PROTECCIN JURDICA DEL SOFTWARE

PROTECCIN JURDICA DEL SOFTWARE POR LOS DERECHOS DE

AUTOR
a) El software como obra protegida
El derecho de autor es independiente de la propiedad del objeto
material en que conste la creacin. La adquisin de tal objeto
material no confiere al adquirente ninguno de los derechos que no le
hubieran sido transferidos1. Cuando una persona adquiere un
programa de computacin en un soporte material, por ejemplo en
diskette u otro dispositivo de almacenamiento el derecho a usar el
programa que es el bien inmaterial y la propiedad del soporte que es
el diskette o el dispositivo de almacenamiento, est adquiriendo el
derecho el derecho de usar el programa que es bien inmaterial y la
propiedad del soporte material que es el diskette o el dispositivo de
almacenamiento, mas no se le est transfiriendo la propiedad del
software si no solamente su licencia de uso en las condiciones
establecidas en el contrato respectivo.
En un contrato de licencia de uso monousuario, el autor le otorga al
adquirente de ese software el derecho de usar una copia del
programa de computacin o software materia del contrato en un
nico computador. El software est en uso en un computador cuando
est cargando en la memoria temporaria (por ejemplo la RAM) o
instalado en la memoria permanente (por ejemplo discos rgidos, CDROM u otro dispositivo cualquiera de almacenamiento) de dicho
computador2. Los autores pueden modalidades de contratacin
como son los contratos de licencia de uso de monousuarios (en un
solo

computador);

multiusuarios

(en

determinado

nmero

de

1 Ley 13714, de Derechos de Autor, publicada el 03 de noviembre de 1961

en el Diario Oficial El Peruano, artculo 5.
2 Contrato de Licencia de uso de Software Microsoft para cualquier pas de
Latinoamrica con excepcin de Brasil y Mxico, clusula primera.

personas con ciertas limitaciones, por ejemplo para el uso exclusivo

de 20 computadoras de un mismo departamento de la empresa);
licencias de uso especial (por ejemplo, la licencia para entidades
educativas). Pero es el autor quien cede ciertos derechos sobre su
creacin a travs de un contrato, reservndose otros, por eso deber
evaluarse el contrato respectivo.
El software es un bien inmaterial tridimensional. En efecto las
dimensiones

del

software

son

las

siguientes:

La

forma

de

presentacin literal o grfica de los componentes del software en s;

el contenido del software: Las ideas, conceptos, etc., que se
incorporen en l; las aplicaciones o potencialidad de aplicacin.
Los derechos de autor protegen la forma de expresin literal o grfica
no la idea o contenido de lo que est expresado. Por ejemplo, en un
software de planilla la idea o contenido es el funcionamiento y
estructura de la planilla, la forma de expresin o grfica son los
comandos e instrucciones del programa que permiten que la planilla
funcione. Pueden existir varios programas de computacin que
expresen en forma diferente la misma idea o contenido.
Podemos sealar otro ejemplo: En el caso del software de aplicacin a
la automatizacin industrial de una fbrica textil, la idea o contenido
es el proceso de produccin y caractersticas de automatizacin
industrial de la fbrica textil, la idea o contenido es el proceso de
produccin y caractersticas de automatizacin industrial de la fbrica
textil, la forma textil, la forma de expresin literal o grfica ser la
descripcin del programa elaborado por el analista de sistemas que
sistematizado el proceso de produccin y el conjunto de instrucciones
y

comandos

que

conforman

los

programas

de

computacin

correspondientes; as como las descripciones de funcionamiento de

estos programas en los manuales del usuario.
b) Los atributos del derecho de autor duracin y efectos del
registro

El derecho de autor comprende a su vez tres atributos o derechos:

los intelectuales, morales y los patrimoniales. Los atributos de
orden intelectual y moral son permanentes e inalienables. Los de
orden patrimonial permiten la explotacin de la obra o produccin
y en la forma sealada por la ley conforme lo establece el artculo
2 de la Ley 13714. Los derechos intelectuales y morales que son
los inherentes al autor en forma permanente e inalienable y
reconocida en la legislacin latinoamericana, incluida la peruana,
son los siguientes: de reivindicacin; de integridad; al indito; de
modificar la obra; al retiro; al annimo; a autorizar a terceros a
terminar la obra; a no entregar la obra contratada; a destruir la
obra; a oponerse a cualquier utilizacin; a ponerse al plagio; a
defender el honor y reputacin del autor.3
Los derechos patrimoniales que pueden ser cedidos por el autor
mediante contrato en el contexto de la legislacin comparada
latinoamericana,

incluida

la

peruana,

reproduccin;

representacin;

son

traduccin;

los

siguientes:
adaptacin;

transformacin; modificacin sin alterar su estructura esencial;

arregio; exhibicin; comunicacin por medios tecnolgicos o
anlogos; disfrute econmico.
En el marco de las

actividades de la informtica; en la

jurisprudencia administrativa peruana, se estableci en el caso de

una empresa bancaria que encarg a una empresa bancaria que
encarg a un empleado de ella o funcionario de la misma, el
desarrollo de un software a medida de automatizacin de su red de
agencias, a travs de un contrato de obra por encargo y cesin de
derecho de autor, reconoci como su titular de los derechos
patrimoniales a la empresa bancaria y como titular de los derechos
intelectuales y morales al funcionario de la empresa o empleado
de la misma.
3 VILLALBA, Carlos Alberto: La proteccin de los Programas de
Computacin y de los Banco de Datos. En las Actas de III Congreso
Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales. Lima, 1988;
pg.57.

La duracin de los derechos de autor como regla general se

extiende hasta cincuenta aos despus de la muerte del autor.
El Registro de Derechos de Autor tiene efectos declaratorios,
probatorios, no es constitutivo de derechos en la propiedad
industrial. El Derecho de Autor nace con la creacin, el registro es
meramente

probatorio.

El

artculo

17

del

Reglamento

de

Inscripciones en el Registro Nacional en el Registro Nacional de los

Derechos de Autor Aprobado por Resolucin Directoral 001-89DIGDA-BNP- establece lo siguiente: Tratndose de obras creadas
para

computador,

generadas

mediante

programas

de

computacin, incorporada en soportes materiales magnticos u

otros objetos materiales anlogos, el interesado acompaar a su
solicitud un ejemplar de soporte material magntico o soporte
material anlogo en la cual est contenida la obra, as como una
memoria

descriptiva

del

soporte

lgico

del

programa

programas.
Actualmente, el Registro se realiza en las Oficinas de Derechos de
Autor del INDECOPI, que adems de los requisitos sealados exige
el pago de los derechos respectivos. El efecto principal de registro
es el probatorio; el contenido de la inscripcin se presume cierto y
produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se anule
administrativamente o se declare judicialmente su invalidez. Es
recomendable

para

el

autor

de

software

nacional

original

registrarlo, a fin de tener respaldo probatorio; el contenido de la

inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos mientras
no se rectifique o se anule administrativamente o se declare
judicialmente su invalidez. Es recomendable para el autor de
software nacional original registrarlo, a fin de tener respaldo
probatorio que le permitir gozar del reconocimiento legal sobre su
autora y ejercer plenamente sus derechos tanto en el mbito
nacional como en el internacional, conforme a los tratados sobre la
materia suscritos por el Per.

Se puede afirmar que la mayora de los juristas, han admitido que

los programas se encuentran tutelados por el derecho de autor y la
jurisprudencia

ha

convalidado

esta

opinin.

su

vez

un

movimiento legislativo cada vez ms acelerado ha optado por

dictar normas declarando que el programa de computacin es
una obra tutelada por la ley de derechos de autor.
c) Derecho comparado:
La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con sede
en Ginebra ha organizado ha organizado en varias oportunidades
reuniones de grupos expertos para tratar el tema de la Proteccin
Jurdica del Software, durante la dcada del ochenta, llegndose a
desarrollar

una

compilacin

de la

legislacin

jurisprudencia

pertinentes.
1.- Estados Unidos:
El soporte lgico o software est comprendido expresamente en el
mbito de la ley estadounidense sobre derechos de autor, la que fue
modificada en 1980 para dar cumplimiento a las recomendaciones de
la Comisin Nacional sobre nuevos usos tecnolgicos de las obras
protegidas por los derechos de autor (CONTU).
La definicin dada en el artculo 101 aclara que los programas de
ordenador son obras literarias protegidas por los derechos de autor.
En la ley hay otras disposiciones especiales que reconocen ese
carcter al soporte lgico. En la jurisprudencia norteamericana
tambin existen diversos fallos en relacin a los derechos de autor
sobre software, entre ellos podemos citar los siguientes conceptos,
contenidos en diversas sentencias:
a) La posibilidad de proteger con los derechos de autor un cdigo
objeto se funda primero en el hecho de que es una mera copia
del cdigo fuente o una versin codificada del programa fuente,
siendo ambos una misma obra por consiguiente un programa
de ordenador, tanto en cdigo objeto como en cdigo fuente, es

una obra literaria y como tal est protegida contra la

reproduccin no autorizada a partir de su versin en cdigo
objeto o fuente4.
b) No existe distincin entre la posibilidad de proteger con
derechos de autor los programas en que hay interaccin directa
con el usuario del ordenador (programas o software de
aplicacin) y la posibilidad de proteger los que nicamente
sirven para controlar el sistema de ordenador (sistemas
operativos). En consecuencia, tanto el software base o sistema
operativo y el software de aplicacin son obras protegidas por
el derecho de autor.
c) El derecho de autor no protege las ideas en que estn basados
los programas, sino nicamente las formas de expresin
adoptadas por el programador5.
2.- Australia:
Los programas de ordenador estn protegidos en Australia por la
legislacin sobre derechos de autor. El 7 de junio de 1984, el
Parlamento australiano aprob la ley modificatoria de derechos de
autor para poner fin a la incertidumbre reinante en materia de
proteccin jurdica del soporte lgico, incluyendo expresamente los
programas de ordenador en dicha legislacin como un tipo de obras
literarias6. Entre las principales caractersticas de la citada ley cabe
mencionar:
a) La inclusin expresa de los programas de ordenador como obras
literarias.
b) La proteccin de los programas ya sea en su forma, fuente u
objeto, sea cual fuere su soporte de fijacin.
4 GCA Corp. Contra Raymond Chance, 217 USPQ 718, (N.D. Cal. 1982) y
Apple Computer, Inc., contra Franklin Computer Corp., USPQ 113, 714 F. 2d
1240, 1257 (3th Cir. 1983).
5 Hubco Data Products, Inc., contra Management Assistance, Inc., 219 USPQ
450 (D. Idaho, 1983).
6 OMPI; Ob. Cit. Numerales 5 y 6.

c) La modificacin de la definicin de adaptacin para incluir la

traduccin de un programa de un lenguaje de programacin de
alto nivel a otro, as como la conversin de forma, fuente a su
forma objeto.
d) La mayor severidad de las sanciones contra la publicidad y
distribucin de copias de programas no autorizadas.
e) La autorizacin a los propietarios de copias autorizadas de
programas para hacer copias auxiliares, a menos que el titular
del derecho de autor lo haya prohibido expresamente.
3.- Francia:
La jurisprudencia francesa ha reconocido que son susceptibles de
proteccin mediante los derechos de autor los programas de
ordenador. Entre los fallos podemos citar el siguiente concepto
contenido en su respectiva sentencia:
La elaboracin de un programa de aplicaciones de ordenador es
una obra intelectual original en su composicin y en su expresin,
que sobrepasa los lmites de la mera lgica automtica y
restrictiva; no se trata de un proceso mecnico intelectual
inevitable, ya que de hecho los analistas programadores deben
elegir, como los traductores de obras, entre diversos modos de
presentacin y expresin, y por lo tanto su eleccin lleva el sello
de su personalidad7.
4.- Espaa:
La Ley de Propiedad Intelectual 22/1987 de 11 de Noviembre,
consagra expresamente en su artculo 95 la proteccin del
software por los derechos de autor y la aplicacin de su legislacin
al software. Sin embargo, el numeral 3 del artculo 96 establece:
Los programas de ordenador que formen parte de una parte
patente o un modelo de utilidad gozarn sin perjuicio de lo
dispuesto en la presente ley, de la proteccin que pudiera
7 Tribunal de Apelaciones de Paris: Litigio Babollat Maillot With contra
Pachot (2 de noviembre de 1982)

corresponderles por la aplicacin del rgimen jurdico de la

propiedad industrial.