Amicus Curiae presentado por la Allard K.

Lowenstein
International Human Rights Clinic de la Facultad de Derecho de
Yale apoyando la calificacin por crmenes contra la humanidad
efectuada por la sentencia del caso Adolfo Scilingo.

TRIBUNAL SUPREMO: SALA SEGUNDA

Procedencia:
Audiencia Nacional, Sala de lo Penal: Seccin 3
Rollo de Sala: 139/1997
Juzgado Central de Instruccin 5
Sumario 19/1997

ESCRITO PRESENTADO POR:

THE ALLARD K. LOWENSTEIN
INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS CLINIC
DE LA FACULTAD DE DERECHO DE YALE
EN CUANTO AMICUS CURIAE
NDICE :
MOTIVACIN DEL AMICUS
ANTECEDENTES HISTRICOS
LOS ACTOS DEL RECURRENTE SCILINGO CONSTITUYEN CRMENES CONTRA LA
HUMANIDAD BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL

a. El derecho internacional prohbe y define los crmenes contra la

humanidad
b. Los crmenes contra la humanidad se hallaban claramente
prohibidos y definidos bajo el derecho internacional con
anterioridad a los actos del recurrente Scilingo
c. El derecho internacional no permite la aplicacin del instituto
de la prescripcin al enjuiciamiento de los crmenes contra la
humanidad
d. Los actos que la Audiencia Nacional concluye fueron
cometidos por el recurrente Scilingo constituyen crmenes contra
la humanidad

LOS ACTOS COMETIDOS POR SCILINGO NO CONSTITUYEN GENOCIDIO BAJO EL

DERECHO INTERNACIONAL

a. Las vctimas de los actos de Scilingo no conformaban un

"grupo" que pueda ser objeto de genocidio bajo el derecho
internacional

b. Lo ocurrido en Argentina no fue genocidio porque no concurre

la intencionalidad especfica requerida

CONCLUSIN

MOTIVACIN DEL AMICUS CURIAE

La Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic ("La Clnica") es un
curso de la Facultad de Derecho de Yale que proporciona a los estudiantes una
experiencia de primera mano en el mbito de la defensa de los derechos
humanos bajo la supervisin de abogados de derechos humanos en su
vertiente internacional. La Clnica lleva a cabo proyectos tanto a nivel de litigio
como de investigacin en favor de organizaciones de derechos humanos y
vctimas individuales de violaciones a los derechos humanos.
La Clnica ha preparado escritos y otras presentaciones en el campo del
derecho internacional de los derechos humanos ante tribunales nacionales,
incluidas diversas cortes en los Estados Unidos y en otros pases, as como
para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos y varios rganos de las Naciones
Unidas. La Clnica posee un compromiso de larga data en relacin con la
proteccin de los derechos humanos de personas de todas las nacionalidades
y afiliaciones polticas y con la consecucin de justicia en casos de violaciones
graves a los derechos humanos independientemente del momento en que
hayan ocurrido. La Clnica est tambin comprometida con el establecimiento y
aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos y,
concretamente, ha trabajado la cuestin del derecho internacional que prohbe
y define los crmenes contra la humanidad y el genocidio.
ANTECEDENTES HISTRICOS
Segn los hechos que la Audiencia Nacional espaola considera probados, las
fuerzas armadas de Argentina, en conjuncin con las fuerzas policiales y de
seguridad, a lo largo de 1975 y con anterioridad, desarrollaron un plan para
derrocar a la Presidenta constitucional y para depurar el pas de elementos
considerados subversivos por los militares. |1| La Audiencia Nacional hall que
estos "subversivos" eran individuos cuya forma de pensar, creencias polticas o
relaciones resultaban en apariencia incompatibles con el proyecto poltico y
social de los dirigentes militares. |2| El Alto Mando de las fuerzas armadas
prepar la Orden Secreta de febrero de 1976, que detallaba un plan sistemtico
gracias al cual los militares argentinos tomaran el poder, y que inclua como
plan la detencin clandestina de disidentes polticos. |3|
El 24 de marzo de 1976, los militares argentinos se hicieron por la fuerza con el
Gobierno nacional. |4| Hasta el 10 de diciembre de 1983, el Gobierno militar
argentino desarroll los proyectos conocidos como "Proceso de
Reorganizacin Nacional" y "Lucha contra la subversin ". |5| La finalidad de
estas actividades era la "destruccin sistemtica de personas que se opusiesen
a la concepcin de nacin sostenida por los militares golpistas, y a las que se

identificara como opuestas a la 'Civilizacin Occidental y Cristiana '". |6| Los

actos mediantes los cuales se persiguieron estos fines fueron perpetrados a
travs de una estructura de mando fuertemente jerarquizada y que involucraba
a todos los niveles de las fuerzas armadas, de seguridad y personal de
inteligencia, dndose una coordinacin horizontal entre los centros de mando
de los grupos. |7| El Gobierno militar organiz cinco grupos de tareas que
integraban en su seno personal militar, civil y de inteligencia. |8| De
conformidad con las previas estructuras militares, el pas se organiz en seis
zonas, existiendo centros secretos de detencin en cada una de ellas. |9| Por
todo el pas hubo aproximadamente 340 de estos centros. |10|
En aras de sus fines, el Estado argentino mantuvo lugares secretos de
detencin de forma generalizada, en los cuales se recurri a la tortura,
exterminio, fosas comunes, cremacin de los cuerpos de las vctimas y
diversos abusos sexuales. |11| En ese perodo de siete aos, entre 20.000 y
30.000 vctimas " desaparecieron ". |12| Las vctimas eran de diversa
procedencia religiosa, tnica y econmica. |13| Inicialmente, los individuos
considerados ideolgicamente peligrosos eran fusilados en plena calle. |14| Sin
embargo, el Gobierno militar comenz a purgar ideolgicamente Argentina
mediante el uso de los centros de detencin, donde las vctimas secuestradas
eran torturadas para obtener informacin y, o asesinadas, o sometidas a
detencin indefinida. |15| Esto tena la doble finalidad de purificar el pas de la
"contaminacin subversiva y atea" y dar la sensacin de que la violencia en las
calles haba desaparecido como resultado de la fuerza estabilizadora del nuevo
Gobierno. |16|
El 10 de marzo de 1976 hubo una reunin de unos 900 marinos en Puerto
Belgrano, puerto argentino en la Provincia de Buenos Aires. |17| Los
organizadores de la reunin expusieron los cambios por llegar que
transformaran Argentina en un pas pacificado y con orden. |18| Adolfo
Franciso Scilingo Manzorro ("Scilingo"), recurrente, en aquellos momentos
Teniente de Fragata de la Armada, |19| asisti a la reunin. |20|
Das despus del golpe militar, Scilingo volvi a Puerto Belgrano, donde acudi
a otra reunin en la que el Almirante Luis Mara Menda esboz un plan para
combatir todo aquello "contrario a la ideologa occidental y cristiana". |21| Con
tal finalidad, el Grupo de Tareas 3.3.2 estara integrado por miembros de la
marina y participara en operaciones con ropa de civil, interrogatorios intensos,
prctica de torturas y eliminacin fsica de subversivos mediante lo que se
conocera como "vuelos de la muerte", en los cuales a los individuos se les
drogara y seran arrojados desde aviones al mar en una muerte segura. |22|
Menda explic que las detenidas embarazadas seran mantenidas con vida
hasta que dieran a luz. |23| Esto se hara as para entregar los nios a familias
de adecuada ideologa "Occidental y cristiana". |24|
Scilingo declar que quera ser miembro del Grupo de Tareas cuando fue
destinado a la Escuela de Mecnica de la Armada ( ESMA ), |25| lugar donde
se estima que fueron detenidas unas 5.000 personas durante la dictadura. |26|
En cuanto jefe de electricidad, y posteriormente del taller de automotores en la
ESMA, Scilingo particip, a sabiendas y de forma activa, en una serie de actos

que contribuyeron a los fines planificados por el Gobierno. Las pruebas

muestran que fue testigo del secuestro, detencin y malos tratos de varios
individuos considerados "subversivos" por el Gobierno. Suministr el material
necesario para los llamados "Asados", en que se cremaban los cuerpos de los
detenidos muertos. |27| Presenci incidentes de tortura y particip en un
secuestro y dos "vuelos de la muerte ". |28|
LOS ACTOS DEL RECURRENTE SCILINGO CONSTITUYEN CRMENES
CONTRA LA HUMANIDAD BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL.
a. El derecho internacional prohbe y define los crmenes contra la
humanidad
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los Estados Unidos de Amrica, el
Reino Unido, el Gobierno provisional de la Repblica Francesa y la Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas pusieron en marcha una serie de tribunales
militares para enjuiciar a los miembros de las Potencias Europeas del Eje por
las atrocidades cometidas durante la guerra. |29| Estos estados acordaron los
principios de los tribunales el 8 de agosto de 1945 con la firma del Acuerdo de
Londres. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional (Estatuto de Nuremberg),
que se aadi como anexo al Acuerdo de Londres y mediante el que se
establecieron los tribunales, dispona que los crmenes contra la paz, los
crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad constituan delitos
sometidos a la jurisdiccin del Tribunal. |30| El Estatuto de Nuremberg defini
los crmenes contra la humanidad como:
asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil,
antes o durante la guerra, o persecucin por motivos
polticos, raciales o religiosos en ejecucin de, o en
conexin con, cualesquiera de los crmenes bajo la
jurisdiccin del Tribunal, independientemente de si
constituyen o no una violacin del derecho interno del pas
donde se hubieren perpetrado. |31|
Adems el Estatuto dispona, "Los lderes, organizadores, instigadores y
cmplices que hubieren participado en la formulacin o ejecucin de un plan
comn o conspiracin para cometer cualesquiera de los crmenes precedentes,
son responsables de todos los actos llevados a cabo por cualesquiera
personas en ejecucin de tal plan ". |32| El Estatuto prevea tambin que el
hecho de haber cometido actos criminales en ejecucin de las rdenes de un
gobierno o superior no aliviara la responsabilidad de los acusados. |33|
La Asamblea General de las Naciones Unidas reconoci el marco normativo del
Estatuto y los Principios de Nuremberg desarrollados bajo su autoridad y
ratific los principios establecidos por los mismos. Aludiendo a la Carta de las
Naciones Unidas y el objetivo de promover el desarrollo del derecho
internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la
Resolucin 95 de 11 de diciembre de 1946. La Resolucin "[c]onfirma los
principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de

Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal". |34| Al proceder as, la

Asamblea General no dej lugar a dudas acerca de la naturaleza vinculante de
los estndares jurdicos que el Tribunal haba aplicado. Dando cumplimiento al
encargo contenido en la Resolucin 95 en el sentido de formular los principios
del Tribunal, la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas
promulg los Principios de los Tribunales de Nuremberg. El Principio VI defina
los crmenes contra la humanidad del siguiente modo:
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportacin y
otros actos inhumanos cometidos contra una poblacin
civil, o las persecuciones por razones polticas, raciales o
religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales
persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier
delito de guerra, o en relacin con tales delitos. |35|
Los Principios establecan que "[e]l hecho de que una persona haya actuado en
cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de
responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho
haya tenido la posibilidad de eleccin moral ". |36| Si bien los Principios no
reproducan textualmente la definicin de crmenes contra la humanidad
contenida en el Estatuto de Nuremberg, incluan los mismos actos pero
llevados a cabo en circunstancias que iban ms all de la definicin del
Estatuto y de carcter ms general, pues aquel se cea especficamente a
actos cometidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial. De este modo,
ratificaron las prohibiciones legales que contemplaba el Estatuto de
Nuremberg.
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ("Estatuto del
TPIY"), adoptado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en
1993, |37| ratific la universalidad de la prohibicin de los crmenes contra la
humanidad bajo el derecho internacional. El Estatuto dispone que el TPIY se
establece para el enjuiciamiento de los "responsables de violaciones graves del
derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia
". |38| El artculo 5 del Estatuto TPIY recoge los crmenes contra la humanidad
como unas de las violaciones prohibidas del derecho internacional.
El Tribunal Internacional estar facultado para enjuiciar a
las personas responsables de los siguientes crmenes
cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto
armado, de carcter internacional o interno, y dirigidos
contra
cualquier
poblacin
civil:
a)
Homicidio
intencional;
b)
Exterminio;
c)
Esclavitud;
d)
Deportacin;
e)
Encarcelamiento;
f)
Tortura;
g)
Violacin;
h) Persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos. |39|

Al igual que el Estatuto de Nuremberg, el Estatuto TPIY dispone que "La

persona que haya planeado, instigado, u ordenado la comisin de algunos de
los crmenes sealados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya
cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o
ejecutarlo, ser individualmente responsable de ese crimen." |40| Adems, el
Estatuto TPIY, al igual que el Estatuto de Nuremberg, deja claro que los
acusados que hayan actuado siguiendo rdenes de sus superiores o de sus
gobiernos, son responsables individualmente. |41|
En 1994, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprob la resolucin
955, mediante la cual se estableca el Tribunal Penal Internacional para
Rwanda ( TPIR ) |42| y le encarg el "enjuiciamiento de los presuntos
responsables de genocidio y otras violaciones graves del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de Rwanda entre el 1 de enero de 1994
y el 31 de diciembre de 1994 ". |43|
El Estatuto del TPIR (Estatuto TPIR") detalla el alcance y competencia el
tribunal. Al igual que el Estatuto TPIY, el Estatuto ICTR enumera los crmenes
contra la humanidad como una de las violaciones graves del derecho
internacional humanitario en el mbito de su competencia y los defini de modo
que incluyen los mismos tipos de actos incluidos en definiciones anteriores. El
artculo tres del Estatuto ICTR define los crmenes contra la humanidad como:
los crmenes que se sealan a continuacin, cuando hayan
sido cometidos como parte de un ataque generalizado o
sistemtico contra la poblacin civil por razones de
nacionalidad o por razones polticas, tnicas, raciales o
religiosas:
a)
Homicidio
intencional;
b)
Exterminio;
c)
Esclavitud;
d)
Deportacin;
e)
Encarcelamiento;
f)
Tortura;
g)
Violacin;
h) Persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos. |44|
De conformidad con principios bien consolidados de derecho internacional, el
Estatuto ICTR determina la responsabilidad de quienes cometieron o hayan
ayudado a cometer crmenes contra la humanidad, |45| independientemente de
si la persona en cuestin recibi rdenes en tal sentido de un gobierno o
superior. |46|
En vista de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprob la Resolucin 260 de 1948,
reconociendo la necesidad de establecer una corte penal internacional. |47| La
idea languideci durante aproximadamente 50 aos, hasta que las Naciones
Unidas convocaron una conferencia para el establecimiento de una corte penal
internacional. |48| Establecida por el Estatuto de Roma, la Corte Penal

Internacional ("CPI") despliega su competencia sobre varios crmenes

internacionales, incluidos los crmenes contra la humanidad.
El artculo 7 define los crmenes contra la humanidad prcticamente de la
misma manera que el Estatuto de Nuremberg, el TPIY y el TPIR. De
conformidad con el artculo VII del Estatuto de Roma, los crmenes contra la
humanidad son:
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como
parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
a)
Asesinato;
b)
Exterminio;
c)
Esclavitud;
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica
en violacin de normas fundamentales de derecho
internacional;
f)
Tortura;
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,
embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos
sexuales
de
gravedad
comparable;
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad
propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales,
tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el
prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexin con cualquier acto mencionado en el presente
prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte;
i)
Desaparicin
forzada
de
personas;
j)
El
crimen
de
apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o
fsica. |49|
El artculo 33 del Estatuto de Roma dispone que los inculpados que hayan
actuado siguiendo rdenes son responsables de conformidad con el Estatuto. |
50|
El derecho internacional ha instituido claramente los crmenes contra la
humanidad como cualquiera de una serie de actos, incluidos el homicidio
intencional, el encarcelamiento, la tortura, la desaparicin y la violencia sexual,
cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil. Si bien el Estatuto ICTY limita los actos al contexto de un
conflicto armado, el derecho que define los crmenes contra la humanidad ha
incluido consistentemente tales actos siempre que sean parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra civiles.

b. Los crmenes contra la humanidad se hallaban claramente prohibidos y

definidos bajo el derecho internacional con anterioridad a los actos del
recurrente Scilingo
A la hora de determinar si Scilingo es responsable de crmenes contra la
humanidad, la Audiencia Nacional declar que "la primera y mas importante
objecin" que se plantea a esta calificacin es la cuestin de si el derecho en el
que se basa la misma es de aplicacin al procesado. |51| El principio de
legalidad -no hay delito sin ley (nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia) se halla bien establecido. No obstante, la Audiencia Nacional sostuvo
correctamente que a los actos de Scilingo les es de aplicacin la normativa
internacional preexistente que prohiba los crmenes contra la humanidad.
Efectivamente, el derecho internacional haba prohibido los crmenes contra la
humanidad antes de los actos cometidos por Scilingo.
En el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
("Tribunal Europeo") conoci de las demandas de dos personas a las que un
tribunal estonio haba condenado por crmenes contra la humanidad. |52|
Segn lo actuado ante el tribunal estonio, los apelantes, a travs de sus
puestos en el Ministerio de Seguridad Nacional y el Ministerio del Interior de la
Repblica Socialista Sovitica de Estonia, |53| haban participado en la
deportacin forzosa de poblacin civil desde Estonia a "zonas remotas de la
Unin Sovitica ". |54| Kolk y Kislyiy alegaron que dado que sus actos eran
legales al amparo del derecho sovitico vigente en la poca, no eran
responsables de la comisin del delito, puesto que "no tenan la posibilidad de
prever que 60 aos despus sus actos iban a ser considerados crmenes
contra la humanidad". |55| Alegaron que la " responsabilidad penal por
crmenes contra la humanidad no se estableci en Estonia hasta el 9 de
noviembre de 1994". |56| El Tribunal Europeo no estuvo de acuerdo. Sostuvo
que la proscripcin de los crmenes contra la humanidad fue reconocida en
1945 en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, que estableci tambin el
principio de que tales crmenes no pueden verse afectados por restricciones de
tiempo. |57| Adems el Tribunal declar:
... que incluso si los actos cometidos por los demandantes
podran haber sido considerados como legales bajo el
derecho sovitico en vigor entonces, los tribunales estonios
s han concluido en cambio que ya constituan crmenes
contra la humanidad en el momento de su comisin a la luz
del derecho internacional. El Tribunal no ve motivo para
llegar a una conclusin diferente. |58|
El Tribunal Europeo seal que la Unin Sovitica fue parte en el Acuerdo de
Londres y que las Naciones Unidas haban confirmado los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto de Nuremberg. |59| Por tanto,
la Unin Sovitica habra tenido conocimiento de estos principios. Como
consecuencia, el Tribunal Europeo hall "infundadas" las aseveraciones de los
demandantes en el sentido de que sus actos no constituan crmenes contra la
humanidad en el momento de su comisin. |60|

En una sentencia reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

consider aplicables las normas relativas a crmenes contra la humanidad a los
participantes en el rgimen del dictador chileno Augusto Pinochet. En el caso
Almonacid Arellano y otros v. Chile, la Corte hall que haba "amplia evidencia
para concluir que en 1973, ao de la muerte del seor Almonacid Arellano, la
comisin de crmenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un
contexto de ataque generalizado o sistemtico contra sectores de la poblacin
civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional". |61| La
Corte sita el origen de los crmenes contra la humanidad en la Convencin de
la Haya de 1907, sealando que Francia, Reino Unido y Rusia usaron el
trmino "crmenes contra la humanidad" para denunciar la masacre, en 1915,
de armenios en Turqua. |62|
La prohibicin internacional contra los crmenes contra la humanidad estaba
bien establecida en derecho internacional en el momento de la perpetracin de
los actos que la Audiencia Nacional hall que Scilingo haba cometido. Del
mismo modo que se ha establecido la responsabilidad penal respecto de actos
que constituyeron crmenes contra la humanidad en Alemania en los aos 40,
en Estonia en 1949 y en Chile en 1973, independientemente de que fueran
contemplados como tales por el derecho interno vigente en la poca, Scilingo
puede ser considerado responsable, como lo fue por la Audiencia Nacional, de
actos que constituan crmenes contra la humanidad mucho antes de 1976. La
Audiencia Nacional declar correctamente, "Como ya hemos indicado desde
los juicios de Nuremberg se ha reconocido en la esfera internacional que
existan deberes que incumban a los individuos en virtud del Derecho
internacional y que puede castigarse a los individuos por violar el derecho
internacional..." |63| La proscripcin de los crmenes contra la humanidad
exista con anterioridad a los actos de Scilingo y sigue existiendo hoy. Esta
prohibicin estaba ampliamente reconocida en derecho internacional en el
momento de los actos cometidos por Scilingo, y, por tanto, es aplicable a
Scilingo en el presente caso.
c. El derecho internacional no permite la aplicacin del instituto de la
prescripcin al enjuiciamiento de los crmenes contra la humanidad
El derecho internacional prohbe claramente la imposicin de limitaciones
temporales al enjuiciamiento de los crmenes contra la humanidad.
Independientemente del tiempo transcurrido desde la comisin de los mismos,
el derecho internacional exige el enjuiciamiento de los crmenes contra la
humanidad. Desde el Estatuto de Nuremberg, el principio de que los crmenes
contra la humanidad no prescriben ha sido confirmado por tratados, por
tribunales internacionales y por el Estatuto por el que se establece la CPI.
El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas
adopt la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad. |64| El prembulo de la Convencin seala
que la represin efectiva de los "crmenes de lesa humanidad es un elemento
importante para prevenir esos crmenes". |65| Reflejando de este modo la
preocupacin sobre el hecho de que los perodos de limitacin generalmente

aplicables a los delitos comunes pueden interferir con el enjuiciamiento de los

crmenes contra la humanidad, el artculo I de la Convencin dispone:
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido:
.
.
.
b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en
tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la
definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95
(I) de 11 de diciembre de 1946, ... aun si esos actos no
constituyen una violacin del derecho interno del pas
donde fueron cometidos. |66|
La Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los
crmenes de lesa humanidad entr en vigor el 11 de noviembre de 1970. |67|
En Papon v France, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoci que
el instituto de la prescripcin est prohibido para los crmenes contra la
humanidad, sosteniendo que el derecho internacional "reconocido por las
naciones civilizadas" dispona que "el enjuiciamiento de los crmenes contra la
humanidad no puede ser sometido a limitaciones de tiempo". |68| No es el
nico tribunal que se ha pronunciado en este sentido. En el caso Furundzija, el
TPIY abord la cuestin de la tortura en cuanto crimen internacional. Sostuvo
que la prohibicin internacional de actos como la tortura tiene mltiples
consecuencias corolarias. |69| Entre ellas est la prohibicin de la prescripcin.
|70|
El Estatuto de Roma recurri al derecho internacional existente a la hora de
establecer la Corte Penal Internacional. Al hacerlo as, reiter la proscripcin de
la prescripcin para los crmenes contra la humanidad. El artculo 29 del
Estatuto de Roma dispone que "los crmenes de la competencia de la Corte no
prescribirn". |71| La prohibicin contenida en el Estatuto de Roma en contra
de la prescripcin para los crmenes contra la humanidad refleja el
establecimiento de esta prohibicin en derecho internacional.
d. Los actos que la Audiencia Nacional concluye fueron cometidos por el
recurrente Scilingo constituyen crmenes contra la humanidad
Los actos que la Audiencia Nacional concluye fueron cometidos por el
recurrente Scilingo se incardinan en la definicin de crmenes contra la
humanidad establecida en derecho internacional bastante antes de los hechos
a que se refiere este caso. La Audiencia Nacional afirm que "la definicin del
delito de lesa humanidad en nuestro Cdigo penal viene establecida sobre la
base de la comisin de un hecho concreto", como homicidio, lesiones o
detenciones ilegales, dentro del contexto de un ataque generalizado o
sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte de ella. |72| Tales
crmenes pasan a ser crmenes contra la humanidad cuando la vctima

pertenece "a un grupo o colectivo perseguido por motivos polticos, raciales,

nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional". |73|
La Audiencia Nacional hall que las diferentes armas del Ejrcito argentino, con
la ayuda de las fuerzas policiales y de inteligencia, tomaron la decisin, no slo
de derrocar a la presidenta constitucional, sino tambin de "disear, desarrollar
y ejecutar un plan criminal sistemtico de secuestro, tortura, desaparicin y,
finalmente, eliminacin fsica de toda aquella parte de la ciudadana que
reputaban sospechosa de ser 'subversiva'". |74| Scilingo, al asistir a la reunin
de Puerto Belgrano y observar numerosas detenciones en la ESMA, conoca
de la represin sistemtica que el Gobierno militar estaba llevando a cabo.
Mediante sus actos en la ESMA se convirti, no slo en cmplice de esos
crmenes, sino en partcipe activo de los mismos.
A travs de su trabajo en cuanto jefe de electricidad y del taller de automotores,
Scilingo colabor en varias de las atrocidades que ocurrieron en la ESMA y, por
tanto, particip en el contexto ms amplio de los crmenes contra la humanidad
que se perpetraron en Argentina en esa poca. Segn obra en autos, durante
el tiempo que se desempe como Jefe de Electricidad, fue al piso de la ESMA
donde se encontraba la "capucha" unas 10 veces. |75| All vio a detenidos que
haban sido secuestrados, incluidas mujeres embarazadas, los cuales eran
mantenidos en condiciones deplorables. |76| Adems, consta en autos que en
cuanto jefe del taller de automotores, Scilingo estaba a cargo del suministro de
materiales tales como aceite de quemar y un camin para el transporte de lea
destinada a la cremacin de cuerpos en los llamados "asados" que tenan lugar
en la ESMA. |77| Como resultado de sus actos y del puesto que ocupaba,
Scilingo es penalmente responsable de las atrocidades perpetradas en la
ESMA, tal y como sostuvo la Audiencia Nacional.
La sentencia del Tribunal de Nuremberg en el caso de Albert Speer afirm el
principio de que un acusado que participa a sabiendas en un plan que incluye
actos constitutivos de crmenes contra la humanidad, an cuando el acusado
no haya cometido directamente tales actos, es culpable de los crmenes en
cuestin. En 1942, Speer se convirti en Ministro de Armamento y Municiones
(Armamento y Produccin Blica despus) del Tercer Reich. |78| El Tribunal
concluy que Speer era culpable de crmenes de guerra y de crmenes contra
la humanidad, declarando que todas las pruebas de su culpabilidad "estn
relacionadas exclusivamente con su participacin en el programa de mano de
obra esclava". |79| El Tribunal lleg a la conviccin de que Speer tena
conocimiento de un plan comn encaminado a la comisin de crmenes contra
la humanidad y que intencionalmente particip de dicho plan al ordenar
municiones que saba iban a ser fabricadas por esclavos en campos de
concentracin. |80| Si bien Speer no ejerca control directo sobre el uso de
mano de obra esclava, conoca que sera usada para dar curso a las rdenes
de municiones por l emitidas. |81| El Tribunal dio por probado que el
conocimiento que Speer posea acerca del uso de la mano de obra esclava al
emitir sus rdenes, era suficiente para concluir que era responsable de
crmenes contra la humanidad. |82| Del mismo modo que el Tribunal de

Nuremberg sostuvo que Speer era culpable de crmenes contra la humanidad

por haber obtenido municiones del Ministerio del Interior a sabiendas de que
seran fabricadas por mano de obra esclava en condiciones inhumanas,
Scilingo procur servicios para la ESMA a sabiendas de que con ello promova
la detencin ilegal continuada, torturas y exterminio de gran nmero de civiles.
Sin embargo, la documentacin en autos indica que, en contraste con Speer,
Scilingo tambin particip ms directamente en las atrocidades que ocurrieron.
A mediados de 1977, Scilingo actu como chfer de un coche "Falcon" utilizado
en el secuestro de una persona no identificada. |83| Scilingo particip tambin
en dos "vuelos de la muerte", en los que 30 personas fueron lanzadas al mar
desde aviones. |84| Independientemente de si estos actos estaban o no
proscritos por el derecho argentino o espaol de la poca, son violatorios sin
lugar a dudas de normas internacionales establecidas desde hace tiempo que
definen tales actos como crmenes contra la humanidad.
La conclusin de la Audiencia Nacional de que Scilingo es responsable de
crmenes contra la humanidad por sus actos entre 1976-77 es consistente con
el derecho internacional. La Audiencia Nacional concluy que desde 1976
hasta 1983, el Gobierno militar de Argentina particip en la persecucin
sistemtica y a gran escala de parte de la poblacin civil argentina. Los
individuos eran sumariamente identificados como subversivos - trmino que la
Audiencia Nacional concluy que se refiere a quienes tenan una concepcin
distinta del mundo que la albergada por el Gobierno militar - y el rgimen
trabaj para limpiar la Argentina de su influencia mediante su secuestro,
desaparicin, detencin y asesinato, as como la toma de sus bebs recin
nacidos. El recurrente Scilingo conoca los objetivos de los militares desde el
principio y supo de los mtodos utilizados para conseguir estos objetivos. Al
actuar en apoyo de las prcticas sistemticas de los militares argentinos en
aras de tales objetivos y al participar directamente en actos de asesinato y
encarcelamiento, Scilingo es responsable de actos que constituyen crmenes
contra la humanidad. Se trata de actos criminales que fueron llevados a cabo
"como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin
civil". |85| La Audiencia Nacional correctamente le conden por crmenes contra
la humanidad en esa instancia. El Tribunal [Supremo] debiera refrendar esa
sentencia para garantizar su coherencia con el derecho internacional y
preservar el inters de la justicia.
LOS ACTOS COMETIDOS POR SCILINGO NO CONSTITUYEN GENOCIDIO
BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL
Espaa accedi a la Convencin de las Naciones Unidas para la Prevencin y
la Sancin del Delito de Genocidio (Convencin contra el genocidio) |86| el 13
de septiembre de 1968. Desde entonces, Espaa ha aceptado voluntariamente
la obligacin de prevenir y castigar el crimen de genocidio, definido en la
Convencin contra el genocidio como:
cualquiera de los actos mencionados a continuacin,
perpetrados con la intencin de destruir, total o

parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso,

como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los
miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica,
total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo. |87|
En 1973 Espaa adopt esta disposicin en el artculo 137bis de su Cdigo
Penal. |88| Tanto la Convencin contra el genocidio como las disposiciones de
derecho interno espaol estaban vigentes cuando Scilingo cometi los actos en
cuestin en este caso.
Dado que el genocidio, tal cual se define en el artculo 137bis era el nico
crimen que cubra el alcance de tales actos |89| bajo el derecho interno espaol
en el momento de los actos de Scilingo, la Audiencia Nacional determin que
Scilingo habra sido culpable de "genocidio" bajo el Cdigo Penal de 1973. |90|
Sin embargo, a la luz del derecho internacional que estaba tan bien establecido
y era tan claro en 1973 como hoy, los actos de Scilingo no constituan
genocidio. La definicin de genocidio bajo el derecho internacional no es
concordante con los actos por los que Scilingo ha sido enjuiciado. A diferencia
del derecho espaol, el derecho internacional -tanto en 1973 como en la
actualidad- reconoca los crmenes contra la humanidad, los cuales, tal y como
se expone ms arriba en la seccin II(d), corresponden a los actos de Scilingo.
|91|
Para llegar a la conclusin de que Scilingo habra sido culpable de genocidio
bajo el Cdigo Penal de 1973, la Audiencia Nacional aplic una interpretacin
amplia de la definicin de "genocidio" bajo esa norma, de manera que abarcara
los actos de Scilingo. |92| Concretamente, interpret la definicin de "grupo"
ms extensamente de lo que sostiene el derecho interncional para as aplicarla
a las vctimas de la represin de la dictadura argentina. Adems, la Audiencia
Nacional ignor, o al menos aminor, el requisito de "intencionalidad genocida".
|93| Como el delito de crmenes contra la humanidad ya estaba establecido y
claramente definido en derecho internacional, independientemente del crimen
de genocidio, la interpretacin demasiado amplia que hace la Audiencia
Nacional de la definicin de genocidio no estaba justificada. Los actos de
Scilingo y el patrn de la represin de la que fueron parte no renen los
requisitos de cada uno de los elementos de la definicin de genocidio y, por
tanto, no constituyen genocidio bajo el derecho interncional.
a. Las vctimas de los actos de Scilingo no conformaban un "grupo" que
pueda ser objeto de genocidio bajo el derecho internacional

Las atrocidades de Scilingo, por muy aborrecibles que sean, no constituyen

genocidio, porque las vctimas no eran un "grupo" a los efectos del genocidio
bajo el derecho internacional. La Convencin contra el genocidio define el
sujeto pasivo de genocidio como "un grupo nacional, tnico, racial o religioso". |
94| Las vctimas de la dictadura militar argentina no compartan los mismos
orgenes nacionales, ni sus caractersticas tnicas, raciales o religiosas. La
campaa que previ los ataques contra estas vctimas iba dirigida contra toda
oposicin a los valores morales y polticos del rgimen, sin considerar el origen
nacional, la etnia, raza o religin de quienes eran sospechosos de sostener
puntos de vista estimados inaceptables. |95| Por lo tanto, las vctimas de la
dictadura no encajan en ninguno de los grupos que la Convencin contra el
genocidio protege.
El recurso de casacin presentado por varias acusaciones populares y
particulares alega que las vctimas formaban parte de un grupo nacional. Esta
alegacin se basa parcialmente en la declaracin de la Audiencia Nacional en
el sentido de que los dirigentes militares planearon la "eliminacin fsica del
grupo nacional opositor a su ideologa o a su proyecto". |96| Los recurrentes
basan su definicin de grupo nacional en la descripcin de las vctimas que
hace la Audiencia Nacional, las cuales, como consecuencia de
su forma de pensar, actividades, relaciones o adscripcin
poltica resultaban en apariencia incompatibles con su [de
los militares] proyecto poltico y social. La seleccin de
quienes tendran la consideracin de subversivos se hara
en funcin de su adscripcin a determinadas actividades y
sectores, fundamentalmente por motivos polticos e
ideolgicos, aunque tambin influiran los tnicos y
religiosos. |97|
Los militares fijaron como blanco a "personas de los diferentes bloques de
poblacin, clasificndolas bien por su profesin, adscripcin ideolgica,
religiosa, sindical, gremial o intelectual, e incluso tnica y que afectara a
estudiantes, trabajadores, amas de casa, nios, minusvlidos o discapacitados,
polticos, sindicalistas, abogados, judos". |98| Los recurrentes defienden que
las atrocidades que ocurrieron en Argentina constituyen genocidio porque eran
parte de un intento de eliminar a parte del "grupo nacional", entendido ste
como conformado por personas que comparten la lista de las caractersticas
identificadas por la Audiencia Nacional. |99|
La aseveracin de los recurrentes en el sentido de que las vctimas formaban
parte de un grupo nacional dentro de la definicin de genocidio se basa en una
interpretacin errnea de lo declarado por la Audiencia Nacional. La Audiencia
Nacional se refiere al grupo declarado blanco por los militares como al "grupo
nacional opositor a su ideologa". |100| De la redaccin que emplea la
Audiencia Nacional para describir a las vctimas se desprende claramente que
no puede haber querido decir "grupo nacional" en el sentido de un grupo de
personas que comparten un origen nacional comn, que es el sentido relevante
para el tipo de genocidio en derecho internacional. |101| Ms bien, cuando la
Audiencia Nacional hace referencia al "grupo nacional opositor a su ideologa",

|102| lo hace para referirse al grupo que se opone a la ideologa de los militares
y cuyas operaciones eran de alcance nacional; es decir, operaba
nacionalmente. En otras palabras, la Audiencia Nacional se refera a un "grupo
nacional" en sentido distinto al de grupo local o regional. Los recurrentes
realizan una inferencia errnea de la mencin que hace la Audiencia Nacional a
"grupo nacional" como si se tratara de un grupo de los cubiertos por la
Convencin contra el genocidio, para as apoyar su argumentacin, pero su
interpretacin de "grupo nacional" carece de soporte en derecho internacional.
El Relator Especial de las Naciones Unidas para la Cuestin de la Prevencin y
la Sancin del Delito de Genocidio intent definir el "grupo nacional" en el
contexto del genocidio. Si bien el Relator Especial aclar que el concepto de
grupo nacional no se limitaba a la ciudadana o la nacionalidad en el sentido
poltico-jurdico, afirm que "un grupo nacional comprende personas de un
origen nacional comn". |103| Origen nacional, tal y como se emplea en
instrumentos nacionales y en literatura, hace referencia a personas que "tienen
una cierta cultura, lengua y forma de vida tradicional peculiares de una nacin".
|104| Por consiguiente, las vctimas de los militares argentinos no eran un
grupo nacional; provenan de una variedad de culturas y no todos tenan una
forma de vida propia de una nacin determinada. "Lo que caracteriza a una
nacin no es slo una comunidad con un destino poltico comn, sino, por
encima de todo, una comunidad marcada por vnculos o caractersticas
histricas y culturales propias". |105| Las vctimas de los actos de Scilingo
carecan de estos vnculos histricos y culturales. Por tanto, no eran un grupo
nacional.
Aunque eran heterogneas en las formas a que alude la definicin de
genocidio, las vctimas de los actos de Scilingo y la represin de los militares
argentinos compartan, o los perpetradores consideraban que compartan,
puntos de vista polticos comunes, o, al menos, una oposicin comn al
rgimen militar. Podra decirse que constituan un grupo poltico; ciertamente
fueron perseguidas por sus supuestas creencias polticas. Sin embargo, "los
grupos polticos fueron intencionadamente excluidos de la definicin [de
genocidio en la Convencin contra el genocidio] y la prctica internacional
subsiguiente no la ha ampliado". |106| Desde sus inicios en 1948, la
Convencin contra el genocidio ha excluido los grupos polticos de la lista de
grupos protegidos. Los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia, |107| el Tribunal Penal Internacional para Rwanda, |108| y la Corte
Penal Internacional, |109| excluyeron tambin a los grupos polticos de la
definicin de genocidio. Si, como indican claramente los hechos probados por
la Audiencia Nacional, las vctimas de los militares argentinos eran, caso de
conformar algn grupo, un grupo poltico, su persecucin y asesinato no
constituye genocidio, porque los grupos polticos no renen el elemento "grupo"
del crimen de genocidio bajo el derecho internacional.
Varias instancias han tratado el significado de "grupo" de la definicin de
genocidio. En George Anderson Nderubumwe Rutaganda v. The Prosecutor, |
110| el TPIR reconoci la falta de una definicin precisa de "grupo nacional"
bajo el derecho internacional en materia de genocidio. Como consecuencia, el
Tribunal declar que a efectos de determinar si se da genocidio, el que un

grupo contra el que van dirigidos los actos relevantes sea un grupo nacional ha
de ser "evaluado a la luz del contexto concreto poltico, social y cultural". |111|
No obstante, el Tribunal continu exponiendo que:
de la lectura de los travaux prparatoires de la Convencin
contra el genocidio ... ciertos grupos, como los grupos
polticos y econmicos, han sido excluidos de los grupos
protegidos porque son considerados como "grupo mviles"
a los que uno se une a travs de un compromiso individual,
poltico ... Se supone que la Convencin buscaba cubrir a
grupos relativamente estables y permanentes. |112|
La aplicacin de esta interpretacin de la definicin de "grupo" a la situacin de
Argentina en los aos 70, lleva a la conclusin de que lo que ocurri no fue
genocidio, porque el grupo perseguido era un grupo poltico, y no nacional, en
su naturaleza. Adems, los propios militares argentinos anticiparon ya en 1975
que el grupo a perseguir no era estable o permanente. Jorge Rafael Videla,
Brigadier General y Presidente de facto de Argentina durante la dictadura,
anunci en Montevideo que "[E]n la Argentina van a tener que morir todas las
personas que sean necesarias para lograr la seguridad del pas". |113| Esta
declaracin demuestra que los militares definan los blancos de su campaa de
manera ilimitada y sobre la base de su supuesta amenaza contra la seguridad.
Esta amenaza contra la seguridad vena de "[T]oda aquella parte de la
ciudadana que reputaban sospechosa de ser 'subversiva', [basandose en] su
forma de pensar, actividades, relaciones o adscripcin poltica". |114| La
dictadura consider como blanco a cualquiera que tuviera o adoptara, o que
presuntamente tuviera o adoptara, creencias polticas individuales o
compromisos que pudieran debilitar la seguridad del pas, independientemente
de sus caractersticas nacionales, tnicas, raciales o religiosas. El grupo
considerado como blanco por los militares argentinos era precisamente el tipo
de grupo poltico variable que el TPIR concluy que no est dentro de la
definicin de genocidio. |115|
El TPIY trat tambin la cuestin de definir el "grupo" en The Prosecutor v.
Goran Jelisic. |116| En su debate acerca de los grupos protegidos por la
Convencin contra el genocidio, el TPIY reconoci que resulta peligroso
intentar definir de manera objetiva lo que es un grupo nacional. Por tanto, "es
ms apropiado examinar la condicin de un grupo nacional, tnico o racial
desde el punto de vista de las personas que desean distinguir ese grupo del
resto de la comunidad". |117| Si bien esta aproximacin pudiera dar a entender
que el grupo de vctimas en Argentina podra entonces considerarse que encaja
en la categora de "grupo nacional", el TPIY afirm que los redactores de la
Convencin contra el genocidio, intentaron "limitar el mbito de aplicacin de la
Convencin a los grupos "estables" ... a los que los individuos pertenecen al
margen de su propia voluntad". |118| Al igual que el TPIR en Rutaganda, el
TPIY concluy en Jelisic que los grupos polticos fueron excluidos
intencionadamente de la definicin de genocidio. De igual modo, las vctimas
de Scilingo caen fuera de la definicin de grupo bajo el derecho internacional
aplicable al genocidio. Por otra parte, el tipo de crmenes contra la humanidad,
tal y como se ha expuesto ms arriba, contempla precisamente lo que sucedi

en Argentina: detenciones, torturas, asesinatos y persecuciones de un grupo,

entre otras, por razones polticas.
La historia de Camboya bajo los Jmeres Rojos presenta una equivalencia que
es de utilidad en relacin con los hechos en Argentina, si bien a escala mayor.
En menos de cuatro aos (1975-1979), las autoridades camboyanas
instituyeron un sistema de represin que incluy trabajos forzados y el
desplazamiento y ejecucin de civiles, sistema que se llev la vida de
aproximadamente dos millones de camboyanos. |119| Los recurrentes
sostienen que debido a que los actos de Scilingo son similares a los que
ocurrieron en Camboya y porque existe un "indiscutido consenso general
acerca de la existencia de un genocidio en Camboya", |120| los actos de
Scilingo deben haber sido tambin genocidio. Sin embargo, no hay base alguna
en derecho internacional que sostenga la aseveracin de los recurrentes de un
"indiscutido consenso general". Los dirigentes de los Jmeres Rojos estn
todava pendientes de juicio. |121| Tanto en Camboya como en Argentina los
perpetradores y la inmensa mayora de las vctimas pertenecan al mismo
grupo nacional, tnico, racial y religioso.
Confundir las ejecuciones masivas de los miembros del
mismo grupo que el de los perpetradores con genocidio no
es conforme con la finalidad de la Convencin, que
buscaba proteger a las minoras nacionales de crmenes
basados en el odio tnico. Obviamente, las ejecuciones
masivas del tipo de las cometidas por los Jmeres Rojos ...
pueden ser calificadas fcilmente como crmenes contra la
humanidad. |122|
Cuando, como sucede en Camboya, resulta imposible diferenciar el grupo de
las vctimas del de los perpetradores sobre la base de cualquiera de los rasgos
relevantes para la definicin de "grupo" bajo el derecho aplicable al tipo de
genocidio, los perpetradores no pueden ser hallados penalmente responsables
de genocidio. En Argentina, como en Camboya, la mayora de las vctimas no
pueden ser diferenciadas de los perpetradores sobre la base de tales rasgos.
Las vctimas de los crmenes de los militares comprendan a ciudadanos no
argentinos, pero estas vctimas no constituyen un grupo tal cual se define en el
derecho aplicable al genocidio y no fueron torturadas o asesinadas por motivo
de su nacionalidad. Argentinos y no argentinos fueron igualmente perseguidos,
detenidos, torturados y asesinados porque se les presuma opositores a los
militares o a los valores que los militares queran defender. Afirmar que existe
un indiscutido consenso general acerca de la existencia de un genocidio en
Camboya equivale, cuanto menos, a una utilizacin inexacta, y no tcnica, del
trmino "genocidio". Es comprensible que el trmino "genocidio" pudiera llegar
a aplicarse genricamente a Camboya, donde casi dos millones de personas
murieron bajo los Jmeres Rojos, ya que no existe un vocablo que refleje de
manera comparable la asesina campaa de un gobierno contra su propia gente
y a esta escala. |123| Pero no hay fuente en derecho internacional al amparo
de la cual la tragedia camboyana pueda ser categorizada como genocidio.

La legislacin camboyana por la que se establece el Tribunal [para el

procesamiento] de los Jmeres Rojos (KRT), utiliza la definicin de genocidio
que recoge la Convencin contra el genocidio. |124| Esta definicin excluye a
los grupo polticos. El KRT aplicar el derecho camboyano, excepto cuando no
sea acorde al derecho internacional o cuando sea necesario que el derecho
internacional rellene las lagunas del derecho camboyano. |125| Dado que el
KRT emplear la definicin de genocidio aceptada por el derecho internacional,
|126| "crmenes contra la humanidad [y no genocidio] parece ser la calificacin
ms adecuada de las atrocidades de los Jmeres Rojos". |127|
b. Lo ocurrido en Argentina no fue genocidio porque no concurre la
intencionalidad especfica requerida
La Convencin contra el genocidio y la jurisprudencia internacional requieren
no slo que el objeto de los actos prohibidos sea un grupo permanente o
estable, sino adems que los perpetradores posean un mens rea
genocida.Para constituir genocidio, los asesinatos u otros actos prohibidos que
se aleguen han de ser "perpetrados con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso". |128| Para
constituir crmenes contra la humanidad, los actos prohibidos, incluyendo el
asesinato de miles de personas, pueden ser perpetrados por diversos motivos.
Para constituir genocidio, en cambio, han de ser cometidos con la
intencionalidad de destruir a un grupo tal cual se define por la legislacin
aplicable al genocidio. |129| En The Prosecutor v. Zoran Kuprekic, el TPIY
estableci que el genocidio es un crimen:
perpetrado contra personas que pertenecen a un grupo
especfico y que son consideradas como blanco por esa
pertenencia ... [L]o que importa es la intencionalidad de
establecer una discriminacin: atacar a personas por sus
caractersticas tnicas, raciales o religiosas ... [E]sa
intencionalidad ha der ir acompaada por la intencin de
destruir, total o parcialmente, al grupo al que las vctimas
del genocidio pertenecen. |130|
De igual modo, en The Prosecutor v. Krstic, el TPIY reiter que:
el ataque dirigido contra las vctimas de genocidio ha de
serlo por razn de su pertenencia a un grupo. sta es la
nica interpretacin coincidente con la intencionalidad que
caracteriza el crimen de genocidio. La intencin de destruir
un grupo como tal, total o parcialmente, presupone que las
vctimas fueron seleccionadas por razn de su pertenencia
al grupo cuya destruccin se pretende. |131|
Las vctimas de los militares argentinos fueron consideradas como blanco por
sus supuestas creencias polticas y porque los militares estimaban que eran
"incompatibles son su proyecto poltico y social" |132| y un peligro para la
seguridad del pas. |133| No fueron objeto de ataque "por razn de su
pertenencia a un grupo", como requiere el estndard de intencionalidad

genocida, sino ms bien sobre la base de sus supuestos puntos de vista

polticos individuales o sus valores sociales. Los responsables de la detencin,
tortura y asesinato de las vctimas de los militares argentinos no posean el
mens rea requerido. Por tanto, estos actos no constituyen genocidio bajo el
derecho internacional.
Dado que las vctimas argentinas, si acaso pudiera considerarse que
constituan un grupo, no eran un grupo respecto del que los militares argentinos
pudieran tener la intencionalidad requerida de destruirlo, los crmenes contra
las mismas, incluidos el encarcelamiento, las torturas y los asesinatos, no
constituyen genocidio bajo el derecho internacional. En Krajinik, el TPIY
consider que "en cuanto a la intencionalidad, el genocidio requiere prueba de
la intencionalidad de cometer el acto subyacente, o actus reus, adems de la
prueba de la intencionalidad especfica genocida". |134| Dado que el TPIY "no
hall pruebas concluyentes de que cualesquiera actos fueron perpetrados con
la intencionalidad de destruir [al] grupo tnico", |135| absolvi a Krajinik de
genocidio y le conden por crmenes contra la humanidad. |136| Scilingo, en su
participacin en la campaa criminal de los militares argentinos, no poda tener
el mens rea necesario, por lo que sus actos criminales no podan constituir
genocidio.
CONCLUSIN
Espaa tiene la obligacin bajo el derecho internacional de enjuiciar a los
perpetradores de crmenes contra la humanidad, genocidio y crmenes de
guerra. Scilingo es responsable de crmenes que, de manera exacta y
apropiada, se califican como crmenes contra la humanidad. Estos crmenes no
pueden caracterizarse dentro de la definicin de genocidio. La sentencia de la
Audiencia Nacional ha establecido la responsabilidad por los actos en cuestin.
De este modo, la cuestin relevante en apelacin es si tales actos estn
prohibidos a la luz del derecho y, si es as, qu crmenes constituyen. Bajo el
derecho internacional, la conducta de Scilingo constituye claramente crmenes
contra la humanidad. Los crmenes de la campaa del rgimen militar no
responden a los elementos del crimen de genocidio, y los actos de Scilingo
(actus reus) y su intencionalidad (mens rea) no renen los requisitos de
genocidio.
Para que se haga justicia, Adolfo Scilingo debe ser hallado penalmente
responsable de las atrocidades que cometi como parte de la dictadura militar
que rigi Argentina entre 1976 y 1983. Este Tribunal no debe permitir, en
consonancia con la conclusin de la Audiencia Nacional, que esos actos sean
calificados errneamente como genocidio. Esta calificacin desacertada
impedira que el Tribunal cumpla con su deber de hacer que Scilingo responda
ante la justicia por su responsabilidad en los actos criminales que la Audiencia
Nacional concluye que ha cometido.
Por los motivos expuestos, la Allard K. Lowenstein International Human Rights
Clinic de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, en cuanto amicus
curiae, respetuosamente somete a consideracin del Tribunal que el
enjuiciamiento y condena de Scilingo por crmenes contra la humanidad son

concordantes con, y tienen base jurdica en, el derecho internacional y que los
actos por l cometidos no son acordes al tipo de genocidio tal cual se define
ste en derecho internacional.
Nota documental: La Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, prepar este Amicus Curiae a solicitud
del Equipo Nizkor a efectos de apoyar la sentencia que conden al oficial naval Adolfo
Scilingo y concretamente la calificacin de crmenes contra la humanidad. La
traduccin al espaol ha sido realizada por el Equipo Nizkor con la conformidad de la
Clnica.

Notas:
1. Sentencia Nm. 16/2005, Seccin Tercera, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional, 19 de abril
de 2005, p. 25 [en adelante Sentencia]. Cada vez que en este escrito de amicus curiae la
Lowenstein Clinic hace declaraciones sobre los hechos del caso, se basa en los hechos
hallados como probados por la Audiencia Nacional. Las traducciones al ingls no son oficiales y
han sido realizadas por la Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic. [N.T.: Los
autores hacen referencia aqu a la traduccin al ingls de los extractos correspondientes de la
sentencia] [Volver]
2. Id. pp. 25-26. [Volver]
3. Id. pp. 29-30. [Volver]
4. Id. p. 25. [Volver]
5. Id. p. 29. [Volver]
6. Id. [Volver]
7. Id. p. 37. [Volver]
8. Id. [Volver]
9. Id. pp. 38-39. [Volver]
10. Id. p. 39. [Volver]
11. Id. p. 43. [Volver]
12. Id. [Volver]
13. Id. p. 46. [Volver]
14. Id. p. 39. [Volver]
15. Id. pp. 39-40. [Volver]
16. Id. [Volver]
17. Id. p. 28. [Volver]
18. Id. [Volver]

19. Id. p. 48. [Volver]

20. Id. [Volver]
21. Id. [Volver]
22. Id. pp. 48-49. [Volver]
23. Id. p. 49. [Volver]
24. Id. p. 43. [Volver]
25. Id. p. 55. [N.T.: La traduccin al ingls del resumen del prrafo correspondiente de la
Sentencia Nm. 16/2005, tal cual figura en la versin en ingls del amicus curiae, es inexacta.
La presente traduccin al espaol corrige dicha inexactitud.] [Volver]
26. Id. p. 61. De las aproximadamente 5.000 personas detenidas en la ESMA, la Audiencia
Nacional hall que 248 permanecen desaparecidas y que slo 129 fueron liberadas. Diecisis
mujeres dieron a luz en la ESMA. Todas ellas fueron separadas de sus bebs y el paradero de
algunos de estos nios sigue sin conocerse. [Volver]
27. Id. p. 57. [Volver]
28. Id. p. 58-61. [Volver]
29. Acuerdo para el Enjuiciamiento y Castigo de los Principales Criminales de Guerra del Eje
Europeo, 8 de agosto de 1945, 82 U.N.T.S. 279 [en adelante, Acuerdo de Londres]. [Volver]
30. Artculo 6, Estatuto del Tribunal Militar Internacional, Anexo al Acuerdo de Londres,
supranota 29. [Volver]
31. Id. art. 6 c). [Volver]
32. Id. art 6. [Volver]
33. Id. art. 8. [Volver]
34. Confirmacin de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del
Tribunal de Nuremberg, G.A. Res. 95(I), U.N. GAOR, 1 Sesin, pt 2 p. 1133, U.N.Doc.
A/64/Add.1 (1946), disponible tambin en http://www.un.org/documents/ga/res/1/ares1.htm.
[ENG] [FRA] [Volver]
35. Principio VI, Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nuremberg, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1950/Add.1 (1950). [Volver]
36. Principio IV, Principios de los Tribunales de Nuremberg, supra nota 35. [Volver]
37. Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, adoptado por el C.S. Res. 827,
U.N. SCOR, 48 Perodo de Sesiones, 3217 sesin, p. 6, U.N. Doc. S/RES/827 (1993), 32
I.L.M. 1203 (1993) [en adelante, Estatuto TPIY]. [Volver]
38. Id. [Volver]
39. Id. art. 5. [Volver]
40. Id. art. 7 [Volver]

41. Id. [Volver]

42. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, adoptado por el C.S. Res. 955, U.N.
SCOR, 49 Perodo de Sesiones, 3453 sesin p. 3, U.N. Doc. S/RES/955 (1994), 33 I.L.M.
1598, 1600 (1994). [Volver]
43. Id. [Volver]
44. Id. art. 3. [Volver]
45. Id. art. 6(1) : Responsabilidad individual, "La persona que haya planeado, instigado, u
ordenado la comisin de algunos de los crmenes sealados en los artculos 2 a 4 del presente
Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o
ejecutarlo, ser individualmente responsable de ese crimen". [Volver]
46. Id. art. 6(4): Responsabilidad individual, "El hecho de que el inculpado haya actuado en
cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximir de
responsabilidad penal, pero podr considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal
Internacional para Rwanda determina que as lo exige la equidad". [Volver]
47. Naciones Unidas, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Overview, U,N. Doc.
2187, U.N.T.S. 90, entrada en vigor 1 de julio de 2002. [Volver]
48. Id. [Volver]
49. Id. art. 7. [Volver]
50. Id. art. 33. [Volver]
1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una
orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de
responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que
se trate; b) No supiera que la orden era ilcita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilcita.
2. A los efectos del presente artculo, se entender que las rdenes de cometer genocidio o
crmenes de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas. [Volver]
51. Sentencia, supra nota 1, p. 85. [Volver]
52. Ver Kolk and Kislyiy v. Estonia, App. No. 23052/04 & 24018/04, Eur. Ct. H.R., 17 de enero
de 2006, disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en [Volver]
53. Id. p. 2. August Kolk era investigador en el Ministerio de Seguridad Nacional el 25 de marzo
de 1949. Kislyiy era inspector del Ministerio del Interior en la misma fecha. [Volver]
54. Id. [Volver]
55. Id. p. 8. [Volver]
56. Id. [ Volver ]
57. Id. p. 7. [Volver]
58. Id. p. 9. [Volver]

59. Id. [Volver]

60. Id. [Volver]
61. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones, Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. 2006 Inter-Am. C.H.R., (serie C) No. 154 99 (26 Septiembre
2006). Basndose en los prrafos anteriores, la Corte estima que hay amplia evidencia para
concluir que en 1973, ao de la muerte del seor Almonacid Arellano, la comisin de crmenes
de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o
sistemtico contra sectores de la poblacin civil, era violatoria de una norma imperativa del
derecho internacional. Dicha prohibicin de cometer crmenes de lesa humanidad es una
norma de ius cogens, y la penalizacin de estos crmenes es obligatoria conforme al derecho
internacional general. [Volver]
62. Id. 94. [Volver]
63. Sentencia, supra nota 1, p. 93. [Volver]
64. Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de
lesa humanidad, A.G. res. 2391 (XXIII), anexo 23 U.N. GAOR Supp. (No. 18) p. 40, U.N. Doc.
A/7218 (1968), entrada en vigor 11 de noviembre de 1970. [Volver]
65. Id. [Volver]
66. Id. [Volver]
67. Id. [Volver]
68. Papon v. France, App. No. 54210/00, Eur. Ct. H.R., (15 Nov. 2001), p. 21. [Volver]
69. Furundzija, Caso No. IT-95-17/1, Sentencia de 10 de diciembre de 1998, 155. [Volver]
70. Id. 157. [Volver]
71. Estatuto de Roma, supra nota 47. [Volver]
72. Sentencia, supra nota 1, p. 77. [Volver]
73. Id. [Volver]
74. Id. p. 25. [Volver]
75. Id. p. 57. [Volver]
76. Id. [Volver]
77. Id. [Volver]
78. Judgment of the International Military Tribunal, Trial of Major War Criminals, Albert Speer, 6
F.R.D. 69 (1946). [Volver]
79. Id. [Volver]
80. Id. [Volver]
81. Id. [Volver]

82. Id. [Volver]

83. Sentencia, supra nota 1, p. 58. [Volver]
84. Id. p. 60. De conformidad con las pruebas obrantes en autos, 13 en el primer vuelo y 17 en
el segundo. [Volver]
85. Estatuto de Roma, supra nota 47, art. 7. Definicin de crmenes contra la humanidad.
[Volver]
86. U.N. Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Dec. 9, 1948,
102 Stat. 3045, 78 U.N.T.S. 277 [en adelante, Convencin contra el genocidio]. [Volver]
87. Id. art. 2. [Volver]
88. Sentencia, supra nota 1, p. 110. [Volver]
89. Id. p. 48. Scilingo fue condenado por crmenes contra la humanidad, incluyendo "muertes
alevosas[,] ... detencin ilegal[,] ... [y] tortura grave". [Volver]
90. Id. p. 208. [Volver]
91. Los crmenes contra la humanidad fueron incorporados al Cdigo Penal Espaol en octubre
de 2004. [NT: Mediante la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre -por la que se modifica la
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal-, se procedi a la modificacin
del Cdigo Penal espaol, aadindose un captulo II bis al ttulo XXIV del libro II del mismo,
con la rbrica "De los delitos de lesa humanidad". Esta modificacin entr en vigor en octubre
de 2004] [Volver]
92. Sentencia, supra nota 1, p. 95. [Volver]
93. La interpretacin de "grupo" y el requisito de "intencionalidad genocida" bajo el derecho
internacional se tratan en las Secciones III(a) y III(b), infra. [Volver]
94. Convencin contra el genocidio, supra nota 86, art. 2. [Volver]
95. Sentencia, supra nota 1, p. 25-27. [Volver]
96. Id. p. 27. [Volver]
97. Id. pp. 25-26. [Volver]
98. Id. p. 27. [Volver]
99. Id. [Volver]
100. Id. p. 27 [Volver]
101. Esta cuestin es tratada ms abajo; no obstante, en sentido general, ver Study of the
Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, E/CN.4/Sub.2/416, 4 July
1978. Ver tambin, Appeal, sec. IV, 3.3. [Volver]
102. Sentencia, supra nota 1, p. 27. [Volver]
103. Study of the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide,supranota 101 59. [Volver]

104. Id. 61. [Volver]

105. Stefan Glaser, Droit international pnal conventionnel, Brussels: Bruylant, 1970, pp. 111-12
(traducido al ingls en Study of the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide, supra nota 101 57). [Volver]
106. Maria del Carmen Carrasco and Joaquin Alcaide Fernandez, International Decision: In Re
Pinochet: Spanish National Court, Criminal Division (Plenary Session), Case 19/97, 4
November 1998; Case 1/98, 5 November 1998. 93 A.J.I.L. 690, Bernard H. Oxman, ed. [Volver]
107. Estatuto TPIY, supra nota 37, art. 4.2. "Por genocidio se entender cualquiera de los actos
que se enumeran a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal ..." [Volver]
108. Id. art. 2.2. "Por genocidio se entender cualquiera de los actos que se enumeran a
continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso como tal ..." [Volver]
109. Id. art. 6. "A los efectos del presente Estatuto, se entender por "genocidio" cualquiera de
los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal ..." [Volver]
110. ICTR-96-6-A, Sentencia de 6 de diciembre de 1999, ratificada en apelacin el 26 de mayo
de 2003. [Volver]
111. Id. 56. [Volver]
112. Id. 57. [Volver]
113. Sentencia, supra nota 1, p. 28. [Volver]
114. Id. p. 25. [Volver]
115. ICTR-96-6-A, supra nota 110. [Volver]
116. La Fiscala v. Goran Jelisic, Caso No. IT-95-10-T, 14 de diciembre de 1999. [Volver]
117. Id. 70. [Volver]
118. Id. 69. El Tribunal hace referencia a los representantes de Brasil y Venezuela en la
redaccin de la Convencin contra el genocidio, quienes insistieron en que slo deban
incluirse los grupos "permanentes". La inclusin de los grupos polticos se sugiri, vot, y,
finalmente, fue rechazada. [Volver]
119. Ver Raoul-Marc Jennar, "Cambodia: Khmer Rouge in Court," en Le Monde Diplomatique,
Octubre 2006,disponible en http://mondediplo.com/2006/10/11cambodia ; y Matthew J.
Soloway, Cambodia's Response to the Khmer Rouge: War Crimes Tribunal vs. Truth
Commission in Appeal: Review of Current Law and Current Reform. University of Victoria
School of Law, 2002. 8 Appeal 32. [Volver]
120. Recurso de casacin: Fundamentos Doctrinales y Legales. IV. 3.3. Grupo nacional: como
objeto de proteccin. Eliminacin parcial de un grupo nacional en la Repblica Argentina.
[Volver]
121. Dos dirigentes de los Jmeres Rojos, Pol Pot y Ieng Sary, fueron juzgados y condenados
por genodicio in absentia en 1979 en un juicio respaldado por el Gobierno vietnamita. Este

juicio es considerado de manera general como un "juicio show". Ver Soloway, supra nota 119,
pp. 38-39. [Volver]
122. Schabas, William A. Genocide in International Law: the crime of crimes. Cambridge
University Press, Cambridge, UK (2000), pp. 119-120 (cita omitida). [Volver]
123. Algunos comentaristas ha propuesto "politicidio" para describir el asesinato de gran
nmero de personas por sus creencias polticas, como en la Rusia de Stalin. Este trmino, sin
embargo, carece de peso jurdico. Ver en general Alfred de Zayas, The Right to One's
Homeland, Ethnic Cleansing, and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,
6 CRIM L. 257 (1995). [Volver]
124. Proyecto de Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya relativo al
procesamiento, con arreglo al derecho de Camboya, de los crmenes cometidos durante el
perodo de la Kampuchea Democrtica., en U.N. GAOR 3d Comm., Human Rights Questions, 8
Annex, U.N. Doc. A/57/806 (2003). [Volver]
125. Patricia M. Wald, Symposium: International Criminal Tribunals in the 21st Century: Iraq,
Cambodia and International Justice. 21 Am. U. Int'l L. Rev. 541, 551 (2006). [Volver]
126. Id. pp. 553. [Volver]
127. Scott Luftglass, Note, Crossroads in Cambodia: The United Nation's Responsibility to
Withdraw Involvement from the Establishment of a Cambodian Tribunal to Prosecute the Khmer
Rouge, 90 Va. L. Rev. 893, 925 (May 2004). [Volver]
128. Convention contra el genocidio, supra nota 86, art. 2. [Volver]
129. Ver Doudou Thiam, Special Rapporteur, Fourth Report on the Draft Code of Offences
Against the Peace and Security of Mankind, UN Doc. A/CN.4/398. [Volver]
130. La Fiscala v. Zoran Kupreskic, et al. ICTY, IT-95-16-T. Sala de Primera Instancia, 636,
14 de enero de 2000. [Volver]
131. La Fiscala v. Radislav Krstic, ICTY, IT-98-33-PT. Sala de Primera Instancia, 561 02 de
agosto de 2001 (nfasis en el original). [Volver]
132. Sentencia, supra nota 1, pp. 25-26. (Hechos Probados 1.1, pp. 25-26). [Volver]
133. Sentencia, supra nota 1, p. 28. [Volver]
134. La Fiscala v. Momilo Karjinik, ICTY, IT-00-39-T. Sala de Primera Instancia, 27 de
septiembre de 2006, 858. [Volver]
135. Id. 869. [Volver]
136. Id. 1173. [Volver]