Citado por Claudia Lagos, El Aborto en Chile,
LOM, p.21 (2001)

101

Captulo 1 Definiciones
Artculo 1
En esta ley, se entender por:
a) Nuestros ministros: el ministro de Justicia y el ministro de Sanidad, Bienestar y Deporte;
b)Auxilio al suicidio: ayudar deliberadamente a una persona a suicidarse o facilitarle los medios
necesarios a tal fin, tal y como se recoge en el artculo 294, prrafo segundo, segunda frase, del
Cdigo Penal;
c) El mdico: el mdico que, segn la notificacin, ha llevado a cabo la terminacin de la vida a
peticin del paciente o ha prestado auxilio al suicidio;
d) El asesor: el mdico al que se ha consultado sobre la intencin de un mdico de llevar a cabo
la terminacin de la vida a peticin del paciente o de prestar auxilio al suicidio;
e) Los asistentes sociales: los asistentes sociales a que se refiere el artculo 446, prrafo primero,
del libro 7 del Cdigo Civil;
f) La comisin: comisin de comprobacin a que se refiere el artculo 3;
g) Inspector regional: inspector regional de la Inspeccin de la Asistencia Sanitaria del Control
Estatal de la Salud Pblica.
Captulo 2 - Requisitos de cuidado y esmero profesional
Artculo 2
1) Los requisitos de cuidado a los que se refiere el artculo 293, prrafo segundo, del Cdigo
Penal, implican que el mdico:
a) ha llegado al convencimiento de que la peticin del paciente es voluntaria y bien meditada,
b) ha llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin
esperanzas de mejora,

102

c) ha informado al paciente de la situacin en que se encuentra y de sus perspectivas de futuro,

d) ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solucin
razonable para la situacin en la que se encuentra este ltimo,
e) ha consultado, por lo menos, con un mdico independiente que ha visto al paciente y que ha
emitido su dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se
refieren los apartados a) al d) y
f) ha llevado a cabo la terminacin de la vida o el auxilio al suicidio con el mximo cuidado y
esmero profesional posibles
2) El mdico podr atender la peticin de un paciente, que cuente al menos con diecisis aos
de edad, que ya no est en condiciones de expresar su voluntad pero que estuvo en condiciones
de realizar una valoracin razonable de sus intereses al respecto antes de pasar a encontrarse
en el citado estado de incapacidad y que redact una declaracin por escrito que contenga una
peticin de terminacin de su vida. Se aplicarn por analoga los requisitos de cuidado a los que
se refiere el prrafo primero.
3) Si se trata de un paciente menor de edad, cuya edad est comprendida entre los diecisis y
los dieciocho aos, al que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoracin
razonable de sus intereses en este asunto, el mdico podr atender una peticin del paciente de
terminacin de su vida o una peticin de auxilio al suicidio, despus de que los padres o el padre
o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el menor,
haya(n) participado en la toma de la decisin.
4) En caso de que el paciente menor de edad tenga una edad comprendida entre los doce y los
diecisis aos y que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoracin razonable
de sus intereses en este asunto, el mdico podr atender una peticin del paciente de
terminacin de su vida o a una peticin de auxilio al suicidio, en el caso de que los padres o el
padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el
menor, est(n) de acuerdo con la terminacin de la vida del paciente o con el auxilio al suicidio.
Se aplicar por analoga el prrafo segundo.
Captulo 3 - Comisiones regionales de comprobacin de la terminacin de la vida a
peticin propia y del auxilio al suicidio

103

Prrafo 1 - Creacin, composicin y nombramiento

Artculo 3
1. Existen comisiones regionales para la comprobacin de las notificaciones de casos en los que
se ha llevado a cabo la terminacin de la vida a peticin propia y el auxilio al suicidio a las que
se refieren el artculo 293, prrafo segundo, y el artculo 294, prrafo segundo, segunda frase del
Cdigo Penal.
2. Una comisin estar compuesta por un nmero impar de miembros, de los cuales al menos
uno deber ser jurista, y que a la vez ser presidente, un mdico y un experto en cuestiones
ticas o en problemas de aplicacin de las normas al caso concreto. Tambin formarn parte de
esta comisin los suplentes de las personas de cada una de las categoras nombradas en la
primera frase.
Artculo 4
1. El presidente y los miembros de la comisin, as como los miembros suplentes, sern
nombrados por Nuestros Ministros para un periodo de seis aos. Los miembros sern
susceptibles de un nico nuevo nombramiento para otro periodo de seis aos.
2. Cada comisin tendr un secretario y uno o varios secretarios suplentes, todos ellos juristas,
que sern nombrados por Nuestros Ministros. El secretario tendr un voto consultivo en las
reuniones

de

la

comisin.

3. En todo lo relativo a su trabajo para la comisin, el secretario nicamente deber rendir

cuentas ante dicha comisin.
Prrafo 2 Despido

Artculo 5
El Presidente, los miembros y los miembros suplentes podrn solicitar siempre el despido a
Nuestros Ministros.

Artculo 6

104

El Presidente, los miembros y los miembros suplentes podrn ser despedidos por Nuestros
Ministros por razn de ineptitud o incapacidad o por cualquier otra razn bien fundada.

Prrafo 3 Remuneracin
Artculo 7
El Presidente, los miembros y los miembros suplentes percibirn dietas y el reembolso de los
gastos de viaje y alojamiento conforme al actual baremo oficial, lo anterior en la medida en que
no se conceda por otro concepto una remuneracin del Tesoro Pblico en concepto de los citados
gastos.
Prrafo 4: Tareas y competencias

Artculo 8 1. Partiendo del informe referido en el artculo 7, prrafo dos, de la Ley reguladora de
los funerales, la comisin juzgar si el mdico que ha realizado la terminacin de la vida a
peticin del paciente o el auxilio al suicidio, ha actuado conforme a los requisitos de cuidado
referidos en el artculo 2.
2. La comisin podr solicitar al mdico que complemente su informe por escrito u oralmente, en
el caso de que esta medida se considere necesaria para poder juzgar convenientemente la
actuacin del mdico.
3. La comisin podr pedir informacin al mdico forense, al asesor o a los asistentes
pertinentes, en el caso de que ello sea necesario para poder juzgar adecuadamente la actuacin
del mdico.
Artculo 9
1. La comisin comunicar al mdico por escrito su dictamen motivado dentro del plazo de seis
semanas contadas a partir de la recepcin del informe al que se refiere el artculo 8, prrafo
primero.
2. La comisin comunicar su dictamen a la Fiscala General del Estado y al inspector regional
para la asistencia sanitaria:

105

a) en el caso de que, en opinin de la comisin, el mdico no haya actuado conforme a los

requisitos

de

cuidado

referidos

en

el

artculo

2;

b) en caso de que se produzca una situacin como la recogida en el artculo 12, ltima frase de
la Ley reguladora de los funerales. La comisin comunicar esta circunstancia al mdico.
3. El plazo citado en el apartado 1 podr ser prolongado una sola vez por un mximo de seis
semanas.

La

comisin

se

lo

comunicar

al

mdico.

4. La comisin tendr competencia para dar una explicacin oral al mdico sobre su dictamen.
Esta explicacin oral podr realizarse a peticin de la comisin o a peticin del mdico.

Artculo 10
La comisin estar obligada a facilitar al fiscal toda la informacin que solicite y que sea
necesaria:
1 para poder juzgar la actuacin del mdico en un caso como el referido en el artculo 9, prrafo
segundo; o
2 para una investigacin criminal.
Si se ha facilitado informacin al fiscal, la comisin se lo comunicar al mdico.

Prrafo 6 - Mtodo de trabajo

Artculo 11
La comisin se encargar de llevar un registro de los casos de terminacin de la vida a peticin
propia o de auxilio al suicidio que se le hayan notificado y hayan sido sometidos a su juicio.
Nuestros Ministros podrn establecer reglas ms detalladas al respecto mediante orden
ministerial.

106

Artculo 12
1.

El

dictamen

se

aprobar

por

mayora

simple

de

votos.

2. Un dictamen slo podr ser aprobado por la comisin en el caso de que todos los miembros de
la comisin tomen parte en la votacin.

Artculo 13
Los presidentes de las comisiones regionales de comprobacin se reunirn por lo menos dos
veces al ao para tratar el mtodo de trabajo y el funcionamiento de las comisiones. A la reunin
acudirn un representante de la Fiscala General del Estado y un representante de la Inspeccin
para la Asistencia Sanitaria de la Inspeccin del Estado de la Sanidad Pblica.

Apartado 7 - Secreto y Abstencin

Artculo 14
Los miembros o los miembros suplentes de la comisin estarn obligados a mantener en secreto
los datos de los que dispongan en la realizacin de sus tareas, salvo que alguna disposicin legal
les obligue a comunicarlo (y con el alcance concreto de la obligacin correspondiente) o que su
tarea haga necesaria la realizacin de un comunicado.

Artculo 15
Un miembro de la comisin que ocupe su puesto en la misma con el fin de tratar un asunto,
deber abstenerse y podr ser recusado en el caso de que se produzcan hechos o circunstancias
que

pudieran

afectar

la

imparcialidad

de

su

dictamen.

Artculo 16
Los miembros, los miembros suplentes y el secretario de la comisin se abstendrn de opinar

107

acerca de la intencin de un mdico de llevar a cabo la terminacin de la vida a peticin del

paciente

de

prestar

auxilio

al

suicidio.

Prrafo 8 - Presentacin de informes

Artculo 17
1. Una vez al ao, antes del 1 de abril, las comisiones presentarn ante Nuestros Ministros un
informe comn del trabajo realizado en el pasado ao natural. Nuestros Ministros redactarn un
modelo mediante orden ministerial.
2. En el informe del trabajo realizado referido en el prrafo 1 se har mencin en cualquier caso:
a) del nmero de casos de terminacin de la vida a peticin propia y de auxilio al suicidio que se
les hayan notificado y sobre los cuales la comisin ha emitido un dictamen;
b) la naturaleza de estos casos;
c)

los

dictmenes

las

consideraciones

que

han

llevado

los

mismos.

Artculo 18
Con ocasin de la presentacin del presupuesto al Parlamento, Nuestros Ministros entregarn
anualmente un informe sobre el funcionamiento de las comisiones, partiendo del informe del
trabajo realizado mencionado en el artculo 17, prrafo primero.

Artculo 19
1. A propuesta de Nuestros Ministros y por medio de decreto legislativo, se establecern reglas
sobre las comisiones con respecto a:
a) su nmero y competencias relativas;
b) su sede.

108

2. En virtud de o mediante decreto legislativo, Nuestros Ministros podrn establecer ms reglas

sobre las comisiones en lo relativo a
A) el nmero de miembros y la composicin;
B) el mtodo de trabajo y la presentacin de informes.

Captulo 4 - Modificaciones en otras leyes

Artculo 20
El

Cdigo

Penal

va

ser

modificado

de

la

siguiente

manera.

A) El artculo 293 pasa a tener el siguiente texto:

Artculo 293
1. El que quitare la vida a otra persona, segn el deseo expreso y serio de la misma, ser
castigado con pena de prisin de hasta doce aos o con una pena de multa de la categora
quinta.
2. El supuesto al que se refiere el prrafo 1 no ser punible en el caso de que haya sido cometido
por un mdico que haya cumplido con los requisitos de cuidado recogidos en el artculo 2 de la
Ley sobre comprobacin de la terminacin de la vida a peticin propia y del auxilio al suicidio, y
se lo haya comunicado al forense municipal conforme al artculo 7, prrafo segundo de la Ley
Reguladora de los Funerales.

B) El artculo 294 pasa a tener el siguiente texto:

Artculo 294
1. El que de forma intencionada indujere a otro para que se suicide ser, en caso de que el

109

suicidio se produzca, castigado con una pena de prisin de hasta tres aos o con una pena de
multa de la categora cuarta.
2. El que de forma intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los
medios necesarios para ese fin, ser, en caso de que se produzca el suicidio, castigado con una
pena de prisin de hasta tres aos o con una pena de multa de la categora cuarta. Se aplicar
por

analoga

el

artculo

293,

prrafo

segundo.

C) En el artculo 295 se aadir despus de '293': , prrafo primero,.

D) En el artculo 422 se aadir despus de '293': , prrafo primero,.

Artculo 21
La

Ley

Reguladora

de

los

Funerales

se

modifica

de

la

siguiente

manera:

A) El artculo 7 pasa a tener el siguiente texto:

Artculo 7
1. El que haya realizado la autopsia proceder a expedir una certificacin de defuncin si est
convencido de que la muerte se ha producido por causas naturales.
2. En el caso de que el fallecimiento se haya producido como consecuencia de la aplicacin de
tcnicas destinadas a la terminacin de la vida a peticin propia o al auxilio al suicidio, a los que
se refiere el artculo 293, prrafo segundo y el artculo 294, prrafo segundo, segunda frase del
Cdigo Penal, el mdico que trata el paciente no expedir ningn certificado de defuncin e
informar inmediatamente, mediante la cumplimentacin de un formulario, al forense municipal
o a uno de los forenses municipales, de las causas de dicho fallecimiento. Adems del formulario,
el mdico enviar un informe motivado sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los
que se refiere el artculo 2 de la Ley de comprobacin de la terminacin de la vida a peticin
propia y del auxilio al suicidio.
3. Si se producen otros casos distintos de los mencionados en el prrafo segundo y el mdico
que trata al paciente considera que no puede proceder a expedir un certificado de defuncin, se
lo comunicar (rellenando un formulario) inmediatamente al forense municipal o a uno de los

110

forenses

municipales.

B) El artculo 9 pasa a tener el siguiente texto:

Artculo 9
1. La forma y la composicin de los modelos de certificado de defuncin a presentar por el
mdico que trata al paciente y por el forense municipal, se regularn por medio de decreto
legislativo.
2. La forma y la composicin de los modelos para la notificacin y el informe a los que se refiere
el artculo 7, prrafo segundo, de la notificacin a que se refiere el artculo 7, prrafo tercero y de
los formularios a que se refiere el artculo 10, prrafos primero y segundo, sern regulados por
medio de decreto legislativo a propuesta de Nuestro ministro de Justicia y Nuestro ministro de
Bienestar, Sanidad y Deportes.

C) El artculo 10 pasa a tener el siguiente texto:

Artculo 10
1. Si el forense municipal cree que no puede proceder a expedir una certificacin de defuncin,
informar inmediatamente al fiscal a este respecto rellenando el formulario establecido por
medio de decreto legislativo y avisar en el acto al funcionario del registro civil.
2. Sin perjuicio de lo estipulado en el prrafo primero y en caso de que se produzca una
notificacin como las mencionadas en el artculo 7, prrafo segundo, el forense municipal se lo
comunicar (rellenando un formulario) inmediatamente a la comisin regional de comprobacin
a la que se refiere el artculo 3 de la Ley de comprobacin de la terminacin de la vida a peticin
propia y de auxilio al suicidio. Asimismo, adjuntar el informe motivado al que se refiere el
artculo 7, prrafo segundo.

D)

Al

artculo

12

se

le

aade

una

frase

con

el

siguiente

texto:

En caso de que el fiscal, en los casos referidos en el artculo 7, prrafo segundo, considere que
no puede proceder a expedir una certificacin de no objecin al entierro o a la incineracin, se lo
comunicar inmediatamente al forense municipal y a la comisin regional de comprobacin a la

111

que se refiere el artculo 3 de la Ley de comprobacin de la terminacin de la vida a peticin

propia y de auxilio al suicidio.

E) En el artculo 81, parte primera, se sustituye "7, prrafo primero" por: 7, prrafos primero y
segundo,.

Artculo 22
La Ley General de Derecho Administrativo es modificada de la siguiente manera: En el artculo
1:6, al final de la parte d, se sustituye el punto por un punto y coma y se aade una parte quinta
que reza as:
e) decisiones y actuaciones en ejecucin de la Ley de la comprobacin de la terminacin de la
vida

peticin

propia

del

auxilio

al

suicidio.

Captulo 6 - Disposiciones finales

Artculo 23
Esta

ley

entrar

en

vigor

en

la

fecha

que

se

estipule

mediante

Decreto

Real.

Artculo 24
Esta ley se denominar: Ley de la Terminacin de la Vida a Peticin Propia y del Auxilio al
Suicidio.
Ordeno que esta ley sea publicada en el Boletn Oficial del Estado de los Pases Bajos y que todos
los ministerios, autoridades, colegios y funcionarios relacionados con ella, la lleven a la prctica.
El ministro de Justicia,
El ministro de Sanidad, Bienestar y Deporte
Senado, ao 2000-2001, 26691 n 137
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
1.

Seale la importancia del trmino conocida en la premeditacin.

112

2. Seale en que pueden apoyarse quienes sostienen que la vida comienza con el inicio de la
actividad cerebral.
3. Seale cmo se vinculan subjetivamente las lesiones graves con el homicidio
4. Seale qu razn existira para eliminar la calificante del veneno.
5. Seale cul es el elemento subjetivo de la calificante de ensaamiento
6. Seale dos razones para considerar que slo el sicario se encuentra cubierto por la
calificante en la que participa
7. Seale las diferencias entre la calificante del veneno y la agravante anloga en la que el
veneno se encuentra presente (por supuesto, seale dnde se encuentra y qu seala la
agravante).
8. Seale cul es el fundamento real del delito de parricidio y por qu se vera alterado por la
Ley N 20.066
9. Defina nacimiento
10.Seale cundo la agencia oficiosa crea posicin de garante
11..Seale porqu se puede construir un concepto omnicomprensivo de accin y omisin.
12.Seale las diferencias entre la agravante del artculo 12 N 4 del CP y la calificante de
ensaamiento
13. Seale cul es la naturaleza del objeto en la calificante de actuar por premio o promesa
remuneratoria
14. Seale cul es el elemento subjetivo en la calificante de veneno
15. Seale la primera interpretacin que Etcheberry hace del artculo 74 del Cdigo Civil.
16. Seale quienes pueden ser sujetos activos de homicidio
17. Seale porqu el concepto civil de persona no le sirve al Derecho Penal.
18. Seale cul es el argumento ms importante de la teora de la anidacin para establecer el
comienzo de la vida humana
19.Seale en que pueden apoyarse quienes sostienen que la vida comienza con el inicio de la
actividad cerebral.
20. Seale un ejemplo de medio indirecto para cometer homicidio
21. Seale una razn para la proteccin de la vida humana
22. Describa el elemento subjetivo del delito de auxilio al suicidio

113

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL O LA SALUD

I. Generalidades

Estos delitos se encuentran establecidos en el Prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro II del
Cdigo Penal, desde los artculos 395 a 403, bajo en epgrafe de Lesiones Corporales.

Resulta conveniente para los fines de su anlisis, la distincin y la clasificacin que

podemos, muy sumariamente, realizar de los tipos ah establecidos.
En primer lugar, debemos distinguir el gnero de las mutilaciones. Se refieren a ellas los
artculos 395 y 396 del Cdigo Penal. El artculo 396 es la norma general que se refiere a las
mutilaciones, mientras que el artculo 395 se refiere a una de sus especies, la castracin, esto
es, la extirpacin de los rganos destinados a la procreacin.
En segundo lugar, tenemos el universo de las lesiones propiamente tales, las que son
clasificadas, a su vez, sobre la base de su gravedad. Esta distincin de las lesiones de acuerdo a
su gravedad se sigue con diversas variantes por la mayora de los sistemas legislativos. El
rgimen chileno las clasifica en:

Lesiones graves, ubicadas en los artculos 397 y 398..

Lesiones menos graves, ubicadas en el artculo 399.

Lesiones leves, ubicadas en el artculo 494 n 5. Estas ltimas estn incluidas entre las
faltas.
A su vez, las lesiones denominadas graves la doctrina las divide en simplemente graves,

ubicadas en el artculo 397 N 2, y lesiones graves gravsimas que se encuentran reguladas en

el artculo 397 N 1. La denominacin de graves gravsimas en el N 1 del artculo 397, no est
empleada por la ley, pero se ha impuesto en la costumbre.
La figura bsica de carcter residual es la figura de las lesiones menos graves, vale decir,
las del artculo 399. Entre estas y las lesiones graves del artculo 397 hay una diferencia
cuantitativa que tiene que ver con la intensidad del dao en la salud o en la integridad corporal
experimentado por la vctima. En cambio, la figura privilegiada de las lesiones leves del artculo
494 N 5 tiene su fundamento en criterios cualitativos diversos, en que prima la valoracin

114

subjetiva, frmula, que como veremos, ha suscitado diversos reparos tericos e inconvenientes
prcticos insalvables.
Ahora bien, los delitos contra la integridad corporal y la salud se encuentran en la
ubicacin sealada anteriormente, pese a que en otros sectores del Cdigo Penal podemos hallar
figuras en que se prev un atentado a la salud individual. En estos casos, es posible que se trate
de figuras pluriofensivas (con pluralidad de bienes jurdicos afectados), como sucede en el
caso del delito de robo con lesiones (artculo 433 del Cdigo Penal). En otras ocasiones, el Cdigo
estima a las lesiones como el resultado que califica el delito (delitos calificados por el resultado):
esto sucede en la aplicacin de tormentos del artculo 150 A, el secuestro en que resulta grave
dao de la persona secuestrada (artculo 141), la violencia ejercida contra un ministro de culto
(artculo 140), etc.
II. Bien Jurdico en las Lesiones.
Nuestra primera preocupacin en torno a las lesiones tiene que ver con el bien jurdico
tutelado en las lesiones. Sobre este punto, no existe acuerdo ni unanimidad en la doctrina, tanto
chilena como comparada y podramos agrupar las tesis sobre esta materia en dos grupos. Una
posicin que podramos denominar dualista, donde se definen las lesiones como un menoscabo
tanto a la integridad corporal tanto como a la salud fsica o mental de las personas y la tesis
monista, que hoy por hoy es dominante y que considera que en realidad nos hallamos ante dos
manifestaciones de un bien jurdico nico.
Partidario de la tesis dualista en el derecho espaol es el profesor Francisco Muoz Conde,
quien afirma que el bien jurdico protegido por los delitos de lesiones son tanto la salud como la
integridad fsica. En nuestro derecho, el profesor Etcheberry parece inclinarse por esta posicin
dualista al sealar que la proteccin de la integridad corporal y la salud est dada en el Cdigo
Penal a travs de la sancin de las figuras que derivan del tipo (lesiones corporales).
La posicin monista, a su vez, parece ser asumida en Espaa por los profesores Berdugo,
Snchez Junco y otros, para quienes la salud fsica o mental es el bien jurdico protegido comn a
las diversas hiptesis delictivas de las lesiones, relegando a la integridad corporal a una posicin
subordinada o, si se quiere, instrumental, al entender, que en ningn caso, constituye un objeto
de proteccin autnomo. El profesor Snchez Junco nos seala que es imperante hoy en da la
tesis de la existencia de un solo bien jurdico nico, constituido por la salud fsica o metal, sin
que existan razones objetivas para establecer una diferenciacin entre una y otra. Adems, a su
juicio, debe rechazarse la consideracin de que sea bien jurdico la integridad corporal, habida

115

cuenta de que existen actuaciones, especialmente en el mbito mdico, que significan

evidentemente un atentado contra la integridad corporal, pero que sin embargo carecen de
tipicidad.
En nuestro derecho, se inclina por la posicin monista el profesor Bustos, para quien la
integridad corporal no constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensin, un
aspecto del concepto complejo de salud que ya analizaremos. De acuerdo a estas definiciones, la
salud tendra un carcter pluridimensional, por lo tanto, una de las dimensiones de ella est
dada por la integridad corporal. De hecho, a juicio de Bustos, no se ha establecido ni doctrinal
ni legislativamente una escala jerrquica abstracta entre diversas dimensiones de la salud, sino
que se han tomado ciertos fenmenos particularmente cargados de significacin en cuanto a
detrimento o deterioro de la armona general del organismo. En todo caso en la doctrina
comparada, se ha impuesto a menudo una configuracin ms amplia de este bien jurdico
protegido en torno a concepto como de incolumidad corporal o personal. Esta mayor abstraccin
del objeto jurdico de tutela se corresponde normalmente con ordenamientos que tienen una
regulacin conjunta de las lesiones y de las agresiones fsicas sin resultados lesivos.

Ahora bien, sin perjuicio de estas dos posiciones (tanto la monista como la dualista), es
menester que entreguemos un concepto de integridad corporal

y de salud. Para el profesor

Etcheverry, la integridad corporal como bien protegido significa la cantidad, estructura y

disposicin de las partes del cuerpo anatmicamente consideradas. Esto es lo mismo que
consigna el profesor Bustos.

III. Concepto de Salud e Integridad Fsica.

Ahora bien, cualquiera que sea la posicin adoptada por el Cdigo Penal chileno, debemos
entregar alguna definicin tanto de integridad corporal y de salud.
Por ser este ltimo concepto el de mayor amplitud, comenzaremos por l. La salud,
segn el Diccionario de la Real Academia Espaola es el estado en que el ser orgnico ejerce
normalmente sus funciones, entendiendo por funcinel ejercicio de un rgano o aparato de los
seres vivos, mquinas o instrumentos. La Enciclopedia Britnica, a su vez, conceptualiz salud
como una condicin general de armona y vigor del cuerpo, entendiendo por armona el tener
todos los rganos y facultades completos, en accin y relacin normales, libres de injurias o
traumas, de fallas o defectos constitucionales, de mutilaciones o decadencias. Por su parte, la
Organizacin Mundial de la Salud defini salud como un estado de completo bienestar fsico,

116

mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez. Entre nosotros,

Etcheberry, expresa que la salud se refiere al normal funcionamiento, desde el punto de vista
fisiolgico de los rganos de cuerpo humano, pero que es extensiva tambin a la salud mental, o
sea, el equilibrio de las funciones psquicas.
Como caractersticas de este concepto, podemos destacar los siguientes:
a. En primer lugar, siguiendo al jurista argentino Sebastin Soler, la salud se trata de un
estado, vale decir, una situacin de permanencia. Por ello es que la alteracin de la
salud, como dir este autor, exige un cierto elemento de permanencia en la alteracin o
equilibrio funcional.
b. En segundo lugar, segn Bustos, el concepto de salud es de carcter pluridimensional,
esto

es,

abarca

dimensiones

anatmico-morfolgicas,

psquicas,

ecolgicas

socioeconmicas que se superponen entre s. Por ello es que este declara, tal como se ha
dicho, que la integridad corporal (que trataremos a continuacin) es slo una dimensin o
aspecto de la salud.
En el caso de la integridad corporal, podemos afirmar que este significa la cantidad,
estructura o disposicin de las partes del cuerpo, anatmicamente consideradas y por tanto, el
dao en ella debe traducirse en un menoscabo en el nmero, estructura y correlacin de las
diferentes partes del cuerpo.
IV. Caractersticas generales del delito de Lesiones.
Como caractersticas del delito de lesiones podemos sealar las que siguen:
1. Estos delitos, al igual que en los delitos contra la vida, se trata de delitos de sujeto activo
indiferente, vale decir, tanto el sujeto pasivo como el activo pueden ser cualquier persona. Sin
embargo, tratndose de los sujetos pasivos debemos realizar precisiones.
En ese punto es vlida la observacin de Bustos, de acuerdo a la cual el sujeto de las
lesiones es otra persona. De ello se sigue que antes del comienzo de la vida humana
independiente, las lesiones sufridas por el que est por nacer (el nasciturus), son impunes, salvo
que constituyan aborto frustrado, pero eso escapa a los delitos contra la integridad corporal.
Esta cuestin tendr efecto en las posibles lesiones que se causen por imprudencia al feto en el
trabajo de parto debido a la torpeza mdica o por la prescripcin poco adecuada de drogas o

117

medicamentos. Estas seran conductas impunes ya que, como se recordar, el artculo 491 del
Cdigo Penal, relativo a la actuacin negligentemente culpable del mdico, cirujano,
flebotomiano o matrona, tiene sealado expresamente como sujeto pasivo a las personas.
Por otra parte, y en esto est conteste la doctrina nacional (Etcheberry y Bustos), si el
delito de lesiones debe recaer sobre otra persona, ello acarrea la impunidad de la autolesin,
aunque esta puede ser punible en ciertos casos. Tal es el caso del artculo 295 del Cdigo de
Justicia Militar que castiga al que con el objeto de sustraerse de sus obligaciones militares, se
mutilare o procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque sea
temporalmente. Este delito es de aquellos que Politoff llamaba delitos de resultado cortado,
ya que se necesita de una finalidad externa al sujeto para poder sancionarlo. Bustos menciona
tambin como caso de punicin de autolesin el de la llamada estafa de seguro, esto es, la
autolesin para cobrar el seguro que, aunque no est consignada como tal en el Cdigo Penal,
puede sancionarse de acuerdo a las reglas generales de las defraudaciones.
Otro problema derivado de esta ltima observacin dice relacin con la validez del
consentimiento en los delitos contra la integridad corporal y salud. Ya hemos sealado en los
delitos contra la vida que, si bien la regla general es la indisponibilidad de la vida, han ido
avanzando las opiniones que postulan una cierta disponibilidad de ella y muchas legislaciones
modernas otorgan un valor relativo al consentimiento en la figura privilegiada del homicidio
consentido.
Ahora bien, en el Derecho Penal comparado, la tendencia clsica de la indisponibilidad de
la integridad fsica, ha ido cediendo paso a clusulas de disponibilidad. Se han generalizado
clusulas en los cdigos penales que establecen que el consentimiento libre, espontneo y
vlidamente emitido en las lesiones, determina una disminucin en la pena. La doctrina destaca
el ejemplo de Alemania, donde la tendencia es muy amplia en la aceptacin del efecto
justificante del consentimiento en el mbito de las lesiones corporales. All, el que causa una
lesin corporal con el consentimiento del ofendido slo recibir castigo cuando esta atenta
contra las buenas costumbres. Tambin, como se seal en su momento, el consentimiento
tienen efectos penales en el Cdigo Penal espaol de 1995, con ciertos requisitos de validez,
libertad y conciencia en su emisin.
Ms all de que este concepto de las buenas costumbres ha sido discutido y objetado en
el mbito alemn, la posicin legislativa germana representa una tendencia que nuestra doctrina
no ha asumido, aunque Bustos menciona algunas razones plausibles para no asumir el

118

consentimiento absolutamente: los riesgos que puede acarrear cuando pueda ser arrancado o
comprado, abusando de la debilidad de los sujetos pasivos.
2. Enseguida, el debate sobre el verbo rector de las lesiones, nos lleva a una cuestin
central en las lesiones: Decidir si se trata de delitos de accin o de resultado.
Etcheberry nos seala que las legislaciones se dividen en dos grandes grupos en esta
materia: Para el primero, las lesiones consisten en simples vas de hecho, la mera agresin fsica
de que se hace vctima a otro, aunque no se produzcan daos permanentes como consecuencia
de las vas de hecho. Para otras legislaciones, como la argentina o el Cdigo penal espaol de
1848, las simples vas de hecho no constituyen todava lesiones, sino se produce a consecuencia
de ellas, determinado resultado daoso para la integridad corporal o la salud, esto es, un efecto
perceptible ms all de la accin misma. Etcheberry aclara este punto con un ejemplo: Nos dice
que para la primera postura torcer el brazo de una persona causndole cierto dolor sera un
delito de lesiones, mientras que para la segunda no lo sera si a consecuencias de tal violencia
no resultara un dao objetivamente apreciable como una fractura sea o una equimosis o
moretn.
Etcheberry es de aquellos que sostienen la primera posicin, Su conclusin es decidora:
Nos inclinamos por considerar que nuestra legislacin pertenece al grupo de las consideran
delictivas las vas de hechos o violencia fsicas por s mismas, sin perjuicio de aumentar la
penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias permanentes
Las razones que ocupa este autor para este juicio son las que siguen:
i.

En primer lugar, estima que el Cdigo cometera una incongruencia defendiendo un valor
inmaterial como es el honor

pero dejndola indefensa frente a ataques ajenos en su

persona misma, aunque no le produjeren efectos permanentes y duraderos.

ii.

La segunda razn la fundamenta en los artculo 140 y 150 del Cdigo Penal. Si bien es
cierto Etcheberry expresa que tales artculos no son absolutamente concluyentes en torno
a sealar que la lesiones seran los efectos y no las vas de hecho, nos entrega como un
elemento de apoyo a su postura.
En el artculo 140, se alude a la conducta inequvoca de la violencia fsica, al hablar de las

injurias de hecho, manos violentas o golpes sobre maestro de culto y, enseguida, se pasa a
aumentar la pena para el caso de que los golpes resulten lesiones. Por su parte, el artculo 150 A

119

hace referencia a otra conducta de violencia fsica, como es la aplicacin de tormentos o

apremios ilegtimos. En esa figura, segn su inciso 4, se eleva la pena si resultan lesiones.
Etcheberry tambin analiza otra figuras de lesiones, sin que sea absolutamente
concluyente su anlisis en el sentido de si se refieren las lesiones a la accin, o si bien las
lesiones son el resultado de esa accin y son efectos de las mismas. Los artculos 397, 402 y 403
no son lo suficientemente concluyentes.
Por otra parte, Bustos, en nuestro derecho, es de aquellos que separan el maltrato de
obra, por una parte, de los resultados de ese maltrato, por otra. Su opinin es que el sistema
jurdico penal chileno no permite comprender dentro del concepto de las lesiones la solas vas
de hecho, con prescindencia de una huella perceptible en la salud de la vctima. A su juicio, esta
incorporacin traera como consecuencia una extensin desmesurada de los tipos establecidos
en las lesiones y, particularmente, del tipo del artculo 399, que es la figura fundamental de las
lesiones llamadas menos graves, donde se producira una inflacin si se incorporaren las solas
vas de hecho.
En Espaa, el debate sobre este punto est absolutamente superado y se afirma por los
autores que los delitos de lesin son de resultado material, y que requieren la efectiva
produccin, o el efectivo menoscabo de la salud fsica o psquica.
En nuestro derecho,

si bien la figuras bsicas del artculo 397 emplean las formas

verbales herir, golpear o maltratar de obra a otro, otros delitos de lesiones no emplean
esos verbos y, por lo tanto, no hay una referencia en torno a si se tratara de delitos de accin o
delitos de resultado.
Sin perjuicio de ello, est claro que el ncleo del tipo delictivo de las lesiones se radica en
herir, golpear o maltratar de obra a otro, segn lo que aparece en el artculo 397 del Cdigo
Penal. Estas hiptesis, son equivalentes entre s; son slo matices de una misma idea de
violencia o fuerza fsica aplicada sobre la persona de otro, de modo que no afecta a la comisin
de un delito el hecho de que se golpe y adems de hiera a una persona, como sealamos en su
momento, se trataba de delitos con pluralidad de hiptesis. Herir significa romper la carne o
los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente, a juicio de Etcheberry.
Golpear lo define el mismo autor como encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma
repentina y violenta. Finalmente, maltratar de obra, a pesar de la amplitud de la expresin,
significa realizar cualquier accin material que produzca dao en el cuerpo, la salud o
sufrimiento fsico a una persona. Para Bustos, de obra es un modo adverbial que con algunos

120

verbos, significa que la accin de estos se efecta de manera material y corprea, por oposicin
a la verbal o inmaterial.
3. En tercer lugar, resulta interesante analizar si el delito de lesiones en general puede ser
realizado a travs de omisin. Bustos en este sentido afirma que, conceptualmente, es
posible lesionar por omisin, as como tambin es posible matar por omisin. En un tipo
de lesiones que no est delimitado en su conducta, esta posibilidad podra efectuarse de
manera amplia, como puede ser el Cdigo Argentino, u hoy en da, en Cdigo Penal
Espaol.
Ahora, en el caso de la Ley chilena, las conductas de herir, golpear y maltratar de obra por
ejemplo, parecen ser inequvocamente activas. De tal manera, no podran ser incriminadas
aquellas lesiones que, por importante que fuese el resultado, se originasen en la conducta de un
agente consistente en una omisin. Por ejemplo, una lesin gravsima por no dar alimento, la
nica incriminacin a juicio de Bustos sera a ttulo de lesiones menos graves, ya que las lesiones
graves tienen, como ya hemos mencionado, estas formas verbales en su tipicidad. En Espaa se
acepta sin problemas que los delitos de lesin admitan comisin por omisin, porque la
estructura como tipo prohibitivo de causar admite, en este contexto, cualquier medio de
procedimiento.
Parece interesante la observacin de Bustos en el sentido de que podra castigarse una
lesin grave por omisin, cuando la omisin se vincula al abuso de la credulidad o flaqueza de
espritu de la vctima, colocando como ejemplo, el caso de algn charlatn que ofrece una
bebida o un brebaje a otro para hacerse invulnerable y este otro cree firmemente que ello es
posible. Se pregunta Bustos si este charlatn debe responder por lesiones graves si, teniendo la
posibilidad real de hacerlo, o no disuade al incauto, que decide probar la eficacia de esta pcima
en su propio cuerpo, daando su salud considerablemente. La nica manera de que esto pudiese
ser sancionado como omisin, sera reconocer un especial hacer precedente que coloca al
agente en la posibilidad de abusar de este crdulo y debiendo, por ello, prevenir al incauto.
Ahora, si es cierto de que el precepto del artculo 397, de donde hemos tomado los verbos herir,
golpear o maltratar, no fue pensado para abarcar hiptesis omisivas, no es menos cierto que
podemos entender intelectualmente la idea de una posicin de garante cuando el agente se
coloca en la posibilidad de abusar de la credulidad o flaqueza de espritu y, por ello, se le puede
atribuir una lesin cuando este agente tena la posibilidad real de impedir que la vctima, en
razn de esta subordinacin psquica o intelectual, poda experimentar una mengua en su salud.

121

La Antijuricidad en el Delito de Lesiones

Como ya hemos afirmado anteriormente, la integridad corporal o la salud en nuestro

derecho no constituyen bienes disponibles, sin perjuicio de que en otras legislaciones se haya
avanzado respecto a eso.

Sin embargo, existen numerosos casos donde la antijuricidad, o para algunos autores
incluso la tipicidad, se encuentra desplazada o eliminada. A continuacin, vamos a analizar dos
de esos casos:
1. Los tratamientos mdicos realizados respecto de personas que lo requieran.
2. El derecho de los padres a la correccin de los hijos.
1. Respecto de lo primero, cabe sealar que en este punto cobra especial importancia la
distincin que efectuamos en su momento respecto del bien jurdico, ya que si este fuese la
integridad

corporal,

resultara

muy

complicado

defender

la

irrelevancia

penal

de

las

intervenciones quirrgicas. Pero si el objeto de tutela es la salud, las intervenciones que

redundan en su beneficio no podran considerarse tpicas, al margen del momento de la cuestin
del consentimiento.
En nuestro derecho, se refiere in extenso al tema el profesor Bustos, quin seala que el
tratamiento dirigido al amparo de la salud y que se hace de acuerdo con las reglas del arte
mdico si tienen un resultado exitoso, vale decir, se ha alcanzado xito en la intervencin
quirrgica en lo relativo a la salud, en lo que se encuentra ausente la tipicidad y, no slo como
agregan otros autores, una cuestin de justificacin con arreglo a nuestro artculo 10 N10. Se
afirma que no

existe tipicidad, porque el tratamiento contradice el sentido mismo de las

lesiones, no se trata de un dao a la salud, sino que al contrario, una conducta que procura su
sanacin o restablecimiento. Ahora,

si el tratamiento est dirigido al amparo de la salud, y

realizado de acuerdo a las reglas de la Lex Artis, pero no tiene resultado exitoso, a juicio de
Bustos, slo procedera invocar la causal de justificacin del artculo 10 N10, vale decir,
recordemos el ejercicio legitimo de un derecho, posicin que es compartida en Espaa por
autores como el profesor Muoz Conde, quien expresa que el tratamiento mdico ejecutado
conforme a la Lex Artis, con la diligencia debida y con la intencin de curar, excluye la parte
subjetiva del tipo, vale decir, sera una conducta atpica; y que tampoco se dara el tipo objetivo
en un delito de lesiones, cuando el tratamiento mejore y no menoscabe la salud.

122

Incluso, el profesor Muoz Conde va ms all que el profesor Bustos, sealando que en los
tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas, se haya

logrado o no el xito, queda

excluido el tipo. Es ms, los profesores Carbonell y Gonzalez Cussac, en Espaa, estiman que si
la intervencin no ha sido curativa y por tanto no tiene la finalidad de mejorar la salud, an as la
conducta mdica o quirrgica, podra estar amparada por el ejercicio del oficio o cargo.
Ahora bien, requisito indispensable, por cierto, para la aplicacin del tratamiento mdico
(salvo obviamente los casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad)
es el consentimiento del paciente, y parece obvio que esto sea as, pues salvo casos
excepcionales de urgencia o incapacidad del propio paciente, es l quin debe decidir libremente
el tratamiento de la intervencin quirrgica. Una obligacin de tratamiento convertira al
paciente en un simple objeto, le dara la condicin casi

de un conejillo de Indias, aunque

tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime, en todo caso, el tratamiento mdico,
porque ello podra dar lugar a prcticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana, como es
el caso de la venta de partes del cuerpo, el coballismo, etc.
El consentimiento (y ms an, como lo que sealan ciertas legislaciones) debe ser
prestado en pleno conocimiento y capacidad de las decisiones y as es un requisito fundamental
para la eficacia excluyente de la responsabilidad que tiene esta causal de justificacin. Lo
importante es, por consiguiente, que el paciente consienta validamente, siendo indiferente el
tipo de intervencin o tratamiento. Ahora bien, correlativo al consentimiento del paciente nace,
por parte del mdico, el deber de informarle sobre las consecuencias y riesgos que tiene este
tratamiento.
2. Tratndose de las lesiones surgidas del ejercicio del derecho de correccin, el profesor Bustos
pone de relieve la singular posicin subjetiva en que se encuentra un pedagogo, quien, a
diferencia del mdico, que es llamado a realizar una intervencin quirrgica,

puede verse

conducido a la necesidad de buscar justamente el suministro de sufrimiento como medio para

llevar a la vctima a la perfeccin, de tal manera que, junto con la materialidad de la lesin, va
unidad una intencionalidad correspondiente.
El antiguo artculo 233 del Cdigo Civil permita a los padres corregir y castigar
moderadamente a sus hijos. Este precepto fue modificado por el artculo 236 del actual Cdigo
Civil introducido por la Ley N 19.585. Tal disposicin 236 seala al respecto que los padres
tendrn el derecho y deber de educar a los hijos orientndolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de la vida. Como se ve, se ha eliminado o suprimido las referencias a la
correccin y castigo, an moderado.

123

La doctrina nacional en este sentido, ya sea el profesor Bustos, Etcheberry o Novoa,

coincide en que las lesiones corporales que se causaban en el ejercicio de esa facultad que
contemplaba el artculo 233, eran tpicas, pero estaban justificadas por el artculo 10 N10, como
una forma de ejercicio legtimo de un derecho.
Los argumentos dados por el profesor Bustos para ahondar en las lesiones corporales
surgidas del ejercicio de este derecho de correccin, parecen correctos.
Citando a Hirsch, seala que los padres no gozan de una libertad absoluta para disponer
de la integridad corporal de sus hijos, sino tan slo de un permiso excepcional subordinado a
necesarios lmites, que son caractersticos de todas las causales de justificacin. Ello le permite
resumir en el sentido de que las lesiones que no exceden los lmites de la facultad correccional,
estn justificadas por el eventual ejercicio legtimo de un derecho, vale decir, el artculo 10 N10
del Cdigo Penal, an cuando el artculo 233 del Cdigo Civil haya sido modificado y, por ende, la
justificante cesara de operar cuando el sujeto activo obra movido, no por razones educativas,
sino que por otro tipo de razones como, v.gr para desahogar su clera.

Las Mutilaciones

I.

Generalidades
Las mutilaciones se encuentran establecidas en los artculos 395 y 396 del Cdigo Penal.

En el artculo 395 se establece la castracin, bajo el siguiente texto:

El que maliciosamente castrare a otro, ser castigado con presidio mayor en su grado mnimo a
medio, mientras que el artculo 396 se refiere a las mutilaciones, sealndolas como
cualquiera otra mutilacin de miembros importantes o sea de miembros menos importantes,
que estn en su inciso segundo.

La accin descrita, especialmente en el artculo 396, consiste en mutilar. El profesor

Etcheberry define mutilar como: Cortar o cercenar una parte del cuerpo, que en el artculo 396
se designa con el nombre de miembro.

124

En Espaa, los profesores Carbonell y Gonzlez Cussac sealan que por mutilar debemos
entender cortar o amputar un rgano o miembro del cuerpo humano.
Ya advertimos que el artculo 396, unido tambin al 395, distingue los ilcitos de acuerdo al
miembro donde se ejecuta la mutilacin o cercenamiento, segn si se trata de miembros ms
importantes o miembros menos importantes. Esta distincin obedece a una iniciativa de la
Comisin Redactora del Cdigo Penal que hizo esta diferencia. A juicio de Bustos, influy de
manera decisiva en ella el pensamiento de Pacheco, quin en sus Comentarios haca una
diferencia entre el corte de una pierna, de un pie, de un brazo o de una mano, que consideraba
ms grave, en contraposicin a la mutilacin de un dedo o una oreja. Esos ejemplos quedaron
plasmados en el texto del artculo 396. Adems, debe considerarse que la mutilacin se
relaciona con el corte o cercenamiento que afecta de manera intrnseca y no slo la temporal
apariencia externa de un miembro y, por ello, Etcheberry descartculoa que el corte del pelo o de
las uas, constituya mutilacin.
Ahora bien, cierto es, como dice Bustos, que la etimologa de la voz mutilar est
ntimamente vinculada a las ideas de cortar o cercenar, y asimismo, a las de producir

una

mengua corporal. Sin embargo, las modernas legislaciones han derivado a un concepto ms
amplio de mutilacin Es as como, si bien este trmino permanece en el Cdigo Penal Francs,
ha sido eliminado del Cdigo Penal Espaol de 1995. All se ha equiparado la perdida por corte
de un miembro u rgano con su inutilidad, y ya en 1986 el Tribunal Supremo Espaol haba
sealado que la perdida de un miembro no slo de produce cuando anatmicamente falta, sino
cuando tambin falta funcional o fisiolgicamente.
Ahora bien, Qu podemos entender por miembro?. Por miembro podemos entender un
concepto amplio y un concepto restringido. Un concepto restringido ha sido propuesto, segn
Bustos, por algunos autores argentinos para quines los miembros slo seran las
extremidades articuladas con el tronco del cuerpo humano. El mismo Bustos estima que este es
un concepto extremadamente rgido y, por ende, plantea que cualquier rgano, no slo los de
aprehensin o locomocin es miembro en el sentido otorgado por los delitos aqu estudiados.
II.

Castracin

Comencemos analizando el artculo 395 sobre la castracin, el que seala:

125

El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en su grado mnimo a
medio

Lo primero que llama la atencin es que la castracin tiene la misma pena del homicidio
simple (Artculo 391), lo que nos reconduce nuevamente a un debate sobre los efectos en
nuestro Cdigo de penas no diferenciadas segn el bien jurdico afectado.
Afirma el profesor Bustos que la sustantividad de este delito tiende a desaparecer y para
ello damos el ejemplo del Cdigo Penal Espaol, donde el delito de castracin ha desaparecido.
El artculo 395 habla de castrar como verbo rector de la figura pero, a continuacin, el
artculo 396 se refiere a cualquier otra mutilacin, lo que demuestra, a juicio de Etcheberry,
que para la ley la castracin est concebida como una especie de mutilacin particularizada
nicamente respecto del rgano sobre el cual recae.
En lo que respecta al delito de castracin, analizaremos:
1. La naturaleza de los sujetos pasivos o involucrados
2. El elemento subjetivo en el delito de castracin.

126

Naturaleza de los Sujetos Pasivos o Involucrados

Se ha suscitado alguna discusin sobre el sujeto pasivo del delito de castracin, porque
para algunos, la castracin sera sinnimo de mutilacin de los rganos genitales de una
persona, sea este hombre o mujer, pero para otros este tipo debera restringirse slo al hombre.
Nuestra doctrina est bsicamente conteste en el hecho de que la castracin debe
extenderse tanto al hombre como a la mujer. En este sentido, Etcheberry seala que hay
castracin en la extirpacin de los rganos genitales, ya que la castracin es la extirpacin de los
rganos destinados a la generacin y es una especie de mutilacin, la que, a su vez, no
solamente se define por el cercenamiento de rganos, sino que tambin por la separacin de
cualquier miembro o parte del cuerpo, aunque sea interno. Etcheberry adems plantea que la
penalidad de este delito es superior a la de las otras mutilaciones y esto lleva a creer que para la
ley los rganos genitales son los ms importantes de todos los del cuerpo y que la proteccin
de la ley est dispensada en razn de la funcin sexual que cumplen, cualquiera sea el sujeto
pasivo a quienes afecte.
Bustos, por su parte, si bien es cierto cita las razones que tienen los juristas que restringen
el alcance del tipo legal slo a la extirpacin de los rganos masculinos, seala que no incluir la
extirpacin de los rganos genitales de la mujer en el concepto de castracin sera un error,
dado que una interpretacin teleolgica y sistemtica de la ley no permite fundar el distingo. Se
trate del hombre o de la mujer, asevera Bustos, la clase de dao es semejante y la definida
intencionalidad es similar.
En lo que respecta a los rganos femeninos, seala Bustos, se entiende consumada la
castracin si con ella se ha producido la perdida de la posibilidad de concebir o de realizar una
cpula normal, mientras que el delito estara frustrado si tales funciones no han sido afectadas.
Como modo de reafirmar esta tesis extensiva debemos decir, por ejemplo, que la Jurisprudencia
Francesa ha fallado, en el sentido de que constituye una mutilacin la ablacin del cltoris (fallo
de 1983), lo que dara la razn a quines sostienen este concepto amplio y abierto de castracin.
Sin embargo, y aqu deseamos hacer un alcance, la doctrina nacional (en este caso, tanto
el profesor Etcheberry como el profesor Bustos) ha rechazado

que dentro del concepto de

castracin se puedan incluir las conductas que privan o alteran la capacidad gentica de una
forma diferente al corte, ablacin, extirpacin o al cercenamiento de rganos o partes del
cuerpo, tales como las intervenciones esterilizantes o la vasectoma. A juicio de Bustos, estas no
constituyen ni siquiera mutilacin, porque a travs de ellas no tiene lugar la extirpacin de
miembros, de ah que los autores traten estos problemas en las lesiones graves.

127

En este punto, tambin, se ha suscitado la cuestin de si la castracin podra estar

constituida nicamente por la extirpacin parcial de los rganos sexuales, v.gr la amputacin de
un solo testculo, la amputacin del pene y no de los testculos, la extirpacin de un ovario, etc.
En este sentido, Bustos y Etcheberry concuerdan en que estas extirpaciones parciales no
acarrean la consumacin del delito de castracin, en la medida en que tales mutilaciones no
alteren las funciones naturales que ejecutaba la vctima que, como dice Etcheberry, son dos: la
realizacin del coito y la generacin.
Vale decir, teniendo claras las funciones naturales afectadas, la capacidad de engendrar
en el varn, de concebir en la mujer y de mantener relacione sexuales, el delito de castracin
se consumara nicamente cuando se vieran impedidas en su ejercicio estas funciones a
consecuencia de la extirpacin. Bustos seala por ejemplo, que la ablacin del pene, con
subsistencia de los testculos, no acarrea necesariamente la incapacidad procreadora y por su
parte, la amputacin testicular plena no siempre impide la realizacin del coito. Por lo tanto, no
habra una castracin perfecta en estos casos y debemos derivar esta situacin a las
mutilaciones propiamente tales.

Elemento Subjetivo en el Delito de Castracin

A este respecto, cabe sealar que el artculo 395 se refiere al que

maliciosamente

castrare a otro. En general, como siempre se ha sealado, la voz malicia en el Cdigo Penal
Chileno se ha estimado como sinnimo de dolo. Por su parte, debemos recordar que el Cdigo
Penal Espaol de 1848 empleaba la expresin de propsito, que fue sustituida por los
comisionados de la Comisin Redactora Chilena.

Nuestra doctrina al respecto es absolutamente clara y precisa en el sentido de que la

frmula maliciosamente significa la restriccin de la subjetividad de la castracin al dolo
directo, con el objeto de descartar la hiptesis culposa y tambin la del dolo eventual, lo que no
obsta, por cierto, a que las mutilaciones o castraciones que se produzcan con dolo eventual o
que provengan de la culpa sean derivadas y sancionadas a titulo de lesiones, dolosas o culposas.

128

Mutilacin de Miembro Importante

El artculo 396 se refiere a ella en su nmero 1 bajo el siguiente texto: a Cualquiera otra
mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia.
La sancin del delito es de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo.

Se concuerda con la doctrina que en este punto se ha seguido por la Comisin Redactora
casi textualmente los comentarios de Pacheco. Por ende, las mutilaciones en nuestro derecho
estn calificadas, como dice Etcheberry, por los efectos que se produzcan en la integridad
corporal o anatmica de la persona y en su salud o equilibrio funcional y no respecto de las
actividades que desempea el sujeto afectado. Vale decir, no incorpora Etcheberry criterios
valorativos o subjetivos para graduar las mutilaciones, cuestin que es muy polmica en el
derecho comparado. Ahora bien, la determinacin de lo ms o menos importante de un miembro
lo define la propia ley como aquellos casos en que el paciente queda imposibilitado de valerse
por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Valerse se define
como desempear las actividades normales en el aspecto fsico, propias de la vida en relacin de
las ejecutadas habitualmente por personas en sociedad, como moverse, caminar, comer, hablar,
sentarse. En cuanto a las funciones naturales, estas son las actividades que determinadas
partes del cuerpo cumplen dentro de la economa del organismo humano.

Para Bustos, la nocin de importante es, por esencia, una idea relacional y, por lo
mismo, relativa. En este sentido, su opinin difiere de la de Etcheberry en el sentido de que la
expresin miembro importante empleada por el artculo 396, sea idntica en el criterio a la
expresin importante utilizada por el artculo 397 N1 concerniente a las llamadas lesiones
graves gravsimas. En este sentido, creemos estar de acuerdo con Bustos, por que si fuese el
criterio del artculo 396 idntico al criterio del artculo 397, esto llevara a una paradoja, ya que
inutilizar un miembro importante sin cercenarlo del todo tendra un tratamiento penal ms
severo que si ese miembro se amputa totalmente y, por otra parte, en el caso de la mutilacin,
el dolo eventual acarreara mayor pena que el dolo directo. Bustos seala que el criterio para
estimar un miembro importante o no importante segn el artculo 396 y segn el artculo 397
son diferentes.

129

Otro problema es si en la apreciacin de la frmula miembro importante o menos

importante debe atenerse, no slo a la naturaleza y a la importancia del miembro de acuerdo a
los resultados que se producen con la accin lesiva, sino tambin a la situacin, la edad, las
actividades y otras condiciones personales de la vctima. Esto parece estar zanjado por una
visin objetiva en el derecho chileno, vale decir, la importancia del miembro no se define por las
caractersticas personales del afectado, aunque no est tan claro en el derecho extranjero,
donde la jurisprudencia comparada en este sentido, la espaola - ha sealado que este
concepto de miembro importante o principal es absolutamente intersubjetivo y revisable al
tenor de la circunstancias histricas y culturales. Como ejemplo ilustrativo de la jurisprudencia
espaola, se ha sealado la valoracin variable que ha tenido ciertos rganos femeninos como el
himen o el cltoris cuya relevancia penal ha cambiado.

En el derecho extranjero, principalmente en el derecho espaol, se alude ms bien a que

si el rgano o miembro tiene o no un carcter principal. El Tribunal Supremo Espaol ha
visualizado como rgano principal, aquella extremidad, o aquel rgano interno o externo que
tiene una actividad funcional independiente o bien que posee una actuacin funcional relevante
para la vida, la salud, o el desenvolvimiento normal de un individuo. As, por ejemplo, se ha
fallado en Espaa que la mano es un miembro principal, mientras que un dedo o una de sus
falanges siempre sera no principal, aunque ha sido calificada como principal esta ltima en el
caso de abolicin de la capacidad de flexin de los dedos ndice, corazn y anular. Por otra parte,
tambin se ha calificado de principal los brazos, las piernas, los ojos, las manos, el estomago, el
hgado, un rin o los ovarios pero, por el contrario, los lbulos de las orejas y el bazo han sido
calificados como no principales, esto contrariando la jurisprudencia francesa, donde el bazo y el
rin han sido calificados como rganos principales.

En la ley chilena,

se sealan dos ejemplos, tomados de Pacheco, de miembros no

importantes, estos son el dedo y la oreja.

Vemos tambin, en lo que se refiere al elemento subjetivo de la mutilacin, que aqu

tambin existe la referencia al vocablo malicia y, por ello, al igual que en la castracin, se
requiere el ejercicio de dolo directo no aceptndose el dolo eventual ni la culpa.

I. Lesiones Propiamente Tales

130

1.1 Lesiones Graves:

Las lesiones propiamente tales constituyen el ncleo del tipo de las lesiones y consisten
bsicamente en herir, golpear o maltratar de obra a otro, a lo que debe unirse la
caracterstica negativa, que no se trate de una mutilacin realizada con dolo directo. Comprende
este concepto general una figura fundamental que son las lesiones menos graves, establecidas
en el artculo 399, y aparte de ellas, una figura calificada con pluralidad de hiptesis, las lesiones
graves de los artculos 397 y 398, y una figura privilegiada que constituye falta, las lesiones
leves.

Dos problemas sern analizados previamente al comentario del artculo 397:

1) El primero dice relacin con el elemento subjetivo del delito de lesiones. Sea que se
considere que las lesiones consisten en el resultado o efecto producido por el dao o ya sea que
se considere que las lesiones consisten nicamente en las vas de hecho o los maltratos, como
es el caso de Etcheberry, los autores consideran que debe concurrir en el hechor, un elemento
subjetivo caracterstico que variar segn las tendencias sealadas anteriormente.
Vale decir, si se consideran las lesiones como el resultado o el efecto, el dolo de lesionar
tambin llamado animus laedendi debe ser el dolo del dao fsico, en cambio, si se
considera que las lesiones consisten en la simple vas de hecho o del maltrato, el dolo propio del
delito de lesiones, se radicara en el dolo de maltrato, ya sea directo o eventual, que sera comn
a todas las formas o figuras de lesiones, pero que en las formas ms graves de stas, se integra,
adems, por otro elemento subjetivo, que es dolo del resultado, directo o eventual.
2) El segundo problema dice relacin con la posibilidad de que los verbos rectores,
establecidos en el artculo 397, vale decir, herir, golpear o maltratar de obra puedan
comprender, no slo los medios materiales, sino admitir la comisin por omisin. Buena parte de
la doctrina se inclina, como ya sealamos en su momento, porque tales verbos, slo permiten
los medios comisivos, sin embargo, otros autores, como el profesor Jorge Mera, sealan que los
verbos referidos denotan una gran amplitud, no existiendo razn alguna, ni histrica, ni
dogmtica, para entender que se encuentran nicamente referidos a las posibilidades comisivas
de ellos.

Ahora bien, las lesiones propiamente tales graves, deben ser clasificadas en dos tipos. En
el sistema chileno, segn el artculo 397, se distingue entre:

131

a)Las llamadas lesiones graves gravsimas; y

b)Las lesiones simplemente graves.
1.2 Lesiones Graves Gravsimas
El artculo 397, seala que tales lesiones consisten en
herir, golpear, maltratar de obra a otro, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o
notablemente deforme.

Dos cuestiones previas deben ser anotadas respecto de las lesiones graves gravsimas:

1) En primer lugar, como se ha dicho, es un delito con pluralidad de hiptesis, vale decir,
cualquiera de las formas en que se produzcan estos resultados, ya sea que se hirase, golpeare
o maltratare de obra a otro, consuma el delito de lesiones.
2) El artculo 397 N 1 impone a los autores de las lesiones, una sancin similar a la del
homicidio, ya que el artculo 397 sanciona las lesiones graves gravsimas con la pena de presidio
mayor en su grado mnimo
Analizaremos las hiptesis que consigna el artculo 397 N1, como resultado de las
lesiones:
a) Demente:
Los autores han sealado que esta expresin debe ser entendida en el sentido amplio que
le atribuye el Cdigo Penal, en su artculo 10 N 1, como eximente de responsabilidad penal, ya
que al no ser una expresin tcnica no resulta comprensiva de todo tipo de enfermedad mental
relevante. De tal manera, no se trata de las enfermedades de un punto de vista psiquitrico.
Tambin la doctrina nacional, en este caso los profesores Etcheberry y Bustos, ha sealado que
esta enfermedad mental debe ser permanente, vale decir, que dure un periodo de tiempo que,
aunque no pueda razonablemente pronosticarse, vaya ms all de los treinta das. El profesor
Bustos ha expresado que lo decisivo en esta enajenacin es que sea lo suficientemente

132

considerable como para significar un lapso trascendente en la vida de una persona normal,
entregada esta evaluacin a la que haga el juez, ajustndose al criterio de un hombre medio.
En materia de derecho comparado, debemos anotar lo expresado por el pargrafo 224 del
Cdigo Penal Alemn (StGB), que sanciona con una pena privativa de libertad de uno hasta cinco
aos cuando, por el dao fsico, el herido pierda o sea deformado de manera duradera o
considerable, resultando una enfermedad mental. Lo mismo, bsicamente, asevera el actual
artculo 149 del Cdigo Penal espaol de 1995, que fue precedido por el artculo 418 del Cdigo
penal anterior, los que se refieren al resultado de una grave enfermedad somtica o psquica,
producto del maltrato o lesin.
A su vez, el Cdigo Penal Argentino trata las lesiones gravsimas en el artculo 91,
sealando que se impondr prisin

o reclusin de tres a diez aos, cuando de la

lesin se produjera una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente

incurable.
Finalmente el artculo 582 del Cdigo Penal Italiano, aludiendo a las lesiones personales,
se refiere a la sancin de quin ocasiona a alguien una lesin personal, de la que deriva una
enfermedad del cuerpo o de la mente.
De todos lo anterior colegimos que el Cdigo Penal chileno debe mejorar y, en todo caso,
debe preservar el trmino enfermedad.
b) Inutilidad para el trabajo:
El Cdigo Penal espaol de 1848 aluda expresamente a que el ofendido deba quedar
inutilizado para el

trabajo, al que hasta entonces, se hubiese habitualmente dedicado, esta

ltima mencin no contenida en el precepto chileno.

Respecto de este punto, existe la duda si la inutilidad debe referirse a cualquier trabajo o a
que la vctima efectivamente realizaba antes del delito. Entre nosotros, Raimundo del Ro y
Gustavo Labatut estimaban que la frmula intil para el trabajo, estaba referida a cualquier
actividad razonablemente posible.
El profesor Etcheberry estima, siguiendo a Sebastin Soler, que esta interpretacin de lo
razonablemente posible ofreca el peligro de restringir demasiado el campo de la lesin
gravsima, ya que las formas de laborar son numerosas y, prcticamente slo una inmovilidad

133

absoluta incapacitara totalmente para el trabajo. De este modo, lo que hace es acentuar el
requisito de razonablemente posible y no interpretarlo como tericamente posible.
Dentro del concepto razonablemente posible debe atenderse, en primer trmino, segn
Etcheberry, a la actividad habitual que el sujeto desempeaba, si es que tena alguna. Afirma por
citar un ejemplo, que no podra sensatamente decirse que un obrero inutilizado para trabajar
como tal, podra en principio titularse de abogado y, del mismo modo, de un cirujano que pierde
los dedos de una mano, no podra decirse que queda todava apto para ser un futbolista
profesional. Mientras ms especializada haya sido la ocupacin habitual de la victima, sostiene,
ms difcil es afirmar que podra dedicarse a otra por equivalencia. La opinin de Bustos es
diferente, ya que seala que el nfasis debe colocarse en la idea de que la inutilidad para el
trabajo debe significar una incapacidad para desempearse en toda aquellas labores
comprendidas en la esfera que, razonablemente, pueda estimarse como actividades afines.
Tambin hay disensos en la doctrina nacional respecto de la duracin de esta inutilidad, ya
que,

mientras Etcheberry sostiene que la inutilidad debe ser permanente (ya que si fuera

transitoria, slo sera una incapacidad), Bustos estima que la voz permanente no indica, en lo
absoluto, perpetuidad ni irreversibilidad.
En el derecho comparado, una formula similar a la nuestra se encontraba en el artculo
418 de Cdigo Penal espaol anterior al de 1995, donde se aluda a lagrave limitacin de la
aptitud laboral del lesionado. Respecto de ese punto, los profesores Carbonell y Gonzlez
Cussac han sealado que deba interpretarse la aptitud laboral, como la aptitud para el
trabajo que se vena desempeando o que previsiblemente se hubiera podido desempear.
c) Impotencia:
De acuerdo a lo que seala Bustos, la doctrina ha propuesto tres interpretaciones para el
trmino impotencia, una amplia y dos restringidas. Existen los que restringen este concepto a la
llamada impotencia generandi , vale decir, la incapacidad para fecundar. Para otros, la
impotencia debe restringirse a la denominada impotencia coeundi, esto es, la incapacidad
para realizar el coito o el acto sexual
En nuestro medio, tanto Bustos como Etcheberry se inclinan por una tercera posicin,
donde se incluye dentro del vocablo impotencia, para los efectos de los delitos contra la
integridad corporal o la salud, tanto la capacidad de yacer con otro como la incapacidad de
fecundar, ya que ambas potencias y capacidades, la coeundi y la generandi, son aspectos

134

fsicos y funcionales de una plenitud que se resguarda y protege, independientemente de cmo

pueda jerarquizarlas en su preferencia una poblacin dada. La ley no distingue, y por ende, no
es lcito distinguir, y debe estimarse que el carcter de impotente lo da una u otra clase de
impotencia, Etcheberry agrega adems que en esta voz quedan comprendidas todas las
conductas constitutivas de esterilizacin y aquellas que provocan la destruccin o inutilizacin,
de cualquier forma, de los rganos de generacin y tambin quedan incluidas, las conductas de
castracin no maliciosa, es decir, aquella castracin realizada con dolo de lesiones, pero no con
dolo directo de castracin.
En el mbito del derecho comparado, anotamos tambin el pargrafo 224 del Cdigo Penal
alemn, donde se alude a la perdida de la capacidad generativa del herido. Por otra parte, el
mismo artculo 149 del Cdigo Penal espaol de 1995, se unifica el tratamiento de la impotencia
y de la esterilidad lo que, a juicio de los autores, elimina las posibles dificultades de delimitacin
entre las impotencias coeundi y generandi

d) Notablemente deforme:
Entre nosotros, Etcheberry define la deformidad como una desfiguracin, una
irregularidad fsica que, en todo caso, no requiere que llegue a tal grado que inspire
desagrado o repulsin en los dems. Bustos dice que no slo debe vincularse este carcter
con una valoracin objetiva de la fealdad, sino tambin, con lo que la propia persona, dentro de
ciertos supuestos normales, sienta como tal.
La doctrina espaola es un poco ms especifica en torno al concepto de deformidad,
ocupado por los artculos 149 y 150 del actual Cdigo Penal espaol. Juan Jos Gonzlez Rus
seala que la deformidad constituye un concepto valorativo esttico dependiente de las
condiciones concretas del sujeto pasivo como su edad, sexo, profesin, etc. La doctrina
jurisprudencial de Espaa nos dice que por deformidad debemos entender cualquier
irregularidad fsica, que suponga una desfiguracin o fealdad, concepto que afecta el
bienestar personal, pudiendo, como dice el profesor Tamarit, tener consecuencias graves en el
aspecto econmico , social, psicolgico e incluso, psiquitrico de la persona.
En Espaa, esta doctrina jurisprudencial se desenvuelve, bsicamente, en torno a criterios
de permanencia y visibilidad de la lesin, para estimar la deformidad. Entre nosotros, Bustos nos
seala que no es necesario que la deformidad afecte al rostro, ni tampoco que est al alcance de

135

la visual de un pblico indeterminado ya que, a su juicio, tambin son deformidades las que
permanecen ocultas por la vestimenta.
La doctrina est bsicamente conteste, sea chilena o comparada, en que no es decisivo
para excluir este carcter el que las deformidades puedan ser corregidas, ya sea a travs de
cirugas plsticas o de otros medios. La jurisprudencia espaola es bastante prolfica en el
anlisis del criterio de la deformidad, y ah se ha discutido, con bastante profusin el hecho de
que ciertos efectos pueden o no constituir deformacin. Se ha dicho, por esa sede, que
doctrinalmente debe reconocerse que todos tienen un derecho a la belleza y, que carecen de
ella con motivo de una lesin, a que no aumente su fealdad. Ahora bien no est claro, cuales son
los resultados que claramente, constituyen deformidad y cules no. A modo de ejemplo, se ha
afirmado que pueden constituir deformidades las cicatrices, perdidas de sustancias, de cabellos.
Se ha debatido sobre la perdida de las piezas dentarias, como sinnimo de deformidad, las
manchas, las alteraciones de la pigmentacin, las perdidas de armona de los movimientos, las
malformaciones. En particular, se ha apreciado la deformidad en la fractura de los huesos
nasales, con desviacin de tabique, el hundimiento de la bveda craneal, la perdida parcial de
una oreja, las cicatrices en el pecho, las cicatrices en la cara, en los muslos, la perdida de
falanges, la prdida de pelo en la zona parietal que obliga llevar una peluca, etc.
El artculo 397 ha aadido al criterio de la deformidad, el hecho que esta sea notable.
Para nuestros autores, para que la deformacin sea notable, es necesario que tenga una
cierta intensidad o que sea digna de notarse, es decir, que altere la armona y regularidad del
cuerpo con una perdida sensible de la forma original. En otras palabras, que se produzca un
efecto antiesttico considerable, segn lo sealado por Etcheberry. Bustos seala que la nica
solucin coherente para la interpretacin de lo notable de la deformacin, es que se trate de
una desfiguracin de tal manera considerable, que resista el parangn con los otros gravsimos
resultados previstos en el artculo 397.
e) Impedido de algn miembro importante:
Ya sealamos en su momento, cuando se analiz el artculo 396, sobre las mutilaciones,
que es lo que significaba un miembro y cuando ste es importante. Se hizo mencin de que la
doctrina chilena difiere en torno a si el criterio empleado por el artculo 396 para definir miembro
importante era del mismo carcter y naturaleza que el criterio empleado por el artculo 397 N1.
En este sentido, el profesor Bustos difiere del profesor Etcheberry, sealando que ambos
conceptos son de naturaleza diferente. Sealamos tambin, cul era la posicin de la doctrina

136

espaola respecto de la expresin que se emplea en el Cdigo Penal espaol principal, que es
anloga a nuestro importante.
Sealamos, tambin, los casos que la jurisprudencia espaola ha apreciado, respecto de
miembros importantes y los que, resultaba para ella, menos importantes. Recordemos que la
jurisprudencia espaola, consideraba importante el brazo, el antebrazo, las manos, los codos , la
lengua, un testculo, el rin, el bazo y debemos aadir que, para el artculo 149, del Cdigo
Penal espaol, y que es algo que el profesor Bustos echa de menos en nuestra regulacin y que
es el hecho de que en Espaa tambin resulta sancionado, a titulo de lesiones, la perdida de un
sentido, cuestin que no aparece en nuestra legislacin, toda vez que el trmino miembro no
es denotativo exactamente de un sentido.
El profesor Etcheberry hace un alcance relativo a que el concepto de impedimento resulta
ms amplio que el de la mutilacin, ya que la mutilacin se refiere slo al corte o cercenamiento,
mientras que el impedimento se refiere a la inutilizacin en cualquier otra forma, sea que pueda
deberse a un corte o tambin a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido
anatmicamente en su integridad.

Lesiones Simplemente graves:

Son las que estn mencionadas, en el artculo 397 N 2, y son aquellas que producen
enfermedad o incapacidad, para el trabajo por ms de treinta das
Por enfermedad , el profesor Etcheberry entiende todo proceso patolgico, toda
alteracin de cierta intensidad en la salud corporal o mental
Como veremos, el concepto de enfermedad es amplio, no comprendiendo slo los
procesos infecciosos y degenerativos, sino que tambin los traumticos, nerviosos y psquicos. El
profesor Bustos, afirma al respecto, que no se restringe la voz enfermedad a las alteraciones
de origen traumtico, ya que todas las perturbaciones o anormalidades que comprometen la
capacidad funcional del individuo, y su salud, se encuentran bajo este concepto. La doctrina y
jurisprudencia espaolas se refieren a las enfermedades, como aquellas afecciones fsicas
o psquicas que entraan una alteracin permanente e importante del funcionamiento
del organismo. De la misma manera, se ha expresado que las enfermedades no son slo las
de carcter incurable, como las que significan un grave peligro para la vida, sino que puedan
incluirse tambin aquellas que tengan perspectiva de curacin.

137

En ese sentido, se ha debatido en Espaa, de manera muy profunda, acerca de la inclusin

dentro del trmino enfermedad, de las alteraciones que produce el SIDA. Fallos del Tribunal
Supremo espaol han considerado enfermedad la alteracin de la salud que produce el SIDA en
sus primeras fases, al convertir al sujeto en un portador sintomtico del virus VIH, con una
alteracin inmunolgica y una consiguiente limitacin en sus capacidades de procreacin.

Ahora bien, por incapacidad para el trabajo, el profesor Etcheberry alude a la

imposibilidad temporal para desempear labores habituales. A su vez, el profesor Bustos
entiende por incapacidad para el trabajo, no la aptitud abstracta para desempear cualquier
funcin, sino aquella que la vctima desempeaba ya que a su juicio otra interpretacin
conducira a hacer inaplicable el precepto. Nos remitimos, en todo caso, a lo expresado a
propsito de la inutilidad para el trabajo.
Las dos hiptesis de esta clase de lesiones, ya sea la enfermedad o incapacidad para el
trabajo, son alternativas y no necesitan producirse simultneamente, aunque as suele ocurrir, y
en todo caso el plazo de duracin debe ser de ms de treinta das.
Figura de lesiones graves del Artculo 398 del Cdigo Penal
Este artculo establece que se aplicarn las penas del artculo 397, respectivamente, al
que causare a otro, alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o
bebidas nocivas, o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu.
Por ende, dos son la caractersticas generales de esta figura.
1) La primera, es que al igual que el artculo anterior se trata de un tipo con pluralidad de
hiptesis, como afirma el profesor Bustos, o bien,

que se trata de modalidades

alternativas, como afirma el profesor Etcheberry. Vale decir, cualquiera de las conductas
que seala el tipo bastan para que surja la figura del artculo 398.
2) En segundo lugar, como puede advertirse y nos seala el profesor Etcheberry, las
modalidades alternativas de esta figura escapan de la tipicidad fundamental de las
lesiones graves, ya que, no consisten ninguna de ellas en herir, golpear o maltratar de
obra a otro. De hecho la doctrina seala que el uso de medios no activos para producir
lesiones graves, se da propiamente en este artculo 398. El tipo gira en torno a dos

138

conductas que analizaremos, una es la de administrar a sabiendas sustancias o bebidas

nocivas, causando a otro alguna lesin grave, y la otra abusar de la credulidad o flaqueza
de espritu, siempre causando a otro una lesin grave.
Administracin de Sustancias Nocivas
Como seala el profesor Etcheberry, administrar tiene como sentido la accin de
introducir o hacer penetrar en el organismo de la vctima las sustancias o bebidas nocivas,
cualquiera sea la forma y el mecanismo en que se produzca esta introduccin. Vale decir, como
dice el mismo autor, sea que esta forma de administracin se realice a travs del empleo de la
fuerza - caso en el cual, a su juicio se produce el maltrato de obra- sea a travs de la
intimidacin, el engao, o travs del aprovechamiento de una especial situacin de la victima,
que puede encontrarse dormida o inconsciente, y an, como seala el profesor Bustos, con el
conocimiento y hasta con el consentimiento expreso del paciente ya que, como se ha sealado,
en nuestro derecho el consentimiento de las lesiones es irrelevante.
Ahora bien, respecto de la nocividad de las sustancias o bebidas y de la naturaleza de
estas, nuestra doctrina discrepa, Por una parte, el profesor Etcheberry seala que estas
sustancias o bebidas pueden ser cualquiera, siempre que sean susceptibles de ingresar a la
economa del organismo y que su nocividad depende exclusivamente de su capacidad de daar
la integridad corporal o la salud. En este caso, no se exige, como en el caso del veneno sustancia
calificante del homicidio - que se administre por medios insidiosos. Por ende, prcticamente
cualquier sustancia, a su juicio, asimilable por el organismo puede ser nociva, administrada en
las dosis, formas, y circunstancias apropiadas. El profesor Bustos concuerda en el sentido de que
las sustancias o bebidas no estn restringidas a los medicamentos que se aplican o dan a
beber a una victima. Sin embargo, asegura, el concepto de nocividad, entendido como aptitud
para causar dao a la salud del sujeto pasivo, aun cuando no pueda ser asimilado a la idea del
veneno, no podra extenderse tampoco, so pena de forzar los mrgenes del tipo, para incluir v.gr.
una sola subdosificacin de medicamentos o el cambio del valor nutritivo de ciertas sustancias
alimenticias. Vale decir, a juicio del profesor Bustos, el concepto de nocividad no podra hacer
incluir cualquier sustancia, como seala el profesor Etcheberry.
Por otra parte, esta forma de causacin de las lesiones requiere de un elemento subjetivo,
enunciado por la voz a sabiendas, empleada por el legislador en esta figura. Para el profesor
Etcheberry , la voz a sabiendas, alude a que debe obrarse con conocimiento de las
propiedades nocivas de las sustancias que se estn administrando a las vctimas, y en esto es
seguido por el profesor Bustos, que cita a la doctrina espaola para sealar que debe existir la

139

conciencia de la toxicidad de la sustancia y el profesor Bustos profundiza en este punto

sealando que esta conciencia de la toxicidad de la sustancia o bebidas suministradas a la
vctima es incompatible con la culpa, pero que no se advierte la razn para negar la
compatibilidad con el dolo eventual. Esto es, la exigencia del tipo esta claramente dirigida al
conocimiento de las especiales condiciones de la sustancia administrada, pero no implica que el
fin perseguido sea precisamente la causacin de lesiones.
Ahora bien, debemos recordar, como lo hace nuestra doctrina, que el Cdigo Penal
espaol de 1848, sealaba, adems, como requisito, de este delito el que las lesiones se
causaran

sin nimo de matar, expresin que los comisionados del Cdigo Penal chileno

acordaron suprimir, por la limitacin de la pena al caso menos grave, dejando impune las
lesiones que se efectuaren con animo de matar.
A propsito de este punto, resulta interesante analizar las posibilidades de concurso que
puedan darse en estas situaciones. En este sentido, el profesor Etcheberry afirma lo que es la
regla general, vale decir, que el dolo de matar desplaza esta figura necesariamente a la
incriminacin por homicidio frustrado. Esto es, cuando exista intencin de matar, debe
desecharse la aplicacin del artculo 398, para preferirse el homicidio frustrado, aplicando las
reglas del concurso aparente de leyes penales. El profesor Bustos realiza una matizacin de esta
sentencia, para sealar que el disvalor del homicidio frustrado absorbe a las lesiones leves y
menos graves, pero no a las lesiones graves, ya que el resultado desborda el concepto de riesgo
de vida, para determinar, a su juicio, un concurso ideal sometido al rgimen del artculo 75 del
Cdigo Penal.
La segunda posibilidad de cometer la figura del artculo 398, consiste en abusar de la
credulidad o flaqueza de espritu de otro. Como bien observa Pacheco y reproducen tanto
Bustos como Etcheberry,

esta disposicin estaba dirigida, precisamente, a la sancin de las

supercheras, de los filtros y las brujeras de todo gnero, ejecutadas por cualquier medio y por
una persona que abusa de la inferioridad de otro. De hecho, este mismo autor menciona un
ejemplo en que se producira esta conducta: Se ha llevado un hombre de poco espritu a casa
de una hechicera, y los fantasmas que ah ve, le determinan un arrebato al cerebro o le hacen
perder la razn. En primer lugar, debe sealarse que la conducta consiste en abusar. Para
Bustos, abusar es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente alguna cosa. Garrido
Montt seala que el agente tiene que aprovecharse de la situacin psquica especial que afecta a
la vctima. Este abuso puede recaer sobre dos situaciones de disminucin:

140

1) Primero es la credulidad y crdulo, lo seala Garrido Montt, es aqul que confa en plenitud
en otra persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratndose de personas

que son

parroquianos de individuos que actan como curanderos, adivinos etc. Etcheberry afirma que
se abusa de la credulidad cuando se emplea astucia o engao para causar las lesiones, vale
decir, citando a Bustos, en la credulidad existe una relacin de dependencia psquica de una
persona respecto de otra.
2) En segundo lugar, existe flaqueza de espritu, citando a Garrido Montt cuando nos
encontramos frente a una persona de dbil entendimiento o ingenua. Habr abuso de la
flaqueza de espritu, segn Etcheberry, cuando se trate de una persona de poca inteligencia
de escasa cultura, vale decir, cuando estemos en presencia de una superioridad intelectual,
citando a Bustos.
Existen algunas cuestiones que debe ser abordadas en relacin a esta alternativa sancionada
en el artculo 398.
Lo primero, nos lo menciona Bustos al decir que estos modos en que se puede cometer el
delito, abuso de la credulidad o flaqueza de espritu, son independientes, es decir, no se exige
que concurran copulativamente para imponer el castigo.
El segundo punto es el hecho mencionado por la doctrina espaola y repetido por Bustos, en
el sentido de que el abuso de la credulidad o flaqueza de espritu constituye la nica hiptesis
que dara entrada a los medios morales en el sistema de las lesiones graves. Recurdese que
esto es contradicho por el profesor Mera, quien sostiene que no slo los medios morales estn
admitidos en la figura del artculo 398, si no que tambin podran admitirse en las hiptesis de
herir, golpear, o maltratar de obra a otrodel artculo 397.
En tercer lugar, Etcheberry afirma que es requisito esencial, igual que en la hiptesis anterior,
que el abuso se obre a sabiendas, es decir, con conciencia de la lesiones que para la vctima
puedan resultar. Esta opinin no es compartida por Bustos, si se entiende que se ha restringido
la hiptesis del artculo 398 que examinamos al dolo directo. Afirma que la nica exigencia de
esta figura es que se cause a otro una lesin grave abusando de su credulidad o flaqueza de
espritu, lo que no significa necesariamente la existencia de dolo directo. Quien hace uso de una
situacin de dependencia o de superioridad fsica ya realiza un abuso, que conduce a la
imputacin objetiva de las lesiones que se causen o no se impidan, sin que ello signifique afirmar
la imputacin objetiva del resultado mismo, vale decir, no necesariamente hay dolo directo en el
abuso a su juicio, sino que tambin podra haber dolo eventual, inclusive culpa.

141

Finalmente, hay opiniones en el sentido de que el artculo 398 podra comprender situaciones
como el contagio venreo o enfermedades de caractersticas semejantes, en la que los virus o
bacterias transmisibles podran asemejarse a las sustancias nocivas y si son suministrados
dolosamente por contacto sexual, aspiracin u otro sistema, y causan una enfermedad grave o
afeccin clasificable como gravsima quedaran comprendidos en este tipo penal. Dado el texto
del artculo 149 del Cdigo Penal espaol de 1995, en Espaa se remiten a lesiones la causacin
de enfermedades somticas o psquicas.

Lesiones Menos Graves y Leves.

El artculo 399 seala las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se

reputan menos graves y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus grados
mnimos o con multa de ciento a mil pesos.

Abordaremos algunas cuestiones importantes en lo relativo a las lesiones menos graves.

Primero, todo lo que tiene que ver con la accin y los medios a travs de los cuales se ejecutan
las lesiones menos graves.

Respecto a esto, nuestra doctrina esta dividida entre una posicin dominante y una
posicin minoritaria que researemos.

La posicin dominante entre nosotros seala que el tipo del artculo 399 slo admite las
acciones de herir, golpear o

maltratar de obra, desechando las conductas de

administracin de sustancias o bebidas nocivas

y de lesin, abusando de la credulidad o

flaqueza de espritu. Estas ltimas estaran restringidas a las lesiones graves, vale decir, todas
las formas de atentados contra la salud individual, que no consistan en herir, golpear o
maltratar de obra a otro estn excluidas del tipo legal del artculo 399. Esta es la posicin del
profesor Etcheberry.

Sin embargo, la posicin que siendo minoritaria hoy en da parece tener ms aceptacin
es la del profesor Bustos y la del profesor Garrido. Segn Bustos,

debe rechazarse toda

restriccin en los medios de perpetracin que importara una extensin duramente analgica

142

prevista para las lesiones graves. Por ello es que define a las lesiones graves como las acciones
de herir, golpear o maltratar de obra que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo
por un lapso no superior a 30 das, pero tambin cualquier otra accin u omisin distinta a las
acciones de herir, golpear o maltratar de obra cualquiera sea la entidad del resultado.

El profesor Garrido Montt, a su vez, expresa que la naturaleza subsidiaria del tipo descrito
en el artculo 399 comprende cualquier lesin que no pueda adecuarse a las mutilaciones o a las
lesiones graves sin que ofrezca trascendencia la modalidad o la manera como se infiere, vale
decir,

esta lesin menos grave puede ser causada, a su juicio, por formas o modalidades

distintas y no slo a travs de las que se desprenden de los verbos rectores del artculo 397, o de
las conductas comprendidas en el artculo 398. Lo que ambos autores, Bustos y Garrido Montt,
sostienen claramente es que deben causar una enfermedad o una incapacidad que no supere
los 30 das, porque esta duracin marca la diferencia con las lesiones graves.

En torno a este criterio de clasificar las lesiones de acuerdo a los das duracin de la
incapacidad provocada por las mismas, debemos decir que el Cdigo Penal espaol de 1848 ya
estableca este mecanismo. La Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, de alguna manera
se aparta de este criterio, considerando que la duracin del impedimento no siempre es motivo
bastante para decidir a cerca de la gravedad de las lesiones.

En segundo lugar, corresponde analizar la diferencia entre lesiones menos graves y leves.

Un requisito negativo de las lesiones menos graves, a juicio del profesor Bustos, es que
sern lesiones menos graves aquellos daos en la salud, cualquiera sea la modalidad o
naturaleza del medio de perpetracin, siempre que por la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho no sean considerados leves en concepto del tribunal. Esto es lo que se
desprende de lo sealado por el artculo 494 N 5, que enuncia a las lesiones leves, que expresa
Sufrirn la pena de multas...
N 5 El que causare lesiones leves, entendindose como tales las que en concepto del tribunal
no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendida la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho. Por consiguiente, una lesin leve es una lesin jurdicamente menos
grave que, segn la valoracin del tribunal y no de las partes o de un perito mdico, corresponda
ser tenida como leve. Aunque es cierto que el tribunal no es libre de hacer esta valoracin, sino

143

que debe sujetarse a dos elementos copulativos: la calidad de las personas y las circunstancias
del hecho.

El profesor Bustos seala que este sistema de diferenciacin cualitativa entre lesiones
menos graves y lesiones leves ha sido impugnado como absurdo e injusto. Seala que es
incongruente con el rgimen que inspira la clasificacin de las lesiones, que se basa en la
magnitud del resultado sobre el cuerpo y la salud de la vctima y, adems, incorpora criterios
ajenos a la ndole de las lesiones, ya que la calidad de las personas a su juicio sugiere la idea de
la ria entre pares, y de la menor daosidad social de las lesiones sufridas por personas de
inferior jerarqua. Parece inconveniente, a su juicio, un precepto como este que aparece
absolutamente divorciado de la prctica y que en buena parte se vuelve inaplicable. El profesor
Garrido es de la misma opinin, sealando que este sistema de distincin es un sistema que
merece crticas porque deja la determinacin de la diferencia entre lesiones leves

y menos

graves a la valoracin del tribunal, a travs de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su

validez , en lugar de sustentarla en circunstancias objetivas.

Ahora bien, comentando especficamente estos criterios o factores, el profesor Etcheberry

seala que, en primer lugar, la calidad de las personas puede referirse al vnculo de parentesco
que existe entre el hechor y la vctima, pero siempre que este vnculo no sea alguno de los
sealados en el artculo 390 para el Parricidio, ya que, en ese caso, las lesiones siempre sern
menos graves atendido lo dispuesto en el artculo 400 del Cdigo Penal y adems, siempre
tendrn agravante. Debemos recordar en este punto que, de acuerdo al artculo 400, todas las
formas de lesin mencionadas antes de ese precepto, es decir, lesiones menos graves, lesiones
graves y mutilaciones reciben una penalidad aumentada en un grado, cuando se causan a las
personas con las cuales el hechor se encuentra ligado por algunos vnculos propios del parricidio.
O sea, recapitulando, la calidad de las personas puede estar constituida por un vnculo de
parentesco siempre que no de origen a la agravante del artculo 400. Muy acertadamente Bustos
seala al respecto que la calidad de las personas podr fundamentar un tratamiento penal
privilegiado nicamente si es uno de los elementos en un contexto de antecedentes que mitigan
la reprobacin del acto.

Tambin a juicio de Etcheberry, podr referirse esta calidad de las personas a las partes
condiciones de edad, sexo, salud, condicin fsica u otros vnculos entre hechor y vctima,
sealando que, por ejemplo una herida leve para un adulto sano puede ser menos grave en un
anciano enfermo. A juicio de Etcheberry, el trmino calidad de las personas no puede referirse

144

tampoco al carcter de autoridad, dignidad u otro semejante que tenga la vctima, ya que si esa
calidad concurre las lesiones siempre sern menos graves. En este punto hay que sealar, que el
artculo 401 establece una circunstancia agravante especial de las lesiones menos graves. En
efecto, seala que las lesiones menos graves que se infieran a los guardadores, los sacerdotes,
maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pblica sern castigados siempre con
presidio o relegacin menores en su grado mnimo a medio.

Ahora bien, en segundo lugar lo relativo a las circunstancias del hecho, estas pueden aludir a las
agravantes que concurran, aparte del efecto propio que produzca, siempre que tales agravantes
no se traten del premio o promesa remuneratoria, del veneno y del ensaamiento, porque
de conformidad al artculo 400 que ya hemos citado, las lesiones son siempre menos graves y se
agravan.

Tambin, a juicio de Etcheberry, puede referirse a las circunstancias que evidencian el

propsito de injuriar, o que hagan la lesin ignominiosa, como un bofetn, un bastonazo dado en
un lugar pblico.

Respecto de las lesiones menos graves y su relacin con las lesiones leves nos queda un
par de cuestiones importantes.

La primera es la existencia de una circunstancia agravante especial, como ya lo habamos

mencionado, establecida en el artculo 401, que establece una pena estricta para los casos en
que las lesiones menos graves se infieran a ciertos sujetos pasivos, como son guardadores,
sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pblica. En segundo lugar,
nos referiremos a una diferencia en cuanto al elemento subjetivo existente entre los delitos de
lesiones menos graves y el delito de lesiones leves.

En cuanto a lo primero, cabe sealar que, la agravacin prevista en el artculo 401

nicamente para las lesiones menos graves y no para las mutilaciones, lesiones graves o leves,
se traduce, por una parte, en la exclusin de la pena pecuniaria

(que es una de las tres

alternativas de pena del artculo 399, que contempla relegacin, presidio o multa) y por la otra,
en la extensin del marco penal respecto de las de presidio y relegacin, que de menores en su
grado mnimo pasan a ser menores en su grado mnimo a medio.

145

De acuerdo a Raimundo del Ro, las lesiones que se perpetren respecto los sujetos pasivos
ya mencionados son las que se derivan de ciertos artculos del Cdigo Penal, donde se
establecen delitos particulares, respecto de las acciones sobre esos sujetos pasivos. Por eso dice
que relacionadas con estas lesiones son las que se perpetran en la persona de un ministro de
culto, derivadas ellas del artculo 140 del Cdigo Penal, las que pudiesen resultar del hecho de
poner manos en la autoridad o en los delitos de atentados contra la autoridad (artculo 262), las
lesiones derivada del abandono de nios (artculos 348 y 351), las lesiones derivadas del
abandono de parientes (artculo 352) y las derivadas del robo con violencia o intimidacin en las
personas (artculo 433) y las del incendio (artculo 474).

En cuanto a las personas que tienen una calidad sacerdotal (advirtase que slo se refiere
a sacerdote y no ministro de culto) , existe alguna discusin acerca de ciertas lesiones
menos graves que son inferidas fuera del ejercicio de su ministerio o de sus funciones o dentro
del ejercicio de su ministerio o sus funciones. Si son fuera del ejercicio de su ministerio o sus
funciones, se aplicara el precepto establecido en el artculo 401, como circunstancia agravante
del artculo 399, En cambio, se dice, en concreto por don Gustavo Labatut, que si son inferidas
dentro del ejercicio de su ministerio o funciones se incurrira en un delito establecido en el
artculo 140, que es el hecho de poner manos violentas en la persona de un ministro de culto
originando lesiones menos graves. Ahora, nos parece muy atingente lo expresado por el profesor
Bustos, en el sentido que, la subjetividad del agravante no debe agotarse con el conocimiento de
la investidura, vale decir, la presencia o ausencia de la agravante est subordinada a una
consideracin objetivo subjetiva. El profesor Bustos, seala el caso de los golpes que se
propinan a un sacerdote sorprendido en actos impropios de su ministerio, o a un maestro en
respuesta a insinuaciones deshonestas, que razonablemente no podran merecer la agravacin.
Si el agente debe recibir un tratamiento penal ms severo, asegura, es por haber pasado sobre
los escrpulos que implica el sentimiento de respeto, que slo se puede exigir o suscitar lo
respetable.

Respecto a nuestra segunda preocupacin, no parece razonable lo sealado por el

profesor Garrido Montt, cuando afirma que el delito de lesiones leves, se diferencia del delito de
lesiones menos graves, en el sentido de que el delito de lesiones menos graves admite tanto la
comisin dolosa como culposa, mientras que el de lesiones leves siempre exige comisin dolosa.
Ergo, no existe el delito culposo de lesiones leves, a que sera una conducta atpica de acuerdo al

146

artculo 10 N 13, porque el artculo 490 que describe los delitos atribuibles a la culpa, limita su
aplicacin a los crmenes o simples delitos contra las personas, quedando las faltas excluidas.

Circunstancias agravantes de los tipos de lesiones

Ahora bien, de acuerdo a lo que seala el artculo 400, si los hechos a que se refieren los
anteriores artculos de este prrafo, vale decir lesiones menos graves, lesiones graves, las
mutilaciones, incluyendo la castracin, se ejecutaren en contra de alguna de las personas que se
encontraren en el artculo 390, o con cualquiera de las circunstancias 2, 3 y 4, del nmero
primero del artculo 391, las penas se aumentarn en un grado. De este precepto se infiere que
existen dos circunstancias agravantes calificadas, porque determinan la elevacin de la escala
penal, para las lesiones graves, en sus dos formas, para las mutilaciones en todas su variantes y
tambin para las lesiones menos graves.

1. Cuando estas lesiones o mutilaciones se cometen en contra de alguna de las

personas sealadas en el artculo 390, vale decir, alguna de las personas cuyo
vnculo especial con el hechor convierte el homicidio en parricidio.
2. Cuando se causan por:
a. Premio o promesa remuneratoria.
b. Veneno
c. Ensaamiento.

Al respecto, debemos sealar que el profesor Bustos critica

la existencia de una

agravante fundamentada en la sola existencia del vnculo de parentesco o matrimonial,

fundamentalmente, por dos razones: la primera es que el vnculo de parentesco ms bien,
debiera fundamentar la mitigacin del juicio de reproche, por ejemplo, en los casos en que la
mujer es abandonada o maltratada por el marido, al que ella lesiona ante la posibilidad de un
nuevo escarnio. La segunda es que, en el modelo del Cdigo Penal espaol de 1848, la
agravante del parentesco no alcanzaba a todo tipo de lesiones sino slo a las graves, criterio
que, siguiendo al comentarista Alejandro Fuensalida, propugna para nuestra legislacin penal.

147

Adems, Bustos manifiesta que esta agravante debe limitarse en un sentido similar a la
circunstancia mixta de parentesco del artculo 13 del Cdigo, en el sentido de que la pena de las
lesiones slo debe aumentarse si el parentesco obra como agravante segn la naturaleza y
accidentes del delito. No debe olvidarse, en todo caso, que la aplicacin del artculo 400 excluye
(por aplicacin del principio del ne bis in idem) la aplicacin de la circunstancia general del
artculo 13.

Garrido Montt, a su vez, agrega que esta circunstancia agravante de parentesco tiene que
estar comprendida en el dolo del agente, quin debe tener un conocimiento cierto de que la
persona a la cual lesiona es una de aquellas con las cuales existe el vnculo fundante. Por ello,
queda excluido el dolo eventual del mismo.

En lo relativo a la aplicacin de algunas circunstancias calificantes del homicidio como

agravantes de las lesiones, Etcheberry aade que en el caso del artculo 398, si se ha
administrado una sustancia nociva de manera insidiosa no podra aplicarse adems la agravante
de veneno, por estar ya incluida en la descripcin del delito o ser inherente a l. En cuanto a esta
ltima circunstancia agravante, podemos decir que en el Cdigo Penal espaol de 1995 se eleva
la pena de las lesiones bsicas (contempladas en el artculo 147) cuando las agresiones se
hubiesen efectuado con ensaamiento o a travs de mtodos o formas concretamente
peligrosas para la vida o salud, fsica o psquica, del lesionado.

A su vez, y aunque no constituyen propiamente agravantes, debe recordarse que cuando

las lesiones (incluidas las del artculo 403 bis) y mutilaciones se ejecuten con la finalidad de
producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de
las misma especie, sea por la naturaleza o efectos de los medios empleados o bien sea por la
evidencia de que obedecen a un plan determinado de atentar contra una categora o grupo
determinado de personas, tales lesiones constituyen delitos terroristas y las penas previstas para
ellos pueden ser aumentadas en uno, dos o tres grados (artculos 1, 2 N 1 y 3 de la Ley N
18.314).

148

Figura de lesiones del artculo 403 bis

El artculo 403 bis, introducido por la Ley N 19.047, de 1991, agreg al prrafo 3 del Ttulo VIII
un precepto sancionando al que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que
afecten o puedan afectar la vida o la integridad corporal de las personas. La pena aplicable es
singularmente elevada, presidio mayor en su grado mnimo.

Las caractersticas fundamentales de esta figura son las siguientes:

1.En primer lugar, no se trata propiamente de un delito contra la integridad corporal, ya que
como uno de los bienes jurdicos amenazados se incluye tambin a la vida humana. Al no
haberse definido el alcance de este ltimo trmino (vale decir, si se trata de vida humana
dependiente o vida humana independiente) podra considerarse tambin como sujetos pasivos
de tales acciones no slo a las personas sino a los nasciturus que estn por nacer. Sin embargo
la alusin a las personas elimina esta posibilidad.

2. En segundo lugar, no se trata claramente de un delito de resultado y ms bien se perfila como

de peligro, atendida la frmula puedan afectar.

3.

En tercer lugar, el objeto de la figura son las cartas o encomiendas explosivas,

expresin que debemos emparentar con los explosivos y con las sustancias qumicas que
pueden servir para su fabricacin y que se encuentran enumerados como aquellos elementos
sometidos al control de la Ley N 17.798, sobre Control de Armas, incluidos los fuegos artificiales
y artculos pirotcnicos (artculo 2 Ley N 17.798).

4. Finalmente, el verbo rector de la figura es enviar, lo que configura la consumacin del

delito con esta accin, no siendo necesario que el explosivo llegue a su destino o sea abierto por
el destinatario. A la vez, esto abre un amplio campo a los actos preparatorios, que podran ser la
adquisicin o tenencia de esos materiales.

El maltrato habitual

149

La Ley N 20.066, de 2005, introdujo como forma delictiva el llamado maltrato habitual en su
artculo 14 definindolo como el ejercicio habitual de violencia fsica o psquica respecto de
cieros sujetos pasivos (los sealados en el artculo 5.

El inciso 2 de la citada disposicin seala que, para apreciar la habitualidad se atender al

nmero de actos ejecutados, as como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente vctima. Para
estos efectos, no se considerarn los hechos anteriores respecto de los cuales haya recado
sentencia penal absolutoria o condenatoria
En torno a ello, debemos formular algunas observaciones:
1. Esta figura podra considerarse hoy la verdadera figura residual de los delitos contra
la integridad fsica o salud y deberamos considerar clausurado el debate acerca de
si las simples violencias constituan delito en s mismo: La pena por aplicar
violencia (entendiendo por tal, la aplicacin de maltrato que afecte la vida o
integridad fsica o psquica, de conformidad al artculo 5 de la citada Ley) es
predidio menor en su grado mnimo, salvo que constituya un delito de mayor
gravedad, caso en el cual hay un desplazamiento hasta esta pena y no al concurso
ideal.
2. Los sujetos pasivos son los sealados en ambos incisos del artculo 5 de la ley, vale
decir, el cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea los
parientes por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual
conviviente, los padres de un hijo comn, o una persona menor de edad o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar.
Debemos recordar que muchos de estos vnculos dan lugar a la aplicacin de la
agravante del artculo 400 del Cdigo Penal, slo en cuanto se produzcan lesiones
leves, ya que las simples violencias, aunque habituales no se agravan.
3. El maltrato habitual se configura como ejemplo paradigmtico de delito habitual,
ya que cada uno de los maltratos considerados en s mismos no constituyen delito,
de conformidad al artculo 8 de la citada Ley.

150

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Seale la diferencia entre integridad corporal y salud

2. Seale los diferentes tipos de delitos de lesiones
3. Seale dos razones para considerar que los delitos de lesiones seran de accin y no
de resultado.
4. Seale qu caso contempla el profesor Bustos para concluir que puede existir
lesiones omisivas.
5. Seale porqu Bustos piensa que el criterio de miembro importante del artculo
396 del Cdigo Penal no es el mismo del empleado en el N 1 del artculo 397.
6. De acuerdo a lo sealado ene clases, explique el porque de la discrepancia de
nuestra doctrina respecto de la nocividad de las sustancias o bebidas y su
naturaleza.
7. Diferencia lesiones graves gravsimas de simplemente graves.
8. Seale la diferencia entre lesiones menos graves y lesiones leves.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

1. Generalidades.
1. Denominacin del Ttulo.
El Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal se ocupa de los delitos contra la propiedad.
Al respecto, es del caso mencionar que el profesor Etcheberry, dentro de nuestra doctrina, no le
otorga mayor importancia a la denominacin de este ttulo. Seala, al respecto que, al ser
amplia la definicin de propiedad que da el Cdigo Civil, en el artculo 582 de ese cuerpo de
leyes, se puede trasladar fcilmente esta denominacin al mbito penal.

151

Se afirma que, la denominacin de este Ttulo proviene del Cdigo Penal espaol de 1848,
aunque su implantacin no ha sido pacfica y, se la critica por las siguientes razones:

En primer lugar, porque se tratara de una concepcin cerca de la propiedad que obedece
a los momentos histricos en que se dict el Cdigo Penal. Esta posicin era coherente
con los sistemas o regmenes econmicos liberales imperantes en ese momento. Sin
embargo, al evolucionar el concepto de propiedad (lo que no se advierte en el Cdigo
Civil, mas s en la Carta Fundamental), resulta que ha quedado obsoleta. La propiedad a la
que se refiere el Cdigo Penal ya no es la misma que la que se concibe actualmente.. La
Constitucin Poltica ha establecido en el artculo 19

nmero 24 un rgimen para la

propiedad sujeto a lmites y limitaciones no contempladas en la denominacin del artculo

582 y siguientes del Cdigo civil (v.g. funcin social). Esta discusin ya la tuvimos
anteriormente en lo relativo al anlisis del artculo 10 N 7, que contiene la causal de
justificacin del estado de necesidad y que hace referencia a la propiedad.

En segundo lugar, se afirma que la denominacin delitos contra la propiedad no sera la

apropiada, porque los delitos tratados en el Ttulo IX no afectan todos estrictamente a la
propiedad , entendida esta como sinnimo del derecho de dominio definido en el artculo
582 del Cdigo Civil y al que hemos hecho referencia como el derecho real sobre una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley o derecho
ajeno. No en todos los casos de los delitos contenidos en ese Ttulo se protege esta
propiedad. Por ejemplo, en el N 6 del artculo 469 del Cdigo Penal se sanciona al dueo
de la cosa embargada

que, teniendo noticia del embargo, la hubiese destruido

fraudulentamente y, adems, los artculos 482 y 483 no sancionan a un extrao, sino que
precisamente al que hubiese incendiado o destruido bienes de su pertenencia, sea este un
comerciante que hubiese incendiado su casa o establecimiento o cualquier otra persona
que hubiese aplicado fuego respecto de sus pertenencias. Vale decir, si la propiedad fuese
entendida en el sentido del artculo 582 del Cdigo Civil, estos delitos mencionados no
tendran sentido.

En tercer lugar, se afirma por una buena parte de la doctrina que estos delitos deberan
denominarse contra el patrimonio, lo que ha sido postulado en al doctrina extranjera por
Sebastin Soler, en nuestro pas por Labatut. El profesor Etcheberry, en todo caso, rechaza
esta denominacin de delitos contra el patrimonio, sealando que no resulta mucho mejor
que la de delitos contra la propiedad, ya que el patrimonio es una universalidad jurdica,
que consta de un activo y un pasivo y que los delitos de este Ttulo no atentan contra el
patrimonio, en cuanto atributo de la personalidad, que, en tanto universalidad jurdica, es

152

abstracto e inmutable. Prefiere en ese caso, que se hable de delitos contra los derechos
patrimoniales.
Todo ello, en todo caso, nos conduce a averiguar la relacin entre el Cdigo Penal y las
otras ramas del derecho en lo relativo al uso que los preceptos penales hacen de trminos que
se encuentra en el mbito del derecho privado, sea este Civil o Comercial. La pregunta que
desliza Etcheberry es si la extensin y el significado

de esos trminos se sujeta a las

disposiciones civiles y comerciales respectivas. Esta disputa se presenta en tres mbitos:

-

Etcheberry seala que, en primer lugar, el derecho penal emplea trminos naturales
que

indican

conceptos

fenmenos

de

la

vida

real

sin

connotaciones

necesariamente jurdicas y que, respecto de ellos, debe atribuirse su sentido natural

y obvio, segn el uso general de los mismos.
-

Que en segundo lugar, el derecho penal emplea trminos que slo tienen sentido
respecto del uso que otras ramas del derecho le atribuyen, como v.g. cnyuge,
quiebra, hipoteca, embargo y que, en este caso, la significacin de los trminos
forzosamente est dada por lo que esas otras ramas del derecho sealan.

En tercer lugar, el Derecho Penal emplea trminos que son en s jurdicos, pero que
no le pertenecen en exclusividad a una rama del derecho como por ejemplo, cosa
mueble, dolo o empleado pblico, por citar algunos. Y en este caso, el derecho
penal constituye un rama autnoma que elabora conceptos jurdicos para sus
propios fines. Es decir, entre la disyuntiva de ser un derecho sancionador, vale
decir, que se limite a aplicar sanciones respecto de situaciones sealadas en otras
ramas el derecho y ser un derecho autnomo, es decir, capaz de definir y sancionar
sus propios trminos, la doctrina nacional entiende que no es absolutamente
sancionador, pero tampoco completamente autnomo.
El concepto de propiedad, efectivamente, est dentro de estos trminos, a medio
camino entre un absoluto derecho sancionador y un

derecho absolutamente

autnomo.
2. El Problema del Bien Jurdico.
Nuestra posicin es que respecto de la rbrica del Ttulo IX es preferible hablar de delitos
contra el patrimonio. Por slo citar una razn, en este Ttulo existen delitos que no afectan a la

153

propiedad, sino otras posibilidades de relacin sobre bienes corporales muebles o inmuebles que
estn, por ejemplo, en manos de depositarios, quienes pueden ser sujetos pasivos de esos
delitos y un dueo de ellos que es el actor, cuando v.gr destruye o arrebata la cosa. Por esta y
otras razones, por citar un ejemplo, el Cdigo Penal espaol de 1995 reemplaz la rubrica de su
Ttulo XIII de su Libro II, idntica a nuestro delitos contra la propiedad, por una frmula ms
omnicomprensiva que es la de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico
Un punto de partida para dar solucin al problema de la rbrica del Ttulo IX y del bien
jurdico est en la distincin entre los delitos contra la propiedad, por una parte, y los delitos
contra el patrimonio , por otra.
En la doctrina alemana es corriente la clasificacin que se hace de los delitos contra los
valores patrimoniales, en dos grandes grupos. En primer lugar, se habla de los delitos contra el
patrimonio en su conjunto, vale decir, en general o en su totalidad, donde merece destacarse el
delito de estafa. Y en segundo lugar, estaran los delitos contra bienes patrimoniales concretos o
particulares, donde destaca la proteccin otorgada al derecho de propiedad. Esta proteccin se
lleva a cabo a travs de el delito de daos y a travs de los llamados delitos de apropiacin, con
un tipo base o general de este grupo, constituido por el delito de apropiacin indebida y un delito
independiente que es el delito de hurto.
Esta no es la nica clasificacin que se hace respecto de los delitos contra la propiedad. El
profesor espaol Muoz Conde, distingue, en primer lugar, los delitos patrimoniales de
enriquecimiento y en segundo lugar, los delitos patrimoniales sin enriquecimiento. Dentro de los
primeros seala tres grupos:
a.

En primer lugar, los delitos de apoderamiento, esto es, el hurto, el robo, la

extorsin, la usurpacin.

b.

En segundo lugar, los delitos defraudatorios, esto es, la estafa, la apropiacin

indebida , la insolvencias punibles y otras infracciones relativas a la defraudacin
contenidas en leyes especiales.

c.

En tercer lugar, establece los delitos de explotacin, donde se introducen la

alteracin del precio de las cosas, la usura, la receptacin.

En el grupo de los delitos patrimoniales sin enriquecimiento, establece a los daos, los
incendios y los estragos.
En Espaa tambin, el profesor Quintano, distingue entre:
1. Infracciones de apoderamiento lucrativo

154

2. Infracciones del uso abusivo del propio patrimonio.

3. Infracciones de menoscabo patrimonial.
En Italia, el profesor Pedrazzi divide los delitos contra el patrimonio en dos grandes
grupos: aquellos que afectan una concreta relacin patrimonial y los que se cualifican en relacin
con los resultados que producen en el patrimonio considerado en su conjunto.
Sea cual fuera la clasificacin que se adopte de estos delitos, debemos tener en cuenta
que resulta extremadamente difcil, tal como hace la clasificacin de la doctrina alemana,
agrupar bajo un slo conjunto dos tipos de delitos francamente diferentes:
En una primera instancia, tenemos a los delitos contra la propiedad, que seran aquellos
que lesionan el poder amplio que tiene un propietario sobre la cosa y que exigen la existencia de
una cosa, de un propietario y de un acto de expropiacin de aquello que a est le pertenece. Y
por otra parte, tendramos los llamados delitos contra el patrimonio, que lesionan la libertad de
una persona para actuar econmicamente y suponen, siempre, un valor econmico en los
objetos en cuestin. Podemos tener, por consiguiente, delitos contra la propiedad que no sena
delitos patrimoniales y podemos tener delitos patrimoniales que no afecten necesariamente la
propiedad. Por ejemplo, cuando una persona le sustrae a otra una vieja fotografa de un
antepasado comn, que slo tiene un valor afectivo y sentimental, se trata de un delito contra la
propiedad, pero que no afecta el patrimonio, dado que el bien sustrado no tiene valor alguno. Lo
mismo sucede, cuando una persona le sustrae a otra un libro dejando en su lugar otro de
equivalente valor.
Idntica es la reflexin que podemos hacer sobre la base del delito de daos. Puede existir
un delito de daos que, incluso, produzca un enriquecimiento del titular de la cosa daada, no
obstante haberse menoscabado las posibilidades de un dueo respecto de la cosa destruida, por
ejemplo, si se mata a un animal enfermo, o se destruye un objeto que est asegurado en una
cantidad superior a su valor, o si se derriba una casa, cuyo mantenimiento resultaba sumamente
costoso. En todos estos casos, tenemos un delito que afecta la propiedad, pero no un delito
patrimonial .
Por otra parte, tambin pueden existir delitos contra el patrimonio, vale decir, delitos que
provoquen un perjuicio o una disminucin efectiva del patrimonio, sin que se atente la relacin
del propietario sobre bienes concretos, como por ejemplo, es el caso paradigmtico de la estafa,
donde no se menoscaban las facultades del propietario sobre la cosa, ya que es l.

155

3. Concepto de Patrimonio.
Toda la discusin anterior nos lleva a canalizar nuestras inquietudes en torno a una
definicin ms precisa del bien jurdico tutelado por los delitos contra la propiedad. Tal como lo
hemos sealado, esta discusin debiera afincarse en al concepto de patrimonio.

Aqu se han formulado diversas aproximaciones del concepto:

a. El concepto jurdico de patrimonio.

Conforme a esta concepcin, sustentada fundamentalmente por Binding, el patrimonio

est integrado nicamente por aquellos valores

que son reconocidos como derechos

patrimoniales subjetivos por el derecho privado o por el derecho pblico.

Esta concepcin est totalmente marginada hoy en da, porque la concepcin jurdica
del patrimonio es fruto de la concepcin privatista de las relaciones entre el derecho civil y el
derecho penal y se vio sometida a mltiples crticas:

No slo es difcil determinar que ha de entenderse por derechos subjetivos

patrimoniales, sino que adems, resulta demasiado amplia en algunos casos, como por
ejemplo, resulta que hay dao patrimonial cuando se lesiona incluso un derecho sin valor
econmico o cuando media una contraprestacin de valor econmico equivalente, y en otros
casos resultaba demasiado estrecha.

En definitiva, la concepcin jurdica del patrimonio, corresponde a una poca ya

superada.

b. Concepto econmico estricto del patrimonio.

Segn esta teora, el patrimonio est formado por la suma de los valores
econmicos, expresada en dinero, que pertenecen a una

persona, aunque no goce de

reconocimiento por parte del derecho.

156

La crtica que se ha dirigido en contra de esta construccin, radica en su

desmesurada amplitud, al aceptar

que forman parte del patrimonio aquellos valores

posedos antijurdicamente , cuando slo deberan poseer proteccin penal los valores
econmicos jurdicamente reconocidos .

Esta es una concepcin marcadamente objetiva, que obliga a valorar la disminucin

patrimonial , restndole importancia a las circunstancias del caso individual. Por ejemplo,
no habra estafa en el caso de quin adquiere un cuadro por su valor real en el mercado,
pero se lo engaa respecto de su verdadero autor, error sin el cual no se hubiera cerrado
el trato.

c. Concepto Mixto (jurdico y econmico) del patrimonio.

De acuerdo a esta concepcin, formaran parte del patrimonio la suma de los

valores econmicos puestos a disposicin de alguien bajo la proteccin del ordenamiento
jurdico , a travs de una relacin jurdicamente establecida, como la propiedad, la mera
tenencia o el usufructo.

d. Concepto personal del patrimonio.

Este concepto fue elaborado por el jurista alemn Bockelmann, quin seala que el
patrimonio expresa el poder que se tiene al ser titular de ciertos derechos y lo que con
ellos somos capaces de lograr. Patrimonio es, en este sentido, la garanta objetiva para el
desarrollo subjetivo.

Todo ello parte de la concepcin de que al derecho penal le interesa proteger,

asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad de los individuos y la proteccin total
de esa personalidad slo puede conseguirse mediante la proteccin, no del valor
monetario, sino que del valor de uso de las cosas. En este sentido, el patrimonio sera una
unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo del individuo en el mbito
objetivo y que se constituye sobre la base de relaciones soberanas de la persona sobre el
objeto reconocido por el ordenamiento jurdico y reconocido por la sociedad jurdica como

157

objeto independiente del trfico econmico. De ah que, para esta teora el perjuicio de un
patrimonio supone siempre una reduccin de

la potencia econmica del propietario,

aunque no se manifieste en una determinada cantidad de dinero.

En resumen, sea cual sea la nomenclatura que se exprese existen ciertos delitos en
este ttulo que lesionan al patrimonio, entendido como lo denomina la doctrina espaola,
como una universitas juris, o sea, el patrimonio como un conjunto, como una unidad,
mientras que existen delitos que afectan o lesionan valores patrimoniales concretos. Entre
los primeros est el caso paradigmtico de la estafa, y entre los segundos estn aquellos
que lesionan valores especficos, como la propiedad, la posesin , la titularidad de los
derecho reales, el derecho de crdito , el derecho de uso, etc.

II. EL DELITO DE HURTO

1. Generalidades sobre el hurto.

El hurto es el tipo bsico de los delitos de apoderamiento. Es la forma de comisin de un

delito de apoderamiento ms simple .

Ahora bien, siendo una de las figuras ms elementales, disputa con la apropiacin
indebida la condicin de tipo bsico de los delitos patrimoniales y es as como en la doctrina
alemana y en un sector de la doctrina espaola ha triunfado la tesis de que es la apropiacin
indebida la que debe ocupar este sitial de tipo bsico.

Como primera caracterstica relevante de la regulacin del hurto en nuestro pas debemos
dejar constancia de que la penalidad de este delito se vincula a la cuanta o monto de las
cosas apoderadas o sustradas. Esta vinculacin ya no existe en ordenamientos modernos, en
donde la cuanta no es un elemento determinante para la aplicacin de la pena. Por ende, en
Chile podramos sealar, el hurto es sancionado por el disvalor de resultado y no sobre la base
del disvalor de la accin. Esta es una gran diferencia con otro delito de apoderamiento, el
robo.

158

En segundo lugar, el hurto es al menos en la legislacin chilena una ley penal en

blanco impropia, toda vez que la descripcin del tipo

se encuentra en el artculo 432 del

Cdigo Penal , mientras que al penalidad se remite al artculo 446.

Etimolgicamente, la palabra hurto proviene

del latn furtum que significa tanto la

accin de hurtar, como la cosa robada. Otros afirman que el trmino hurto puede derivarse de
la palabra fero que significa llevarse, de furgo que equivale a oscuridad, de fraus que significa
fraude o de furbuum que significa negro. Es decir, hurto significara para los romanos una
actuacin cuyo resultado se oculta, una accin realizada de forma clandestina y,
paradojalmente, el derecho romano valoraba de forma mucho ms negativa el hurto que el
robo. Del Derecho Romano procede este concepto legal de hurto, pero del Derecho Germnico
deriva el fraccionamiento de las penas en funcin del valor de la cosa hurtada, que se
mantiene en el Cdigo Penal chileno, pero que como veremos ha abandonado parcialmente el
Cdigo Penal Espaol de 1995.

A su vez, la jurisprudencia medieval italiana transmiti los criterios valorativos respecto de

la mayor gravedad del robo en relacin al hurto. Del Cdigo Penal espaol de 1822, seguido
por el Cdigo Penal espaol de 1848 proviene nuestra redaccin del artculo 432.
Este artculo sanciona al que sin voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se
apropia de cosa mueble ajena usando de la violencia o intimidacin en las personas o de la
fuerza en las cosas. Cuando esta ltima caracterstica esta presente, el culpable, segn este
precepto, es de robo. Mientras que si no se dan ni la violencia o intimidacin en las personas,
ni la fuerza en las cosas el culpable comete hurto.

Como sealamos, el Cdigo Penal espaol de 1995, en su artculo 234 define el hurto, pero
de una manera distinta a la nuestra, ya que se ha suprimido la referencia a la violencia o
intimidacin en las personas

o fuerza en las cosas que era caracterstica hasta el Cdigo

Penal anterior al de 1995. Adems, en el derecho espaol se ha eliminado esta dualidad entre
conducta por una parte y cuanta que se remita a otro precepto. En Espaa, ya no es la
cuanta un elemento determinante para la aplicacin de la pena y tambin la doctrina
espaola ha considerado que el robo con fuerza se entiende como un verdadero hurto
agravado.

2. El hurto y su relacin con otras figuras penales.

159

Ms all de esas cuestiones de poltica criminal comparada, debemos expresar que el

artculo 432 del Cdigo Penal chileno distingue tres categoras de apoderamiento:
1) El delito de robo con violencia o intimidacin en las personas.
2) El delito de robo con fuerza en las cosas.
3) El delito de hurto.

El delito ms grave es aquel que va acompaado de la violencia o intimidacin en las

personas, otro delito grave, aunque de menor entidad es el robo con fuerza en las cosas y
mientras que el menos grave es el delito de hurto.

Ahora bien, el hecho de que el hurto sea la figura ms leve de los delitos de
apoderamiento se explica porque la violencia o intimidacin en las personas o la fuerza en las
cosas que concurren en el robo aumentan el disvalor de accin y, por lo tanto, aumentan la
sancin.

Por otra parte, el hurto tambin debe ser distinguido de la estafa, ya que en ambas
figuras se exige la concurrencia de un nimo de lucro, porque el sujeto activo siempre obra
con la intencin de obtener una ventaja patrimonial con la incorporacin de cosas al propio
patrimonio. El criterio de distincin reside en la modalidad de comportamiento. En los delitos
de apoderamiento, especficamente en el hurto, el comportamiento tpico implica tomar
directamente por medios fsicos la cosa por parte del autor, mientras que en los delitos de
defraudacin, como es el caso de la estafa, el sujeto obtiene la cosa logrando que la vctima
se la entregue voluntariamente por medio del engao.

Esta caracterstica, vale decir, el hecho de que el

desplazamiento de la cosa de un

patrimonio a otro se deba o no a la voluntad de la vctima, diferencia al hurto de otro delito

semejante, el de apropiacin indebida.

Pese a que ambos son delitos de apoderamiento, en el delito de apropiacin indebida la

cosa entra en el patrimonio del agente de manera lcita y se mantiene

en l por medios

ilcitos; en cambio, en el delito de hurto ingresa al patrimonio del actor la cosa de manera
ilcita.

160

Sin perjuicio de estas distinciones, conviene sealar que existen casos jurisprudenciales
limtrofes como, por ejemplo, el caso de una persona que saca un animal de la esfera de
dominio de su legitimo propietario y luego cobra dinero como recompensa al restituirlo,
haciendo creer al propietario que el animal se haba extraviado. Este es un caso limtrofe entre
el hurto y la estafa, ya que habra que apreciar cual es el bien jurdico protegido.

3. El bien jurdico en el delito de hurto.

No obstante la aparente simpleza del tema, se ha discutido en la doctrina alemana y la

doctrina espaola este problema. En la doctrina alemana, mientras algunos autores
consideran que a travs del hurto se protege tanto la propiedad como la custodia sobre
bienes, hoy en da parece prevalecer el punto de vista segn el cual el tipo slo protege la
propiedad sobre bienes muebles, en base a la consideracin de que la custodia no es un bien
jurdico independiente, sino un criterio para mediar frente al delito de apropiacin indebida. Es
decir, la custodia no sera algo alternativo a la propiedad, sino acumulativo, de ah que esta
doctrina moderna considere que el delito de hurto slo tiene sentido cuando la propiedad y,
normalmente, la custodia suele tenerla el propietario.

El tema se discute ms en la doctrina espaola. Algunos autores han dicho que el bien
jurdico se encuentra en la posesin de hecho de las cosas muebles, cualquiera sea su origen
(derecho de propiedad, posesin o mera tenencia de las cosas), mientras que otros apuntan
directamente a la propiedad en un sentido amplio, incluyendo no slo a la propiedad en un
sentido estricto, sino que tambin a la posesin en su sentido ms simple. Este es el caso del
profesor Rodrguez Devesa, para quien el bien jurdico protegido por el delito de hurto es la
propiedad como derecho real contrado sobre las cosas muebles.

Desde luego, se puede criticar que la posesin sobre las cosas muebles sea el objeto de
proteccin del delito de hurto:

a) En primer lugar, si el hurto se consumara por el quebrantamiento de la posesin ajena,

adquirira una desmesurada amplitud su comisin, incluyendo como hurto, la comisin de
lo que se denomina como hurto de uso y, por ende, habra que entender delictivas
aquellas conductas como v.gr las de tomar un bote ajeno para dar un paseo a la luz de la

161

luna y restituirlo acto seguido, o coger una carretilla del vecino para trasladar arena a la
obra propia, por un corto espacio de tiempo.

b) En segundo lugar, si el hurto se considera un delito contra la posesin de las cosas

muebles, habra que reconocer que el propietario tambin podra ser sujeto activo del
mismo, lo que convierte en superflua la figura del artculo 432, entre nosotros.

c) En tercer lugar, si el hurto fuera un delito contra la posesin, supondra necesariamente

entender punibles las conductas de quienes toman las cosas muebles ajenas para
entregarlas a su dueo.

d)

Y en cuarto lugar, si el hurto fuese un delito contra la posesin, tambin podramos

afirmar que un ladrn puede ser sujeto pasivo de un hurto cuando es despojado por otro
de su botn.

De esto podemos deducir que el delito de hurto, al igual que la apropiacin indebida, es un
delito contra la propiedad de las cosas muebles.

Los profesores Rodrguez Devesa

y Robledo Villar nos sealan dos razones

fundamentales que el bien jurdico protegido por el hurto es la propiedad y no la posesin:

Primero, porque queda patente que no debe concurrir la voluntad del dueo en el
delito de hurto.

En segundo lugar, porque la valoracin del bien jurdico sustrado es algo que le
corresponde al dueo, es el dueo el que sufre la perdida del valor y no su posicin
de tenencia, la perdida del valor del bien jurdico sustrado slo se puede apreciar
en el dueo y no en el poseedor. Como dice Rodrguez Devesa, el propietario pierde
la posibilidad de obtener de la cosa sustrada la utilidad que la propiedad sobre esta
le reportaba o que le podra reportar.

4. Los elementos del tipo del delito de hurto.

a. Tipo Objetivo.

162

i. Sujetos: El sujeto activo del delito de hurto puede ser cualquiera que sea
capaz de realizar el acto de apoderamiento con la salvedad que, de ningn
modo puede ser el propietario de la cosa sustrada. Esto se desprende del
artculo 432 del Cdigo Penal, que comienza con la expresin el que,
dejando indeterminado al hechor. Respecto de este tema no existe
discrepancia en la doctrina y est corroborado que el sujeto activo puede ser
cualquier persona, siempre con excepcin de quienes son favorecidos por la
excusa legal absolutoria del artculo 489 del Cdigo Penal (que se refiere a la
falta de sancin penal para los hurtos, daos o defraudaciones que
recprocamemente se causaren, los cnyuges y ciertos parientes).

Contrariamente, el sujeto pasivo del delito siempre ha de ser el titular del

derecho de propiedad, aunque el sujeto pasivo de la accin

puede no

coincidir con el propietario, como es el caso de un poseedor o un tenedor de

la cosa que pierde que le pertenece al dueo.

ii. Accin: La conducta o accin tpica del delito de hurto queda claramente
definida en la enunciacin del artculo 432 del Cdigo Penal. Esta es la
apropiacin.
Debe recordarse que esta enunciacin de la accin del hurto no es la nica en
el derecho comparado. El artculo 234 del Cdigo Penal espaol de 1995,
utiliza la expresin tomar, que es igual a coger , asir con la mano una
cosa. Esta es la misma forma verbal del Cdigo Penal alemn (pargrafo 242:
Quien tome una cosa mueble ajena...). En cambio, el Cdigo Penal francs
se refiere al hurto en el artculo 311-1 como la sustraccin fraudulenta de
una cosa de otro.
El profesor

Jos Miguel Zugalda Espinar, seala que la apropiacin es el

acto en virtud del cual una persona hace suya una cosa incorporndola a su
patrimonio, con la intencin de usar o disponer de ella como dueo,
desplazando al que hasta el momento lo haba sido.

El profesor Rodrguez Devesa, seala que la apropiacin es la separacin

fctica de una cosa del patrimonio de su dueo y su incorporacin al del
sujeto activo, caracterizndose, adems, en el caso de hurto, esta conducta

163

por la falta de violencia o intimidacin en las personas y por la fuerza en las

cosas que son elementos positivos del delito de robo.

Por su parte, Vives Antn nos dice que lo que caracteriza al hurto es la
conducta tpica del apoderamiento y el acto de apoderamiento designa un
comportamiento propio y activo de desplazamiento fsico de la cosa mueble
del patrimonio del sujeto pasivo al patrimonio del autor.

Esta definiciones del acto de apropiarse o de apoderamiento exigen algunas

matizaciones:

1. En primer lugar, el acto de apoderamiento puede producirse por un

tercero y no slo por el sujeto activo. Adems, el sujeto activo
puede servirse de un procedimiento mecnico o qumico para
apoderarse de la cosa.
2. En segundo lugar, el desplazamiento fsico de la cosa no precisa que
esta salga del espacio sobre el que se proyecta el poder patrimonial
del ofendido. Basta con que halla quedado sustrada la cosa al
poder del propietario. En consecuencia, como afirma Vives,
sustraccin

no

ha

de

ser

entendida

nicamente

como

la
un

alejamiento de la cosa sino que tambin puede llevarse a cabo por

el ocultamiento de la misma.
3. En tercer lugar, no se requiere un contacto manual del autor con la
cosa.
4. En cuarto lugar, como el hurto es un delito contra la propiedad que
se produce cuando se extrae la cosa del poder patrimonial del
sujeto

pasivo,

los

efectos

sobre

el

patrimonio

globalmente

considerados no son importantes. No es necesario, por ende, que el

patrimonio de la vctima disminuya, ya que incluso puede aumentar,
como, por ejemplo, cuando se da la apropiacin de un animal
enfermo por parte del sujeto activo.

La doctrina chilena coincide en este concepto de apropiacin aunque ha

realizado aportes interesantes y as el profesor Labatut seala que la

164

apropiacin consiste en la sustraccin de la cosa con nimo de seor y

dueo, no siendo relevante el modo de llevar a cabo esta sustraccin. El
profesor Garrido Montt, a su vez, seala que la apropiacin consiste en una
actividad dirigida a desplazar el bien desde el mbito de proteccin material
del dueo al del agente. Lo mismo ha sealado nuestra jurisprudencia, al
referirse a una sustraccin de la cosa de la esfera de resguardo de la
persona, para comportarse de hecho como propietario de ella.

En torno a este problema,

surge la pregunta de si el apoderamiento

constituye la accin o es el resultado del delito. Esto nos conduce al problema

de determinar cuando se consuma el delito de hurto.
En este sentido, la doctrina se manifiesta bastante dudosa, ya que, tanto Bajo
Fernndez como Vives, en Espaa y Luis Ortz en Chile, identifican dos
momentos en esta accin tpica del hurto:

- El primero, es la accin de apoderamiento, lo que en nuestro pas

Ortiz denomina el elemento objetivo de la sustraccin, es decir,
sacar, apartar, desplazar una cosa del patrimonio, (o, en nuestros
trminos de la esfera de resguardo) de un titular hacia el de un
tercero.
- En segundo lugar,

sin que podamos establecer si existe una

conexin de accin y resultado, se encuentra el momento de la

disponibilidad, el momento de la posibilidad de disposicin, o sea,
el elemento subjetivo de la sustraccin, consistente en comportarse
respecto de la cosa como seor y dueo y tener la posibilidad,
aunque mnima, de hacerlo.

Ahora, que quede claro que, tanto la doctrina como la jurisprudencia

chilena estn contestes en el sentido de que este elemento subjetivo del
hurto no constituye un ttulo traslaticio de dominio. Vale decir, el agente con
la sola apropiacin o sustraccin no adquiere el dominio de la especie
sustrada, porque, el delito de hurto no constituye un ttulo traslaticio de
dominio o una fuente para constituir el dominio sobre las cosas.

165

Es una cuestin debatida la relativa a la consumacin del delito de

hurto y, en general,

la

de los delitos de apoderamiento. En la tesis del

profesor Bajo Fernndez constituye hoy una posicin dominante la teora de

la disponibilidad, vale decir, que el delito se consuma cuando el autor tenga
la posibilidad de disponer de la cosa como dueo. Lo mismo ha sealado el
profesor Robledo Villar, citando jurisprudencia espaola, segn la cual para la
consumacin del delito de hurto es necesaria slo la disponibilidad, siquiera
momentnea, fugaz o de breve duracin, lo que se denomina disponibilidad
potencial.

Esta teora de la disponibilidad constituye un trmino medio entre las teoras

que histricamente se han sostenido y que trataremos a continuacin:

En primer lugar, para le teora de la Contrectatio el delito de hurto se

consuma por el hecho de tocar la cosa, de poner las manos sobre ella.
Tambin se la denomina teora del tocamiento.

En segundo lugar, existe la teora de la Ablatio. que exige el traslado

de la cosa, el movimiento de ella de un lugar a otro.

En tercer lugar, tenemos la teora de la Illatio, segn la cual el objeto

se encuentra hurtado y est consumado el delito cuando es llevado por
el hechor al lugar que tena este desde antes designado, donde
utilizar la cosa. Vale decir, citando a Robledo Villar, se consuma
cuando el objeto queda completamente fuera del patrimonio del
ofendido y a entera disposicin del sujeto activo.

En cuarto lugar, tenemos una teora, que como hemos sealado es

prcticamente unnime en la doctrina espaola, que es la teora de la
Aprehensio, de acuerdo a la cual el apoderamiento de la cosa
necesita que esta sea sacada de la esfera de resguardo donde la tena
su dueo. Esta teora es la que ha tenido hasta ahora ms adherentes y
se traduce en la mnima disponibilidad de la cosa sustrada.
A juicio de Zugalda Espinar, esta teora de la aprehensio puede
dividirse en dos momentos:

Un primer momento en que el sujeto activo quebranta la

custodia de quien efectivamente tiene la cosa.

166

Y un segundo momento, en que el sujeto activo constituye una

nueva custodia realmente distinta de la anterior, vale decir,
entra en una efectiva relacin de dominio sobre la cosa.

En la doctrina nacional, el problema de la consumacin del delito de hurto no est exento

de polmica. Para algunos autores, como es el caso de Luis Ortiz, el delito se consuma desde
que al cosa sale de la esfera de resguardo. Para otros, como es el caso de Etcheberry, el
concepto de esfera de resguardo resulta abstracto y su extensin puede variar de acuerdo a
las circunstancias. Matus y Ramrez, por su parte, prefieren colocar la consumacin del delito
en la teora de la Ablatio, que les parece ms adecuada, mientras que para Garrido Montt, el
momento de consumacin del delito se produce cuando el delincuente est en la posibilidad
de ejercer las facultades inherentes del dominio, coincidente con la doctrina espaola actual.

A nuestro entender, la doctrina espaola se encuentra en lo cierto al colocar el momento

consumativo del hurto en la mnima disponibilidad sobre la cosa que tenga el agente, por lo
tanto dejando a la Contrectatio, Ablatio e Ilatio como etapas de tentativa, frustracin y
agotamiento respectivamente.

Por otra parte, quisiramos referirnos, aunque sea brevemente a este concepto
denominado esfera de resguardo o de proteccin, que para algunos determinara el
momento consumativo del hurto.

Esta esfera de resguardo o proteccin es una abstraccin jurdica, creada por la doctrina y
mantenida mayoritariamente por la jurisprudencia chilena

que establece que el momento

consumativo del hurto se produce cuando se traspasa, cuando se extrae la cosa de no slo un
lugar fsico o material donde esta se encuentra sino tambin del resguardo personal que el
propio dueo o los dependientes o empleados del dueo hacen de las mismas.

Coincidimos en este punto con Etcheberry, en el sentido de que esta abstraccin es, en
efecto, un crculo abstracto y completamente variable, de acuerdo a las circunstancias de
comisin, amn de que nos parece discriminatorio.

167

Ya hemos expresado que el delito de hurto no slo puede producirse

por el

desplazamiento de la cosa mueble, sino tambin por el ocultamiento de la misma, como, por
ejemplo, en el caso de que una empleada extraiga un anillo de su empleadora y lo oculte en la
pieza que ocupa, dentro de la casa de esta, o citando jurisprudencia espaola, el caso de las
personas que sin haber extrado cosa alguna de un supermercado, le arrancan las placas
metlicas con la intencin de abandonar el recinto sin abonar el importe de las cosas a las que
esas placas pertenecan. Estos dos ejemplos nos demuestran de que la llamada esfera de
resguardo es completamente variable y, a nuestro juicio, es discriminatoria, ya que se ha
construido fundamentalmente sobre estos lmites o espacios fsicos que las personas
trasponen o pueden trasponer con las cosas sustradas, espacios medibles y cuantificables
segn las posiciones econmicas de cada cual.

As, la esfera de resguardo del dueo de un supermercado vara ostensiblemente de la

esfera de resguardo de un mendigo en la calle.

Analizaremos alguna doctrina jurisprudencial, especialmente espaola, en este sentido

que no ayude a determinar el momento consumativo del hurto.

En primer lugar, en los casos de inmediata persecucin del autor a la sustraccin, la

jurisprudencia ha observado que si el autor de la sustraccin es perseguido
inmediatamente en el mismo momento del apoderamiento

se entiende que la

posibilidad de disposicin no ha salido de mbito de poder del propietario de la cosa

y, por lo tanto, no habra consumacin, sino frustracin.
-

Correlativamente, si la persecucin se interrumpe o no comenz inmediatamente

despus del apoderamiento, entonces se dice que el autor ha tenido una posibilidad
de disposicin y, en este sentido, abundante jurisprudencia ha estimado que el
delito de hurto se encontraba consumado, ya que el escaso margen de tiempo en
que se produce esta interrupcin de la persecucin fue suficiente para estimar que
el culpable ha podido disponer eficazmente de el objeto sustrado.

Incluso, la jurisprudencia espaola en diversos fallos ha observado que el delito de

hurto est consumado cuando existe un cato de disposicin en el hecho de entregar
a otro la cosa o arrojarla o tirarla sin ser visto durante la huida.

Por otra parte, la jurisprudencia ha observado

en que los sustractores son

perseguidos por los propietarios de las cosas o por la polica o se encuentran bajo

168

su vigilancia hasta la recuperacin de los objetos sustrados no existe duda que el

delito se encuentra frustrado.
-

Se ha fallado, asimismo, que el que ni siquiera entra en el lugar que pretende robar,
en el caso en cuestin, una oficina bancaria, no ha consumado el delito, sino que
est en etapa de tentativa , porque no se ha logrado ni coger, ni asir, ni aprehender
las cosas muebles, a pesar de realizar un comportamiento con esa finalidad.

Tambin se ha fallado que existe frustracin en el caso del empleado de hogar que
se apodera de las alhajas de la empleadora, escondindolas en el cuarto de bao,
porque, segn se ha afirmado, la posesin de los objetos se encuentra dentro del
bien raz que pertenece a la duea de las alhajas y la posibilidad de disposicin
nunca la ha perdido el dueo de la cosa.

Tambin se ha fallado que existe tentativa inidnea en los casos en que existe
apoderamiento de un objeto que en realidad no es objeto de hurto como veremos,
como en el caso de una cartera vaca o, cuando este objeto ha perdido su valor, por
ejemplo cuando se apodera una persona de un cheque caducado.

En resumen, esta discusin nos sirve para dejar claro que existen dos trminos que
no deben ser confundidos: En primer lugar, el trmino apropiacin, que se refiere a la
posibilidad de ejercer las facultades jurdicas en relacin a una determinada cosa y el
trmino apoderamiento, que consigna la accin fsica de tomar, coger o aprehender
una cosa.

Entendemos que en el Cdigo Penal el artculo 432 habra mal utilizado el verbo
apropiarse debiendo haber usado el de apoderarse ya que esta ltima es una de las
formas que se puede producir finalmente la apropiacin y puede llevar a la persona de
la agente a tener la cosa y, como consecuencia, ejercer la facultades propias del
dominio. Otras formas podran ser la retencin de la cosa o simplemente, encontrarse
la cosa. En el contexto del artculo 432 sera tomar la cosa con la intencin de ejercer
las facultades de dominio.

169

iii.

Objeto Material de la Accin en el Delito de Hurto: El Artculo 432 del Cdigo Penal, se
refiere al objeto material de la accin como la cosa mueble ajena de tal manera que,
analizaremos las tres caractersticas principales de este objeto material:
1) El hecho que la cosa sea mueble.
2) Como ha aadido cierta parte de la doctrina, que tenga cierto valor econmico.
3) Que sea ajena.
1. El concepto de cosa lo debemos entender para los efectos del delito de hurto, como aquellos
objetos materiales que sean susceptibles de soportar la accin constitutiva del delito, vale
decir, aquellos valuables en dinero, susceptibles de apoderamiento, como seala el profesor Bajo
Fernndez, como seala el profesor Vives, aquellas cosas muebles ajenas, dotadas de valor
econmico.

En primer lugar, sabemos que en el concepto civil de cosa se incluyen tambin los objetos
incorporales, y as lo ha sealado el Cdigo Civil chileno, mencionando, adems, que sobre ellas
cabe una especie de propiedad (artculo 583 del Cdigo Civil). Sin embargo, las cosas
incorporales se encuentran ajenas, al objeto de la accin del hurto. Tal como lo seala Bajo
Fernndez, la cosa en los delitos de apoderamiento debe tener un carcter incorporal, de modo
que las energas y las fuerzas naturales, como la electricidad, el calor, la fuerza motriz de un
salto de agua, no son susceptibles de apropiacin, no tienen relevancia respecto de los delitos de
apoderamiento, salvo cuando se encuentran envasadas, como los recipientes de gas, las
bateras elctricas, en estos casos son susceptibles de apoderamiento fsico.
En este sentido, debe expresarse que la energa elctrica en nuestro derecho, es una
excepcin al trato que se les da a las energas, pues el DFL N1, del Ministerio de Minera de
1982, en su artculo 137, sanciona la sustraccin de energa elctrica, remitindose a las penas,
de los artculos 446 y 451 del Cdigo Penal chileno.
En lo relativo a si los gases son o no son cosas susceptibles de apoderamiento y de ser
objeto del delito de hurto, la doctrina nacional no es uniforme. Para Garrido Montt, no estn
comprendidos los gases dentro de las cosas susceptibles de hurto, a menos que se encuentren
envasados, como es la opinin de Bajo Fernndez . Sin embargo, Labatut, es de la opinin que lo
gases, estn dentro de la concepcin de una cosa corporal, sin distinguir si se encuentran
envasados o no.

170

Al igual que la energas, estamos de acuerdo con Rodrguez Devesa, en el sentido que no
caben incluir las cosas comunes a todos los hombres, vale decir, la luz, el aire que respiramos,
etc. Porque estas cosas no pueden entrar como objeto de una relacin jurdica, y por lo tanto, no
pueden entrar al patrimonio de una persona, y por ende no pueden ser sustradas de el.
Por otra parte, no resta a la calificacin de objeto material del delito de hurto, el carcter
ilcito de la cosa objeto del delito o si esta cosa est fuera del comercio humano, la
jurisprudencia en este sentido, no ha dudado de calificar de hurto o robo, segn se trate, la
sustraccin de maquinas para falsificar o lingotes de oro de trafico ilcito, incluso las drogas y las
cosas sagradas, todas fuera del comercio licito.
2.

Ahora bien, la cosa objeto del delito de hurto, debe ser una cosa mueble, vale decir, debe

ser susceptible de transportarse de un lugar a otro. El apoderamiento, por ende, no puede recaer
sobre inmuebles ajenos, porque esto hace surgir una figura jurdica diferente, que es la figura de
la usurpacin,
Nuestro gran problema surgir en torno a la determinacin del concepto de cosa mueble.
Tal como hemos mencionado al tratar el concepto de propiedad, existen varias posturas en
torno a la solucin del concepto de cosa mueble.
Algunos autores, y son la minora (como en nuestro derecho el caso del profesor Alessandri
Rodrguez), entienden que el concepto de cosa mueble es idntico tanto en el derecho penal
como en el derecho civil.
Sin embargo, la mayora de la doctrina tanto chilena como extranjera, expresa que el
concepto de cosa mueble en el derecho penal, es un concepto autnomo y distinto que el que se
maneja en el derecho comn. Ms an, es un concepto, como seala Garrido Montt, ms amplio
que el utilizado en el Cdigo Civil.
As, debemos entender por cosa mueble, como seala el profesor Ortiz; cualquier objeto
susceptible de ser traslado o movido de un lugar a otro.
Tal concepto es similar al que maneja la doctrina y jurisprudencia comparada. El profesor Bajo
Fernndez, en Espaa, seala que la cosa objeto del delito de hurto debe ser susceptible del
traslado fsico de un patrimonio a otro.

171

En esto coincide con la opinin del profesor Vives, quien expresa que el objeto material del
delito de hurto es la cosa mueble, entendindose por tal, todo objeto del mundo exterior,
susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento concepto, que a su juicio es
funcional a los efectos penales, y no necesariamente coincidente, con el concepto de cosa
mueble, en el orden civil.
A su vez, el profesor Rodrguez Devesa, define el concepto penal de cosa mueble como
aquella cosa que puede ser movilizada, es decir, separada fcticamente del patrimonio de una
persona, e incorporada al del agente.
Finalmente, la jurisprudencia francesa ha reiterado que el hurto no puede aplicarse sino a las
cosas muebles, que son aquellas susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro.
La falta de coincidencia entre los conceptos civiles y penales se aprecia fcilmente en el
hecho de que existen cosas que son inmuebles para el derecho civil, y no as para el derecho
penal. Por ejemplo, son susceptibles del delito de hurto, los inmuebles por adherencia, o los por
destinacin, y son cosas muebles a efecto del delito de hurto y, en general, de todos los delitos
de apoderamiento. As, los inmuebles que por destino o incorporacin, como los minerales de la
minas, las arenas, los materiales de construccin o los elementos surgidos de la demolicin de
un inmueble, son muebles para los efectos del hurto, as como tambin los animales, que en el
mbito del derecho civil son semovientes.
En resumen, una cosa para ser mueble y ser objeto del delito de hurto, debe reunir tres
requisitos esenciales:

Debe ser material

Debe aprehensible

Debe ser susceptible de traslado.

4. Enseguida, la cosa no solo debe ser corporal y adems mueble, ha de ser adems ajena.
La cosa es ajena, para ciertos autores como Rodrguez Devesa, cuando se combinan dos
requisitos:
1) Cuando tiene un propietario.
2) Cuando este propietario no es el sujeto activo del delito.

172

El profesor Bajo Fernndez ha criticado esta definicin de cosa ajena, porque afirma que la
exigencia de un titular del derecho de propiedad implicara la exclusin de las cosas de ilcito
comercio, como objeto material del delito de hurto, lo que, segn vimos, es errneo y aquellas
cosas que forman parte de las herencias yacentes, que durante el estado de indefinicin, no se
ha determinado su dueo. Como afirma Vives, El estado es en ltimo termino el propietario
legtimo de estas cosas
Bajo Fernndez y Robledo Villar, en cambio, sostienen que la cosa es ajena cuando, existe un
titular legitimo del derecho de propiedad, que no es el sujeto activo del delito, y cuando esta
cosa no es susceptible de ser adquirida legtimamente por ocupacin.
Ahora bien, el carcter de ajenas, al tenor de lo expuesto, falta en las res nullius; en las
cosas abandonadas, y en las denominadas res comunes omnium, o sea las cosas que son
comunes a todos.
Una consideracin especial nos merecen los casos de copropiedad o condominio, donde la
ajenidad de la cosa resulta discutible. A este efecto se han manifestado diversas posturas,:
Una primera, que es minoritaria, entiende que la sustraccin de las cosas posedas en el
rgimen de copropiedad o condominio, no puede castigarse como hurto o robo, salvo si el hurto
lo efecta un tercero, en perjuicio de los copropietarios.
Existe una doctrina mayoritaria, que distingue los casos de condominio: Cuando se trata de
un condominio en que la cosa pertenece por partes o cuotas ideales a todos los condminos, el
apoderamiento realizado por uno de ellos suele quedar fuera de la esfera penal. En cambio, si la
propiedad esta dividida en partes reales, cuotas proporcionales o frutos individualizables entre
cada uno de los condminos, el hurto del exceso de la propia cuota, da lugar al delito de hurto.
Existe incluso una tercera posicin mantenida por Muoz Conde, quien sostiene que si el
copropietario se apodera slo de la cuota que le corresponde, ante de que proceda la divisin,
perjudicando el valor econmico del todo, existe hurto, porque la ajenidad en este caso debe ser
entendida, como falta de legitimacin para disponer de las cosas posedas en comn, sin el
permiso de la otra parte.
5. Tanto la doctrina nacional como la doctrina extranjera, concuerda que el objeto del delito
de hurto debe valuarse econmicamente.

173

Este valor se entiende como valor de cambio en las transacciones mercantiles, aunque, el
valor que se le atribuye a las mismas podra resultar de aspectos o dimensiones puramente
ideales, como el valor de una obra de arte, que no depende exactamente del costo de los
componentes materiales, sino que del aprecio que merezca como tal y de su importancia
esttica. De esta manera, se ha fallado por ejemplo, que el valor de una libreta con frmulas,
se haya determinado por el precio de mercado que tienen dichas frmulas.
La doctrina ha resaltado este carcter del objeto del delito de hurto. Los profesores Matus y
Ramrez, en nuestro pas, nos dicen que las cosas deben tener un valor, por pequeo que este
sea, valor que puede ser de cambio, esto es, tener un uso o simplemente subjetivo, incluso de
afectacin para su propietario, aunque siempre que se aprecie en dinero.

La doctrina espaola discrepa, de alguna manera, de esta apreciacin. Rodrguez Devesa nos
dice que no constituyen objeto del hurto las cosas que solo tienen un valor de mera afeccin,
aunque ese valor juegue un papel en la fijacin de responsabilidad civil y el profesor Bajo
Fernndez seala que un objeto que no tenga valor, que el puramente afectivo, no puede ser
objeto del delito de hurto, aunque recuerda, que esto es distinto, de lo que ocurre en el
derecho alemn. Por de pronto, para nuestra doctrina, un punto indiscutible es el hecho que el
delito de hurto se encuentre graduado en su penalidad, segn la cuanta del objeto sustrado.

Vale la pena mencionar ciertas cuestiones que se han debatido en la jurisprudencia nacional y
extranjera en lo relativo al valor de la cosa objeto del hurto.
Al respecto, la jurisprudencia ha debatido si las partes que estn unidas artificialmente al
cuerpo humano, como pelucas o aparatos de prtesis, son susceptibles de constituir objeto
material del delito de hurto, y se ha decidido que al tener un valor econmico constituyen objeto
del delito. Tambin se ha admitido que la sangre pueda ser objeto material del delito de hurto,
cuando se encuentre envasada, lista para entrar en el trafico humano. Tambin se ha
mencionado el problema de los cadveres, que suscitan algunos problemas en este sentido, y se
ha admitido, cuando los cadveres ingresa en el trafico mercantil, puede ser susceptible del
delito de hurto, como por ejemplo cuando es una pieza de museo y tiene valor econmico.
Ahora, la cuestin del valor econmico requiere de alguna precisin por las dificultades
que entraa.

174

Conviene resaltar que existe un problema que surge con la sustraccin de cosas que
tienen valores potenciales o hipotticos, como los ttulos-valores, ya que, en este caso no cabe
negar que el documento en que se materializa este valor es realmente una cosa mueble pero el
problema radica en que el documento carece, por regla general, de valor o que su valor es
nfimo, su real valor reside en el derecho que incorpora. La cuestin estriba en dilucidar si con el
apoderamiento del titulo el autor ha hecho suyo el valor del derecho que se haya incorporado en
l.
La jurisprudencia, en este caso, distingue:
1. Tratndose de el hurto o robo, de ttulos-valores, aquellos casos en que la mera posesin del
ttulo lo habilita para ingresar en su patrimonio el contenido econmico del derecho, como es el
caso de los ttulos- valores al portador, no cabe duda, de que el valor incorporado en el ttulo, es
el valor econmico de la cosa.
2. Sin embargo, cuando se trate aquellos ttulos, valores o documentos en que el valor del
derecho no se haya incorporado intrnsicamente al ttulo, o bien, cuando se trate de ttulos o
valores, en que la apropiacin del contenido econmico del derecho incorporado a ellos, requiere
de una ulterior negociacin del ttulo, como los cheques o letras de cambio, la conducta,
constituir robo o hurto, si el documento sustrado tiene algn valor intrnseco o bien,
constituir estafa si se aparenta la legitima posesin del mismo, si se negocia y adquiere
fraudulentamente el valor que est incorporada a ella.
Por ende, tratndose de los ttulos-valores habr que distinguir el grado de incorporacin
que tiene el derecho al ttulo, y slo podr entenderse que el valor del derecho forma parte del
valor del titulo, cuando con la apropiacin de ste, el autor se hace efectivamente dueo del
valor del derecho.
En lo que se refiere a los llamados ttulos impropios, vale decir, v.gr. las contraseas de
guardarropas, las entradas para cine, los pasajes de tren o de avin o de bus, debemos aplicar la
misma formula. Vale decir, en algunos casos, como las entradas de cine o las entradas al teatro,
u otras, el valor del derecho que confiere

se haya tan ntimamente ligado a la posesin del

ttulo, que la sustraccin de ste implica la del valor incorporado a l. En los dems casos, la
sustraccin recae solamente sobre el valor intrnsico del ttulo y la apropiacin del valor
representado por ste, es una estafa o defraudacin.

175

Una problemtica muy particular suscita la sustraccin de los boletos de lotera o juegos
de azar. A este respecto, la doctrina distingue, si se trata de un boleto premiado o no.
Si se trata de un boleto no premiado, se atiende exclusivamente al valor de adquisicin del
boleto.
En el caso que sea premiado y de hurta despus de conocido el premio, se atender al
valor del premio, mientras que cuando se sustrae la cosa antes del premio, y se trata de cobrar
ste, un sector doctrinal entiende la necesidad de aplicar un concurso real de delitos, entre el
hurto y la estafa. Para otros, como Queralt, habra que postergar el momento consumativo del
hurto, hasta la celebracin del sorteo, de manera que hasta entonces, la sustraccin solo puede
ser una forma imperfecta de ejecucin, un acto preparatorio, Muoz Conde, por el contrario
seala, que nos encontramos frente a un concurso real, entre el hurto, considerando el valor
nominal del boleto, antes del premio, y un hurto ms grave, considerando el valor del premio
una vez cobrado.
En nuestro pas, no cabe duda, que la cosa hurtada debe tener una apreciacin pecuniaria
y, al respecto, ya sealamos la opinin de los profesores Matus y Ramrez.
El profesor Ortiz para confirmar aquel aserto, se basa en que el artculo 446 del Cdigo
Penal, modificado muchas veces, como ya veremos, entrega la determinacin de la penalidad del
hurto al valor econmico de la cosa mueble sustrada, y expresa que los tribunales chilenos han
fallado la inexistencia de hurto en aquellos casos en que la cosa mueble no contena valor o slo
era un valor nfimo y no apreciable. As, se seal que en el caso de la sustraccin de plizas de
empeo, no habra hurto de las mismas, ya que, en si mismas, no tienen valor apreciable,
solamente son un comprobante de que se realiz un empeo y habilitan para retirar la especie
empeada, pudiendo ser reemplazadas en caso de extravo. Por lo tanto, el hecho de sustraer
plizas de empeo, no constituyen el delito de hurto, y s podra constituir el delito de estafa,
cuando se hace uso de ellas.
b. Tipo Subjetivo
i. Animo de Lucro
La figura del hurto contiene una referencia a un dato anmico, el animo de lucro. Para la
doctrina mayoritaria, el animo de lucro representa un elemento subjetivo del tipo, sea del hurto o
del robo. El profesor Bajo Fernndez entiende por animo de lucro aquella tendencia subjetiva del

176

autor, dirigida a la obtencin de una ventaja patrimonial, por la apropiacin de una cosa con
valor econmico de trfico. Vives seala que

se precisa para la configuracin del delito de

hurto, de coeficiente psquico representado, por el propsito de lucrarse de ella. Robledo Villar,
ha manifestado que este elemento subjetivo del tipo, necesario para completar la figura
delictiva, recae en el propsito del autor, de obtener una ventaja patrimonial, con la accin de
sustraccin desarrollada, y que este nimo descansa en la idea del sujeto de aumentar su
patrimonio, a costa de la cosa que se sustrae, y que reside, nica y exclusivamente en su psique
personal. Finalmente, Rodrguez Devesa lo define como el propsito de obtener un provecho
econmico, contemplado del punto de vista del autor.

Vale decir, de acuerdo a estas definiciones, dos seran las notas distintivas del nimo de lucro:

1) En primer lugar, la mayora de los autores seala que se trata de un propsito ms o

menos general de obtener una ventaja patrimonial.
2) En segundo lugar, que se trata de un elemento psquico, algo que reside en la psiquis del
autor, y que por ende, forma parte de un elemento subjetivo del tipo.
En nuestro derecho, esa posicin la ratifica, el profesor Luis Ortiz se refiere al nimo de lucro
sealando que es la intencin del actor, de obtener una ganancia o cualquier beneficio
econmicamente apreciable.
Una nota minoritaria la tiene el profesor Zugalda, quien seala que si se entiende que el
nimo de lucro supone la intencin de obtener cualquier beneficio o ventaja, en realidad, tal
nimo no es distinto del dolo, porque el mero hecho de constituir una posesin sobre la cosa ya
es

un beneficio. Ahora, asimismo, el nimo de lucro a su juicio, no puede significar que el

beneficio o ventaja patrimonial deba tener necesariamente un contenido monetario, porque, en

su opinin, hay infinidad de casos en los que el sujeto del delito de hurto, no acta movido
exclusivamente por miras monetarias, como por ejemplo, la sustraccin de la fotografa de un
antepasado, para procurase una satisfaccin sentimental; la sustraccin de un libro, por quien lo
ha ledo para que otro no lo pueda leer; la sustraccin de un objeto para adornar la casa y
proporcionarse una satisfaccin puramente esttico contemplativa.
De manera que, ya sea, por la postura mayoritaria o por las aportaciones del profesor
Zugalda, podemos sealar algunas consecuencias de la existencia de este nimo de lucro:

177

a) La primera es que la existencia de este nimo especial no transforma este delito en un

delito patrimonial. Una cosa es que exista esta intencin de ventaja patrimonial en el sujeto
activo y la otra es que se produzca el empobrecimiento efectivo del sujeto pasivo.
b) La segunda es que se sostiene que el lucro debe ser directo, vale decir, debe derivar
exclusivamente del tomar la cosa y no de los usos o explotaciones a que pudiesen someterse
posteriormente. Esto lo seala tambin el profesor Bajo Fernndez diciendo que este lucro debe
estar conectado a la posicin de la cosa y no a los beneficios que se obtengan indirectamente
del objeto. Por ejemplo, debemos pensar en aquellos semovientes que producen leche y otros
bienes, respecto de los cuales el lucro est referido al valor en s de los animales.
c) Otra consecuencia del nimo de lucro es que este no es susceptible de prueba alguna
directa y ha de inferirse de la constelacin de circunstancias que rodean la realizacin del hecho.
No obstante, existe una vieja tesis segn la cual el nimo de lucro se presume, salvo prueba en
contrario, por el

slo hecho de la sustraccin. Esta tesis afirma que el nimo de lucro est

implcito en el propio apoderamiento. Sin embargo, esta postura ha sido descartada por la
doctrina ms moderna, la que ve en los delitos de apoderamiento una doble intencionalidad: La
intencionalidad del nimo de lucro, unida, completada con el nimo de apropiacin. Esta
segunda intencionalidad ser la que determinar la diferencia del hurto y el robo.

Segn Vives, aquella tesis que presume el nimo de lucro, se hallara en pugna con el
principio de presuncin de inocencia, porque un elemento del tipo, como es el nimo de lucro,
no se puede presumir en trminos genricos, ya que una presuncin de este tipo equivaldra
a una presuncin legal de culpabilidad, lo que sera inconstitucional.

d) Resulta intrascendente que el sujeto acte con nimo de lucro personal, o bien lo sea a
favor de un tercero.

El profesor Bajo Fernndez sostiene, en este caso, que tambin se obtiene ventaja
patrimonial en esta segunda circunstancia, porque cuando la cosa se entrega o dona a un
tercero, tambin al autor pretende obtener una ventaja patrimonial indirectamente con la
cosa, consistente en el ahorro que significa para su patrimonio la no adquisicin de ella.

178

Conviene que resaltemos, al tenor, de la falta de nimo de lucro que la jurisprudencia

comparada muchas veces ha rechazado la inexistencia del delito de hurto en las hiptesis
denominadas de hurto de uso. As lo ha sealado la jurisprudencia francesa en el caso que
ha declarado que la aprehensin sin derecho de un vehculo que se hallaba estacionado,
aunque haya sido temporal, constituye una sustraccin penada por la ley.

ii. Falta de voluntad de su dueo.

El artculo 432 del Cdigo Penal seala que la apropiacin debe llevarse a cabo sin la
voluntad de su dueo.

En la doctrina comparada se ha llegado a la conclusin de que el consentimiento del

propietario constituye una causal de atipicidad de la conducta. Vale decir, el apoderamiento
de las cosas muebles ajenas, consentido por el propietario, ya no es calificable ni subsumible
en el delito de hurto ni de robo.

En nuestra doctrina, Garrido Montt sostiene que es suficiente para configurar el tipo que el
dueo de una cosa no haya dado su consentimiento para la apropiacin del tercero. No es
exigible el pleno conocimiento de la sustraccin en el momento que esta se lleva a cabo y,
menos an, que se halla opuesto. Sostiene que el consentimiento de la vctima, como hemos
expresado, es una causal de atipicidad, aunque para l, slo lo ser en la medida que emane
de aquella persona capaz de darlo y que, adems, debe existir en el momento o antes del
apoderamiento. Labatut, en la misma lnea, dice que el consentimiento del dueo, conocido o
no por el agente, hace que desaparezca el delito, porque el hecho deja de ser antijurdico, a
menos que sea posterior a la apropiacin.

El profesor Ortiz ha expresado que la conducta del hechor ser antijurdica cuando se
apropia de la cosa mueble sin la voluntad de su dueo, vale decir, el consentimiento del
ofendido o su perdn, segn el momento que el hecho ocurra, elimina el tipo y la
antijuridicidad.

Podemos establecer las siguientes caractersticas del consentimiento, dado lo que la

doctrina y la jurisprudencia han expresado.

179

a) En primer lugar, parece ser que este consentimiento debe ser entregado por aquella
persona que sea capaz de disponer de la cosa. Una opinin en contrario la sostiene Vives,
para quien el hurto o el robo, con el consentimiento del dueo sera atpico, aunque el
consentimiento sea ineficaz o invalido.

b) En segundo lugar, lo que menciona el artculo 432 es que la apropiacin debe realizarse
sin la voluntad de su dueo. Vale decir, no es menester que la apropiacin se efecte
contra la voluntad del dueo.

c) En tercer lugar, no es menester que el consentimiento del dueo se halle expresado

necesariamente en la entrega de la cosa.

d) En cuarto lugar, la voluntad del dueo no se presume, pero se acepta el consentimiento

tcito.

5. La problemtica del hurto famlico.

La cuestin del hurto famlico constituye un problema clsico en el tratamiento del hurto,
aunque, para algunos autores, tiene ms connotaciones poltico-criminales que tcnicas.

El hurto famlico o tambin denominado hurto miserable o necesario, concurre en

aquellos casos en que se toman los bienes ajenos sin la voluntad de su dueo para satisfacer
o subvenir las ms primarias y perentorias necesidades humanas, tales como, alimentacin,
vestido, habitacin y asistencia mdico-farmacutica.

En estos casos, no se hallan en conflicto, como sostena la antigua doctrina, la vida o la propia
supervivencia con la propiedad de los bienes ajenos, sino que entran en pugna los
sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan
al ser humano, con respecto a la propiedad de los bienes ajenos.

180

El hurto famlico, por ende, debe ser tratado como una causal de justificacin de estado
de necesidad y los requisitos para su apreciacin y resolucin son, por consiguiente, los que
seala el artculo 10 N 7 del Cdigo Penal.
En el evento de que no se alcance la entidad suficiente en el estado de necesidad
expresado, podra tener lugar una eximente incompleta del artculo 11 N 1.

6. Aspectos criminolgicos del hurto

Destacaremos dos aspectos que merecen ser tomados en cuenta en lo relativo al delito de hurto:
1. En primer lugar, y esto ya ha sido destacado por autores como Jorge Mera, existen hurtos
que, dado el escaso valor de las cosas sustradas o por las circunstancias de comisin,
debieran descriminalizarse, atendido el principio de ultima ratio.

Esta fue la inspiracin de la Ley N 19.450, de 1996, que subi el umbral punitivo de
algunos delitos de hurto y estafa a 4 U.T.M., dejando a los hurtos menores de esa cantidad
slo como faltas, y traspasando la competencia para conocer de ellos desde los Juzgados
del Crimen a los Juzgados de Polica Local. Los reclamos de cierto exponentes de la
comunidad jurdica condujeron a la modificacin de esta norma por la Ley N 19.501 del
ao siguiente.
Recientemente, se ha dictado la Ley N 19.950, que baja el umbral del hurto a media
unidad tributaria mensual, lo que conduce a que hurtos de mnima cuanta sean
considerados delitos en lugar de faltas.
A nuestro juicio, la tendencia es que el llamado hurto de bagatela, que ha recargado a la
justicia criminal con menudencias, debe descriminalizarse sea directamente, modificando
las frmulas incriminadoras anteriormente sealadas, o bien, indirectamente, atendidas
las frmulas que el proceso penal contempla para abandonar una persecucin penal o
para no arribar al juicio oral.
2. En segundo lugar, conviene reflexionar, siguiendo a Bustos y Mera, respecto a los hurtos
de supermercados y grandes tiendas o superficies. Como afirma Mera, se debe tener en
cuenta que el concepto penal bsico de hurto como est contenido en los cdigos fue

181

definido en el siglo XIX cuando no existan el autoservicio y las formas similares de venta
annima al consumidor. El delito de hurto, originalmente destinado a regular la adquisicin
de objetos visibles y ligados emocionalmente al propietario, se extendi a un campo de
actividades completamente nuevo en una situacin diferente en muchos aspectos. Como
seala muy acertadamente Bustos, el sistema econmico deriv hacia uno en que se dan
las facilidades o, incluso,

se cuenta con la apropiacin de las cosas por otro, v.gr. los

bienes muebles no slo pueden sino que deben probarse, tocarse, gustarse, etc. Parte del
negocio de la vctima potencia es poner a otras personas en situaciones que faciliten la
comisin de los ilcitos contra la propiedad y, por ello, se debe pensar si es adecuado
pagar el alto costo social del enjuiciamiento penal cuando el delito surge de situaciones
que la vctima ha creado deliberadamente en su propio inters financiero.

7. Clasificaciones del hurto.

a. Hurto Simple:

El hurto simple es el que se ha definido hasta aqu, vale decir, la apropiacin de una cosa
mueble ajena, sin la voluntad del dueo, con nimo de lucro y, adems, con dos
elementos negativos, que no concurra fuerza en las cosas y que tampoco concurra
violencia o intimidacin en las personas.

La penalidad del hurto simple se encuentra sealada en el artculo 446.

b. Hurto agravado por abuso de confianza:

El artculo 447 consigna diversos casos en que el hurto simple es agravado, elevndose la
pena superior en un grado, aplicable en el artculo 446.

Las hiptesis de hurto agravado del artculo 447 son:

182

a. Si el hurto se comete por dependiente, criado o sirviente asalariado,

sea en la casa que sirve, o bien en aquella a que lo hubiese llevado su
amo o patrn.

Etcheberry entiende que el sujeto activo es el dependiente, criado o sirviente

asalariado, lo que indica una amplia relacin de dependencia y subordinacin
personal, siempre que sea asalariada y permanente. Ordinariamente expresa,
que el autor del hurto estar unido a la vctima por un contrato de trabajo. El
lugar en que se desarrolla el delito es relevante: En la casa en que sirve o donde
fuese llevado por su empleador.

Adems, Etcheberry agrega la posibilidad de que este hurto agravado, tambin

llamado hurto domstico en esta variante se relacione con el delito de
apropiacin indebida, expresando que el lmite entre ambas figuras estar en el
grado de confianza que halla entregado el patrn o amo hacia los domsticos y
el grado de autonoma que tienen estos en la custodia o manejo de las cosas
que aquellos hubiese entregado a estos.

b. Si el hurto se cometiere por obrero, oficial o aprendiz, en la casa taller o

almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja o por
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.

Esta hiptesis est dividida entonces en dos partes: la primera, con una
nomenclatura extremadamente anticuada, se refiere a quienes cometen el delito
de hurto en establecimientos industriales o comerciales donde presten sus
servicios, mientras que la segunda parte se refiere a la comisin del hurto por
personas que prestan servicios retribuidos, pero no en forma continua, como los
jardineros, enceradores de piso, limpiadores de ventanas, deshollinadores, etc.

c. Si el hurto se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospeda

gentes, en cosas que hubieren sido llevadas a la posada o fonda.

Aqu, entonces, el sujeto activo no es el sirviente domstico que presta sus

servicios en tales establecimientos, sino el empresario de dichos locales. As es

183

que, como afirma el profesor Ortiz, hoy debe entenderse comprendido en esta
hiptesis al hostelero, al motelero o al propietario de hoteles. Aqu tambin,
como afirma Etcheberry, pueden plantearse problemas con la apropiacin
indebida. En general, expresa Etcheberry, existe el delito de apropiacin
indebida y no hurto, cuando el husped le haya entregado especial y
determinadamente al hotelero un objeto de su propiedad, como joya y
documentos para su mejor custodia y seguridad del mismo y quin lo recibi se
apropia de l.

d. Si el hurto se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor

o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajeros, carretero o arriero en cosas
que se hayan puesto en su buque, carro bodega, etc.

Este nmero, como afirma Etcheberry, est destinado a los empresarios de

transporte y el hurto recae sobre los equipajes u otro objeto de propiedad de los
pasajeros o de los cargadores o fletadores.

No debe descartarse los problemas surgidos por la participacin de extraneus en las hiptesis
sealadas, aunque nos inclinamos por la ocurrencia de hurto simple en estos casos.

6. Hurto de Hallazgo

El artculo 448, que regula esta materia, seala dos situaciones que constituyen casos de
apropiacin sin sustraccin.

La primera hiptesis es la del que, hallndose una especie mueble al parecer perdida,
cuyo valor exceda lo que se expresa en el artculo 448, no la entregare a la autoridad o a su
dueo siempre que le conste quin sea este por hechos coexistentes o posteriores al
hallazgo.

El segundo caso, lo plantea el inciso 2 que tambin ser reo de hurto el que se hallare
especies al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin,

184

incendio, terremoto, accidente de ferrocarril u otra causa anloga y no las entregare a los
dueos o a la autoridad.

Como afirma tanto la doctrina chilena como extranjera, se trata de un hurto impropio,
donde falta el apoderamiento, pero de idntica manera al artculo 432, se produce la
apropiacin. En la doctrina extranjera, especialmente Bajo Fernndez, se lo trata ms bien
como figuras de apropiacin indebida.

Los requisitos del hurto de hallazgo son:

a. Que exista un bien perdido o una especie mueble al parecer perdida. El

profesor Muoz Conde define este bien perdido como un bien mueble del
que accidentalmente

su propietario est privado por algn acto que lo

pone fuera de su alcance. Tal acto, en todo caso, es un acto involuntario.

Para la doctrina, por ende, el bien perdido no es una res nullius o cosas
abandonadas, tampoco se trata de una cosa olvidada.

Como afirma Etcheberry, la cosa momentneamente dejada en un sitio no

es una cosa perdida, porque su titular sigue poseyndola mientras este
bajo su poder y an cuando ignore su paradero preciso.

b. El no entregar la especie a la autoridad o a su dueo, siempre que conste

quien sea este por hechos coexistentes o posteriores la hallazgo.

La falta de conocimiento del dueo ha sido suplida por la redaccin del

Cdigo por la no entrega a la autoridad y, en segundo lugar, no se hace
mencin al conocimiento de la identidad del dueo por hechos anteriores
al hallazgo.

185

c. En tercer lugar, la cosa debe superar un cierto monto o cuanta, ya que si

vale menos de esa cuanta el hecho se pena como falta de acuerdo al
artculo 494 N 19.

d. En cuarto lugar, no cabe duda, aunque no se desprende del texto del

artculo 448, que la figura est construida sobre la base de la apropiacin
de la cosa al parecer perdida y no de la sancin por la simple omisin de
entrega sin el apoderamiento correlativo.

Concordamos en este sentido con la opinin del profesor Etcheberry.

e. El dolo de la figura exige el conocimiento de la calidad de perdida que

tiene la cosa y el conocimiento de que la cosa tiene un propietario, por
hechos coexistentes o posteriores, aun cuando no es imprescindible que
se sepa exactamente quin es el dueo.

9. Hurto de Energa Elctrica.

La tercera hiptesis del hurto es el hurto de energa elctrica. Como hemos sealado, este
tipo de hurto es especial, porque el concepto de energa no se encuentra comprendido dentro
de la expresin cosa mueble, entregada anteriormente.

Desde el Decreto con Fuerza de Ley N 4, de 1959, que en su artculo 168 estableci la
sustraccin de energa o corriente elctrica, directa o indirectamente, mediante conexiones
clandestinas o fraudulentas, este delito encuentra su asiento en el ordenamiento penal
chileno. A este delito se le aplican las penas sealadas en el artculo 446 del Cdigo Penal y en
caso de reiteracin se procede de acuerdo a lo sealado en el artculo 451 del Cdigo Penal..

El hurto de energa, tal como se afirm, se encuentra recogido en el artculo 437 del
Decreto con Fuerza de Ley N 1 de 1982, del Ministerio de Minera.

10. Hurto de Expedientes.

186

Este tipo de hurto esta consignado en el artculo 4 de la Ley 5.507, expresando sancin
de reclusin menor en su grado mnimo y multa al que sustraiga, hurte robe o destruya un
expediente o proceso administrativo o judicial que estuviese en tramitacin o afinado.

11. Estadsticas chilenas de hurto

HURTO
Ao
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998

Total pas Cada 100.000 hbtes.

ndice
20350
165.1
100,0
22954
183,1
110,5
19802
155,4
94,1
17685
136,5
82,7
19118
145,9
88,4
18205
136,7
82,8
15457
114,1
69,1
16102
116,9
70,8
17576
125,6
76,1
19769
139,1
84,3
25088
174,0
105,4
24940
170,6
103,3
27559
185,9
112,6
Fundacin Paz Ciudadana. Anuario estadsticas

Fuente: criminales 1998

HURTO
Cuadro 2.a
FRECUENCIAS Y TASAS DE DENUNCIAS
Primer semestre Primer semestre
Variacin
1998
1999
98/99
Robo con
fuerza
Tasa cada

16770

17743

5,8%

100000
habitantes
Fuente:

113,3

118,3

5.0

Informe Ministerio del Interior. 1999

Durante el primer semestre de 1999, el hurto

Nota:
aument en 5
Denuncias ms cada cien mil habitantes 5,8% respecto de igual

187

perodo de 1998.
En trminos absolutos esto equivale a 973 casos
En cuanto a la variacin experimentada durante el segundo
trimestre, respecto
del primer trimestre del presente ao, se registr un aumento de
2.3 denuncias
ms cada cien mil habitantes 4,3%. Es decir, 371 denuncias
ms.

Fuente: Informe Ministerio del Interior, 1999.

188

III. EL DELITO DE ROBO.

1. Generalidades.

189

El robo se encuentra definido en la misma norma que define al hurto el artculo 432 del
Cdigo Penal. Esta norma expresa que quien se apropie sin la voluntad de su dueo y con
nimo de lucro de una cosa mueble ajena comete robo cuando usa violencia o intimidacin en
las personas o de fuerza en las cosas.

La diferenciacin entre hurto y robo la toma nuestro Cdigo Penal del Cdigo Penal
espaol de 1848, el que la haba recibido esta tendencia del derecho comparado, habindose
materializado ya en el Cdigo de 1822.

De la concepcin legal del robo, que hemos expresado, destaca su parentesco con el
hurto, con el que comparte muchos de los elementos bsicos y del que ha sido considerado
por algunos figura agravada.

Son semejantes en el bien jurdico protegido, el objeto material, el nimo de lucro como
sinnimo de provecho, la ajenidad de la cosa, la accin tpica , los sujetos del delito, la
justificacin y la culpabilidad.

Tal como lo expresa el artculo 432, el delito de robo puede clasificarse en:
a) Robo con fuerza en las cosas.
b) Robo con violencia o intimidacin en las personas.

Despus, podemos calificar el delito de robo de acuerdo a las figuras contenidas en el

Prrafo 2 del Ttulo IX del Cdigo Penal, que se refiere a los robos con violencia o
intimidacin. As, podemos distinguir entre:
a) El robo simple, o robo residual, figura que se encuentra en el artculo 436 inciso 1.
b) Los robos agravados, contenidos en el artculo 433 del Cdigo Penal.
c) El robo por sorpresa, establecido en el artculo 436 inciso 2.
d) La piratera, consignada en el artculo 434 del Cdigo Penal.
e) La extorsin, contenida en el artculo 438.

A su vez, el prrafo 3 del Ttulo sealado contiene las hiptesis de robo con fuerza en las
cosas, las que se clasifican segn el lugar donde fuese cometido, al que se agrega la figura de
peligro del artculo 445 (fabricar, expender o tener instrumentos destinados conocidamente a

190

efectuar el delito de robo y no dar descargo suficiente de su fabricacin, expendicin,

adquisicin o conservacin).

2. Naturaleza jurdica del delito de robo.

Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia el carcter del delito de robo. Se ha afirmado,

en este sentido, que el delito de robo sera un delito complejo, compuesto o mixto, ya que
este delito hace blanco, a la vez, contra el derecho de propiedad y otros bienes y contra otros
bienes inherentes a la persona humana, tales como la vida o la integridad corporal, la
honestidad o la libertad individual, de manera directa, en el robo con violencia o intimidacin y
de manera ms remota en el robo con fuerza en las cosas. Tambin se afirma que este delito
es pluriofensivo, porque abarcara dos comportamientos. El apoderamiento y la violencia.

Esta cuestin ha sido rebatida por Bajo Fernndez, quien sostiene que el slo hecho de
concurrir dos comportamientos, apoderamiento y violencia, no autoriza a calificarlo de delito
complejo, ya que, de lo contrario, tendramos que denominar delitos complejos tambin la
figuras delictivas como el delito de violacin donde hay yacimiento y fuerza.

Bajo Fernndez seala que no se puede negar que existe una pluralidad de bienes
jurdicos afectados lo que explica en todo caso su mayor gravedad respecto del delito de
hurto, pero ello no autoriza a sostener la existencia de un delito complejo, ya que si se
entiende por delito complejo la reunin en una sola figura de dos o ms hechos que
separadamente constituyen una figura de delito por s misma, vinculadas por una
determinada relacin tpica, el delito de robo no sera un delito complejo, porque tambin
atendida esta definicin, debiramos decir que existe delito complejo en el homicidio
calificado con ensaamiento, a pesar de que afecta otros bienes jurdicos y constituyen
comportamientos independientemente delictivos.

La doctrina chilena no se ha ocupado mucho de este punto, salvo la opinin del profesor
Mera, quien seala que el delito de robo es un delito pluriofensivo, es decir, la violencia o
intimidacin deben servir como medio eficaz para la apropiacin, pero adems esa violencia o
esa intimidacin deben tener la idoneidad necesaria para afectar la seguridad fsica de las
personas, esto es, poner en peligro su vida, su salud o su integridad corporal.

191

3. El delito de robo con violencia o intimidacin en las personas.

Esta es, segn Etcheberry, la forma tradicional del delito de robo. En la doctrina y
legislacin comparada, se conoce a este delito como atraco o asalto.

Se caracteriza por la concurrencia de la violencia o la intimidacin en las personas. Este es

un delito de importancia, entre nosotros, por la severidad con la que lo ha considerado el
legislador. Sin ir ms lejos, estas figuras pueden llegar, en su caso agravado, hasta el presidio
perpetuo calificado.

Los comisionados de la comisin redactora del Cdigo Penal chileno tomaron esta
denominacin del Cdigo Penal espaol de 1848. As se afirm en la sesin 90 del trabajo de
la Comisin cuando se acord adoptar en esta materia el sistema seguido por el Cdigo
espaol, que llama hurto a la expropiacin de lo ajeno sin violencia en las personas ni fuerza
en la cosas y robo la apropiacin en que concurra alguna de esas circunstancias y
considerar ambos delitos como independientes y esencialmente distintos.

El Cdigo Penal chileno ha construido la figura del robo con violencia o intimidacin contra
las personas entre los artculo 433 a 439, vale decir, el Prrafo 2 del Ttulo IX del Libro II del
Cdigo Penal. Sin embargo, asimil a este delito tres figuras diferentes:

a. La Piratera.
b. La Extorsin
c. El Robo por Sorpresa.

La razn de ser de esta figura reside, como ya hemos sealado al tratar el bien jurdico del
delito de robo en general, en que debilitamiento de la defensa privada que supone el
apoderamiento, se produce a travs de una situacin de lesin o de peligro para otro bien
jurdico, en este caso la vida, la integridad corporal y la salud de la vctima y, por ende,
aparece la necesidad de proteger esos otros bienes, ya que la vctima se encuentra
imposibilitada para resistir, sea por el efecto directo de la energa fsica que se despliega o
por la reaccin que ella provoca la amenaza directa o inmediata.

192

4. Concepto de violencia o intimidacin.

La tipicidad de este delito exige ante todo determinar el concepto de violencia o

intimidacin. Trataremos, en primer lugar, los conceptos que tanto la doctrina chilena como
comparada ha entregado de l; luego, lo que la jurisprudencia ha sealado, tanto en Chile
como en el extranjero, y finalmente, abordaremos el concepto legal que de violencia o
intimidacin registra el artculo 439 del Cdigo Penal.

Entre nosotros, para Etcheberry, la violencia supone el empleo efectivo de fuerza fsica.
Hay violencia en la persona, asegura este autor, cuando se aplica energa fsica directamente
sobre la persona de la vctima, como por ejemplo, cuando se la golpea, se la ata o amordaza,
o se la sujeta, la hiere, cundo se le da muerte por un medio vulnerante.

Puede emplearse tambin un medio como por ejemplo, un animal o una trampa que
produzca los mismos efectos.

Tambin es violencia, como anota Etcheberry, citando a Nez, el empleo sobre la vctima
de una energa lesionadora que no le alcanza, como por ejemplo, el disparo que yerra el
blanco.

A juicio de Ortz, por su parte, por violencia debemos entender la aplicacin de fuerza
fsica actual respecto del ofendido.

Siguiendo en nuestro pas, Leyton, citado por Vivanco, define a la violencia como toda
energa fsica y en forma ms o menos directa recae sobre al persona de la vctima o paraliza
su voluntad sin llegar a motivarla. El mismo profesor Vivanco basado fundamentalmente en la
redaccin del artculo 436, inciso 1, relativo al robo simple, seala que en los robos
ejecutados con violencia queda comprendido el uso de cualquier violencia que no alcance a
causar siquiera lesiones leves, como sera el caso de sujetar violentamente a una persona a
efecto de sustraerle su cartera y liberarla luego sin haberle causado siquiera un rasguo,
porque la violencia ejercida no necesariamente debe corresponder a un delito previsto en el
Cdigo.

193

Una opinin diferente la exhibe Mera, para quien no toda violencia configura el robo. En
su concepto, atendido el carcter pluriofensivo de la figura, el empleo del medio no dice slo
ni principalmente relacin con la apropiacin misma sino, adems, con la posibilidad de
afectacin de otros bienes jurdicos de mayor envergadura. A su juicio, el fundamento del
injusto del robo con violencia hay que buscarlo no en la accin, sino en los bienes jurdicos
amenazados.

A nuestro juicio, una aproximacin como la de Mera supone un aporte valioso, aunque
un desplazamiento del eje clsico patrimonial que ha caracterizado a este delito.

En la doctrina comparada tambin encontramos algunos conceptos de violencia. Para Bajo

Fernndez, por violencia ha de entenderse todo acometimiento fsico de carcter agresivo.

Rodrguez Devesa nos seala que en el concepto de violencia debe incluirse todo
procedimiento que anule la capacidad de formacin de la voluntad, an cuando no se traten
de acometimientos fsicos, por ello que dentro de la violencia incluye los narcticos o el
hipnotismo, an cuando su aplicacin se verifique si el empleo de fuerza material. En esto
coincide con Gustavo Labatut, quien sostiene que la violencia en las personas debe apreciarse
en forma amplia comprendiendo todos los medios que los malhechores pongan en prctica
para obtener la pasividad de la vctima y reducirla a la impotencia.

No ha parecido interesante mostrar la clasificacin que de violencia que seala el profesor

Vives, porque la asumiremos ms adelante. El habla de una violencia propia que resulta de
la aplicacin de la fuerza fsica y otra impropia, que consiste en el constreimiento de la
voluntad por otros medios, citando tambin los casos de los narcticos y del hipnotismo.
Tambin clasifica a la violencia en una violencia directa, que representa una inmediata
violencia sobre el cuerpo (vis in corpore), mientras que habra otra violencia indirecta,
ejercida inmediatamente sobre las cosas y que slo de manara mediata podr repercutir sobre
las personas. A su juicio, la violencia requerida por el robo con violencia o asalto, es la propia y
directa.

La jurisprudencia espaola ha expresado que constituye violencia en una persona toda

accin o mpetu de fuerza que se realice sobre ella, para vencer la resistencia natural que
oponga a la desposesin.

194

En nuestro pas, la Corte Suprema ha sealado que existe violencia por el hecho de la
aplicacin sobre la persona de la vctima de una energa material que pueda vencer su
resistencia o que pueda provocar un dao, an cuando esa energa no cause lesiones de
ningn gnero. Constituyen violencia, por ende, tanto el hecho de golpear, de arrojar al suelo,
de maniatar o de amordazar a la vctima.

Por ltimo, debemos sealar que la jurisprudencia est conteste en que la violencia puede
recaer sobre el sujeto pasivo, titular del derecho de propiedad, como sobre cualquier otra
persona.

Por intimidacin debemos entender aquella vis compulsiva o psquica, segn Vives, que
causa temor en aquel al que se dirige al representar la amenaza o implcita de un mal inmediato,
de suficiente entidad para vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y
provocar tambin inmediatamente que este entregue la cosa o posibilite o no dificulte el acto de
apoderamiento.
Entre nosotros, Etcheberry ha definido a la intimidacin como la amenaza de emplear
fuerza fsica y no de otra cosa. A su juicio, una amenaza diversa caera dentro del campo del
delito de amenazas. En concepto de Etcheberry, la intimidacin consiste en crear en la vctima
el temor de un dao fsico inmediato, para s o para otra persona presente, sea que la
amenaza

se

haga

explcitamente,

sea

que

se

desprenda

inequvocamente

de

las

circunstancias, como por ejemplo poner el revlver en el pecho de la vctima.

Para Ortz, la intimidacin tiene un amplio significado como toda forma de presin capaz
de obligar a un sujeto a hacer algo contra o sin su voluntad.

A juicio de Bajo Fernndez, la diferencia entre violencia e intimidacin estriba, entre otras
cosas, en que la violencia siempre va acompaada de un acometimiento fsico, de carcter
agresivo mientras que en la intimidacin no existe tal acometimiento fsico, sin que un
comportamiento distinto que afecta la libre decisin de la voluntad. Por ellos es que, siempre
los golpes, malos tratos, el simple sujetamiento de la vctima para facilitar el apoderamiento o
el encierro ene un lugar son siempre modalidades que, a juicio de Bajo Fernndez debe
catalogarse como violencia.

195

La jurisprudencia espaola ha definido el trmino intimidacin como el anuncio de un mal

inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de
miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un dao real o imaginario, una
inquietud anmica apremiante por aprehensin racional o recelo, ms o menos justificado. Y ha
aadido, respecto del requisito de la importancia o relevancia de la accin intimidatoria hay
que tomar en cuenta al hombre medio, por lo debe ser excluida cuando por su naturaleza slo
hubiera asustado a un necio o a un pusilnime.

Finalmente, Robledo Villar seala que la intimidacin exige la amenaza de un mal

suficiente con el objeto de producir el temor deseado y que al igual que la violencia esta
intimidacin se puede dirigir contra el titular de la cosa o vctima del apoderamiento o contra
un tercero. Diferencindose de la violencia en que no supone una fuerza fsica en contra las
personas, es decir, siguiendo a Bajo Fernndez carece de acometimiento personal.

En estricto rigor, dado lo que hemos expresado de la doctrina y jurisprudencia, tanto

nacional y comparada podemos distinguir dos casos de violencia siguiendo la clasificacin del
profesor Vives:
-

Una llamada violencia propia, que es sostenida por la doctrina mayoritaria, vale
decir al aplicacin de fuerza fsica o un acometimiento fsico, an cuando este
acometimiento fsico no pueda ser encuadrado o subsumido en ninguna figura de
lesiones o de otro atentado punible contra la vida o integridad corporal o la salud.

En segundo lugar, tenemos la violencia llamada impropia, que consiste en

constreir, forzar la voluntad de la vctima por otros medios entre los que se ha
incluido a los narcticos o el uso de la hipnosis, lo que es acogido slo por alguna
doctrina .como vimos..

En nuestra legislacin, existe una definicin legal de la violencia o la intimidacin para las
finalidades del delito de robo, que se encuentra en el artculo 439 del Cdigo Penal y seala
Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las personas
los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las
cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten o cualquier otro acto que pueda
intimidar o forzar la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la

196

entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por si fingindose
ministro de justicia o funcionario pblico
El profesor Ortz realiza una interesante distincin al interior del artculo 439, respecto de
la violencia o intimidacin. A juicio de l, la violencia o la intimidacin puede clasificarse en:
1) Un concepto real.
2) Un concepto ficto.
El concepto real esta constituido por los malos tratamientos de obra, las amenazas, ya
para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a
que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar la manifestacin entrega.
En cambio, el concepto ficto estara constituido por la alegacin de orden falsa de alguna
autoridad o la diere por si fingindose Ministro de Justicia o Funcionario Pblico.
La primera parte del artculo 439, lo que el profesor Ortz denomina, como ya vimos,
concepto real, el profesor Etcheberry seala que slo parafrasea el concepto central de
violencia o intimidacin y al respecto es conveniente que nos detengamos en algunos puntos
importantes:
El primero, es que este concepto real de violencia o intimidacin indica que tanto la
violencia o la intimidacin deben estar vinculadas con la apropiacin misma.
Como dice Bajo Fernndez, la violencia o la intimidacin deben estar presentes en algn
momento de la fase ejecutiva del apoderamiento y en una relacin tpica tal, que se pueda
sostener que la violencia o la intimidacin en las personas son medios comisivos que hacen
posible, facilitan o aseguran al apoderamiento y entre ambos momentos debe existir una
relacin causal.
As, la violencia o la intimidacin utilizadas como medios para obtener la cosa,
determinaran que la sustraccin se convierte en robo en la medida que, en primer lugar, esos
medios de comisin se realicen antes de la consumacin del hecho y, en segundo lugar, hagan
posible faciliten o aseguren el apoderamiento.
De esta manera ,el artculo 439 seala que, la violencia puede tener por objeto hacer que
se entreguen o manifiesten las cosas, entendiendo por manifestar el que el sujeto pasivo sea
obligado a decir donde se encuentra el a los objetos que el sujeto activo desea, o como dice

197

Etcheberry que el sujeto pasivos sea obligado a mostrar o indicar el lugar donde se encuentran
para que el ladrn pueda tomarlas.
Tambin la violencia tiene por objeto impedir la resistencia u oposicin a que se quiten,
sea por parte de vctima directa de la apropiacin sea por parte de terceros intervinientes.
Vinculando el concepto de violencia o intimidacin entregado por el artculo 439, con las
figuras calificadas de robo del artculo 433, Etcheberry nos afirma que la violencia puede tener
lugar antes del robo, para favorecer su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de
cometido para facilitar su impunidad.
- La violencia anterior al robo, es aquella que se ejerce antes de la accin misma de la
apropiacin y representa ya un comienzo en la ejecucin del delito, de manera tal que si la
apropiacin no se alcanza a consumar, habr tentativa o frustracin .
- La violencia coetnea al

robo es la que se ejerce junto con la accin misma de

apropiacin y es la forma ms frecuente.

- En cuanto a la violencia posterior, esta tiene por objeto facilitar la impunidad del
hechor y debe ejercerse siempre en forma inmediata, sea sobre las vctimas de la apropiacin
sea sobre terceros intervinientes, pero no transformara el hurto en robo el hecho que al da
siguiente de la apropiacin clandestina el ladrn usara la violencia contra el polica que pretende
allanar su casa.
Esta es la misma postura de Bajo Fernndez, para quien, las violencias o intimidaciones
previas que persigan la obtencin de la cosa constituyen robo, mientras que si estn
desvinculadas a este fin entraran en concurso con el hurto.
Si la violencia o intimidacin trata de asegurar el resultado lucrativo del apoderamiento,
pero despus de su consumacin, vale decir, el ejemplo de los ladrones que se defienden de la
polica en su guarida, esta violencia o intimidacin no puede convertir la simple sustraccin en
robo.
En segundo lugar, es necesario conectar esta violencia o intimidacin con su correlato
subjetivo. En efecto, el autor debe pretender producir el efecto intimidante violentando la libre
formacin de la voluntad del sujeto. Da tal manera que el dolo del autor debe vincularse tambin
a la produccin de la violencia o la intimidacin como medio para la apropiacin.

198

En tercer lugar, tal como afirma Etcheberry y refrenda Ortz, la violencia debe ser actual,
real y efectivamente desplegada.
Esto nos lleva al problema de los medios ocupados para realizar la intimidacin en
particular, vale decir, si de la violencia o intimidacin debe requerir un dao efectivo para el
cuerpo o la salud de la vctima, o bien, basta con que los medios sean aptos para producir un
temor sin requerirse que sean objetivamente eficaces para causar el mal con que se amenaza.
En este sentido, advertimos algunas diferencias entre la doctrina chilena y la extranjera.
Mientras Etcheberry asegura que el slo temor que una vctima experimente de que pueden
emplearse armas u otros medios violentos no es suficiente para transformar el hurto en robo, si
no ha habido por parte del hechor una amenaza explcita o implcita, en la doctrina y
jurisprudencia espaola, especficamente Bajo Fernndez, se seala que el exhibir un
instrumento amenazante en actitud de utilizarlo, ignorando la amenaza de su ineficacia ya es
bastante suficiente para provocar el temor y la ansiedad anmica capaz de constreir la
voluntad. Tambin ha sido calificado en la jurisprudencia espaola como medio apto para
intimidar el llevar las manos en los bolsillos como si se escondiese algn arma. En general, la
jurisprudencia de aquel pas mantiene que lo determinante es el impacto psicolgico en el sujeto
pasivo, que se hayan utilizado medios normalmente suficientes para doblegar la voluntad del
sujeto pasivo, venciendo la resistencia de toda persona de ser desposedo, lo que en definitiva
implica que no puede ceirse a la intimidacin al supuesto de procedencia por empleo de medio
fsicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando
por las circunstancias coexistentes halla reconocrseles idoneidad para la consecucin del efecto
inhibitorio pretendido.
El Tribunal Supremo Espaol ha fallado que, en el caso de uso de pistolas aun que estas no
sean autenticas sino de imitacin y se confundan con ellas, se trata de instrumentos aptos e
idneos para atemorizar y amedrentar a los ofendidos los males ante la imposibilidad de
distinguir de improviso las armas de fuego tales, de las meramente figuradas que tienen
apariencia exterior de autenticas, tanto exhibicin, seguida de conminacin, se sienten
coaccionados por el temor racional y fundado a sufrir un mal inminente y grave, lo que
constituye la esencia de la intimidacin.
En este caso, conviene dejar en claro que el profesor Jorge Mera se ha planteado como
una excepcin de la doctrina chilena y ya hemos entregado parte de su argumento, segn el cual
no es la apropiacin la que rige el disvalor del robo con violencia.

199

Enseguida, tambin se nos plantea la diferencia entre el robo con violencia y las amenazas
de atentado, que en nuestra legislacin podramos calificar como el delito del artculo 296 N 1
del Cdigo Penal.
Es decir, el delito de robo con intimidacin podra confundirse con el delito de amenaza en
que se exige la entrega de una cosa mueble.
A juicio de Bajo Fernndez, es necesario diferenciar los supuestos de amenaza y de robo,
ya que esto tiene una importancia capital en lo relativo a la pena y a las circunstancias
agravantes que se pueden aplicar respecto del delito de robo y que no concurran respecto del
delito de amenaza. La doctrina dominante entiende que hay robo cuando se exige la entrega
inmediata de la cosa, mientras que hay delito de amenaza condicional cuando se exige la
entrega aplazad de la cosa.
Estaramos, entonces, en el caso robo en el supuesto literario de la bolsa o la vida y
estaramos frente a un delito de amenaza condicional en el caso de la organizacin mafiosa que
exige a los comerciantes de un lugar pagos en el futuro bajo el anuncio de un mal.
En cuanto al concepto ficto de violencia o intimidacin contenido en la segunda parte del
artculo 439, ah se contempla una hiptesis radicalmente diversa a la anterior, ya que, en el
sentido natural de los trminos empleados, no se trata de violencia o intimidacin alegar orden
falsa de autoridad o darla por s mismo, fingindose ministro de justicia o funcionario pblico
para obtener la entrega o manifestacin de las cosas. No consiste en violencia o intimidacin,
sino en astucia o engao, o bien a lo ms una intimidacin que no brota de la amenaza de
empleo de una fuerza fsica inmediata. A juicio de Etcheberry, esta forma asimilada de violencia
guarda mucha semejanza con la hiptesis artculo 440 N 3 del Cdigo Penal, que es una de las
posibilidades de cometer el delito de robo con fuerza, que consiste en entrar al lugar del robo
merced a una simulacin de autoridad. La diferencia esencial entre un caso y otro, radica en que
el artculo 440 seala un medio engaoso para entrar en al lugar del robo, pero no para la
apropiacin misma de las cosas, en cambio el artculo 439 indica una simulacin de autoridad
que tiene por objeto obtener la entrega o manifestacin misma de las cosas.

5. Los robos calificados.

200

El artculo 433 se refiere al robo calificado y en ellas la violencia adquiere caractersticas

especiales.
Podemos distinguir:
a. El robo con homicidio.
b. El robo con violacin
c. El robo con lesiones graves gravsimas o castracin y mutilaciones.
d. El robo con retencin
e. El robo con lesiones simplemente graves.

a. Robo con homicidio

La ms grave de las figuras del robo con violencia o intimidacin se da cuando con motivo u
ocasin del robo se cometiere, adems, homicidio. Segn Bajo Fernndez, la conjuncin del
robo y el homicidio en un mismo precepto constituye un recuso a la configuracin de un medio
enrgico de lucha contra la criminalidad patrimonial.
La redaccin del artculo 433 seala: el culpable de robo con violencia o intimidacin en las
personas en las personas, sea que la violencia o intimidacin tenga lugar antes del robo para
facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su
impunidad, ser castigado.
i.

Naturaleza jurdica del delito de robo con homicidio

La doctrina muy mayoritaria hoy en da se inclina por sostener que se trata de un delito
complejo. Bajo Fernndez asegura que quienes sostienen esta tesis entienden que esta clase de
delitos, los complejos, est compuesto por dos clases de figuras delictivas, el robo y el homicidio.
Esta tambin es la opinin de Rodrguez Devesa.
En nuestro pas, Ortiz declara que se trata de un delito complejo cuya configuracin implica
robar y, coetnea, anterior o posteriormente, robar. Etcheberry agrega que, por razones de
poltica criminal, la ley ha reunido dos delitos independientes en una sola unidad o pena comn,
debido a la conexin ideolgica en que se encuentran. A su juicio el homicidio es una
consecuencia ocasional del robo y que siendo en principio ms grave el atentado contra la
vida, dentro de la unidad prevalece el elemento robo que la denominacin y ubicacin

201

sistemtica del delito. Vivanco, por su parte, sostiene que el delito de robo con homicidio es un
delito complejo, integrado por dos acciones que, separadamente consideradas, constituyen
sendos delitos: Un hurto y un homicidio.
Este delito present, histricamente, el problema de considerar si vulneraba el principio de
culpabilidad (no hay pena sin culpa). El debate terico que dio origen al dilema se hallaba, en
Chile y en Espaa, afincado en las redacciones del delito.
En efecto, el Cdigo Penal espaol de 1848, de donde se tom el artculo 433, sealaba
cuando con motivo u ocasin del robo resultare homicidio. Tal redaccin, como se advierte
perfectamente, pareca incluir el homicidio doloso, el homicidio doloso (en este caso,
preterintencional) e incluso el homicidio meramente accidental. Vale decir, esta redaccin
llevaba a considerar al delito como un delito calificado por el resultado. Pese a que haba un
tendencia que atacaba la anterior (haciendo nfasis en que la redaccin sealaba resultare
homicidio y no resultare la muerte como afirman Etcheberry y Vivanco), la jurisprudencia
tanto nacional como espaola (fundamentndose en el vocablo resultare), en una primera
etapa, se haba inclinado por esta postura. La redaccin moderna del precepto ha solucionado el
problema.
Puede advertirse que las consecuencias de haber adoptado una u otra tendencia son
relevantes: Primero, la tesis de la cualificacin por el resultado llevaba a la sancin de las
muertes fortuitas y, segundo, esta tesis propicia la comunicacin del hecho de la muerte entre
todos los partcipes al momento de la ejecucin del hecho, sin discernir entre quienes tienen un
nexo subjetivo con ella y quienes no tienen ese nexo.
Sin perjuicio de este problema, corresponde que abordemos otro, tendiente a determinar si el
robo se encuentra conectado con un homicidio doloso o tambin es posible vincularle
homicidios con dolo eventual u homicidios culposos.
En Espaa, la reforma del Cdigo Penal de 1983, seal que con motivo o con ocasin del
robo, se deba causar dolosamente la muerte de otro. Por esta razn y porque los trminos
con motivo u ocasin haban sido interpretados como que el homicidio forme parte del
proceso ejecutivo del acto de apoderamiento, es que no existe el problema.
Entre nosotros, Etcheberry nos entrega algunas razones plausibles para sostener que el robo
no se encuentra vinculado en la figura compleja con el cuasidelito de homicidio: es indudable
que el sentido agravado que supone esta figura no se da con igual intensidad cuando el

202

homicidio ha sido querido o al menos consentido que cuando se ha provocado en forma

imprudente. Vale decir, la conexin se da nicamente con los homicidios dolosos con dolo
directo o eventual. Esta es la opinin de Ortiz quien iguala a los cuasidelitos de homicidio con las
muertes fortuitas.
ii.

Bien Jurdico afectado por el delito

Es evidente que el robo con homicidio protege una pluralidad de bienes: vida y propiedad o,
como afirma Bajo Fernndez, vida y patrimonio, aunque no en una relacin de principal
(propiedad) y accesorio (vida) como afirma Muoz Conde.

iii.

Anlisis del tipo del Robo con Homicidio

Sujetos: Activa y pasivamente son indiferentes.

Accin: El comportamiento tpico del roo con homicidio tiene una estructura compleja (o
doble, como afirma Rodrguez Devesa) consiste en un robo y un resultado de muerte
causado con motivo u ocasin de aquel. Debemos precisar que es lo que debe
entenderse por robo y, en segundo lugar, como se interpreta el resultado muerte.

* Robo: la expresin robo del artculo 433 del Cdigo Penal debe ser interpretada teniendo
presente lo sealado en el artculo 432. Rodrguez Devesa afirma que la expresin robo es
un elemento normativo del tipo y que tiene un significado tcnico.
El artculo 432 y como hemos expresado anteriormente, entrega elementos comunes al
hurto y al robo. Ambas figuras comparten la accin (apoderamiento) y otros elementos del
tipo (la cosa mueble ajena como objeto de la accin, el que el apoderamiento se realice con
nimo de lucro y que lo sea sin la voluntad del dueo). Lo que el hurto no comparte es la
violencia o intimidacin en las personas o la fuerza en las cosas.
Por esto es que, siguiendo a Bajo Fernndez, podemos definir el robo de la figura, como
aquel apoderamiento con motivo o con ocasin del cual se causa la muerte de otro, violencia
que sirve para acceder, facilitar o asegurarlo.
Sin perjuicio de ello, el mismo Baje Fernndez se encarga de sealarnos que la expresin
robo causante del homicidio incluye no slo los apoderamientos acompaados de violencia,
sino tambin los apoderamientos acompaados de intimidacin.

203

*Muerte: Ya hemos adelantado que la redaccin del artculo 433 del Cdigo Penal (con
motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio) ha permitido excluir de la voz
homicidio las muertes causadas culposamente y las provocadas por caso fortuito.
Sin embargo, ello no soluciona totalmente el problema. Ortiz seala lo mismo que
Rodrguez Devesa ha dicho respecto del robo: que tal expresin es un elemento normativo
jurdico y que habr que acudir a la definicin legal de la misma. A este respecto Bajo
Fernndez menciona algunas tesis de lo que por homicidio debe entenderse:
# Para algunos, la expresin homicidio slo podra estar referida al homicidio simple y no
sera equivocado pensar as.
# Para otros, la voz homicidio se refiere no slo al homicidio simple, sino tambin al
parricidio y al homicidio calificado o asesinato. En nuestro pas, en lo que respecta al
homicidio calificado, el tema parece encontrarse resuelto desde que las circunstancias
agravantes de premeditacin y alevosa son tomadas en cuenta para agravar el robo con
violencia en las personas (artculo 456 bis del Cdigo Penal). Por lo tanto, la voz homicidio
implica, tambin, el homicidio calificado. Sin embargo, frente al parricidio la opinin es
negativa. Entre nosotros, tanto Ortiz como Etcheberry se pronuncian por excluir el parricidio
como integrante de la voz homicidio. El primero seala que se trata de un delito distinto del
homicidio, ya que la ley lo ha designado en forma particularizada y porque la circunstancia de
parentesco, constitutivas del parricidio es tomada en cuanta para agravar el robo con
violencia de conformidad al artculo 456 bis. Etcheberry, por su parte, mantiene que el
parricidio recibe un nombre propio y nos entrega ora poderosa razn: Si el parricidio se
encontrara comprendido en el robo con homicidio, resultara una inconsecuencia lgica, dado
que el lmite inferior de la pena del parricidio (presidio mayor en su grado mximo) es
superior al del robo con homicidio (presidio mayor en su grado medio): No sera lgico, por
ende,

que

el

parricidio

aadindose

un

delito

contra

la

propiedad

(es

decir,

complejizndose en la nomenclatura empleada hasta aqu) tuviera menos pena. Esta, sin
embargo, no es la opinin de Labatut, para quien el trmino homicidio que emplea la ley se
encuentra tomado en un sentido genrico y no especfico, por lo cual comprende el homicidio
simple, el asesinato y el parricidio.
A la vez, el comportamiento violento (la muerte) se plantea como medio para acceder,
asegurar o facilitar el apoderamiento. Vale decir, la muerte debe ser consecuencia de la
violencia desplegada, lo que equivale a decir que la muerte debe efectuarse antes de la

204

consumacin del robo y que la violencia es comn al apoderamiento, bien porque aunque el
apoderamiento inicial no era violento para su facilitacin o aseguramiento ha sido necesario
desplegar la violencia, o bien porque aunque el apoderamiento se hubiera iniciado con
violencia o intimidacin medial, el desarrollo de los hechos ha sido de tal forma que
finalmente ha sido necesario desplegar mayor violencia para facilitar o asegurar el
apoderamiento y esta violencia genera la muerte.

*La relacin causal: Tal vez el problema ms difcil es la relacin que une el apoderamiento y
la muerte. Esta relacin aparece mediada por la expresin con motivo u ocasin.

Bajo Fernndez, descarta que los trminos motivo u ocasin, puedan ser interpretados
como dos clases de vinculacin tpica distinta y expresa que, al menos en la doctrina
espaola, existe cierta unanimidad en considerar que el robo con homicidio incluye
necesariamente los supuestos en que la muerte est preordenada al robo, vale decir, se
mata para conseguir el apoderamiento de la cosa, lo que, antiguamente, se denominaba
latrocinio (muerte de la vctima para desposeerle) y que desde antiguo fue considerado un
gravsimo supuesto criminal.
Etcheberry seala que se comete el homicidio con motivo cuando existe una vinculacin
ideolgica en un sentido general y comn a toda violencia integrante del robo y cuando,
subjetivamente, el homicidio aparece para el delincuente como un medio para lograr o
facilitar la ejecucin del delito. Rodrguez Devesa seala que los homicidios con motivo son
los que entran en la lnea de

la violencia ejercida para obtener el apoderamiento. Bajo

Fernndez denomina estos homicidios preordenados al robo. Un ejemplo de ellos, puede ser
el que menciona el mismo Rodrguez: Se maltrata a la vctima para que revele dnde tiene el
dinero y muere a consecuencia de los malos tratos recibidos.
A la vez, Etcheberry entiende que

cometer el homicidio con ocasin significa que el

homicidio es para el delincuente una manera de lograr su seguridad o impunidad. Asevera

que no se mata para robar sino al robar o sea, como afirma, Ortiz, existe un criterio de
medio a fin. A juicio del mismo Etcheberry, y tambin se ve refrendado en la jurisprudencia,
supone una unidad de tiempo, circunstancias y lugar con el robo. Bajo Fernndez denomina a
estos homicidios episdicos respecto del robo. Rodrguez Devesa seala que el homicidio
con ocasin es aquel que aparece en la periferia de la conducta, como sera cuando un
vecino acude en auxilio del robado y el ladrn le da muerte para conseguir el apoderamiento.
Se ha fallado al respecto en Espaa que ambos delitos deben estar unidos por una relacin

205

de medio a fin y cometerse los dos durante el tiempo que el robo dura y en Chile, la Corte
Suprema ha afirmado que la violencia puede tener lugar antes del robo -entindase antes
del apoderamiento-, coetneamente con l o despus de cometido, para favorecer la
impunidad. Si entre el robo y la violencia media un sensible espacio de tiempo o de lugar, la
conexin desaparece y slo est presente, en la medida que las dos acciones se
desenvuelvan dentro de un mismo contexto de hecho, "lo que no significa que los distintos
actos deban ser simultneos, pero s que cronolgicamente no estn tan alejados que
requieran de nuevas manifestaciones de voluntad...".
Conviene que aclaremos algunas dudas que pueden surgir a raz de esta explicacin:
-

Bajo Fernndez asegura que esta relacin tpica

significa que la muerte debe ser

consecuencia de las violencias o de la intimidacin que, al mismo tiempo, constituyen los

medios comisivos del apoderamiento lucrativo caractersticos del robo.
-

Enseguida, debe descatarse la existencia de robo con homicidio en los casos en que el
autor produce la muerte de la vctima surgiendo con posterioridad a la voluntad de
desposeerle de la cosa o en los supuestos en que la muerte de la vctima se produce con
posterioridad a la finalizacin del robo, como cuando se produce para impedir ser
descubierto o evitar la detencin.

El supuesto de robo con homicidio supone una muerte, ocasionada por las violencias o
intimidaciones dirigidas a facilitar el apoderamiento. Por ello, se ha fallado en Chile que si
una persona, sin el mvil de robar, da muerte a su vctima mediante varios golpes en el
crneo y procedi con posterioridad a la ejecucin de este crimen, a sustraerle especies y
dinero de su propiedad, no comete robo con homicidio. Lo mismo asevera Del Ro, cuando
afirma que si una vez perpetrado el homicidio se produce la apropiacin de una cosa
perteneciente a la vctima, no existe el robo calificado.

Participacin: En cuanto a la participacin en estos delitos, es frecuente el caso de que

slo algunos de ellos ejerce violencias y los otros estn ajenos a ellas. Tambin es posible
advertir situaciones en que hay concierto en los partcipes para la violencia pero no para
la realizacin de un homicidio.
El criterio decisivo es la existencia de dolo para ambas figuras pertenecientes al tipo
complejo, aun cuando aquel sea eventual.. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina
chilena, suscrita por Etcheberry, Vivanco y Labatut Se ha fallado en Espaa, asimismo, que
cada partcipe del delito conserva sus caractersticas personales, pero si existe acuerdo
comn, respondern todos del homicidio, aun cuando lo ejecute alguno de los partcipes.

206

En cambio, si tal concierto no existe, los partcipes sern cmplices del delito. Asimismo,
se ha afirmado que el exceso en el fin no es comunicable a los partcipes, pero s el exceso
en los medios, con el complemento de culpa o dolo eventual respecto de la muerte o mera
pasividad y no activa oposicin.
Lo mismo se afirma en la doctrina argentina. Carlos Creus sostiene que los partcipes que
no hayan convergido intencionalmente con ese modo de perpetracin respondern del
tipo bsico, no por el agravado.

b. Robo con violacin

Se considera tambin calificado el robo cuando con motivo u ocasin del mismo se
cometiere, adems, violacin. Definiremos la violacin acudiendo a la que da el profesor Luis
Rodrguez Collao. Nos dice este autor que violar es la forma ms grave de afectacin de la
indemnidad sexual y que consiste en acceder carnalmente a una persona por va vaginal,
anal o bucal , actuado en las condiciones a que se refieren los artculos 361 del Cdigo Penal
(violacin propia cometida respecto de una persona mayor de 14 aos) o 362 (violacin
impropia de una persona menor de 14 aos): tales condiciones consisten en usar de la fuerza
o intimidacin respecto de la vctima, aprovecharse de una vctima privada de sentido o de su
incapacidad para oponer resistencia o abusar de la enajenacin o transtorno mental de la
vctima. En el caso de la persona menor de edad existe violacin, aunque estas circunstancias
anteriores no existan.
Se ha criticado, y con razn, el tratamiento como delito complejo de esta figura, ya que se
encuentra ausente de l algunas de las caractersticas esenciales de lo que debera dar lugar
a un delito complejo.
En efecto, Etcheberry declara, al respecto que en esta figura el delito de violacin
aparece artificialmente unido al robo, ya que, por su naturaleza, la violencia no va dirigida a
la apropiacin de las especies, sino a la cpula. Por ello, asegura, difcilmente puede
concebirse un caso en que la violacin se cometa con motivo del robo, entendido como se
ha sealado para la figura precedente. Logra una adecuacin algo forzada de esta figura
cuando afirma este autor que si la violencia se encamina a ambos objetivos, vale decir, a la
apropiacin y al acceso carnal, existir el robo con violacin. Lo mismo dice Ortiz: nadie viola
para cometer un robo o con el objeto de cometerlo.

207

Por ello, ambos autores chilenos descartan la ocurrencia de la figura compleja cuando los
actos de violencia se encaminan exclusivamente a la apropiacin, pero el acceso carnal se
logra sin violencia, no se dara el delito complejo. De la misma manera, si la violencia se
dirige al acceso carnal, pero la apropiacin es clandestina o no violenta, tampoco estaramos
en presencia del delito de robo con violacin. Nos surge la duda, en todo caso, de la
aplicacin en la figura de la violacin de una persona menor de 14 aos, caso en el cual
existir violacin independientemente que el acceso carnal se haya desarrollado con
violencia.
Lo mismo sealan Del Ro y Bajo Fernndez, descartando la posibilidad de que la violacin
sea un medio para el robo. Quizs por esta razn el Cdigo Penal espaol anterior a 1995,
procedente directamente de 1848 sancionaba el caso en que el robo fuere acompaado de
violacin, porque, en puridad, no puede exigirse ninguna otra vinculacin ms estrecha entre
robo y violacin.
Bajo Fernndez, asimismo, destaca que la relacin entre robo y violacin implica no slo
una conexin en el tiempo y en el espacio, sino tambin un propsito inicial de robar y, por
ello, existiendo esta finalidad, puede resultar indiferente que la violacin preceda o se realice
al mismo tiempo o despus del apoderamiento. Pero si la voluntad de robar surge despus de
la violacin no debe aplicarse el delito complejo, As, se ha fallado en Espaa que cuando la
violacin es anterior al robo y existe una idea posterior de robar, se castigan ambos delitos
independientemente.
Vives corrobora este aserto, aunque es ms tajante en sus juicios: entre la violacin y el
robo no cabe imaginar ninguna clase de conexin tpica. Por ello el legislador se limita a exigir
una simple relacin espacio-temporal de acompaamiento.
c. Robo con retencin
La primera hiptesis del artculo 433 N 2 del Cdigo Penal que contiene las formas
calificadas aunque menos graves que las anteriores, de robo. Se verifica el delito cuando las
vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da.
La retencin constituye una privacin de libertad, mientras que la expresin bajo rescate
alude a un precio por la libertad de la vctima.

208

Ortiz asegura que se trata de un delito de peligro y por ello, lo entiende satisfecho sin
necesidad que el rescate se cobre.
El principal problema advertido por la doctrina es el concurso con el delito de secuestro,
sustraccin de menores o detenciones ilegales (artculos 141, 142 y 148 del Cdigo Penal).
Etcheberry seala que si no existe apropiacin, haya o no retencin, no existir el delito
complejo.
El Cdigo Penal espaol anterior a 1995 contena una disposicin parecida, sancionan el
robo con violencia o intimidacin en las personas cuando se hubieren tomado rehenes para
facilitar la ejecucin del delito o la fuga del culpable.
En el derecho comparado se han establecido otras formas de robo calificado que superan
nuestras previsiones. El Cdigo Penal espaol anterior a 1995 castigaba el robo con violencia
o intimidacin en las personas cuando con motivo u ocasin del robo se infieran torturas
(artculo 501 N 3). El Cdigo Penal francs de 1992 sanciona como tipo agravado de robo
cuando el robo acompaa o sea seguido de violencias que hayan entraado la muerte,
proveniente de torturas o actos de barbarie (artculo 311-10).
6. El robo por sorpresa
Esta figura fue introducida por la Ley N 11.625, de 1954, sobre Estados Antisociales.
Etcheberry plantea que, con anterioridad, el proceder por sorpresa era considerado slo
una circunstancia agravante del robo con violencia. Hoy en da se trata de una forma
autnoma de robo.
Seala el inciso 2 del artculo 436 que se considerar como robo y se castigar con la
pena de presidio menor en su grado medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras
especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando
rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento
o confusin.
Debe recalcarse que la Ley N 17.727, de 1972 elev la pena de esta figura que era la
misma del robo simple del inciso 1 y perfeccion la redaccin de los objetos del delito.

209

Labatut agrega grficamente que este delito ocupa una posicin intermedia entre el hurto
y el robo. Nuestra impresin es que su posicin intermedia provoca ms problemas que
beneficios y dificultades
Concordando con Etcheberry, el empleo de la voz apropiacin nos conduce a requerir la
concurrencia de los requisitos bsicos de tales figuras, establecidos en el artculo 432 del
Cdigo Penal.
El delito puede ser desglosado en dos figuras diferentes:
a. La primera consiste en obrar por sorpresa. Etcheberry realiza una ardua labor
para circunscribir esta forma de actuacin sealando que el factor esencial de esta
forma delictiva es el debilitamiento de la defensa privada que proviene del hecho
de que la vctima es cogida desprevenida. Sin embargo, agrega que no debe existir
clandestinidad, porque se procede abiertamente y la vctima advierte lo que ocurre,
aunque no puede reaccionar es debido a lo rpido e inesperado del ataque. Y
agrega que este estado de desprevencin debe ser calculado por el hechor, sea que
lo haya procurado o aprovechado.
Se ha fallado, por ello, que quien obra cuando una vctima se encuentra dormida, no
acta sbitamente, cogiendo desprevenida a la vctima, porque quien duerme no
advierte lo que pasa en derredor suyo y los trajines que se hagan en su ropa no
constituyen de manera alguna signos o maniobras de violencia.
Esto es lo que la doctrina y nuestra jurisprudencia denomina como rapia o
arrebatamiento. As, se ha fallado en nuestro pas que quien, habiendo ingresado
sbitamente a un microbs, arrebata el dinero y el rollo de boletos desde el
accesorio prximo al chofer, comete un acto de rapia, que nuestra legislacin
tipifica y sanciona como delito de robo por sorpresa, en el inciso final del artculo
436 del Cdigo Penal.
Sin embargo, tampoco debe alcanzarse el grado de violencia, aunque, como hemos
apreciado, esta se haya muy ampliamente definida por el artculo 439. As por
ejemplo, se ha fallado en Chile que

quien afirma me tiraron la gargantilla que

llevaba puesta al cuello provocndome una erosin en el pecho",

no lude a

violencia y por ello, el sentenciador afirma que resulta evidente que el procesado
no us violencia en contra de la ofendida, sino que se limit a tirar de la gargantilla,

210

a raz de lo cual le caus un rasguo o erosin. Lo mismo se ha fallado en el caso

del tirn violento de un bolso, de manera sorpresiva, desde atrs, toda vez que la
violencia existente no llega a los lmites exigidos para que se configure el robo
simple o alguna de las figuras calificadas.
Aunque se ha criticado por la doctrina (Vives, en concreto) el Tribunal Supremo espaol ha
sostenido reiteradamente que el procedimiento del tirn, equivale a la sustraccin de la cosa
venciendo la voluntad contraria del perjudicado, ejercida sobre una persona, ha ejercitado
violencia (tal actuacin, siempre supone por sbito, sorpresivo o limpio que sea el tirn y an
sin la reaccin inmediata del que lo sufre, el empleo de fuerza bastante para apropiarse del
objeto que la persona porta convenientemente asido).

b. La otra forma de comisin del delito es aparentar rias en lugares de concurrencia

o hacer otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusin. Etcheberry
seala que el debilitamiento de la defensa de la vctima, a diferencia de la
posibilidad anterior, se produce por distraccin de la vctima o la dificultad que tiene
para vigilar y proteger sus pertenencias debido al agolpamiento o confusin.
Nuestra posicin respecto del robo con fuerza es que el legislador ha considerado como
figura independiente de robo una variante de hurto, que hace extremadamente difcil
su conceptualizacin. A nuestro juicio, toda figura de robo con violencia o intimidacin
necesita, como presupuesto tpico, algn grado de acometimiento fsico o fuerza
material para configurarse. Precisamente, esto es lo que se da en los procedimientos
de tirn o lanzazo, como es conocida la figura vulgarmente en nuestro pas. Ya se
ha fallado por la misma Corte Suprema en nuestro pas, al respecto, que arrebatar
por sorpresa constituye evidentemente una accin violenta. De tal manera, tratar de
visualizar alguna forma de violencia de menor entidad no creara una figura
independiente y sera extremadamente artificial. Una forma que avizoramos para
plantear modificaciones, y aqu discrepamos de lo sealado por Etcheberry, es el grado
de actividad, en el sujeto activo que configurara un plus de injusto sancionable ms
duramente. Ello parece ser

vislumbrado en la frase final u otras maniobras, que

entrega al sujeto activo la ejecucin de comportamientos que permitan captar la

atencin del pasivo y lograr apropiarse de los objetos que este lleva consigo. A nuestro
juicio, por ende, el aprovechamiento de la distraccin del sujeto pasivo, no ocasionada
por el agente, no podra configurar el delito en comento.

211

7. La extorsin
La extorsin se encuentra establecida en el artculo 438 como una forma de robo con
violencia e intimidacin. Como reconoce Etcheberry, el delito est reglamentado en
forma bastante pacta y restringida, sin cubrir en su totalidad el vasto campo del delito
que la doctrina conoce generalmente con el nombre francs de chantage. Rodrguez
Devesa, al trazar las evolucin de este delito, ha expresado, que las legislaciones que
ingresan a la extorsin como figura de robo siguen el modelo francs, como el modelo
espaol hasta entes de 1995 y el nuestro.
El Cdigo Penal espaol de 1995 sanciona al que con nimo de lucro, obligare a otro,
con violencia o intimidacin, a realizar u omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio
de su patrimonio o del de un tercero.....
El artculo 312-1 del Cdigo Penal francs de 1992 describe la extorsin como el
hecho de obtener por la violencia, la amenaza de violencia o coaccin la firma, un
compromiso, una renuncia, la revelacin de un secreto, el envo de fondos, valores o u
bien cualquiera. Sin perjuicio de ello, describe el chantaje en el artculo 312-10 como
el hecho de obtener, en amenaza de revelar o de imputar hechos que puedan atentar
contra el honor y la consideracin, una firma, un compromiso, una renuncia, la
revelacin de un secreto, el envo de fondos, valores o de un bien cualquiera
El artculo 168 del Cdigo Penal argentino reprime al que con intimidacin o
simulando autoridad pblica o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar,
enviar, depositar o poner a su disposicin o la de un tercero, cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurdicos.
Ahora bien, nuestro Cdigo Penal en el citado artculo 438 sanciona al que para
defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar
un instrumento pblico o privado que importe una obligacin estimable en dinero.
Nuestra figura se origina en el artculo 430 del Cdigo Penal espaol de 1848, aunque
este ltimo precepto,

al igual que sus sucesores hasta el artculo 503 del Cdigo

anterior al de 1995, sealaba que al culpable de este delito se le castigara como

culpable de robo.

212

Tradicionalmente, segn se ha afirmado por la doctrina, el delito de extorsin es un

atentado contra el patrimonio, aunque aparece revestido o mediado como una ofensa
contra la libertad. Esta es la opinin de Leyton

y Ortiz en Chile, Robledo Villar en

Espaa y la de la jurisprudencia argentina.

En Espaa, se hizo corriente pensar que se trataba de una figura hbrida de robo con
violencia o intimidacin en las personas y defraudacin, conjugando la vis, absoluta o
compulsiva, con las maquinaciones propias de la estafa.
a. Los elementos del tipo de la extorsin
i.

La accin: La accin tpica en este delito consiste en obligar a otro, mediante

violencia

intimidacin,

suscribir,

entregar

otorgar

determinados

documentos. Como afirma Etcheberry, los conceptos de violencia o intimidacin

son idnticos a los usados en el delito de robo ya analizado y, por esa razn, a
su juicio, se trata de coaccionar al sujeto pasivo, de forzarlo a ejecutar ciertos
actos, aunque, como bien matiza Leyton, la coaccin no puede alcanzar trminos
tales que pueda hacer nacer una circunstancia eximente de responsabilidad.
Basta con una situacin de temor capaz de obligar a la vctima a un acto de
disposicin patrimonial. En Argentina, se ha exigido que la intimidacin tenga un
carcter atemorizante y destinada a obrar sobre la voluntad del destinatario para
decidirlo, conforme a la del agente, a efectuar la prestacin perjudicial para su
patrimonio.
Nos llama la atencin que, teniendo este delito una finalidad defraudatoria que
analizaremos, no se haya incorporado expresamente el concepto ficto de
violencia o intimidacin que s aparece en el artculo 168 del Cdigo Penal
argentino (simulando autoridad o falsa orden de la misma).
Nada

se ha dicho, por otra parte,

si la violencia o intimidacin alcanzan los

lmites establecidos por el artculo 433.

Suscribir debe entenderse firmar; de modo que aparezca como una disposicin
voluntaria, sea que haya sido escrito o no por quien lo firma y aunque el
documento que contenga la firma haya sido declarado nulo, como sentenci la
jurisprudencia francesa; otorgar, est referido al hecho de extender el
documento ante autoridad competente, aunque para otros, como Etcheberry,

213

basta con redactarlo; entregar, significa pasar materialmente el ttulo o

abandonarlo al hechor v.gr. cuando se entrega un paquete de acciones y no se
precisa que quien lo entrega sea el mismo que lo haya suscrito u otorgado.
Etcheberry seala que la figura de la entrega de un documento es slo un caso
especial de robo, ya que el robo con violencia o intimidacin contiene, dentro de
sus hiptesis, la de entregar o manifestar. Por esa razn, Rodrguez Devesa
asegura que la hiptesis de la entrega es superflua.
Labatut y Del Ro sealan que, ante la limitacin de los verbos rectores sealados,
no comete el delito quien obliga a destruir uno de los documentos. Etchebery
seala que una conducta de destruccin como la descrita slo podra ser
sancionada acudiendo al N 5 del artculo 470 del Cdigo Penal, figura que
sanciona al que comete defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o
inutilizando un documento. Recurdese que el inciso 2 del artculo 168 del
Cdigo Penal argentino sanciona al que por los mismos medios (ya sealado en
el inciso 1) o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de
obligacin o de crdito. Adems, debe hacerse presente que el legislador espaol
de 1995 ha suprimido la enunciacin limitante de verbos rectores y lo ha
reemplazado por una que permita incluir una gama ms amplia de conductas que
puedan ser tipificadas como extorsin.
ii.

El objeto del delito: Se ha establecido expresamente en el texto del artculo 438

que

el objeto material del delito es un documento pblico o privado, con

contenido patrimonial (que importe una obligacin estimable en dinero). Por ello
es que Etcheberrry y Leyton sealan que obligar a suscribir un documento en
blanco no constituye delito, porque no se contiene en l una obligacin estimable
en dinero, aunque podra sostenerse que la extorsin est frustrada (as, por
ejemplo, se ha fallado en Argentina). Del Ro se refiere al objeto como un
instrumento pblico o privado que importa una obligacin estimable en dinero.
Incluso en Argentina, donde la redaccin slo se refiere a documentos que
produzcan efectos jurdicos, la jurisprudencia ha estimado que se trata de
efectos jurdicos patrimoniales.
iii.

Elementos subjetivos: El delito requiere de la concurrencia del dolo. La

jurisprudencia francesa ha sealado que este dolo importa la conciencia de
obtener por la fuerza, la violencia o la coaccin algo que no podra ser obtenido
libremente. Adems, de acuerdo a nuestra doctrina, es necesario que la figura

214

persiga una finalidad defraudatoria. Etcheberry seala que tal finalidad indica el
designio de causar un perjuicio ilegtimo en el patrimonio ajeno mediante
conductas de carcter inmaterial. Leyton, por su parte, lo define como la
intencin de obtener un beneficio patrimonial para s o para un tercero mediante
el perjuicio irrogado al patrimonio ajeno. Bajo Fernndez nos seala que este
sera un delito de resultado cortado dado que esta finalidad no es un elemento
del tipo sino un fin ms all de la descripcin legal.. Por ello es que la doctrina
extranjera exiga mayoritariamente la existencia de un nimo de lucro (Rodrguez
Devesa, Bajo Fernndez). El Cdigo Penal espaol de 1995 ha reemplazo esta
finalidad por la produccin de un perjuicio patrimonial, lo que a juicio de Robledo
Villar, encierra un mayor contenido semntico y permite abarcar los patrimonios
diferentes a los del sujeto pasivo.
b. Las diferencias con otras figuras delictivas
Si bien la voluntad del legislador fue asimilar el delito de extorsin al de robo para los
efectos de la penalidad ( ser castigado como culpable de robo), no es menos cierto que
entre ambas figuras existen mltiples diferencias. La diferencia entre ambos delitos (que ,
como hemos sealado, no tiene lugar en el caso de la entrega de un documento) son las
siguientes:
i.

En el robo, el objeto ha de ser una cosa mueble, mientras que en la extorsin tiene
que ser un derecho incorporado a un instrumento, siendo indiferente que se refiera
a cosas muebles o inmuebles. Bajo Fernndez opina lo contrario en este punto, ya
que entiende que los documentos son la materialidad del delito y ellos son muebles.

ii.

La extorsin no puede cometerse mediante fuerza en las cosas. La nica hiptesis

cercana es la que involucra a la fuerza en las cosas, como la fractura de un mueble,
como un medio intimidatorio.

iii.

La extorsin exige un acto de disposicin por parte de la vctima consistente en la

suscripcin u otorgamiento, sin que se requiera (salvo en la hiptesis anotada) el
desplazamiento fsico del documento a manos del sujeto activo. Rodrguez Devesa,
por esta razn, seala que en la extorsin se adelanta el momento consumativo.

En cuanto a las diferencias con la estafa, cabe sealar que tienen en comn la exigencia
de un acto de disposicin, aunque en las

estafa este acto debe tener un contenido

patrimonial, mientras que en la extorsin consiste en suscribir, otorgar o entregar un

documento. Por otra parte, el medio de obtencin de la cosa es radicalmente distinto,

215

porque mientras en la estafa se obtiene mediante engao, en la extorsin se consigue

mediante violencia o intimidacin.

9. Estadsticas de robo con violencia

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION
FRECUENCIAS Y TASAS DE DENUNCIAS
Primer semestre Primer semestre Variacin
1998
1999
98/99
Robo
fuerza
Tasa
100000
habitantes
Fuente:

con
7.015

9.828

40.1%

47,4

65,5

18,1

cada

Informe Ministerio del Interior. 1999

Durante el primer semestre de 1999, el robo con

Nota:
violencia
o intimidacin aument em 18.1% denuncias ms cada cien mil
habitantes 40.1%
respecto a igual perido de 1998. En trminos absolutos esto
equivale a 2.813
casos.
En cuanto a la variacin experimentada durante el segundo
trimestre, respecto
del primer trimestre del presente ao, se registr un aumento de
4.8 denuncias
ms cada cien mil habitantes 15.9%. Es decir, 724 denuncias
ms.

216

EVOLUCION DE LAS TASAS DE DENUNCIAS POR ROBO CON VIOLENCIA

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
1. Diferencie delitos contra el patrimonio y delitos contra la propiedad
2. Defgina hurto
3. Seale los elementos del hurto

217

4. Defina esfera de resguardo

5. Seale las teoras ms comnmente aceptadas sobre la consumacin
del hurto
6. Defina hurto agravado
7. Seale en qu consiste la expresin con ocasin empleada en el
artculo 433 del Cdigo Penal.
8. Defina extorsin.

9.

218