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INCIO VACCHIANO

RAZOABILIDADE: O PRINCPIO
ASPECTOS ESTRUTURAIS

Monografia

apresentada

banca

examinadora da UFMS - Universidade

Federal do Estado de Mato Grosso do Sul
como pr-requisito para obteno do grau
de bacharel em em direito, sob a orientao
do Prof. Fernando Filho Albuquerque
Marques.

Campo Grande MS
2004

Incio Vacchiano

RAZOABILIDADE: O PRINCPIO
ASPECTOS ESTRUTURAIS
Objetivo: Desvelar os elementos estruturais do princpio da razoabilidade.

Universidade Federal do Estado do Mato Grosso do Sul

Campus de Campo Grande
Curso de Direito.

Data de aprovao: 09 de dezembro de 2004

Prof. Fernando Filho Albuquerque Marques:...

Nota 8,8

_______________________

Prof. Slvio Lobo Filho:........................................ _______________________

Prof. Hiran Sebastio Meneghelli Filho:..............._______________________

RESUMO
A presente obra tem por objeto encontrar alguns dos subprincpio componentes do Princpio
da Razoabilidade, demonstrando concomitantemente que a razoabilidade o princpio mestre,
fundamento dos demais. Para tanto inclumos entre seus elementos os subprincpios 1) do
bom senso que trata da natureza intrnseca do sujeito promotor do ato, sejam pelos aspectos
do respeito, do equilibro e da humildade; 2) do interesse, que visa analizar os aspectos
relacionais do sujeito com o objeto; 3) da logicidade, que busca auxiliar o sujeito na
elaborao dos juzo atravs de mtodos prticos; 4) da proporcionalidade tratando da
ponderao dos interesses mais pelo aspecto teleolgico que outro qualquer, sendo que neste
tpico inserimos uma inovao a frmula Maquiavlica, de forma, que possa tornar-se
legtima ante os diversos interesses existentes; 5) do juzo onde foram feitas vrias
consideraes acerca da clareza, da evidncia e de seus vcios; 6) inovamos o princpio da
translatividade ao analisamo-lo sob o prisma filosfico, de formas que possa alcanar a devida
legitimidade com o tempo, e por fim, tratamos 7) do princpio da finalidade em que se preza
ao encontro da causa e do fim sendo que para tanto, foi tratado em um tpico a parte o
subprincpio da coerncia por estar relacionado ao nexo de causalidade e ao prprio princpio
da finalidade enquanto que vinculado a um liame harmnico.
O principal mtodo utilizado nesta obra foi o comparativo, eis que se procurou mesclar a
cincia do direito e a filosofia, no intuito de que deste casamento o instituto dos princpios
possa realmente ser a base para formao de todo o ordenamento jurdico, resultando disto
que, mesmo que uma regra no esteja positivada, pela anlise estrutural e objetiva dos
princpios, possa se extrair da, uma regra derivada sem insurgir-se contra o rgo legislador
(legislar negativamente).
Palavras chaves: RAZOABILIDADE PROPORCIONALIDADE FINALIDADE

ABSTRACT
The present researches goal is to find out some of the Reasonability Principles sub principles,
showing concomitantly that reasonability is the master principle, support for the other ones.
Therefore it was included among its elements the sub principles: 1) of good sense that studies
the acting citizen internal nature, of respect, balance and modesty; 2) of interests, that aim at
analyzes the related aspects between the citizen and the object; 3) of rationality, that aim at
help the citizen in the improvement of judgement towards practical methods; 4) of
proportionality treating of the interests ponderation more by the teleological aspects than any
other one, so in this topic it was insert an innovation to the Machiavellian formula so it is
possible to become lawfully before the several interests; 5) of judgement where were made
many consideration about the explicitness, of evidence and their faults; 6) we innovate the
postponed principle when we analyze it by the philosophy view, so it is possible to reach the
due legitimacy, and at last is was studied 7) the finality principle of the conjuncture between
cause and aim, and for that it was treated apart the sub principle of congruence since it is
related to the nexus of causality and the very finality principle as linked to an harmonic bond.
The principal method used in this research was the relative one, here it was mixed the law
science and the philosophy, with the propose that, from this combination, the fundamental
rules of principles could really become the basis to the whole juridical ordering constitution,
proceeding that, even when a rule is not definite, from the structural and objective analyze it
is possible to extract from there a secondary rule without resist against the Legislative
Assembly (legislate negatively).
Key-words: REASONABILITY PROPORTIONALITY - FINALITY

SUMRIO
Introduo9
1

Razoabilidade no Direito e na Filosofia ......................................................................................... 11

Bom senso ..................................................................................................................................... 13

2.1

2.1.1

Respeito........................................................................................................................... 14

2.1.2

Equilbrio (proporcionalidade).......................................................................................... 15

2.1.3

Pessoa normal................................................................................................................. 16

2.1.4

Humildade........................................................................................................................ 16

2.1.5

Conhecimento prvio....................................................................................................... 17

2.2
3

Nosso conceito ......................................................................................................................... 17

Princpio da Boa f objetiva ........................................................................................................... 18

3.1

Conceitos iniciais...................................................................................................................... 19

3.1.1

Boa f .............................................................................................................................. 19

3.1.2

Boa f subjetiva ............................................................................................................... 20

3.1.3

Boa f objetiva ................................................................................................................. 21

3.2

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ............................................................................................. 21

3.2.1

Materiais .......................................................................................................................... 21

3.2.2

Efeito formal temporal...................................................................................................... 23

3.2.3

Elementos funcionais....................................................................................................... 24

3.2.4

Elementos teleolgicos.................................................................................................... 26

3.3

Elementos................................................................................................................................. 14

Conceitos finais relativos a boa f ........................................................................................... 29

3.3.1

Boa f subjetiva ............................................................................................................... 29

3.3.2

Boa f objetiva ................................................................................................................. 29

Subprincpio do interesse............................................................................................................... 30
4.1

Aspectos de abordagem .......................................................................................................... 31

4.1.1

Subjetivo .......................................................................................................................... 31

4.1.2

Objetivo............................................................................................................................ 32

4.2

Busca do interesse................................................................................................................... 32

4.3

Natureza do interesse .............................................................................................................. 32

4.3.1
4.4

Natureza jurdica.............................................................................................................. 32

Elementos constitutivos............................................................................................................ 32

4.4.1

Sujeito.............................................................................................................................. 33

4.4.2

Objeto .............................................................................................................................. 36

4.4.3

Relao............................................................................................................................ 40

4.4.4
4.5
5

Nosso conceito ......................................................................................................................... 41

Subprincpio da legitimidade dos atos ........................................................................................... 42

5.1

Objetivo .................................................................................................................................... 42

5.2

Legalidade x legitimidade x ilicitude......................................................................................... 43

5.3

Procedimentais......................................................................................................................... 43

5.4

A Legitimidade.......................................................................................................................... 43

Elementos Lgicos da Razoabilidade............................................................................................ 45

6.1

Definindo os elementos lgicos da razoabilidade .................................................................... 45

6.2

Apreenso, compreenso e extenso. .................................................................................... 46

6.3

Definio ou delimitao .......................................................................................................... 46

6.4

Raciocnio lgico ...................................................................................................................... 47

6.4.1

Contrrio senso ............................................................................................................... 48

6.4.2

Dos mtodos.................................................................................................................... 50

6.4.3

Vcios do raciocnio.......................................................................................................... 56

Princpio da proporcionalidade....................................................................................................... 58
7.1

Histrico.................................................................................................................................... 59

7.2

Objeto Jurdico ......................................................................................................................... 60

7.3

Elementos constitutivos............................................................................................................ 60

7.3.1

Elementos materiais ........................................................................................................ 60

7.3.2

Elementos formais ou de validade .................................................................................. 62

7.3.3

Elementos lgicos............................................................................................................ 64

7.3.4

Elementos teleolgicos.................................................................................................... 65

7.4

CONCEITO............................................................................................................................... 66

7.5

Razoabilidade x proporcionalidade .......................................................................................... 66

7.6

Subprincpios............................................................................................................................ 67

7.6.1

Princpio da utilidade ....................................................................................................... 67

7.6.2

Princpio da necessidade ................................................................................................ 67

7.6.3

Princpio da adequao................................................................................................... 68

7.7

Teleolgicos..................................................................................................................... 40

Mtodos.................................................................................................................................... 68

7.7.1

Proporcionalidade pelo processo sinttico. ..................................................................... 68

7.7.2

Proporcionalidade pelo processo analtico...................................................................... 68

7.7.3

Proporcionalidade pela reduo ao absurdo................................................................... 68

7.7.4

Proporcionalidade entre duas grandezas........................................................................ 69

Juzo............................................................................................................................................... 71
8.1

Natureza do juzo ..................................................................................................................... 73

8.2

Raciocnio e juzo ..................................................................................................................... 73

8.3

Elementos do juzo................................................................................................................... 73

8.4

Classificao ............................................................................................................................ 73

8.5

Proposio................................................................................................................................ 73

8.6

Requisitos do Juzo .................................................................................................................. 74

8.6.1

Clareza ou lucidez ........................................................................................................... 74

8.6.2

Plenitude.......................................................................................................................... 75

8.6.3

Concordncia da fundamentao com o dispositivo....................................................... 75

8.6.4

Certeza ............................................................................................................................ 75

8.7

Mtodos.................................................................................................................................... 81

8.7.1

Histrico........................................................................................................................... 81

8.7.2

Sociolgicos..................................................................................................................... 81

8.7.3

Lgico .............................................................................................................................. 82

8.8

Definio do Juzo.................................................................................................................... 82

8.9

Espcies de juzo ..................................................................................................................... 82

8.9.1

Quanto ao tempo ............................................................................................................. 82

8.9.2

Juzo de tipicidade ........................................................................................................... 83

Subprincpio da translatividade ...................................................................................................... 84

9.1

Summun jus, summa injuria................................................................................................... 85

9.2

Natureza da translatividade...................................................................................................... 85

9.3

Natureza jurdica ...................................................................................................................... 86

9.4

A translatividade e a razoabilidade prtica .............................................................................. 86

9.5

Elementos constitutivos............................................................................................................ 86

9.5.1

Materiais .......................................................................................................................... 86

9.5.2

Efeitos de aspecto temporal ............................................................................................ 90

9.5.3

Lgicos ............................................................................................................................ 90

9.5.4

O fim ltimo da translatividade ........................................................................................ 92

9.6
10

Caractersticas ......................................................................................................................... 92
Supbrincpio da coerncia........................................................................................................ 94

10.1

Elementos constitutivos ....................................................................................................... 95

10.1.1

Materiais .......................................................................................................................... 95

10.1.2

Formais............................................................................................................................ 96

10.1.3

Funcionais ....................................................................................................................... 97

10.1.4

Liame harmnico finalstico ............................................................................................. 99

10.2
11

CONCEITO ........................................................................................................................ 100

Princpio da finalidade ............................................................................................................ 101

11.1

O fim ltimo ........................................................................................................................ 102

11.2

Motivo................................................................................................................................. 103

11.3

Finalidade........................................................................................................................... 103

11.4

Diferena entre finalidade e motivo ................................................................................... 103

11.5

Elementos constitutivos ..................................................................................................... 103

11.5.1

Elementos materiais ...................................................................................................... 103

11.5.2

Elementos formais ......................................................................................................... 105

11.5.3

Teleolgicos................................................................................................................... 112

12

Concluso............................................................................................................................... 117

13

ANEXO 1 Prola do meio ambiente.................................................................................... 119

14

BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................... 123

INTRODUO
Esta obra tem por objeto demonstrar que o "Princpio da Razoabilidade" o princpio
formador de todos os demais princpio. Trata-se, pois do princpio raiz onde todos os demais
dele se abeberam.
Sua aplicabilidade no s imprescindvel, como nos deixa a impresso de que resta um
vazio onde sua aplicao ou criao de qualquer modo deixa de ser aplicada.
Tamanha a importncia deste postulado que possvel afirmar, que se a moral, formadora de
todos os textos do direito (em regra), caso no tenham por base este Princpio Supremo do
Direito, estar fadada a ineficcia objetiva, muito embora permeada de validade. Seu objeto
ter sucumbido ainda em estado embrionrio, tornando-se letra morta, mesmo que sancionada,
publicada e promulgada (mesmo seguindo-se a todas as formalidades exigidas). Contraio
senso, as legislaes que um dia tiveram sua eficcia e vigncia em ponto alto, mas que no
escopo de suas regras no atendam ao princpio da razoabilidade, sucumbiro a medida que se
distanciarem do referido princpio. O mesmo se dar com todas as interpretaes doutrinrias
e jurisprudenciais que procuram restringir ou aditar entendimentos com vistas a finalidades
prprias, momentneas ou espaciais. O prprio tempo e as situaes se encarregaro de
mostrar as incongruncias e, assim, denunciar seus autores.
Como a prpria palavra diz, princpio refere-se ao incio, a origem, dessarte, os princpios so
inclusive o suporte dos prprios fundamentos, dos quais so estes compostos. Neste sentido,
possvel ainda afirmar que a razoabilidade tanto um princpio, quanto uma espcie de
fundamento, visto que, ao mesmo tempo em que incriado (conforme ser mais bem
esclarecido adiante) estruturada por subprincpios.
Como a razoabilidade um atributo humano, vale dizer que, muitos de seus aspectos so de
carter subjetivos e que por isto mesmo deve-se levar muito em considerao os aspectos
objetivos para que se chegue a bom termo. Dessarte, abordamos em seus elementos estruturais
subjetivos subprincpios como a boa f subjetiva e objetiva -, o interesse e em seus aspectos
objetivos: a legitimidade dos atos, a proporcionalidade, a metodologia para obteno do juzo,
a coerncia e aspectos teleolgicos como a translatividade e a finalidade. Cabe ainda relatar
que a razoabilidade deve ser buscada em seus aspectos funcionais (que acaba por ser uma
espcie de teleologia) podendo ser encontrado pelas vias de seus elementos lgicos.
No raro encontram-se doutrinas afirmando que a razoabilidade e a proporcionalidade so
sinnimos, constituindo-se assim em um mesmo princpio. Tese, um tanto, equivocada que

10

pode ser demonstrada na composio da prpria estrutura da razoabilidade, quando ento, a

proporcionalidade tomada como uma ferramenta do princpio ora citado.
Por fim, cabe prolatar que, adentraremos ainda em alguns aspectos formais que se levados
aos extremos (formalismo exacerbado) inviabilizam o princpio objeto desta obra, mas que
com o uso do bom sendo e da finalidade, associado a boa vontade de quem profere um juzo,
possvel a superao.

11

Razoabilidade no Direito e na Filosofia

Ao cursar a graduao de Filosofia, nos vrios estudos, tanto histricos, quanto das prprias
teorias desta excelsa cincia 1 , no foram raras as propostas do entendimento acerca das causas
primeiras e dos fins ltimos, pelas vias racionais. Basta mencionarmos obras como a Sma
Teolgica de Tomas de Aquino, considerado como o grande precursor de Arstteles, que
procurou provar a existncia de Deus pelas chamadas cinco vias, teoria esta que, em nosso
humilde entendimento, perdeu suas bases diante das teorias Kantianas (grande precursor de
Scrates e Plato) que dando uma contribuio mxima razoabilidade, ultrapassou seus
prprios limites.
O Direito tem uma maneira toda peculiar de estruturar e utilizar os princpios. Quando
tratamos dos princpios sob o aspecto da Filosofia, falamos praticamente de algo "incriado",
algo que no tenha comeo e no tenha fim, "algo que , que foi e ser", dando-nos a
impresso, at, que se trata da prpria divindade.
Surpreende-nos deverasmente a leitura das primeiras linhas do livro, que sendo considerado
historicamente como o primeiro livro Hebraico, segundo a tradio, foi atribudo ao Judeu
Moiss, sob o ttulo de Gnesis cuja, primeira palavra Beraeshith, ou seja "Princpio".
Pois existe algo muito surpreendente por trs disto, principalmente se o analisarmos mais sob
o aspecto mais Filosfico e semntico do que Teolgico. sabido que as palavras Hebraicas
so de certa forma destitudas de vogais e que as adaptaes destas visam mais aos ocidentais
do que os outros povos. Ento, vamos ver como est e como ficaria a traduo do primeiro
versculos da bblia (no caso estou me referindo a Bblia de Jerusalm, por ser ecumnica)
observando-se algumas regras lingsticas hebraicas.
Beraeshith bar AElohm aeth-hashamam w'aeth-ha-aretz.
Traduo mais conhecida: No princpio (Beraeshith) criou Deus (AElohm) o cu a terra.
Traduo de acordo com as regras da lngua hebraica: "O Princpio criou Deus o cu, a
terra...
Embora desnecessrio, no custa lembrar que estamos tratando do princpio e no de teologia,
portanto, no estamos discutindo aqui se Deus existe ou no, ou o qu ou quem criou Deus,
mas estamos tratando dos primrdios principiolgicos e mostrar que em Direito e em
Filosofia, os princpios so tratados diferentemente, de forma que, uma palavra qualquer
tomada ao sabor dos caprichos de um intrprete no Direito, podem causar ojeriza a um
Filsofo, mas, no campo do Direito podem constituir-se um patamar capaz de recrutar muitos
seguidores e at mesmo, demonstrar conhecimentos em profundidade.
Confesso que a forma filosfica de ver os princpios custou-me, no campo do Direito, quase
dois anos de entendimento, pois atentar que, em Filosofia, Princpio uma coisa e, em Direito,
outra, no foi fcil, visto que, dentre tantas correntes, adotara justamente a posio Kantiana,
como base para todos os sustentculos ontolgicos, epistemolgicos etc, em oposio s teses
1

Digo excelsa porque at h uns poucos sculos, escolas como a escolstica, aglutinavam na

Filosofia todas as demais cincias (matemtica, medicina, psicologia etc).

12

Tomistas. Para ilustrar esta dicotomia, cito uma obra (pintura) em que se encontram
Aristteles e Plato: enquanto Plato se mira no alto (hiperurnio), deleitando-se no mais
profundo abstrato que o "ser humano" pode, ao menos hipoteticamente alcanar, Aristteles
mira-se no plano abaixo de seus ps, ou seja, na mxima concretude em que a "mente
humana" pode se recalcar, fundar-se. Os dois sondam o mesmo conhecimento, em escopos
completamente opostos, assim como fizeram seus precursores; Tomas de Aquino, que
procurou entre tantas coisas provar, em suma, que Deus existe, que podemos ter o
conhecimento de sua existncia, atravs dos cinco sentidos, e Don Emanuel Kant, que
abstraiu completamente, deixando o legado de que a mente sendo finita, no pode conhecer o
infinito (no pode um recipiente finito conter algo que extrapole os seus limites). Expomos
duas pontas de icebergs, cuja aplicao destes pressupostos, em todos os campos do
conhecimento, em todas as cincias, vislumbram possibilidades infinitas. Metaforicamente,
como se estivssemos beira de um oceano infindvel.
Diante do ocorrido supra, fica a certeza de que, acima do Princpio da Razoabilidade,
conhecido por ns, vinculado aos cinco sentidos, por onde entram todas as formas de
conhecimento dentro do plano comum e corrente, h um Princpio ainda maior, que esta
acima da razo, alm do tempo e do espao de onde provm todas as nossas regras, nossos
costumes. Trata-se de um Princpio imutvel, e que, ainda assim, deste Princpio emanam
todas as mudanas; provavelmente Kelsen tenha se mirado neste ponto, ao referir-se a sua
chamada "norma hipottica fundamental do direito".
Est tambm acima da mente coletiva, estendendo-se como a formadora de todos os
conceitos, preconceitos e normas que nos cercam e, muitas vezes, aprisionam-nos, como
aquela determinao subconsciente, de que toda mulher nasceu para casar, ser dona de casa,
ter filhos etc, cuidando-se, desde a infncia, para que tudo siga por estes caminhos, seja
atravs da educao, das brincadeiras, dos condicionamentos, das formas de convivncia
isolada ao do sexo oposto, enfim.
E por que no dizer ainda que suplanta o inconsciente coletivo de onde Jung encontrou a
raiz de nossos medos e nossos males mais profundos, aqueles que no manifestam sua
produo de uma forma to aberta, como o da mente coletiva, mas est incrustada em nossa
psique, em lugares de acesso muito restrito, e ao mesmo tempo acessvel a todos, pois se trata
da soma de todas as morais que existiram e que esto por existir, por via de progresses
abstratas infinitas. Hoje, o inconsciente coletivo pode ser entendido como uma fora, uma
energia composta de vrias formas, acondicionamentos, limitaes criadas ou por ser criada,
capaz de fornecer informaes ao nosso crebro, via pulsos bio-eletro-magnticos, retratores
ou expansivos, e que atuando em determinadas reas estimulam determinados
comportamentos, que podem se manifestar pelas vias dos costumes e posteriores
normalizaes, capazes de alterar inclusive o prprio entendimento do Princpio da
Razoabilidade, cuja finalidade atender ao condicionamento imposto pelo inconsciente
coletivo.

13

Bom senso

Comumente a doutrina afirma que o produtor do ato deve atender ao senso comum em suas
obras. Mas o que o senso comum? Quais seus elementos constitutivos? Quais seus
pressupostos bsicos? Seu alicerce. Seria o "bom senso" idntico a todos, conforme defende
Ren Descartes? possvel mensur-lo?
Para que a razo no seja serva da loucura, deve ser devidamente mensurada, educada em
valores objetivos, em que o fim ltimo seja a continuidade do ser humano, em paz com seus
semelhantes. Que da convivncia mtua haja ganhos recprocos e no uma relao de parasita
e parasitado, que se acredite na recuperao do infrator, tomando providncias que visem
mais ressocializao e menos punio (que um meio e no um fim), afinal, a vingana
no se constitui em funo estatal, enfim, que haja redirecionamento com vistas equidade.
Contrapondo-se ao exposto, absurdamente, num dia destes, em um tribunal do jri, uma
autoridade pronunciou-se sobre a funo vingativa do Estado. Ocorre que o "jus puniendi"
no sinnimo de vingana, mas sim, uma funo social que visa justamente ao contrrio,
isto , que o indivduo no tome a justia com suas prprias mos, que no aja mediante
julgamentos baseados em sua prpria ignorncia, agindo, dessarte, de forma desproporcional.
No fosse isto, bastaria que as comoes populares se encarregassem de fazer sua prpria
justia, no haveria necessidade nem de leis, nem de advogados, nem de procuradores e nem
de juzes.

14

2.1

Elementos

Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar do bom senso, enuncia: "...a administrao, ao
atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer critrios aceitveis, do ponto de vista
racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das
finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida" 2 .
Assim, a mente mediana deve atender a certos requisitos, dos quais o insigne autor, de
antemo oferece-nos dois, mas que no so os nicos, seno vejamos:
2.1.1

Respeito

Uma mente que no recebeu durante sua fase de aprendizado, ou no foi capaz de
compreender os valores mais incontroversos relativos liberdade, vida, em suma, ao
respeito ao prximo e o mundo que o cerca, ser incapaz de produzir um juzo saudvel
(desejado, de consenso).
Vejamos o caso de algum que na infncia foi orientado com os valores discriminatrios a
respeito do racismo, da opo sexual, sobre a superioridade masculina em relao mulher,
sobre a superioridade econmica (ganhar e ganhar a qualquer custo), algum que na infncia
teve todos os seus caprichos realizados, que sempre teve tudo muito fcil, qual ser
respectivamente seu comportamento em relao a cada item seno: a perseguio aos negros,
aos judeus, aos homossexuais, a violncia contra a mulher e os filhos, o assdio sexual, o
pisoteio e a falta de respeito constante contra o prximo (em 99,99% contra aqueles que esto
em baixo), a falta de escrpulos nas negociaes, a falta de conscincia de que preciso haver
uma reciprocidade entre o receber e o dar, a falta de conscincia da necessidade do trabalho,
para que haja a criao de riquezas e que estas devem ser difundidas para evitar a fome, a
pobreza, a violncia etc.
Uma personalidade mal formada, desde a tenra idade, capaz de causar grandes prejuzos
humanidade (conforme a posio que ocupe no contexto social-poltico-econmico). A
histria nos remete a barbaridades tremendas e a mais conhecida (embora no seja a maior)
a do nazismo. De onde se originou o nazismo? Que valores estavam arquitetados em sua
base? Da conjuno oriunda de mentes passivas, governadas por outras doentias gerou-se um
dos maiores horrores da histria, capaz de chocar, at quem no viveu naqueles momentos.
Valores equivocados geraram mentes doentias na segunda grande guerra, capazes de matar
milhares de pessoas de uma s vez como nos casos de Hiroshima e Nagasaki (quantos livros,
jornais e revistas relataram que este evento no era mais necessrio, que a guerra j estava
ganha pelos aliados, independentemente deste abominvel ato), quantos carniceiros ocuparam
o poder cometendo genocdios a vistas de poder, dinheiro, ideologias distorcidas (inclusive
intencionalmente), religio (impondo aos seus um Deus de morte, de sangue, de tortura, de
crueldade, enfim).

Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 11 edio, Malheiros Editores,

1999, P 66.

15

Estes acontecimentos espantam pela intensidade, e muitas vezes, parecem-nos distantes no

tempo e no espao, contudo, encontramos estes prottipos de ditadores, todo dia, em nosso
caminho, no trabalho, na escola etc, em estado potencial, bastando, para tanto que tenham um
bom veculo de manifestao, para que seus atos se materializem:
Tanto o motorista de um caminho quanto o de uma fusca sedam, podem ser a mesma pessoa,
mas o estrago, em uma batida, depender do veculo que utilizam. Este ser, portanto, o seu
veculo de manifestao, que ditar o tamanho e a proporcionalidade do estrago. Quem ocupa
o poder possui, pois, um veculo de manifestao. A expresso e a proporo desta
manifestao depender daquele que assenta a cadeira e dos atributos do seu cargo.
Valores mal formados, a falta de respeito ao prximo e ao meio em que vivemos, so capazes
de criar autoridades despticas, chefes que tratam com soberba e desrespeito seus
subordinados, pessoas que so boas com os estranhos, mas, cruis com os seus, que poluem o
meio-ambiente, sem o menor constrangimento (como argumentar com quem no tem
conscincia?). O estrago que um agente pode cometer est direta e proporcionalmente
relacionado quantidade de poder que possui: um empresrio, por exemplo, poderia utilizar
este poder para assediar suas funcionrias, com vistas a satisfazer sua lasciva, muitas vezes,
destruindo famlias, maltratar ou explorar excessivamente seus empregados, fazer negociatas
capazes de acarretar a falncia de outras empresas, dominar o mercado, a tal ponto que
sufoque seus concorrentes, de modo a inviabilizar sua sobrevivncia; uma autoridade judicial
pode decretar uma priso ilegalmente, assediar seus subordinados, agir ou incentivar os chefes
imediatos a atuarem de forma desrespeitosa e/ou cruis, exigir tarefas alm da capacidade ou
ainda exigir que se cometam ilegalidades; utilizar um bem pblico e servidores pblicos para
fins particulares, contratar parentes (h tcnica que consiste em fazer uma troca de funes
entre autoridades da mesma posio para que um contrate o parente do outro no intuito de
driblar a lei i. e., o corporativismo neptico), impor valores prprios, algumas vezes
obsoletos, outras produto do fanatismo etc. Muito mais poderia ser relacionado mas, se o
fizesse, o rol continuaria essencialmente exemplificativo. Assim, de nada adianta tachar todas
as possibilidades, sem trabalhar o ser humano que, com sua criatividade, desatualiza os
cdigos dia a dia.

2.1.2

Equilbrio (proporcionalidade)

A falta de equilbrio consubstancia-se nos excessos (desproporcionalidade), que so

manifestaes de mentes doentias ("lato sensu"), sejam por mazelas cerebrais patolgicas ou a
mais comum, a m formao de valores. Muitos so os gnios intelectuais que chegam ao
poder e agem conforme o acima citado, de sorte que, para se chegar a um equilbrio, preciso
ter uma mente s (em sentido amplo). Se doentia, seja no sentido orgnico ou psicolgico, no
capaz de gerar atos razoveis. Estando drogada (seja por drogas psicoativamente proibidas
legalmente ou mesmo aquelas que no o sejam, mas que, por serem capazes de alterar o modo
de avaliao, de ver o mundo, da no utilizao das faculdades mnemnicas, da razo, do
processamento de informaes (raciocnio) etc), muito provvel que altere o resultado das
decises, para algo indesejvel (por vezes, at quele que emana o ato).

16

2.1.3

Pessoa normal

O princpio da razoabilidade reza uma atitude que qualquer "pessoa normal" seguiria diante
do caso concreto. Contudo, faz-se necessrio o esclarecimento do que vem a ser uma "pessoa
normal". O que normal para um indivduo pode no o ser para outro. Tal conceito mais
abrangente do que a prpria moral, pois abrange ainda o aspecto subjetivo e, mesmo assim,
da que ir sair o chamado "senso comum", o "senso do homem mdio".
Em sentido amplo, podemos qualificar, subjetivamente, como "normal", aquela pessoa que
contm uma quantidade de conflitos internos e externos, que se enquadram dentro de uma
mdia considerada para determinada sociedade e, objetivamente, a manifestao destes
conflitos (abrangendo aqui a aceitao), em face deste mesmo grupo social.
Dessarte o homem normal deve estar dentro dos padres sociais de uma dada sociedade, em
um tempo e espao, de sorte que venha a estabelecer um relacionamento com o mnimo de
conflitos, com os que o cercam, em seu ambiente. Deve-se fazer presente, portando, a tomada
de um norte que assegure o sentido comum s normas e condutas.
Contudo, um problema surge quando esta sociedade anormal (esta anormalidade, em regra,
decorre da carncia de crescimento interno, da prpria evoluo humana), que imponha
valores contrrios prpria natureza (que via de regra deve ser tomada como parmetro), isto
, o comum, "in casu", ser anormal. Como um dos exemplos mais significativos, basta
olharmos certos povos que impem a ruptura clitoriana s crianas recm nascidas, ou
daquelas que extinguem a vida de recm nascidos de determinado sexo e, como exemplo
menos significativo (atualmente), o da destruio do vulo fecundado (controle da natalidade,
ao invs do controle da concepo). Cabe esclarecer que, os motivos propulsores do ato, nos
casos expostos, so meramente culturais ou prprios, e em nenhum momento, adentrou-se aos
fins ltimos.
2.1.4

Humildade

"O bom senso a cousa mais bem repartida deste mundo, porque cada um de ns pensa ser
dele to bem providos, que, mesmo aqueles que so mais difceis de se contentar com
qualquer outra coisa, no costumam desejar mais do que o tm." Rene Descartes 3 .
Com a frase supra, o Renascentista comea sua obra nos dando, em um primeiro momento (ao
analisarmos somente a primeira parte, isolada do restante), uma impresso de ironia, j que
todos ("cada um de ns") acreditam ter bom senso em quantidade suficiente, no necessitando
de qualquer tipo de ajuda neste sentido. Uma certa arrogncia e prepotncia invadem o ser
humano, quando no capaz de demonstrar humildade suficiente para admitir-se como um
ser limitado, diante do conhecimento (sem fim), da perfeio (neste sentido esta arrogncia
corrobora-se apenas por si mesma) ou mesmo frente ao conhecimento alheio que, em regra,
em algum ponto nos supera, j que as experincias vividas por cada um so nicas (se
considerarmos, tanto os aspectos objetivos quanto, aos subjetivos). Estas assertivas nos levam
a admitir que o melhor caminho a seguir contrape-se posio de dono da verdade ou do
conhecimento (mesmo para quem que no aceite a existncia da Divindade, basta espreitar ao
fim ltimo de tudo que nos rodeia, para perceber que a prpria razo nos coloca em nosso
devido lugar). Observa Descartes, que cada opinio o resultado dos diferentes caminhos
3

op. cit.

17

pelos quais a razo segue, para chegar ao seu destino. In ultima rattio, isto nos relega
infinitude das possibilidades.
2.1.5

Conhecimento prvio

"Pior do que ser ignorante ignorar que se ignora e por fim, achar-se4 ..."
Por mais conhecimento que possa ter o indivduo, a posio Socrtica: "s sei que nada sei",
ainda a melhor salvaguarda para no se submeter ao ridculo, visto que, na pior das
hipteses, fazemos parte de uma corrente minoritria. Tomar atitudes com base na prpria
ignorncia, no admitir um ponto de vista em contrrio, mesmo quando aparente correto, na
maioria das vezes, decorre da prpria vaidade e ou da poltica cotidiana, mas, no direito, uma
atitude como esta, pode ser fatal. Basta lembrarmos que a prpria vida no tida como um
bem absoluto (mesmo no Brasil, existe a pena de morte, constitucionalmente admitida nos
casos de guerra).
O conhecimento prvio objetivo sobre o tema que ser tratado, m um dos elementos
essenciais para a aplicao do bom senso e, conseqentemente, do princpio da razoabilidade.
Da vem a importncia das provas, dos laudos tcnicos, das percias, onde certos agentes
especializados esclarecem determinados tpicos. Contudo, necessrio tambm que o
julgador tenha condies de avaliar as informaes que lhe esto sendo repassadas. Trata-se,
neste caso, do conhecimento subjetivo necessrio para apreender um conhecimento maior (o
conhecimento que ainda no possui), da que vem o discernimento. O conhecimento prvio
necessrio para avaliao deve ser considerado em razo da matria, que pode ser matria de
direito, mas tambm de fato, dos costumes locais, de uma cincia especfica etc; neste ponto,
pode valer mais admitir a prpria ignorncia do que o saber, quanto mais, se levarmos em
conta o compromisso com o resultado final, que ser ou no eqitativo conforme a disposio
admitida.
2.2

Nosso conceito

Diante do exposto, resta-nos conceituar o bom senso como a predisposio necessria e

intrnseca que move o agente, com vistas a uma deciso ou atitude, aceita como coerente pelo
homem mediano, por atender ao pressuposto de cognicidade prvia, respeito, equilbrio e
humildade.

Fazemos referncia aqui ao ignorante ilustrado que, finda por ignorar duas vezes, fato , que, alm

de ignorar, ignora que ignora.

18

Princpio da Boa f objetiva

Dentre as principais funes jurisdicionais, destaca-se a manuteno da paz social, cuja

substncia enseja-se no equilbrio, i. e., na ausncia de conflitos. Ocorre que esta paz social
deve ser buscada incessantemente, pois os desequilbrios aparecem e desaparecem na linha do
tempo e do espao, constantemente, como fruto das necessidades humanas que so dinmicas,
saciadas ou no. A boa f surge ento como uma espcie de pacto social, que embora nem
sempre esteja formalizado, ainda assim, sempre til e conveniente a sua observao, eis que
atua em razo direta a prpria segurana jurdica denotando sempre, de modo incisivo, o
carter do agente. Em seu aspecto mais objetivo, essencial a prpria operabilidade das
relaes, em particular, decorre da prpria lei, pois uma das manifestaes mais desastrosas
dos desequilbrios - no s jurdico -, capaz de estancar at o progresso de um Estado o
medo, que por este princpio, v-se mitigado, em face da segurana jurdica oferecida.

19

3.1

Conceitos iniciais
Trataremos, a seguir, de alguns conceitos bsicos a respeito da boa f, da boa f

subjetiva e, claro, da boa f objetiva.

3.1.1

Boa f
Pelo Princpio da boa f, as partes obrigam-se (veja que no se trata de uma mera

recomendao tica) a proceder com lealdade, probidade e dignidade, durante o processo,

conforme os postulados extrados do texto legal, a exemplo dos artigos 17, 18, 125 e 600 do

20

CPC, Estatuto do Advogado (L. 8.906, de 4.7.1994) etc.

3.1.2

Boa f subjetiva
A boa f subjetiva envolve sempre uma apreciao do estado psicolgico do agente,

ligado diretamente a sua inteno. Um bom exemplo disto aquele relacionado ao instituto da
posse: Enquanto o possuidor de boa f no tem cincia do risco da posse, o possuidor de m
f tem conscincia do seu risco. No caso do julgador, o que entra em voga a sensibilidade
hermenutica. O prprio Cdigo Civil, seguindo as linhas de Miguel Reale, em sua Teoria
Tridimensional do Direito, procurou facultar um amplo espectro de normas abertas, tendentes
a uma aplicabilidade, consubstanciada na boa f subjetiva do Juiz. Eis que sua inteno
primeira foi vencer as mudanas acarretadas no tempo, pelas vias da flexibilidade normativa,
sem, contudo, abrir mo de certos norteamentos.
Alguns tpicos interessantes da boa f subjetiva foram abordados pela Professora
Marina All - Monitora de Direito Civil 5 , ao tratar das clusulas de limite ao exerccio dos
direitos subjetivos, visando evitar atos ilcitos, tais como as construes que envolvem
confrontaes da boa-f objetiva com as identificaes do abuso de direito, a qual passamos a
citar:
"1 - Desleal exerccio de direitos, exemplo: - Dolo agit qui petit
quod redditurus est - age com dolo quem pede aquilo que ser obrigado a
restituir, pois ao seu direito se contrape uma outra obrigao.
2 - Desleal no-exerccio de direitos, formas: - Venire contra factum
proprium - o exerccio de uma posio jurdica, em contradio com o
comportamento assumido anteriormente pelo titular do direito
- Supressio e Surrectio - a supressio a situao do direito, que
deixou de ser exercitado em determinada circunstncia e no mais possa slo, por, de outra forma, contrariar a boa f. A surrectio - o exerccio
continuado de uma situao jurdica ao arrepio do convencionado ou do
ordenamento implica nova fonte de direito subjetivo, estabilizando-se tal
situao para o futuro.
3 - Desleal constituio de direitos: A regra tu quoque - quem
viola determinada norma jurdica no poder exercer a situao jurdica que
essa mesma norma lhe atribui".

ROSENVALD, Dr. Nelson e Marina All - Monitora de Direito Civil Supervisor. Disponvel em:

<http://www.weblife.locaweb.com.br/clients/praetorium/especial_20.htm> Acesso em
9h17min.

13.4.04 s

21

3.1.3

Boa f objetiva
Pelo princpio da boa f objetiva, o que se observa um "standard", um padro

comportamental, uma regra de comportamento leal, um mnimo tico que garanta a

operabilidade, a sociabilidade e a legitimidade das condutas, de forma que seja dado mais
valor inteno do que ao sentido literal da letra, devido ao fato que traz, em si, o prprio
conceito, que est relacionado com a conduta das partes. Para todos os efeitos, finda por
comparar objetivamente a conduta do agente com o padro ideal de comportamento leal que,
em boa parte, j est positivado, conforme ilustramos por meio do art. 112 do NCC: "Os
negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao", inclusive j declarava Carnelut "A lei protege aquele que age de boa f".
3.2

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Os elementos constitutivos da boa f dividem-se em materiais ou aqueles relativos a sua

essncia, formais, entendendo aqui aqueles relativos a sua prpria formao em razo do
tempo, lgicos ou funcionais, por indicarem o aspecto de exeqibilidade e teleolgicos que
indicar os aspectos finalsticos deste princpio.
3.2.1

Materiais

Os elementos materiais esto diretamente relacionados ao "mnimo tico exigido" nas

relaes jurdicas em geral, sem o que as conseqncias desta relao, pelas vias da
manifestao do ato, estaro eivadas de vcios.
3.2.1.1 Subjetivos
Os elementos materiais subjetivos dizem respeito s qualidade do sujeito, tais como a
dignidade, honestidade, lealdade e probidade.
3.2.1.1.1 Dignidade
A dignidade relaciona-se as qualidades morais do indivduo humano sob o qual
circunscreve-se o seu conceito pblico.
3.2.1.1.2 Honestidade
Trata-se de um atributo, de uma qualidade virtuada de ao sob a qual se apresenta a
probidade e a honra que deve adequar-se a certos preceitos morais, considerados socialmente
como vlidos.
3.2.1.1.3 Lealdade

22

Segundo o professor Jos Fernando Simo 6 , "o dever de lealdade aquele segundo o
qual uma das partes no pode agir de maneira a causar prejuzo imotivado outra parte. Tratase, em geral, de uma absteno que evita causar danos desnecessrios ao outro contratante",
devemos lembrar que o termo "parte", para os fins de razoabilidade, deve ser entendido, "lato
senso", abrangendo ainda o Magistrado, o Ministrio Pblico, a assistncia, enfim; o termo
imotivado deve ser entendido tambm em sentido amplo, no sentido de "evitvel", lembrando
que, tambm pela omisso macula-se o subprincpio da lealdade. possvel afirmar, com base
no prprio art. 125, III c/c 129 do CPC que o dever de lealdade uma questo de ordem
pblica, devendo as questes desta monta ser intervindas pelo Juiz. Nesse sentido dispe
Ernani Vidlis dos Santos 7 :
"O Juiz tem o dever de impedir qualquer ato de deslealdade para com a Justia, neste
conceito, incluindo-se, evidentemente, a deslealdade para com a parte adversa (art. 125, III 8 ) e
chega a ter at o poder absoluto de evitar o conluio das partes na simulao de processo (art.
129 9 )."
3.2.1.1.4 Probidade
Em geral, a palavra probidade, a vinculamos a uma de suas espcies contrapostas: a
chamada improbidade administrativa que est relacionada ao tratamento dado coisa pblica
por parte dos administradores e funcionrios pblicos (art 37 4 da CF), assim, seu
significado pode ser deduzido justamente a contrario sensu da prpria improbidade, ou seja,
do seu antnimo, que se refere ausncia de propsitos maldosos, integridade de carter e
procedimentos justos, que no novo cdigo de processo civil, encontram-se positivados no art.
422 do novo cdigo civil: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim, na concluso do

SIMO, Jos Fernando. A Boa F e o Novo Cdigo Civil - Parte II. Disponvel em

<http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_02.htm> Acesso em 13.4.04 s 9h13min.

7

Ernani Vidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento, 7

Edio, Editora Saraiva. p 40

8

Art. 125 - O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: III -

prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia;

9

Art. 129 - Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de que autor e ru se serviram do

processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena que
obste aos objetivos das partes.

23

contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e da boa-f".

3.2.1.2 Objetivos
Quanto aos aspectos materiais objetivos, so aqueles relativos ao intercmbio relacional
entre os sujeitos, tais como a cooperao, a solidariedade, o dever de informao e o dever de
segurana, os quais passamos a explanar.
3.2.1.2.1 Cooperao e solidariedade
Existe um brocardo negocial que exprime bem o que vem a ser o dever de cooperao:
"um negcio s bom, quando for bom para os dois lados...". Isto implica uma exigncia, s
partes, a tenderem a certas condutas, de modo que a conseqncia das relaes atinja um fim
to justo quanto seja til e de forma mais abrangente possvel.
O subprincpio da solidariedade, sob a tica de uma boa f objetiva extensiva pela
finalidade, vislumbra-se implicitamente em nosso ordenamento na Lei de Introduo ao
Cdigo que em seu artigo 5 dispe: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum."
3.2.1.2.2 Dever de informao
O dever de informao tem seus pressupostos bsicos positivados no Cdigo de Defesa
do Consumidor, que inclusive exordia sanes ao fornecedor, tendente a insuflar informaes
enganosas. Mas, para os presentes fins, abranger tambm a questo da instruo processual,
das provas etc constando, inclusive, seus limites verdadeiramente ticos e profissionais, que
visem sempre ao bem comum nas relaes.
3.2.1.2.3 Dever de segurana
Por fim, o dever de segurana trata da garantia integridade dos bens e direitos
pertencentes ao outro contratante, em situaes contratuais que possam oferecer perigo. Neste
caso, podemos citar o dever de fornecer aos funcionrios os Equipamentos de Proteo
Individual para a preveno de acidentes, o dever que tem o "Shopping Center" de colocar um
aviso "Cuidado, Perigo de Escorregar", aps lavar o assoalho etc.
3.2.2

Efeito formal temporal

Quanto aos aspectos temporais, esclarece-nos Slvio de Salvo Venosa

10

VENOSA, Slvio de Salvo. A boa-f contratual no novo Cdigo Civil.

10

Disponvel em

24

"...coloquialmente, podemos afirmar que esse princpio se estampa pelo dever das partes de
agir de forma correta antes, durante e depois do contrato. Isso porque, mesmo aps o
cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais". Basta dizer que os efeitos
contratuais protraem-se no tempo.
3.2.3

Elementos funcionais
A doutrina tem apontado trs funes principais aplicveis ao conceito de boa-f

objetiva: 1) funo interpretativa (artigo 112 do NCC); 2) funo de controle dos limites do
exerccio de um direito (artigo 186 do NCC) e 3) funo de integrao do negcio jurdico
(artigo 421 do NCC), contudo, em uma palestra feita pelo professor Cludio Luiz Bueno de
Godoy, no Mato Grosso do Sul

11

, uma quarta funo foi abordada: a chamada Funo

Supletiva que abrange a temporariedade contratual. Funo esta, tambm denominada como
Funo reativa, pelo professor Jos Fernando Simo. Deste modo, podemos resumi-las, nos
seguintes tpicos:

3.2.3.1 Funo Interpretativa

Vincula-se a uma interpretao que atenda mais a inteno comum das partes, em face
de determinado caso concreto e menos ao sentido literal da palavra, o cdigo civil antigo
versava especificamente sobre este tema, em seu artigo 85, "Nas declaraes de vontade se
atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem", neste sentido, a vontade
sopesada, concomitantemente com a confiana que tem sua mensurao definida pelos usos e
costumes, pelo tempo e lugar da celebrao do contrato, do ato ou do juzo (art. 113 do NCC:
Os negcios jurdicos devem ser interpretados, conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao).

<http://www.societario.com.br/demarest/svboafe.html> Acesso em 13.4.04 s 9h.

11

GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Juiz de Direito do Tribunal de Alada Civil de So Paulo. Mestre em direito

pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Terceiro Congresso de Processo Civil e Direito Civil de
Mato Grosso do Sul, realizado no dia 27 de maro de 2004, s 9h - Princpio da Boa f no novo Cdigo
Civil.

25

3.2.3.2 Funo Corretiva

Uma relao desequilibrada no pode ser solidarizada, mas sim, corrigida. As relaes
trabalhistas e consumeristas so bons exemplo da atuao da funo corretiva, seja pelas
regras da hipossufissincia seja pelo controle das clausulas abusivas, que representam uma
disparidade de foras, no novo cdigo civil. Outro tema pertinente refere-se teoria dos atos
prprios, que visa reprimenda aos comportamentos contraditrios, como no caso daquele
sujeito que no cumpre sua obrigao, mas exige o cumprimento da outra parte, ou mesmo no
caso de uma sentena, que no siga uma seqncia lgica entre os fundamentos e o
dispositivo. Algumas vezes, esta funo definida e executada supervenientemente, como
ocorre no caso da leso ou do abuso de direito. Destarte, um julgador de boa f deve estar de
posse de todos os meios necessrios para a atuao corretiva. Nesse sentido j recomendava
Carnelutti 12 : "Recomendada pelo direito, a boa-f tambm por ele premiada, no sentido de
que, dentro de certos limites, pode suprir as deficincias de forma do ato."
As vedaes ultra petita, citra petita ou infra petita e extra petita no podem ser
utilizadas como instrumentos da injustia, pois, neste caso, o homem seria escravo da prpria
lei que criou, haveria uma inverso do fim ltimo da lei, que o homem, e no o oposto.
neste interregno legal que a funo translativa (derivada do subprincpio da translatividade)
pode ser vista como uma poderosa ferramenta a favor da boa f, mas que ainda est dando
seus primeiros passos.

3.2.3.3 Funo controladora

A funo controladora tem o condo de se evitar os excessos impostos, em razo de
algum direito exercido de forma desproporcional ou abusivo, limitando-o. Disto decorre o seu
carter controlador (controle dos limites), pois cria ou estabelece um espao de atuao. Est
estampado, principalmente no art. 187 do NCC

12

13

, e no deixa de ser uma regra

CARNELUTTI, Francesco - Teoria Geral do Direito - Traduo: Antnio Carlos Ferreira - So

paulos, Ledus 1999.

13

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.

26

comportamental que, ao impor os limites, no se importa com o que vai acontecer ao agente.
Um exemplo da atuao desta funo reporta-se ao exerccio desleal do direito, no que se
refere teoria do adimplemento substancial, onde prescreve que, se uma parte razovel do
contrato foi comprida, deve-se utilizar a cobrana, antes de tomar uma medida resolutiva, por
ser medida de direito proporcional situao ftica. Assim, no caso do indivduo que
comprou um carro prestao, pagando 23 das 24 prestaes, temos que uma parte razovel
do contrato foi cumprida. Seria abusiva e desleal a conduta que obrigasse a devoluo do
veculo ao invs de proceder-se a outros meios executrios. Neste ponto, a funo
controladora vincula-se ao subprincpio da proporcionalidade.
No h que se confundir funo controladora com a funo corretiva, pois esta atua
sobre um ato j ocorrido, ainda que supervenientemente, ao passo que, a outra, atua
antecedentemente.
3.2.3.4 Funo supletiva ou reativa
Vincula-se aos deveres de conduta extrapatrimoniais, que possibilitam o negcio se
desenvolver harmoniosamente, sendo, portanto, supletiva ao vnculo obrigacional. matria
amplamente utilizada no direito das obrigaes, eis que esta funo atua antes, durante e
depois da feitura do contrato.
Pode-se dizer que contm, em si, uma funo reativa, pois atua sobre a responsabilidade
dos contratantes, antes da celebrao do contrato (at a sua concluso), em sua execuo e
mesmo aps o seu trmino (art. 422 do novo Cdigo Civil), i. e., essa responsabilidade se
prorroga, mesmo aps o fim do contrato, pois surge, da, a responsabilidade, decorrente da
culpa post pactum finitum. Esto ligados a esta funo: o dever de sigilo, de informao, de
cobertura dos danos decorrente do produto (mesmo aps a sua entrega), dos custos anteriores
(no caso de desistncia), indenizaes, inclusive das decises no que concerne
responsabilidade objetiva do Estado, em relao aos seus agentes que atuam de m f etc.
3.2.4

Elementos teleolgicos
A teleologia da boa f baseia-se em trs princpios bsicos: A eticidade, a operabilidade

e o princpio da sociabilidade.

27

3.2.4.1 Princpio da eticidade

A boa f objetiva sob o prisma da razoabilidade em seu contexto teleolgico, visa,
sobretudo, valorizao da tica, sob a forma induzida da boa f lato sensu (boa f objetiva
e subjetiva). No contexto axiolgico, unem-se os pr-requisitos da boa f, enquanto normas de
conduta de cooperao, solidariedade, informao e segurana (boa f objetiva), com a
inteno imbuda de dignidade, honestidade, lealdade e probidade (boa f subjetiva) para dar
o nascimento ao subprincpio da eticidade. Contudo, na materialidade das condutas que se
consubstanciam os seus efeitos morais, i. e., enquanto potncia transita pelos subprincpios
ticos e enquanto ato, produz efetivamente os resultados concretos no campo da moral. Para
concluir, basta dizer que, enquanto o subprincpio da eticidade no ultrapasse as raias da
moral, o que existe, de fato, so meras conjecturas.
3.2.4.2 Princpio da Operabilidade
So inmeros os institutos jurdicos facilitadores da operabilidade, que inclusive um
subprincpio, constantes no sistema, muito embora nem sempre nos apercebamos deles, to
bvios que so. A prescrio e a decadncia operam-se como solucionadores dos conflitos
enquanto impedem a eternizao das demandas e da vontade de demandar. Outros exemplos
do instituto da operabilidade dizem respeito conceituao, tipificao de todos os institutos
que se empenham em traar os limites para cada caso, a conexo e a continncia que impedem
a duplicidade das demandas e os julgamentos contraditrios, o princpio da economia dos atos
processuais que visam objetividade dos atos, o princpio da fungibilidade dos ritos, que
impedem que o autor tenha de entrar com uma nova ao, a cada vez que a lei no clara
sobre a procedibilidade ou quando o entendimento dos julgadores so divergentes neste
ponto, a dispensa de forma especial nos contratos 14 , enfim.
3.2.4.3 Princpio da sociabilidade
Quando tratamos da questo da sociabilidade, fazemo-la em relao ao seu pressuposto
numericamente oposto, ou seja: o indivduo. Assim, vem-nos logo mente a idia de uma
igualdade coletiva, o que nem sempre ocorre nas inter-relaes individuais. Como possvel
falar em princpio da igualdade processual, onde se tem, de um lado, uma multinacional e, do
14

NCC art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno

quando a lei expressamente a exigir.

28

outro, o indivduo, cuja defesa ser efetuada s expensas do Estado por um bacharel recm
formado? Existem alguns casos em que a prpria Lei fornece as ferramentas para equilibrar
estas igualdades, como no caso do cdigo do consumidor -conforme j fora abordado - mas
so muitos outros os casos em que no possvel a interferncia: ou o Juiz no pode interferir,
por imposio legal, ou no o faz, pelo acmulo de servios. neste ponto que entra o
princpio da sociabilidade, que faz com que o indivduo no seja visto como um ente nico,
mas como um componente que agrega as massas, um elo da soma dos indivduos, cuja
totalidade pode-se chegar, pela simpatia da parte com o todo, podendo-se chegar a tanto,
inclusive pelas vias da translatividade. A prpria funo social do contrato circunscreve-se a
estas vias, de forma que, o que vale para as partes, deve valer tambm para o todo. Se no
fosse deste modo, bastaria que houvesse um agente capaz, um objeto lcito e uma forma
prescrita e no defesa em lei, para que todo contrato fosse considerado perfeito e, com isto, o
instituto da leso estaria fadado ao fracasso.
O princpio da sociabilidade pode ser averiguado ainda nas liberalidades legais de certos
atos, a exemplo do art. 108 do NCC 15 , na busca da funo social

16

. Neste sentido afirma

Miguel Reale que, ao buscar o rompimento do individualismo, resultante do cdigo anterior,

possibilita a iseno de certas formalidades, em alguns institutos menores. A funo social
pode ser ainda encontrada junto teoria da impreviso que regula a eficcia dos contratos aos
fatos supervenientes. Mas o maior progresso relativo ao princpio da sociabilidade no mbito
do novo cdigo civil, deu-se pela vias do art 2.045, em seu pargrafo nico 17 que assegurou a
funo social do contrato e da propriedade, ensejando ao mister judicial, a prerrogativa de
tratamento como preceito de ordem pblica, cujas conseqncias esto mais amplamente
abordadas, junto ao subprincpio da translatividade. Por fim, a corroborao constitucional a
este princpio encontra-se no art. 3, inc I da CF 18 que reza em seus objetivos fundamentais a

15

Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios

jurdicos, que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre
imveis, de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
16

NCC art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do

contrato.
17

NCC Art. 2.045. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de

ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo, para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos.
18

CF art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

29

construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

3.3

Conceitos finais relativos a boa f

Aps este breve estudo, passaremos a expor os conceitos finais acerca do tema.
3.3.1

Boa f subjetiva

Boa f subjetiva o estado de esprito em que o agente, munido da boa inteno e desprovido
de reserva mental, antes, durante e supervenientemente a uma relao, atue com dignidade,
honestidade, lealdade e probidade, buscando sempre o exato entendimento para proceder s
correes e controles dos atos, sempre que necessrios, atendendo, assim, aos ditames dos
subprincpios da eticidade, operabilidade e sociabilidade.
3.3.2

Boa f objetiva

um padro comportamental exigido nas relaes jurdicas que, consubstanciado na

solidariedade, transparncia e segurana, pretende que todo o agente seja munido de
dignidade, honestidade, lealdade e probidade, antes, durante e supervenientemente ao ato,
conferindo-lhe prerrogativas corretiva, interpretativa, controladora e supletiva, com vistas
mantena tica-social e operacionalidade do direito.

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

30

Subprincpio do interesse

Antes de adentrar ao assunto propriamente dito, cabe esclarecer que, no decorrer dos anos, a
palavra interesse sofreu algumas alteraes, em seu sentido original, pela via metonmica, j
que os termos "estar entre" ou "obstculo", passaram a significar "algo em torno de",
empenho, importncia, que prende a ateno. Assim, comenta Arruda Alvim 19 :
"O que ocorreu com a palavra interesse foi modificao de sentido. Do significado de estar
entre ou de obstculo, passou esse termo a ter o sentido especfico de empenho (em relao a),
entre outros significados, mas sinnimo deste ltimo. O que houve foi uma definitiva
mudana de sentido por metonmia. O interesse, que foi a causa, veio a significar o efeito.
Estar entre gerou empenho em relao a. Referimo-nos a transmutao de sentido por
metonmia, pois a primitiva significao desapareceu".

19

Tratado de direito processual civil, v. 1, p 384, nota 5 apud LIMA, Rodrigo da Cunha Lima,

Condies da ao, Enfoque sobre o intereresse de agir no processo civil brasileiro, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2000, Coleo de estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman.

31

4.1

Aspectos de abordagem

O interesse pode ser abordado por dois aspectos:

4.1.1

Subjetivo
Subjetivo, quando se tratar de algo que proporcione um proveito, uma utilidade pessoal,

particular, exclusiva, um aprisionamento do agente que vise ao prprio benefcio, trata-se de

um carter mais intrnseco.

32

4.1.2

Objetivo
O interesse objetivo externo ao sujeito. O beneficirio pode ser um grupo de pessoas,

uma coletividade que, de algum modo, esteja vinculada pelo objeto, conforme est muito bem
delimitado, no caso do CDC, em seu art. 81 assim descritos:
"I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica-base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum."

4.2

Busca do interesse

O interesse algo que deve ser buscado mediante a anlise da relao existente entre o sujeito
e o objeto. Sua definio, enquanto delimitao, encontra-se consubstanciada neste ltimo e
sua intensidade vincula-se ao primeiro. Neste sentido, podemos dizer que h uma relao de
ao e reao entre o sujeito e o objeto que determinar a intensidade da lide, na medida
proporcional ao vnculo existente entre os dois primeiros e a oposio manuteno desta
relao, majorada pela extenso dos sujeitos. Podemos afirmar, ainda, que o produto desta
ao e reao nada mais do que o resultado da condio que d a liga aos trs (sujeito,
objeto e lide ou relao), "i.e.", a "intensidade" que a priori, s pode ser intuvel e "a
posteriori", aps vrios levantamentos, definida.
Assim, temos um sujeito com uma necessidade em relao a um objeto; objeto este que, em
tese, est apto satisfao de uma necessidade relacionada com o primeiro. Como de plano,
este interesse s pode ser intudo, uma vez que a satisfao da necessidade pela via do objeto
no se consubstanciou, mas encontra-se, apenas hipoteticamente configurado. Destarte, o que
este sujeito faz, simplesmente antever um juzo afirmativo que determinado objeto satisfaz
as suas necessidades e somente "a posteriori", saber se atende ou no as mesmas.
4.3

Natureza do interesse

O que determina a natureza do interesse o objeto, assim, essencialmente, podemos afirmar

que uma relao que vincula os dois.
4.3.1

Natureza jurdica

Para o direito o ponto de formao da lide, pois antecede a prpria petio inicial.
4.4

Elementos constitutivos

Dentre os elementos constitutivos do subprincpio do interesse, destacamos: o sujeito, o

objeto e a relao deste com aquele.

33

4.4.1

Sujeito

As idias iniciais relativas aos sujeitos que fazem parte desta relao provm do CPC, bem
como da moderna idia dos sujeitos, derivados dos direitos de terceira gerao, conforme
extrados do CDC, especificamente em seu art. 81. Assim, no conjunto, quanto extenso dos
sujeitos, encontramos os sujeitos individuais; b) os essencialmente coletivos - tais como os
difusos e os coletivos propriamente ditos e, por fim c) os acidentalmente coletivos, ou seja,
os individuais homogneos. Quanto sua origem legal, distinguimos os sujeitos de direito
pblico e os de direito privado.
4.4.1.1 Extenso dos sujeitos
Os sujeitos podem ser qualificados, quanto sua a extenso, em individuais e coletivos.
4.4.1.1.1 Individuais
Os sujeitos individuais so aqueles constantes de uma necessidade relacionada com um
objeto indivisvel, eis que, no existem outros litisconsortes interessados.
4.4.1.1.2 Essencialmente coletivos
Ao tratar dos sujeitos essencialmente coletivos e mesmo quanto aos acidentalmente
coletivos, adentramos a esfera das relaes supra-individuais.
Isto significa dizer que, quando trabalhamos com os direitos meta-individual,
ultrapassamos a esfera particular. No se trata, pois, de um interesse exclusivo, fato , que a
ningum dado excluir ningum; neste plano, todos os titulares tm o mesmo direito, e caso
ocorra que um dos sujeitos exera seu direito ou abra mo de exerc-lo, este fato no gerar a
excludente do outro, basta dizer que existe uma relao de igualdade entre todos os titulares
de direito plurindividual.
Uma das principais caractersticas do direito transindividual que seu objeto
indivisvel, ou seja, h um objeto nico, que capaz de satisfazer as necessidades de todos,
justamente, devido a esta indivisibilidade; simultaneamente, esta relao pode prejudicar ou
beneficiar a todos, destarte, ao mesmo tempo em que este interesse individual, no que se
refere a cada indivduo, relativo ao objeto, tambm o coletivo, eis que todos possuem uma
relao em comum. O que qualifica o interesse como coletivo o objeto, ao contrrio do que
possa parecer (a multiplicidade de sujeitos), pois todo interesse, que resulte de um nico
objeto indivisvel, que satisfaa a uma necessidade, que abranja a todos, configura-se em
interesse coletivo.

34

4.4.1.1.2.1 Difusos
Os interesses difusos so espcies de interesses coletivos, caracterizados pela
difusibilidade dos sujeitos; fato , que so indeterminveis quanto identificao das pessoas,
e seus direitos ultrapassam a esfera do indivduo sendo, destarte, trasinsdividuais. As decises
podem ser "erga omnes", mas no o so necessariamente, pois embora no atinjam a todos,
atinge aqueles que sejam titulares do direito. Outra caracterstica que o objeto indivisvel e
sua relao com os sujeitos decorre de circunstncias de fato, sendo vinculadas a este, ou seja,
cessando-se as causas factveis, cessam-se as relaes conseqentes.
4.4.1.1.2.2 Coletivos propriamente ditos
Outra categoria de interesses plurindividuais so os coletivos propriamente ditos (ou
essencialmente coletivos), onde os titulares dos interesses so grupos, categorias ou classes
determinveis. Diferem dos interesses difusos, devido determinao do sujeito. O objeto
desta relao tambm indivisvel e possui ainda a caracterstica do interesse privatista.
4.4.1.1.2.3 Individuais homogneos
Constante da doutrina como interesses acidentalmente coletivos, tratada como uma
fico jurdica, com a finalidade de abarcar algumas relaes que no estavam dispostas no
CPC, fato , que visa uma tutela molecular de alguns interesses individuais divisveis e
determinveis, com origem comum, mas nem sempre esto unidas pelo mesmo fato. Os
procedimentos para tutela destes interesses no visam saber quem o titular, mas apenas
apurar quem foi responsvel e qual foi o dano.
Nosso ordenamento permite que duas ou mais pessoas litiguem no mesmo processo, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela
causa de pedir, impondo a condio de que os sujeitos sejam determinveis aprioristicamente.
Ocorre que, para os efeitos da tutela jurisdicional de carter individual homogneo, os sujeitos
ativos podem ser determinados "a posteriori", liberando-se, assim, das amarras do art. 46, inc.
II do CPC 20 , eis que, em um primeiro momento, apuram-se to somente os fatos e a autoria,

20

Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou

passivamente, quando:
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

35

deixando-se aberta a via, para que todos os prejudicados usufruam os efeitos do dispositivo
declaratrio, bastando que se comprove a existncia do dano e do nexo causal que o vincule
ao dispositivo declaratrio. Sob este prisma, os interesses individuais homogneos so
materiais apenas "a posteriori", sendo, portanto, "a priori", uma mera fico.
4.4.1.1.3 Acidentalmente coletivos
Os sujeitos acidentalmente coletivos so aqueles provenientes de uma construo do
legislador, destinadas a tutela jurisdicional molecular de interesses individuais, referem-se,
pois, aos sujeitos individuais homogneos. No se sabe quem o titular, mas apenas se apura
quem foi o responsvel pelo dano, bem como sua natureza.
4.4.1.1.3.1 Origem
Quanto origem dos interesses, para fins de direito, dispomo-los em face das esferas
pblicas e privadas.
4.4.1.1.4 Interesse pblico
Sob o prisma publicista, os interesses devem ser analisados pelo seu aspecto extensivo
(leia-se bem comum).
4.4.1.1.4.1 Estado liberal
Segundo Adam Smite (Estado Liberal) o Estado s cumpre seu papel quando atua de
modo passivo (quase que no participa), no intervm, quando permite o exerccio
Liberdade em sentido amplo, deve manter-se na obrigao de no fazer, atuando somente para
manuteno da liberdade.
Atualmente, o Estado s pode agir, se for provocado. O art. 2 do CPC infere que
nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional, seno quando parte ou o interessado a requerer,
nos casos e forma legais. Este papel inerte do Estado flagrantemente ilegtimo, se
considerarmos o grande desequilbrio existente. O Estado cumpre seu papel somente quando
d o que o sujeito tem direito: meio ambiente, lazer, desporto, trabalho, "justia ('lato sensu')"
etc. Para que isto ocorra, tem de intervir. Juridicamente, h um progresso nesse sentido: basta
assinalar a possibilidade de declarao de nulidade de ofcio em alguns casos.
4.4.1.1.4.2 Boa f objetiva
A boa f objetiva tem um ntimo relacionamento com o princpio da translatividade que,
entre seus atributos, permite a nulidade dos atos de ofcio, sempre que convier ao interesse

36

pblico. Uma "garantia" decorrente da boa f objetiva a tutela inibitria.

4.4.1.1.4.3 Polticas pblicas
Em alguns casos, torna-se difcil saber qual o interesse publico que esta em jogo; em
outros, mais fcil.
Um bom exemplo aquele fornecido pelo jurista e ambientalista Marcelo Abelha, citado
em uma de suas palestras em Campo Grande (MS): Refere-se ao caso de uma rea ambiental
litornea natural, com vistas transformao em uma rea ambiental artificial. Dois interesses
esto em jogo: de um lado, o meio ambiente e, de outro as necessidades da populao local.
Neste caso, as polticas pblicas (em concreto), praticamente ditaro as regras a serem
seguidas.
4.4.1.1.4.4 Interesse pblico (legislao)
Pode-se encontrar um exemplo de interesse pblico na Lei n 9.784, de 29 de janeiro de
1999, em seu art. 2 que diz:
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade,

finalidade,

motivao,

razoabilidade,

proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse

pblico e eficincia.
VI - adequao entre meios e fins 21 , vedada a imposio de
obrigaes, restries e sanes em medida superior, quelas estritamente
necessrias ao atendimento do interesse pblico.

4.4.1.1.4.5 Interesse difuso x interesse pblico

H um adgio que diz: O interesse difuso uma espcie de interesse pblico, mas nem
todo interesse pblico interesse difuso. Devemos nos lembrar que, em uma sociedade
pluralista, h muitos interesses difusos em jogo.
4.4.2

Objeto

O segundo elemento constitutivo do princpio do interesse o prprio objeto destinatrio do

interesse vinculado.

21

Princpio da finalidade

37

4.4.2.1 Extenso
A extenso do objeto refere-se a todos as situaes de fato ou circunstanciais que atuam
em concausa para a formao ou alterao do interesse que podem ser: a) essenciais, tais
como: valores objetivos, limites, nexo de causalidade ou b) acidentais, tais como: valores
subjetivos, quantidade, caso fortuito, fora maior, tempo, espao etc.
Devido brevidade exigida, vamos tratar, rapidamente, apenas do caso fortuito e da
fora maior.
Compartilhamos o velho entendimento de Silvio Rodrigues, ainda que existam textos
legais e jurisprudenciais dispondo o presente termo em sentido contrrio.
4.4.2.1.1 Fora maior
So aqueles fatos de ordem natural, a fora da natureza quem dita as regras, o seu caos
ordenado que movimenta os fatos. O termo fora maior nos remete a idia de algo que est
alm das potencialidades dos atos humanos.
Assim, discordamos de Orlando de Almeida Secco 22 (3), que trata da fora maior como:
"um acontecimento resultante do ato alheio (fato de outrem) que supere os meios de que
se dispe para evit-lo, isto , alm das prprias foras que o indivduo possua para se
contrapor, sendo exemplos: guerra, greve, revoluo, invaso de territrio, sentena judicial
especfica que impea o cumprimento da obrigao assumida, desapropriao, embargo para
suspenso de uma obra etc".
A definio supracitada refere-se, pois, ao caso fortuito, eis que, est vinculada a uma
fora menor, ou seja, o ato humano. A fora maior trata, dessarte, dos acontecimentos de
ordem natural, que gera efeitos jurdicos como: erupes vulcnicas, queda de raio, estiagem,
avalancha, bem como a aluvio - como forma originria de aquisio da propriedade imvel,
promovida pelo acrscimo de uma poro de terra a outra - por fatores naturais em geral etc.
A impropriedade do termo j atingiu textos legais 23 e at julgados 24 .

22

DJI apud Secco, Orlando de Almeida (1981:125), Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro,

Freitas Bastos, 1981, p. 125.

23

CCom Art. 548 - Rompendo-se a viagem por causa de fora maior, a equipagem, se a embarcao

38

4.4.2.1.2 Caso fortuito

"Fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevideri potest" 25 . Caso fortuito
aquele que no pode ser previsto por nenhum meio humano.
Aqui sim se refere a um fato imprevisvel, resultante da ao humana, capaz de gerar
efeitos jurdicos, independentemente da vontade das partes, tais como guerra, greve,
revoluo, invaso de territrio, revelia, ausncia de advogado dos rus, etc
4.4.2.1.3 Sntese doutrinria
No intuito de encontrar um meio termo para sanar mais esta impropriedade dos termos
dados pela legislao, pela jurisprudncia e pela doutrina, uma nova teoria tem surgido,
considerando o aspecto interno ou externo ao sujeito, para designar o que vem a ser caso
fortuito e fora maior.
4.4.2.1.3.1 Fora maior = Fortuito externo
A fora maior vem sendo considerada como um fator externo, um acontecimento
imprevisvel, totalmente estranho coisa, pessoa ou empresa do agente, sendo chamado, por
isto, de fortuito externo. Ex.: Guerra, raio, enchente, etc.
se achar no porto do ajuste, s tem direito a exigir as soldadas vencidas.
So causas de fora maior:
1 - declarao de guerra, ou interdito de comrcio entre o porto da sada e o porto do destino da
viagem;
2 - declarao de bloqueio do porto, ou peste declarada nele existente;
3 - proibio de admisso no mesmo porto dos gneros carregados na embarcao;
4 - deteno ou embargo da embarcao (no caso de se no admitir fiana ou no ser possvel d-la),
que exceda ao tempo de 90 (noventa) dias;
5 - inavegabilidade da embarcao acontecida por sinistro.
24

Acidente de trnsito - Caso fortuito

- Ficando provado que o veculo desgovernado em estrada de pista dupla avana sobre o canteiro
divisor da estrada e atinge outro veculo que trafegava na pista paralela, inadmissvel a defesa
fundada em alegao de caso fortuito para isentar da responsabilidade de indenizar, pois
indemonstrado qualquer evento natural ou causado por terceiro que tomasse impossvel a
prevenibilidade do agente. (Ap. 124-81, N, TC TJMS, Rel. Des. RUI GARCIA DIAS, in DOMS 703,
3.11.81, p. 16.).
25

DJI apud Ulpiano: 1.2, 7, D., de administratione rerum, 50, 8.

39

4.4.2.1.3.2 Caso fortuito = Fortuito interno

O caso fortuito, por sua vez, est sendo tratado como um fator interno, um caso
imprevisvel, ligado empresa, coisa ou a pessoa do agente.
Ex. Estouro de pneu, rompimento da barra de direo do carro, infarto do motorista.
Para estes fins conceituais, o fortuito interno tido como subsistente prpria
responsabilidade civil.
Entendemos que a eliminao de um dos termos remedia, mas no resolve o problema,
mesmo porque esto sendo tratados de maneira imprpria; assim, no exemplo do estouro de
pneu, contamos com um fator externo ao indivduo (lato senso), ainda que considerado
(forosamente) interno a empresa, j que no pode ser transposto ao fortuito externo, porque
aqueles so fenmenos naturais. Entendemos ainda que mais lgica seria a utilizao correta
dos termos mantendo-se aquela utilizao inadequada apenas onde a lei expressamente
determine que assim se faa, eis que a evoluo do direito se encarregar de sanar estas
impropriedades, como j o fez em muitos casos, como na excluso de vrios artigos do
Cdigo Comercial que, coincidentemente tratavam do tema.
A falta de tcnica na elaborao das leis, por vezes, remediada na metonmia, e como
conseqncia, finda por estrangular o idioma, enquanto, concomitantemente, fora definies
ou conceitos incabveis.
Uma outra linha doutrinria trata ainda dos fatos naturais, dentro da concepo dos fatos
jurdicos, distinguindo o fato humano do fato natural, com base em conceitos volitivos, ou
seja, para o fato humano, h a concepo de uma vontade pr-estabelecida, ao passo que, para
os fatos naturais, no. At ai, tudo bem, o problema decorre quando resolvem colocar o caso
fortuito e a fora maior dentro da categoria de fatos naturais extraordinrios, considerando, o
primeiro, totalmente imprevisvel, e o segundo, previsvel, mas inevitvel. Uma das
contradies ocorre, quando considerarmos que, tanto os fatos imprevisveis, quanto aqueles
previsveis, mas inevitveis, podem decorrer, aprioristicamente, de uma vontade humana,
contrariando, assim, um dos elementos constitutivos negativos do fato natural, ou seja,
ressalte-se a existncia da vontade humana.
Quanto s demais contradies e elementos da extenso, no sero tratados por ora,
devido exigncia da brevidade, contudo, fica a observao de que, se o direito for tratado

40

como uma cincia - em oposio tradio, no sentido de uma seqncia de aceitaes

viciadas - sero imprescindveis utilizao, conceituao e definio correta dos termos.
4.4.2.1.3.2.1 Intensidade
A intensidade, colocamo-la no plano vertical, por referir-se ao grau de ligao entre o
sujeito e o objeto, que pode ser positiva ou negativa.

A sua mensurao refere-se, tanto ao

apego instintivo (como no caso da me em relao ao filho - instinto materno) ou mesmo no

caso de um magnetismo consciente e dirigido como naquele da vontade, onde h a persecuo
de um bem da vida, selecionado e direcionado pela razo. Neste ultimo caso, h um
determinado controle dos impulsos, o que pode no ocorrer no primeiro. Esta questo muito
interessante, quando aplicada aos delitos do estado puerperal.
4.4.3

Relao

A relao vem a ser justamente a cola que une o sujeito e o objeto, pois sem um elo entre os
dois, no h que se falar em interesse. Compe-se de: 1) sujeito, aquilo que est em relao ao
objeto; 2) objeto, aquilo a que o sujeito se relaciona e o seu 3) fundamento, ou seja, a causa ou
a razo, em virtude do qual o sujeito se relaciona ao objeto. Quando a relao entre o sujeito e
o objeto mtua, dizemos que correlata. Pode ainda no ser correlato, neste caso, um dos
termos e relativo ou parcial em relao ao outro, e o outro absoluto, em relao quele
(existe aqui uma certa extensividade entre os termos, de modo que um abarque o outro).
Os fundamentos podem ainda ser intrnsecos ou extrnsecos.
4.4.3.1 Fundamentos intrnsecos
Os fundamentos intrnsecos esto diretamente relacionados ao maior interesse subjetivo
referente correta aplicao da norma ao caso concreto e so: 1) a motivao da honra
subjetiva e 2) a ndole do julgador e seu estado de esprito, que o dispe a buscar a medida
certa na aplicao da lei.
4.4.3.2 Fundamentos extrnsecos
Os fundamentos extrnsecos so aquelas realidades objetivas, externas ao agente, como
os pressupostos legais que autorizam ou exigem a prtica do ato ou outro pressuposto
qualquer no positivado.
4.4.4

Teleolgicos

O aspecto teleolgico do interesse refere-se, pois, prpria utilidade, que tanto mais ampla
ser, quanto maior seja a satisfao almejada, em funo e proporo do objeto.

41

4.5

Nosso conceito

Princpio do interesse um dos princpios secundrios ligados aos elementos constitutivos

materiais do princpio da razoabilidade, cuja natureza essencialmente determinada em
funo do objeto que considerado, segundo sua extenso e intensidade, e por fim, a relao
com seus fundamentos, que podem ser intrnsecos e extrnsecos.
Trata-se ainda de um pressuposto formao da lide, que se compem de: sujeito, objeto e
relao. Seus sujeitos podem ser individuais, difusos, coletivos propriamente ditos,
individuais homogneos e acidentalmente coletivos.

42

Subprincpio da legitimidade dos atos

Os atos ilegtimos tambm no podem atender ao princpio da razoabilidade, por serem

jurisdicionalmente invlidos, contrrios ao direito ou por carecem de um dispositivo que lhe
d o amparo legal para serem realizados. Esta ilegitimidade extensiva a todo o direito e est
intimamente relacionado ao principio da legalidade, que tem sua expresso em todo o
ordenamento jurdico, mas especialmente:
a) no direito penal: nulla crimen sine lege nenhum crime sem lei (anterior, que o defina),
nulla poena sine lege sem lei no pode haver pena;
b) Constitucional: No artigo 5, inc II "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa, seno em virtude de lei";
c) Administrativo: No que se refere principalmente ao Princpio da estrita legalidade, em que
o administrador encontra um limite em sua discricionariedade. No direito privado ocorre o
inverso, tudo que no proibido permitido, diferentemente do direito pblico, onde s
permitido fazer o que est normalizado. No h que se confundir o princpio da estrita
legalidade com o da legalidade, que matria eminentemente Constitucional.

5.1

Objetivo

O objetivo deste princpio evitar a ingerncia na utilizao do poder, seja para evitar atos
por parte de agentes incompetentes (isto quando no o so tambm desqualificados) ou ainda
por prepostos que se autoqualificam, sem qualquer suporte jurdico garantidor. Os
dispositivos referentes vinculam tambm s formalidades exigidas, conforme seja o tipo do
provimento. Obviamente, este dispositivo no limitado apenas emisso do juzo, mas
tambm a todo o arcabouo hierrquico.

43

Um exemplo relativo legitimidade legal e delegada encontra-se nos artigos 62 26 e 68 27 da

Carta Primaveril, no princpio do juiz natural etc.
5.2

Legalidade x legitimidade x ilicitude

Embora os termos paream semelhantes, substancialmente diferem entre si, seno vejamos: A
legalidade a adequao do fato concreto norma formalmente constituda. A devida
formalidade da norma, i. e., os processos de elaborao, discusso, reviso, votao, sano,
promulgao, publicao pelos rgos competentes (legtimos), esto ligados legitimidade.
A ilicitude, por sua vez, refere-se ao ato no autorizado, mas que no contraria a ordem
jurdica expressamente. J a legitimidade relaciona-se legalidade e ao sujeito propulsor do
ato simultaneamente.
5.3

Procedimentais

Os requisitos procedimentais so aqueles previstos para a formao do juzo e sua aplicao

ao caso concreto.
5.4

A Legitimidade

Um ato s pode ser legtimo, se quem o produz est apto a produzir o resultado. Remetamonos aqui ao Princpio do Juiz Natural, que dispe que o Magistrado deve estar agregado ao
rgo do Poder Judicirio de onde emanam os dispositivos, nos termos do Art. 92, caput da
CF. No so aceitos, portanto, que pessoas desimbudas do poder estatal, as meras opinies
populares, os fluxos das massas no legitimados para emitir um julgamento, tomem a deciso
no lugar de quem deve tom-las. As paixes e comoes populares, por vezes, at alteraram a
legislao ou influenciam alguns julgadores, contudo, deve-se ter muito cuidado, pois quando
alavancadas pelo calor grupal e sentimentos imensurados, produzem somente excessos, isto,
sem contar o fato de que as massas, em geral, no possuem qualquer preparo para emitir um
juzo. Sua legitimao somente deve ser considerada em razo dos despotismos e suas
variantes no mbito poltico, que atuaro no judicirio, de forma indireta pelas vias do
legislativo, mas no devem ser consideradas pelo mbito jurdico, para cristalizar sentimentos
de represria. Na maioria dos casos, os componentes das massas vm de famlias
desestruturadas, necessitadas, que almejam mais a vingana que a justia. Tambm exigido
que se esteja munido das garantias devidas, conforme as assinaladas no Art. 95 da CF.
Contudo, isto ainda no basta, deve-se tambm estar imbudo da competncia jurisdicional
necessria para tratar do assunto em pauta e o rgo competente deve ser posterior ao fato,
ex post facto, a fim de se manter o devido distanciamento, a imparcialidade necessria para

26

Art. 62 - Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas

provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Emenda
032-2001).
27

Art. 68 - As Leis Delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a

delegao ao Congresso Nacional.

44

que seja efetuado um justo julgamento. Tribunais de exceo no so admitidos. Tal assertiva
tem seu amparo no art. 5, inciso LIII da Magna Carta 28 e pelo inciso XXXVII 29 .

28

LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

29

XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;

45

6.1

Elementos Lgicos da Razoabilidade

Definindo os elementos lgicos da razoabilidade

Os elementos lgicos da razoabilidade so os diversos procedimentos racionais que auxiliam

na concepo do juzo (pode-se dizer que so verdadeiras ferramentas da razo). Passam
inicialmente pelo procedimento da apreenso, consubstanciando-se pela compreenso e
culmina-se com a extenso do domnio do conhecimento necessrio, utilizando-se, para tanto,
dos mais variados mtodos disponveis, em funo do objeto do juzo, tais como o indutivo, o
dedutivo, o cartesiano lgico ou moral (ou ambos), o racional, o sistemtico, cuidando sempre
para imiscuir-se dos vcios do raciocnio.

46

6.2

Apreenso, compreenso e extenso.

Sob o ponto de vista etimolgico, aprender vem do latim: appreendo, tomar, agarrar, segurar,
prender, aprender; mas do ponto de vista lgico, segundo Rejis Jolivet 30 "O ato pelo qual o
esprito concebe uma idia, sem nada afirmar ou negar". At este ponto, o que temos to
somente uma percepo dos fatos, da forma mais e acurada possvel. A forma como o
conhecimento foi apreendido ser determinante para sua compreenso e sua extenso;
Entendemos por compreenso o perfeito e claro domnio do conjunto de elementos que
compe uma determinada idia, fato ou objeto, e por extenso, como o alcance deste domnio
junto a estas mesmas idias, fatos ou objetos. Assim, ao presenciar-se um determinado fato,
imediatamente uma apreenso efetuada, atravs dos cinco sentidos nihil est in intellect
quod prious mon fuerit insensu 31 . Para esta apreenso, no h que se falar em juzo. A
compreenso vem dos detalhes, dos elementos componentes daquele fato, tais como
circunstncias de tempo, modo, lugar enfim. No direito penal, as circunstncias so fatores
elementares que aumentam a compreenso acerca do delito. Quanto extenso, seu alcance
pode ultrapassar os limites de um determinado tempo e o espao quando se referir a um fato.
a amplitude o que importa, ou seja, ultrapassar os conceitos fundamentais temporais e
espaciais. Tratando-se das idias ou mesmo dos objetos, importa, ultrapassar, seus limites
espaciais sensveis ao senso comum. Em lgica formal, a relao entre compreenso e
extenso do objeto apreendido inversamente proporcional, isto porque a extenso segue uma
linha imaginria horizontal, ao passo que a compreenso segue uma linha vertical. De uma
forma mais simples, podemos afirmar que um advogado, promotor ou juiz, conhece em
extenso todo o direito, mas compreende mais profundamente determinado tema. A clareza
reflete-se no tantum suficiente para que um determinado ponto seja destacado
suficientemente em relao aos demais, de forma que um termo, mesmo em sentido amplo,
no seja confundido por outro.
6.3

Definio ou delimitao

A palavra definir deriva do latim definitio, ao de estabelecer limite. Para os fins lgicos
da razoabilidade, referir-se- circunscrio do tema, do objeto etc, traar seus limites o mais
precisamente possvel.

30

Op. cit.

31

Nada existe no entendimento que no tenha passado previamente pelos sentidos.

47

Traar limites precisos no tarefa puramente conceitual. Isto se faz necessrio tambm, em
virtude de que quando uma deciso est em voga, sua delimitao equivocada poder alterar o
resultado final do juzo. Muito embora a lgica filosfica no aprecie uma definio negativa,
como no caso em que, ao no ser possvel exprimir com clareza o que uma coisa, parte-se
para seu oposto, dizendo o que no ; no direito, este contraponto admitido e um dos
recursos muito utilizado para este fim o chamado "contrario sensu" em que a definio
consiste no fato de que uma coisa o contrrio do seu oposto. Assim, no rara a utilizao
deste termo para se fazer aluso a um contraponto diametralmente oposto ao que se est sendo
tratado. Deve-se ter o cuidado com os termos que indevidamente definidos, podem levar-nos a
equvocos. No devemos confundir o termo "contrrio senso" com o "contra senso" (que se
refere ao que contrrio razo ao que irracional) que nos levar, inevitavelmente, a um
final indesejado.
A mais proveitosa delimitao aquela que divide o fato, a idia e o objeto em partes que
sejam ao mesmo tempo autnomas e consistentes. Assim, qualquer diviso que se faa ao
objeto referente, cumpre-se que sejam mantidas a sua unidade e solidez, que forme alguma
coisa, caso contrrio, ser parte dependente do definido. Tratando ainda da autonomia; no
basta que ocorra uma "petio de princpios", que consiste em dizer que "uma coisa uma
coisa", pois regra lgica que, na definio, no se contenha o definido. Destarte,
inadmissvel em um procedimento de razoabilidade, que se diga: "fulano criminoso porque
criminoso", e sim, diz-se que "fulano criminoso, porque cometeu tal crime, crime este que
est positivado em tal lugar, de acordo com tais regras". A delimitao deve ser tanto mais
rigorosa, completa ou adequada, quanto for a valorao do bem da vida em voga. Ao mesmo
tempo no se podem ensejar redues, de forma que um elemento esteja compreendido em
outro. Dessarte, os termos roubo e latrocnio devem ser utilizados independentemente, pois o
termo latrocnio absorve o roubo e o roubo no alcana o latrocnio.
A delimitao, na cincia do direito, pode ser ainda lgica ou moral. lgica quando bastar
prpria razo humana para seu delineamento, como no caso das objetividades, subjetividades,
caractersticas, elementos constitutivos, espcies do gnero etc; e moral, quando suas partes
constitutivas so unidas por um elo coletivo, como no caso dos conceitos relativos famlia,
nao ao bem comum. Termos estes vinculados essencialmente ao fator tempo e espao.
6.4

Raciocnio lgico

Ao tratarmos da razoabilidade, deparamo-nos inicialmente, com a idia de um encadeamento

48

lgico entre as diversas proposies, que resultaro em um juzo, de forma a oferecer uma boa
margem de segurana com capacidade de evitar o erro. nesse sentido que surge a idia dos
silogismos. O objetivo a segurana de se chegar, o mais prximo possvel da verdade, com o
mnimo de erro, levando-se em conta que o conhecimento dinmico e, sendo assim, uma
certeza que hoje, pode no o ser amanh.

Segundo Rgis Jolivet 32

trata-se de uma

"operao, pela qual o esprito, de duas ou mais relaes conhecidas, conclui uma outra
relao, que desta decorre logicamente".
O fato de se extrair uma concluso lgica, oriunda de dois outros pontos, desvela o carter
essencial, em que duas proposies nos induzem conseqncia dos argumentos, de forma
ordenada. Neste ponto, discordamos de Regis Jolivet que, ao tomar as operaes do esprito
pelas operaes do intelecto 33 , confunde as operaes relativas ao ente com as do Ser.
Outra confuso que se costuma fazer, aquela relativa diferena entre o raciocnio e a
inferncia, que possui um sentido muito mais amplo, ao abarcar a induo e a deduo, ao
passo que o puro raciocnio lgico circunscreve-se, to somente ao processo de deduo, que
ser estudada mais adiante. Segundo as regras da lgica, qualquer raciocnio deve passar por
duas fases: a primeira refere-se compreenso da idia, e a segunda, sua extenso, ao seu
alcance.
6.4.1

Contrrio senso

Conforme j observamos anteriormente, o termo contrrio senso (aqui destacado como

elemento funcional para fins didticos) cuja definio consiste no fato de uma coisa ser o
contrrio do seu oposto (no confundir com contra-senso), nada mais do que a chamada
converso filosfica, cuja finalidade vem a ser a transposio dos termos em seus caracteres
opostos, sem alterao de suas qualidades ou substncias, bastando, para tanto, que cada um
conserve suas contraposies originrias e respeitem os seus limites essenciais. Neste caso,
uma assertiva em relao outra pode ser excludente, quando se trata de uma negativa ou
mesmo contrria, quando se trata de uma oposio, inviabilizando a ocorrncia de um
intermedirio entre ambas, de forma que, em no sendo uma, conseqentemente, a outra.
Cabe esclarecer, ainda, que a converso filosfica um tipo de silogismo, e que, portanto
pode estar culminado de vcios estruturais, caso no sejam observadas algumas regras.
bastante comum, por exemplo, nos tribunais do jri, os promotores de justia afirmarem que,
em no condenando o ru, os jurados (contrrio senso) estaro condenando a vtima morte.
Atos como este, em muitos casos, padecem pela falta de tica e de tcnica, pois aquele que
assim o faz, em boa parte das vezes, expressa por intermdio de um silogismo de carter
32

Op. cit.

33

Tema este que ser melhor abordado na metafsica da racionalidade, que por hora no objeto

desta obra.

49

sofstico; fato que os termos particulares ou singulares so tomados por universais, o que
nem sempre conduz a um juzo verdadeiro.
Aplicao prtica desta funcionalidade:
1) Contrrio senso dos termos universais positivos, que se convertem em termos singular
negativos
Aqui a razoabilidade utiliza-se de critrios lgicos para a comprovao de uma afirmao
universal, via contraposio dos termos particulares. Poderamos ainda confirmar a existncia
da universalidade, pela excluso de sua existncia dicotmica singular:
CDC, 81, II - So interesses ou direitos coletivos, os transindividuais de natureza indivisvel
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica-base;
Contrrio senso: no so interesses ou direitos coletivos, os transindividuais de natureza
divisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas sem relao entre si ou com
a parte contrria por uma relao jurdica-base;
Nesta assertiva, os termos opostos foram natureza indivisvel dos direitos coletivos e
relao jurdica entre os sujeitos, de forma que, alterando o contraponto destes termos,
chegamos aos termos iniciais. A divisibilidade e a indivisibilidade so tratadas como termos
contraditrios de uma qualidade da natureza do direito, ao passo que a coletividade, mantida,
inalterada, poderia ser trabalhada, no sentido da excluso do singular ou do particular. Em
ambos os modos se chegaria a uma concluso lgica.
Cumpre esclarecer aqui (nosso entendimento), que o termo "contrrio senso", para fins de
direito, deve ser entendido em sentido amplo, pois se trata de uma ferramenta. Em sntese,
equivale a dizer que serve, tanto para as assertivas contraditrias, quanto para as contrrias,
que passam a configurar espcies em que "contrrio senso" gnero.
2) Contrrio senso dos termos universais positivos, que se convertem em termos singular
negativos
CDC, 81, II - So interesses ou direitos coletivos, os transindividuais de natureza indivisvel
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica-base;
Contrrio senso no so interesses ou direitos coletivos, os individuais, de qualquer natureza
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas ou no entre si ou com a parte
contrria, por uma relao jurdica-base. Foram alterados os mesmos termos que no primeiro
caso, contudo, basta a contradita do termo "transindividuais" para a comprovao da
converso. Isto porque, in casu, a premissa maior suficiente para resolver toda a questo,
sendo os demais termos apenas incidentais, pois sua valorao somente essencial, quando
no for suficiente do termo mais genrico.
3) Contrrio senso dos termos particulares positivos que se convertem em termos singulares
negativos: CDC, 81, I - interesses ou direitos difusos, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato;

50

Contrrio senso no so interesses ou direitos difusos, os transindividuais, de natureza

indivisvel, de que sejam titulares pessoas determinadas ou sem ligao entre si, por
circunstncias de fato;
4) Contrrio senso dos termos singulares positivos, que se convertem em termos singulares
negativos, a saber: CDC, 81, III - Os interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
Contrrio senso, no so interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
6.4.2

Dos mtodos

O mtodo na acepo da palavra o caminho. Trata-se de um procedimento lgico muito

utilizado, que atendendo a um conjunto de regras e tcnicas, possui a finalidade de auxiliar a
investigao de um conhecimento, pela iseno de esprito, de caprichos, vaidades, acaso etc.
O mtodo oferece uma margem de segurana em todas as investigaes.
6.4.2.1 Mtodo Cartesiano
Nesta parte da obra, dispem-se mais precisamente as regras do mtodo Cartesiano.
Cartsio considerava o mtodo de tal importncia, a ponto de declarar que as inteligncias
variam, em razo do mtodo que se dispe a utilizar. Entendemos que o mtodo, um dos
fatores que interferem no resultado final do trabalho, influenciam, sim, na forma de utilizao
da inteligncia, mas dentro de certos limites. Caso no fosse assim, pelas premissas
Cartesianas, um deficiente mental poderia escrever uma tese somente, utilizando um mtodo
adequado. Contudo, tal assertiva pode ser muita bem considerada, se entendida na justa
medida. Destacamos que estes mtodos esto, hoje, incorporados s metodologias gerais do
raciocnio. S para ilustrar, mostramos que a diviso das dificuldades refere-se ao processo de
nossa conhecida anlise.
Apesar da proposta Cartesiana inferir-se aos mtodos analticos e sistemticos, aqui
praticamente ser transcrito, mais a ttulo de citao, e com a finalidade de isolamento de sua
teoria, para trabalharmos este assunto um pouco mais adiante, quando tratarmos do mtodo
racional.
6.4.2.1.1 Mtodo lgico
Pelo mtodo lgico, tem-se a chamada dvida Cartesiana, que consiste em no aceitar
nada como verdadeiro, sem antes passar por um tratamento emprico, segue seu curso,
dividindo as dificuldades, em um processo analtico. Prossegue com a utilizao da lgica
silogstica, onde as premissas partem, do particular, para o geral e, por fim efetuam-se
enumeraes exaustivas sobre o tema abordado, na quase certeza de nada esquecer. Eis seus

51

quatro postulados:
6.4.2.1.1.1 Dvida metdica
Nunca receber coisa alguma como verdadeira, desde que no se evidenciasse como tal.
Isto , evitar cuidadosamente a precipitao e a preveno e no aceitar seno aqueles juzos
que se apresentassem clara e distintamente ao seu esprito, de modo a no ser possvel a
dvida a respeito deles.
Esta corrente metodolgica afirma que, para saber bem, necessrio bem duvidar. Um
dos maiores benefcios da dvida metdica vem justamente a ser a suspenso dos
preconceitos (ainda que temporria - para os mais fracos), fato que um ponto de vista
inflexvel um abismo ao recebimento do conhecimento. Vale ressaltar que preconceitos,
todos ns temos, em maio ou menor graus; admitir esta premissa abrir as portas ao
conhecimento mais puro.
Algumas dvidas, porm, no so passveis de existncia. So aquelas "verdades" plenas
de evidncias, as quais so evidentes, por si mesmas. Assim, podemos enquadrar a assertiva:
"o sol brilha durante o dia" se formos nos referir diferena entre o dia e a noite. Mas talvez
no passamos afirmar que "o sol brilha" para os fins da fsica, pois, amanh, algum cientista
poder afirmar que a zona de freqncia de radiao solar no se refere ao que entendemos
como brilho, mas apenas a alguma forma de inflexo de onda no globo ocular, distinta
daquele que seja estipulado como brilho ( aqui que se abrem as portas para a dvida
metdica).
6.4.2.1.1.2 Dividir as dificuldades - Anlise
Dividir as dificuldades que teria de examinar em tantas parcelas quantas pudessem ser e
fossem exigidas para melhor compreend-las.
Em sntese, basta dizer que a anlise deve ser completa e precisa, a terceira regra ser
demonstrada mais adiante.
6.4.2.1.1.3 Conduzir os pensamentos do particular para o geral -> Sntese gradual
Conduzir por ordem os seus pensamentos, comeando pelos objetos mais simples e mais
fceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, at o conhecimento
dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que no se precedem

52

naturalmente uns aos outros.

Aqui, Descarte procura infundir uma graduao sinttica. Os pensamentos devem ser
estabelecidos em um processo ordenado, hierarquizado. Isto nos lembra a forma como a
Teoria Darwinista foi estruturada em uma seqncia lgica, que envolvia reino, filo, classe,
ordem, famlia, gnero e espcie, formando assim um elo de interdependncia entre um nvel
e outro.
6.4.2.1.1.4 Fazer enumeraes completas - anlise
Fazer sempre enumeraes to completas e revises to gerais que pudesse estar seguro
de nada haver omitido.
Seria praticamente uma repetio da segunda regra se no fosse a parte concernente s
revises.
6.4.2.1.2 Moral provisria
A moral provisria Cartesiana consiste em um conjunto de regras pragmticas e
necessrias manuteno de um juzo intermedirio, que ir coordenar as nossas aes, at
que se formem os prprios alicerces. Visa a que o indivduo no permanea irresoluto, na
inrcia, pela falta de um senso moral. Cabe ressaltar que para, demonstrar a disciplina do
autor acerca de seus mtodos, basta mencionar que este demorou nove anos antes que viesse a
tomar uma posio acerca das discusses de sua poca.
6.4.2.1.2.1 Bases tradicionais e moderadas
Obedecer s leis e aos costumes de nossos pais, guardando a religio em que nos
instruram durante a infncia, e governar-nos segundo as opinies mais moderadas dos
homens mais sensatos entre os quais vivemos;
De uma maneira geral, o "caminho do meio" sempre mais saudvel. Quando se assume
uma posio intermediria entre dois opostos, entre o batalhar das antteses (em que, de um
lado, est uma tese e, do outro, a anttese, de onde surge ento uma sntese, que passa a ser
uma anttese de outro contraponto, e assim sucessivamente...), tende-se a errar menos, pois os
excessos so sempre nebulosos. No entanto, no se deve confundir o "caminho do meio" com
a falta de uma posio ou com o "ficar em cima do muro", com a falta de personalidade, com
a fraqueza moral, fator este, em geral, repudiado pela sociedade, "..sedes quentes ou sedes
frio, se fores morno, vos vomitarei..." Evangelho.

53

Em geral, prefervel ( muitas vezes at perdoado) que se tome uma deciso

equivocada a no assumir posio alguma diante dos fatos, do bem da vida. Este
entendimento est inclusive posicionado em nosso ordenamento jurdico, no CPC, art. 126
34

c\c Art. 4 da LICC 35 que incute ao magistrado a obrigatoriedade do provimento

jurisdicional.
6.4.2.1.2.2 Ser constante nas resolues
J dizia Descartes:
Sermos o mais firme que pudermos em nossas aes; e seguirmos, com
constncia, as opinies pelas quais nos decidirmos. Numa floresta no
devemos parar nem vaguear de um lado para o outro, mas caminhar direto,
sempre no mesmo rumo 36 .

Nos sculos passados, havia uma idia dominante na Europa, de que o prncipe no
poderia mudar de opinio. Depois de tomada uma deciso, estivesse certa ou errada, o ato
deveria ser executado at as ltimas conseqncias. Encontram-se muito destes pressupostos,
inda hoje, na prtica. sempre muito penoso admitir um equivoco. No so raros os
pedidos de reconsiderao, judicial lato sensu em que o magistrado, vendo a eqidade do
pedido, indefere-o, obrigando sua remessa a uma instncia superior, abarrotando ainda mais
os tribunais, desnecessariamente. Comenta o penalista Luis Flvio Gomes, em suas aulas "...
para se admitir um equivoco judicial necessria uma grande virtude da alma: a
humildade...".
6.4.2.1.2.3 Imparcialidade ante a ordem mundial
Procurar sempre vencer-nos antes a ns do que a fortuna, e modificar antes os nossos
desejos do que a ordem do mundo 37 .
Existe um aforismo popular que expressa bem o ponto final desta mxima nos seguintes
termos: "Senhor dai-me foras para mudar o que deve ser mudada, resignao para aceitar o
34

CPC, Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade

da lei. No julgamento da lide, caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer

analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
35

Art. 4 da LICC. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso, de acordo com a analogia, os

costumes e os princpios gerais de direito.

36

DESCARTES, Rene, Discurso do Mtodo, Coleo universidade de Bolso, Ediouro.

37

Descartes, Op.cit. .

54

que no pode ser mudado e sabedoria para distinguir entre os dois". Descarte acreditava que a
nica coisa que possumos realmente so os nossos pensamentos, de forma que mais fcil
mudar os nossos desejos, nossas aspiraes, do que mudar a ordem do mundo. Neste sentido,
a mxima popular supracitada apresenta-se como uma boa opo, eis que possui trs
premissas bsicas, ao invs de uma.
6.4.2.2 Mtodo da autoridade confivel
Este mtodo baseia-se na confiana de uma suposta autoridade, que detenha os
requisitos intelectuais e morais, para discorrer sobre um tema. No direito, este mtodo muito
utilizado, de forma indireta, no que concerne doutrina e, de forma mais direta, no que tange
jurisprudncia, sendo que, em muitos casos, at exigido ou se est em vias de s-lo (caso
das smulas e das smulas vinculantes). Assim, muito provvel que, ao se chegar um litgio
a uma instncia Suprema, tendo o Magistrado observado este mtodo, ser mantido o seu
entendimento. Cabe lembrar, que as altas cortes (ao menos em tese) so constitudas,
observando-se, entre os seus requisitos, alto saber jurdico.
6.4.2.3 Mtodo cientfico
o mtodo que se baseia na experincia, na comprovao, na repetio dos
experimentos, com a finalidade de comprovao ou negao das hipteses.
6.4.2.4 Mtodo racional
Trata-se do mtodo, em que as proposies inserem-se, por meio das especulaes
filosficas, matemticas e pelas vias da induo e da deduo.
6.4.2.4.1 Induo ou anlise ou composio
Pelo raciocnio indutivo ou analtico, o pensamento flui, de uma premissa singular, para
uma premissa universal. o processo da anlise, que faz fluir o conhecimento da parte, em
direo ao todo; por estes dispositivos, procura-se agregar as partes, de forma a constituir uma
disposio geral, um todo to compreensvel e completo, capaz de se tornar uno. Estes
processos coordenam os movimentos entre as causas e os efeitos, entre os fatos e as leis (que
seguem a estes fatos), das idias simples, s mais complexas. Dessarte, podemos estudar, de
forma originria, por exemplo, a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale
analisando-se o surgimento do fato social (causa), que filosoficamente valorado (processo
indutivo dedutivo) dando origem (no sentido de efeito), compondo, sintetisando-se em uma
norma (conseqncia, fruto do processo indutivo).

55

A diferena entre induo e anlise refere-se somente ao campo da extenso, eis que,
para fins filosficos, a induo tratada como uma espcie de anlise, devido ao fato de estar
disposta como um dos instrumentos desta, mas, para fins de direito, esta especializao no
encontra qualquer utilidade prtica, podendo ser considerada como sinnimo.
6.4.2.4.2 Deduo ou sntese ou diviso ou fragmentao
Na deduo, ocorre o oposto da induo; trata-se de uma operao do intelecto, pela
qual de uma premissa geral, extrai-se outra, particular (lato sensu).
Exemplo: Os Magistrados do Sul so mais liberais. Oras o Dr. Sicrano do Sul. Logo o
Dr. Sicrano liberal.
Pelo processo da sntese, o investigador se introduz no conhecimento, pela fragmentao
do objeto, at adentrar a sua essncia, sua menor partcula, considerada, naturalmente
indivisvel, ao menos para o momento (eis que o conhecimento dinmico). Separa o que
essencial do acidental, aquilo que se agregou essncia, modificando a forma como ela se
evidencia. Neste procedimento, ocorre o caminho inverso ao da anlise. Eis que o caminho
percorre a trilha dos efeitos s causas, das idias gerais s mais simples, aqui os projetos so
ideais, seguem, do curso das aspiraes, as concretudes. Estamos ento tratando dos
princpios aos quais decorrero as normas. Assim, se adotarmos os princpios gerais das trs
primeiras geraes dos direitos humanos, consagrados pelo sangue Francs: Liberdade,
Igualdade e Fraternidade, para formarmos leis gerais, que atendam a estes princpios, ser
necessrio desmembrar cada um deles, em tantas partes quanto sejam suficientes, de forma a
tornarem-se independentes, tais como no caso da liberdade, que pode ser desmembrado em
liberdade de locomoo, de pensamento, de reunio, de associao, de profisso, de ao, etc,
s ento e a partir da, inicia-se o processo de criao das normas pertinentes.
A diferena entre a deduo e a sntese refere-se somente ao campo da extenso, eis que,
para fins filosficos, a deduo tratada como uma espcie de sntese, estando mais para a
qualificao instrumental, como no caso da diferena entre a induo e a anlise. Em regra como no caso anterior - para fins de direito, no possuem qualquer utilidade prtica, podendo
ser consideradas como sinnimo.
6.4.2.4.3 Juno indutiva dedutiva
Durante o processo de formao do juzo, encontra-se em movimento o projeto
experimental. Mesmo que inconscientemente, neste estgio, ocorre um batalhar entre os

56

processos indutivos e dedutivos; ora se faz uma anlise e ora se faz uma sntese, como no jogo
do contrrio senso, a fim de que se comprove a materialidade, pela verificao da
adequao da assertiva, com o oposto de seu contrrio. Somente depois de verificado o
resultado zero entre as dualidades, possvel afirmar-se a composio do conhecimento.
Como passvel de observao, tanto a anlise quanto a sntese devem ser trabalhadas
conjuntamente, na construo do juzo; basta averiguarmos o resultado de um trabalho isolado
com qualquer um deste mtodo racional. Caso utilize-se somente a sntese, carecer-se-ia do
processo do aprofundamento, do esgotamento das possibilidades, cedendo-se a juzos
temerrios. Contrrio senso, utilizando-se somente da anlise o conhecimento, expandir-se-ia
a recncavos distantes de seu objetivo. Criar-se-iam teses prolixas e impertinentes. A
utilizao dual destas ferramentas atua como um sistema de freios e contrapesos, onde a
sntese atestar a plenitude da anlise e a anlise atestar a objetividade da sntese.
O interessante disto tudo que a sntese, em si mesma, representa o resultado oriundo
do batalhar das antteses. o ponto de equilbrio, por isto, chamado de ponto zero e este
resultado final dar ensejo a um outro processo - vez que originou um novo ente - com todas
as estruturas atinentes ao ser e ao no ser. Logo, necessariamente, haver necessidade de
uma anttese, e assim, continuamente, em um processo infindvel, que constitui a mais fiel
representao da evoluo humana. A concluso deste processo somente poder ser
compreendida, atravs da metafsica da razoabilidade.
6.4.2.5 Mtodo sistemtico
Refere-se aos mtodos que visam construo de sistemas organizados, de forma que
uma idia possa ser relacionada com a outra, como em uma rvore, que possui razes que se
dividem. O encadeamento de idias pode ser representado por mapas mentais, esquemas,
quadros. Segundo seus defensores, tais estruturas so muito parecidas com a forma dos
neurnios cerebrais e, deste modo, seria mais fcil ao intelecto formar um conhecimento, a
partir de uma organizao que lhe familiar.
6.4.3

Vcios do raciocnio

A conseqncia do incorreto encadeamento lgico entre as diversas proposies que

resultaro em um juzo, nada mais so do que os vcios do raciocnio. Quando devidamente
estruturados, estes vcios podem ser previstos e at elaborados. Conseqentemente, podem
tambm ser evitados. Estes vcios do raciocnio podem ainda ser utilizados para defender
qualquer tipo de idia, qualquer forma moral e capaz de enganar ao mais sagaz dos
intelectos, convertendo o bom em mau e o mau em bom. Existe outra forma de se converter o

57

bom em mau e o mal em bem, mas que est em nvel superior ao do raciocnio; como no o
objeto deste estudo no adentrarei ao tema.
Os vcios do raciocnio nada mais so do que os sofismas, que incutem um raciocnio
equivocado, a ter uma aparncia de verdadeiro. comum dizer que, em lgica, podem existir
cerca de 64 tipos de estruturas de silogismos, contudo, a grande maioria das estruturas pecam
contra alguma das regras, sendo considerados apenas 19 os legtimos, de modo que possam
ser utilizados, sem que se fosse levado ao erro. Os silogismos equivocados, quando feitos de
boa f, sem a inteno de enganar, so chamamos de paralogismos. Existem silogismos
sofistas de induo, deduo, palavras, idias, etc.
No campo do direito, o mais conhecido o das palavras e das idias, que consiste (a primeira)
em utilizar uma palavra em sentido diverso do que se deveria faz-lo. Da as exigncias da
interpretao lgicas gramaticais, mediante a qual o hermeneuta, imbudo da virtude da boa f
subjetiva, busca o sentido do texto legal. No campo das idias cabe a interpretao sistemtica
por parte do interprete, assim, ele busca vrios princpios, vrios artigos e conceitos prprios,
aplicveis ao instituto jurdico. Em todos os casos, a boa f subjetiva (inteno + probidade
(lealdade)) essencial.

58

Princpio da proporcionalidade

Utilizar o princpio da proporcionalidade interagir com a ponderao de interesses,

almejando alcanar a validade dos atos pela correta mensurao. O cone que representa mais
fielmente este princpio a balana da lei. De um lado, encontram-se os atos humanos e, do
outro, a medida, o peso do ordenamento jurdico positivado. Sob o cone do corao, que
geralmente se encontra no prato esquerdo (lado sede do rgo), concebemos a idia de que
no so somente os atos humanos que esto em voga, mas tambm os seus aspectos subjetivos,
que em muitos casos tambm se encontram positivados, principalmente na esfera penal (tal
como ocorre com o dolo). Desta forma, este signo remete-nos a uma ponderao que atenda
aos demais aspectos subjetivos, levando-se em conta que o fim ltimo da lei o homem e no
a lei em si mesma.

59

7.1

Histrico

Sob o ponto de vista histrico, a razoabilidade, a proporcionalidade, a finalidade, a

translatividade, todos estes princpios j foram tratados por Cesare Beccaria, ainda que alguns
no o foram, de forma mais aberta. E mais uma vez, em sua obra Dos Delito e das Penas 38 , na
parte relativa a Proporo entre os Crimes e as Penas declara enfaticamente:
"...achar-se- uma progresso de crime, dos quais o maior ser aquele que tende destruio

38

Op. cit.

60

da prpria sociedade. Os menores delitos sero as pequenas ofensas feitas aos particulares.
Bastar, contudo, que o legislador sbio estabelea divises principais na distribuio das
penas aplicadas aos delitos e que, no aplique os menores castigos aos maiores delitos.".

V-se, pois, que, para o Grande Mestre do Direito Penal, cuja nfase refere-se ao plano penal,
a razoabilidade da utilizao do princpio da proporcionalidade encontra seu centro de
gravidade na manuteno da prpria sociedade; ponto ao qual convalidamo-nos e fazemos
nossas as suas palavras, visto que consideramos o princpio da finalidade como um dos
sustentculos do grande princpio, afinal, dois dos pontos teleolgicos da razoabilidade
encontram-se justamente na sociedade e no dano.
7.2

Objeto Jurdico

O objeto jurdico do Princpio da proporcionalidade a ponderao dos interesses, a medida

do ato devidamente pesada e equacionada em razo direta, a ao reao.

7.3

Elementos constitutivos

vivel

estabelecimento

dos

elementos

constitutivos

do

princpio

da

proporcionalidade, que podem ser divididos em materiais, formais, lgicos e teleolgicos.

7.3.1

Elementos materiais
Os elementos materiais referem-se aos aspectos existenciais concernentes ao sujeito e ao

objeto.
7.3.1.1 Subjetivas
No que tange aos aspectos materiais subjetivos, deparamo-nos com o sujeito, seja pelo
seu aspecto existencial antecedente, ou pelo mbito interno deste.
7.3.1.1.1 Sujeito
de se supor que as noes de proporcionalidade so, de certa forma, pr-existentes ao
esprito, em sua forma a priori, e pela via da experincia, em sua forma a posteriori,
podendo a razo avoc-las, sempre que necessrio.
Chegamos a esta concluso, pela premissa de que: a mensurao uma constante da
vida diria de cada um. Diariamente, efetuamos clculos em todos os pontos de nossa

61

existncia. A exemplo, podemos sugerir o tempo gasto para se ir ao trabalho, o oramento

familiar, as contas do supermercado, a simples medida de gua no arroz, etc
7.3.1.1.2 Motivo intrnseco
O maior interesse subjetivo referente correta aplicao da norma ao caso concreto so:
a motivao da honra subjetiva, a ndole do julgador e seu estado de esprito que o dispe a
buscar a medida certa na aplicao da lei. Internamente, constantemente, em cada ser humano,
em um nvel subconsciente, esto sendo efetuados clculos matemticos sobre nossas atitudes.
importante que este saldo seja positivo, para que o homem viva em paz consigo mesmo, a
natureza intima impe esta obrigao, ainda que no se tenha conscincia disto.

Uma

conscincia atordoada pode afetar um juzo futuro, da a necessidade subjetiva de se utilizar

corretamente a espada e a balana.
7.3.1.2 Objetivos
No que tange aos aspectos objetivos, destacamos o objeto quanto a sua extenso e
intensidade, bem como os elementos extrnsecos relativos ao sujeito.
7.3.1.2.1 Objeto
Celso Antnio Bandeira de Melo utiliza os critrios de extenso e intensidade como
mensuradores deste princpio:
"Este princpio enuncia a idia - singela, alis, conquanto, freqentemente
desconsiderada - de que as competncias administrativas s podem ser
validamente exercidas, na extenso e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado, para cumprimento da finalidade de interesse
pblico a ela atrelado".

Resta-nos esmiuar o que pode ser entendido como extenso e intensidade, para melhor
compreendermos o que d a legitimidade a um ato no entendimento do citado autor.
Inicialmente, cabvel a observao de que estes dois termos no so sinnimos. Se
tomarmos o termo extenso e o colocarmos em uma linha horizontal e o termo intensidade em
uma linha vertical, tudo pode ficar mais claro. Seno vejamos:
7.3.1.2.1.1 Extenso
Colocando a extenso em uma linha horizontal, encontraremos todas as situaes fticas
que podem relacionar-se com o princpio em voga, sejam os limite precisos dos
acontecimentos, todos os elementos constantes, as circunstncias -inclusive os casos fortuitos
e a fora maior- e por conseguinte, sua relao direta com a competncia daquele que profere

62

o ato, que no sendo devidamente observado, ocasionar a inadequao ao escopo legal.

Aplicam-se aqui as disposies referentes ao caso fortuito e fora maior, estudados no
subprincpio do interesse, por absoluta conexo proporcionalidade, em seu mbito
extensivo.
7.3.1.2.1.2 Intensidade
Colocamos a intensidade no plano vertical, para simbolizar o peso da atitude, o destoro
produzido e suas conseqncias. Neste sentido, declara o autor: "...ningum deve estar
obrigado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam
indispensveis a satisfao do interesse pblico."
7.3.1.2.2 Motivo extrnseco
So aquelas realidades objetivas externas ao agente, como os pressupostos legais, que
autorizam ou exigem a prtica do ato, ou outro pressuposto qualquer, no positivado.
7.3.2

Elementos formais ou de validade

Tem-se exigido dos princpios que, de certa forma, estejam amparados em pressupostos

legais, que garantam a sua efetividade e aplicabilidade. Estes suportes podem ser encontrados,
tanto de forma direta, como por vias oblquas. No presente caso, por ser um princpio de larga
aplicabilidade, encontramo-lo em diversos dispositivos, tanto constitucionais, como
infralegais.
7.3.2.1 No direito
Um princpio no atinge sua maturidade plena, enquanto no esteja implementado
juridicamente em um comando normativo. At ento se refere apenas como um ideal, e sua
aplicabilidade pode ser questionada ou at mesmo vedada. O princpio da proporcionalidade,
bem como o da razoabilidade, j atingiu este patamar, a ponto de estarem positivados em
nosso ordenamento jurdico, direta ou indiretamente, mas de forma clara.
Seu anteparo jurdico est expresso no art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts.
5, II e 84, IV.
"Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

63

Art. 5, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

seno em virtude de lei;
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo;"

In prima facie, deparamo-nos com o princpio da legalidade (e suas demais derivaes)

e justamente a que se encontra a proporcionalidade. claro que, em um primeiro momento,
refere-se apenas proporcionalidade admitida dentro do ordenamento jurdico. Assim, por
exemplo, no pode um magistrado imputar uma pena de cinqenta anos por um delito que
est previsto em uma faixa considerada entre seis e vinte anos, e mesmo neste interstcio, a
imputabilidade penal deve atender a uma srie de critrios pr-estabelecidos, como as
agravantes, atenuantes, privilgios etc. Evidencia-se uma deduo implcita deste princpio,
na medida em que o legislador afirma que existe um peso e uma medida para cada caso em
particular. Por outro lado, a lei induz o julgador aplicabilidade destes critrios, no cabe
discricionariedade alguma, quanto omisso deste princpio. Ele deve ser aplicado.
Existe uma espcie de simpatia em relao parte com o todo e do todo com a parte, i.
e., se um ordenamento maior imprime uma determinao sobre um procedimento e este
procedimento aufere-se diretamente a um princpio com estatus de garantia fundamental,
logo podemos concluir que este princpio deve ser aplicado a todas as demais garantias e, por
conseguinte, aos seus nexos incidentais normativos. O que vale para o todo deve tambm
valer para a parte por derivao. O que pode o mais, pode o menos (poderamos prosseguir
analisando a questo do estado democrtico de direito, o devido processo legal, entre outros,
mas bastaria aplicar o mesmo princpio lgico, para se chegar at a proporcionalidade, por
meio deles).
7.3.2.2 Exemplos de proporcionalidade no direito Brasileiro.
Alm da Carta Magna, em muitos outros dispositivos, encontramos o devido suporte
para a aplicao do princpio em voga. A titilo exemplificativo, passamos a citar alguns:
7.3.2.2.1 Decreto n 3.555, de 08 de agosto de 2000
Regulamento para a modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens
e servios comuns:
Decreto n 3.555, de 08 de agosto de 2000, Anexo I

64

Regulamento da licitao na modalidade de prego

Art. 4 A licitao na modalidade de prego juridicamente condicionada
aos princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo, bem assim aos
princpios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade,
proporcionalidade 39 , competitividade, justo preo, seletividade e
comparao objetiva das propostas.

7.3.2.2.2 Organizao dos servios de telecomunicaes, criao e funcionamento de um

rgo regulador e outros aspectos institucionais - L-009.472-1997.

Art. 38. A atividade da Agncia ser juridicamente condicionada pelos

princpios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal,
publicidade e moralidade.
Art. 135. A Agncia poder, excepcionalmente, em face de relevantes
razes de carter coletivo, condicionar a expedio de autorizao
aceitao, pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade.
Pargrafo nico. Os compromissos a que se refere o caput sero objeto de
regulamentao, pela Agncia, observados os princpios da razoabilidade,
proporcionalidade e igualdade.

7.3.2.2.3 LEI N 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999.

INTERPRETAO QUASE AUTNTICA. LEI N 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE
1999.
Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios
da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia.
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias
ao atendimento do interesse pblico;

7.3.3

Elementos lgicos
Os elementos lgicos da proporcionalidade visam busca de um suporte, de

39

A prpria legislao encarrega-se em distinguir a razoabilidade da proporcionalidade.

65

aplicabilidade prtica; para tanto, cabe eleio de seus limites, coligaes e equaes que
lhe sejam pertinentes.
7.3.3.1 Limites
Os limites da proporcionalidade, ora so essenciais, quando a mensurao efetuada em
seus aspectos substancias (ex.: o crime de homicdio configura-se pela extino da vida de
outro ser humano, sem que haja qualquer causa excludente de ilicitude) ou extensivos ou
genricos, quando formulam os limites mais remotos que podem ser alcanados (ex.:
razovel que a pena para os crimes de homicdio varie de 6 a 20 anos)
7.3.3.2 Axiomas
Os axiomas so os princpios imediatamente ligados ao juzo, objeto da mensurao,
que ditam as regras de como a proporcionalidade poder ser aplicada.
7.3.3.3 Postulados
Os

postulados

so

equaes

hierarquicamente

posteriores

aos

axiomas

da

proporcionalidade, vez que no esto determinados, mas que a evidncia os qualifica para
uma aplicao prtica final. Enquanto os axiomas esto mais ou menos positivados, via de
regra, dos princpios em questo, os postulados so aplicados como uma espcie de arremate,
um recurso final para o caso de um empate, como no caso da Frmula Maquiavlica Mitigada.
Trata-se assim de uma posio provisria, de terceiro grau, utilizada at que se constituam os
limites e axiomas aplicados ao caso concreto.
7.3.4

Elementos teleolgicos
Findando a escala dos elementos constitutivos da proporcionalidade, cabe elencar os

elementos teleolgicos, que so, em muitos casos, o cabedal que balancear dois princpios ou
duas grandezas.
7.3.4.1 Natureza da proporcionalidade
Consiste no ato de estabelecer as relaes entre os diversos pontos preponderantes
tendentes realizao de um juzo.
Pode ser uma relao entre dois princpios, como, por exemplo, a liberdade do
indivduo e a segurana da sociedade; pode haver ainda a mensurao entre princpios
menores, em oposio a um maior (liberdade + vida x segurana social). Destarte, a

66

proporcionalidade constitui um processo racional, quase que matemtico.

7.3.4.1.1 Natureza jurdica
Constitui uma poderosa ferramenta do princpio da razoabilidade, destinada obteno
do justo juzo.
7.4

CONCEITO

Em sentido lato sensu, a proporcionalidade vem a ser a operao do intelecto, pela qual o
sujeito, devidamente motivado para o ato do juzo, efetua uma operao de mensurao de
objetos, abrangendo sua extenso e intensidade, com base em regras estipuladas, de forma
intrnseca e extrnseca. Utiliza-se de elementos lgicos, ligados aos limites objetivos, axiomas
e postulados pertinentes, estabelece relaes tendentes obteno de um juzo adequado,
tendente a uma utilidade prtica, diante de uma necessidade determinada, que efetue a
ponderao dos interesses resistidos.
7.5

Razoabilidade x proporcionalidade

A proporcionalidade procede da razoabilidade, eis que a razo, em si mesmo, incriada.

Assim, a proporo deve seguir, os ditames da razo. Alm disso, a razoabilidade no causa
da proporcionalidade e muito menos a proporcionalidade causa da razoabilidade, contudo,
existe um nexo causal de procedentibilidade entre a proporcionalidade e a razoabilidade, que
seria, ento, neste sentido, a sua causa eficiente (que tem a sua prpria virtude). Muito embora
este nexo seja meramente instrumental, existe, sim, um nexo de causalidade, uma causalidade
instrumental.
Para compreender mais facilmente e de forma mais extrnseca, basta dizer que a
proporcionalidade um instrumento (est a servio) da razoabilidade. No h vnculo de
causa e efeito direto entre os dois princpios, pois uma no depende da outra para existir.
Destarte, possvel que haja proporcionalidade, sem razoabilidade (existem muitos julgados
neste sentido...) e razoabilidade, sem proporo (muito embora isto possa tornar um juzo
intil quando no... danoso).
Segue-se que o efeito da proporcionalidade vincula-se s determinaes de sua
procedentibilidade, que de onde se extrai a sua conscincia.
Celso Antnio Bandeira de Melo tambm entende tratar-se de uma da facetas do princpio da
razoabilidade: "Em rigor, o princpio da proporcionalidade no faceta seno do princpio
da razoabilidade."
Vale ressaltar ainda que a prpria legislao distingue a razoabilidade da proporcionalide,
conforme demonstrado nas indicaes legais acima.

67

7.6

Subprincpios
Passemos agora a analisar alguns subprincpios, que fazem parte integrante do princpio

da proporcionalide, sobressaltando-lhe, ainda mais, seu aspecto funcional.

7.6.1

Princpio da utilidade

A utilidade do resultado aufere-se diante do tipo da providncia requerida, em sentido amplo

(formalmente e materialmente manifestado).
O interesse (lato sensu) nasce da invocao da tutela jurisdicional do Estado que, pelo meio
adequado, determinar qual resultado mais til, sob ponto de vista de quem est acima da
relao dos interesses resistidos; assim, independe da procedncia, o pedido, mas visa
apreciao do mrito, de forma justa e equnime. Mas do que adiantaria uma apreciao justa,
se no for merecedora de utilidade prtica, como ocorre nos casos daquela sentena com
julgamento ad perpetum em que o beneficirio do direito adquirido jaz em outro
departamento da natureza 40 ? Caso muito freqentes nas aes previdencirias (de carter
ordinrio) em que, incontestavelmente, existe o "animus enrroland". No demais repetir o
brocardo "justia tardia injustia". Assim, faz-se necessria a mensurao do custo-benefcio.
No so raros os casos em que o detentor do direito opta por abrir mos de um direito, para
receb-lo parcialmente, como no caso dos juizados previdencirios, onde se opta pela
excluso do valor superior ao teto, para adentrar com a ao e receber o benefcio, ainda em
vida. Outro exemplo o caso da astreinte, que versa uma utilidade excepcional ao
provimento.
7.6.2

Princpio da necessidade

O juzo necessrio, sob o aspecto da proporcionalidade, medida que carece ou no da

liberdade discricionria. Por vezes, o fato concreto imputa um ato imprescindvel, sob pena de
acarretar um dano atual ou iminente, ou ainda por estar inteiramente configurado dentro do
ordenamento jurdico. Neste caso, a balana pende mais para um lado do que para o outro,
tornando evidente o caminho a seguir, pela necessidade, ou seja, no existe liberdade sobre o
que decidir; o caminho est traado, obrigatria e necessariamente, seja pelos ditames da
norma, seja pelo caso concreto.
no mbito da necessidade que fica mais claro o critrio de ponderao dos interesses.
Ex.: No caso do programa Linha Direta, da rede globo (que conta a estria de casos reais)
deparamo-nos com dois interesses, duas necessidades; de um lado, o direito de famlia, a
honra, e, de outro, o direito de imprensa, o interesse pblico superior, a persecuo
criminal, a justia.
Este princpio trz a idia de que os atos jurdicos somente alcanam a sua validade, quando
houver uma ponderao de interesses.

40

Justia tardia injustia.

68

7.6.3

Princpio da adequao

Quando se fala em princpio da adequao, pensa-se logo em procedimentos processuais e

fungibilidade de ritos, o que correto, contudo, mais que isto, pois estamos tratando da
proporcionalidade e no do processo, em si. Enquanto a utilidade dos procedimentos est
relacionada ao, a utilidade da proporcionalidade est ligada ao juzo e, para estes efeitos, o
princpio da adequao imputa a idia de que o juzo ser, tanto mais adequado, na medida em
que represente todos os elementos envolvidos no fato e no direito, para a soluo de um
determinado caso concreto. Oras, estamos falando na extenso dos elementos e dos requisitos
do juzo, tais como evidncia, certeza, limites etc, que ser tratado posteriormente. Somente
de posse de todos os elementos necessrios, que se pode chegar ao provimento adequado.
Para ilustrar, de que adiantaria dar a um incapaz direitos sobre uma propriedade qualquer, sem
que haja um curador ou um agente capaz de administrar estes bens, de forma que venha a
converter-se em um real benefcio para aquele. Percebe-se que a adequao e a utilidade esto
relacionadas, de forma tal, que aquela atenda aos fins desta.
Outro exemplo da adequao pode ser auferido no mbito administrativo, conferido mais pela
doutrina do que pela Lei. Trata-se da aplicao disciplinar relativa s faltas comportamentais,
em que a doutrina e a jurisprudncia exigem que, antes da dispensa, o faltoso seja advertido e,
posteriormente, suspenso. O objetivo que, pela advertncia, seja transformada a culpa em
dolo. Somente ento, sendo reiterada a atitude, consubstancia-se o dolo; a, sim, suspende-se.
No surtindo resultados a suspenso, dispensa-se. Note-se que a adequao dos meios foi
alterada progressivamente.
7.7

Mtodos
A proporcionalidade, por seus aspectos prticos, possui algumas maneiras prprias de

aplicabilidade, o que demonstra uma certa independncia em relao aos demais princpios.
Passemos a analisar alguns destes mtodos:
7.7.1

Proporcionalidade pelo processo sinttico.

O julgador utiliza-se da proporcionalidade, via processo sinttico, quando baseia sua

mensurao de um principio particular, em direo a um princpio mais geral, de onde se
deduz uma conseqncia necessria, aglomerando-se, cada vez mais, at chegar ao
subprincpio geral, que represente o caso concreto, que ser o elo, a base, o ponto de partida
de onde partira a mensurao. Matematicamente, poderamos dizer que a + b = c.
7.7.2

Proporcionalidade pelo processo analtico

O julgador utiliza-se da proporcionalidade, via processo analtico, quando baseia sua

mensurao de um principio geral em direo a um princpio mais particular, de onde se induz
a uma conseqncia necessria, subdividindo-se, cada vez mais, at se extrair o subprincpio
que represente o caso concreto, que ser o elo, a base, o ponto de partida de onde partira sua
mensurao. Matematicamente, podemos afirmar que c = a + b.
7.7.3

Proporcionalidade pela reduo ao absurdo

Aqui o princpio da proporcionalidade utilizado de forma transversal; consiste, pois, em

69

multiplicar o resultado da mensurao ao valor -1 (menos um) de modo que se suponha,

momentaneamente, verdadeira, sua contradio. Averiguando-se um resultado absurdo,
obtm-se, destarte o resultado zero; fica ento comprovado a idoneidade do Juzo.
7.7.4

Proporcionalidade entre duas grandezas

Quando dois institutos possuem pesos diferentes, a proporcionalidade constitui-se em um

processo fcil e evidente. Porm pode ocorrer que duas grandezas de mesma intensidade
venham a se contrapor, ou que duas ou mais grandezas somadas, equiparam-se a uma outra,
ocorrendo dessarte, que se tornando iguais entre si, ocorra um impasse, que a princpio
pareceria insolvel. Em muitos casos, a prpria norma tem oferecido as solues (geralmente
protegendo aos menos favorecidos) como no caso do direito trabalhista com a premissa "in
dbio pr operrio", no direito penal, "in dubio pro reo", no direito consumerista, o princpio
da hipossuficincia do consumidor, que nada mais do que o exaurimento do princpio da
proporcionalidade. Mas se, mesmo assim, aps todos estes procedimentos serem aplicados,
no for possvel chegar a um denominador, ento, sugerimos a frmula de Maquiavel,
devidamente mitigada, conforme adiante se v:
7.7.4.1 Frmula Maquiavlica mitigada 41
Quem no conhece a famosa frmula de Nicolas Maquiavel, extrada da obra "O
prncipe" a qual destacamos: "O fim justifica os meios?". Nos ltimos sculos, esta frmula
foi aplicada indistintamente, muitas vezes at de forma criminosa, para justificar a perfilia de
ditadores, genocidas, maus governantes, enfim. Mas tambm foi alvo de aplicao por
pessoas bem intencionadas, que cometeram inmeros erros, por desconhecerem a outra parte
da formula, que ser fornecida agora, e que pode fazer a diferena quele que tenha o mnimo
de bom senso. Embora esta segunda parte do enunciado seja capaz de corrigir inmeros erros
a que a frmula original possa levar, o detentor da "pena", da caneta, falando em termos claros,
quem dir com ser feito. Seu animus, seus valores, suas origens ainda sero seu maior
norteador.
Pois bem, a formula completa esta:
"O fim justifica os meios, desde que, dos males, o menor".
Frase de ampla aplicao, beleza de significado, que coloca a responsabilidade da
avaliao nos ltimos termos, atendendo a um critrio finalstico. Ainda assim, a capacidade
de se aplicar o princpio da razoabilidade, mais subjetiva do que objetiva, mesmos com
grandes quantidades de elementos, ainda que no uso da boa f, possvel cair em erro,
enganar-se. Cremos que a razoabilidade maior decorre de sua parte metafsica, da qual

41

Trata-se de um postulado.

70

pretende-se traas as primeiras linhas, em momento oportuno.

71

Juzo

A filosofia tem se firmado no entendimento de que o ato de julgar uma das operaes do
esprito (leia-se atributo do esprito, quando da utilizao de seu instrumento o intelecto).
Ao se afirmar uma coisa de outra, estabelece-se o contraditrio (batalhar das antteses) com
vistas produo de uma conformidade do que se afirma em razo do objeto.

72

73

8.1

Natureza do juzo

Consiste na da aplicao do esprito, pela via do intelecto, a uma apreenso, compreenso e

expanso do conhecimento, visando a uma posterior manifestao naturalstica deste
conhecimento.
8.2

Raciocnio e juzo

Enquanto o juzo uma das ferramentas de que se vale a razoabilidade, o raciocnio o modo
mediato de se chegar a esse juzo e, por conseguinte, razoabilidade.
8.3

Elementos do juzo

De um modo sucinto, os elementos constitutivos do juzo so: o sujeito, o objeto, o predicado

ou atributo e a prpria afirmao que recebe o nome de proposio, quando expressada
verbalmente. Quanto ao sujeito, refere-se quele que emite o juzo. O objeto no campo do
direito o bem da vida, a origem do conflito de interesses. O predicado o que se diz, o que
se afirma acerca do sujeito. Cabe ainda ressaltar que o juzo compe-se de um quarto
elemento, elemento este que no to exigido nas outras cincias; trata-se da legitimidade dos
sujeitos, que exigida, a fim de que o ato tenha validade e tambm eficcia.
8.4

Classificao

Os juzos classificam-se sob os pontos de vista formal e material. Na classificao formal,

classifica-se quanto ao provimento, que pode ser positivo ou negativo. No que se refere ao
campo material, podem ser dispositivos sintticos, quando os termos essenciais no esto
desmembrados, mas sim, apresentados de forma concisa, em poucas palavras ou dispositivos
analticos, quando os termos essenciais so desmembrados e expandidos, de forma que trate
muito pouco ou quase nada do que essencial.
8.5

Proposio

A proposio foi includa entre os elementos constitutivos do juzo, em virtude do fato que,
conforme sejam as disposies do termo, estruturadas, podem alterar o sentido final de uma
sentena. Indicaremos um exemplo clssico de silogismo falso, em que mostrado como a
disposio dos termos pode levar ao erro:
"No colocou um casal de todos os animais em sua arca. Oras, o peixe era um animal. Logo,
No colocou um casal de cada espcie de peixe em sua arca".
Conforme j foi mencionado, quando o juzo adquire a forma verbal, denomina-se
"proposio", que possui elementos idnticos aos do juzo, diferindo apenas forma de

74

manifestao. Para fins de direito, entendemos melhor considerar os termos juzo e

proposio, como a manifestao do resultado das consideraes, tendo em vista que o papel,
alm de ser o principal, tambm o meio considerado legtimo, para as expresses de sua
manifestao.
Classificam-se as proposies, quanto quantidade e qualidade, em relao ao sujeito ou
objeto. Trata-se da quantidade, quando ligada extenso do sujeito ou objeto, que pode ser
universal (toda arma perigosa), particular (alguma arma perigosa) ou singular (a arma que
esta sobre a mesa perigosa). Cumpre-nos abrir um parntese para esclarecer que, no campo
filosfico, os termos, sempre que possvel, dividem-se em geral ou universal, particular e
singular; fato , que os silogismos (formas estruturadamente lgicas em que se utilizam duas
premissas uma maior, geralmente universal e outra menor (geralmente particular), para se
chegar a um suposto juzo perfeito) so estruturados, substituindo-se estes termos por termos
correspondentes ao da questo referente. No que se refere qualidade, a afirmao ou
negao de um atributo (lato sensu) conferido ao sujeito ou objeto.
8.6

Requisitos do Juzo

Algumas regras so necessrias ao juzo, a fim de que atenda ao princpio da razoabilidade.

Algumas destas regras j so bastante conhecidas no direito, a exemplo daquela que d
origem aos embargos de declarao, por obscuridade.
8.6.1

Clareza ou lucidez

A inteligibilidade um fator fundamental, para que qualquer juzo seja eficaz. Da ineficcia
por obscuridade, no cabe qualquer responsabilidade ao sujeito objeto do juzo, pois no h
como cumprir um ato que no se sabe o que . Defende Moacyr Amaral Santos, que "a clareza,
do vocabulrio recomenda a linguagem simples, em bom vernculo, com aproveitamento,
quando for o caso, da palavra tcnica, do vocabulrio jurdico". Na prtica, a clareza est
direcionada ao bacharel referente, pois, por mais simples que se faa uma redao, aquele ente
estranho rea em questo sentir dificuldades em interpretar. Contudo, o abuso vem do
excesso intelectualista. No raro encontrar aquele que, desejando demonstrar mais sua
sapincia e menos a passagem do contedo, acabar, por tornar, dolosamente, o inteligvel em
ininteligvel. De outro lado, tambm encontramos aqueles sujeitos que complicam, com a
finalidade de dissimular a prpria ignorncia, i. e., "no sabem mesmo".
Para no se cair em erro e atendendo-se ao subprincpio da boa f da clareza, faz-se necessrio
avaliar o destinatrio do juzo, e assim, adequar os termos ao sujeito-destinatrio,
respeitando, tanto sua alta cultura, quanto a sua ignorncia. Mais do que a adequao ao
sujeito culto, o respeito ignorncia alheira, constitui uma virtude da alma, um grande gesto
de humildade e caridade, pois necessrio descer um ou vrios nveis, para se alcanar o
sujeito.

75

8.6.2

Plenitude

A plenitude ocorre quando todos os pressupostos necessrios para a adequao do intelecto ao

objeto estiverem presentes, quando no houver qualquer omisso. Esta no conformidade
incidir em erro, ocasionando, um juzo equivocado culminado de certeza, o clssico caso
Socrtico do "ignorante que ignora que ignora".
8.6.3

Concordncia da fundamentao com o dispositivo.

Outro pressuposto do princpio da razoabilidade, aplicada ao direito, decorre do fato que, uma
concluso decorra da fundamentao lgica entre os fatos e o direito. Deve haver um nexo de
causalidade decorrente entre a fundamentao e o dispositivo. Para Ernane Fidlis dos
Santos 42 "A contradio pode dar-se entre a fundamentao e a parte conclusiva da sentena
ou dentro do prprio dispositivo".
Este pressuposto do princpio da razoabilidade tambm est positivado em nosso ordenamento
jurdico. Dois casos bastante conhecidos encontram-se no CPC, sua meno o art. 535, inc
I 43 , que trata dos embargos de declarao, quando a sentena ou acrdo contiver obscuridade
ou contradio e o outro, mais abrangente, est positivado no art. 48 da Lei 9.099/95 44 que
permite, inclusive a correo de erros materiais de ofcio, aceitando, destarte, a oposio,
inclusive a decises interlocutrias.
8.6.4

Certeza

O juzo deve cercear-se ainda da virtude da preciso. Isto feito durante o acercamento da
matria, onde se traam os limites da vontade. A preciso d-nos a real dimenso de sua
eficcia e liquidez, circunscrevendo-a, literalmente, aos termos do pedido, da lei e do caso
concreto. As excrescncias limitiformes lato sensu tais como: ultra petita (alm do
pedido), extra petita (fora do pedido) e citra petita (aqum do pedido), no esto restritas
somente aos juzos, mas tambm ao pedido, cabendo ao defensor o bom senso de adequar-se
ao postulado de seu cliente. Alias, tudo o que se diz sobre a razoabilidade, no est adstrito
somente ao julgador. A preciso consiste inclusive em estabelecer os limites no
convencionais, esquecidos. Vale lembrar que o magistrado apenas um dos elementos
integrantes do sistema jurdico. A incorreta delimitao dos termos pode acarretar a litigncia
de m f, conforme j prescreve os incisos do art. 17 do CPC.

42 SANTOS, Ernani Vidlis dos, Manual de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento. Vol
1. 7 Edio. Editora Saraiva, 1999.
43 Art. 535 - Cabem embargos de declarao quando:
I - houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
44 Lei 9.099/95, art. 48 - Cabero embargos de declarao quando, na sentena ou acrdo, houver
obscuridade, contradio, omisso ou dvida.
Pargrafo nico - Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio.

76

8.6.4.1 Evidncia
O grau de clareza de um juzo mensurado pela via da evidncia. Aquilo que a razo,
empiricamente faz saltar aos olhos, fundamenta a certeza. Nas palavras de Rgis Jolivet "A
evidncia exerce sobre o esprito uma espcie de coao, pela qual se torna impossvel quele
que v a verdade julgar que no a v". Os elementos constitutivos da evidncia so a
necessidade ( necessrio que seja de tal modo, para que o intelecto assinta sem temor de
erro) e a suficincia (basta o que est posto).
Ex.: Para que haja uma fratura exposta, necessrio e suficiente que o osso esteja a
vista.
8.6.4.1.1

Caractersticas

As principais caractersticas do juzo so a universalidade, irredutibilidade e verdade.

8.6.4.1.1.1

Universalidade

Sua validade universal, no importa o meio que a produziu, vele para todas as pessoas
que a presenciaram. Assim, todos os que observarem em um acidente, um pedao de osso
saltando de dentro para fora do indivduo, sabero que se trata de uma fratura exposta.
8.6.4.1.1.2

Irredutibilidade

irredutvel, no sentido de que basta por si s. No h como provar a evidncia.

8.6.4.1.1.3

Verdadeira

A evidncia verdadeira, mas nem toda verdade evidente.

8.6.4.2 Vcios da certeza
Os vcios da vontade podem originar-se, em razo dos vcios da certeza; assim, cabe
enumerar alguns elementos que podem influenciar ou esto relacionados com estes vcios, tais
como a dvida, a opinio e o erro.
8.6.4.2.1

Dvida

Para aprofundarmos a compreenso da certeza, vamos analis-la sob o prisma da

ignorncia, da dvida. De fato, em um estado de ausncia de conhecimento relativo ao objeto
em apreo, no h certeza que resista. Contudo, possvel resolver o problema da ignorncia,
atravs da percia. Ningum obrigado a deter todo o conhecimento do mundo em sua

77

cabea, mas o julgador est obrigado, tem o dever (no mnimo moral) de valer-se de todos os
meios disponveis para chegar a um termo mais justo, quanto lhe seja possvel, Contrario
sensu prescinde, no mnimo, moralmente, de legitimidade, para obstacular a descoberta da
verdade real. Tanto mais o no campo penal.
Na dvida, h algum conhecimento, mas existe tambm um vcuo entre o que se precisa
saber e o que se deveria saber, de forma a impedir o pronunciamento do juzo devido
carncia de certeza. A dvida pode ocorrer, devida a ignorncia de algum elemento essencial
formao do juzo, podendo ser voluntria, quando no h interesse em seu saneamento;
refletida, quando provier do resultado de duas antteses; metdica ou Cartesiana (j tratada
anteriormente), quando da suspenso temporria de uma certeza, para melhor anlise dos
fatos. Quando extenso, parcial, quando a dvida discorrer sobre uma parte da assertiva ou
universal, quando se considera toda a afirmao duvidosa.
8.6.4.2.2

Opinio

A opinio o resultado da emisso de um juzo acrescido do temor de engano, de erro.

Isto ocorre porque inexiste uma probabilidade de negao acerca do que foi afirmado. Difere
da dvida no ponto exato da emisso do juzo, eis que, se na opinio existe a assertiva; na
dvida, esta est ausente. Pode-se dizer que um vcio que leva a certeza sua extino.
O principal elemento formador da opinio a probabilidade 45 , pois, embora haja a
emisso do juzo, este se assenta em um elemento movedio que varia entre o ser e o no
ser, por no se fixar em nenhum ponto concretamente. A probabilidade pode ser lgica ou
axiolgica.
A probabilidade lgica encontrada, principalmente nas cincias exatas, onde
efetuada de forma estatstica, por meio de medies objetivas, ao passo que, a axiolgica,
efetua-se nas cincias humanas, sendo, o seu fundamento, de cunho moral. Atende
principalmente a critrios subjetivos da formao do emissor. Cabe ressaltar que este ltimo,
por estar na maioria das vezes, condicionada ao processo de evoluo do homem, quando
tomada por certeza, pode levar a danos irreparveis, como no exemplo clssico do nazismo.
8.6.4.2.3

Erro

J destacamos que o erro ocorre, quando no existe a necessria adequao do intelecto

45

Juzo de probabilidade.

78

ao objeto. Constitui, portanto, um dos vcios da certeza. Para se evitar o erro, faz-se necessria
a anlise de suas causas que, como a maioria dos termos que se referem ao juzo, relaciona-se
com o sujeito e com o objeto.
8.6.4.2.3.1

Quanto ao sujeito

As causas materiais relativas ao sujeito so tambm chamadas de causas morais, pois

so intrnsecas ao agente.
8.6.4.2.3.1.1 Vaidade
A vaidade, que ocorre quando confiamos em demasia em nossas prprias aptides, ou
quando nos negamos a admitir um erro, mesmo estando ciente deste. Trata-se de um
instrumento para a manuteno do pequeno mundo do indivduo. A vaidade o meu pecado
predileto..." Advogado do diabo.

8.6.4.2.3.1.2 Parcialidade
A parcialidade ocorre, quando os interesses particulares ditam como juzo quilo que
seja mais favorvel. Para se evitar o erro deliberado, o nosso cdigo de processo civil instituiu
institutos de impedimentos e da suspeio em seu livro I, ttulo IV, captulo IV, seo II, a
exemplo dos casos em que o juiz amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em
linha reta ou na colateral, at o terceiro grau; quando houver herdeiro presuntivo, donatrio ou
empregador de alguma das partes; quando o magistrado receber ddivas antes ou depois de
iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar
meios para atender s despesas do litgio; quando houver interesse no julgamento da causa em
favor de uma das partes e facultou ainda ao prprio julgador declarar-se suspeito, por motivo
ntimo, no havendo necessidade de justificar o porqu da declarao.

8.6.4.2.3.1.3 Tendncia inercial, preguia ou negligncia

A tendncia inercial, a preguia ou a negligncia, que ocorrem quando da apreciao do
caminho necessrio a percorrer, no intuito de se chegar certeza implica uma abstinncia em
nossa zona de conforto, em nossa consistncia, podendo tambm ser ensejada, via decises

79

automticas, que so muito comuns. Ocorrerem em nossos pas, devido ao nmero de

processos que, em geral, esto em grande desproporcionalidade, com capacidade laborativa
dos magistrados e servidores.
8.6.4.2.3.1.4 Informao plantada
A Informao plantada vem a ser justamente aquela que vem embutida na formao do
indivduo ou mesmo na adequao axiolgica do indivduo a um grupo social, tais como os
preconceitos (grifo nosso).
8.6.4.2.3.2

Formas de evitar

possvel prevenir os erros ou mesmos diminuir sua incidncia, pelas vias lgicas,
como no caso da utilizao dos mtodos cientficos da rea especfica, ou ainda utilizar os
chamados remdios morais: "So, naturalmente, os mais importantes. Resumem-se no amor a
verdade que nos inclina a desconfiar de ns mesmos, a julgar com uma perfeita
imparcialidade, a agir com pacincia, circunspeo e perseverana na procura da verdade".
Rgis Jolivet 46 .
8.6.4.3 Classificao do Juzo
Podemos classificar o Juzo quanto ao sujeito, ao objeto, ao alcance e seu fundamento.
8.6.4.3.1

Sujeito

No que tange ao sujeito, ser intrnseca, quando resulte de um ditame interno do sujeito,
como uma crena, um valor, uma intuio, ou extrnseca, quando provm de um dado externo
ao sujeito, como um documento, um fato testemunhado.
8.6.4.3.2

Objeto (quanto inerncia)

A certeza inerente aquela que constitui a prpria razo de ser do objeto. Trata-se, pois,
da prpria essncia do objeto, de forma que uma assero a contrario sensu, extingui-l-ia.
8.6.4.3.3

Alcance

O alcance do juzo poder ser mediato ou imediato, conforme seja a imediaticidade do

exame.

46

Op. cit.

80

8.6.4.3.3.1

Mediato

O alcance da certeza, pela via mediata, mais metdica, eis que visa delimitar e testar
todos os pontos conflitantes, na busca da clareza. Pode passar pelos mtodos indutivos,
dedutivos, batalhar de antteses, mtodos cartesianos, enfim.
8.6.4.3.3.2

Imediato

Quando a certeza alcanada em um primeiro exame (prima facie).

Esta certeza muito utilizada nas aes em que possvel uma antecipao de tutela ou
institutos afins. Eis que, em um primeiro momento, o que se busca a verossimilhana. Mas
no caso, trata-se de uma certeza que pode estar cerceada de vcio, eis que, embora se prime
pela evidncia, a clareza somente ser obtida, aps todo o delineamento, o cerceamento da
questo; nisto muito se assemelha opinio, onde emitida uma espcie de juizo provisrio.
No se trata de uma dvida metdica nos confins do mtodo cartesiano, tendo em vista que o
objeto no a obteno de conhecimento, mas sim, uma propositura, com a finalidade de
adequar a norma ao caso concreto, com vistas a evitar um dano irreparvel.
8.6.4.3.4

Fundamento

Os fundamentos do juzo podem ser objetivos ou subjetivos, conforme estejam

relacionado a fatores intrnsecos ou extrnsecos ao sujeito.
8.6.4.3.4.1

Objetivo (pelas vias exatas)

Quando a certeza buscada pelas vias exatas, entramos no reino dos nmeros, das
cincias, do empirismo (da comprovao pela observao, hipteses e concluso), o mundo
subjetivo totalmente ignorado e o conhecimento obtido "a posteriori". No direito, esta
certeza obtida pela percia, que avalia por critrios cientficos j comprovados e, por isto,
considerados evidentemente idneos. Incluem-se nesta categoria os laudos periciais,
datiloscopistas, medico legais, contbeis, etc.
8.6.4.3.5

Subjetivo

Os fundamentos subjetivos podem ser de cunho moral, quando so de cunho axiolgicos

ou metafsicos, quando exista uma certeza intrnseca acerca da essncia do objeto de forma
que uma assero a contrario sensu, extingui-la-ia. Obedece s mesmas leis da classificao
inerentes ao objeto.

81

8.7

Mtodos

O mtodo adequado para a obteno do juzo o das cincias morais, i. e., aquele que
processa as diferentes manifestaes humanas no seio da sociedade, sejam elas individuais ou
coletivas, levando-se em considerao a inteligncia, a evoluo e a liberdade. So
instrumentos desta cincia: a psicologia, a sociologia, a histria e a me de todas as cincias: a
filosofia.
8.7.1

Histrico

Por este mtodo so analisadas as proposies, em conformidade com o estudo dos fatos do
passado que, de alguma forma, interfiram na maneira como o agente v o mundo hoje e como
proceder. As circunstncias de determinado tempo e espao so preponderantes na emisso
do juzo, no sendo observados estes aspectos, ser carecedor de idoneidade por falta de
pressupostos. Teremos assim um dos vcios do juzo. Os juzos proferidos com base neste
mtodo so nicos e originais, pois, em nenhum caso, os fatos se repetem exatamente. Podem
ser at semelhantes, mas no iguais.
Os procedimentos consistem: a) No levantamento e classificao documental e testemunhal;
b) Passa pela crtica metdica quanto autenticidade, provenincia, integridade e boa f (que
no necessariamente exatido) e finalmente o c) Encadeamento substancial dos fatos, pela
via da imparcialidade, perspiccia e logicidade, entre as causas e os efeitos.
8.7.2

Sociolgicos

O mtodo sociolgico direciona-se aos atos humanos e sua conseqente rota a caminho dos
fatos, em um determinado tempo e espao. Compara e explica as realidades sociais. , pois o
mtodo indutivo o que se utiliza. Eis que os fatos so analisados em relao a um contexto
maior, que se estende alm do indivduo. Distingue-se da moral, porquanto esta trata do dever,
e a sociologia, dos acontecimentos em si, sem qualquer valorao, alis, a valorao ser
verificada junto moral.
Uma pessoa de classe alta pode no ter as mesmas reaes que uma pessoa de classe baixa em
uma determinada situao. Citemos o caso real de um indivduo que mora em um
assentamento e que matou outro semelhante, porque este mexeu com sua consorte. A
valorao da honra, para este indivduo sem instruo, naquele contexto social, diferente
daquele indivduo de classe mdia alta, com instruo, rendimentos que atendam s suas
necessidades, etc.
Os pressupostos existenciais da conscincia coletiva foram delineadas pela teoria Jungniana.
Durkheim afirmava que o fato social produzido pela conscincia coletiva, considerada
exterior e superior s conscincias individuais.
Neste contexto, o indivduo no propriamente livre, pois suscetvel de um comportamento
comum, relacionado ao seu meio. um objeto da moral individual e coletiva (vive um
conflito entre os dois), da coao oriunda das conscincias que o rodeiam. J foi dito que "o
homem um ser social" (Hobbbes, Locke, Montesquieu, Condorcet teceram importantes
teoria de como se comportam os homens como seres sociais), i. e., necessita do contato com

82

outros seres de sua espcie. Existe um impulso que o leva a coabitar. Portanto, deseja a
aprovao dos que o rodeiam, precisa sentir-se presente, existente, parte de alguma coisa, e
isto no ocorrendo, instala-se um vazio, que precisa ser preenchido de algum modo. Este
vcuo pode ser preenchido pela cultura, pelo trabalho, pela religio, pela educao (alterandose os seus juzos de valor) ou mesmo pela violncia, pelas drogas...
8.7.3

Lgico

Por fim, os mtodos lgicos para aferio do juzo, referem-se aos j abordados na parte
referente ao raciocnio indutivo, dedutivo, teses e antteses, sistemtico, contrario sensu etc.
8.8

Definio do Juzo

Juzo o ato finalstico da razoabilidade de onde emanam os pressupostos necessrios

concretude da razo, no plano naturalstico. Compe-se de sujeito (o que emite o juzo),
objeto, predicado ou atributo do sujeito. Divide-se, quanto ao provimento, em positivo e
negativo, conforme seja o seu resultado. Recebe o nome de proposio, quando verbalizado.
Para que seja considerado idneo, deve atender aos critrios da clareza ou lucidez, plenitude,
concordncia lgica, entre as fundamentaes e o dispositivo, evidncia, certeza. Os mtodos
utilizados esto relacionados aos das cincias humanas, tais como histrico, sociolgico e
lgicos.
8.9

Espcies de juzo
As espcies de juzo podem definir-se, quanto ao tempo de sua emisso, bem como as

vrias especificidades, que podem ser relacionadas dentro, da matria especfica.

8.9.1

Quanto ao tempo
O sistema Kantiano tem-se demonstrado como o mais salutar para a constatao

temporal, que evidencia o juzo, que o dividimos em sintticos, a priori, e analticos, a

posteriori.
8.9.1.1 Sintticos "a priori"
Para efeitos prticos, em direito, consideramos os juzos sintticos "a priori", como
sendo aqueles emitidos "in prima facie", seja porque os dados sensoriais esto plenos ou
satisfeitos, seja porque h uma urgncia, uma finalidade especfica, imediata, que exige um
juzo prvio, como no caso de se evitar um dano atual e iminente. Assim, h que se haver um
caso concreto, como aquele que se exige uma tutela antecipada ou um provimento
emergencial qualquer.

83

8.9.1.2 Analticos "a posteriori"

Os juzos analticos "a posteriori", contrario sensu aos juzos sintticos "a priori", so
aqueles que imprescindem de um aprofundamento da razo. Possuem a caracterstica de ser
extensivo, pois necessita da ampliao do objeto para sua formulao. o caso das sentenas
de mrito, em que o juiz analisa os fatos narrados e posteriormente aplica o direito ao caso
concreto.
Ressaltamos que, enquanto os juzos sintticos, "a priori", so pertinentes ao sujeito, eis
que carregadas da subjetividade que o fato exige para a postura de um provimento, os juzos
analticos, "a posteriores", so objetivos, visto que primam por uma anlise, por um
desdobramento sistematizado, para, s ento chegar-se ao dispositivo.
A primeira vista, pode parecer que os juzos analticos, "a priori", no so os mais
idneos. Contudo, se em algum tempo o so, no o so sistematicamente, absolutamente, haja
vista que os juzos sintticos, "a priori", para serem emitidos, procuram acobertar-se da
certeza dada pela evidncia, e h casos em que melhor um juzo imediato, ainda que
equivocado, do que um juzo prolixo acertado, mas sem utilidade.
8.9.2

Juzo de tipicidade

Para terminar este tpico, esclarecemos que, quando adentramos as matrias de direito, muitas
espcies de juzo especficas podem ser encontradas. S a ttulo exemplificativo, citaremos o
juzo de tipicidade, que aquele juzo de verificao, que se faz para se saber se o fato ou
no tpico, como quando colhemos um fato e tentamos enquadr-lo nas leis penais.

84

Subprincpio da translatividade

Abstratamente, podemos afirmar que a transcendncia da razoabilidade nos induz a uma razo
que nos faz conhecer uma lei, que pode no estar necessariamente criada, havendo, portanto,
ai, uma prerrogativa de criao, pelo fato de que a razo reconhece que a lei promulgada
contrape-se a conscincia objetiva, e de forma intrnseca, constata-se que no possui
verdadeira autoridade - a no ser pelas vias do paradoxo Kelsiano, que reza que a norma,
apesar de carecer de perfeio, deve ser cumprida, custe o que custar - e, concomitantemente,
induz a uma atitude corretiva ao ato considerado insano, em sua essncia e em seus efeitos.
No mundo natural, tal ato pode mostra-se de forma to imperfeita, que capaz de, por si s,
negar a prpria existncia.
O princpio da translatividade em seu sentido mais material, est relacionado ao movimento,
ao levar de um lugar para outro, a transferncia ou transmisso da funo de uma categoria
outra, daquilo que expressa a mudana, a passagem de um lugar (ou de um estado) a outro, ou
que indique uma qualidade, condio ou efeito resultante desse processo. Para fins de direito,
a translatividade dever atender as determinaes, "mutatis mutandis", resultantes das
questes de ordem pblica. Trata-se, portanto, de uma funo corretiva, capaz de alterar um
ato que, at ento, era tido como inatacvel, imodificvel, cerceado por todos os pressupostos
da segurana jurdica. um princpio, tanto necessrio, quanto perigoso, pois se no estiver
devidamente delimitado, poder comprometer todo o ordenamento jurdico e, ao mesmo
tempo, os limites impostos de forma mordaciva, podem comprometer sua eficcia, sua
aplicabilidade e por que no dizer, at mesmo, sua existncia, no campo naturalstico.

85

9.1

Summun jus, summa injuria

"O maior direito () a maior injustia" -> Provrbio latino citado por Ccero 47 ao
desaconselhar uma aplicao excessivamente rgida das Leis.

9.2

Natureza da translatividade

A essncia da translatividade consiste, pois, em uma necessidade moral, de tal ordem que a
vontade pblica no possa fugir a ela, sem perturbar a ordem das coisas ou violar o direito de
outrem, seu mpeto induz, praticamente, a um dever, capaz de impelir uma ao, sob pena de
negligncia.
Embora esta necessidade moral nada tenha a ver com a necessidade fsica ou com a fora
bruta, seu impulso de tal ordem, que incute a impresso de que assim o , refere-se a uma
realidade interior, que tambm o reflexo de uma fora externa. Se esta fora pudesse ser
transportada ao campo das cincias fsicas, encontraramos uma fora centrfuga e uma fora
centrpeta atuando simultaneamente, com capacidade de impedir qualquer inrcia, eis que

47

Dos deveres, Livro I, 10.

86

atuando sobre a vontade, e ainda assim, sem violent-la, impe-se como a exigncia expressa
de uma ordem, cuja exigncia absoluta e incondicionada, subsista, imutavelmente, apesar de
todas as transgresses legais, locais ou temporais, capazes de, pela culpa ou pela fora,
inibirem ou motivarem a vontade.
9.3

Natureza jurdica

Para o direito, o princpio da translatividade uma ferramenta capaz de legitimar a correo

dos erros jurdicos mais escorchantes, eis que atua diretamente sobre o fim ltimo do bem
comum, de forma que capaz de atingir, inclusive o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e
a coisa julgada, ao mesmo tempo em que mantm sua intangibilidade.

9.4

A translatividade e a razoabilidade prtica

Ao direito naturalstico, o que importa so princpios muito gerais (em regra moralsticos) que
possibilitem a sua aplicao ao caso concreto, que em nosso meio d-se pelos ditames da
razo, fato que praticamente se ignora o que transpasse aos cinco sentidos. A translatividade,
por sua vez, insurge-se na ordem direta da razo, atuando corretivamente, se necessrio, de
forma que uma sentena corresponda ao caso concreto, atendendo as exigncias objetivas da
moralidade (ao regramento supremo, se a considerarmos em seu fim ltimo, que somente
poder ser sabido finalisticamente, pela metafsica da razoabilidade ou materialmente como
"in casu" pelas vias de seu aspecto dinmico. Neste ponto, a moralidade objetiva difere do
objeto da Teoria Pura do Direito, instituda por Hans Kelsen, enquanto desprovida do aspecto
finalistico "stricto sensu", pois, para se determinar qual a regra hipottica fundamental, basta
que se conhea sua origem).
9.5

Elementos constitutivos

Tratam-se daqueles elementos que demonstraro sua existencialidade, bem como nortearo
sua efetividade.
9.5.1

Materiais
Os elementos materiais referem-se, pois, tanto ao sujeito, quanto ao objeto.

9.5.1.1 Subjetivas
No que tange ao sujeito, cabe analisar os aspectos relativos manifestao da vontade,
adentrar alguns aspectos psicolgicos, o grau de incmodo que o fato exerce sobre o sujeito,

87

bem como seus impulsionadores.

9.5.1.1.1

Manifestao da vontade

A translatividade, "lato sensu", pode ocorrer por ato unilateral, quando uma das partes,
que abre mo de um direito, ou multilateral, quando depender de acordo entre as partes e,
neste caso, a translatividade consubstancia seu devir (vir a ser) na transao.
9.5.1.1.2

Psicolgicos

O sujeito, em relao ao processo translativo, pode encontrar-se em quatro estados

diferentes: o da ignorncia, quando o devir translativo mostra-se como inexistente, divido ao
fato de que o agente desconhece completamente o objeto; dvida, quando a translatividade
apresentar-se como possvel. Cabe assinalar que a dvida pode ser vencvel ou invencvel,
culpvel ou inescusvel, conforme esteja ou no em poder do agente o suprimento do
equilbrio existente entre seu estado de afirmao ou negao; opinio, quando se apresentar
como mera plausibilidade, havendo um temor interno do agente em se enganar, e enfim, o
estado da evidncia, como no caso da certeza, em que h uma adeso firme do agente. A
inteligncia conduz a mudana com propriedade, podendo basear seu fundamento: a) na
prpria essncia do carter translativamente necessrio, de tal sorte que o "no ato"
"mutandis", seja tido como absurdo, b) o moral, quando for verdadeira em um grande nmero
de casos, em determinado tempo e espao.
9.5.1.1.2.1

Intensidade

A intensidade para os fins elementais materiais subjetivos da translatividade vem a ser o

grau de excitao da ateno, provocado pelo sentimento (quase que instintivo, reflexivo) de
repulsa efetiva, capaz de fixar e conservar na lembrana o ato imperfeito, que varia de
indivduo para indivduo, em decorrncia de seus valores.
A conservao da lembrana pode ser um indicador do grau de repugnncia do ato,
sendo to mais durvel, quanto maior a antipatia (como os horrores do nazismo), e tanto
menor, quanto resultar de fatos sem conseqncias, incapazes de sufragar maiores nuseas.
No intuito de ilustrar a intensidade da repulsa pelo aspecto superlativo, convm
relacion-lo aos fatos. Conhecem-se bem os efeitos deste fenmeno, quanto so produzidos
no corpo, pela emoo atual ou iminente e intensa, em sujeitos ligados diretamente a um fato
altamente reprovvel, que demonstram acelerao do ritmo do corao e do ritmo respiratrio.
Sensao de no ter passagem na garganta, boca seca; perturbaes intestinais, palidez,

88

reflexos incoerentes de adaptao ou de proteo etc. Quanto queles ligados ao ato, "i. e.", de
certa forma, acaba sempre por ocorrer uma perturbao fisiolgica, claro que a
superlatividade aqui apresentada apenas ilustrativa, pois, na maioria das vezes, ocorre, quase
que inconscientemente, e o sujeito acaba por atuar de forma repulsiva, sem se dar conta.

9.5.1.1.3

Impulsionadores ou motivadores

O impulso motor capaz de mover o agente a um ato translativo pode ser de ordem
intrnseca, quando partir da prpria conscincia do indivduo, configurada pela soma de seus
valores, ou extrnseca, quando h uma cobrana da prpria sociedade, uma comoo nesse
sentido. Ambos os impulsos (exatamente por serem impulsos), em regra, esto
consubstanciados por alavancas materiais, legais ou no. O ato, em si, sendo material segue
outra ordem, pois se, em muitos casos, depende de um vnculo pr-determinado; em outros,
no impede que haja um impulso, que seja de tal intensidade, capaz de transpor a ordem
instituda. Um bom exemplo deste o caso em que o juiz de primeira instncia condena o ru
por um ato formalmente tpico e o tribunal, em segunda instncia, absolve este, por entender
que o ato materialmente atpico.
9.5.1.2 Objeto
O objeto da translatividade moral e lgico, simultaneamente, pois se vislumbra
quando h uma desconformidade do ato aos ditames da inteligncia, sejam em seus aspectos
materiais, formais, funcionais, teleolgicos ou ainda transcedentais. capaz de realizar-se
quase que por si mesmo, uma vez que, quando conhecido pela razo, gera uma necessidade
intrnseca, e extrnseca que induz mudana do ato, que no ocorrendo, finda-se por
constituir-se em um vcuo, que requisitar constantemente o seu preenchimento "ad
aeternum" (isto nos remete chamada sede de justia).
9.5.1.2.1

Extenso

A extenso refere-se pluralidade de sujeitos e ao modo como os efeitos da

translatividade e do ato, que est sendo ou deveria ser, se foi ou no, modificado, atinge a
sociedade, bem como o grau de repulsa com qual culmina o ato objeto. Refere-se ainda ao
aspecto da translatividade, que se est trabalhando, seja "lato sensu" ou "stricto sensu",
conforme abordado mais adiante. Deduz-se, desta regra ainda, que tudo o que se afirmar do
ato principal, afirmar-se- tambm de tudo o que estiver contido neste ato (nisto assemelha-se

89

a teoria dos frutos da rvore contaminada). "Contrario sensu", tudo o que se negar acerca
daquele ato, negar-se- tambm de seus atos derivados (cabe esclarecer que os atos em
questo e para estes fins, so proficuamente os de carter decisrio).
9.5.1.2.1.1

Translatividade "lato sensu" e "stricto sensu"

No que tange extenso do princpio da translatividade, relativo ao trato das sentenas e

atos, estes podem ser considerados em seu aspecto "lato sensu", quando se tratar daqueles
referentes aos recursos, s rescisrias, s correes jurisdicionais de ofcio, anulao,
inexistncia de certos atos, inclusive aos atos abusivos entre as partes, como os estipulados no
art. 51 do CDC, quele relativo ao subprincpio da relatividade das convenes, do qual faz
parte tambm o art. 471 do NCC; enfim. Estamos tratando da mudana do "status quo" dos
atos para o estado "quo ante" da forma mais ampla possvel, relativo s questes vinculadas
ordem pblica. Neste sentido, chega a ser quase que apenas uma funcionalide recursal "lato
sensu".
No que se refere ao aspecto "stricto sensu", as mudanas do "status quo" para o estado
"quo ante" infere-se, sobretudo, a alguns aspectos especiais, relativos ao sujeito, ao objeto e
prpria sociedade. Estamos falando do princpio da translatividade, em seu aspecto mais
objetivo, ou seja, aquele relativo funcionalidade "mutatis mutandis stricta" que ser tratado
mais adiante. Para compreendermos mais claramente a questo da translatividade "lato sensu"
e "stricto sensu", basta dizer, de uma forma muito genrica, que a primeira refere-se
basicamente s nulidades, enquanto; a segunda aos atos inexistentes (inclusive os atos nulos
com caractersticas inexistncias) ou extremamente escorchantes, que impem um dever de
mudana, podendo abranger, em alguns casos, o prprio instituto da leso social. Aqui o
procedimento mais complexo, mais dificultoso, mais tcnico.
9.5.1.2.2

Alcance

O alcance da translatividade refere-se ao ponto limite de sua extenso. Como estamos

tratando do aspecto objetivo, esclarecemos que ela no , por si s, suficiente, seno, apenas
quando contar com o auxlio da introspeco, uma vez que lhe faltaria um dos pressupostos,
se no fosse observado em ns mesmos, os fenmenos interiores, resultante das condutas
externas (a indignao), cujo ato causador pretendemos modificar. Contudo, embora no
sendo completo, indispensvel, porquanto, a passagem da observao experimentao,
que d origem ao "animus mutandis", o que prprio da moral.

90

9.5.2

Efeitos de aspecto temporal

Como estamos tratando, em regra, de matria ou questo de ordem pblica, e os atos

atinentes a este mbito podem ser declarados de ofcio, no existe limite de prazo para a
aplicao deste princpio, ou seja, no se vinculam a qualquer procedimento de prescrio ou
decadncia, conforme exemplificamos pelo disposto nos artigos 267 3 do CPC, 301 4 do
CPC e 2.035 pargrafo nico do NCC, os casos de reviso criminal etc. Em muitos casos, isto
decorre de no haver direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada relativa a ato
inexistente (ou lato sensu imperfeies superlativas).
9.5.3

Lgicos
Ressaltamos aqui alguns elemento capazes de insuflarem a movimentao da

translatividade, bem como alguns impedimentos:

9.5.3.1 Funo corretiva ou mutatis mutandis ( stricta )
A funo corretiva concernente ao subprincpio da translatividade difere daquela
constante no subprincpio da boa f naquilo que tange ao tempo da execuo. Eis que, no
presente subprincpio, a correo refere-se sempre a uma alterao "a posteriori". As vedaes
ultra petita, citra petita ou infra petita e extra petita so deixadas de lado, pois o bem
da vida que se est sendo protegido de ordem pblica, ao passo que, na translatividade, a
prpria ordem pblica, que est devidamente protegida, conforme consta do art 3 pargrafo
4 da Carta Magna, onde se encontra o principal fundamento deste princpio. Aqui esto sendo
sanados os vcios mais indesejveis (repugnantes), de forma que a Magna carta autoriza que
se passem por cima at de preceitos fundamentais, como no caso do direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. Ultrapassa tambm os fins do subprincpio da
retroatividade motivada, estampado no art. 2.035 do NCC, que uma espcie de princpio da
translatividade, estando, pois, ligada ao seu aspecto lato sensu, pois, no presente caso,
independe muito mais de qualquer manifestao das partes (mutatis mutandis stricta). Cabe
ainda esclarecer que o subprincpio da retroatividade motivada uma subespcie deste. Os
atributos deste podem ser aplicados quele, dentro dos limites de sua especificidade; dentre
estes, o aspecto temporal de efetividade do NCC. Contrario senso, a teoria da impreviso
pode ser aplicada ao subprincpio da translatividade, pois quem pode o mais, pode o menos,
mas sempre como meio e no como fim, pois que estamos tratando de um princpio que exige
extrema cautela.

91

9.5.3.1.1

Causa causal

A origem existencial da translatividade respalda-se em um efeito da qual a causa o

erro. Erro este que necessita ser sanado (mutatis mutandis). Pode advir: a) De uma causa
lgica, quando no consubstanciada na evidncia ou, se evidente, esteja medeada de vcios, o
que, de certo modo, uma contradio em si mesmo. Pode ser sanada pelo seu prprio ente
causador, ou seja "a lgica", que agora ser utilizada de forma mais metdica, porquanto,
inicialmente, o que era evidente, passar a ser duvidoso; b) De causas morais (em geral),
como a vaidade do agente que confia em demasia em suas prprias luzes ou incapaz de
admitir o erro (em boa parte, por entender que ir ferir sua auto imagem -> excessivo
sentimento de auto importncia); c) O interesse (menos comum), quando tal ato atraia algum
benefcio ao agente, como no caso da prevaricao; d) A preguia, que pode originar um
animus immobilis, negligncia, desdia (seja ela fortuita ou habitual), aceitao de opinio
de imperitos (por vezes "aquele de confiana") etc. As causas morais e o interesse podem ser
sanados pela boa f. Nos trs casos, a aplicao do remdio indicado refere-se ao do
tempo presente, enquanto o ato ainda est sendo efetuado. "A posteriori", o modo de sanar
nem sempre est a disposio de quem efetuou o ato.
9.5.3.2 Translatividade lgica
A translatividade lgica exprime uma conformidade entre a coisa e o devir (vir a ser),
obedecendo-se a um padro ontolgico, que reza que algo "deve ser aquilo" e no outra coisa.
Firma-se com base na certeza, na evidncia entre outros. Baseia-se no resultado de uma
operao da razo. Logo, no provem da apreenso, pois, neste caso, o esprito apenas
concebe uma idia, percebe os fatos, enquanto, naquele, emite qualquer juzo de valor. Ocorre,
no entanto, que a forma como estes fatos so percebidos, podem alterar os processos lgicos
da translatividade em seu procedimento de devir, devido ao fato de que os processos lgicos,
embora metodolgicos, ainda assim, so passveis de certos desvios, como no caso dos
silogismos sofsticos. Outrossim, com os devidos cuidados, estes processos tm se
demonstrado como os mais confiveis.
9.5.3.3 Causas que atuam sobre a translatividade
As causas que atuam sobre a translatividade para diminuir ou suprimir os fatores que
macularam a ordem pblica derivam dos diversos tipos de ignorncia ou erros ocorridos no
transcorrer dos atos, sejam eles de boa ou de m f. Esta ignorncia pode ser vencvel ou

92

invencvel. A primeira torna o ato indiretamente vlido e existente, no necessitando que haja
qualquer alterao superveniente, porque a negligncia de tomar informaes, sendo
voluntria e culpvel, supe a aceitao das conseqncias da ignorncia. No pode, portanto,
enganar-se pensando escapar s responsabilidades de seus atos, evitando sistematicamente
esclarecer-se sobre os seus deveres.
A ignorncia invencvel atualmente involuntria, por conseguinte, ela no culpvel.
9.5.4

O fim ltimo da translatividade

Atingir o fim ltimo da translatividade equivale a realizar a perfeio da natureza deste

ato. Isto ocorre concomitantemente, na medida em que evitamos o mal que nos desvia desta
perfeio, mas, para isto, faz-se necessrio definir qual a natureza desta perfeio, qual o
ponto em que a translatividade atinge seu ponto culminantemente, almejado. Para tanto, temos
de conhecer a atividade moral que a rege, que a fundamenta, qual ser o valor absoluto
desejado. Pode-se chegar ao lume tambm, questionando-se qual a natureza deste dever.
A translatividade tem seus objetos prprios, que seu fim particular. Finalidade esta que
foi conferida pela inteligncia humana, em seu processo evolutivo. No campo filosfico
afirma-se que o fim da inteligncia a verdade. Oras, sendo o erro oposto verdade, no pode
ser ordenada ao bem total do homem, cujo objeto ltimo a prpria perfeio; isto se deve ao
fato de que a finalidade derradeira perseguida conscientemente, regrada pela inteligncia
que direciona seus atos ao seu fim, i. e., a verdade e o bem maior, que passam a ser a causa
primeira e o fim ltimo dos atos humanos.
A translatividade (mutatis mutandis), como instrumento idneo para retirar a verdade
de seu embrio de potencialidade, passando-a condio de ato, institui-se, com propriedade,
em uma oposio eficaz ao erro, que se constitui dessarte, no instrumento que possibilita o
exaurimento do processo evolutivo humano, ao seu fim ltimo, pela via de sucessivas
manifestaes, subordinando todo o resto como meio. Disto extrai-se o carter transcendental,
no sentido prprio do termo.
9.6

Caractersticas

As principais caractersticas da translatividade, foram abordadas em seus prprios elementos e

referem-se imprescritibilidade, atuao de ofcio, bem como inobservncia horizontal ou
vertical (no importa o grau) no que tange jurisdio, cabe no ressaltar, ainda que, no

93

tendo forma, no preclui.

94

10 Supbrincpio da coerncia
A terceira Lei de Newton expressa a seguinte expresso: "a toda ao corresponde uma reao
de mesma intensidade, mas, em sentido contrrio". Esta regra da fsica, conhecida como a "lei
de ao e reao", tem sua representatividade no mundo do direito e a encontramos, sempre
que nos deparamos com o nexo de causalidade.
a relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado naturalstico, encontradas,
principalmente no campo penal e que dever sofrer algumas mitigaes, sob pena de atingir as
raias do absurdo. Na rea cvel e no administrativo, ocorre, quando da juno do fato com o
fundamento jurdico, sendo que, neste ltimo exige-se uma compatibilidade entre o motivo
declarado e o resultado do ato administrativo (veja-se, portanto, que no basta o nexo de
causalidade, mas deve haver ainda um liame razovel). No campo lgico das idias utiliza-se
uma poderosa ferramenta, para concatenao da causa e efeito. Tratam-se dos silogismos.
Contudo, nem sempre uma concluso lgica coerente.
Exemplo clssico: Na Arca de no entrou um casal de cada espcie de animal. Oras, o peixe
um animal. Logo, entrou na Arca de no um casal de cada espcie de peixe.

95

10.1 Elementos constitutivos

Dividimos os elementos constitutivos relativos ao princpio da coerncia em matrias,
formais, funcionais e finalsticos, conforme passamos a explicar:
10.1.1 Materiais
Os elementos materiais so de ordem subjetivos axiolgicos e objetivos, quando tratar
das condutas e dos fatos.
10.1.1.1 Subjetivos axiolgicos
A valorao do encadeamento dos fatos e condutas com a letra da lei visam desentranhar
a inata questo da natureza profunda das coisas, enquanto relacionadas ao seu fim, de forma
que no haja uma desproporcionalidade de juzo. Assim, a maior ou menor probabilidade de
utilizao das razes que fundamentam o juzo, decorre de sua valorao. A letra da lei, em si
atua com funcionalidade condicionadora, controladora da valorao. Impe uma retrao
natural tendncia subjetiva - daquele que se utiliza da dialtica - quanto dvida metdica do
afastamento temporrio de um e de outro (fatos, condutas e a norma) antes da emisso do
juzo.
Se considerarmos secamente a objetividade da Lei, como parte da conscincia coletiva,
perceberemos que a sua no aplicao violar a conscincia social; por outro lado,
considerando-se os aspectos subjetivos de quem emite o juzo de valor, caso no haja uma
relao harmoniosa entre a lei e o fato, a aplicao da Lei violar a conscincia do Julgador.
Um meio termo consiste em uma unificao do direito positivo e racional abertura de
novos dinamismos, o que, de incio parece complicado, pois acarretaria na criao de espaos,
tanto para mitigao, quanto para a prorrogao do alcance da lei, indefinidamente. Neste
sentido, resultados j vm sendo alcanados, a exemplo do que ocorre com o Novo Cdigo
Civil, que cuidou de vrios aspectos teleolgicos, como a funo social dos contratos e a
prpria Carta Magna promulga por uma sociedade justa, dentre seus objetivos.
O subprincpio da axiologia, quando visar s questes relacionadas aos mritos dos atos,
implica anlise: a) do seu grau de importncia, que ser auferido em uma escala de valores em
determinado gnero e espcie; b) dificuldades e esforo despedido ao cumprimento da(s)
obrigae(s) (vencer a inrcia, as paixes, elementos acidentais etc); c) Ao tomada

96

efetivamente e d) Inteno do agente.

10.1.1.2 Objeto
Objetivamente, a coerncia constitui-se em uma aplicao axiolgica aos liames
logicamente encadeados entre si, de maneira que forme um sistema harmnico, porquanto,
utiliza-se de razes mais universais.
10.1.1.2.1 Condutas
O que nos interesse aqui a conduta humana, enquanto produtora de um ato ou fato
juridicamente relevante, pois daqui que se extrair o liame causal, objeto de valorao em
razo de uma norma.
10.1.1.2.2 Fato
Qualquer acontecimento do mundo em que vivemos, porquanto que haja relevncia
jurdica, pode ser um dos elementos objetivos, pois do fato que se extrair o nexo de
causalidade (a relao existente entre a conduta e o resultado). Assim, objetivamente, pelo
subprincpio da coerncia, constituir-se- uma axiologia aos liames logicamente encadeados
entre si, de maneira que forme um sistema harmnico, haja vista, utilizar-se das razes mais
universais, eis que (em uma anlise objetiva) abrangem-se inclusive as concausas relevantes.
10.1.1.2.2.1 Fato como ato e potncia
Um fato pode ser tomado pelo que , ou pelo que efetivamente pode ser (passvel de
existncia), neste contexto, embora essencialmente o fato exista, sua manifestao no atingiu
o grau de tangibilidade - , portanto perfeito potencialmente, mas imperfeito quanto ao ato em
si, enquanto existncia - deixando uma incerteza quanto ao seu "vir a ser", o que se entende
tecnicamente por contingncia.
Quando se expede um mandado de priso preventiva, o que se diz em verdade que
"no podendo a potncia passar ao ato a no ser sob a ao de um ser em ato", basta que
cerceemos a possibilidade de ao (conduta) do sujeito, que o resultado do ato no ocorrer e,
conseqentemente o fato tambm no. Assim, neste contexto, a valorao do liame, far-se-
pelo seu "devir".
10.1.2 Formais
Os aspectos matrias referem-se queles que possuem relevncia e fundamentos no
direito.

97

10.1.2.1 Relevncia jurdica

Digamos que um sujeito qualquer esteja caminhando na rua, e ento comece a chover. A
chuva, por si s, no possui qualquer relevncia, se no estiver acompanhada de uma
imputao normativa qualquer. Dessarte, quanto ao sujeito que caminha na chuva e cai em um
bueiro quebrando a perna ou atropelado, neste caso, surge um dano, com responsabilidade
no mnimo potencial, pois, um bem da vida, juridicamente protegido, est sob a perspectiva
de uma ameaa, donde surge a relevncia jurdica.
10.1.2.2 Fundamento jurdico
sabido que o administrador pblico ("lato sensu") pode atuar apenas dentro dos
limites legais, sob pena de atuar sob as esferas da ilegalidade. certo tambm que estas leis
devem subsumir-se aos objetivos fundamentais do Estado, conforme dispe o art. 3 de
nossa magna carta. Assim, os fundamentos jurdicos, para que sejam tidos por harmnicos,
no podem violar os fundamentos Estatais, pois, assim o fazendo, apenas uma formalidade
aparente que estar sendo observada. Portanto, para que haja harmonia, necessrio que se
observe o princpio finalstico da vedao ao retrocesso, que determina que no pode haver
interpretao a Lei que mitigue fundamentos, objetivos fundamentais, direitos fundamentais
ou quaisquer outras clusulas consideradas, ptreas. Deste modo, o fundamento jurdico deve
estar na Lei, sim, mas, a lei tambm deve obedecer lei.
10.1.3 Funcionais
Referimo-nos aqui queles aspectos que possibilitam ou auxiliam a executoriedade
relativas coerncia.
10.1.3.1 Nexo de causalidade
Uma aplicao prtica do subprincpio da coerncia verifica-se, quando do estudo do
nexo de causalidade, pela Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou das condies
ou teoria da condio negativa. Sabemos que o art. 13 do CP 48 reza que o resultado do crime
imputvel a quem lhe deu causa, seja por ao ou por omisso (pois aqui o agente deixou de
atuar, para evitar o resultado, quando "deveria" faz-lo. Trata-se portanto de uma contribuio
de ordem negativa, "i. e.", o resultado naturalstico vem de sua inrcia material, "do no fazer",
48

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu

causa. Considera-se causa a ao ou omisso, sem a qual o resultado no teria ocorrido.

98

assim, tudo o que contribui para o resultado causa deste. Contudo, a teoria "coditio sine qua
non", para que seja considerada razovel, deve sofrer algumas mitigaes, sob pena de
alcanar "as raias do absurdo", como no caso da aplicao do "regressus ad infinitum", a
exemplo do que ocorre no crime de homicdio, em que, alm do agente causador direto do
dano, resposabilisar-se- tambm, aquele que vendeu a arma, o que a fabricou, o que vendeu o
minrio para o fabrico etc.
Isto nos lembra a teoria das cinco vias elaboradas pelo Filsofo e Telogo Toms de
Aquino, que procurou provar a existncia de Deus, por processos racionais. Referimo-nos em
especial Prova da Causalidade, onde se observa o movimento, pela perspectiva do "vir-aser" fenomenal, "i. e.", se tudo que produzido no tem uma causa em si mesmo, mas,
produzido em razo de uma outra coisa, conclui-se que, por excluso da regresso ao infinito,
h uma "causa absolutamente primeira" e independente, que a fonte de toda a causalidade.
A semelhana entre a teoria da Prova da Causalidade de Tomas de Aquino e a teoria
"conditio sine qua non" adotada pelo CP, consiste na eliminao dos elementos causais, para
se evitar o "regressus ad infinitum". Enquanto a primeira utiliza-se de um elemento
transcendental, como fonte de todas as sries causais; a segunda, utiliza-se de mitigadores aos
antecedentes causais por via de projees paralelas, que visam valorar o liame de forma
harmoniosa (eis o subprincpio da coerncia). So elas: 1 ) As "concausas": a) concausa
superveniente relativamente independente 49 ; b) Concausas absolutamente independentes (prexistentes, concomitantes ou supervenientes); c) Concausas relativamente independentes
(preexistentes, concomitantes ou supervenientes); 2a) A imputao objetiva da conduta, onde
o agente s responde quando "criar" riscos proibidos relevantes); 3a) A imputao objetiva do
resultado em que o agente s responde se o resultado jurdico constitui "realizao" do risco
proibido criado e por fim 4) Imputao subjetiva, nos crimes dolosos (CP, art. 18, "I"). 50
10.1.3.1.1 Diferena entre nexo de causalidade e subprincpio da coerncia
Sabemos que a tipicidade formal ou legal composta de quatro elementos: a) Conduta;
b) Resultado naturalstico; c) Nexo de causalidde e d) Relao de adequao tpica. Neste
ltimo item, a relao de adequao, refere-se ao fato a Lei, "i. e.", o fato deve adequar-se
letra da lei (dimenso ftica legal). At aqui o nexo de causalidade aplicado de formas secas,
49

Art. 13 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando,

por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

50

Conforme resumo terico ministrado pelo prof. Luiz Flavio Gomes no IELF.

99

mecnicas. Dessarte, por este mtodo, quem furta uma laranja enquadra-se no tipo do art. 155
do CPP 51 , podendo a pena variar de 1 (um) a 4 (anos) mais multa. Percebe-se que mesmo se
aplicando uma pena mnima, est-se evidenciando desproporcional. Desproporcionalidade
esta que decorre de uma valorao efetuada entre a conduta, o resultado e a pena imposta, ou
seja, o tipo subtrai os dimensionamentos axiolgicos, capazes de resultar uma pena adequada.
Este dimensionamento exige que, com sua conduta, o agente (cuja subjetividade tambm
valorada em alguns casos, como nos homicdios dolosos), tenha produzido um resultado
jurdico "penal e objetivamente relevante", consubstanciando-se, deste modo, em um liame
harmnico.
No primeiro caso, temos o nexo de causalidade; no segundo, a aplicao do supbrincpio
da coerncia. Enquanto o nexo causalidade trata especificamente de uma relao de causa e
efeito, o subrprincpio da coerncia garante, impe a existncia de um liame harmnico
(razovel, proporcional).
10.1.3.2 Liame harmnico lgico
Vejamos o clssico exemplo da ambulncia (do direito penal), onde um sujeito fere
mortalmente o outro indivduo e, posteriormente, quando este socorrido, a caminho do
hospital, o veculo sofre um acidente, causando um traumatismo craniano, que culmina na
morte da vtima. Existe um nexo de causalidade entre a morte da vtima e o ferimento
provocado, pois a vtima no estaria em uma ambulncia, caso no houvesse sido ferida. H
um elo de ligao lgico, mas como se trata de uma concausa paralela, relativamente
independente o liame no harmnico. Outrossim, seria lgico e harmnico se a vtima
falecesse em virtude do ferimento provocado.
10.1.4 Liame harmnico finalstico
Reza o art. 84 do CPP 52 que a competncia pela prerrogativa de funo do STF e dos
Tribunais de apelao. A fim de que o nexo de causalidade entre o ato e o agente tivessem um

51

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de 1 (um) a 4

(quatro) anos, e multa.

52

Art. 84 - A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais

de Apelao, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns ou de
responsabilidade.

100

liame harmnico, dentro de um espao temporal, entendeu o STF, atravs da Smula 394 53 ,
que tal artigo referia-se somente a crimes cometidos durante o exerccio funcional, no
importando que a respectiva ao se iniciasse posteriormente ao mandato. Contudo, com o
cancelamento da dita smula, prevaleceu o entendimento de que o ajuizamento da ao
referente ao lapso temporal posterior ao mandato, no cabia mais aos tribunais.
Posteriormente, a Lei LEI N 10.628, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2002 (Lei pr-natalcia),
incluiu dois novos pargrafos ao art. 84 do CPP 54 fazendo ressurgir a antiga smula no
pargrafo primeiro.
Deparamo-nos aqui com o "liame harmnico finalistico", eis que, em um primeiro
momento, o STF entendeu que, como a competncia era da funo e no da pessoa, no
poderia afirmar que tal prerrogativa ultrapassasse o interstcio temporal relativo ao uso das
atribuies, enquanto mandatrio. Tal entendimento veio a ser confirmado posteriormente
com o advento da Lei supracitada, muito embora nos transparea a impresso de que, mesmo
forosamente, no faltaro aqueles que defendero tratar-se de uma prerrogativa vitalcia.
10.2 CONCEITO
Subprincpio da coerncia o elo de ligao harmnico do nexo causal, ao qual se granjeia
pela valorao das condutas e dos fatos que possuam relevncia para o direito, atendendo-se
aos pr-requisitos dispostos junto aos fundamentos jurdicos, de carter finalstico,
constituindo-se, destarte, em uma unidade lgica.

53

STF Smula n 394 - Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia

especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.
54

CPP, art. 84 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos

do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do
exerccio da funo pblica.
2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta
perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na
hiptese de prerrogativa de foro, em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no
1.

101

11 Princpio da finalidade
Para Regis Jolivet 55 , o bem e o mal, objetivamente, existem independentemente da volio
humana "H um bem e um mal objetivos, que existem independentemente do querer e que se
impem a este, como coisas a perseguir ou evitar". A prpria definio de bem mal no so
definitivas, haja vista que, h um dinamismo prprio da evoluo volitiva que pode ser
encontrada no curso que leva perfeio de nossa natureza.
Em nossos propsitos, analisaremos a finalidade direcionada ao atos humanos, e para ser mais
especficos, aos pressupostos capazes de embrenhar estes atos do que poderia estar o mais
prximo da perfeio dinmica da vontade, ou seja, aqueles subordinados inteligncia,
enquanto na procura do bem maior, seja esta volio objetiva ou subjetiva.

55

Jolivet, Regis, Curso de Filosofia, Agir, 18 ed, 1990, p. 354.

102

11.1 O fim ltimo

J esboamos a idia de que o fim ltimo aquele que nos leva perfeio, logo, todos os
atos so, em sntese, meios que no possuem um fim em si mesmos (salvo quando analisados
obtusamente). So partes independentes mais correlatas, enquanto tendentes a um fim
prximo que a realizao do ato objeto, em um fim remoto que nico, o fim ltimo. Cada
parte deve conter a sua parcela de perfeio, que ir se somar, at chegar ao desgnio final i.
e., se no for capaz de dar sua contribuio, como se inexistisse, um "no ato", pois
possui valor zero e tudo o que se soma a zero, permanece do mesmo modo, esttico, imvel,
imperfeito (A perfeio no se estagna, no tem limites. Se fosse esttica, no seria perfeio,
pelo simples fato de estar limitada.). neste ponto que se encerra a teoria do vcuo,

103

considerando-se que um ato inexistente nos d a idia de algo que precisa ser preenchido, pois
a perfeio, ao mesmo tempo em que uma exigncia do fim ltimo "o prprio" e no
admite espaos em branco. Afinal, no h que se falar em meio perfeito, meia verdade, meio
uno.
11.2 Motivo
As manifestaes naturalsticas podem dar ensejo a certas atitudes. Atitudes estas que, em
regra, mantm relao direta (proporcional) com o fato originrio referente. Mais uma vez,
nos damos conta da relao de causa e efeito. Os motivos so, assim, os fatos originrios,
relativos relao existente entre a manifestao naturalstica e os efeitos desta manifestao
que, para fins de direito so, concomitantemente, os autorizadores do ato, decorrentes da
correta exposio dos elementos, capazes de vincular o interesse pblico, sem o qual estes no
poderiam ser realizados por vcio de mrito. Isto se torna mais claro no mbito administrativo,
onde s possvel fazer o que estiver previsto, expressamente em razo do princpio da estrita
legalidade.
11.3 Finalidade
Comumente, no direito a finalidade vem, de certa forma, associada utilidade do ato.
Diversamente em parte, do que se trata na filosofia, onde o que se busca a sua origem e o
seu devir, de sorte que o "alfa" e o "omega" possam constituir-se at em algo "uno", pelas vias
do "ser". Dizemos diversamente em parte, pois os nimos materializados que estiverem por
trs dos atos em sua origem, so constituintes da substncia em seu fim, de forma que no h
que se falar em boa f finalstica, conseqncia de uma m f inicial, a no ser por mero
incidente translativo (ressalte-se que estamos tratando aqui apenas do mbito material). Assim,
se dissermos que o ato busca sua utilidade, e esta utilidade, est relacionada ao interesse
pblico, e pudermos dizer ainda que este interesse pblico, pelos seus fins, uma espcie de
"bem comum", afirmaremos ento que esta finalidade que ento, mais que uma mera
utilidade, um supedneo temporal e funcional para se chegar ao fim ltimo.
11.4

Diferena entre finalidade e motivo

Enquanto o motivo refere-se ao pressuposto ftico, ligado oportunidade, convenincia ou

mesmo obrigatoriedade ftico-legal em si mesma, a finalidade refere-se ao que se busca com
o ato, qual seu fim, seu destino. No campo administrativo, est sempre ligado ao interesse
pblico no direito como um todo, vincula-se ao bem comum.
11.5 Elementos constitutivos
Enumeramos os elementos finalsticos em materiais, formais e teleolgicos, a saber:
11.5.1 Elementos materiais
Os elementos materiais referem-se aos estados relativos ao sujeito, em razo da causa
primeira ao fim ltimo, enquanto meio, ao passo que os aspectos materiais objetivos
vinculam-se ao bem absoluto.
11.5.1.1 Subjetivos
Conforme j foi explanado, o homem, em todos os seus atos, busca a felicidade; assim

104

sendo, o elemento material subjetivo finalstico vem a ser justamente a perfeio dos atos que
levem o sujeito paz e harmonia, eis que somente deste modo estar direcionando-se ao seu
fim ltimo.
11.5.1.1.1 Causa casorum
Toda causa possui o seu "primus mobile", seu "animus originalis". Quando imbuda da
vontade, seu o ponto de partida "primeiro", "i. e.", a "causa casorum". Quando relacionado
com o sujeito, esta causa primeira, aparentemente, a princpio, est relacionada vontade, que
antecede a ordem de execuo. Falamos aparentemente, porque a "vontade" pressupe a
conscincia com todas as prerrogativas da liberdade. Somente uma conscincia livre capaz
de atos vinculados causa causadora, pois as nsias intrnsecas, desprovidas de liberdade, no
so capazes de outros, atos que no sejam aqueles subordinados aos "desejos" (cabe
esclarecer que entendemos a vontade como elemento ativo; o desejo como, passivo) que
tornam os atos nada da mais que meras conseqncias das circunstncias. Podemos, da,
deduzir ento que os "desejos" carecem tanto de conscincia quanto de liberdade. Sua
pluralidade advm da falta de vnculos com a causa primeira, em movimento ao seu fim
ltimo, ou seja, "a perfeio". Isto decorre do fato de que o nexo causal vincula todos os atos,
como se um s o fossem, tornando, o que plural, em singular, em conseqncia de seu fim.
Esta relao, com o princpio da finalidade, advm do fato de que, estando um ato
desvinculado de seu nexo primeiro, tal ato constitui-se numa frustrao ao fim ltimo, que
todo "ente" pretende um dia alcanar, ainda que (conforme j afirmamos) no tenha
conscincia disto. Trata-se, pois, de uma espcie de desvio da linha do destino, uma conta
com resultado imperfeito, que necessita e ser sanado, pois, na natureza, tudo se direciona ao
ponto zero "i. e.", ao equilbrio. Todo o nosso universo, todos os planetas e sistemas e
inclusive no microcosmo, todos os tomos e subpartculas querem alcanar a sua estabilidade.
Estabilidade esta que nunca ser alcanado, porque tornaria, a perfeio, imperfeita, a no ser
que houvesse uma unidade suprema de desgnios, capaz de tornar, todos os movimentos com
o um. Assim, a manifestao microsssmica deste aspecto limitado pode, muito bem, ser
definida como "o bem comum".
11.5.1.1.2 Fim ltimo
Temos esboado o fim ltimo na idia daquilo que nos leva perfeio, logo, os atos
intermedirios so, em sntese, meios, daquilo que vem a ser o fim, em si mesmo, "i. e.", a
substncia do ato - e no o fim do ato, enquanto essncia - pois tratam-se de partes

105

independentes, mas correlatas, enquanto tendentes ao um fim prximo, que a realizao do

ato objeto e de um fim remoto, que estando corretamente direcionado, o fim ltimo. Cada
ato deve conter a sua parcela de perfeio que ir se somar at chegar ao desgnio final, "i. e.",
se no for capaz de dar sua contribuio, como se inexistisse, sendo, portanto, um "no ato",
visto que possui valor zero, em relao ao seu fim e (repetindo) tudo o que se soma a zero,
permanece do mesmo modo, esttico, imvel, imperfeito (lembremos que a perfeio no se
estagna, no tem limites, se fosse esttica no seria perfeio pelo simples fato de estar
limitada). Neste ponto, relembramos a teoria do vcuo, traada quando do subprincpio da
translatividade que, ao considerar que um ato inexistente, transmite-nos a idia de algo que
precisa ser preenchido, pois a perfeio, ao mesmo tempo em que uma exigncia do fim
ltimo o prprio, e no admite espaos em branco, meio perfeito, meia verdade, meio uno.
11.5.2 Elementos formais
Os elementos formais referem-se a alguns aspectos de sua prpria formao, bem como
aos que garantam sua eficcia evolutiva, faz tambm parte destes elementos formais, o
subprincpio da coerncia, que j fora tratado anteriormente.
11.5.2.1 A razo suficiente da finalidade
Considerando-se a relao existencial do princpio da finalidade decorrente de seu
vnculo com o primeiro sopro volitivo em direo ao fim ltimo, percebe-se que h uma
relao intrnseca com os demais princpios existentes que "in ultima rattio" convergem ao
mesmo fim. Extramos daqui a razo suficiente, "i. e.", a razo de ser deste princpio, cuja
manifestao d-se a cada chamamento de um outro princpio ou subprincpio, ainda que no
aparente.
Esta manifestao consubstancia-se em trs aspectos: Eficincia, substncia e finalidade
prpria.
A razo de ser da eficincia ser encontrada na causa que originou o ato. Note-se que
no estamos tratando da causa primeira, mas do ser enquanto ente. Cabe aqui esclarecer ainda,
que no estamos considermos o ente, como uma espcie do gnero ser", mesmo porque, se
assim o fizssemos, sua unidade e indivisibilidade estaria sendo colocada em evidncia.
Assim, para fins didticos, tratamo-lo como um sub-harmnico que, "in ultima rattio"
constitui-se numa multiplicidade transcendental, que se torna possvel, por derivao.
Somente a partir da que ser possvel levantar todos os elementos necessrios verificao

106

de qual ou quais sejam os critrios de eficiente. Supondo que se trate de uma atividade
administrativa, todos os adjetivos positivos relativos quela atividade, que suponha um
absurdo em sua contraposio, sero elementos de sua causa eficiente. Dessarte, um servio
gil o , na medida em que se contrape aos meios morosos indesejados. Importa no
confundir a eficincia com a causa eficiente, que aquela que por sua ao prpria produz o
efeito no derivando de uma causa, como no caso da primeira, que meramente instrumental.
No que tange subsistncia, a finalidade deve ser analisada pelo aspecto substancial que
ser encontrado no sujeito, "i. e.", o ato material, a partir daquele, pelo qual se manifesta a
existncia, que por onde sero analisados todos os acidentes e fenmenos.
Por fim, a finalidade determinada sob o ponto de vista de seu prprio fim. De incio
parece ser uma petio de princpio, mas, s o na aparncia. Basta considerarmos que todo
agente age visando a um fim e que este fim esta determinado pela natureza deste agente,
consistindo-se, pois, em sua prpria funcionalidade.
11.5.2.2 Finalismo a priori e a posteriori
Partindo-se de um ponto de vista Kantiano, podemos dizer que possvel a percepo,
a priori, da finalidade, considerando que dispe de substncia, de causalidade e de
finalidade, conforme a materializamos "ad retro" pelas vias do sujeito, do ato e pela natureza
do agente enquanto exercente de uma funo. Esta percepo torna-se ainda mais sensvel,
quando analisamos seu contexto local e espacial, o que no significa que sejam verdades em
si mesmas, mas que, a priori, tocam nossa percepo e, conseqentemente a fazemo-la
assim, pois seu resultado manifesta-se por intermdio do sujeito; isto, considerando-se apenas
a percepo sensualista.
11.5.2.3 A justia geomtrica
Como a fonte verdadeira da felicidade, deve estar ao alcance de todos; natural que seja
considerada como um bem absoluto. Um bom exemplo disto aquele que nasce da natureza
("contrario sensu", sua destruio deve ser considerada um mal absoluto), eis que sacia a
todos quanto participem de sua prpria essncia. bem verdade que a efemeridade dos bens
produzidos pelo homem no podem ser tido como bens absolutos, mesmo quando o tomado
artificialmente, como no caso daqueles consignados por ascenso intelectual, mas quando
possuam os pr-requisitos de acessibilidade, de participao universal, constituem-se em uma
espcie de sub harmnico, elevando-se, assim, em sua prpria categoria, por espelhamento.

107

Neste sentido, a Justia pode ser tomada como um bem supremo, "i. e.", desde que tratada
objetivamente.
Dar a cada um o que seu, pelo mdulo aritmtico, com efeito, no mais que exigir o
cumprimento cego de uma obrigao sinalagmtica, ratificando uma igualdade simples e
absoluta, somente em relao ao seu crculo existencial - raramente imbuda de
proporcionalidade. Por outro lado, se considerarmos o prisma geomtrico do que devido nos
depararemos de frente com o bem comum que, por ser de aspecto amplo, estende-se para os
lados (aspectos particulares - qualitativo e pessoal), para frente (aspectos singulares - futuras
geraes) e para cima (aspectos gerais nvel do ser). O artigo 1.228 do NCC 56 que trata da
funo social e ambiental da propriedade um bom exemplo do que vem a ser a "justia
geomtrica".
11.5.2.4 Eficcia
O princpio da eficincia encontra sua razo de ser em face ao princpio da causalidade que professa que tudo que inicia sua manifestao tem uma causa - e em relao ao princpio
da finalidade que denota que toda ao tem uma finalidade em vista, que decorre da natureza
da prpria ao.

Trata-se, pois, de uma virtude ou caracterstica relativa ao modo de

execuo que, em funo daquilo que lhe deu origem, busca um resultado, cuja valorao d-

56

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la

do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas
e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas.
2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela inteno de prejudicar outrem.
3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou
utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.
4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante.
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago
o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

108

se pelo rendimento, em razo do grau dos erros tolerados, do dispndio de energia, do tempo
consumido, dos custos, das formalidades (essenciais ou no), qualidade final do produto a
utilidade do que foi produzido em funo do almejado.
11.5.2.4.1 Diferena entre eficcia e eficincia
Comumente os dois termos tm sido utilizados como sinnimos, inclusive a prpria CF
,em seu art. 37, "caput", parece corroborar para isto.

Entretanto, faz-se necessrio distinguir

os termos para melhor aplicao.

Enquanto a eficincia relaciona-se ao modo de produo, buscando a certeza de atuar ou
produzir efetivamente, com o mnimo de perdas, gastos e esforos, enfocando, portanto, "o
fazer as coisas da maneira certa 57 ", a eficcia almeja produzir, a um resultado desejado,
volta-se, por conseguinte, quilo que precisa ser feito para alcanar o objetivo. Tem,
portanto, o enfoque de dar ateno, direcionar-se s coisas certas 58 ".
comum na administrao pblica que se utilize eficincia, sem ou com muito pouca
eficcia.
Um exemplo prtico aquele em que o superior deixa de assinar um ofcio, porque
faltou um acento em uma determinada palavra, posto que, uma correo poderia ter sido
efetuada com a prpria caneta. Contudo, determina ao seu subordinado que faa outro
expediente, acentuando corretamente.
No raro que, muitas vezes, gaste-se tempo, esforos e materiais, fazendo de modo
excessivamente correto, coisas no precisariam ser feitas, ou que no se exige tanto rigor,
pois no levam ao resultado desejado. A eficincia e a eficcia devem ser aliadas, lembrandose sempre da opo do usurio final que, com certeza, na grande maioria das vezes, h de
eleger a eficcia sobrepondo-se eficincia. Basta lembrar que o perfeccionismo exagerado
pode ser considerado como pura vaidade e ambio pessoal e, por conseguinte, viola, entre
outros, o princpio da impessoalidade. Cabe, portando, utilizar-se do carter elstico do
princpio da razoabilidade, para adequar a eficincia eficcia. A administrao pblica, "lato
sensu", pode eleger a perfeio, mas, sempre ligada ao bem comum, para no cair em erro.

57

Ex.: Procedimentos ordinrios.

58

Busca resultados. Ex..: Smula vinculante, juizados etc

109

11.5.2.5 Evoluo da finalidade -> espcies

Cabe aqui considerar o carter imanente da finalidade, eis que, atuando como causa (por
derivao "causa primeira") e como fim (por derivao ao "fim ltimo"), capacita as
operaes translativas por transcendncia, que consubstanciam em tudo que seja "uno, bom e
verdadeiro".
A unidade (materializada no direito, bem como os demais termos) est na relao
existente entre a coletividade e o indivduo ( o nexo relacional do todo com a parte e da parte
com o todo). O indivduo e a coletividade so como uma gota no oceano, que formado de
gotas...
A bondade encontra sua razo de ser no nexo relacional da transcedncia individual. O
oceano, ao expurgar uma gota, expurga uma parte de si mesmo, de seu prprio ser.
Considerando-se o atributo da unidade, este expurgo no pode ser, pois, consituir-se-ia numa
desnaturalizao inconcebvel (a gota no o oceano e no h oceano sem a soma das gotas).
A expresso do bem d-se pela via da tendncia enquanto termo "i. e.", o fim e o bem devem
coincidir e esta interao deve abranger o indivduo e a sociedade em uma unidade.
A verdade (estamos aqui nos referindo a verdade lgica e no a transcedental) a
prpria justia em sua mensurao correta, relativa ao bom e ao uno - que ocorre para os
operadores do direito - quando a finalidade pe-se em conformidade com a inteligncia (eis a
razoabilidade substancial).
11.5.2.5.1 Finalidade como causa
H um impulso interior que faz com que a maioria dos entes execute inconscientemente
atos tendentes satisfao das suas necessidades de sobrevivncia, e em alguns casos,
abrangendo inclusive os seus. So atos que no passam por qualquer crivo de juzo "a
posteriori", pois so imanentes a todo ser sensvel, com capacidade de reao. So
inseparveis, pelo simples fatos de compor a prpria natureza destes. Estamos nos referindo
ao "instinto".
H ainda impulsos que decorrem de apetites psquicos, como carncias, paixes,
sentimentos variados, ou seja, os desejos.
Em oposio a estas modalidades inconscientes e fatais, o ser humano possuidor de

110

uma prerrogativa prpria, "i. e.", que o torna senhor de seus prprios atos, e "in ultima rattio"
esta faculdade lhe proporciona a virtude de perseguir o bem conhecido pela razo e/ou intudo
em seu "ser".

Trata-se, pois, da vontade, que nas palavras de Regis Jolivet, definida como

"Um princpio de atividade inteligente, enquanto conhece o fim a que tende, os meios de
atingi-lo e as conseqncias que dele resultaro" 59 .
A vontade ento o motor propulsor da finalidade, como causa e por seu intermdio,
que o seu conhecimento faz-se manifesto, pois da que surge "o porqu" da produo do ato
em relao sua ordem originria. Dessarte, ao considerarmos a seguinte definio: "Processo
o conjunto de atos coordenados, que visam composio da lide no mbito jurisdicional,
com vistas soluo do litgio, pela via do provimento", a finalidade como causa refere-se ao
querer soluo de um litgio pela entrega de um determinado bem da vida (a quem de direito
nem sempre faz parte da finalidade como causa).
11.5.2.5.2 Do meio como fim
Quando a inteno originria inicia seu movimento, passa a utiliza-se de certas
ferramentas, que se constituem, ento, em meios necessrios para atingir o objeto de sua
vontade. Aqui o conceito processual anterior e tido como meio, ou mero instrumento para a
composio da lide e obteno do resultado objeto da inteno originria.
Um grande equvoco ocorre, portanto, quando a forma sobrepe-se finalidade. O
formalismo deve ser tomado, ento, apenas como um meio, um mtodo organizacional, para
se atingir o resultado almejado e no o contrrio. Este entendimento j vem sendo
reconhecido em muitos casos, posto que, no positivado extensivamente. Cabe esclarecer que
o subprincpio da instrumentalidade das formas um reconhecimento supremacia da
finalidade em razo do meio.
Dentro de um contexto geral e amplo, podemos afirmar que quando a finalidade objetiva
e a subjetiva so divergentes, o resultado desta operao a conseqente tomada do meio
como fim. De outro modo, quando direcionada com vistas ao bem comum, no h que se falar
em finalidade como meio, ainda que na aparncia o seja.
11.5.2.5.2.1 A Forma substancial
O fim, enquanto causa que no iniciou seu movimento, pura potncia. Ao partir em
59

Op. cit. p. 206.

111

sua caminhada, converte-se em qualquer coisa que, como meio, seja til em seu percurso,
tendente a um fim.

Durante este percurso, quando o fim adere-se ao meio, d, ento, ensejo

forma substancial, que oriunda do prprio ato que lhe deu vazo. Adquire, assim, em sua
essncia, uma identidade finalstica. Percebe-se, portanto, que quando a forma insere-se da
substncia, consubstancia-se da causa, em razo de seu fim. Deste modo, o meio no
tomado por fim, pois carrega, em si, a substncia do ato-causal-finalstico, que lhe deu
origem.
11.5.2.5.2.2 Fim mediato e derradeiro
Os fins mediatos so aqueles meramente instrumentais (como no caso do processo), ou
particulares (inteno de proveito prprio ou alheiro) como o caso do agente que utiliza um
processo para receber uma dvida. O fim derradeiro (leia-se "fim ltimo") absoluto e
objetivo, eis que se fundamenta no bem comum ou na prpria perfeio.
11.5.2.5.3 Finalidade como fim
Ao se realizar o fim, todo o conjunto de atos destinados ao almejado, estaro,
concomitantemente, finalizados, isto , o processo, que era meio, ter chegado ao seu final e o
bem da vida ser entregue. O fim - que inicialmente era a obteno do bem da vida - torna-se,
ento, simultaneamente, o incio e o fim da ao.
11.5.2.5.4 Fim principal e secundrio
Os resultados que se almejam podem ser primrios ou secundrios, conforme o sejam
tomados pela ordem de subordinao a que se encontram. Assim, um ato administrativo que
vise construo de uma ponte tem (ou deveria ter), como fim principal, o atendimento s
necessidades da populao e, como fato secundrio, as homenagens atinentes ao dever
cumprido pelo administrador (os problemas ocorrem quando da desnaturalizao da ordem
das finalidades).
11.5.2.6 Inrcia como forma de alcanar o fim ltimo
O no agir, o estado de repouso retilneo, a inrcia, tambm so formas de ao,
podendo ser considerada inclusive como uma opo busca da perfeio (ato jurdico perfeito
e acabado), em alguns casos, a decadncia, a prescrio, a precluso so, inclusive, utilizadas
como tcnica de defesa ou possuem finalidades especficas, em proveito prprio. Cabe ao
julgador analisar se, atos como estes esto verdadeiramente direcionados ao bem total e
absoluto, condizentes com a paz social e o bem comum, considerando-se que tais institutos

112

podem, tanto atuar em favor de quem detenha o justo e harmnico mrito, ou no.
11.5.3 Teleolgicos
No que tange aos elementos teleolgicos enumeramos aqui, alguns itens que expressam mais
objetivamente aquilo que possa ter uma relao mais ntima com o fim ltimo:
11.5.3.1 Interesse social
Levando-se em conta que o vnculo volitivo parte preponderante na determinao do
fim, o interesse passa a ser considerado um importante elemento constitutivo do princpio em
estudo - eis que est diretamente ligado inteno sendo, por sua vez, um dos elementos
constituintes do princpio da razoabilidade. Conforme j vimos, a palavra interesse deriva do
verbo importar, importncia dada a alguma coisa, ser do interesse de, til ou vantajoso. Na
acepo jurdica, este termo se expande, desde a intimidade de relaes entre a pessoa e a
coisa, at a vantagem ou utilidade que se pode extrair do seu objeto.
De uma forma ampla, o entendimento legal de interesse social vem sendo direcionado
em razo da funo social da propriedade, conforme nos remete o art. 184 da CF e o art. 2 da
Lei 4.132/1962 ou ainda relativo a bens mveis, como no caso do art. 17, II, "a" da Lei
8.666/93. Mas no s isto, ainda no art.1 da Lei 4.132/1962, um outro fator acrescido: "o
bem estar social". Termo este de ampla abrangncia, que agrega aspectos intrnsecos e
extrnsecos do sujeito, como o relacionamento: consigo mesmo, com o meio e com os demais.
11.5.3.2 Interesse pblico
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro60 , o interesse pblico abrange, tanto as modalidades
de interesse geral, como os interesses difusos e os coletivos. No direito administrativo, a Lei
de licitaes, em seu art. 17, prescreve que o interesse pblico deve estar devidamente
justificado, "i. e.", deve obedecer a uma causa finalstica, requisito este, corroborado pelo art.
1 6 da Lei de Ao Popular.
No direito penal, deparamo-nos com o desinteresse pblico diante dos chamados crimes
de bagatela. Hoje, qualquer agente pblico, com um mnimo de bom senso, aplicar ,de
pronto o subprincpio da insignificncia, por tratar-se de questes de nfima importncia
(princpio da proporcionalidade).

60

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Editora Atlas, 16 Ed., p. 665.

113

O subprincpio da impessoalidade uma decorrncia do interesse pblico e sob este

prisma que deve ser analisado, pois, fazendo-se pelo inverso, incorrer-se- em um erro de
lgica formal, onde o todo ser tomado pela parte. Procedimento este que poder levar a erro.
11.5.3.3 Finalidade social (bem comum)
Segundo Hobbes, em sua obra o Leviatan, a humanidade, antes de organizar-se,
encontrava-se em um estado de contendas e constante desorganizao, espelho do que seria o
estado natural do ser humano. Por outro lado, Rousseau (Contrato Social), o homem fora
originalmente bom e pacfico. O primeiro entendeu que a sociedade transformou o ser
humano em algo melhor, enquanto, o segundo, afirma o contrrio. Quem est certo? Na
evoluo do conhecimento, chegou-se a um entendimento de que o homem sente necessidade
de viver em sociedade. Resta ento saber qual a finalidade social.
J vimos que existem uma finalidade (necessidade) principal e uma secundria, assim,
considerando-se como o "fim ltimo", aquela que conduz a todos a uma felicidade plena
(perfeio) - entendendo-se por plena a relao da parte com o todo e do todo com a parte - a
finalidade secundria estaria vinculada ao aspecto subjetivo de cada membro, "i. .", a sua
forma individual de perfeio, sem a qual a primeira no se haveria como se consubstanciar.
Cabe esclarecer que, ao tratarmos do aspecto secundrio da finalidade, adentramos a todos os
fatores necessrios, para que este indivduo atinja seu "fim", "i. .", a disponibilidade dos
meios, sua parcela "do" e "no" "bem comum". Cabe esclarecer, ainda, que a participao "no
bem comum" sempre feita de modo consciente, ou seja, a partir do momento em que o
indivduo passa a ser visto e respeitado como possuidor de pensamentos, sentimentos e
vontade (em oposio viso do indivduo como "coisa", pea de uma engrenagem ou um
sistema etc), s ento se pode iniciar de fato a se falar em dignidade humana.
11.5.3.4 Razoabilidade, finalidade e interesse
Pelo subprincpio da finalidade, a razoabilidade direcionada na busca do(s)
interesse(s) que envolvem uma dada questo. O bem da vida que est em voga, deve ser
sopesado (subprincpio da proporcionalidade) em confluncia aos interesses das partes
contrapostas, chegando, o mais prximo possvel, ao denominador comum.
Na administrao pblica, este princpio vem positivado em vrios documentos legais.

114

Tomamos como exemplo o que consta no art. 1 do Decreto n 4.058 61 , de 18 de dezembro de

2001, art 4 do Decreto n 3.555 62 , de 08 de agosto de 2000, a Constituio do Estado de So
Paulo em seu art. 111 63 , onde a finalidade induz a que os recursos pblicos sigam ao caminho
estipulado pelo interesse pblico.
O art. 2, pargrafo nico inciso "e" da Lei 4.717/ 65, Lei da Ao Popular 64 , segue o
mesmo curso ao tratar que o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato
visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
Neste sentido, a razoabilidade vista pelo ponto de vista da finalidade, deve seguir o curso do
ato para alcanar o seu mrito. Contrrio senso, o ato, enquanto potncia, se ainda no atingiu
ao menos parte de seus objetivos na esfera sensvel, somente pode ser analisado como
plausvel. Mesmo a sua eminncia, para fins legais, dever estar acobertado por algum ato,
ainda que paralelo, transversal ao fim possivelmente cominado. De outro modo, o que esta
sendo avaliado apenas o elemento subjetivo, a inteno intrnseca do agente. Mesmo a
inteno, para ser detectada no mundo sensvel de modo que seja exposta, a fim de que venha
tona, a sua extrncidade, necessita de um ato que a corrobore. No direito penal, existem
61

DECRETO N 4.058, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2001. "Art. 1 O planejamento das atividades da

fiscalizao dos tributos federais previdencirios a serem executadas no perodo de 1 de janeiro a 31

de dezembro de cada ano ser elaborado pela Diretoria de Arrecadao do Instituto Nacional do
Seguro Social, considerando as propostas das respectivas unidades descentralizadas, observados,
dentre outros, os princpios da legalidade, da motivao, da moralidade, do interesse pblico, da
imparcialidade, da impessoalidade, da finalidade, da razoabilidade e da justia fiscal".
62

(Decreto n 3.555, de 08 de agosto de 2000 - Art. 4 A licitao na modalidade de prego

juridicamente condicionada aos princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,

da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio,
do julgamento objetivo, bem assim aos princpios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, competitividade, justo preo, seletividade e comparao objetiva das propostas.)
63

Constituio do Estado de So Paulo, art. 111, A administrao pblica direta, indireta ou

fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecer aos princpios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivao e interesse pblico".
64

Art. 2, pargrafo nico inciso "e" da Lei 4.717/ 65, Lei da Ao Popular, Pargrafo nico. Para a

conceituao dos casos de nulidade observar- se-o as seguintes normas:

e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

115

vrios tipos que pressupe esta inteno, como, por exemplo, no caso do latrocnio, que via de
regra pressupe dolo na subtrao acrescido de dolo de morte; ainda que o art. 157, 3 no
fale especificamente do dolo, sua presuno "juris et de jure" pois tanto a pena imposta
quanto o seu carter hediondo dado no art. 1, inc II, da Lei n 8.072/90 dos Crimes hediondos
nos impem a sua certeza, sem admitir prova em contrrio, acerca desta inteno do autor do
crime. Embora, em principio, esta presuno possa nos dar a entender que seja somente legal,
quando a analisarmos mais profundamente, veremos que se trata de uma presuno originada
do ato executado, ou seja, a finalidade foi deduzida do ato culminado do agente, que conhecia
o risco, as passveis conseqncias de sua ao (dolo eventual, muito embora haja espao para
se perquirir uma culpa consciente no campo especulativo), posto que, seguiu em frente
ocasionando um mal maior ao pretendido.
11.5.3.5 O bem comum
Onde repousa a legitimidade da autoridade, seno quando da utilizao dos atributos
conferidos provisoriamente em razo do benefcio dos cidados ("lato sensu")?

Tudo o que

for necessrio para a manuteno destes uma decorrncia lgica e harmnica. Assim,
quando se resguarda seu "habitat" (inclusive para as geraes futuras), quando se respeitam os
outros seres que habitam a terra (um ente que se extingue de algum modo sempre
compromete todo um ciclo) - estamos todos interligados em uma cadeia sem fim - quando
atua-se na defesa da liberdade, da igualdade, da fraternidade, atua-se em favor de todos e de si
mesmo, pois o direito que dado ou tirado de um, finda-se por estender-se aos demais. A
dignidade no do indivduo, mas da coletividade. Dessarte, se mesmo a um tirano
(considerado um ente desprezvel, o p imundo da terra) dado o direito participao no
bem comum, como o caso dos vrios julgamentos ocorridos aps a 2 grande guerra o que
dir ao cidado comum.
Cumpre frisar que o bem comum no a soma dos interesses particulares, mas o bem da
sociedade, como tal. Todavia, como a sociedade constituda para assegurar o crescimento, a
perfeio da pessoa humana, esta se beneficiara, sempre, de algum modo, ainda quando seja
necessrio sacrificar (corretamente) interesses individuais imediatos.
11.5.3.6 Finalidade da Lei
Considerando que o fim ltimo est direcionado a felicidade e a participao, podemos
concluir que o fim ltimo da lei o bem comum, e sendo assim, qualquer lei que no esteja
embasada nestes requisitos, carece inevitavelmente de legitimidade finalstica. Toms de

116

Aquino, considerado historicamente o principal precursor de Aristteles, no que s tange suas

formas filosficas, afirmava que "A lei a ordenao da razo, promulgada para o bem
comum por aquele que dirige a comunidade". V-se, pois, que nesta definio esta presente o
pressupostos do fim ltimo da lei, ou seja "o bem comum". Contrrio senso, em princpio o
bem particular estaria eliminado, se cometssemos o erro tcnico de tomar um termo
particular em sentido obtuso, pois a massa nada mais do que a soma dos indivduos, assim,
ao atingir a parte, pode-se tambm atingir o geral, pela lei da simpatia do todo com a parte e
da parte com o todo. Explico: Se levarmos em conta que nosso corpo o todo e cada membro,
cada rgo, cada clula for parte, tudo fica mais claro. Ao atingirmos fatalmente o corao,
o corpo morre, se atirarmos o corpo fogueira, os rgos morrero, ao cortarmos um dedo,
todo o sistema sanguneo se empenhar em depositar glbulos brancos no local lesado, muitas
outras analogias podem ser feitas entre o corpo humano, a sociedade e a natureza e,
provavelmente a grande maioria estar correta. Resta-nos dizer que, se o bem particular no
contrariar o bem comum, este ser to legtimo quanto aquele.

117

12 Concluso
Nossa proposta inicial de trabalho insurgiu-se por encontrar alguns dos elementos
constitutivos do Princpio da Razoabilidade. Mas no foi somente este o objeto da presente
obra. Mais que isto, procuramos demonstrar que os liames existentes entre os seus elementos
constitutivos haveriam de formar um todo harmnico, capaz de dar legitimidade utilizao
deste princpio, at mesmo onde no esteja positivado. Neste sentido, entendemos que
tratamos do princpio. Do princpio que esta acima de todos os demais, cuja utilizao fazse indispensvel, em todos os ramos do Direito e mais da prpria vida.
Elencamos ainda os obstculos da personalidade humana, que impedem que a razoabilidade
seja aplicada (as paixes, medos, nsias, desejos, egosmos etc).
O contraste filosfico nos pareceu o meio mais adequado para que se pudesse chegar
profundidade que este Princpio merece. Durante as pesquisas realizadas nesta cincia,
pudemos constatar que aquilo que se tem de melhor e mais puro do que est no direito
pertence filosofia, de modo que ousamos a afirmar que a filosofia uma fonte indireta do
direito, como, inclusive, de certa forma j afirmava Miguel Reale, ao tratar de sua teoria
tridimensional do direito, que se constitui, de fato (sociologia), valor (filosofia) e norma
(direito). Deste modo, podemos afirmar que aquilo que existe de essencial no direito, possui
sua relao com a causa primeira e com o fim ltimo que so os principais objetos da
filosofia, eis que os seus estudos visam s causas primeiras e ao fim ltimo de todas as
coisas, de sorte que nos pareceu incorreto, considerar algo to grandioso, como mero
coadjuvante.
Somos obrigados a admitir que, embora original, esta uma obra inacabada. Durante mais de
um ano, juntamos todo material que nos veio mo, sempre optando por seguir um caminho
prprio, no campo filosfico, para se chegar o mais prximo possvel da essncia deste do
direito. Esforamo-nos por evitar a princpio de ler e deixarmos-nos influenciar pelo que j
existia de pronto no campo do direito acerca do tema, sempre no intuito de se chegar ao
mago da questo, sem a fumaa dos preconceitos (leia-se pr conceitos o erro ortogrfico
proposital) existentes, consubstanciando-se posteriormente com o que j fora formulado
pelos mestres existenes. Muito se restou a falar e as poucas pginas produzidas foram
repensadas e reescritas inmeras vezes, enquanto outras peas foram descartadas, como em
um labirinto em que tnhamos de voltar e prosseguir, mas com a certeza de onde se pretende
chegar, ou seja, a encontrar os elementos constitutivos do princpio da razoabilidade, e assim,

118

chegamos a concluso que, embora seja este um princpio supremo, ele tem seus elementos
formadores em outros subprincpios que se inter-relacionam conjuntamente; basta ver que no
h razoabilidade se no houver coerncia, um liame harmnico entre as premissas objeto do
juzo, deve atender aos interesses dos envolvidos na questo, de forma proporcional, que se
consegue com o bom senso, sempre com vistas a um fim (finalidade), o que no poderia
ocorrer, se no houvesse a boa f dos envolvidos e a legitimidade daquele que emite o juzo.
No que se refere ao juzo, indicamos vrios mtodos que podem ser utilizados, para que os
erros (muitas vezes inevitveis) sejam mnimos. A forma Maquiavlica mitigada, torna-se
assim uma poderosa ferramenta da razoabilidade, uma vez que, visando a um fim que
justifique os meios, opta por um mal menor, sem o que, perde a legitimidade.
Muitos outros aspectos no foram abordados, seja pela complexidade da obra, seja porque
adentraramos em temas que no nos propomos a faz-lo nesta monografia. Fato , que este
apenas o incio, o ponto de partida e, mesmo assim, confiamos e esperamos que tenha
atingido o seu objetivo, ou seja, encontrar os elementos estruturais (ou elementos constitutivo)
do princpio da razoabilidade.

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13 ANEXO 1 Prola do meio ambiente.

Este documento - dos mais belos e profundos pronunciamentos j feitos a respeito da defesa
do meio ambiente - vem sendo intensamente divulgado pela ONU (Organizao das Naes
Unidas).
uma carta escrita, em 1854, pelo chefe Seatle ao presidente dos EUA, Franklin Pierce,
quando este props comprar grande parte das terras de sua tribo, oferecendo, em contrapartida,
a concesso de uma outra "reserva".
Traduo de Irina O. Bunning
"Como que se pode comprar ou vender o cu, o calor da terra? Essa idia nos parece
estranha.
Se no possumos o frescor do ar e o brilho da gua, como possvel compr-los?
Cada pedao desta terra sagrado para o meu povo. Cada ramo brilhante de um pinheiro,
cada punhado de areia das praias, a penumbra na floresta densa, cada clareira e inseto a
zumbir so sagrados na memria e experincia de meu povo. A seiva que percorre o corpo das
rvores carrega consigo as lembranas do homem vermelho.
Os mortos do homem branco esquecem sua terra de origem quando vo caminhar entre as
estrelas. Nossos mortos jamais esquecem esta bela terra, pois ela a me do homem vermelho.
Somos parte da terra e ela faz parte de ns. As flores perfumadas so nossas irms; o cervo, o
cavalo, a grande guia so nossos irmos. Os picos rochosos, os sulcos midos nas campinas,
o calor do corpo do potro, e o homem - todos pertencem mesma famlia.
Portanto, quando o Grande Chefe em Washington manda dizer que deseja comprar a nossa
terra, pede muito de ns. O Grande Chefe diz que nos reservar um lugar onde possamos
viver satisfeitos. Ele ser nosso pai e ns seremos seus filhos. Portanto, ns vamos considerar
sua oferta de comprar nossa terra. Mas isso no ser fcil. Esta terra sagrada para ns.
Essa gua brilhante que escorre nos riachos e rios no apenas gua, mas o sangue de nossos
antepassados. Se lhes vendermos a terra, vocs devem lembrar-se de que ela sagrada, e
devem ensinar s suas crianas que ela sagrada e cada reflexo nas guas lmpidas dos lagos
fala de acontecimentos e lembranas da vida do meu povo. O murmrio das guas a voz de
meus ancestrais.
Os rios so nossos irmos, saciam nossa sede. Os rios carregam nossas canoas e alimentam

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nossas crianas. Se lhes vendermos nossa terra, vocs devem lembrar e ensinar a seus filhos
que os rios so nossos irmos, e seus tambm. E, portanto, vocs devem dar aos rios a
bondade que dedicariam a qualquer irmo.
Sabemos que o homem branco no compreende nossos costumes. Uma poro da terra, para
ele, tem o mesmo significado que qualquer outra, pois um forasteiro que vem noite e extrai
da terra aquilo de que necessita. A terra no sua irm, mas sua inimiga, e quando ele a
conquista, prossegue seu caminho.
Deixa para trs os tmulos de seus antepassados e no se incomoda. Rapta da terra aquilo que
seria de seus filhos e no se importa. A sepultura de seu pai e os direitos de seus filhos so
esquecidos. Trata sua me, a terra, e seu irmo, o cu, como coisas que possam ser compradas,
saqueadas, vendidas como carneiros ou enfeites coloridos. Seu apetite devorar a terra,
deixando somente um deserto.
Eu no sei, nossos costumes so diferentes dos seus. A viso de suas cidades fere os olhos do
homem vermelho. Talvez seja porque o homem vermelho um selvagem e no compreenda.
No h um lugar quieto nas cidades do homem branco. Nenhum lugar onde se possa ouvir o
desabrochar de folhas na primavera ou o bater das asas de um inseto. Mas talvez seja porque
eu sou um selvagem e no compreendo.
O rudo parece somente insultar os ouvidos. E o que resta da vida se um homem no pode
ouvir o choro solitrio de uma ave ou o debate dos sapos ao redor de uma lagoa noite? Eu
sou um homem vermelho e no compreendo.
O ndio prefere o suave murmrio do vento encrespando a face do lago, e o prprio vento,
limpo por uma chuva diurna ou perfumado pelos pinheiros.
O ar precioso para o homem vermelho, pois todas as coisas compartilham o mesmo sopro o animal, a rvore, o homem, todos compartilham o mesmo sopro. Parece que o homem
branco no sente o ar que respira. Como um homem agonizante h vrios dias, insensvel ao
mau cheiro.
Mas se vendermos nossa terra ao homem branco, ele deve lembrar que o ar precioso para
ns, que o ar compartilha seu esprito com toda a vida que mantm. O vento que deu a nosso
av seu primeiro inspirar tambm recebe seu ltimo suspiro. Se lhe vendermos nossa terra,
vocs devem mant-la intacta e sagrada, como um lugar onde at mesmo o homem branco
posa ir saborear o vento aucarado pelas flores dos prados. Portanto, vamos meditar sobre sua

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oferta de comprar nossa terra. Se decidirmos aceitar, imporei uma condio: o homem branco
dever tratar os animais desta terra como seus irmos.
Sou um selvagem e no compreendo qualquer outra forma de agir. Vi um milhar de bfalos
apodrecendo na plancie, abandonados pelo homem branco que os alvejou de um trem ao
passar. Eu sou um selvagem e no compreendo como que o fumegante cavalo de ferro pode
ser mais importante que o bfalo, que sacrificamos somente para permanecermos vivos.
O que o homem sem os animais? Se todos os animais se fossem, o homem morreria de uma
grande solido de esprito. Pois o que ocorre com os animais, breve acontece com o homem.
H uma ligao em tudo.
Vocs devem ensinar s suas crianas que o solo a seus ps a cinza de nossos avs. Para que
respeitem a terra, digam a seus filhos que ela foi enriquecida com as vidas de nosso povo.
Ensinem s suas crianas o que ensinamos s nossas, que a terra nossa me. Tudo o que
acontecer terra, acontecer aos filhos da terra. Se os homens cospem no solo, esto cuspindo
em si mesmos.
Isto sabemos: a terra no pertence ao homem; o homem pertence terra. Isto sabemos: todas
as coisas esto ligadas como o sangue que une uma famlia. H uma ligao em tudo.
O que ocorrer com a terra recair sobre os filhos da terra. O homem no tramou o tecido da
vida; ele simplesmente um de seus fios. Tudo o que fizer ao tecido, far a si mesmo.
Mesmo o homem branco, cujo Deus caminha e fala com ele de amigo para amigo, no pode
estar isento do destino comum. possvel que sejamos irmos, apesar de tudo. Veremos. De
uma coisa estamos certos - e o homem branco poder vir a descobrir um dia: nosso Deus o
mesmo Deus.
Vocs podem pensar que O possuem, como desejam possuir nossa terra; mas no possvel.
Ele o Deus do homem, e Sua compaixo igual para o homem vermelho e para o homem
branco. A terra lhe preciosa, e feri-la desprezar seu criador. Os brancos tambm passaro;
talvez mais cedo que todas as outras tribos. Contaminem suas camas, e uma noite sero
sufocados pelos prprios dejetos.
Mas quando de sua desapario, vocs brilharo intensamente, iluminados pela fora do Deus
que os trouxe a esta terra e por alguma razo especial lhes deu domnio sobre a terra e sobre o
homem vermelho. Esse destino um mistrio para ns, pois no compreendemos que todos os
bfalos sejam exterminados, os cavalos bravios sejam todos domados, os recantos secretos da

122

floresta densa impregnados do cheiro de muitos homens, e a viso dos morros obstruda por
fios que falam.
Onde est o arvoredo? Desapareceu. Onde est a guia? Desapareceu.
o final da vida e o incio da sobrevivncia.

123

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Carta escrita, em 1854, pelo chefe Seatle ao presidente dos EUA, Franklin Pierce,
quando este props comprar grande parte das terras de sua tribo, oferecendo, em
contrapartida, a concesso de uma outra "reserva". Traduo de Irina O. Bunning.
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