SILABO DESARROLLADO

DE
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

PROGRAMA DE ACTUALIZACION PROFESIONAL

DERECHO

CATEDRATICO:
ABOG. ISAAC GUTIERREZ TICONA

-2015-

1. INFORMACION GENERAL
11. Nombre del curso: Derecho Civil Patrimonial
11.2. Nivel: Postgrado
2. SUMILLA
La asignatura Derecho Civil patrimonial
para el programa de actualizacin
profesional derecho, el cual tieneelnivel de post grado, plantea el desarrollo de los
tpicos ms relevantes desarrollados por la normativa, la doctrina y
la
jurisprudencia en materia de Derecho Patrimonial.
El curso se distingue de aquel dictado en le pregrado pues aborda materias que
suponen el conocimiento de las partes ms significativas de la teora general del
acto jurdico; el aspecto patrimonial del derecho de familia; de los derecho reales de
garanta; de las obligaciones, la inejecucin de las obligaciones, de las fuentes de
las obligaciones y de la responsabilidad extracontractual, es decir, las principales
instituciones y figuras jurdicas, las cuales informan al cdigo civil del Per de
1984y normas conexas.
La asignatura plantea unidades temticas especficas que brindanal bachiller en
derecho, la informacin del estado del debate de las nuevas estructuras y las
nuevas tendencias en el Derecho Civil patrimonial, la economa social de mercado ,
el consumo, el costo de transaccin, la inversin y los tratados de libre comercio.
3. OBJETIVOS
3.1.1. OBJETIVO GENERAL: El objetivo general de la asignatura es que el bachiller
en Derecho, al finalizar el curso, pueda enfrentar eficazmente la resolucin
de los casos relacionados con el derecho Civil Patrimonial, los costos de
transaccin, el consumo.
3.1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS: Que el bachiller en derecho pueda aplicar
adecuadamente las normas de derecho material y de derecho procesal
vinculadas con el fenmeno patrimonial, tanto en la prctica privada como
en la pblica.
4. CONTENIDO DEL CURSO
TEMA N.01ECONOMIA Y MERCADO
EL REGIMEN ECONOMICOEN LA CONSTITTUCION POLITICA DEL PERU DE
1993:
ART.58Const. Iniciativa Privada Economa social de mercado:

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado bajo este
rgimen, el estado orienta al desarrollo del pas y acta principalmente en las reas
de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos de
infraestructura.
Explicacin:
Existe libertad para todos los agentes econmicos puedadesarrollarsus actividades
sin ningn tipo de tropiezos, siempre que se desempeen conforme a Ley. El
sectorprivado como principal impulsor dedesarrollo de las naciones, tiene amplia
facilidad y desenvuelve , entre los que venden y compran y que fijan libremente el
precio cuando se refiere a economa social, implica la bsqueda del bien comn,
principalmente de aquellos grupos humanos marginales y con limitadas
oportunidades de conseguir empleo o de los sub empleados y de esa manera
procurar el abaratamiento de los productos para que estn a su alcance, sobre todo
de los que son de primera necesidad es tarea del Estado orientar el desarrollo del
pas para cual debe brindar las facilidades para que los inversionistas desarrollen
sus actividades en el pas. Su preocupacin debe centrarse en el empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos y la infraestructuracuya solucin
puede estar en la creacin denuevos empleos, el incremento y equipamiento de
hospitales y centros asistenciales, en los sectores de mayor incidencia poblacional en
la construccin de escuelas en las zonas donde nunca ha existido, otorgando
prestaciones adecuadas y procurando dando un mayor servicio dentro de la
administracin pblica. Comparacin con la Constitucin Poltica de 1979 no se
encuentra diferencia importante en este artculo entre ambas constituciones.
Art. 59.ROL ECONOMICO DEL ESTADO.- El estado estimula la creacin de riqueza y
garantizar la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio, e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral ni a la saludni a la
seguridad pblica. El estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que
sufrencualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresasen
todas sus modalidades.
LA INICIATIVA PRIVADA:
Art. 58 Const. 93 Est. la iniciativa privada es libre, se ejerce en una economa social
de mercado
Antecedentes:
Const.79 Art.115
Const. Espaola Art.38
Const. De Zuiza Art.31
Nos dice que la inciativa privada no debe tener ningn obstculo para su desarrollo
del pas. En suma, la economa de mercado no es otra cosa que la regulacin de la
oferta y la demanda, donde los bienes circulan econmicamente, mientras hay quien
consuma un producto y quien la produzca y entre ambos fijan libremente el precio.
En suma entendemos que atraves de este articulado el Estado interno no est para
suprimir sino, por el contrario para asegurar la economa de mercado para que
funcione las reglas de este, para cerrar al paso del monopolio.Para que reine la mas
libre competencia en otras palabras tambin podra decirse que para lucrar se tuvo
que vender y para vender se tiene que satisfacer las necesidades de la poblacin. De
tal forma que la poblacin se convierte e un rbitro de la economa de mercado el
publico quien decide. De ah que hoy en dia mucho se habla de la calidad total, la
3

exelencia de la calidad, que todo producto para ser aceptado por el pblico tiene que
tener las tres B (bueno, bonito y barato) etc.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR. ART.62:
La libertad de contratar se la define como potestad que se concede a cada persona
de contratar o no y, en caso de hacerlo para elegir la persona del otro contratanteEs
decir la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de decidir cuando,
como y con quien contratar La Const. La regula en el Art.2 inc. 14como el derecho
que tiene a contratar con fines licitos, siempre que no se contravenga leyes de orden
publico.
Segn el profesor Sesarego la libertad de contratar est, naturalemnte en funcin
de la libertad y el derecho de los dems. Desconocer esta realidad equivale a negar
la calidad ontolgica del ser humano. Lo que significara sostener erradamente que
existen derechos subjetivos absolutos. Por otro lado el sustento de la libertad
contractual est tambin en el principio constitucional de la autonoma de la
voluntad regulada en el Art. 2inc.24 paragrfo a) adems esta determinada por los
alacances del Art.62de la Constitucion y el art. 1354 C.C. ambas disposiciones deben
se entendicadas a la luz del carcter relativo de los derechos subjetivos que postula
el humanismo jurdico. Segn el orden publico econmico y los principios de la Teora
General del Contrato.Lo que desde hace siglos constituye el signo disitintivo del
derecho civil es respeto escrupuloso de la autonoma de la voluntad individual
entendida en su mas amplio significado. Para que los hombres puedan convivivir
unos con otros y or tanto estrechar los lazos familiares que dan sentido a la vida o
intercambiar bienes o servicios que permitan facilitar su existencia sin sentirse
estorbados por la vida de sus semnejantes, es necesario que a cadas uno de ellos
pueda obrar como tenga por conveiniente cualquiera que sea el estimulo o la ocasin
as la persona debe ser arbitro de obligarse o no, de adquirir o no derechos, contraer
matrimnoio, reconocer hijos, comprar cosas ajenas o donar las propias, contratar
servicios a destajo o comprometerse a realizar obras, dar en mutuo o comodato,
instituir herederos o diponer legados y concertando en suma, voluntariamente todos
los actos por los que otro se obliga para con l o l para con otro lo importante es
que todos los negocios en cuestin se fundan por regla general en un acto de
voluntad que el interesado quiz no cumpla, pero que en concreto cumple para
obtener un determinado efecto que en realidad alcanza. Y decir esto es lo mismo que
reconocer que todo acto sea matrimonio, adpocion, renuncia, testamento, permuta,
deposito, transaccin el tener en comun el elemento desicivo del del cosentimiento
porque todos presuponen una manifestacion de voluntad o mas brevemente una
voluntad dirigida directamente a producir el nacimiento, la modificacion, la
confirmacin o la exitincion de un derecho subjetivo. Como una de las consecuencias
o resultado de la transpocisicon del concepto tico de persona al mbito del derecho
privado. El ordenamiento jurdico admite un principio fundamental a saber, el de la
autonoma de la voluntad.
En efecto una verdad simple pero esencialsima, es que el derecho en cuanto
conjunto de normas reguladoras de la conducta humana. No puede construirse
conprescindencia de la real naturaleza del ser cuya conducta regula: el hombre el
personalsimo tico se hace cargo de tal realidad se trata de una comprensin del
4

hombre. Fruto de las experiencias de la humanidad. La religin cristiana y la filosofa

que lo considera como persona en sentidoetico, esto es como ser racional que, de
acuerdo a su real naturaleza y destino, est constituido para configurar libre y
responsablemente su existencia y entorno, Proponerse objetivos e imponerse a si
mismo limites en su actuacin.
LA ECONOMIA DE MERCADO:
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado bajo este
rgimen el estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas
de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad,servicios pblicos e
infraestructura.
Por lo que podemos decir que existe libertad para que todos los agentes econmicos
puedan desarrollar sus actividades sin ningn tipo de tropiezos, siempre que se
desempeen conforme a ley. El sector privado como principal impulsor del desarrollo
de las naciones tiene amplia facilidad y se desenvuelve en una economa social de
mercado, regulada por las leyes de la oferta y la demanda entre los que venden y
compran y que fijan libremente el precio cuando se refiere la economa social.
Cuando se refiere a economa social implica la bsqueda del bien comn
principalmente de aquellos grupos humanos marginales con limitadas oportunidades
de conseguir empleo ode los sub empleados y de esa manera procurar el
abaratamiento de los productos para que estn asu alcance, sobre todo de los que
son de primera necesidad.
Es tarea del Estado orientar el desarrollo del pas, para lo cual debe brindar las
facilidades para que los inversionistas desarrollen sus actividades en el pas.Su
preocupacin fundamental debe centrarse en el empleo, la salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos y la infraestructura, cuya solucin puede estar en la
creacin de nuevas empleos el incremento y equipamiento de hospitales y centros
asistenciales en los sectores de mayor incidencia poblacional en la construccin de
escuelas en las zonas donde nunca han existido otorgando prestaciones adecuadas y
procurando Dar un mejor servicio dentro de la administracin pblica.
Por otro lado podemos decir tambin conforme al Art. 58 de la const.se encuentra
directamente conectadocon lo establecido en el inc.17 Art.2do. El cual establece el
derecho fundamental de toda persona a participar ya, sea en forma individual o
asociada en la vida econmica de la nacin.
Con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material, sin embargo ello no
quiere decir que dicha libertad sea absoluta ya que puede desplegarse libremente
en tanto no colicione los intereses generales de la comunidad. El
ordenamientojurdico protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes
pblicos, respecto de lo quese considera como primitivo de la autodeterminacin de
los particulares. La economa social de mercado se refiere a que el Estado reconoce y
efectiviza un conjunto de garantas destinadas a asegurar el goce de las libertades
economicas. a)El Estado interviene subsidiariamente en el mbito de la produccin,
circulacin o distribucin de bienes o en la prestacin directa delos servicios solo
cuando se encuentra fehacientmente acreditado que por inaccin o defeccion de la
iniciativa privada, dicha provision o suministro no atiende las demandas de la
poblacin c) El estado establece polticas legislativas en materia econmica y social
destinados a asegurar el bienestar compartido y asimismo de la poblacin.
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EL MERCADO COMO UN PROCESO INTERRELACIONADO Y SU CONEXIN CON

EL DERECHO:
El mercado sobre todoes un espacio econmico un lugar no, necesariamente en
sentido fsico, donde se realiza el intercambio de bienes de servicio. El mercado
desde siempre se ha proyectado ms all de un lugar concreto. El mercado como
espacio econmico no sabe, ni quiere conocer, de fronteras. El mercado tiene a la
vez algo de artificial y real. Es un concepto esencialmente econmico. Pero al mismo
tiempo, el mercado es la expresin de una entidad fctica, cual es el intercambio de
bienes y servicios que necesita constitutivamente por razones muy diversas,
RESPUESTAS JURIDICAS. En el mercado conviven necesidades ancestrales dondela
economa funciona an sobrela base del trueque bienes o servicios a cambio de otros
bienes o servicios con mercados altamente sofisticados. Junto con el mercado
globalizado o internacionalizado siguien existiendo mercados locales, regionales y
nacionales.La venta de pescado en las lonjas de fruta o las cooperativas o de coches
de una marca concreta, se presenta como unaoperacion econmica en un lugar ms
o menos determinado. Pero al mismo tiempo, Cada uno de estos mercados esta
interrelacionado con otros mercados. Los medios tcnicos para la pesca los
insecticidas que se utilizan en el campo o determinadas piezas para la fabricacin de
un vehiculo proceden de otros mercados.Hoy ms que nunca los mercados estn
interrelacionados no solo las grandes empresaspueden llegar a cualquier lugar del
planeta. Cualquier empresario por muy pequeo que sea, pueda entrar en contacto
con clientes a lo largo y ancho de la tierra. Unartesano constructor de guitarras de
un barriogramandino del realejo puede tener, sin ninguna dificultad que no sea la de
tener una minima formacin en materia informtica, clientes en Japn o en Findanlia
donde como todos sabemos hay un gran inters por las guitarras artesanales
Espaolas. O es editor pequeo que se refugia en una editorial pequeapara lanzar
libros minuritarias al mercado pero de una enorme calidad literaria y de edicin. Hoy
se habla ms que nunca de la globalizacion econmica. Es verdad que se ha
globalizado el mercado. Pero tampoco es algo tan nuevo como se nos quiere hacer
ver, sobre todo,en los medios de comunicacin. La globalizacin esta estrechamente
unido al desarrollo del capitalismo.
LA INVERSION Y EL DERECHO:
Art.63 Const. La inversin nacional y extranjera se sujetana las mismas condiciones
de otro pas o pases adoptan medidasproteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el inters nacional, el Estado puede en defensa de este, adoptar
medidas anlogas.
Si otro pas adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters Nacional, el Estado puede en defensa de este, adoptar medidas anlogas, por
tal razn que nuestro estado tome en cuenta esta consideracin, para elanalisis de
tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales. Pero es necesario
indicar que en pos de tutelar intereses como pas soberano y en lanecesidad de
demandar reciprocidad econmica con otros pases, buscan que el trato que
podemos brindar a los capitales de un pas extranjero sea equitativo al que pueden
recibir los nuestros cuando accedan a dicho pas- Por eso consideramos iperioso a la
luz del propio articulado 63 de la Const. Pol. Que exiga en el mbito del territorio un
trato similar, con no menos derechos al de nuestros nacionales en los paises
extranjeros, eso es el mandato expreso de la propia normas fundamental. DD.HH.
Arts. Todos las personas son iguales ante la ley y tiene sin distincin derecho a igual
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proteccin de la ley.todos tiene derechos a igualproteccion contra toda discriminacin

que influya esta declaracin y contra toda provocacin a tal discrinacion.
TEMA N .02ACTO JURIDICO
El Acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear regular modificar o
extinguir relaciones jurdicas para su validez se requiere
EL ORDENPUBLICO:
Sea dicho mucho, por lo cual suele ser dificultoso aventurar una definicin, no
obstante entendemos al orden publicocomo un conjunto de principios estructurales
de la organzacion de la sociedad hay quienes plantean quen el orden publico se
reconduce en las normas inperativas o prohibitiva. Sin embargo tambin hay quienes
piensan que son conceptos independientes por lo cual puede existir,uno sin afectar al
otro. En el proyecto modificatorio del cdigo civil seecoge este ultimo criterio, el
sealarse que son nulos, total o parcialmente segun sea el caso, los actos contrarios
a normas imperativas o prohibitivas al orden pblico o las buenas costumbres, salvo
disposicion legal distinta, porsu parte las buenas costumbres son reglas
evidentemente vinculadas a la moral y que algunos los consideran implcitas en el
concepto de orden publico.
-Por otro lado debe entenderse conforme a la doctrina imperante como aquella
situacin denormalidad enque se mantiene y vive un estadocuando se desarrollan las
diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o
conflictos; asimismo lo caracterizan el conjunto denormas e instituciones cuyo objeto
consisite en mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicos pblicos la
seguridad y la normalidad de las relaciones entre los particulares es interesante el
presente extracto jurisprudente porque en su parte final recoge el concepto dinamico
del orden publico entendido como la obligacin de un estado promotor de las
necesidades de sus integrantes, para lo cual, entre otros,debe mantenerse el buen
funcionamiento de los servicos pblicos la seguridad y la de las relaciones entre los
particulares lo que abarca a las buenas costumbres.
LAS BUENAS COSTUMBRES VINCULADAS AL ACTO JURDICO:
El Art. V del titulo preliminardel C.C. peruano con respecto al articulo V el cual
trataremos sealar expositivamente es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que
interesen al orden pblico y las buenas costumbreseste numeral trae consigo varias
interpretaciones, pero para una proximidad adecuada a su entendimiento es
necesario hacer referencia a sus diferentes elementos que lo constituye- Es por
elloque dicho articulo, por un lado refiere las buenas costumbres entendida esta,
como aquellas consideraciones habitos comunes socialmente aceptables y vigentes
en una determinada sociedad se enmarcan o adecuan a las reglas ticas (valores
morales)de dicha sociedad. Cabe sealar que estas buenas costumbres no es
necesario quese encuentren positivisadas ya que estas adquiren una autonoma
normativa por otro lado el orden pblico es entendido como aquellos principios
fundamentales (jurdico social, econmico y moral) de inters general sobre los
cuales se basa el ordenamiento jurdico de un determinado estado, es por ello que
estas se reflejan en normas jurdicas, cuyo cumplimiento es indudable tanto para los
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particulares como para los rganos del estado. Tomando en consideracin lodescrito
anteriormente es de importancia sealar que lo referido a orden publico posee un
concepto mas amplio y general. El cual incluye forma parte de las buenas
costumbres si tomaramos en cuenta ello estipulado en el articulado y tendra otras
consideraciones.
ELEMENTOS DE VALIDES DEL ACTO JURDICO:
Acto Jurdico
El Cdigo Civil peruano de 1984 en su artculo 140 define al acto jurdico como la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas. Indicando a su vez que para su validez se requiere:
1.2.3.4.-

Agente capaz.
Objeto fsica y jurdicamente posible.
Fin lcito.
Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

Para Fernando Vidal Ramrez, el acto jurdico es un hecho jurdico, voluntario, licito,
con manifestacin de voluntad y efectos queridos que respondan a la intencin del
sujeto de conformidad con el derecho objetivo
Por su parte Anbal Torres Vsquez, nos indica que tradicionalmente se define al acto
o negocio jurdico como una o ms declaraciones (o manifestaciones) de voluntad
orientada a producir efectos reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurdico.
Len Barandiaran define al acto jurdico como el hecho jurdico de carcter voluntario
y licito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una
declaracin de voluntad.
1. Agente capaz.
El artculo 140 del C.C., en su inciso 1 al hacer mencin al agente capaz no indica a
que capacidad se refiere, es decir si se requiere para la validez del acto jurdico una
capacidad de goce o de ejercicio. Sin embargo siguiendo las enseanzas de los
maestro Fernando Vidal Ramrez y Len Barandiaran, estos indican que "son de la
opinin que la capacidad que se requiere es tanto la de goce como la de ejercicio,
Pero asimismo hacen mencin a que son del parecer que si se puede distinguir
atendiendo a los efectos, esto es, a que al agente le falte capacidad de goce o le
falte capacidad de ejercicio: si falta la primera, el acto jurdico no tiene validez, pues
es nulo; si falta la segunda, el acto tiene validez pero es anulable. Por tanto llegan a
la conclusin que el requisito de validez strictu sensu viene a ser la capacidad de
goce, pues es con esta capacidad que el sujeto puede celebrar el acto jurdico, por si
o mediante un representante. Indicando, por ultimo que el mismo requisito de la
capacidad es exigible tanto a las personas naturales como a las personas jurdicas.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.El artculo 140 del C.C., en su inciso 2, hace mencin a que el objeto del acto jurdico
debe ser posible fsica y jurdicamente. Por su parte el articulo 219 inc. 3, precisa que
el objeto debe ser si no determinado, determinable. Por lo que efectuando
una interpretacin sistemtica de las referidas normas se llega a la conclusin que
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las caractersticas de validez del objeto es que sea i) posibilidad fsica, ii) posibilidad
jurdica y la determinabilidad.
i) Objeto fsicamente posible.La prestacin que es objeto de la relacin jurdica y los bienes, servicios y deberes de
abstencin que son objeto de ella deben ser posibles fsicamente.
La prestacin es posible si es compatible con las leyes de la naturaleza y si adems
esta dentro de las posibilidades naturales e intelectuales de la persona humana.
ii) Objeto jurdicamente posible.La posibilidad jurdica est referida a la conformidad de la relacin jurdica con el
ordenamiento jurdico. Se le suele confundir con la licitud, pero son conceptos
diferentes: la licitud es lo que guarda conformidad con el ordenamiento legal, el cual
queda comprendido en un concepto ms amplio como es el del ordenamiento
jurdico, pues comprende los principios generales que inspiran la idea del orden
publico y que se integra con la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.
iii) La determinabilidad del objeto.El objeto del acto jurdico es determinado cuando los derechos y los deberes
u obligaciones estn identificados en el momento de la celebracin del acto, como
cuando se adquiere el derecho de propiedad con la obligacin de pagar
el precio pactado. Es determinable cuando los derechos y los deberes u obligaciones
estn identificados en el momento de la celebracin del acto, pero existe la
posibilidad de identificarlos, con en el caso de una compraventa en la que la
determinacin del precio se confa a un tercero
3. El fin licito.El artculo 140 del C.C., en su inciso 3, establece como requisito de validez del acto
jurdico su fin lcito.
As pues, tenemos que el fin licito consiste en la orientacin que se da a la
manifestacin de voluntad para que sta, partiendo del motivo del o de los
celebrantes, se dirija, directa y reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos,
vale decir, a la creacin de un relacin jurdica y normarla, as como a normar su
regulacin, su modificacin o su extincin. Existe, pues, una identificacin de la
finalidad del acto jurdico con los efectos queridos y buscados mediante la
manifestacin de voluntad.
Forma del acto jurdico.El artculo 140 del Cdigo Civil, en su inciso 4, establece como requisito de validez
del acto jurdico la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Mediante la forma se objetiva la voluntad, permitiendo que sea conocida por los
dems. Manifestada la voluntad queda objetivada, materializada en una forma. Como
todo objeto cultural, el acto jurdico tiene un substrato: la forma, y un sentido: el acto
intrnsicamente considerado.
En tal sentido podemos afirmar que todo acto jurdico tiene una forma, siendo que en
algunos casos la ley requiere que su celebracin se efecte necesariamente de
determinada forma, bajo sancin de nulidad.
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Las formalidades, pues, cuando son necesarias, responden por principio a una
doble funcin: de un lado, evitar abusos y salvaguardar la independencia de la
voluntad; de otro lado, certificacin de la declaracin y de lo declarado y, en suma,
del negocio como tal.
LA CLASIFICACIN DEL ACTO JURDICO:
A) ACTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS:
En los primeros el nacimiento, modificacion
extincionetc.de un derecho esto
depende de la realizacin del acto.
EJEMPLO: La forma de un pagare, la entrega de una suma de dinero, la realizacin de
un trabajo o de una obra de arte.
En cambio la conducta jurdica consiste en una omisin o abstencin en el caso de
las obligaciones de no hacer.
EJEMPLO: El propietario de una casa alquilada a un tercero debe abstenerse de
perturbarlo en el goce de ella; en este hecho negativo, en esta abstencin consiste el
cumplimiento de su obligacin.
B) ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES:
Los actos jurdicos son unilaterales cuando para su perfeccion requiere de la voluntad
de una sola parte, que puede ser una sola persona.
EJEMPLO: En el caso del testamento, o la voluntad de varias personas, pero que son
una sola parte, pues su voluntad es pronunciada en el mismo sentido.
Es el caso de las comunidades que son representadas por un administrador.
Son bilaterales cuando pretenden el conosentimiento de dos o ms voluntades
(consentimiento).
EJEMPLO: Los contratos.
Esta clasificacin no debe confundirse con la de contratos que son unilaterales y
bilaterales.Los contratos son siempre actos jurdicos bilaterales, desde que no
existen sin el publico de voluntades, pero en orden a sus efectos, se llama
unilaterales a los que crean obligaciones a cargo de una sola de las partes tales
como el deposito, la donacin y bilaterales a aquellos que las crean para ambas,
como la compra venta, el contrato de trabajo
C) ACTOS FORMALES Y NO FORMALES:
Actos formales o solemnes son los que tienen cuya eficacia, esta depende de la
observancia de las formalidades ordenadas por la ley.
EJEMPLO: El matrimonio civil,art. 248 del C.C. y siguientes, el testamento, art.691 y
siguientes, las donaciones de bienes muebles de valor considerable, art. 1624 del
C.C. o la donacin de bienes art. 1625, todos son formales.
Son no formales o no solemnes aquellos cuya valides no depende del cumplimiento
de un acto alguno.
EJEMPLO: Los esponsales art. 239 del C.C., la compra y la venta que es
tradicionalmente un contrato sonsensual o la donacin de un bien mueble de escaso
valor art. 1623.
D) ACTOS NOMINADOS E INNOMINADOS:
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La diferencia se origina segn los actos reciban o no un nomen iuris, pueden estar o
no previstas en la ley y como consecuencia de esto le sea aplicado un rgimen legal
determinado.
NOMEN JURIS (primicia de la realidad): Las cosas son lo que son y no lo que las
partes dicen ser.
SON ACTOS NOMINALES en el C.C., el matrimonio, el testamento, la compra venta, la
donacin el mutuo y en general todos los cuales la ley le reserva un nomen iuris.
LOS ACTOS INNOMINADOS,a los cuales no existe la posibilidad de dar ejemplos, pues
es obvio, dejaran de ser innominados.
E) ACTOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS:
La distincin radica segn los efectos del acto jurdico.
El Acto Constitutivo es el que se genera efectos jurdicos desde el momento de su
celebracin y estos rigen para el futuro.
EJEMPLO: La adopcin art.377 del C.C., la compra venta a travs del cual surgen
obligaciones para ambos art. 1529 C.C., o el mutuo diseo art. 1313 del C.C.
El Acto Declarativo es el que reconoce efectos jurdicos (derechos y deberes) ya
existentes, anteriores a su celabracion, por eso sus efectos son retroactivos.
EJEMPLOS: El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimiento de una
obligacin.
F) ACTOS SIMPLES Y COMPUESTOS:
La diferencia radica segn genere una relacin jurdica, de una misma naturaleza, o
varias relaciones jurdicas de distinta naturaleza.
El acto simple es la que origina una relacin jurdica sin complejidades.
EJEMPLO: El acto de compra venta genera obligacines entre vendedor y comprador.
El acto compuesto origina una relacin jurdica compleja.
EJEMPLO: El matrimonio, genera relaciones entre conyuges, que pueden ser de
carcter patrimonial (Sociedad de ganancias) y extrapatrimonial (deberes de
fidelidad y de cohabitacion) y que pueden ser tambin obligaciones (prestacin de
alimentos)
G) ACTOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS:
La distincin radica segn los actos estn o no vinculados, por una relacin que
genere dependencia.
Su importancia radica en la aplicacin de la regla accesorium sequitur principale
ACCESORIUM SEQUITUR PRINCIPALE: Lo accesorio depende de lo
sigue la suerte de este.
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principal y

El acto principal es el que existe por si mismo, pues no esta en relacin de

dependencia respecto de otro.
El acto accesorio es el que para existir requiere de otro que le es principal, con el que
esta vinculado en una relacin de dependencia.
H) ACTOS PATRIMONIALES Y EXTRA-PATRIMONIALES:
Los pratrimoniales son los que tienen uncontenido econmico.
EJEMPLO:
Los contratos, la disposicin testamentaria, la constitucin de una
sociedad.
EL extra-patrimonial, en cambo, se refiere a derechos y deberes de familia.
EJEMPLO: El matrimonio, el reconcimiento de un hijo extramatrimonal, la adopcin.
I)

ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE:

Los actos jurdicos cuya eficacia no depende de la expiracin de aquellos de cuya

voluntad provienen, se llaman actos entre vivos.
EJEMPLO:

Los contratos.

Cuando no deben producir efectos sino depues del fallecimiento de aquellos de cuya
voluntad emanan, se denominan actos de ltima voluntad o mortis causa (causa de
muerte).
EJEMPLO: Los testamentos.
J) ACTOS DE DISPOSICION, DE OBLIGACION Y ADMINISTRACION:
ACTOS DE DISPOSICION: Son actos de caractersticas distintas, el cdigo civil asimila
los actos de gravamen, que son aquellos con los cuales se afectan bienes en garanta
real sea prendaria art. 1055, anticretico art. 1091 o hipotecario art. 1097 del C.C.
ACTOS DE OBLIGACION : Aquellos por los cuales una persona que se constituye en
deudora, se obliga a una prestacin, de dar de hacer o de no hacer, a favor de otra
que es constituida en acreedora.
Los actos que generan obligaciones de dar pueden tener implicancias con los actos
de disposicin art. 1132, 1135, 1136.
Los actos que generan obligaciones de hacer y de no hacer son tpicos actos de
obligaciones art. 1148 y 1158.
ACTOS DE ADMINISTRACION:Aquellos que se encuentran al cuidado y conservacin
de bienes o patrimonios en cuya ejecucin se puede llagar a actos de disposicin o
de obligacin.
Se comprenden dentro de estos actos los que tiene por finalidad hacer producir a los
bienes o al patrimonio sus frutos (art. 890 y 891) y sus productos (art. 894).
En el acto de administracin solo se transporta la adquisicin, el uso.
EJEMPLO: El arrendamiento (alquiler), comodato.
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K) ACTOS GRATUITOS Y ONEROSOS:

Actos a ttulos o simplemente gratuitos, es la obligacin, esta a cargo de una sola de
las partes y responden a un propsito de libertad.
EJEMPLO: Los testamentos, la donacin, la renuncia sin cargo a un derecho.
En cambio, en los actos onerosos, las obligaciones son reciprocas; porque
contratante las adquiere a perspectiva de que la otra parte se obliga a su vez.

cada

EJEMPLO: Asi ocurre en la compraventa, la permula, etc.

L) LOS ACTOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS:
EL ACTO CONMUTATIVO: Es el acto oneroso en el cual las prestaciones reciprocas
tienen una relacin de equivalencia.
No existe incertidumbre en cuanto a las prestaciones de ambos.
Es factible desde el momento mismo de la celabracion como la compra venta, existe
una relacin de equivalencia entre el bien que se vende y el precio que se paga.
Los actos conmutativos son aquellos en los cuales los que lo celebran saben de
antemano, las cargas y ventajas que asumir: permuta.
EL ACTO ALEATORIO: Es el acto oneroso que implica un riesgo que afecta la
equivalencia de las prestaciones que las partes deben cumplir, al ser imprevisibles el
beneficio o perdida que el acto puede reporta.
El caso de la venta de un bien futuro art. 1534 y 1535, y la venta de la esperanza
incierta art. 1536 del C.C.
El acto aleatorio es el cual depende de un acontecimiento futuro e incierto:
matrimonio.
M) ACTOS DE EJECUCION INMEDIATA Y DE EJECUCION CONTINUADA.
El acto de ejecucin inmediata o instantnea es aquel que las prestaciones deben ser
cumplidas o ejecutadas en el momento mismo de su celebracin, ejecutndose
plenamente. Compra y venta al contado.
Los actos de accin continuada o tracto sucesivo, es aquel en que las prestaciones
deben de ser ejecutadas o cumplidas peridicamente, luego de su celebracin
ejemplo: la venta a plazos, el arrendamiento de bienes.
N) ACTOS PUROS Y MODALES:
ES PURO: El acto cuya eficacia no puede estar sometida a una modalidad, sea esta
una condicin o a un plazo, ni se le puede imponer un cargo, como ocurre con el
metrimonio, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la adopcin, en general
los actos no patrimoniales que deben ser puros.

13

ES MORAL: El acto cuya eficacia puede someterse a una modalidad, sea a una
condicin, a un plazo o imponer un cargo, como acurre con la compra y venta, el
arrendamiento en general con los actos patrimoniales.
) ACTOS ABSTRACTOS DE CAUSA Y CAUSADOS:
El acto abstracto no obstante de constituir una declaracin de voluntad que revela el
nimo de generar efectos jurdicos que, interesen al agente, no lleva la causa
incorporada en si.
EJEMPLO: el giro de una letra que conteniendo una obligacin de pago, puede
deberse a diversas causas.
El acto causado tiene origen evidente y notorio.
EJEMPLO: El arrendamiento (alquiler, renta)
CONCLUSIONES
PRIMERO: La Clasificacion del Acto Juridico, es doctrinal y no legislativa, produciendo
una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque asi lo ha dispuesto el
ordenamiento jurdico.
SEGUNDO: Para que se de el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un
objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relacin,
estableciendo un lazo o un vinculo que los una.
TERCERO: Los actos jurdicos como creadores de situaciones o relaciones jurdicas
determinadas entre sus celebrantes, pueden ser objeto de invalidacin cuando falta
a los mismos el consentimiento o alguno que los requisitos esenciales.
LA REPRESENTACIN:
Definicion.-La representacin es la institucin jurdica por el cual un sujeto actua por
otro, recayendo los efectos en el representado. En Roma al representante se lo
denominaba COGNITOR, el que realizaba algo por otro.
- Por otro lado la representacin como acto jurdico pude ser ralizado mediante
representante, salvo disposicion contraria de la ley la facultad de representacin la
otorga el intereresado o la confiere la ley. La representacin conyugal se permite la
representacin entre conyuges.
Pluralidades de representantes.- cuando son varios los representantes se presume
que lo sonindistintamente, salvo que expresamente se establesca que actuaran
conjunta o sucesivamente o qu estn especficamente designados para practicar
actos diferentes.
Responsabilidad solidaria o representantes.-si son dos o ms los representantes,
estos quedan obligados solidariamente frente al representado siempre que elpoder
se haya otorgado por acto unicoy pra un objeto de inters comn.
Revocacion del poder.- el poder pude ser revocado en cualquier momento.
LA INTERPRETACION DEL ACTO JURDICO:
La interpretacin del acto jurdico es la tcnica dirigida al conocimiento del contenido
sentido y alcance del acto, o sea, de la regulacin establecida por el agente o
agentes que lo crean. En otras palabras, se trata de determinar el contenido del acto
14

jurdico atribuyndole un exacto significado que determine las obligaciones y los

derechos que el de sederivan, asimismo podemos decir que la interpretacin como
aquel proceso de hermenutica, mediante el cual se busca desentraar encontrar o
determinar el verdadero sentido o alcance de alguna palabra, termino, frace, parte o
estipulacin que contiene determinado acto jurdico, que resultan ser ambiguos o
pocos claros.
Clases de interpretacin:
Interpretacion autentica.-Es aquella realizada por los mismo celebrantes del acto
jurdico, donde, frente a ambigedad o poca claridad de alguna de
partes
conformantes del mismo, proceden realizar la interpretacin y, de llegar a entraar el
vendr a ser el acto interpretativo y pasara a formar parte del acto jurdico que se ha
interpretado.
Interpretacion judicial.-En este caso, cuando no hay acuerdo que las partes realicen
la interpretacin o existiendo no se llega a ninguna solucin a la interpretacin, es
factibleque se recurra al poder judicial pues ser el rgano juridiccional el que
interprete el acto jurdico que resulta poco claro la interpretacin que se realice
plasmada en lasentencia que dicte el respectivo juez.Estando frente a una resolucin
judicial, en este caso de ser firme o que constituya cosa juzgada, seravinculante esta
determinacin para los celebrantes del acto juridico o cualquier terecero que tenga
inters respectivo del mismo.
Interpretacion Arbitral.-Esaquella realizada por elrbitro, ante quien somete el acto
juridico que resulta ser poco claro, confuso o anbiguo para su interpretacin
pertinente. El documento que contenga el acto interpretativovendra a serel laudo
arbitral, que por cierto es vinculante para los que se someten a esta clase de
interpretacin.
Interpretacion doctrinal o doctrinaria.- Aqu se recurre ante un especialista o
institucin versada en materia jurdica en especial conocedores del acto juridio con la
finalidad de que en base a sus nociones pormenorizadas en estos temas , procedan a
encontrar el verdero sentido o alcance de lo que resulta poco claro o ambuguo. Esta
interpretacin podr ser ilustrativa o referencial y de ser el caso servir para efectos
de que en su momento oportuno el juez o el rbitro o las partes tengan bien
considerarlo. Finalmente diremos en esencia del acto jurdico
esta voluntad
jurdica.los elementos esenciales de la voluntad jurdica son el dicerniiento la
intencin, la libertad y la exteriorizaron. La voluntad interna y si declaraciuon
constituye una unidad denominada voluntad jurdica. al derecho no le entereza la
voluntad como hecho psicolgico no exteriorizado y por tanto sin ninguna
tracedencia social.el derecho por ser regulador de conducta humana social,
solamente se preocupa de encausar la voluntad exteriorizada como acto social
encaminado a producir consecuencia jurdicas.
LA TEORA DE LA INEFICACIA DEL ACTO JURDICO:
La ineficacia de los actos jurdicos se ve determinado por ciertas circunstancias en la
cual no se ha cumplido con ciertos requisitos o no se ha cumplido con los efectos que
las partes han querido, entonces a falta de elementos resulta la ineficacia del acto
15

jurdico, la invalidez del acto jurdico resulta de la falta de los elementos esenciales y
por consiguiente su nulidad.
La nulidad de un Acto jurdico se diferencia de la
anulabilidad de la siguiente forma:
La nulidad de un acto jurdico se debe a la falta de los elementos esenciales
(voluntad, agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible y fin licito,) entonces al
momento de realizar el acto jurdico si faltase uno de estos o todos estos elementos
en el acto jurdico seria nulo de pleno derecho (ipsu jure el acto jurdico nace muerto
sin cusar ningn efecto jurdico posterior la anulabilidad del acto jurdico consiste en
que, celebrado el acto jurdico, este rene todos los requisitos esenciales para su
celebracin, pero, luego de un estudio se puede determinar que existi en la
voluntad manifestada un vicio (error, dolo, violencia e intimidacin), entonces
determinado este vicio, el acto es anulable. Para poder delimitar el concepto de
ineficiacia del acto jurdico, debemos primero conocer el concepto de ineficacia del
mismo, para lo cual pasamos a tratar.
1. La eficacia del acto jurdico.
El objetivo medular del ordenamiento jurdico es que, el acto jurdico sea eficaz. El
acto jurdicoes eficaz cuando produce los actos jurdicos que le son propios
(consistentes en la creacin, regulacin, modificacin u extincin de las relaciones
jurdica), tales efectos son los contemplados por el ordenamineto jurdico (efectos
legales) y los queridos por las prtes (efectos voluntarios).
2. La ineficacia del acto jurdico.
Como hemos sealado en el punto anterior, la regla general es que los actos jurdicos
celebrados produzcan eficacia juridica, sin embargo sucede que en muchos casos no
llegan a ser eficaces, por las siguientes razones:
- No llegan a producir los efectos jurdicos por haber nacido muertos o porque los
efectos jurdicos que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento
posterior a la celebracin del acto jurdico
- Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden pblicoy las buenas
costumbres. Todos estos supuestos, estaramos segn la doctrina tratando el tema
de la ineficacia. La ineficacia es, en nuestro ordenamiento jurdico, el estado o
citacion que denota una forma de ser o estar con falta deefectos, practicos o
jurdicos demanera total o parcial.
La ineficacia no es otra cosa que la falta de despliegue o produccin de efectos
jurdicos. Asi los conceptos de validez y la eficacia de un acto juridicose encuentran
interrrelacionados aunque como podemos observar, no son lo mismo. En efecto, un
acto jurdico vlido puede ser eficaz o ineficaz, mientras un acto jurdico invlido
(nulo) necesariamente es ineficaz.Y es que el presupuesto de la eficacia de un acto
juridico es la validez deeste.
Si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto
es ineficaz tanto cuando no se Dan los efectos socialeseconomicos, etc.)Perseguidos
o cuando se hacen cesar, a los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas
persona.
En el mismo sentido podemos decir la ineficacia es, pues dicha falta de eficiencia
por perdida por perdida anormal. De ah que puda sostenerse que es el concepto
ms amplio que indica todas las causas de extincin anormal. Abarca las variadas
situaciones por las cuales los actos pierden vigor, fuerza o eficiencia. La razn de
ser de esta categora jurdica radica en elhecho que cuando se celebra un acto
jurdico y este no cumple con algn requisito que establecen las normas jurdicas,
16

cuando el contenido del acto jurdico no se ajusta a derecho o por el contrario

contraviene principios de orden pblico, las buenas costumbres o las normas
imperativas, cuando estos se encuentren viciados o cuando los actos jurdicos que
han venido produciendo normalmente sus efectos ,desde la feha de su celebracin
dejan de producirlos; el ordenamiento jurdico reacciona en forma negativa
estableciendo Sanciones. El sustento de esta categora genrica de la ineficacia de
los actos juridicos es la tutela del principio de legalidad en el mbito de los actos de
la autonoma privada pues el objetivo delsistema jurdico es que los actos de la
autonoma privada produzcan efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos se
ajusten a los requisitos de orden legal para aquellos actos jurdicos, quesean
eficaces. En conclusin:
El acto jurdico eficaz produce efectos juridicicos.
La ineficacia de un acto jurdico, es la falta deefectosjuridicos.
TEMA N03REGIMEN PATRIMONIAL DEL DERECHO DE FAMILIA
LA AUTONOMA PRIVADA EN LA RELACIN JURDICA MATRIMONIAL:
Se entiende por autonoma privada, el poder deautodeterminacin de la persona; es
aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades,
sea dentro del mbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea
para crear reglas de conducta para s y en relacin con los dems, con la
consiguiente responsabilidad en cuanto actuacin en la vida social; y que del
principio de personalidad que el Derecho Civil contempla (V). Derivan: el derecho
subjetivo (V).
Y
la
autonoma
privada.
Dentro de la autonoma privada as entendida se pueden distinguir dos aspectos o
sentidos:
1. El poder atribuido a la voluntad respecto a la creacin, modificacin y extincin
de relaciones jurdicas, o autonoma privada en sentido estricto, (autonoma de la
voluntad), referida al mbito del negocio jurdico.
2. El de poderes, facultades y derechos subjetivos, esto es, concretada en la
autonoma dominical o mbito del ejercicio de los derechos subjetivos.
Significacin:
A. Perspectiva institucional. El principio de autonoma privada es un principio general
del derecho: es un principio tradicional, que contribuy a la desaparicin del
formalismo, considerndose por la jurisprudencia como el principio clsico de nuestra
ordenacin sustantiva (pacta sunt servanda); como principio de derecho natural,
es premisa sine qua non de la proteccin de la persona -es reconocimiento de la
libertad individual y social de la persona-; y tambin es principio poltico.
B. Trascendencia prctica. Como principio general de Derecho que es fuente
supletoria aplicable en defecto de la ley y costumbre (art. 1 C.C.) y principio
informador de nuestro ordenamiento jurdico (art. 1) (manifestacin de ello es la
importancia prctica de la autonoma en la interpretacin de los negocios jurdicos,
C.C.-, as como la presuncinfavorable al carcter dispositivo y no imperativo de las
normas
civiles).
Manifestaciones:
17

La autonoma privada es fuente del Derecho en sentido material, mas no en sentido

formal; pero su mayor o menor amplitud tiene relacin con el reconocimiento, mayor
o menor, del principio de libertad civil, que tiene mltiples manifestaciones en el
C.C.; por ejemplo:

Libertad
Libertad
Libertad
Libertad
Libertad
Libertad

de
de
de
de
de
de

contraer matrimonio (arts. 44 y 45).

configuracin de derechos reales (arts. 594, 470).
testar (art. 658).
pactos (art. 1.255).
forma (art. 1.278).
otorgar capitulaciones matrimoniales (arts. 1.325 y 1.326).

Lmites:
La autonoma en modo alguno puede tener carcter absoluto, no slo por la
limitacin inherente a la persona, sino porque de ser as desembocara en anarqua
ha de moverse dentro de un marco general, constituido por:
a) Lasleyes imperativas. El carcter imperativo de la ley resulta de la ratio legis
(art. 3.1); los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son
nulos de plenos derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el
caso de contravencin -art. 6.3 C.C.- (cfr., tambin, arts. 594, 1.116, 1.255, 792,
1.328, 1.271).
b) La moral. El contrato ser ineficaz cuando su causa se oponga a la moral (art.
1.275). Se reconoce la libertad de pactos no contrarios a la moral (arts. 1.255,
1.116); tambin se establece este lmite (buenas costumbres) respecto de la
libertad de testar (condiciones en las disposiciones testamentarias -art. 792, las
inmorales se tendrn por no puestas-) y la libertad de capitular (nulidad -parcial- de
la estipulacin contraria a las buenas costumbres -art. 1.328-); se controla la
moralidad del objeto del contrato (art. 1.281, ps. 2 y 3).
c) El orden pblico. En el sentido no de ley imperativa (concepcin legalista), sino
en el de conjunto de principios que constituyen el ncleo fundamental de criterios
informadores del ordenamiento jurdico. Este lmite aparece igualmente fijado en las
normas ya expresadas (arts. 594, 1.255, 1.328, limitativa de la igualdad de
derechos); cfr. tambin artculo 12 C.C. (y preceptos constitucionales ya citados).
mbito de la autonoma.
A. Estado, condicin y capacidad de las personas. Es el campo en que la
autonoma encuentra mayor nmero de restricciones. Elestado civil es
absolutamente indisponible y sobre el mismo no se puede transigir (art. 1.814
C.C.). Pero esta limitacin no es aplicable a las consecuencias de naturaleza
patrimonial que de tal estado puedan derivarse, que revisten carcter privado
y no afectan al orden ni al inters pblico.
B. El rgimen relativo al matrimonio es indisponible igualmente (art. 1.814) y as
resulta adems del artculo 45, segn el cual la condicin,trmino o modo del
consentimiento se tendr por no puesto. No obstante, el principio de la
autonoma privada tiene manifestaciones en la relacin matrimonial
(separacin de hecho libremente acordada, convenio regulador de separacin
o
divorcio,
y
especialmente
respecto
al rgimen
econmico18

matrimonial (posibilidad de regularlo mediante capitulaciones matrimoniales art. 1.315-; posibilidad de eleccin entre los regmenes previstos -gananciales,
separacin de bienes, participacin de ganancias-, en los que adems juega
el convenio o acuerdo en muchos casos -arts. 1.346.8, 1.324, 1.438, 1.429,
1.428-; mutabilidad del rgimen -art. 1.326) (V.Capitulaciones matrimoniales).
C. Derecho patrimonial
a) Negocios con trascendencia obligatoria o personal: Las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre laspartes contratantes (art.
1.091 C.C.), pudiendo stas establecer los pactos, clusulas y condicionas que
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden pblico (art. 1.255). Adems, en nuestros das, se generaliza
la voluntad unilateral como predisposicin normal de la autonoma privada, se
expande la nocin de orden pblico econmico y se acenta el fenmeno de la
atipicidad.
b) Negocios con trascendencia real: Cabe distinguir, dos cuestiones: 1 Cmo
juega la autonoma privada en la constitucin de los derechos reales. 2 Qu
papel desempea en la configuracin dentro de cada tipo. Respecto de la
primera cuestin, cabe inventar o idear nuevos tipos de derechos reales
(S.T.S. de 30 de diciembre de 1930 y arts. 2.2 L.H. y otros cualesquiera
reales y 7 R.H.). En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, caben
pactos que alteren el contenido tpico de los derechos reales legalmente
previstos (cfr. arts. 392, 467, 470, 523, 1.648.2 C.C., 51.6 R.H y, sobre todo, el
art.
594
C.C.);
cabe
sujetar
los
derechos
reales
a condicin, trmino o modo (arts. 11, 23, 37 L.H., 647 C.C. ).
De ah que la mayora de nuestra doctrina y la Direccin General de los
Registros y del Notariado (RR. 1 abril de 1981, 14 de mayo de 1984 y 4 de
marzo de 1993, entre otras) admiten el sistema de numerus apertus,
aunque con determinados lmites y respetando siempre las normas
estructurales del estatuto jurdico de los bienes.
D. Derecho de familia:
Ya hemos visto cmo en relacin con el matrimonio la autonoma privada tiene
ciertas manifestaciones. Mas elnegocio jurdico familiar no se extiende a la
determinacin del contenido de las relaciones familiares, que afecta al orden
pblico, por lo que la autonoma privada est gravemente limitada; esta
limitacin est agravada por el carcter personalsimo de los negocios de
familia (as, no cabe la representacin).
Son notas caractersticas al mbito de la autonoma en la esfera familiar:
a) Inters general e inters familiar (cfr. art. 67); (V. capitulaciones
matrimoniales; matrimonio).
b) Intervencin del Estado, iniciativa del ministerio fiscal y prudente
arbitrio del juez en la vida de la familia.

19

c) El matrimonio es el acto voluntario familiar por excelencia, en

contraste con la familia de hecho (V. filiacin; reconocimiento de
hijos).
E. Derecho de sucesiones.
En este mbito la autonoma privada tiene gran fuerza, sobre todo en las
Compilaciones
Forales.
- El C.C. da prioridad al testamento como negocio mortis causa, mientras que
en las Compilaciones no se excluyen con carcter general los pactos
sucesorios como modos voluntarios de deferir la herencia (donaciones
universales,
heredamientos
(V. testamento).
- La voluntad del testador es la suprema ley de la sucesin 8arts. 658, 675,
1.056).
- El lmite principal de la autonoma privada en el C.C. es la legtima (arts. 816
y 813; V. legtima), aunque el testador puede utilizar clusulas de opcin
compensatoria (Cautela socini), la mejora, o instituciones como la prevista
en el artculo 831 (delegacin de facultad de mejorar). En las Compilaciones
esa limitacin es menos estricta, incluso a veces simblica (Navarra).
Las disposiciones testamentarias slo son ineficaces en
expresamente prevenidos en el Cdigo (art. 743 C.C.), por ser
dispositivo de los preceptos de la regla general. Como seala
GOYTISOLO, en Derecho sucesorio slo son, en rigor, imperativas
concernientes a la capacidad, forma de testar y legtimas.

los casos
el carcter
VALLET DE
las normas

Eficacia de la autonoma privada:

Respecto del problema de la coordinacin entre el principio de legalidad y el de
autonoma privada, la autonoma cubre lagunas que deja el C.C., y en ocasiones
innova o corrige lo establecido en el mismo.
La norma imperativa prevalece sobre la autonoma privada; la norma dispositiva,
en cambio, tiene eficacia supletoria respecto de la autonoma.
REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:
Introduccin
La familia es por excelencia la clula bsica de la sociedad, la forma principal
de organizacin humana que involucra a los hombres y a las mujeres, la que ha sido
presentada casi siempre como una institucin social esttica e invariable. La familia
para su desarrollo necesita de un patrimonio el cual ser afectado para atender las
necesidades del hogar y del grupo familiar.
Por ello es muy importante realizar un estudio sobre el rgimen patrimonial del
matrimonio que es la institucin ms importante del derecho de familia que tiene
que ver con la organizacin econmica del matrimonio, ya que los cnyuges para
conseguir sus fines, no solo requieren de un buen propsito matrimonial sino tambin
de un slido soporte econmico que garantice loa estabilidad y la permanencia de los
intereses del vnculo matrimonial.
20

Para realizar este trabajo hemos utilizado una tcnica muy propia, orientada por la
doctrina, siguiendo estrictamente la sistemtica que ofrece el C.C. X.CX. CX. C CXde
1984, por eso cada una de las instituciones del rgimen patrimonial del matrimonio
han sido sometidas a un breve examen histrico, doctrinario y legislativo.
Por otro lado, hemos acogido las ideas y opiniones de reconocidos juristas, tanto
nacionales como extranjeros que se han ocupado del derecho de familia y
especialmente del rgimen patrimonial del matrimonio. El libro consta de tres
captulos.
En el primer captulo hablamos de las generalidades y damos un enfoque histrico
del rgimen patrimonial del matrimonio, tambin desarrollamos la delimitacin
conceptual del mismo, luego tratamos los caracteres jurdicos, luego tambin
desarrollamos los tipos de regmenes patrimoniales y por ltimo tocamos el rgimen
legal.
En el segundo captulo, nos referimos a la sociedad de gananciales, sus
antecedentes, su concepto, su naturaleza jurdica, luego hablamos del activo
patrimonial, despus del pasivo patrimonial, la administracin y disposicin
de bienes, y por ltimo, el fenecimiento y liquidacin de la sociedad de gananciales.
En el tercer captulo, desarrollamos las generalidades de la separacin de
patrimonios, su concepto, su naturaleza jurdica, las facultades de los cnyuges
sobre sus bienes, loas cargas y responsabilidades, luego la determinacin y
sustitucin, y por ltimo el fenecimiento del rgimen de la separacin de
patrimonios.
Y
para
terminar el
trabajo,
establecemos
conclusiones
y
recomendaciones, y por supuesto la bibliografa.
Generalidades
1.- NOCIONES PRELIMINARES.
La familia, al igual que toda entidad, necesita de medios econmicos para poder
cumplir con sus fines, por lo que resulta indispensable que est provista de un
patrimonio econmico respecto del cual pueda ser objeto de disponibilidad en
beneficio de la familia, pareciendo evidente que el trmino "matrimonio" es
correlativo y complementario de "patrimonio". Incluso parece evidente que el oficio
del padre se reduce a aportar su patrimonio. Se entiende que el matrimonio es la
institucin en que un "padre" y una "madre" se obligan a ejercer sus respectivos
roles de padre y madre. Lo primero que llama la atencin aqu es que se trata de dos
seres humanos con iguales derechos sobre el patrimonio con el que concurren formar
la familia o en el patrimonio que forman ya sindolo. Por empezar nuestra forma
reflexiva aqu tenemos en primer trmino dos personas que desean llevar una vida
en comn, esta comunidad generar relaciones econmicas sean de ganancias o
prdidas, ambos cnyuges escogen el compartir la vida y las obligaciones. La
diferencia empieza aqu, donde no existe uniformidad de administracin y disposicin
en todas las legislaciones.
El rgimen patrimonial del matrimonio es la institucin ms importante del derecho
de familia que tiene que ver con la organizacin econmica del matrimonio, ya que
los cnyuges para conseguir, sus fines no solo requieren de un buen propsito
material si no tambin de un solido soporte econmico que garantice la estabilidad y
la permanencia de los intereses del vnculo matrimonial.
REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:

21

A. El
rgimen
de
separacin
de
bienes.- Se
fundamenta
en
la independencia absoluta del patrimonio de los cnyuges, como si fueran solteros;
respondiendo, entonces, cada uno de las obligaciones que contraigan. Este rgimen
es seguido en Inglaterra, y la mayora de los EE.UU de Norte Amrica.

B. El rgimen Dotal.- En este rgimen solo resultan afectados por el enlace

matrimonial los bienes comprendidos en la dote, que la mujer u otra persona, en
consideracin a ella, entrega al marido con la finalidad de atender al levantamiento
de las cargas matrimoniales, no as los bienes extradotales, parafernales, que forman
el restante patrimonio de la mujer. Aparece, pues, junto al patrimonio separado de la
mujer y del marido una masa patrimonial propia de la mujer, que se entrega a este
para los gastos comunes del matrimonio y que a su disolucin habr de restituir a
aquella.

C. El rgimen de unidad de administracin.- Este rgimen introduce en la

separacin de bienes de cada cnyuge la idea de la comunidad referidos a la
administracin y goce, manteniendo la propiedad separadamente. Esta
administracin se atribuye al marido, por lo que tambin se denomina "rgimen de
administracin y disfrute maritales"

D. El rgimen de comunidad.- Es denominado universal cuando, excluidos los que

excepcionalmente son incomunicables, se forma con los restantes vienes estos
conyugues, presentes futuros el activo de un patrimonio comn, representando las
deudas sociales y las personales un pasivo tambin comn, sin considerar tampoco,
como en aquellos otros el tiempo o causa de su existencia. Comunidad que origina
una especie de propiedad indivisa , sui generis, en la que el marido tiene los
derechos de administracin y disposicin , pero el ejercicio de este ltimo es relativo
en cuanto a los inmuebles derechos reales como requiere el asentimiento de la
conyugue .

E. El rgimen de comunidad de adquisiciones y ttulo oneroso.- como su

nombre lo indica, es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cnyuges
realizan a ttulo oneroso durante el matrimonio; permaneciendo, en cambio, en
propiedad separada de cada uno de los bienes que tuviesen con anterioridad al
matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito. Pertenecen tambin a
la comunidad de rentas o productos de los bienes propios de los esposos. Es el
rgimen legal del cdigo civil de 1984, denominado en el mismo "sociedad de
gananciales". Tambin lo es de Espaa, Francia y Portugal.

F. El rgimen de comunidad de muebles y adquisiciones a ttulo

oneroso.- este rgimen difiere del anterior en que forman parte tambin de esta
comunidad todos los bienes muebles presentes o futuros de ambos cnyuges, y los
dems bienes que no entran en la comunidad son los propios del marido o de la
mujer. Es el sistema legal tradicional del Derecho foral aragons. Fue el rgimen de la
costumbre en pars, que el cdigo no se atrevi a imponer.

G. En el rgimen de participacin en las ganancias.- la idea fundamental de

separacin de los patrimonios de ambos cnyuges aparece atenuada por el reparto o
liberacin de ganancias obtenidas durante el matrimonio, que hay que realizar al
terminar el rgimen. Es el sistema legal instaurado en Alemania a partir de ley de
equiparacin jurdica del varn y de la mujer. Una variante del sistema de
participacin en las ganancias ha sido ciertos rasgos de este rgimen es el de
comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso. As, se mantiene la absoluta separacin
en la titularidad y administracin de los bienes propios y gananciales que cada
cnyuge adquiera; no se forma una masa de bienes gananciales, pero a la disolucin
22

se adquiere un derecho sobre los bienes que el otro haya adquirido, que se concreta
en la liquidacin.
Nuestro sistema legislativo regula dos regmenes patrimoniales del matrimonio:
denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a las adquisiciones
que los cnyuges realicen a ttulo oneroso durante el matrimonio; permaneciendo, en
cambio, en propiedad separada de cada uno der los bienes que tuviesen con
anterioridad al matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito,
perteneciendo a la comunidad las rentas o productos de los bienes propios de los
esposos. Con la denominacin de "separacin de patrimonios", se contempla un
rgimen de separacin absoluta.
Adicionalmente y siguiendo el sistema de posible eleccin entre varios regmenes
tpicos tal como estn normados, nuestro cdigo civil regula un sistema de eleccin
mutable; contemplndose los derechos de accin y sustitucin del rgimen
patrimonial, ya sean que el pacto nupcial se desarrolle antes o despus del
matrimonio. Ahora bien, como esa posibilidad de aceptar algunos de los regmenes
legales puede no ser utilizada por los contrayentes o no establecer absolutamente
nada al tiempo del matrimonio, las legislaciones, para este evento, prevn con
carcter supletorio un determinado rgimen legal. El cdigo civil peruano contempla
como rgimen legal supletorio el de comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso
tambin lado "sociedad de gananciales"
REGIMEN LEGAL.
A.- Principios inspiradores.
La doctrina tradicional no considero, de manera expresa los principios fundamentales
que subordinan la organizacin del rgimen patrimonial, pero puede decirse que
estos son.

a) La falta de libertad para escoger un rgimen patrimonial, ya que los pretendientes

deban adoptar nicamente el establecido por ley y excepcionalmente, el supletorio.

b) La desigualdad jurdica de los cnyuges, puesto que la ley estructuro los

regmenes patrimoniales sobre la base de la supremaca del varn sobre la mujer, del
poder marital sobre la esposa.

c) La inmutabilidad del rgimen adoptado, ya que los cnyuges una vez contrado el
matrimonio no podan cambiar un rgimen patrimonial por otro, salvo en forma
judicial.
La doctrina ms actualizada establece nuevos principios acorde con el desarrollo
socio-econmico y cultural de los pueblos. As, en Espaa se determin tres
principios inspiradores de la reforma que son coincidentes con el sistema peruano.

a) El principio de libertad de estipulacin, segn el cual, los cnyuges pueden

escoger entre dos regmenes patrimoniales sin necesidad deproceso.

b) El principio de igualdad jurdica entre los cnyuges, que en materia del rgimen
econmico conyugal, consiste un lmite a la autonoma del varn, por los que los
cnyuges pueden convenirla convencionalmente.

c) El principio de la flexibilidad o mutabilidad, que significa la posibilidad de que el

rgimen patrimonial sea sustituido por otro de acuerdo con los intereses de los
cnyuges sea convencional o judicialmente. El cdigo de 1984, se acoge a la doctrina
ms actualizada.
23

B.- Opcin entre los cnyuges.

El art. 295 seala que los futuros cnyuges antes de la celebracin del matrimonio
pueden optar libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de
separacin de patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento.
Pero, si los futuros cnyuges opten por el rgimen de separacin de patrimonios,
deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad. A falta de ella, se presume
que los interesados optaron por el rgimen de sociedad de gananciales, que funciona
supletoriamente. Se aclara asimismo que la escritura deber inscribirse en
el registro personal de los registros pblicos para que surta efectos.
C.- Sustitucin convencional del rgimen.El artculo 296 prescribe que durante el matrimonio, los cnyuges pueden cambiar
un rgimen patrimonial por otro. Para la validez del convenio es necesario el
otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el registro personal. El nuevo
rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin.
Este precepto permite a los cnyuges de la posibilidad de cambiar el rgimen de
comunidad de gananciales por el de separacin de patrimonios y viceversa, y esto
cuantas veces crean conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, toda vez
que lo acuerdan ambos cnyuges como una ocurrencia normal en la vida, sin ms
exigencias que liquidar formalmente el rgimen anterior para ingresar al nuevo
sistema.
D.-Sustitucin judicial del rgimen de la sociedad.El articulo 297 a su vez dispone que en el caso de hallarse en vigencia el rgimen de
sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez que dicho
rgimen sea sustituido por el de separacin de patrimonios en los casos de abusos
de facultades por presin o actuacin o culpa .
En consecuencia los requisitos para solicitar dicha sustitucin son:
vigencia del rgimen de sociedad de gananciales
abuso de facultades o actuacin dolosa o culposa por parte de quien

administra los vienes

el conyugue agraviado lo solicita el juez.
Resolucin judicial e inscripcin en los registros.

Adems, existe una ltima va para llegar al rgimen y separacin de patrimonios y

que funciona de oficio cuando uno de los conyugues es declarada enquiebra, pues la
ley no quiere que el otro conyugue resulte arrastrada a ella. Al terminar el la vigencia
del rgimen patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin as lo
establece el artculo 298 del cdigo actual.
E.-Otros Aspectos.El cdigo se refiere adems a los bienes que integran el rgimen patrimonial y a las
obligaciones de ambos de ambos cnyuges durante la vigencia de uno u otro
rgimen.
1. Bienes que integran el rgimen patrimonial.- Con este respecto el art. 299

precepta que el rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los
cnyuges tenan antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier
ttulo durante su vigencia. Se refiere a los bienes presentes y futuros.
2. Obligacin de sostener el hogar bajo cualquier rgimen.- En lo que
respecta a esto, por disposicin del artculo 300 del cdigo actual, cualquiera que
24

sea el rgimen en vigor (sociedad de gananciales o separacin de patrimonios),

ambos cnyuges estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn
sus respectivas posibilidades y rentas. En caso de disenso, el juez reglar la
contribucin de cada uno si fuera necesario.
A. EL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.- ANTECEDENTES.
En los antecedentes ms antiguos del sistema de comunidad de bienes que se
practican en el Per se encuentran en el cdigo de Hammurabi. La sociedad de
gananciales en el Derecho germano tiene, sin duda, una tradicin muy antigua, a ella
se le asigna el origen germano y la hiptesis es admisible desde que las formas de
comunidad entre los cnyuges no eran conocidas en el Derecho Romano que impuso
ms bien el rgimen dotal. Se dice que las mujeres germanas acostumbraban
acompaar a sus maridos en la paz y en la guerra y, que por ello, era justo que
compartieran, al lado de los peligros, las utilidades del botn, as como los de la caza
y los frutos que obtena la mujer en el trabajo de la tierra.
En el derecho espaol, especialmente en el castellano, las costumbres germnicas,
escribe Echecopar Garca5, se fueron transformando poco a poco en la legislacin
positiva y, as, en el cdigo de Eurico (aos 649-672). En el siglo XIII se dict una
disposicin por el Papa Urbano III, mandando que los gananciales se partieran por
igual entre los esposos.
Las leyes del toro (ao 1505), ley N. 77, se establece que al liquidarse la sociedad
conyugal corresponder a cada cnyuge la mitad de los gananciales, disposicion que
se incorpor posteriormente a la nueva recopilacin (ao 1567) y a la novsima
recopilacin (ao 1805)
Con la revolucin francesa, as lo seala Hctor Lama More, se instituye el
matrimonio civil, estableciendo en la constitucin de 1791 que la ley consideraba al
matrimonio como un contrato. El cdigo de Napolen se establece que los
contrayentes puedan declarar si el rgimen de comunidad o un rgimen dotal, los
que gobiernan las disposiciones diferentes, sin embargo se entiende que se rige por
el de comunidad cuando no se dan las llamadas "capitulaciones matrimoniales". En
el derecho contemporneo la dinmica econmica iniciada en el siglo XIX con
la comercializacin de las tierras y otros bienes, ha permitido que la sociedad de
gananciales adquiere sus propios perfiles y del modo como se la conoce ahora. El
sistema estricto de gananciales de gananciales presupone que los cnyuges tienen
una fortuna inicial y que realizan en comn las denominadas "ganancias nupciales"
En el Per el cdigo civil abrogado regulo la sociedad de gananciales calificando a los
bienes como propios y sociales. En cambio, el cdigo vigente lo rige en el libro III,
Titulo Tercero, capitulo segundo y, ms concretamente, en los artculos 301 al 326,
atribuyendo a los bienes la calidad de bienes propios y sociales. Entre sus
innovaciones ms significativas estn: la Implantacin de un sistema que permite a
los cnyuges elegir libremente entre el rgimen de la sociedad de gananciales y el de
separacin de patrimonios; la eliminacin dentro de la sociedad de gananciales de
todo rezago de supeditacin de mujer al varn; y, la supresin de los bienes
reservados, de la dote y la remisin der las donaciones proter nupcias al libro VII.
2.- CONCEPTO Y DEFINICION
La
expresin
sociedad
der
gananciales
se
forma
con
los
trminos societas(asociacin de personas que cumplen un fin mediante coperacion)
yganancial (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u otra
25

accin similar), que indican la existencia de un provecho, utilidad o lucros nupciales,

por lo que semnticamente se refiere a las ganancias o beneficios econmicos que
los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
Escrische Cabanellas, sostiene que la sociedad de gananciales es una sociedad que,
por disposicin de la ley, existe entre marido y la mujer desde el momento de la
celebracin del matrimonio hasta su disolucin, en virtud del cual se hacen comunes
de ambos cnyuges los bienes gananciales, de modo que despus se parten por la
mitad entre ellos o sus herederos, aunque uno hubiera trado menos bienes que el
otro.
Por su parte los autores espaoles Diez-Picazo y Gulln al respecto sealan que
"mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer
las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le
sern atribuidos por mitad al disolverse aquella". Arias-Schreiber refiere que la
llamada sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso de tipo germnico o comunidad en comn.
En este sentido sostiene Javier Rolando Peralta, que se dice que la sociedad de
gananciales es un rgimen patrimonial de comunidad, en el cual se distinguen bienes
propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad adquiridos indistintamente por uno
u otro durante el matrimonio y cuyos gananciales sern atribuidos por mitades al
liquidarse la sociedad. Es necesario precisar ciertos conceptos como, derecho propio
que solo un derecho de participacin que cada cnyuge tiene en el valor de los
bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio. Los bienes gananciales que
son objeto de divisin entre los consortes a fin de hacer efectivo aquel derecho. Los
bienes remanentes que son los que se dividirn por mitades ambos esposos o sus
respectivos herederos despus de haber verificado las deducciones legales.
3.- NATURALEZA JURIDICA.
Mucho se ha especulado y escrito acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad de
gananciales, esbozndose diversas teoras y propuestas, tales como de una
sociedad, una persona jurdica, como una copropiedad, patrimonio en comn. Por ello
es necesario desarrollar estas teoras a detalle.

A. Es una sociedad.- Porque los cnyuges aportan bienes formando, con el aporte
ambos, una nueva unidad familiar. Esta teora la denomina "sociedad" porque le
atribuye un capital, le impone cargas y disposiciones que ella se rija
subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad. La sociedad de gananciales
es constituida por dos personas de distinto sexo, los cuales aportan bienes en comn
formando con ese patrimonio una nueva sociedad civil; sin embargo, la idea del
contrato basada en la voluntad de los cnyuges resulta inoperante en nuestro
sistema ya que ella no interviene en el establecimiento de la sociedad de
gananciales que nace por ministerio de la ley, salvo en otros regmenes como en las
capitulaciones matrimoniales donde la voluntad de ambos es indispensable.
Por tanto la llamada sociedad de gananciales-refiere Garca Echecopar- no es una
sociedad civil ni una sociedad mercantil, porque le faltan los elementos
indispensables para la constitucin de una sociedad de esa naturaleza, ya que
carecen, por un lado de afectio societatis y espritu de lucro por otro, toda vez que
los esposos no celebran matrimonio para los efectos de poner bienes en comn ni
con el objeto de obtener utilidades. Los bienes de la sociedad civil no responden por
las deudas personales de sus socios, lo que no ocurre en la sociedad de gananciales
donde los bienes sociales segn los casos podran responder por las deudas
26

personales de cada cnyuge, lo que contradice sustancialmente las reglas propias

del contrato de la sociedad, ms aun que la ausente un elemento esencial como es
la afectio societatis.

B. Es una Persona Jurdica.- segn esta posicin, considerada ahora tradicional, la

sociedad de gananciales es una persona jurdica como cualquier otra, por tanto,
titular de derechos, posee un patrimonio propio (distinto al de los cnyuges) y
soporta obligaciones y cargas. Hay en ella un inters colectivo y una voluntad
expresada por el rgano legal, es pues un ente de derecho. En efecto, la sociedad de
gananciales tiene como cualquier persona jurdica existencia distinta de sus
miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni
estn obligados a satisfacer sus deudas.
Esta doctrina ya no es admisible, pues la idea de una persona moral interpuesta
entre los cnyuges e independiente de ellos-dice Guillermo Borda11-hiere el sano
sentimiento popular y moral sobre la institucin matrimonial. Pero, adems, conduce
a consecuencias absurdas porque de ninguna manera se puede introducir,
esta personalidad jurdica, que injertada como un ente extrao entre el marido y la
mujer.
La sociedad de gananciales no es una persona jurdica nueva, advierte Echecopar
Garca, porque no hay ley ni razn moral ni jurdica que autorice la creacin de un ser
ficticio que se interponga entre los esposos con desmedro de la union absoluta que
significa la vida patrimonial. Concluye manifestando que si bien los asociados no
responden en la persona jurdica por las deudas de esta, en cambio en la sociedad de
gananciales, los cnyuges responden por la sociedad, de modo que no existen en
el texto de la ley ni en la prctica, las caractersticas jurdicas indispensables para
que se forme con el matrimonio una nueva persona jurdica.

C. Es una copropiedad.- Esta orientacin tiene su origen en el condominio

romanista en el sentido de que un bien pertenece por cuotas partes a ambos
cnyuges; desde luego, que se trata de un condominio semejante al que reconoce en
los derechos reales. La tesis seala que el concepto se limita a la idea de que la ley
reconoce a cada uno de los cnyuges un derecho de propiedad sobre los bienes que
constituye loa sociedad conyugal, por consiguiente , cada coparticipe tiene un
derecho real efectivo sobre su alcuota parte y puede disponer de ella.
Aqu en este tipo de copropiedad el acreedor puede embargar una cuota y rematarla
e inclusive, podr solicitar la divisin y particin del bien. Lacomunidad se concibe
como algo puramente transitorio y en el fondo ventajoso, por suponer siempre una
fuente de conflictos. En la sociedad de gananciales a diferencia de la copropiedad,
ninguno de los cnyuges puede enajenar su parte o cuota ideal, aun cuando el otro
cnyuge pretenda consentir. Como se puede apreciar, en nuestro medio, no existe
posibilidad alguna de lograr alguna identificacin o similitud de la copropiedad con la
sociedad de gananciales.

D. Patrimonio en mano comn.- Esta teora tiene su origen en el condominio

germano. Algunos autores ven en este instituto unacomunidad, en el sentido de que
ambos son los dueos de los bienes, pero no en el sentido del derecho real legislado,
ya que el rgimen ha sido concebido "para mantener y estrechar la unin,
estimulados en la cooperacin y vinculados en la prosperidad comn". En ese
sentido, se ha afirmado que sera una copropiedad peculiar de carcter asociativo e
indivisible,
afectada
primordialmente
al mantenimiento del
hogar,
cuyaadministracin ha sido conferida por ley, a uno u otro de los cnyuges, segn
sea su origen de los bienes.
27

La naturaleza jurdica de la sociedad conyugal incide, ms de una vez, en el modo de

resolver las cuestiones especficas relativas a la titularidad de los bienes, a
su gestin y a su responsabilidad, por eso se dice que sus elementos son: La unidad
de masa (unin de patrimonios), la unidad deadministracin (que corresponde a
ambos o a uno de ellos) y la unidad de responsabilidad (que son asumidas por ambos
consortes). No obstante lo precedentemente expuesto, esta doctrina tiene como
efecto impedir que se afecten bienes sociales por deudas personales de uno de los
cnyuges, la misma que es va flexibilizando en los ltimos tiempos sin afectar su
esencia, pero permitiendo que los bienes sociales puedan embargarse, vale decir, los
gananciales sin que pueda subsanarse hasta el fenecimiento y la liquidacin de la
sociedad con.
Son derivaciones del rgimen de la comunidad germnica las concepciones de la
sociedad de gananciales es una sociedad sui gneris, una sociedad patrimonial legal,
un patrimonio autnomo e indivisible en tanto se produzca el fenecimiento y la
liquidacin de la sociedad de gananciales, as con la flexibilizacin del rgimen de la
comunidad lo que corresponde a los nuevos desarrollo de la doctrina jurdica.
4.- EL ACTIVO PATRIMONIAL.

A. Bienes Propios.- Denominados tambin bienes privados de cada cnyuge.

Segn Bosseret y Zannoni12, los bienes propios son los que cada cnyuge tiene
desde antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante este a ttulo
gratuito, por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa a ttulo anterior
al matrimonio. Luego, los bienes propios son todos aquellos que cada cnyuge lleva
al matrimonio o que adquiere despus por herencia, legado o donacin. Estos bienes,
por disposicin legal pueden ser del marido y tambin de la mujer.
Para la calificacin de los bienes debe tenerse presente los principios rectores
siguientes:
a) La poca de la adquisicin (anterior o posterior a la celebracin del
matrimonio).
b) El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio son
bienes propios las adquisiciones gratuitas realizados por cualquiera de los
cnyuges)
c) El origen de los fondos empleados en las adquisiciones fondos propios o
comunes)

De acuerdo con el artculo 302 del C.C. vigente, son bienes propios de cada cnyuge
los siguientes:

1) Bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio: Esta constituido por

todos los bienes y valores patrimoniales de cualquier naturaleza, sin atender al
origen o ttulo de adquisicin tales como los denominados bienes muebles e
inmuebles, corporales e incorporales, rentas o crditos, que los cnyuges hayan
aportado al iniciarse el rgimen de la sociedad de gananciales. Son de dos clases.
-Bienes adquiridos con absoluta independencia del matrimonio, por ejemplo, los
inmuebles o muebles adquiridos antes de la celebracin del matrimonio
- Bienes adquiridos en vista de la futura celebracin del casamiento, como las
donaciones por razn del matrimonio. Solo los primeros responden en estos tipos de
bienes.
2) Adquisiciones posteriores con origen anterior.- Son los bienes adquiridos por
cada cnyuge cuando la causa precedi al rgimen de la sociedad. Se trata de los
28

bienes comprados a ttulo oneroso durante la vigencia del rgimen de la sociedad de

gananciales, cuando la causa de la adquisicin antecedi a la celebracin del
casamiento.
Est constituido por derechos que los cnyuges llevan al matrimonio, pero que hacen
efectivos en fecha posterior a dicho acto y durante la vigencia de la sociedad. Si se
analiza con detenimiento, estos bienes, prcticamente estn involucrados dentro de
los bienes adquiridos en vista de la futura celebracin del casamiento expuesto en el
subtitulo precedente.
3) Adquisiciones posteriores a ttulo gratuito.- La ley se refiere a los bienes que
adquiere cada cnyuge a ttulo gratuito y durante la vigencia de la sociedad. Son
todos aquellos adquiridos por cualquiera de los cnyuges sea por herencia, legado o
donacin durante el rgimen de la sociedad de gananciales.
El art.304 del C.C. prescribe que ninguno de los cnyuges puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. El
fundamento se halla en que dicho cnyuge est interesado en que se adquiera
bienes a ttulo gratuito puesto que sus frutos yproductos constituyen bienes sociales.
Entonces, el bien es propio si es transmitido a ttulo gratuito a uno de los cnyuges y
social si beneficia a ambos. No hay duda, en este caso, surge una especie de
copropiedad, por lo que cada cnyuge deber incorporar a su patrimonio privativo la
alcuota parte que le corresponde al liquidarse la sociedad.
4) Indemnizaciones.- las indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida,
provenientes de Daos y perjuicios o de enfermedades, deducidas las primas
pagadas con bienes de la sociedad son bienes propios de cada cnyuge. Las
indemnizaciones recibidas por uno de los cnyuges, por estos conceptos no son
bienes sociales sino propios, en pero lo que corresponde a la sociedad conyugal son
los frutos o productos de los recibidos como compensacin.
Las indemnizaciones por accidentes o la que se paga en cumplimiento de seguro que
cubre los riesgos personales implicados, tienen carcterpersonalsimo por el
resarcimiento equivale a la alteracin, disminucin o perdida de la actividad de uno
de los cnyuges; indemnizacin que por eso es incomunicable al patrimonio social.
En cuanto a las deducciones de las primas pagadas si estas fueron canceladas con
bienes propios, no cabe deducirlas; pero si estas hubiesen sido pagadas con bienes
sociales es lgico que realicen las deducciones para reintegrarlas al patrimonio
social. Aqu es posible la aplicacin de la teora del reembolso que pretende
conservar el equilibrio de los patrimonios.
5) Derechos de autor einventor.- son bienes propios del autor e inventor todos
los derechos intelectuales, artsticos, tcnicos o cientficos, as como los patentes de
invencin o diseos industriales(a los que se ha venido a llamar derechos
de propiedad intelectual).
Es el conjunto de derechos que la ley reconoce al autor o inventor por la obra
producida por su inteligencia. Es el derecho a la paternidad de la obra que abarca a
todo lo que es creacin del ingenio humano como obras literarias, artsticas,
jurdicas, tcnicas, industriales, etc.
En la sociedad conyugal cada conyuge es titular de las obras creadas por cada uno
de ellos, los que se conservaran respectivamente en forma absoluta su derecho
moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrn
el carcter de bienes comunes salvo rgimen de separacin de bienes( art.17. D Leg.
822).
29

El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta aos despus de su
fallecimiento, cualquiera sea el origen de la obra y se transmite por causa de muerte.
En las obras en colaboracin, el periodo de proteccin se contara desde la muerte del
ltimo coautor (artculo 52. D Leg 822) alvencimiento de los plazos previstos en esta
ley implica la extincin del derecho patrimonial y determina el pase de la obra
al dominio pblico y, en consecuencia, al patrimonio cultural comn.
6) Libros instrumentos y tiles.- la ley establece que son bienes propios los
bienes, instrumentos y tiles para el desempeo de una profesin o actividad
ocupacional salvo que sean accesorios de unaempresa que no tenga la calidad de
bien propio. En efecto, la prctica de una determinada actividad no solo implica el
desplazamiento de la energa fsica y mental, sino tambin el uso de libros,
instrumentos y tiles indispensables para su buen desempeo, aun cuando hayan
sido adquiridos con bienes sociales para uno de los cnyuge. Sin embargo la ley
establece una excepcin cuando los libros instrumentos y tiles constituyen
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio en cuyo caso se
trata de un bien naturaleza social en aplicacin del principio de que las partes
accesorias de un bien siguen la condicin de estas.
7) Acciones y particiones de sociedades.- por disposicin legal son bienes
propios tambin las acciones y particiones de las sociedades que se distribuyen
gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social cuando estas
acciones y participaciones constituyen bienes propios. Las acciones son las partes o
porciones en que se divide el capital de la sociedad dando lugar a lo que la doctrina
denomina sociedad por acciones. La ley establece que la accin es un
titulo valor representativo del aporte al capital en las sociedades. En cambio las
participaciones constituyen las ventajas o injerencias directas que una persona
concede o reconoce a favor de otro en un negocio o empresa. Aqu se trata de la
adquisicin de nuevos bienes, tampoco constituyen nuevas rentas por lo que no son
bienes sociales.
8) Renta vitalicia.- por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma
de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los periodos estipulados.
Por mandato de la ley son bienes propios de cada cnyuge la renta vitalicia a ttulo
gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la contraprestacin constituya bien
propio.
Ahora bien, la renta puede originarse en un contrato o en una disposicin
complementaria si tiene origen contractual puede tratarse de uno a titulo oneroso o
gratuito
pero
en
ambos
casos
es
solemne
por
que
constituye
mediante escritura pblica bajo sancin de nulidad.
La renta vitalicia es a titulo oneroso si la prestacin se realiza a cambio de un capital
transmitido al promitente el cual, debe abonar la renta en compensacin, como
contraprestacin la misma es a ttulo gratuito si el promitente se obliga a constituirse
en deudor sin necesidad de compensacin alguna por espritu de liberalidad
9) Vestidos y objetos de uso personal.- la ley prescribe que son bienes propios
los vestidos y objetos de uso personal cualquiera sea su valor as como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia, aunque hubieran sido
adquiridos durante la vigencia de la sociedad.
Expresa Cornejo Chvez13, que aunque no se trate en este caso de bienes
integrantes de la persona misma o emanados de ella, sirven a la persona de modo
tan estrecho y aun ntimo o se vinculan tan carcamente a sus mritos y afectos, que
30

repugnara, con su solo enunciado, la idea de convertirlos en bienes de la sociedad,

aparte de que ordinariamente carecen valor pecuniario.
Preocupa el hecho de que en la vida real existan vestidos y objetos de gran valor
econmico como prendas de bizon, alhajas, electrodomsticos y otros anlogos que
podran configurar en bienes sociales salvo que se pruebe lo contrario.
Bienes Sociales. Cdigo derogado denomino "bienes comunes", mientras que el
cdigo actual "bienes sociales". Son todos aquellos objetos corporales o incorporales
que adquieren durante el matrimonio a titulo oneroso y aun despus de su disolucin
por causa o titulo anterior a la misma. Por consiguiente son los adquiridos por el
esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el empeo o por el azar de las rentas y
frutos de los bienes propios y comunes.
En la prctica, la calificacin de bienes sociales no siempre es fcil, por eso para
determinar con certeza si tal o cual bien es propio o social es necesario recurrir a las
presunciones que tienes el carcter de juiris tamtun. Estas prescriben:
-Todos los bienes se presumen sociales salvo prueba en contrario.
-Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma comisin de los
que sustituyeron o subrogaron.
-Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran
despus otros equivalentes, se presume mientras no se pruebe lo contrario, que la
adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior.
De conformidad con el art. 310 del C.C, los bienes sociales son los siguientes:

1) Todos los bienes no comprendidos en el art. 312. Segn el cdigo se

entiende que son bienes sociales todos aquellos adquiridos a titulo oneroso durante
la vigencia del rgimen de la sociedad de gananciales a costa del caudal comn. Por
ejemplo la compra de un departamento, de un automvil de un artefacto elctrico o
cualquier otro bien sea mueble o inmueble, corporal o incorporal, fungible o no
fungible, etc., pero adquirido despus de celebrado el matrimonio con el dinero de
ambos.
No son bienes sociales, en cambio las adquisiciones a ttulo gratuito o con los dineros
provenientes de los bienes propios de uno de ellos. Es ms, tanto la comisin
reformadora como la revisora optaron por una solucin simple y comprensiva al
determinar que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeracin del
art.302 y, que ciertamente dar cabida a aquellos otros que por el momento no se
consideran en el numeral mencionado, pero que podran existir. En ese sentido rige
al principio en virtud del cual todo el que reclama un derecho debe probarlo.
2) Frutos del trabajo: el cdigo civil peruano seala que son bienes sociales los
cualquiera de los cnyuges adquieran por su trabajo, industria o profesin. Son los
ms importantes, no precisamente por su valor econmico, sino porque dentro de
nuestra realidad social y econmica la mayora de los hogares funda sus
posibilidades de sustento material en la fuerza de trabajo de ambos cnyuges.
Por consiguiente, est formado por los salarios, sueldos, emolumentos y aun
utilidades provenientes de transacciones comerciales percibidas durante la vigencia
del rgimen den loa sociedad de gananciales por cualquiera de los consortes.
La calificacin de estos bienes no ofrece mayores dificultades; sin embargo podran
surgir dudas en ciertos casos, como acusando los rendimientos delo trabajo de uno
31

de los cnyuges se origina en una actividad comenzada antes del matrimonio o

terminada despus de la disolucin de este.
3) Frutos y productos de los bienes: Los frutos son los rendimientos peridicos
de un bien que no disminuyen ni agotan el bien principal o la fuente de donde
proceden distinguindose los naturales, industriales y civiles. Los productos, en
cambio, son tambin los rendimientos que van disminuyendo paulatinamente la
sustancia, la masa del cual proceden, hasta llegar a un momento en que se agotan.
Son bienes sociales, por determinacin de la ley, los rendimientos no solo de los
bienes de la sociedad, dicho de otro modo, todos los frutos y productos de los bienes
propios y sociales constituyen a su vez bienes de la sociedad conyugal.
4) Rentas de los Derechos de Autor e Inventor.- las rentas, de manera general,
son las utilidades o beneficios que rinde peridicamente un bien, en ese caso, los
derechos de autor e inventor. Entonces son los ingresos regulares de las utilidades
generadas por los derechos de autor e inventor de obras literarias, artsticas,
culturales, cientficas, industriales, etc., as como todo aquello que es invencin
humana explotable.
Se aclara que los derechos de autor e inventor son bienes propios, pero las rentas de
estos derechos son bienes sociales. As, el producto de la venta de una obra es un
bien propio, pero tendr naturaleza social las utilidades y beneficios que producirn
durante la vigencia de la sociedad conyugal como cobro peridico por la ejecucin de
una obra musical, por la exposicin de un cuadro, la aplicacin de una formula, etc.
5) Edificios Construidos a costa del Caudal Social.- efectivamente, el cdigo
civil establece que tienen la condicin de bienes sociales los edificios construidos a
costa del caudal social en el suelo propio de uno de los cnyuges, abonndose a este
el valor del suelo al momento del reembolso. Dos son las razones que justifican la
disposicin en comentario, por un lado, estimular la edificacin de viviendas y, por
otro, facilitar el pago del valor del suelo, que la edificacin misma. En lo referente al
reembolso del valor del propietario del suelo, ser el que tenga al momento de
hacerse la operacin y no al tiempo de hacerse la edificacin de la obra. Parece que
el cdigo ha tocado un problema delicado y de gran actualidad, que si bien ya estuvo
en el anterior, pero exista un gran vaco respecto al momento de realizarse el
reembolso, que ahora ya ha sido superado.
Prohibicin de Contratar sobre Bienes Sociales.- sobre el particular el cdigo
civil derogado prohiba la contratacin entre cnyuges y fue autorizada
excepcionalmente para el otorgamiento de poderes, por accin de ley N. 9013. Esta
limitacin, en extremo rigurosa y hasta nica en la legislacin comparada, no se
compadeca en situaciones de la vida diaria, como los prstamos de uso
y consumo entre los esposos con bienes propios o patrimonios separados.
Por eso, seala Arias Schreiber14, que en el ordenamiento jurdico se mantiene un
sistema de contratacin que sustentado en la realidad social imperante, pretende
eliminar al excesivo que uno de los cnyuges con r4elacion a los bienes de la
sociedad. En este sentido, el art. 312 dispone que los cnyuges no puedan
celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad, aunque s pueden
hacerlo con relacin a los bienes propios (artculo 311 y 312). El objeto de este
precepto es proteger los bienes sociales.
5.- PASIVO PATRIMONIAL

A. Deudas y Responsabilidades.- El patrimonio no solo se forma por el activo

(bienes sociales) sino tambin por el pasivo (deudas; cargas y obligaciones). En ese
32

entender, el cdigo civil actual ha cuidado en fijar los lmites de responsabilidad de

cada grupo de los bienes, segn sea propios o sociales, todo para que exista un
principio de orden y prelacin, a fin de evitar conflictos, abusos o arbitrariedades que
son frecuentes en la vida conyugal.
Entonces, resulta fundamental distinguir lo que es una deuda de la responsabilidad,
es un de realizar una prestacin prometida, que atae nicamente a quien contrajo
la obligacin o por otro legitimado para vincularlo o a quien realiz
la conducta prevista por la ley como generadora de una obligacin, en tanto que la
responsabilidad ser la consecuencia del, incumplimiento del deber implcito de la
deuda, en virtud de la cual tanto patrimonio del deudor como, eventualmente, un
patrimonio distinto vinculado al propio deudor o perteneciente a un tercero pueden
resultar afectos a la satisfaccin del crdito respectivo. La responsabilidad, cuando se
hace efectiva en un patrimonio distinto del deudor, puede dar lugar a la repeticin o
no de lo pagado, ello depender de la vinculacin entre los intereses involucrados.
Tratndose de deudas, en la sociedad conyugal, se advierten las deudas propias de
cada uno de los cnyuges y las deudas de la sociedad.

B. Deudas Propias de los Cnyuges.- llamadas tambin deudas personales o

privativas de los esposos. Son aquellas contradas solamente por uno de ellos, las
mismas no sirven para atender las cargas del hogar, sino para otros fines
estrictamente personales, de otros parientes o de terceros debiendo distinguirse de
las deudas sociales por su origen y destino. El cdigo civil contempla los siguientes
casos:

1) Deudas Personales Anteriores al Matrimonio.- son aquellas contradas por

solo uno de los cnyuges, por consiguiente, a este le compete cumplir con la
prestacin que le corresponde. Existen dos tipos:
-Deudas personales contradas en beneficio propio.
-Deudas contradas en beneficio del futuro hogar.
El artculo 307 resuelve el problema sealando que las deudas de cada cnyuge
anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad de gananciales son pagadas con
los bienes propios, a menos que hubieran sido asumidas en beneficio del futuro
hogar, en cuyo caso se pagan con el patrimonio social, solo a falta de bienes propios
del deudor.

2) Deudas Contradas Durante el Matrimonio.- son las deudas personales

contradas despus de la celebracin del matrimonio y hasta antes que se disuelva.
Son de cuatro tipos:

Deudas contradas en beneficio del hogar, (en caso compete al supuesto excepcional
en que el patrimonio de uno de los cnyuges llega a verse afectado a la satisfaccin
de crditos que fueron concedidos al cnyuge deudor, siempre que se pruebe que se
contrajeron en provecho de la familia).

Deudas personales contradas en beneficio propio.

Deudas contradas en beneficio de otros parientes.

Deudas personales en beneficio de terceros.

En estos tres ltimos supuestos el cdigo omite regular, ya que son deudas
adquiridas por uno de los cnyuges para satisfacer otras necesidades que no
benefician a la familia, por consiguiente, deben afectar el patrimonio, ms no el
patrimonio social.
33

El artculo 308 del cdigo civil, establece que los bienes propios de los cnyuges no
responden por las deudas personales del otro, a no ser que se pruebe que se
contrajeron en provecho de la familia. En este caso, el patrimonio del otro consorte
puede responder por estas obligaciones, el que depender de la carga de la prueba.

3) Responsabilidad extracontractual de un cnyuge.- Provienen de las deudas

que derivan de actos ilcitos que cometi el cnyuge infractor. La responsabilidad
afecta a sus bienes propios y a la parte de la sociedad que le corresponderan en
caso de liquidacin. Originalmente se estableci que la responsabilidad civil por acto
ilcito de uno de los esposos, no perjudicaba al otro en sus bienes propios ni en la
parte de los bienes de la sociedad que les corresponderan en caso de liquidacin;
pero por decreto legislativo N 768 modifica el artculo 309 cuando prescribe, que la
responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes
propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de
liquidacin.
En esta hiptesis, el acreedor vera celebrada su acreencia con los bienes propios del
deudor, pero si estos fueran insuficientes solo podrn embargarse los bienes
gananciales, sin que pueda rematase hasta que fenezca y se liquide la sociedad de
gananciales.

4) Deudas del cnyuge comerciante.- Son comerciantes los que teniendo la

capacidad para ejercer el comercio se dedican a l habitualmente. Existen dos tipos
de deudas:
-Deudas personales contradas en el negocio con el consentimiento expreso o tcito
del otro.
-Deudas autorizadas por el juez, si lo justifica el inters de la familia.
Si uno de los cnyuges contrae una deuda proveniente der negocio, profesin o
industria con el asentimiento expreso o tcito del otro o autorizado por el juez, se
entiende que respondern con los bienes sociales; en cambio s se contrajo una
deuda proveniente de negocio sin asentimiento del, otro o sin autorizacin judicial,
se comprende que es una deuda privativa que debe responderse con bienes propios.
Este supuesto no est regulado por el cdigo civil. El artculo 293 precepta, que
cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitido por ley, as
como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar con el asentimiento expreso o tcito
del otro. Si este lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el inters de la
familia.
C) Deudas de la sociedad.- Las deudas comunes como as se les denomina
tambin son contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos durante el
matrimonio y tienen por objeto atender la cargas u obligaciones del hogar. Estas se
pagan o responden con bienes sociales. Por norma general, las cargas y deudas
contradas por la sociedad conyugal deben ser satisfechas con los bienes sociales de
la misma y, excepcionalmente, pueden afectar los bienes propios de ambos.
Entonces, conviene establecer cules son las deudas que estn a cargo de la
sociedad para luego determinar la responsabilidad por deudas sociales.
-Deudas de cargo de la sociedad.- El artculo 316 del cdigo civil vigente, dispone
que son de cargo de la sociedad.

El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes.

Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a
otras personas.
34

El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos

cnyuges.
Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o
mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones que
los afecten.
Los atrasos o crditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectos tanto los bienes propios como los, cualquiera que sea la poca a la
que correspondan.
Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cnyuge.
Los gastos que cause la administracin de la sociedad.

-Responsabilidad por deudas sociales.- Adems de las cargas de la sociedad,

existen otro grupo de obligaciones que, sin estar dirigidas a los fines de las primeras,
esto es, a atender el sostenimiento del hogar conyugal, han sido contradas por los
cnyuges dentro de su comn facultad de disposicin de bienes sociales.
El artculo 317 solo se refiere a la responsabilidad por deudas de la sociedad
disponiendo que los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los bienes
propios de ambos cnyuges, responden a la prorrata de las deudas que son de cargo
de la sociedad.
El fundamento de esta norma, no se halla precisamente en la solidaridad, sino en el
hecho de que tales deudas de algn modo pasaron a satisfacer las necesidades de la
sociedad conyugal. Son supuestos en que los bienes sociales se destinan a la
satisfaccin de deudas como las indicadas en el numeral que precede y otras que la
sociedad decida. Conviene precisar que tales deudas generan responsabilidad para
el patrimonio comn, aun cuando los cnyuges demostraran que el crdito no
beneficio a la familia, pues tal consecuencia es simplemente el resultado del ejercicio
conjunto de la autonoma privada de ambos. Aqu conviene distinguir entre cargas y
deudas, no solo para circunscribir y limitar la potestad domestica de los cnyuges,
sino tambin para establecer una prelacin en el pago de las cargas y, luego, el de
las deudas sociales.
-Responsabilidad por deudas propias de los cnyuges.- es otro supuesto
segn el cual el patrimonio (bienes comunes) se ve afectado por deudas contradas
por uno de los cnyuges, toda vez que no toda responsabilidad comn por deuda
propia presupone necesariamente un beneficio o provecho para la familia como
sugiere la lectura de los artculos 307 y 308.
En ese sentido el articulo 308 en forma categrica dice: "Los bienes propios de uno
de los cnyuges no responden por las deudas personales del otro, a menos que se
pruebe que se contrajeron en provecho de la familia". Pero, en el cdigo no existe
una norma semejante que diga: Los bienes sociales, no responden de las deudas
personales del otro a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la
familia.
Esto constituye un vaco legal que ha llevado a serios, encendidos y variados
debates; Sin embargo, si se examina acuciosamente el artculo 316 se ha de
encontrar que la norma regula algunos casos concretos de responsabilidad tanto
para deudas comunes como para deudas propias, a los que el ponente del libro de
derecho der familia denomina cargas de sociedad.

al sostenimiento del hogar, el otro cnyuge, puede pedir al juez que tales bienes en
todo o en parte pasen a su administracin, por lo que est obligado a constituir
35

hipoteca y, si careciere de bienes, otra garanta segn el prudente arbitrio del juez y
por el valor de bienes que reciba.

3) Administracin transferida por ministerio de la ley.- Esto ocurre cuando uno

de los cnyuges est impedido de administrar su8s bienes por interdiccin u otra
causa, si se ignora el paradero del otro consorte en lugar remoto o si ha abandonado
el hogar. En estos casos, cualquiera de los esposos asume la administracin de los
bienes propios del otro cnyuge y de los bienes de la sociedad, lo que opera de pleno
derecho sin necesidad de otorgamiento de poder.
No obstante la regla general del artculo 303, en el que se reconoce la autonoma de
los cnyuges sobre la administracin de su patrimonio personal, sin embargo el
artculo 304 limita el derecho de uno u otro cnyuge a renunciar a una herencia o
legado o a no aceptar una donacin, por cuanto ello puede afectar
desfavorablemente la formacin e incremento del patrimonio social, si se considera
que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes propios, cuya
conservacin y mayor vala interesa a ambos cnyuges. Adems de la facultad de
administracin, el cnyuge propietario tiene las facultades de disposicin o
gravamen. Tambin por regla general, cada cnyuge tiene derecho para disponer
libremente de sus bienes o gravmenes segn su mejor parecer. Precisamente el
artculo 303 consagra la autonoma dispositiva de los cnyuges sobre sus bienes
propios.
Sin embargo por excepcin, en resguardo de que este derecho no se ejercita con
arbitrariedad, se han dictado disposiciones restrictivas al derecho de libre
disposicin. Se refiere a la:

1. Donacin inoficiosa.- los cnyuges no pueden dar por la va de donacin ms de

lo que pueden disponer por testamento (mediante estn acto de ltima voluntad solo
puede disponerse libremente el paradero del otro o este se encuentra en lugar
remoto.

2) Por abandono del hogar. El abandono es el alejamiento injustificado o el

rehusamiento a retornar al hogar conyugal la ley dispone que si uno de los cnyuges
ha abandonado el hogar corresponde al otro la administracin de los bienes sociales.
Aqu la administracin unilateral transferida es otorgada al cnyuge presente y hbil.
Adems de las facultades de administracin los cnyuges tienen sobre los bienes
sociales facultades de disposicin o gravamen, por regla general, se requiere la
intervencin tanto del marido como de la mujer para realizar actos de disposicin o
gravamen, por tratarse de un sistema de actuacin conjunta de los cnyuges, pero
cualquiera de ellos puede ejercer la facultad, si tiene poder especial del otro (art
315).
Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de adquisicin de bienes
muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges. Tampoco
rige en los casos considerados leyes especiales. Entonces, el principio de
codisposicin conyugal no rige para actos de disposicin de bienes muebles por que
se requiere el mantenimiento de la regla general que exige la codisposicin conyugal
cuando se trata de bienes muebles valiosos.
7.- FENECIMIENTO Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
A. Fenecimiento de la sociedad de gananciales.- el fenecimiento es el fin o
termino del rgimen de la sociedad de gananciales que se produce en los casos
taxativamente sealados por la ley. El fenecimiento o terminacin de la sociedad de
36

gananciales tiene por objeto poner fin a la sociedad referida y por supuesto repartir
los bienes gananciales si lo hubiese. Existen dos clases: normal y excepcional.
a) Fenecimiento normal. El rgimen de la sociedad de gananciales de acuerdo con
nuestra sistemtica jurdica termina en los siguientes casos:

por invalidacin del matrimonio, esto es, por unidad o por anulabilidad.
Por divorcio que resuelve el nexo conyugal que une a la pareja.
Por muerte de uno de los cnyuges, porque ella significa el fin de la personalidad.

b) Fenecimiento excepcional. Igualmente, el rgimen de

gananciales concluye en los casos que a continuacin se indican:

la

sociedad

de

por separacin de cuerpos que suspende los deberes de lecho y habitacin.

Por declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, que requiere el transcurso
de dos aos.
Por cambio del rgimen, que determina la liquidacin de la sociedad de
gananciales.

De lo anteriormente referido, de infiere que tratndose del acabamiento normal, la

sociedad de gananciales termina por haber desaparecido el vinculo conyugal;
contrariamente en el fenecimiento excepcional, la sociedad mencionada concluye, a
pesar de estar vigente y subsistente dicho vinculo.

La Fecha en que se considera fenecido el rgimen.- Es el momento en que se

estima fenecido el rgimen de la sociedad de gananciales segn los dispuesto el art.
319 del C.C esto se da en dos situaciones:

Entre cnyuges. la sociedad se estima fenecida en la fecha de la muerte o

declaracin de muerte presunta o de ausencia; en la notificacin de invalidez del
matrimonio, de divorcio, de separacin e cuerpos, o de separacin judicial de bienes;
y en la fecha de la escritura pblica, cuando la separacin de bienes se establece de
comn acuerdo.

Con terceros. El rgimen de la sociedad de gananciales se considera fenecido en la

fecha de inscripcin correspondiente en el registro personal de registros pblicos.
Como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales, se crea
un estado de indivisin post comunitario que tiene el propsito de mantener
inalterable el patrimonio hasta su liquidacin.
B. Liquidacin de la sociedad de gananciales. La palabra liquidacin del
latin liquidare, significa termino a un caso o a las operaciones de un establecimiento
o empresa, en este caso, al rgimen de la sociedad de gananciales. Entonces es el
ajuste formal de cuentas o conjunto de operaciones ejecutadas con el objeto de
determinar lo que corresponde a cada uno de los cnyuges en los derechos activos y
pasivos de la sociedad, inmediatamente despus de producida su fenecimiento y
siempre que el matrimonio no se hubiere celebrado de acuerdo al rgimen de
separacin de patrimonios.
La sociedad de gananciales empieza con la celebracin del casamiento y dura
mientras tenga vigencia salvo que se haya sustituido por otro rgimen y, concluye en
los casos expresamente determinados por ley. La liquidacin comprende
bsicamente las fases siguientes:
Formacin del inventario valorizado de los bienes de la sociedad.
Deducciones o pago prioritario de de deuda.
La divisin de los gananciales por mitades entre ambos cnyuges o sus herederos.

37

La liquidacin significa ajustar las cuentas entre los cnyuges y para llegar a esto
deber determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas sociales y considerar a
la divisin de los gananciales. Realizadas estas operaciones se establecer el saldo
que corresponde a cada cnyuge.
Caso general de liquidacin. La primera fase corresponde a la formacin
de inventarios, as el art 320 dispone, que fenecida la sociedad de gananciales se
procede de inmediato a la formacin del inventario valorizado de todos bienes. Es
obvio, que el inventario puede formularse en forma extrajudicial en documento
privado con firmas legalizadas, si ambos cnyuges o sus herederos estn de acuerdo
en caso contra, el inventario se har judicialmente en cualquiera de los casos el
inventario tiene por finalidad asegurar los bienes y fijar una base concreta para la
liquidacin.
En el inventario no se incluye el menaje ordinario del hogar cuando la sociedad de
gananciales fenece por declaracin de ausencia o por muerte de uno de los
cnyuges, caso en el cual le corresponde al cnyuge del ausente o del sobreviniente.
De acuerdo con el artculo 321 del cdigo civil de excluye del menaje ordinario los
bienes siguientes:

Los vestidos y objetos de uso personal.

El dinero.
Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial.
Las joyas, medallas condecoraciones, diplomas y otras distinciones.
Las armas
Los instrumentos de uso profesional u ocupacional
Las colecciones cientficas o artsticas.
Los bienes culturales-histricos.
Los libros archivos y sus contenedores.
Los vehculos motorizados.
En general los objetos que no son de uso domstico.

La segunda fase corresponde a las deducciones. De acuerdo con el artculo 322,

realizado el inventario mencionado se pagan las obligaciones sociales y las cargas,
luego, se reintegran a cada cnyuge los bienes propios que quedaren. Solamente
despus de estas operaciones los cnyuges o ex cnyuges recibirn en plenitud de
derechos los bienes propios de cada cual.
Finalmente vienen la fase de divisin de gananciales, que segn el artculo 323, son
los bienes remanentes despus de efectuadas las deducciones indicadas
precedentemente. Estos gananciales se dividirn por mitades entre los consortes o
ex consorte y sus herederos.
Casos especiales.- la legislacin nacional contempla situaciones particulares de
liquidacin de la sociedad de gananciales, las mismas se producen en los siguientes
casos:

Preferencia para adjudicacin de la casa.- La ley prescribe que el otro cnyuge

tiene preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, con la
obligacin de reintegrar el exceso de valor si lo hubiere( art.318 y 323)
Esta disposicin constituye una significativa innovacin por que permite en caso de
muerte o declaracin
B. EL REGIMEN DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS:
38

El rgimen de separacin de patrimonios no tiene un origen conocido, sin embargo

existen quienes manifiestan que ella refleja una aspiracin social contempornea de
robustecer la personalidad de mujer casada. Se gobierna por el principio de la
independencia entre los cnyuges en la titularidad de bienes y en la gestin de los
mismos.
1.- ANTECEDENTES.
En el derecho antiguo y en particular en el romano este rgimen de separacin de
patrimonios fue el que rigi al celebrarse el matrimonio o sine manus, es decir,
aquel en que la mujer conservaba su personalidad jurdica y no era absorbida por el
marido. En vinculacin con esta forma que se desarroll la institucin de la dote, al
marido, para que con las rentas de estos bienes entregados por los padres de la
mujer, o por otras personas, al marido, para que con las rentas de estos bienes
encontrase un modo de ayuda para enfrentar las cargas y gastos comunes del hogar
y de la familia, que pesaban exclusivamente sobre el marido. La dote en un comienzo
pasaba definitivamente al patrimonio del marido; pero al modificarse las costumbres
y multiplicarse los divorcios se acord a la mujer una accin para recuperarla total o
parcialmente.
En el derecho medieval se advierte que la tradicin romana estableci como centro
de gravedad del sistema econmico matrimonial la institucin de la dote (dos) que
en su origen significo donacin, pero que no tardo en denominarse donacin
matrimonial. Dentro de esta acepcin se llam la dote a la donacin que hacia el
marido a la mujer, practicada especialmente por los germanos. No obstante ello, los
regmenes patrimoniales responden al concepto de cada agrupamiento humano tiene
sobre afectos que produce el matrimonio. No existe carcter de uniformidad en el
tiempo y se presenta con variantes que son fruto natural de las costumbres, la
tradicin, la organizacin familiar y todos los factores histricos, econmicos y
sociales de la realidad, sugiriendo el rgimen de la comunidad, el de separacin, y
tambin regmenes intermedios, que partiendo de loa idea de la comunidad o de la
separacin, han llegado a soluciones menos radicales.
Cabe, en el derecho moderno, adems del rgimen de la comunidad el separacin
absoluta, con dos sistemas de separacin atenuada: El sistema dotal heredado
del derecho romano es el que aun sistema dotal sin dote era la separacin de bienes,
que fuera practicada en Catalua y Baliares y el sistema de unidad de administracin
(comunidad). As el rgimen de la separacin de viene se funda definitivamente en la
independencia absoluta de patrimonios de los cnyuges, ya como rgimen
alternativo o autnomo hasta el advenimiento del derecho contemporneo.
El rgimen de la separacin de bienes es uno de los que prevalecen actualmente en
el derecho comparado, rigiendo en muchos pases como sistema nico o como
sistema alternativo, a eleccin de los cnyuges. Este rgimen es legal en Australia,
Austria,
Escocia,
Catalua,
Canad,
EE.UU.
deAmrica, Inglaterra,
Irlanda, Japn, Guatemala, honduras, etc. Es el rgimen convencional en Alemania,
Blgica, Espaa, Francia, Italia, Mxico,Paraguay, Brasil, panam, etc.
En el Per el cdigo civil de 1852, adopto el rgimen de separacin de bienes como
uno de emergencia para ser separados por mandato de la ley o en virtud de una
resolucin judicial solo en contados casos. En el cdigo civil 1936 fue un rgimen
excepcional denominado de separacin de bienes que se instauraba inicialmente
cuando el marido incumpla ciertas obligaciones o cuando la mujer asuma
la direccin del hogar. En el cdigo civil 1984 la separacin de patrimonios se la
39

considera como un rgimen patrimonial alternativo y autnomo se regula a partir del

artculo 327 al 321.
2.- DELIMITACION CONCEPTUAL.
Llamado tambin en la doctrina tradicional "rgimen de separacin de bienes". Este
rgimen se caracteriza porque cada uno de los cnyuges tiene patrimonio propio, de
manera que no existe unin o confusin de patrimonios del esposo y la esposa,
porque los mismos estn escindidos o separados entre s.
En este rgimen, dice Carlos A. R. Lagomarsino y Marcelo Salerno14, citando a Carlos
Vidal Taquini, cada cnyuge mantiene la propiedad de los bienes presentes en el
momento de la celebracin del matrimonio y de los que adquiere con posterioridad:
Administra, goza y dispone libremente de ellos y responde exclusivamente por las
deudas que contra, sin que, en principio se puedan ver comprometidos los bienes del
otro cnyuge.
Por su parte Bossert y Zannoni, refieren que en este rgimen cada cnyuge conserva
la propiedad de sus bienes, y de los que durante el matrimonio adquiere para s; en
consecuencia, cada uno administra sus bienes, goza de rentas, y responde
solamente por sus deudas.
En este rgimen, no existe patrimonio de la sociedad conyugal, ya que uno de los
cnyuges es propietario de lo suyo y ninguno coparticipe del otro, por consiguiente,
cada cnyuge afronta a su vez el pago de sus obligaciones. En este sentido, se
advierte con claridad, que no existe unidad de masa sino dos patrimonios
independientes, desaparece la unidad de administracin ya que cada cnyuge tiene
la suya y, por ltimo, desaparece tambin la unidad de obligacin desde que cada
uno asume el pago de sus deudas.
El artculo 327 del cdigo vigente expresa que en el rgimen de separacin de
patrimonio, cada cnyuge conserva a plenitud, la propiedad, administracin y
disposicin de sus bienes tanto presentes como futuros y le corresponden los frutos y
productos que se originen de los mismos
Tambin el artculo 328 del mismo cuerpo legal determina que cada cnyuge
responde de sus deudas con sus bienes propios, todo lo cual hace que se diferencie
del rgimen de la sociedad de gananciales.
3.- NATURALEZA JURIDICA.

A) Rgimen legal supletorio.- Desde un punto de vista jurdico-poltico se ha

discutido la conveniencia o inconveniencia de otorgar a este rgimen la
consideracin de rgimen legal supletorio, pero su utilizacin como rgimen
convencional entra de lleno en el mbito de la autonoma de la voluntad y no
conviene principio alguno de orden pblico familiar

B) Rgimen patrimonial autnomo.- De acuerdo con la doctrina ms actualizada

la separacin de patrimonios constituye un rgimen patrimonial independiente que
se constituye mediante convenio previo y no es precisamente un rgimen legal
supletorio como sostienen algunos. En ese entender, el rgimen se peculiariza
porque a la celebracin del matrimonio existe un patrimonio del cnyuge varn y
otro patrimonio independiente de la mujer, por tanto, se basan en el "principio de la
independencia entre los cnyuges en la titularidad de los bienes y en la gestin de
los mismos" y tambin en el "principio de separacin de obligaciones y de
responsabilidad patrimonial", de modo que cada cnyuge asumir en forma
40

absolutamente autnoma la administracin y disposicin de sus bienes propios, as

como pago de sus obligaciones y cargas.

C) Posicin del cdigo.- Permite que antes de la celebracin del matrimonio los
futuros cnyuges puedan optar libremente por el rgimen de la sociedad de
gananciales o el de la separacin de patrimonios, de tal manera, que a falta de
escritura pblica, lo resulta consustancial al rgimen de separacin, se entiende que
los interesados eligieron el rgimen de la sociedad de gananciales.
Finalmente, debe recalcarse, que el rgimen de la sociedad de gananciales y el de
separacin de patrimonios son regmenes patrimoniales principales. En efecto de
escritura pblica para el segundo, se presume que los interesados optaron por el de
la sociedad de gananciales, que en este caso, es el rgimen legal supletorio.
4.- FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES.
La separacin de patrimonios se constituye en un rgimen independiente y
alternativo, que esa gobierna en el principio de la independencia de los cnyuges en
la titularidad de los bienes y en la gestin de los mismos. Igualmente, el inters
familiar como principio rector para la gestin de los bienes sustenta la absoluta
separacin.
En cuanto a las facultades de administracin, por mandato expreso de la ley, cada
cnyuge conserva a plenitud las potestades de administracin, sin que el otro
cnyuge interfiera en el manejo de ella, ni est en el de aquel, y de tal forma que
cada uno administrara independientemente su patrimonio propio. Igualmente debe
aclararse que cada cnyuge no est obligado a encargar la administracin de sus
bienes al otro, salvo que as lo decida, no obstante el cual podr encargarse dicha
gestin a terceras personas con facultades generales o especiales, donde el otro
consorte no tiene por qu obstaculizar ni interferir en los actos mencionados.
En lo atinente a las facultades de disposicin o gravamen, en igual forma, cada
cnyuge conserva a plenitud la propiedad de sus bienes, por consiguiente podr
libremente disponer de los mismos ya a ttulo oneroso o gratuito o, en su caso,
someterlo a medidas como la prenda, anticresis o hipoteca. Sin embargo, esta norma
sufre algunas restricciones a razn de que su titular no podr donar ms de lo que se
pueda donar por testamento si es que tibiera herederos forzosos.
Aqu se advierte un vaco que deber complementarse con las disposiciones
generales que conciernen al rgimen patrimonial del matrimonio, pero el rgimen de
separacin de patrimonios protege muy bien la independencia y la libertad de
eleccin de cada uno de los consortes.
5.- CARGAS Y RESPONSABILIDADES.
A pesar de que la separacin de patrimonios y de la terica independencia de la
actuacin de los cnyuges, es posible que uno de ellos administre o gestione los
bienes a inters del otro, lo que ocurre a consecuencia de un mandato expreso o
tcito. Obviamente se basa en el principio de la separacin de obligaciones y
responsabilidad patrimonial, lo que significa en las obligaciones contradas son de su
exclusiva responsabilidad.
En la doctrina espaola, ambos cnyuges estn obligados a contribuir a las cargas
del matrimonio y por ende a facilitar los medios financieros necesarios para hacer
frente a los gastos que por otra razn se ocasionan. La medida de la contribucin se
hace por convenio de los cnyuges que establezcan. A falta de convenio debe existir
proporcin en los respectivos aportes econmicos.
41

Anteriormente se ha dado a conocer que en el rgimen de separacin de patrimonios

en nuestra legislacin, cada cnyuge responde del pago de sus obligaciones y dems
deudas, lo que significa que estas responsabilidades se cubren con los bienes propios
de cada cnyuge. En este sentido se pronuncia el art. 328 del cdigo civil. Debe
quedar debidamente establecido que las deudas u obligaciones contradas con
terceros sern afrontadas por su titular con sus bienes propios; sin embargo, el
sostenimiento y la educacin de los hijos competen a ambos esposos, as como el del
hogar constituido lo que desprende el art. 235. En consecuencia no
existen problemas en cuanto al "pago de las cargas y responsabilidades que la
asumen cada uno de los consortes, porque en cualquier caso responder con sus
bienes propios.
6.- DETERMINACIN Y SUBSTITUCIN.

A) Nociones previas.- de acuerdo con el cdigo derogado los casos en que el

rgimen de la sociedad de gananciales podra ser titulado por la separacin de los
bienes, refiere Cornejo Chvez, fueron inicialmente cuatro-previsto alguno de ellos en
trminos confusos y todos por demanda incoada por la mujer contra el marido, por
incumplimiento de ciertas obligaciones o por no querer aquella asumir la direccin
del hogar en las hiptesis puntualizadas en el cdigo abrogado de la ley N 15779
agrego a esas causales una quinta, esta es , por acuerdo de ambos cnyuges,
aunque con expresin de causa contrariamente el cdigo vigente determina el
rgimen de separacin de patrimonios puede establecerse de dos formas: Voluntaria
y Judicialmente.

B) Determinacin voluntaria.- Pueden ocurrir dos situaciones: si se establece el

rgimen antes de la celebracin del matrimonio o durante la vigencia de este. Si
fuera antes del casamiento los futuros cnyuges pueden optar libremente por la
separacin del, patrimonio el cual comenzara a regir en el momento de la
celebracin del casamiento y una vez que se haya inscrito en el registro personal
respectivo; pero, si fuera despus de haber contrado dichas nupcias pueden sustituir
un rgimen por el otro, pero para que el convenio tenga valides es necesario tambin
el otorgamiento de escritura pblica y su inscripcin en el registro personal
correspondiente.
Los presupuestos del rgimen de separacin de patrimonios, de acuerdo con nuestra
sistemtica civil, con los que a continuacin se indican:

1) Que los contrayentes lo hayan convenido libremente antes de la

celebracin del matrimonio.- Lo cual supone, como se tiene dicho que los futuros
cnyuges hayan optado entre dos regmenes patrimoniales, eligiendo con entera
libertad el de separacin de patrimonios y descartando el rgimen de la sociedad de
gananciales.

2) Que se otorgue la correspondiente escritura pblica.- En efecto, la ley

determina que si los interesados optaron por la separacin de patrimonios, deben
otorgar escritura pblica respectiva, bajo sancin de nulidad, por coonsiguiente es un
acto de forma ab solemitatem.

3) Que se inscriba en el registro personal correspondiente.- Para que el

rgimen surta sus efectos despus de la celebracin del matrimonio es indispensable
la inscripcin en los registros pblicos, caso contrario, no surtir efecto jurdico
alguno y el matrimonio celebrado se considerara sujeto al rgimen legal supletorio:
La sociedad de gananciales.
42

C) Determinacin judicial.- El rgimen de separacin se establece o sustituye por

mandato judicial, lo que ocurre en dos casos: cuando se produce el abuso de
facultades o la actuacin dolosa o culposa de uno de ellos y, por supuesto, en caso
de declaracin de quiebra.

a) Separacin establecida por el juez.- El juez a pedido del cnyuge agraviado,

cuando el otro abusa de las facultades que le corresponde o acta con dolo o culpa
en la administracin de los bienes, el rgimen de la sociedad de gananciales puede
ser sustituido por el rgimen de la separacin, sobre todo cuando se pone en peligro
dolosa o culposamente la administracin de los bienes, razn por la cual el agraviado
deber interponer una demanda. Interpuesta la demanda, el juez puede dictar a
pedido del demandante o de oficio las providencias concernientes a laseguridad de
los intereses del cnyuge agraviado. Dichas medidas, as como la sentencia, debe ser
inscritas en el registro personal para que surtan sus efectos frente a terceros, por
tanto, la separacin tiene efectos entre los cnyuges a partir de la fecha de la
notificacin con la demanda.

b) Sustitucin del pleno derecho del rgimen patrimonial.- El art. 330

prescribe que la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges determina de
pleno derecho de la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de la
separacin de patrimonios y para que produzca efectos frente a terceros se inscribir
en el registro personal del oficio, a solicitud del insolvente, de su cnyuge o del
administrador especial.Esta norma ha sido modifica por la quinta disposicin del
decreto legislativo N 845 sobre reestructuracin patrimonial. La modificatoria
consiste de la actualizacin la terminolgica originalmente de quiebra por la de
insolvencia, concordndola con el art. 115 de la restructuracin patrimonial y
facilitando la determinacin del quebrado en este dispositivo se regula el supuesto
en que la separacin de patrimonios sustituye la sociedad de gananciales por
ministerio de la ley. Ello se justifica en la necesidad de evitar que los efectos de
declaracin de insolvencia de un cnyuge alcance a otro en su patrimonio.
Por ltimo resta decir, que la sustitucin judicial del rgimen de la sociedad de
gananciales y la sustitucin judicial del rgimen de gananciales por el de separacin
de patrimonios se tramitaban en la va ordinaria de menor cuanta, pero con la
modificatoria del actual cdigo procesal civil el trmite correspondiente es por los
mecanismos del proceso abreviado.
7.- FENECIMIENTO DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.
El art. 331 del C.C. actual, establece que el rgimen de la separacin de patrimonios
termina en casos siguientes:
1. Por cambio del rgimen patrimonial, situacin en la cual los cnyuges adoptan

otro sistema econmico.

2. Por invalidacin del matrimonio, vale decir, que el rgimen patrimonial

mencionado termina por nulidad o anulabilidad del mismo.

3. Por divorcio, caso el cual se disuelve definitivamente el vnculo conyugal, por

consiguiente el rgimen patrimonial.

4. Por muerte de uno de los cnyuges, lo que significa el fin de la personalidad,

caso en el cual tambin fenece el rgimen.

Conclusiones

La familia, al igual que toda entidad, necesita de medios econmicos para poder
cumplir con sus fines, por lo que resulta indispensable que est provista de un
43

patrimonio econmico respecto del cual pueda ser objeto de disponibilidad en

beneficio de la familia.

El rgimen patrimonial del matrimonio es la institucin ms importante del derecho

de familia que tiene que ver con la organizacin econmica del matrimonio, ya que
los cnyuges para conseguir sus fines, no solo requieren de un buen propsito
matrimonial sino tambin de un slido soporte econmico que garantice loa
estabilidad y la permanencia de los intereses del vnculo matrimonial.

La sociedad de gananciales es un rgimen patrimonial de comunidad, en el cual se

distinguen bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad adquiridos
indistintamente por uno u otro durante el matrimonio y cuyos gananciales sern
atribuidos por mitades al liquidarse la sociedad.

Los bienes propios son los que cada cnyuge tiene desde antes de la celebracin
del matrimonio y los que adquiere durante este a ttulo gratuito, por subrogacin real
con otro bien propio, o por una causa a ttulo anterior al matrimonio.

Los bienes comunes son todos aquellos objetos corporales o incorporales que
adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y aun despus de su disolucin por
causa o ttulo anterior a la misma. Por consiguiente son los adquiridos por el esfuerzo
de cualquiera de los cnyuges, por el empeo o por el azar de las rentas y frutos de
los bienes propios y comunes.

El fenecimiento de la sociedad de gananciales es el fin o termino del rgimen de la

sociedad de gananciales que se produce en los casos taxativamente sealados por la
ley.

La liquidacin significa ajustar las cuentas entre los cnyuges y para llegar a esto
deber determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas sociales y considerar a
la divisin de los gananciales. Realizadas estas operaciones se establecer el saldo
que corresponde a cada cnyuge.

En la separacin de patrimonios cada cnyuge mantiene la propiedad de los bienes

presentes en el momento de la celebracin del matrimonio y de los que adquiere con
posterioridad: Administra, goza y dispone libremente de ellos y responde
exclusivamente por las deudas que contra, sin que, en principio se puedan ver
comprometidos los bienes del otro cnyuge.

La separacin de patrimonios se constituye en un rgimen independiente y

alternativo, que esa gobierna en el principio de la independencia de los cnyuges en
la titularidad de los bienes y en la gestin de los mismos. Igualmente, el inters
familiar como principio rector para la gestin de los bienes sustenta la absoluta
separacin.
Recomendaciones
-Es ms conveniente que los futuros contrayentes o los futuros esposos al contraer
matrimonio elijan por el rgimen de sociedad de gananciales, porque este rgimen
se fundamenta en el matrimonio, el cual es una institucin natural que tiene como
finalidad hacer vida en comn, ahora qu quiere decir hacer vida en comn?, hacer
vida en comn es el compromiso que hacen los contrayentes de compartir las
fortunas, la riqueza, la pobreza, la felicidad, la tristeza, el dolor juntos, porque
nosotros consideramos que de nada tendra sentido la unin de un varn y una mujer
para vivir juntos y al mismo tiempo que cada uno se preocupe por trabajar para su
solo beneficio personal, dejando al otro al margen, es decir, no compartiendo los
bienes que dispone con el otro cnyuge.
44

-Si se eligiera por el rgimen de la separacin de patrimonios, se estara optando por

la desproteccin del cnyuge que tiene menos recursos que el otro y de esta manera
se estara alimentando el criterio egosta del cnyuge que tiene ms. Tambin con
este rgimen se estara olvidando la situacin de la esposa, cuya principal
colaboracin en la economa familiar se traduce en el manejo del hogar.
-De hecho que el rgimen de separacin de patrimonios a pesar de tener sus
desventajas, tambin tiene sus ventajas las cuales son: Respeta la igualdad jurdica
del varn y la mujer, protege adecuadamente los derechos de terceros que pueden
contratar con cualquiera de los cnyuges, asegura la independencia de la mujer que
posee capital.
-En fin nosotros creemos que los contrayentes deben elegir el rgimen que ms les
convenga, es ms nuestro cdigo civil en su artculo 295 les faculta a optarlo.
LA LEGTIMA DEL CONYUGE Y LOS GANACIALES:
RESUMEN
Durante siglos fue tema preferido de discusin, si era ms conveniente el sistema de
absoluta libertad de disposicin de los bienes o si, por el contrario, era preferible
establecer una legtima. En favor del primero se aduca que el derecho de propiedad
es absoluto y por tanto, no es posible limitar las potestades del propietario; que da
mayor coherencia y unidad a la familia, al robustecer considerablemente la autoridad
paterna; que la posibilidad de dejar todos los bienes a un hijo (por lo comn el
mayor) permite mantener el rango y el poder de la familia; que se impide la
subdivisin excesiva de los inmuebles, lo que importa inutilizarlos desde el punto de
vista econmico. Todos estos, argumentos resultan hoy inactuales. Ya nadie concibe
la propiedad como un derecho absoluto; la potestad del Estado de regular y limitar
los derechos de los propietarios es en nuestros das indiscutible. En lo que atae a la
autoridad paternal es indudable que su facultad para disponer libremente de sus
bienes le permita mantener una mayor sujecin de los hijos a su voluntad; pero no
es deseable una autoridad fundada en el inters o en el miedo, ni fomentar un
ejercicio arbitrario de ella, ni mantenerla an despus de que los hijos hayan llegado
a la mayora de edad. Por lo dems, como el causante tiene a su disposicin la
porcin disponible podr premiar con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin
incurrir en excesos o exclusiones repudiables. Ni puede hablarse ya de la
conveniencia de mantener el rango de la familia, pues ello repugna a la conciencia
democrtica moderna. La posibilidad de qu el padre, sin otra causa que una razn
de orgullo o una pretensin de podero, desherede a varios hijos para concentrar
todos los bienes en cabeza del mayor, es inconciliable con el espritu de igualdad de
que estn animadas a las sociedades contemporneas.
La institucin de la legtima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma
parte de la lucha contra el privilegio en que estn empeadas las masas en el mundo
entero.
La legtima, no obstante su trascendencia en el mbito jurdico, no es un tema de
fcil anlisis, de ah que un insigne jurista nacional halla manifestado que la legitima
es probablemente una de las rea mas complejas y polmicas del Derecho Sucesorio
en general.
DEFINICIN DE LA LEGITIMA
El maestro peruano LANATTA GUILHEM, seala que la legtima es la parte intangible
de los bienes del testador de la que ste no puede disponer libremente, porque est
reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley
45

les acuerda en la sucesin, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En

nuestro Cdigo Civil, stos son los hijos y dems descendientes, los hijos adoptivos y
sus descendientes legtimos, los padres y dems ascendientes y el cnyuge.
BORDA nos seala que la legitima es la parte del patrimonio del causante de la cual
ciertos parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin,
por actos a titulo gratuito.
BARBERO, por su parte, manifiesta que se designa comnmente con el nombre de
legitima (en lugar del cual se usa indistintamente tambin el de reserva) una
cuota de patrimonio de la cual el testador no puede disponer en dao de ciertas
personas (los familiares ms prximos); y, por lo tanto, tambin, y aun antes, el
hecho de que la delacin de dicha cuota en favor de tales personas ocurre por
necesidad de ley.
Finalmente, el jurista nacional LOHMANN LUCA DE TENA considera que la legitima
() es simplemente atribucin legal consistente en derecho a recibir del causante
una parte de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar en un monto
proporcional del valor del patrimonio neto relicto, ms el valor del patrimonio
donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera
que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como
forzosos, y que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse
preferentemente en bienes hereditarios por un valor que cubra la legtima.
Por nuestra parte, definimos a la legitima como el derecho que tienen
determinadas personas a recibir del causante una porcin intangible de su
patrimonio, el mismo que se integra por la herencia relicta y las donaciones
hechas en vida o por disposicin testamentaria.
En los cdigos civiles de los pases en que existe la legtima, hay dos maneras de
precisarla. Una de ellas consiste en dar una definicin directa, como se hace en el
Cdigo Civil de Espaa, en cuyo artculo 806 expresa: Legtima es la porcin de
bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, y en el nuevo
Cdigo Civil de Portugal, que en su artculo 2156 declara: Enrindese por legitima la
porcin de bienes de la que el testador no puede disponer por ser legalmente
destinada a los herederos legitimarios.
La otra manera de definir la legitima es referirse a ella indirectamente, como ocurre
en el Cdigo Civil del Brasil, que en su artculo 1721 dice: El testador que tuviere
descendiente o ascendiente sucesible no podr disponer de ms de la mitad de sus
bienes; la otra pertenecer de pleno derecho al descendiente y a su falta, al
ascendiente, de los cuales constituye la legitima, segn lo dispuesto en este Cdigo.
Asimismo, el Cdigo Civil de Italia en la primera parte de su artculo 536 dice as:
Legitimarios: Las personas a favor de las cuales la ley reserva una cuota de herencia
u otros derechos en la sucesin son los hijos legtimos, los ascendientes legtimos, los
hijos naturales y el cnyuge.Nuestro C.C., siguiendo el primero de los sistemas,
define directamente la legtima, segn se advierte de su artculo 723, cuyo texto
seala La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
FUNDAMENTO DE LA LEGTIMA
Los fundamentos para una regulacin normativa de la legtima son de los ms
variados, tanto en nuestra doctrina como en la extranjera.
El maestro LANATTA, expresa que la legitima tiene su fundamento en los deberes y
obligaciones que provienen de la relacin familiar debida a la naturaleza del
parentesco consanguneo o por el vnculo familiar. Agrega que es tambin la
obligacin del titular de los bienes de proporcionar alimentos a sus ms cercanos
46

familiares; afirmacin por cierto fcilmente discutible cuando los presuntos

beneficiarios de la legitima, por ejemplo cnyuge e hijos, tengan patrimonio propio.
ECHECOPAR, por su parte, con distinto vocabulario expresa una idea similar, al
sealar que la legitima es una limitacin para favorecer a la familia. CASTAEDA, y
sin ofrecer parecer propio, apunta escuetamente que dcese que con la legitima se
protege a la familia, argumento ste sostenido, al indicar que la legtima reposa en
la realidad familiar, en el sentido que el Estado desea fortalecer los vnculos
familiares, hermosa realidad de hecho qu se traduce en prescripciones legales.
FERREROanota un doble fundamento: a) la solidaridad familiar; y b) evitar a travs
de la legtima que el patrimonio sufra una atomizacin excesiva. Este ltimo
fundamento resulta relativo por cuanto la atomizacin no puede ser evitada con la
legtima.
El maestro LOHMANN LUCA DE TENA considera que en la doctrina extranjera, los
fundamentos a la regulacin de la legtima son similares, en lneas generales, a las
razones de nuestros autores. Sin embargo, de todos los argumentos esgrimidos
considera que el de mayor solidez es de orden natural. En efecto, traer hijos al
mundo, agradecer a los padres y contraer matrimonio obliga a compartir y darles lo
necesario, dentro de las posibilidades de cada quien, para que cubran sus
necesidades.
Por otro lado, es menester indicar que un tema importante dentro del presente punto
se centra en la discusin si el derecho de testar y de hacer donaciones en vida) debe
ser irrestricto y, si se considera que no debe serlo, cules son las razones para
limitarlo.
En torno a este tema, las influencias de costumbres no romanas incidieron sobre el
antiguo derecho romano, que no reconoca porcin legtima alguna y s plena libertad
para testar. La jurisprudencia, sin embargo, se orientaba a resolver que la pretericin
de los parientes ms cercanos en favor de los lejanos o en favor de simples extraos,
era debida a voluntad testamentaria viciada, motivo por el cual era precis declarar
la invalidez del testamento y proceder a la sucesin ab ntestato en la cual s habra
de participar el preterido.
Sostiene LOHMANN LUCA DE TENA que aparentemente ha sido el concepto de
comunidad familiar el sustento y base de la legtima material primigenia, para
distinguirla de la legtima formal como simple deber de instituir en la herencia a los
herederos de sangre. Se estimaba, as, por lo menos en su concepto rudimentario,
que a la propiedad del causante haba contribuido, de una u otra manera, su familia
ms cercana, por lo que al fallecer el cabeza de familia los bienes -patrimonio
domstico- deben continuar adscritos al mismo grupo humano que ha participado en
el esfuerzo comn de generar la propiedad.
El citado fundamento por el maestro LOHMANN es a nuestro entender de similar
matiz a los conceptos emitidos por BARASSI cuando para dar su razn de ser dice
que ella funciona de acuerdo con el destino familiar sealado a los bienes que deja a
su muerte el causante. Imperativos deberes sociales justifican la verdad y efectividad
de esta concepcin latina fundada en el igual derecho hereditario de los
descendientes con su necesaria participacin sobre una parte del patrimonio que
reserva intangiblemente para ellos el progenitor. Legitima que con el mismo
fundamento se extiende a favor de los ascendientes y del cnyuge. De acuerdo con
las ideas emitidas por el insigne jurista italiano que se acaba de citar, estimamos que
esta razn de ser de la cuota forzosa de los legitimarios est afirmada en el nexo
estrecho que existe entre las relaciones jurdicas sucesorias y las de carcter familiar
que les sirven de primordial sustento.
Mas desde tal sustento, es decir, del fundamento material de defender la propiedad
comn fruto de un esfuerzo compartido -que fundamentalmente se traduca en
47

actividad rural o negocio explotado en comn- hasta el fundamento idealista de

solidaridad familiar -o de tener que repartir patrimonio con quien no ha contribuido a
crearlo-, hay por cierto un fuerte salto conceptual, pero que sin duda alguna es de
poderosa y fcil argumentacin segn determinadas culturas y conceptos sociales. Y,
por lo mismo, susceptible de ampliarse o suprimirse al criterio del legislador.
De cualquier manera, creemos que en la actualidad el simple fundamento familiar
abstractamente concebido pueda predicarse con soltura y sin reparo alguno. Sin
embargo, una breve reflexin nos puede conducir a advertir que la igualdad en la
legtima puede en ocasiones no ser justa o conveniente. Ilustremos lo dicho en el
siguiente supuesto: un padre que tiene dos hijos: uno de ellos sano, con fortuna y
soltero, y otro que por vicisitudes de la vida padezca carencias econmicas, tenga
necesidades y que adems est cargado de hijos. Por qu medirlos y tratarlos con
igual criterio?. Agrega el maestro LOHMANN LUCA DE TENA, con un tono
discriminador, que pese a la igualdad que postula nuestra Constitucin Poltica, no ve
razn para tratar con identidad, en lo que a legitima concierne, al hijo matrimonial
que siempre haya vivido en el seno familiar e incluso ayudado a la familia, y al hijo
extramatrimonial que, como suele ser bastante comn, tiene menos lazos afectivos
con el progenitor con el cual no vive y al cual acaso vea espordicamente. Respecto
a la igualdad dice VALLET, citado por LACRUZ: que es puramente cuantitativa, sin
matices cualitativos. Si unos hijos abandonan las casa y trabajan para s, y, en
especial, si se les dio carrera, oficio o colocacin con los ahorros de la casa; y si otro
hijo qued en ella, incorporando a sta todo su trabajo y aunando su esfuerzo a los
del padre para educar y colocar a los dems hermanos, no parece equitativo que a la
hora de heredar tengan ste y aqullos que partir por igual la casa y las tierras que
ste trabaj y de las que marcharon los dems.
En su anlisis sobre la actual justificacin de la legtima (en rigor, reserva para los
franceses) el jurista GRIMALDI considera que esta institucin traba la circulacin de
los bienes en favor de los ms aptos. Y concluye en que las tendencias respecto de
los trabajos de modificacin del Code Civil hacen que respecto de la legitima l
avenir est incertain.
En conclusin, sea cual fuere la justificacin ltima, cierto es que en nuestro
ordenamiento jurdico la legitima, citando las palabras del profesor ARIAS
SCHREIBERopera como freno a la libertad dispositiva del causante cuando ste
tiene herederos que nuestra legislacin (a semejanza en esto de la espaola) llama
forzosos, freno que se expresa no slo por disposiciones testamentarias sino
tambin por donaciones en vida. ECHECOPAR, desde de otro punto de vista, seala
que el fundamento de la legitima es el de ser una solucin intermedia, una
transaccin, entre la libertad completa de disponer de los bienes propios y la
limitacin de tener que dejarlos necesariamente en el mbito familiar.
LA HERENCIA DE LOS CONYUGES:
Legitimarios o titulares de la legtima
Los legitimarios o mal llamados herederos forzosos se encuentran regulados en el
artculo 724 C.C. cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems
descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
La norma de la referencia se limita a indicar quines son los familiares que llama
herederos forzosos, pero que con ms propiedad deberan denominarse
simplemente legitimarios; ello porque, como se ha visto, no siempre reciben su
legitima a ttulo de herederos, es decir, no siempre acceden a las posiciones jurdicas
de sucesores universales por designacin testada o intestada por declaracin
judicial, pues pueden obtener su cuota legitimara por titulo diferente al de heredero.
48

Veamos, pues, a continuacin aquellos familiares a quienes la ley les otorga la

condicin de herederos forzosos, o mejor dicho, legitimarios:
Los hijos y otros descendientes.
Las primeras lneas del artculo 724 prescriben que son legitimarios los hijos y los
descendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos,
biznietos, tataranietos, nocheznos, etc.).
En lo concerniente a la naturaleza del vinculo no existe distincin entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por
reconocimiento voluntaria o por declaracin judicial-. Todos ellos tienen los mismos e
iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la representacin sucesoria
de manera que las estirpes legitimaras equivalentes guarden la misma proporcin.
Esto quiere decir que tambin, por ejemplo, los hijos adoptivos de un hijo o de un
nieto del causante, son legitimarios respecto de ste.
La norma excluye de la legitima a los hijos u otros descendientes del cnyuge que a
su vez no lo sean del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco suceden del
causante a ttulo de representacin.Asimismo, tampoco tiene la calidad de
legitimario el denominado hijo alimentista, porque al no concederle la ley vinculo
familiar con el causante, no hereda de l.
Los padres y dems ascendientes.
Son legitimarios los padres y los dems ascendientes del causante, cualquiera que
fuera su orden de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.)
En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a la lnea
descendente. Esta disimilitud se da por cuanto si bien el hijo reconocido sucede a
quien lo reconoce, en la lnea ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos casos. En
efecto, el artculo 398 del Cdigo Civil establece que el reconocimiento de un hijo
mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, salvo que el hijo
tenga respecto de l posesin constante de estado o que ste consienta en el
reconocimiento. El maestro CORNEJO CHVEZ, seala que esta disposicin tiene por
objeto evitar tardo reconocimiento interesado, pero siendo loable el propsito igual
se burla si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad. En
caso de declaracin judicial de filiacin; el artculo 412 sanciona con la exclusin
sucesoria, sin importar la edad del hijo.
Por lo expuesto, creemos que ms efectiva sera la norma si regulara ambas
situaciones, es decir, que el reconocimiento de menores o mayores de edad no
producirn ninguna derecho sucesorio a favor de aquellos que efecten el
reconocimiento.
El cnyuge.
El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con
tratamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.
El artculo 724 establece que el cnyuge es un legitimario ms, al margen de los
artculos 731 y 732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia
slo a cnyuge, mas no a concubino. Esto ltimo, por cuanto el concubinato no
confiere derechos sucesorios, aunque eventualmente (artculo 326 C.C.) pueda
originar una sociedad de bienes.
Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la
posible aplicacin de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.

49

En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no

extenderse a la legtima las previsiones de los artculos 826 y 827 del Cdigo Civil,
ambos sobre derechos de los cnyuges en caso de sucesin intestada.

El artculo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contrado matrimonio

con cnyuge aquejado de enfermedad que le hubiera causado la muerte dentro de
los treinta siguientes al matrimonio, salvo que ste se hubiera celebrado para
regularizar una situacin de hecho. La justificacin del artculo es ms o menos
evidente: evitar matrimonios interesados. Pues bien, recordando que el 826 est en
sucesin intestada y pie el 724 estatuye al cnyuge como heredero forzoso sin
contener limitacin alguna sobre el momento de celebracin del matrimonio, se
plantea el siguiente caso: habr afectacin de legitima conyugal si el enfermo
hace testamento y en l omite por completo al reciente cnyuge y no le reconoce
nada? La respuesta es que la ley ya ha tomado una opcin: el artculo 729
establece que las disposiciones sobre sucesin intestada regulan lo concerniente a
concurrencia, participacin y exclusin de la legtima. Todo parece indicar, pues,
que el cnyuge que no tiene derecho a suceder en ausencia de testamento,
tampoco tiene derecho a legtima.
El artculo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona que
estaba impedido de contraerlo, no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que
lo contrajo de buena fe, salvo que sobreviva el primer cnyuge. En este caso debe
aplicarse la regla siguiente: tiene derecho a legtima el cnyuge de buena fe, a
menos que al causante le sobreviva otro cnyuge anterior al de buena fe, en cuyo
caso es legitimario el primer cnyuge, y no el segundo de buena fe. La norma
guarda coherencia con la subsistencia vlida del primer matrimonio del que
sobrevive uno de los cnyuges e invalidez del segundo, entendindose, pues, que
el segundo cnyuge, en realidad, nunca lo ha sido. Pero siendo coherente, cosa que
no se duda, puede haber algo de injusticia para el segundo cnyuge de buena fe.
Respecto de l, que de buena fe crea estar vlidamente casado, la ley ha debido
pensar en alguna proteccin.
En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artculo 343
del Cdigo Civil que sanciona con prdida de derechos hereditarios al cnyuge
separado por culpa suya, y el artculo 353 que priva de derechos hereditarios entre s
a los cnyuges divorciados.
Porcin legitimara de los descendientes y cnyuge y tercio de libre disposicin
La porcin legitimaria de los descendientes y cnyuge se encuentra regulada en el
artculo 725 del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene hijos u otros
descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus
bienes.
La norma del artculo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier
grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal
legitimario del causante. Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artculo
es que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado)
es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr
que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Por el contrario, cuando no sea afectada la legtima -por ejemplo cuando las legtimas
han quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plazca,
aunque con ello exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar.La
norma del artculo 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. La
legtima del cnyuge es igual a la legtima de un hijo. El cnyuge, por tanto, concurre
con los hijos y dems descendientes.
50

Porcin legitimara de los ascendientes y mitad de libre disposicin

La porcin legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artculo 726
del Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene slo padres u otros ascendientes,
puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.
Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En
cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con este.De conformidad
con el artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin cnyuge del
causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima. Desde luego
que la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal .
Ausencia de herederos forzosos y libre disposicin total
El artculo 727 del Cdigo Civil regula el porcentaje de libre disposicin ante ausencia
de descendientes y ascendientes, cuyo texto seala El que no tiene cnyuge ni
parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la
totalidad de sus bienes.La norma sub examine dispone que aquel causante que no
tiene herederos forzosos puede disponer libremente de la totalidad de su
patrimonio.
En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador puede
disponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia (con la
salvedad establecida en el articulo 771 del Cdigo Civil), designando como herederos
o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la categora de
herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el
causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en
favor de algunos familiares y no de otros.
Lo manifestado evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el articulo
1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por testamento, pues
aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio teniendo legitimarios,
tales donaciones resultarn perfectamente vlidas sin todos los legitimarios fallecen
antes que el donante.
Intangibilidad de lalegtima
La intangibilidad de la legtima se encuentra regulada en el artculo 733 del Cdigo
Civil, cuyo texto seala El testador no puede privar de la legtima a sus herederos
forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre
aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su
cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y 732, salvo en los
referidos casos.La presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la
legtima a los herederos forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por
excepcin son las figuras de indignidad y desheredacin, previstas en los artculos
667, 744, 745 y 746 del Cdigo Civil.
La prohibicin no slo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sino a los
actos inter vivos celebrados por el causante; ello por cuanto el perjuicio de la
legitima puede producirse por actos de disposicin tanto antes como despus del
testamento.
El tema de la privacin se encuentra ntimamente relacionado con la pretericin
previsto en el artculo 806 del Cdigo Civil cuyo texto dice: La pretericin de uno o
ms herederos forzosos, invalida la institucin de herederos en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada
sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos
51

indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios. En efecto, la

pretericin de uno o ms herederos significa excluirlos siempre que resulte afectada
la legtima que les correspondera como tales. De esta manera el artculo 806 del
Cdigo Civil, prohbe al testador la exclusin de quienes la ley considera como
herederos forzosos, o mejor dicho legitimarios, ya sea de manera voluntaria o
involuntariamente, por cuanto en ambos casos hay ausencia de nombramiento.
Empero, esta ausencia no necesariamente significa la exclusin de la legtima, dado
que puede bien haber recibido el legitimario su cuota mediante anticipo por el
causante.
En suma, concluimos en sealar que la sola pretericin, entendida como ausencia de
nombramiento o como exclusin de nombramiento, no necesariamente es repudiada
por la ley, estando supeditado tal calificacin a una privacin del legitimario de la
totalidad de la legtima que pudiera corresponderle.
La posicin esgrimida guarda coherencia con el propio ordenamiento jurdico, dado
que la ley no establece la obligacin de instituir en todo testamento a los herederos
forzosos, pues de ser as se vera sancionada con su invalidez tal circunstancia de
omisin o exclusin.
CONCLUSIONES
Que la legtima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del
causante una porcin intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la
herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposicin testamentaria.
Que la legtima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados herederos
forzosos, los mismos que se encuentran regulados en el artculo 724 del Cdigo
Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes,
los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
Que cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la
legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Esto quiere decir
que lo mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es
de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr
que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Que cuando existen solo ascendientes sin concurrencia de cnyuge, la legtima
asciende a la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima.
Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puede disponer
libremente de la totalidad de su patrimonio. En estos casos, simplemente no existe
legitima, razn por la cual el testador puede disponer de todos sus bienes libremente
a titulo de legado o de herencia, designando como herederos o legatarios a quien
desee, pues los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no tienen
derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de
todo en favor de terceros no familiares, o slo en favor de algunos familiares y no de
otros.
Que el legislador de 1984 impone la obligacin al testador de respetar la legitima
cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la existencia de la
norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede producirse la
disposicin de un porcentaje de aquel de libre disposicin, afectndose la legtima de
los legitimarios. En este contexto, surge como obvia la respuesta del ordenamiento
jurdico de reprimir tales actos de disposicin, existiendo dos mecanismos: a) la
52

accin de caducidad testamentaria por pretericin; y, b) la accin de reduccin por

donacin inoficiosa.
Que la donacin inoficiosa es aquella donacin propiamente dicha que supera en
exceso la porcin de libre disposicin del donante, dando derecho al legitimario a
interponer la accin de reduccin pretendiendo la declaracin de ineficacia de aquel
exceso de disposicin.
Que los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo
son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legtima.
Sin embargo, no se ve objecin fundamental para que por subrogacin, de
conformidad con el artculo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil, lo haga el acreedor del
legitimario.
Figura del hijo alimentista, considerando que esta figura, a parte de tener una
errnea denominacin, puesto que no es realmente un hijo sino un acreedor
alimentista que surge en base al establecimiento de una presuncin, lo considera
inadecuado dentro de un sistema abierto de investigacin de paternidad en la que
mediante prubeas biogenticas es fcilmente determinable establecer un status
familae.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- Hacia un Filiacin Biolgica .- En Revista
Jurdica del Per. Ao XLVII N 11. Editora Normas Legales. Abril Junio 1997. Pg.
53.
EL CONCUBINATO
ETIMOLOGA
Segn el Profesor de Derecho deFamilia de la Universidad NacionalMayor de San
Marcos Nelson Reyes Rios (jefe de la OCMA y Vocal Supremo), la palabra Concubinato
deriva del Latn Concubinatus que a su vez deriva del verbo Concubereque
significa dormir juntos o comunidad del lecho.En efecto el concubinato en su sentido
propio significa compartir techo, mesa y lecho.
CONCEPTO
El maestro Enrrique Holgado Valer y el tratadista argentino Gustavo Bossert expresan
que el concubinato es la unin de un varn y una mujer que sin estar casados,
sostienen una convivencia marital tengan o no impedimentos legales. Este concepto
como se aprecia es de carcter amplio y esta contenido en el caso peruano, en el
inciso 3 del Art. 402 del C.C.Desde un punto de vista restringido el concubinato
segn el tratadista peruano Emilio Valverde y el Argentino Eduardo Zannoni es la
convivencia habitual, esto es continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible, con las notas de honestidad y fidelidad y sin impedimentos para
transformarse en matrimonio. Segn este concepto el concubinato viene a constituir
un estado de aparente matrimonio.En el caso peruano esta clase de concubinato se
encuentra regulado en el Art. 326 en el Art. 326 del C.C.No esta dems indicar que
el concubinato entendido en su sentido amplio surte limitados efectos jurdicos, como
por ejemplo el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial, el otorgamiento del
Derecho alimentario, la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, etc.En
53

cambio el concubinato entendido en su sentido restringido tiene mayores efectos

jurdicos como por ejemplo en lo que respecta a la filiacin, habida cuenta que los
hijos extramatrimoniales es decir los hijos que tiene la pareja concubinaria tienen el
mismo tratamiento legal de los hijos matrimoniales, se ejerce sobre ellos la Patria
Potestad por ambos padres, se cumplen los mismos derechos y obligaciones como si
se tratara de hijos matrimoniales, el hogar concubinario lleva consigo una sociedad
de bienes semejantes a la sociedad de gananciales, etc.
La Institucin del concubinato es tan antigua como la humanidad y probablemente
ms antigua que el matrimonio, regulado en el cdigo de Hamurabi (Caldeo asirio).
Los romanos conocieron a esa institucin con el nombre de sine manus y que
corresponda a la unin de un hombre libre con una esclava.Con el advenimiento del
cristianismo se prohbe el concubinato pero en la prcticasegua mantenindose
esa institucin.En el Derecho Espaol exista al lado del matrimonio de bendiciones o
catlico la institucin de la barragana, con la aclaracin de que la barragana poda
contraer matrimonio sino tena impedimento para ello. Al surgir el matrimonio civil se
recuso al concubinato considerndolo como unin inmoral pero no obstante segua
practicndose entre la poblacin.
Contemporneamente el concubinato a empezado a regularse en algunos cdigos
como el Alemn. En el Per ha comenzado a ser regulado en el C.C. de 1984 y fue
instituido en la Constitucin de 1979. A manera de ilustracin podemos indicar que
en
la cultura hebrea,
Abraham
practic
el
concubinato
pues
tena
como esposa legtima a Sara con quien procreo a Isaac y asimismo mantuvo
relaciones con Agar, en quien procreo a Ismael que como sabemos es padre del
Islamismo.
DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES
La unin de hecho en la antigedad tuvo una semejanza con el Contubernio, es
decir la unin de un Patricio con una esclava, la diferencia estuvo en que el
concubinato propiamente dicho en Roma poda mantenerse entre patricios y
esclavos.De otro lado el concubinato se asemeja con el matrimonio porque en
ambas instituciones hay la unin de un varn y una mujer para hacer vida marital; la
diferencia es que el matrimonio es una unin de Derecho y el concubinato es una
unin de Hecho.El concubinato esta relacionado tambin con una institucin que se
practica en la sierra centro y sur del Per que indebidamente se le denomina
SERVINACUY, porque segn algunos tratadistas ambas Instituciones constituyen una
unin de hecho; la diferencia esta e que segn los estudios ms avanzados el
concubinato queda en el plano exclusivo de la unin de Hecho en cambio el
SERVINACUY viene a constituir un autntico matrimonio autctono.Y finalmente el
concubinato se asemeja a las uniones espordicas (Unin, u amor libre).porque
ambas instituciones tratan sobre una unin de Hecho, ms el concubinato lleva
54

implcitas las notas de continuidad y permanencia lo que no ocurre con las uniones
libres.
CARACTERES DEL CONCUBINATO
Singularizan a esta institucin las notas siguientes:
1.- Se trata de una Unin Marital de Hecho.- porque en efecto el varn y la mujer se
unen para sostener una vida marital semejante al matrimonio.
2.- Continuidad y Permanencia.- quiere decir entonces que la pareja concubinaria,
vive en una comunidad de hecho por considerable tiempo y en el caso peruano se
han dado relaciones concubinarias que duran y han durado hasta la muerte.
3.- Singularidad y Publicidad.- La unin concubinaria significa que la sostiene un
varn y una mujer, no ser pues el caso de un varn con varias mujeres o viceversa.
Adems el concubinato siendo un matrimonio aparente, es conocido por todas
aquellas personas que tienen vnculos familiares o de amistad con los concubinarios.
4.- Y por ltimo hay ausencia de impedimentos para convertirse en matrimonio
cuando se trata del concubinato propio.
CLASES DE CONCUBINATO
De Lo expuesto se desprende que desde el punto de vista estructural existen 02
clases:
1.- Concubinato Propio.- Es aquella unin de Hecho con las caractersticas ya
sealadas y en la cual los convivientes no tienen impedimento alguno para convertir
la unin de hecho en unin de Derecho.
2.- Concubinato Impropio.- Es aquella unin con las indicadas caractersticas, en la
cual los concubinos si tienen impedimento para transformar esta unin en
matrimonio, el impedimento puede ser de ambos o de uno de ellos.
NATURALEZA JURIDICA
En la doctrina se discute acerca de la naturaleza jurdica e inclusive en algunas
legislaciones no se le admite, especialmente en aquellos pases de antigua
raigambre catlica. En otros se admite el concubinato como en Bolivia. En otros
pases se ignora a esta institucin y a los concubinos como es el caso de Francia. En
efecto desde el Cdigo Napolenico se establece as como los concubinos ignoran a
la ley sta debe ignorarlos. Y por ltimo la gran mayora de pases entre los que se
encuentran los Latinoamericanos le conceden al concubinato ciertos efectos
55

jurdicos.En el Per el concubinato propio ha sido acogido en el Art. 5 de la

Constitucin as como en el Art. 326 del C.C. En cambio el concubinato impropio esta
recogido en el Inciso 3 del Art. 402 del C.C. para los efectos de la filiacin
extramatrimonial.
EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO:
En el caso peruano, su rgimen patrimonial es importante tanto la Constitucin como el
C.C., establecen que el rgimen patrimonial del concubinato se sustenta en un Rgimen
de bienes semejantes al de la sociedad de gananciales. Ocurre que cuando una pareja se
une en matrimonio y no estableci rgimen distinto, entonces que se sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales. Esto significa que todos los bienes que adquieren a ttulo
oneroso por ambos o uno de ellos durante la vigente de la vida conyugal pertenecen a
ambos o los 2 cnyuges son propietarios.En el concubinato ocurre cosa semejante, pues
los bienes que ambos concubinos adquieren a ttulo oneroso son bienes de la sociedad
concubinaria y por supuestos son tambin aquellos bienes que adquiere uno de los
concubinos durante la vigencia del concubinato.
De manera que aquellos bienes que uno de los concubinos adquiere a ttulo gratuito no
forman parte de la sociedad concubinaria. Esa clase de genes se denomina los propios.
Entonces al igual que el matrimonio existen bienes propios de cada concubino y existen
bienes sociales o comunes de ambos concubinos. Por lo tanto los 2 tienen facultad para
disponer de los bienes sociales para gravarlos y administrarlos salvo que uno de ellos
confiera poder al otro para proceder de alguna u otra forma. En la prctica no siempre
es fcil acreditar la existencia del concubinato y sobre todo que se hayan adquirido los
bienes sociales. (Art.326 C.C,)Igualmente la sociedad concubinaria fenece y a
consecuencia de ello debe precederse a liquidarla, y debe hacerse los sgte:
1. Inventario de los bienes, se pagarn las deudas sociales sea que ambos han
contrado y cada concubino recibir la mitad del remanente que queda. Por ejemplo
fenece la sociedad concubinaria los concubinos tienen bienes sociales por un valor
de $10000 y quedan para repartirse $45000 dlares cada uno.
FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Por alguna de las causales a que se refiere el Art. 326 del C.C. y son:
1. Por muerte de uno o de ambos cnyuges.
2. Por ausencia judicialmente declarada.
3. Por mutuo acuerdo.
4. Por decisin unilateral.
56

Esta ltima causal es la que da lugar a varias acciones procsales.El matrimonio

tiene formalidades y el concubinato no.
PRETENSIONES PROCESALES.- (acciones judiciales que nacen de la extincin del
concubinato)
Como consecuencia de la ruptura del concubinato el concubino inocente o afectado
puede ejercer acciones porque la in conducta del concubino ofensor culpable motiva
el derecho de accionar a favor del concubino afectado.
Estas pretensiones son:
1.- Liquidacin de la Sociedad de Bienes.- En efecto el concubino inocente tiene
expedita la va para pedir que los bienes adquiridos durante la vigencia del
concubinato deban ser repartidos entre ambos ex concubinos.
No est dems aclarar que esta pretensin puede ser invocada no slo cuando se ha
producido la ruptura del concubinato o cuando ambos han acordado separarse o
cuando uno de ellos ha muerto.
La va depender de la cuanta. El juez competente es el de Familia, habido cuenta
que todas las instituciones que contiene el Libro III del C.C. se tramitan ante dicho
magistrado.
Domicilio real de la demandada (o). Entre los fundamentos de hecho se expone lo
sigte. :
1. Con el demandado se ha sostenido una unin concubinaria por tiempo.
2. Que dentro de la sociedad concubinaria ha procreado..hijos.
3. Que dentro de la misma sociedad hemos (Han) adquirido tales bienes.
A continuacin se expondr el motivo por el cual se pide las liquidaciones, decir si se
trata de la muerte del concubino (demanda contra sus herederos), o que ambos
concubinos han acordado separarse o que el demandado ha hecho abandono del
hogar concubinario, es decir ha roto unilateralmente el vnculo concubinario.
En la fundamentacin jurdica, se expondr que la peticin se apoya en el Art. 326
del C.C. dispositivo que guarda concordancia con los artculos. A los que se refiera
cada tipo de proceso (sumarsimo, conocimiento y abreviado).
Luego se ofrecern los medios probatorios que apoyan la demanda y finalmente se
pondr la peticin principal. Pido a usted Juez srvase declarar admisible la demanda
57

en su oportunidad mas costas y costos. Y las peticiones adicionales, notificacin

del auto admisorio, acompaan medios probatorios, recibo de tasa judicial y
ofrecimiento de pruebas y cdulas de notificacin.
2.- Accin alimentara.- Que corresponde al concubino agraviado y que se
ejecutara en la va del proceso sumarsimo, pero su dicho concubino agraviado tiene
hijos, producto del concubinato, estos alimentos se demandaran en la va del proceso
nico ante el juez de paz letrado, si es que esta acreditado en entroncamiento
familiar, y si no lo esta este proceso se sigue ante el juez de familia.
3.- Accin indemnizatoria.- Esta solamente se interpone alternativamente a la de
alimentos, consiguientemente se tramita en la va que amerite la cuanta.
4.- En ciertos casos la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.Pretensin que se le sigue en la va del proceso de Conocimiento o ante el juez de
familia o en su caso ante el juez mixto.
El Reconocimiento judicial de Filiacin Extramatrimonial, puede ocurrir que como
consecuencia del concubinato se ha procreado prole, cuyo reconocimiento se niega
hacerlo, entonces el concubino inocente tiene accin para recurrir al rgano
jurisdiccional o afectar al concubino culpable sea declarado por el juez obligado,
primero reconocer la filiacin extramatrimonial.Se entiende la pretensin, cabe
cuando el concubino culpable ha decidido por el trmino al concubinato en forma
unilateral.
Se interpone ante el juez especializado de familia o en su caso ante el juez
especializado en lo civil o tambin ante el juez mixto. Ejm. En Quillabamba ante el
juez de familia. Santo Toms ante el juez mixto de Chumbivilcas: y an ante el juez
mixto de Espinar. Yanaoca ante el juez Mixto de Canchis. Puerto Maldonado ante el
juez de familia de Tambopata.
DERECHO A LA HERENCIA DE LOS CONVIVIENTES.
Tema. El derecho a herencia de los convientes, que porcentaje le corresponde a la
conviviente de tener hijos con la pareja cuanto le corresponde, como comprobar si
son convivientes, cuanto tiempo estan viviendo juntos califica como convivencia?
Ley 30007. Ley que modicalos artculos 326,724, 816 y 2030 del C.C. el inc. del
Art.425 y el art.831del Cdigo Procesal civil y los Art.35,38y el Inc.4 del art.39 de la
ley 26662, a fin de reconocer derechos sucesorios miembros de uniones de hecho. El
Peruno 17ABR2013.Ms de cinco millones de convivientes accedern a la herencia.
Nueva ley promueve que los convivientes se presenten ante un notario para
REGISTRAR su situacin ante la SUNARP asi asegurar el derecho a la herencia. Las
58

personas ques sencuentran en condicin de convivintes tendrn derecho, en

adelante ha heredar los bienes de su pareja. En caso esta falleciera, tal como
dispone la ley 30007, por la cual se modifica algunos artculos del Codigo Civil.
Como norma publicada en el diario oficial El Peruano, tuvo su origen de una inciativa
legislativa del Ministerio de Justicia y dercho Unamos para garantizar bajo una ptica
de inclusin social, los derechos deuna importante porcin de la cudadania que no ha
formalizado su union mediante un matrimoio Civil. Dicha situacin era injusta en el
ordenamientoto jurdico nacional dado que desprotegia a los convivientes mas aun
cuando las uniones de hecho cumplen un rol social muy similar al del matrimonio es
decir generan vnculos afectivos filiales y bienes comunes en beneficio de la familia.
La ley 30007 elemina esta diferencia promueve que los conivivientes se presenten
ante un notario para registrar su situacin ante la Superintendencia Nacional de
registros pblicos (SUNARP) y as asegurar su derecho a la Herencia. Aquellos que no
realicen dicho trmite podrn iniciar un juicio para que el poder judicial les reconozca
como comvivientes y asi convertirse en beneficiarios.
De acuerdo con el senso de 2007, en el Peru exisaten mas de 5 millones 124 mil
personas en condicin de convivientes frente a los casi seis millones de casados. En
la actualidad se encuentran inscritas 2,513 uniones de hecho en la SUNARP.
TEMA N. 04DERECHOS REALES PRINCIPALES Y DE GARANTIA
LA POSESION.
Etimologia.- la posesin vendra a ser tenencia con los pies o insistencia que
proviene del vocablo Romanoposidere que quiere decir estableceserse o hallarse
establecido, con este criterio coinciden la mayora de los autores y sun origen se
remontaal derecho romanoen su afiensamiento con los pies.
Definicin.- constituye la condicin de hecho de la utilizacin econmica de la
propiedad, que el derecho de poseer es un elemento indispensable de la propiedad y
que la posecion es la puerta que conduce a la porpiedad, la propiedad es un estado de
hecho, que consisite en retener una cosa, de modo exclusivo y realizar en ella los
mismos actos materiales de uso y disifrutey si no fuera propietario. Nuestro cdigo civil
peruano define a la posecion en su Art. 896 C.C. manifestando que:
LA POSECION ES EL EJERCICIO DE HECHO DE UNO O MAS PODERES INHERENTES A LA
PROPIEDAD., cuales esos poderes inherentes a la propiedad? El concepto actual de
posecion nos remite al concepto de propiedad en el mismoque encontramos los
poderes inherentes a la propiedad y que son tres: el uso, Disfrute y la disposicin (UTI,
FRUI y ABUTI), en el Art.923 agrega una mas que es de la reinvindicacin es en rigor la
expresin de persicutoriedad que es un atributo que pertenece a la propiedad sin
embargo no podemos dejar de aseverar que los poderes de la propiedad (o del
propietario) son el usar el disfrutar y la disposicin. O impide que el poseedor ejerza su
posecion el arrendador impide que el arrendatario reciban visitas en su piso.
Defensas posesorias:
59

Introduccin
El estudio de la materia de derecho civil implica una amplia gama de diversas
disposiciones, tal es as que el mismo cdigo civil ha establecido una divisin de
acuerdo
a
la naturaleza disposiciones,
es
oportuno
indicar
que
el trabajo de investigacin presentado consiguientemente, pertenece al estudio de las
disposiciones establecidas en el Cdigo Civil, el cual lleva por nombre respecto al tema,
La Adquisicin Y Defensa De La Posesin, la cual abarca el mbito de aplicacin de
dicha institucin; el objeto de la posesin y las cosas posebles; la forma en que puede
transmitirse esta figura a otras personas.
El uso de la fuerza a travs de las armas de fuego para hacer cumplir la ley es una
medida extrema, que la persona poseedora tiene una granresponsabilidad, en la cual
no debe perjudicar a los dems.
Cuando no se quiere utilizar el uso de la fuerza; puedes usar los interdictos que se
puede utilizar como un medio de proteccin ante cualquier agresin o turbacin que
una persona sufra sobre su posesin.
Cualquier persona puede usar los interdictos cuando creen que su bien est haciendo
perjudicado por los dems as est estipulado en el artculo 921 delcdigo civil peruano.
Asimismo, lo que se refiere a la defensa o prdida de la posesin es punto a tocar en el
presente estudio, donde se ven involucrados los elementos "corpus" y "animus" que
son esenciales para el perfeccionamiento de dicha figura, los cuales le dan forma a
sta; y por ltimo se han desarrollado las clases de posesin establecidas en el
ordenamiento jurdico y en la doctrina peruana, como tambin las presunciones
posesorias que se dan ante la existencia de la posesin.
Nocin de posesin y antecedentes
Una definicin superficial del trmino posesin nos llevara a sealar que poseer es
"tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla"; sin embargo, esta definicin
simple no cubre todos los aspectos de lo que significa "poseer". As, poseer no
necesariamente implica la tenencia fsica del bien (como se entenda histricamente),
sino que comprende situaciones en las que incluso, no encontrndose efectivamente el
bien en poder del poseedor, este tiene derecho a tenerlo. Es as como se entiende que
quien habita un inmueble, lo posee aun cuando pase muchas horas o unas vacaciones
fuera de l; igualmente aquella persona que deja sus muebles en una tapicera para ser
reparados, no dejar de ser poseedora de los mismos por encontrarse lejos de ellos o
no tenerlos a su alcance por determinado tiempo. De ello se concluye que poseer no
significa necesariamente tener aprehensin fsica u ocupacin sobre la cosa, ni tenerla
a su alcance para tal efecto.
Guillermo Borda seala que "se trata simplemente de proteger ciertas situaciones de
disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. Elpresupuesto fctico de
la posesin no es por consiguiente la aprehensin de la cosa ni la posibilidad de
aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley determina qu debe
entenderse por tal seoro, para decirlo con mayor precisin, en qu casos
la conducta de una persona respecto de una cosa merece la proteccin posesoria".
Debemos entender, luego, que posesin es tanto el poder de hecho que se tiene sobre
una cosa, como la posibilidad de ejercitar ese poder por tener derecho al mismo.
El artculo 900 del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente (y similar texto) en el
artculo 843 del Cdigo Civil de 1936; igualmente este tiene su origen en el artculo 466
60

del Cdigo Civil de 1852 que regulaba la posesin natural (que tena lugar con la
aprehensin de las cosas) y la posesin civil (que surga por disposicin de la ley).
El citado artculo de nuestro Cdigo Civil vigente establece como regla general para la
adquisicin de la posesin: la tradicin; y, como excepcin: la adquisicin originaria
establecida por ley
De esta manera nuestra legislacin recoge los modos de adquirir las posesiones
establecidas por la doctrina: la adquisicin originaria y la adquisicin derivativa.
Adquisicin y defensa de la posesin
FUNDAMENTO DE LA POSESIN
La posesin se protege, bien, porque constituye un hecho determinado por la voluntad
humana que se realiza sobre las cosas; o bien, como derecho, porque es el
complemento y la plenitud del derecho de de propiedad.
Por ello mismo la posesin debe protegerse, bien, porque signifique proteccin
del inters particular del poseedor, o bien, porque significa proteger suutilidad social.
LA PROPIEDAD:
CONCEPTO DE LA PROPIEDAD
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
Segn Arean de Diaz de Vivar, la propiedad es el derecho real de mayor contenido; en
el la voluntad del titular es desiciva respecto del destino de la cosa y, por lo tanto,
mientras no se lo impida la ley o los derechos de un tercero, el dueo puede, exclusiva
y perpetuamente, usar, gozar y disponer de la cosa como el lo quiera.
Propiedad predial.
Debemos destacar que la propiedad del predio se hace extensiva al suelo y al
sobresuelo, alcanzando dentro los planos vertivales del permetro superficiales y hasta
donde sea til al propietario ejercer su derecho como tal., sin embargo la propiedad
referida al suelo no inclule los recursos naturales, los yacimientos, y restos
arquelogicos, ni otros bienes regulados por otras normas especiales.
Dentro de la propiedad predial la propiedad horizontal es un rgimen sumamente
importante que se encuentra regulado POR LEYES ESPECIALES solo basta decir que la
propedad horizontal es Derecho real sobre cosa propia porelcual su titular puede usar
gozar y disponerdel objeto sobre el que recae y que consiste en una fraccin del
inmueble edificado, integrada por un sector exclusivo independiente y por una parte
indivisa sobre el terreno y dems partes y cosasde propiedad comn.
Obligaciones de los propietarios en funcin de la vecindad.
La relacin de vecindad entre propietarios de fundos deriva sus normas de la ley, del
arbitro del juez de la convencin, en la relacin de vecindad se hallan en primer lugar
las limitaciones intrincica de la propiedad dentre los varios modos quese pueden
concibirse, ya como la obligacin entre los vecinos ya como consecuencia de una
relacin propia de verdadera vecindad, deriva de la necesidad de cosas.
Las limitaciones por razones de vecindad son restricciones de carter diversa que limitan
en cientos aspectos el derecho mismo o su ejercicio.
Derechosdel propietario en la propiedad predial.
61

1. Cercar el predio.
2. Obligar a sus vecinos, sean estos propietarios o poseedores, al deslinde y al
amojonmiento.
3. Cortar las ramas de los arboles extendidos sobre sus predios.
4. Cortar las races de las plantas o arboles que invadan su predio.
5. Acudir ante la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de todos los
derechos que la ley lo confiere.
Extincion de la propiedad.
La extincin del dominio puede ser absoluta o relativa, segn que elderecho se extinga
tanto para su titular actual como para cualquier otra persona, o bien solo lo pierda
aquel para pasar a un nuevo dueo. La regla es que elderecho de propiedad no se
extinga sino por voluntad del propietario que lo transfiere a otro, segn los modos
legitimos o lo pierde en caso de revocacin o que abandona la cosa objeto del derecho.
Se extingue la propiedad por las siguientes causas:
1.
2.
3.
4.

Adquisin del bien por otra persona.

Destruccion o perdida total del bien
Consumo del bien.
Cuando es abandonado el bien durante veinte aos, al cabo de los cuales pasa a
propiedad del estado.
EL TITULO Y EL MODO
Deefinicion.- La teora del titulo y el modo es un sistema de trasmisin de la
propiedad de las cosas que requiere la celebracin de un contrato y la posterior
entrega de la cosa que se requiere trasmitir, sin que sea suficiente cualquiera de las
dos por separado. Es el sistema vigente en Espaa en la actualidad.
Que la doctrina peruana se encuentra dividida en dos sectores por un lado se
asevera que el sistema pruano de adquisicin de propiedad se encuentra articulado
por la aplicacin de la teora del titulo y modo en caso de bienes muebles y por otro
lado la aplicacin del principio solo consensusen el caso de bienes inmuebles.
La trasferencia de propiedad en el caso de un bien inmueble se da con el solo
intercambio de voluntades o solo concesus. De manera que, un contrato de compra
venta de un inmueble es al mismo tiempotitulo de adquision. Es decir titulo y modo
coinciden otro sector afirma, que al sistemaperuano de adquision de propiedad debe
aplicarse la teora del titulo y modotanto para bienes muebles como inmuebles
(teora a la cual se acoge manuel de la puente), en conclusin existen dos grandes
sistemas de adquisicin de propiedad la separacin de contrato y la unidad de
contrato. En el primero que el contrato obligacional se trasfieren que vaya unido a
un contrato real que trasmite la propiedad. En el 2do, en el contrato de transferencia
esta incluidada la transmisin de bien.

1. El sistema de unidad del contrato

Esta modalidad ha sido adoptada en otros, por cdigos civiles de Francia e Italia bajo
este sistema el contrato no es solamente fuente de obligaciones, sino tambien
traslativo de la propiedad. Se encuentran fusionadas unificados el titulo de adquision
y el modo de adquirir.
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En otras palabras, el contrato de trasferencia, no solo crea la obligacin de

trasferencia sino tambin es el medio suficiciente de adquision de la propiedad, de
tal manera que se borra la distincin entre el titulo y el modo.
El contrato puede trasferir directamente la propiedad.
2. La teora del titulo y modo.
Entre los romanos surgio la regla de que la voluntad por si sola no transfiere
propiedad. Actualmente esta modalidad ha sidoadoptada en los cdigos civiles.
Entitulo es el contrato de transferencia bajo esta teora dicho acto no transmite por
si soloel dominio pero mediatamente si sirve para ello. Mientras el modo sirve por su
parte para la transmisin del dominio.
EL CONTRATO CON EFECTOS REALES
Cmo opera la transferencia de propiedad en el Per? Es probablemente uno de los
temas que ms ha ocupado a nuestra doctrina civilista en las ltimas dos dcadas,
debido a los problemas prcticos y tericos que implica. Mucho se ha escrito al
respecto; no obstante, la controversia ms importante, y que es de necesaria
referencia para cualquier estudio o investigacin, es aquella sostenida entre Hugo
Forno Flrez y Manuel de la Puente y Lavalle con respecto a la interpretacin del
artculo 949 del Cdigo Civil (en adelante, CC). Evidentemente, un contrapunto de
ideas de esa talla solo poda estar en las pginas de IUS ET VERITAS.
Cursaban los aos en que Salvador del Solar, Juan Luis Hernndez, Alfonso Montoya y
Giovanni Priori integraban nuestra Asamblea Ordinaria cuando ocurri la polmica. El
profesor Forno da inicio al sostener la controvertida tesis de que, frente a la teora
tradicional del ttulo y modo y a la contradiccin que genera el artculo 1402 del CC,
basta el mero consenso generado en el contrato como medio para transferir la
propiedad; realizando un anlisis histrico comparativo de la confusin que origin la
redaccin del artculo 949 y de los efectos prcticos implicados en su postura. Un ao
despus, el maestro Manuel De la Puente ofrece su rplica bajo el mismo ttulo,
defendiendo la doctrina de races romanas del ttulo y modo y la existencia de un
modo legal, ofreciendo, adems, una perspectiva desde el interior de la comisin
redactora para mostrar los motivos que llevaron al legislador a crear nuestro actual
sistema de transferencia de propiedad.
Invitamos al lector a revisar las pginas de las ediciones de IUS ET VERITAS No. 7 y
No. 9. Para conocer de primera mano los detalles de una controversia que, en
tiempos de reforma, adquiere tanta actualidad.
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA TRANSFIERE LA PROPIEDAD MUEBLE?
Conforme a lo prescrito en el Art.947 del C.C. la transferencia de propiedad de una
cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin
legal, diferente por lo que en consecuencia al estar demostrado que los bienes
embargados ha seguido en poder de la demanda en consecuencia podemos en este
caso podemos considerar la transferencia vehicular, de acuerdo a la legislacin
aplicable no es constitutiva de derechos esto es, no requiere de la inscripcin
registral para formalizar la transferencia vehicular sino que se perfecciona con la
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intervencin del notario pblico en el acto jurdico de transferencia , quien certifica la

validez del acto jurdico.
LA COMPRAVENTA. Forma de transferir propiedad inmueble y su inscripcin registral.
La transferencia de predios o inmuebles, es el acto registral que consiste en
publicitar todos los actos jurdicos y situaciones jurdicas que conlleven una
traslacin del derecho de propiedad entre particulares, entre stos y el Estado.
Dentro de las modalidades de transferir predios o inmuebles, se encuentra la
compraventa (madre de todos los contratos).
El Artculo 1529 del Cdigo Civil, precisa que por la compraventa el
vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste
a pagar un precio en dinero. En ese sentido, se resaltan como elementos
determinantes de una compraventa, la presencia del comprador, el vendedor
(elementos subjetivos), el pago de un precio y el compromiso de transferencia del
bien que se vende (elementos objetivos o prestaciones a cargo de cada sujeto
interviniente en la compraventa).
La doctrina jurdica, seala como caractersticas ms saltantes de la compraventa, el
de ser un contrato principal, obligacional, oneroso, conmutativo y consensual.
Jurdicamente la compraventa no depende de otro contrato o acto para existir. El
contrato hipotecario, por ejemplo, depende de la existencia de un contrato
primigenio o principal para que genere obligaciones y efectos; uno compra un bien y
en garanta del cumplimiento del pago de esa compra, hipoteca el bien que se est
adquiriendo. La compraventa, para su nacimiento y efectividad no necesita -en
principio- de otro contrato. Es obligacional porque genera o es fuente de obligaciones
(prestaciones que las partes deben ejecutar para el efectivo cumplimiento del
contrato y consecucin de los objetivos deseados por las partes). Es oneroso porque
implica para las partes, la existencia de beneficios y sacrificios correlativos o
recprocos; de ah tambin su carcter conmutativo, ya que al existir reciprocidad en
las prestaciones (obligacin de transferir el bien que se vende y pago de un precio),
las partes saben -al momento de celebrar o suscribir el contrato- cules van a ser las
ventajas y desventajas que correlativamente pueden ganar o sufrir al celebrar dicho
contrato. Considero que la conmutatividad de un contrato depende mucho del
contenido de las clusulas contractuales, de cmo pacten las partes.
Por ltimo, la compraventa es consensual porque en principio nuestra legislacin civil
no indica una formalidad para su celebracin, sobre todo en lo que respecta a la
compraventa de inmuebles, pues est el Artculo 949 del Cdigo Civil que precisa
que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. De ah que
puede sealarse que basta el consentimiento para la transferencia de la propiedad
inmueble. El consenso o consentimiento (el acuerdo entre las partes) es suficiente
para transferir la propiedad de un inmueble, salvo que la propia ley o las partes
establezcan una forma para dicha transferencia.
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Dentro de ese contexto, la inscripcin registral aparece no como una formalidad para
que se efecte la transferencia, sino como un elemento de seguridad jurdica para
quien adquiere la propiedad de un bien (inmueble) a travs de una compraventa, a
fin de que pueda hacer valer su derecho frente a terceros, frente a todo el mundo. La
publicidad registral le permite al nuevo propietario (comprador) ejercer su derecho
de propiedad erga onmes (frente a todos).
Cules son los requisitos para inscribir ante Registros Pblicos una compraventa de
inmueble o predio?
Debe presentarse el formato de solicitud de inscripcin de ttulo (formulario verde),
adjuntando la Escritura Pblica de Compraventa y cancelando la tasa registral
correspondiente.
El formato de solicitud debe ser llenado o suscrito por cualquiera de los intervinientes
en la Escritura Pblica, adjuntando en tal caso copia simple del documento nacional
de identidad o por el gestor o personal de la Notara donde se tramit la Escritura
Pblica; siempre y cuando aqul se encuentre debidamente acreditado ante
Registros Pblicos.
La tasa registral incluye dos conceptos. El pago por presentacin que es S/. 29.00
Nuevos Soles; y el pago por inscripcin que depende del monto que se pag como
precio en la compraventa. Si el valor del bien va hasta S/. 35,000.00 Nuevos Soles, la
tasa a pagarse se obtiene de multiplicar dicho monto por 1.5 y dividirlo entre 1000.
Si el valor del bien es superior a S/. 35,000.00 Nuevos Soles, la tasa a pagarse ser el
resultado de multiplicar el precio por 3 y dividirlo entre 1000.
El Artculo 9 de la Ley N 29566, del 28 de julio de 2010, ha precisado que no
constituye parte ni responsabilidad de la funcin registral la fiscalizacin del pago de
tributos ni de los insertos correspondientes que efecte el Notario.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos-SUNARP, ha establecido mediante Directiva N 009-2009-SUNARP/SN, del
21.10.09, que las solicitudes de inscripcin registral de compraventa deben
atenderse en un plazo mximo de 48 horas, computadas desde su ingreso por la
Caja-Diario ante Registros Pblicos.
Por otro lado, una vez inscrita la compraventa de inmueble, el nuevo propietario
tiene la posibilidad de resguardar la inscripcin de su propiedad a travs de LA
ALERTA REGISTRAL, un servicio que ofrece la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos SUNARP, totalmente gratuito y al cual se puede acceder a travs
de la pgina institucional de SUNARP: www.sunarp.gob.pe, registrando los datos
personales en el cono de ALERTA REGISTRAL. Para ello slo se necesita contar con
un correo electrnico particular y el nmero de la partida registral donde se
encuentre inscrito el predio o inmueble. Ingresando los datos que solicita el formato
virtual del referido cono, la persona estar registrada para ser notificada
directamente a su correo electrnico, de cualquier alteracin registral a su propiedad
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en la que l mismo no est participando. Ello le pondr en alerta para accionar

oportunamente y evitar despojos o ilegalidades respecto de su propiedad inscrita.

EL USUFRUCTO

Usufructo es el derecho real a disfrutar completamente una cosa ajena, sin alterar su
modo de ser.
Es un derecho real sobre cosa de otro, el poder del usufructuario no es una parte del
dominio de la cosa sobre que recae, de modo que pudiera decirse que dueo y
usufructuario comparten la propiedad de esta. Slo de modo impropio se le puede
clasificar de pars dominii, en el sentido de que transitoriamente atribuye a los
usufructuarios partes de las facultades, las de uso y goce, que corresponderan sobre
la cosa a quien fuere su propietario pleno.
La jurisprudencia salvo alguna sentencia insiste expresamente en que no es una
parte del dominio, sino un derecho real en cosa de otro. Y no siendo una parte del
dominio, el usufructuario no es condueo, es decir, no hay comunidad entre dueo
nudo y usufructuario e el derecho de propiedad, ni, por tanto se producen las
consecuencias que se produciran si la hubiese.
El usufructuario est autorizado a poseer y usar la cosa, y hace suyos los frutos que
produzca, pero debe conservarla sin alteracin y carece de facultad de disponer de
ella. Facultad que corresponde al propietario al que sigue perteneciendo la cosa
usufructuada, quien, mientras que el usufructo dura se denomina propietario nudo,
por quedarle sola y escuetamente la propiedad desnuda, vaca del goce y disfrute de
la cosa.
En conclusin, se trata de que el usufructuario se halla investido de poder de usar la
cosa y obtener sus rendimientos; y el propietario conserva la expectativa de
readquirir el uso y goce cuando el usufructo cese.
Siendo el de usufructo derecho de disfrute de cosa ajena, por definicin de esta
recaen dos derechos, el del usufructuario y el del dueo nudo. Derechos que, entre
los dos recomponen el dominio pleno.
Para expresar esa idea cabe decir que el usufructo no se puede dar sin una nuda
propiedad simultnea. Lo que es cierto, ya que como la cosa est sometida a seoro
total y parte de ste no corresponde al usufructuario, necesariamente constituye otro
derecho el de nuda propiedad.
La jurisprudencia en numerossimas sentencias ha venido poniendo de relieve tal
idea. Principalmente para resaltar que cuando, establecido el usufructo en
testamento, el testador designa slo la persona del usufructuario, pero no dice a
quien deja la nuda propiedad, sta, siendo la parte de poder sobre la cosa que
juntamente con el usufructo completa el poder total sobre aquella que es el que
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tena el testador, no se esfuma, sino que existe y corresponde a quienes pertenezcan

los derechos de que el testador no dispuso.
CONCEPTO
Es clsica y repetida por la casi totalidad de la doctrina la definicin que del
usufructo da Paulo: Ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.
En la doctrina ms moderna lo define Albadalejo: Derecho real a disfrutar
completamente una cosa ajena, sin alterar su modo de ser.
El usufructo es, por consiguiente, un derecho subjetivo que otorga a una persona la
facultad de poseer, que comprende el aprovechamiento de los bienes objeto del
mismo, de carcter temporal, reconociendo la propiedad de otra persona.
El cdigo civil lo define en su artculo 467: El usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el
ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa.
Por tanto el usufructo es segn las definiciones doctrinales y la legal, el uso y disfrute
de cosa ajena: Uso o aprovechamiento directo o indirecto constituyendo derechos
personales, como el arrendamiento, el ius utiendi, y el disfrute o percepcin de los
frutos naturales o civiles que la cosa usufructuada produce el ius fruendi.
El usufructuario tiene tal derecho, pero no puede alterar el modo de ser de la cosa
ajena usufructuada; el artculo 467 dice: con la obligacin de conservqar su forma y
sustancia aunque no se trata de una obligacin en el sentido propio correspondiente
al de3recho de obligaciones, sino que el derecho del usufructuario no alcanza a
alterar el modo de ser, la forma y sustancia de la cosa: no puede, pues, alterar la
forma de la cosa, perjudicndola, ni destruirla o consumirla.
Tampoco el usufructuario tiene poder de disposicin sobre la cosa usufructuada: si
podr disponer su derecho real de usufructo, pero no de la cosa en si misma, pues no
tiene propiedad sobre ella. El concepto dado de usufructo lo es del usufructo propio,
pero la ley prev una serie de usufructos especiales en que se alteran elementos de
aquel, igualmente, lo sujetos, en el ttulo de constitucin pueden prever alteraciones
en el concepto del usufructo propio.
NATURALEZA
En derecho romano las servidumbres se distinguan en personales y reales y se
consideraban servidumbres personales o derechos de usufructo, uso y habitacin.
El cdigo civil regula el usufructo como derecho independiente, ius in re aliena, que
tiene la naturaleza de limitacin del derecho de propiedad: es un derecho en cosa
ajena limitativo de la propiedad.
La naturaleza jurdica del usufructo se completa con el anlisis de sus caracteres:

Es un derecho real, implica un poder inmediato y absoluto sobre la cosa

usufructuada, que implica en el usufructario un seoro parcial sobre la misma.
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Tal derecho real es en cosa ajena del nudo propietario: sobre la cosa recaen dos
derechos, el de propiedad y el de usufructo como derecho en cosa de otro, siendo
dos derechos reales concurrentes en la misma cosa, el usufructo no es una parte del
dominio, no hay una copropiedad entre nudo propietario y usufructuario ni, en
consecuencia, se aplican las reglas de sta sobre retracto, administracin y
disposicin.
Es un derecho real limitado que no concede un
poder o seoro parcial sobre la misma; el
comprimido por el usufructo y cuando este se
poder pleno normal, consecuencia tambin del
ajena.

poder pleno sobre la cosa, sino un

derecho de propiedad queda as
extingue, la propiedad recobra su
carcter del derecho real en cosa

Es un derecho de disfrute completo. En la clasificacin de los derechos reales se

incluyo el usufructo dentro del grupo de los derechos reales en cosa ajena, de
disfrute, pero, dentro de estos, el usufructo se caracteriza por ser de disfrute
completo, que comprende todos los aprovechamientos de la cosa.

Es un derecho temporal, normalmente vitalicio, pues no cabe una separacin

permanente de la propiedad y de su facultad de aprovechamiento que tiene el
usufructuario mientras existe el usufructo. Extinguido el usufructo, la nuda propiedad
deviene propiedad plena.

Es un derecho transmisible que en contra del derecho romano han admitido los
cdigos modernos, excepto el BGB.
CONSTITUCION
El artculo 468 se refiere a la constitucin del usufructo y dispone que se constituya
por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en
ltima voluntad, y por prescripcin. Se pueden distinguir, por tanto, los usufructos
voluntario, los legales y los constituidos por prescripcin adquisitiva o usucapin.
1. Usufructo voluntario: Son los constituidos por negocio jurdico mortis
causa, o inter vivos, este a ttulo gratuito a ttulo oneroso, pudindose
hacer como transmisin o como reserva.
La capacidad ser la correspondiente al negocio jurdico constituyente,
teniendo en cuenta que es de disposicin.
2. Usufructo legal: Tras la reforma del Cdigo civil de 13 de Mayo de 1.981
queda solamente como usufructo legal el que corresponde como legtima al
cnyuge viudo, regulado en los artculos 834 y SS.
3. Usucapin: Se puede constituir el usufructo, como derecho real poseible,
por usucapin aplicando las reglas de sta.
EXTINCION
CAUSAS DE EXTINCION
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Al constituirse el usufructo puede preverse causas de extincin especficas para el

mismo, que normalmente tendrn expresin a travs de un trmino o de una
condicin.
No puede olvidarse que el usufructo es esencialmente temporal y, cuando se
extingue, la propiedad recobra su amplitud normal.
El C.c. regula la extincin de usufructo a partir del art.513. Se pueden clasificar las
causas de extincin, por su relacin con el sujeto, con el objeto o con la propia
relacin jurdica derivada del usufructo.
Por razn del sujeto:

Extincin de la persona del usufructuario.

Si el usufructuario es una persona fsica, se extingue por muerte del mismo, ipso
iure, nica causa de extincin de la personalidad de la persona fsica. El usufructo
es, pues, naturalmente vitalicio, aunque nada impide que se constituya como no
vitalicio y se fije otra causa de extincin distinta a vida del usufructuario, en cuyo
caso se puede transmitir a sus herederos.
Se distingue el usufructo unipersonal, en que el usufructuario es una sola persona y
el usufructo pluripersonal, en que lo son varias y a su vez, ste puede ser simultneo
o sucesivo. En el usufructo pluripersonal simultneo, en que los usufructos son varias
personas fsicas al tiempo, el usufructo no se extinguir hasta la muerte de la ltima
que sobreviviere, acreciendo a los dems su respectiva cuota a medida que vayan
muriendo los cousufructuarios. Si son varias personas, nombradas sucesivamente,
dentro de los lmites del art.781, igualmente el usufructo no se extinguir hasta la
muerte de la ltima.
Si el usufructuario es una persona jurdica, se extingue el usufructo por extincin de
la misma o como mximo a los 30 aos, incluso si se hubiera constituido a
perpetuidad.
Renuncia.
El usufructo se extingue tambin por renuncia del usufructuario, como expresin del
principio y dentro de los lmites generales de la renuncia de derechos, como prev el
art.6.2 del C.c.
Por razn del objeto:
Prdida de la cosa usufructuada.
El usufructo se extingue por la prdida total de la cosa objeto de usufructo, la prdida
total significa que la cosa perece, o queda fuera del comercio o desaparece.
Si otra cosa ocupa el lugar de la prdida el usufructo recaer sobre sta. As la suma
del seguro de la cosa usufructuada perdida, segn la participacin de usufructuario y
nudo propietario en el pago de la prima.
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Si la cosa se pierde slo en parte continuar este derecho en la parte restante.

Expropiacin de la cosa usufructuada.
En caso de expropiacin de la cosa usufructuada, se extingue el usufructo, pero el
art.519 exige al propietario que constituya un nuevo usufructo sobre otra cosa de
igual valor y anlogas condiciones o bien abone el inters legal del importe de la
idemnizacin.
Por razn de la relacin jurdica:
Cumplimiento de la condicin resolutoria o vencimiento del trmino final.
Caso que prev la causa dos del art.513. Siendo vitalicio, si se cumple una condicin
o vence un trmino, se extingue el usufructo que en todo caso se extinguir por la
muerte del usufructuario, a no ser que se constituyera como no vitalicio.

Consolidacin.
Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona, lo cual se produce
en todo caso de extincin de usufructo, en que el nudo propietario deviene
propietario pleno.
Pero no es este el caso de consolidacin como causa especfica de extincin del
usufructo. sta se produce precisamente por la reunin en una sola persona del
doble carcter de usufructuario y propietario, que se da porque el usufructuario
adquiere el derecho de propiedad de la cosa usufructuada por l, o porque el nudo
propietario adquiere el usufructo, o porque un tercero adquiere propiedad y al tiempo
el usufructo.

Prescripcin.
Por prescripcin producida por el no usa durante seis o treinta aos, segn recaiga el
usufructo sobre cosa mueble o inmueble.
Tambin se extinguir por prescripcin adquisitiva o usucapin, por un tercero, en
plazos ms cortos de la cosa libre de usufructo.

Resolucin del derecho del constituyente.

No se trata de resolucin del propio usufructo, sino del derecho de quien lo
constituy.
Esta
causa
de
extincin
est
fundada
en
el
axioma
resoluto iure
concedentis, resolvitur ius concessum, en cuya virtud, el constituyente no puede
conceder al usufructuario un derecho de mayor amplitud que el permitido en su
propio ttulo, por lo que dicha causa slo tiene lugar si el dominio del constituyente
se resuelve con efecto retroactivo.
70

EFECTOS
Cuando concurre una causa de extincin, automticamente se produce la extincin
del usufructo y la nuda propiedad deviene propiedad plena, por el carcter de
elasticidad del derecho de propiedad.
No se da una transmisin al nudo propietario sino una recuperacin del carcter
pleno y libre de su propiedad, cuando se extingui el gravamen o limitacin en que
consista el usufructo.
Al extinguirse el usufructo, el usufructuario poseedor de la cosa la entregara al nudo
propietario.
Se cancelara la fianza. Se liquidaran los frutos y podr el usufructuario retirar las
mejoras tiles o de recreo que realiz en la cosa u usufructuada, siempre que fuere
posible sin detrimento de sta.
Respecto a las mejoras, se prev una compensacin con estas de los desperfectos,
previsto en el art.488: El usufructuario podr compensar los desperfectos de los
bienes con las mejoras que en ellas hubiese hecho.
CONTENIDO
EN GENERAL
Las facultades y deberes en el usufructo normal o propio que integran el contenido
del mismo vendrn determinados, en primer lugar, por su ttulo constitutivo si se
trata de usufructo voluntario. En su defecto, el Cdigo establece unas prolijas normas
que lo regulan.
En todo caso, siempre hay que tener presente el concepto del derecho de usufructo,
del que se desprende el contenido bsico de las facultades y deberes del
usufructuario, como titular de un derecho real de disfrute en cosa ajena y las del
nudo propietario, que sigue siendo el titular del derecho de propiedad, aunque
desprovisto de la facultad de aprovechamiento que tiene el usufructuario y que por
esto se llama nuda propiedad. El usufructuario y el nudo propietario no tienen
derechos y obligaciones, sino facultades y deberes. No tienen derechos subjetivos en
su concepto preciso, sino que el derecho subjetivo es el de usufructo, del cual se
derivan facultades y deberes para el usufructuario y facultades y deberes derivados
del derecho de propiedad comprimido o ms bien limitado, por el usufructo para el
nudo propietario. No tienen obligaciones, ya que estas en su concepto preciso, son
relaciones jurdicas en las que el acreedor tiene el derecho de exigir una prestacin al
deudor; el usufructuario y el nudo propietario no tienen obligaciones, sino deberes
derivados, que integran su contenido, del derecho real de usufructo.
Por tanto, no se debe emplear la expresin de derechos y obligaciones, sino de
facultades y deberes del usufructuario y del nudo propietario.

EL DERECHO DE SUPERFICIE
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El derecho real de superficie es una figura legal que en los ordenamientos jurdicos
modernos reviste cada vez mayor importancia por la funcineconmica que est
llamada a cumplir.
El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, generalmente
a cambio de una contraprestacin, sin necesidad de comprar el terreno sobre el cual
se asienta la construccin. Se pretende as, disminuir los costos de las
construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. Tambin
posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender nuevas
obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para
que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes inversiones o de
una organizacin empresarial, que no estn al alcance del propietario. Al trmino de
la superficie, dicho propietario recuperar el dominio pleno sobre su suelo, tal vez
enriquecido, pues har suyo lo construido.
El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver tambin con
la cultura moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para obras
perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle construir y
poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su trmino la construccin ser
obsoleta y, de esa manera, abonar un precio menor por el uso del terreno.
Es un lugar comn en la doctrina comparada, recordar que la Alemania devastada de
la posguerra tuvo en el derecho de superficie uno de los sustentos fundamentales
para posibilitar su sorprendente reconstruccin. Asimismo, son bien conocidos los
monumentos edilicios que se constituyeron en Pars en funcin de este derecho.
Igualmente, se puede traer a colacin el caso del palacio de las Naciones Unidas, en
Ginebra, levantado en superficie, y el caso de algunas ciudades, como Berna,
asentadas sobre ese derecho.
En el presente trabajo de investigacin se estudiar el Derecho de Superficie de
conformidad con el Cdigo Civil peruano.
El Cdigo Napolen no reconoci el derecho de superficie por ser considerada como
una de las antiguas formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria. Esta fue en
general la poltica de los cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que
eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.
1. CONCEPTO
Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener
una construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie siguiendo a Messineo no se refiere al estrato necesariamente
sutilsimo y en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies
de la tierra que est en contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que
estando incorporado al suelo construccin o en su caso plantacin o forestacin
emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem).
El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real de
superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro
la propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer
propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la
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concesin ad aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es

un poder autnomo y actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in
fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la
construccin, aquella potestad se trocar en este derecho, manteniendo latente la
facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la
construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la
denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y
la propiedad superficiaria.
Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y Crdenas: "[el
derecho de superficie es] un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin,
que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al
mximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y
mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de
edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o
por contratoaccesorio al de arrendamiento de un terreno." [Arias-Schereiber Pezet,
Max y Crdenas Quirs, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurdica,
Lima, 2001]
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye
sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes
citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogacin
del principio de accesin. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueo del
suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y
propietario de lo que se edifique".
Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por
accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en
terreno ajeno, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea
del propietario del suelo o del invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno
ajeno, el propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por
ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno (artculo 941 del CC). Cuando el
invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos
alternativas: exigir la demolicin de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de
una indemnizacin; o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar
su valor (artculo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor
de buena fe puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al
propietario del suelo a que le pague el valor de lo edificado (artculo 942 del CC).
Ntese que la buena fe del invasor no es ms que el desconocimiento que ste tiene
sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento ser insostenible
cuando la propiedad se encuentre inscrita (vase el artculo 2012 del CC). En el caso
del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el invasor construa en su
terreno, para hacer suyo lo edificado.
Como se ha visto, en la accesin que es una forma de adquirir la propiedad,
cuando se edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se
presenta la comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin
estamos ante la ausencia de un acto jurdico (artculo 140 del CC) y, por eso, sus
consecuencias jurdicas estn determinadas por las normas antes citadas; sin
73

embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen a un

acto jurdico, instituido conforme a la libre determinacin de las partes, siendo vlido
siempre que rena los requisitos exigidos por el artculo 140 del CC y que no
contravenga las normas de orden pblico o a las buenas costumbres (artculos V y
1354 del CC).
En ese sentido, hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie
pondra en suspenso el principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo
establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasara a propiedad
del dueo del terreno, previo pago de su valor; aunque, segn lo dispuesto por el
segundo prrafo del artculo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta
disposicin admite pacto en contrario.
Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la
propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener
dicha propiedad en terreno ajeno. A propsito, Avendao Arana explica que, "hay
entre los dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad
superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el
derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria." [AA. VV., Cdigo
Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003]
Respecto a la utilidad econmica del derecho de superficie, Albaladejo seala lo
siguiente: "En teora todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno
paga la edificacin ni el otro el suelo. Pero en la prctica, nos parece que hay otros
muchos caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razn por la
que mucho es de temer que la figura prospere poco en la realidad." [Albaladejo,
Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona,
1994]
Sin embargo, Arias-Schreiber y Crdenas Quiroz, tienen una opinin discrepante;
ellos manifiestan, "[estar] convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de
los medios ms idneos y relevantes para resolver, y no tan slo para paliar, el grave
problema que les significa a las personas con economa limitada la falta de vivienda
y, en general, lo que constituye el dficit habitacional."
Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el
modo de produccin que hoy, con la globalizacin, se conjugan con la movilidad de
capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece un
nuevo modo de produccin destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya
que mediante una inversin menor en relacin con la compra del inmueble puede
generar un beneficio mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en
el mercado se transforma en un valor de renta autnomo, como nuevo modelo de
produccin.
El artculo 1030 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto."
74

Respecto al objeto del derecho de superficie, Vsquez Ros hace el siguiente

comentario: "Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda
regular las plantaciones, es decir predios rsticos.
La posicin actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las
plantaciones, por los graves inconvenientes que, a juicio de los tcnicos, se seguiran
de ello para el incremento de la agricultura." [Vsquez Ros, Alberto,
Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003]
Sin embargo, opino que la regulacin de la superficie sobre plantaciones
(forestaciones,
como
en
Argentina)
revela
la
preocupacin
de
las sociedadesmodernas por contar con instrumentos aptos para promover la
actividad forestal, no slo por la importancia econmica, sino tambin por la
incidencia ecolgica de la misma.
2.

NATURALEZA JURDICA

A) CONCEPCIN UNITARIA SOBRE LA RELACIN SUPERFICIARIA. MATICES

Bajo este concepto estn reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho de
superficie con otras instituciones. As tenemos:
- El derecho de superficie como arrendamiento.
- El derecho de superficie como enfiteusis.
- La superficie como manifestacin del dominio dividido.
- El derecho de superficie como usufructo.
- La superficie como propiedad del espacio areo.
- La superficie como derecho de propiedad de la edificacin con facultad de
utilizar el suelo.
B) CONCEPCIONES QUE SEALAN LA DUPLICIDAD
ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE. VARIANTES

DE

RELACIONES

Las siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes
en que puede dividirse horizontalmente el fenmeno superficiario en toda su
amplitud:
- Equiparacin del derecho de superficie a la servidumbre.
- El superficiario como propietario del suelo.
- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.
- La relacin superficiaria como limitacin legal.
75

C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTNOMO Y

SUSTANTIVO
Se considera como un autntico derecho de superficie dndole la caracterstica
definitoria del mismo: la disociacin entre la propiedad del suelo y la fbrica. As el
superficiario tiene un autntico dominio sobre lo edificado separadamente del
dominio del suelo.
2. TIEMPO DE DURACIN
El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que el derecho de
superficie no puede durar ms de noventinueve aos. Al respecto Arias-Schereiber y
Crdenas hacen el siguiente comentario: "Consideramos que el plazo previsto por el
cdigo para la duracin del derecho de superficie es muy dilatado. No es preciso un
plazo tan extenso para favorecer su constitucin. Estimamos que el plazo de treinta
aos es un lapso suficiente para que el superficiario y sus familiares gocen
ampliamente de la edificacin levantada."
La duracin a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie.
As el Cdigo Portugus, en su artculo 1.524, establece que el mismo puede ser
perpetuo o temporal, al igual que el artculo 953 del Cdigo Civil italiano. Otros, como
el Cdigo Suizo (Artculo 779 l), le sealan un mximo de cien aos.
A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha sealado que en algunos
supuestos la perennidad, sin afectar la funcin del dominio ni obstar a su racional
ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una construccin
subterrnea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin embargo, parece
preferible, por razones econmicas, la solucin normativa que le fija un plazo de
duracin, impidiendo un desmembramiento permanente del derecho de dominio.
Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera,
segn la cual, la renovacin puede efectuarse siempre que en total no se excedan los
noventa y nueve aos contado desde la constitucin originaria, pues de lo contrario
la posibilidad de renovacin puede llegar a convertirse en una clusula de estilo en el
contrato originario con lo que el derecho pasara a extenderse por el trmino de cien
aos o aun llegara a ser perpetuo. Empero si vencido el plazo mximo convenido y
recuperado el dominio su carcter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo
derecho de superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no parece que exista
algn inconveniente.
Para la segunda posicin, las partes pueden pactar la renovacin del derecho de
superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve aos, y an antes del
vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovacin no haya
por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos; segn esta posicin, el cual
comparto, con ello queda suficientemente abastecido el propsito de la ley de evitar
una derogacin del principio de accesin por mayores trminos, pero se debe tener
en cuenta que la prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos
derechos que se consolidaran al extinguirse la superficie.
3. EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

76

De acuerdo con el artculo 1302 del C.C., el derecho de superficie puede extenderse
al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin, si
dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin.
En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, "se sanciona la
posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad econmica que el
resto del terreno. El goce del mismo ser considerado como accesorio, pero
integrante del propio contenido del derecho de superficie."
Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensin a favor del
superficiario no se da automticamente, es decir, con la sola celebracin del acto
constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el
mencionado derecho se extiende, sino que puede extenderse, lo que supone que
esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario
del suelo." [AA. VV., Cdigo Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003]
Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que "el
mbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el
del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor,
dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo."
4. CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO
De acuerdo con el artculo 1031 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es
trasmisible, salvo prohibicin expresa.
Se distinguen tres modalidades de constitucin del derecho de superficie;
a) Por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir.
b) En razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; y,
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y
Crdenas sostienen que, "nada impedir... que las partes acuerden lo contrario,
en atencin al principio de la autonoma de la voluntad, puesto que la norma no es
de orden pblico." Sin embargo, Muro Rojo, con el que coincido, tiene una opinin
distinta: "La norma no dice salvo pacto en contrario, sino salvo prohibicin
expresa; debindose entender que tal prohibicin (a la transmisibilidad) debe
fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga,
y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos
pactos limitativos."
Teniendo en cuenta que dicha relacin jurdica se constituye por acto o negocio
jurdico en nuestra legislacin, es indiferente, de acuerdo a su naturaleza, el signo
de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las
partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la
esfera contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho.

77

No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues

en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en
la posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido,
para Bullard, "slo existen dos posiblessoluciones: o se prohbe la constitucin del
derecho de superficie en el caso de predios no inscritos, o se crea un registro
especial a fin de inscribir en el mismo la constitucin del derecho de superficie sobre
predios no inscritos." [Bullard G., Alfredo, La relacin jurdico patrimonial, Ara, Lima,
1990].
CONCLUSIONES
1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre ste
un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones
sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable,
transmisible por sucesin y temporal (se confiere por un plazo determinado que no
puede exceder al mximo fijado por la ley).
2) El derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de
accesin. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, de acuerdo con las reglas de la
accesin, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. En la accesin nos encontramos ante el supuesto
de la edificacin en terreno ajeno sin consentimiento, vale decir, no se presenta la
comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la
ausencia de un acto jurdico; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie,
pues ste tiene como origen a un acto jurdico.
3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una
edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en
terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de dependencia, de
forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de
superficie.
4) El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Las partes
pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el total de los
noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando que a
partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos.
La prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se
consolidaran al extinguirse la superficie.
5) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes
contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera
contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo
anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del
artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin
favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario.
6) El supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria puede solucionarse
siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no haberse
previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de las normas
respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo dispuesto para el caso de
la resolucin del contrato por imposibilidad de la prestacin, parcial o total, sin culpa
o con culpa de alguna de las partes; segn corresponda.
78

7) Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin recupera

toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo.

LEY DE GARANTIA MOVILIARIA ( TEXTO DE LA LEY N28677)

TTULO II
Captulo I
Prelacin de los Acreedores Garantizados
Artculo 25.- Prelacin con respecto de otros acreedores
La garanta mobiliaria regulada por esta Ley confiere al acreedor garantizado
preferencia sobre la base de la fecha de su inscripcin en el Registro
correspondiente.
En los procedimientos de disolucin y liquidacin de empresas, el orden de
preferencia en el pago a los acreedores se rige segn el artculo 42, Orden de
preferencia, numeral 42.1 de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal.
Artculo 26.- Prelacin con respecto a otras garantas mobiliarias
Cuando se hubiesen constituido garantas mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien
mueble, la preferencia se regula de acuerdo a la fecha de inscripcin en el Registro
correspondiente.
Artculo 27.- Prelacin con respecto a la cesin de derechos
La inscripcin de la cesin de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en
propiedad o en garanta, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha
de
tal
inscripcin.
La cesin inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesin notificada
al
deudor
cedido.
La cesin de derechos, ya sea en propiedad o en garanta, no es legalmente posible
si ella est expresamente prohibida en el respectivo ttulo.
Artculo 28.- Responsabilidad del acreedor cedente
El acreedor que habiendo cedido un crdito recibe el pago del deudor cedido es
responsable civilmente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Artculo 29.- Prelacin con respecto a ttulos valores
Lo dispuesto en el artculo 26 no rige tratndose de garantas mobiliarias
constituidas sobre ttulos valores. En tal caso se aplicar lo dispuesto en la Ley de
Ttulos Valores.
Artculo 30.- Transmisin del acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliariaEl acto
jurdico onstitutivo de la garanta mobiliaria es transmisible por cualquier forma
permitida por la ley. La transmisin del acto jurdico constitutivo debe ser inscrita en
el Registro correspondiente para producir efectos frente a terceros. En el caso de
que el referido acto sea transmisible por endoso, es aplicable lo establecido en la Ley
79

de Ttulos Valores.
Artculo 31.- Extincin del crdito otorgado en garanta mobiliaria
En el caso de un crdito otorgado en garanta mobiliaria, su eventual extincin por
medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se
hubiere constituido la garanta mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor
garantizado.
Captulo II
Inscripcin Registral
Artculo 32.- Actos inscribibles
Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artculo 4 de esta Ley los
siguientes
actos:
1. La garanta mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a su eficacia,
modificacin o eventual cesin.
2. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garanta
mobiliaria regulada por esta Ley.
3. Los actos jurdicos que a continuacin se enumeran, para los efectos de su
prelacin, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominacin o
naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza,
presentes o futuros, determinados o determinables,
Sujetos o no a modalidad, incluyendo:
a) cesin de derechos;
b) fideicomisos;
c) arrendamiento;
d) arrendamiento financiero;
e) contratos de consignacin;
f) medidas cautelares;
g) contratos preparatorios;
h) contratos de opcin; e,
i) otros actos jurdicos en los que se afecten bienes muebles.
Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artculo recaigan sobre bienes
muebles registrados en un Registro Jurdico de Bienes, estos se inscribirn en la
correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirn en el Registro
Mobiliario
de
Contratos.
Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros sern inscritos en el
Registro Mobiliario de Contratos y permanecern all luego de que dejen de serlo, a
excepcin de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro
Jurdico de Bienes, cuyos actos ya inscritos sern trasladados al registro
correspondiente.
Artculo 33.- Contenido del asiento electrnico
El asiento electrnico deber contener:
1. Nombre o razn social, documento oficial de identidad y domicilio del deudor y, en
su
caso,
del
constituyente.
2. Nombre o razn social, documento oficial de identidad y domicilio del acreedor
80

garantizado.
3. Descripcin del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, segn el inciso 5 del
artculo 19 de la presente Ley.
4. En caso de bienes no registrados, la declaracin jurada del constituyente sobre su
condicin de propietario del bien mueble afectado en garanta mobiliaria. El
constituyente asumir las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse
de
la
falsedad
o
inexactitud
de
esta
declaracin.
5. El nombre o razn social, documento oficial de identidad y domicilio del
depositario,
si
fuera
el
caso.
6. Forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble.
7. El valor del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, acordado entre las partes
o fijado por un tercero de comn acuerdo.
8. Monto determinado o determinable del gravamen.
9. Fecha cierta del acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria.
10. Plazo de vigencia de la garanta mobiliaria inscrita, segn lo sealado en el acto
jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria.
11. Datos de inscripcin del bien mueble en un registro de bienes, cuando
corresponda.
12. Identificacin de los representantes (nombre o razn social, documento oficial de
identidad y domicilio) a que se refieren los artculos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6,
de
ser
el
caso.
La informacin que antecede deber constar, en cuanto sea aplicable, en el asiento
electrnico de los otros actos inscribibles.
Artculo 34.- Formulario de Inscripcin
Para la inscripcin de los actos sealados en el artculo 32 de la presente Ley en el
Registro correspondiente, tiene mrito suficiente el Formulario de Inscripcin
aprobado por la SUNARP suscrito por los otorgantes del acto, en donde conste la
informacin sealada en el artculo 19. Dicho Formulario tendr carcter de
declaracin jurada y deber estar certificado por un notario pblico.
Los Formularios de Inscripcin debern incluir la posibilidad de incorporar uno o ms
actos inscribibles o bienes objeto de garanta mobiliaria.
En la certificacin a la que se refiere el prrafo anterior, el notario pblico verificar
bajo responsabilidad, la identidad y capacidad de los suscriptores.
Tratndose de garantas mobiliarias, deber verificar adems que el Formulario de
Inscripcin est completo, cumpliendo con todos los requisitos sealados en el
artculo 19 de la presente Ley. En el caso de los dems actos inscribibles, verificar el
cumplimiento de los requisitos que la SUNARP establezca para tal efecto. La
certificacin no supone la evaluacin de la legalidad ni de la validez de la garanta o
del acto inscribible.
El Formulario de Inscripcin se extender y certificar por lo menos en duplicado. Un
ejemplar del mismo quedar en poder del notario, quien lo guardar y custodiar,
pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal.
Otro ejemplar ser destinado al archivo del Registro correspondiente.
81

Artculo 35.- Uso de medios electrnicos

El Formulario de Inscripcin podr extenderse en medios electrnicos en cuyo caso
su suscripcin y certificacin tambin se realizar empleando estos medios. La
SUNARP autorizar progresivamente la utilizacin de estos medios electrnicos. En
este caso, la presentacin del Formulario de Inscripcin al Registro se realizar
mediante
su
transmisin
electrnica.
La SUNARP determinar las modalidades de suscripcin y certificacin electrnica a
emplearse, as como los canales idneos de transmisin.
Artculo 36.- Calificacin registral
La calificacin de legalidad as como la validez del acto inscribible y la capacidad de
los otorgantes por parte del Registrador se limitarn nicamente a lo que se
desprenda del contenido del Formulario de Inscripcin y su certificacin. El
Registrador deber calificar la representacin invocada, de ser el caso.
El Registrador no podr solicitar en ningn caso la presentacin del acto jurdico
constitutivo de la garanta mobiliaria o generador del acto inscribible.
Tampoco podr exigirse la presentacin de los documentos que certifiquen el pago
de tributos de cualquier clase para la inscripcin de los diversos actos inscribibles.
Tratndose de bienes muebles registrados, el registrador verificar adems la
adecuacin del contenido del Formulario de Inscripcin con los antecedentes
registrales, el cumplimiento del tracto sucesivo y la inexistencia de obstculos que
emanen de la partida. En este caso, el presentante del formulario, el constituyente
de la garanta o cualquiera de los otorgantes del acto inscribible podrn presentar
ante el Registrador los documentos complementarios que resulten necesarios,
incluyendo el acto jurdico constitutivo de la garanta o generador del acto inscribible.
Tratndose de estos ltimos documentos, el Registrador limitar su calificacin
nicamente a lo que sea necesario para adecuar el Formulario con el antecedente
registral
o
completar
el
tracto
sucesivo.
En los casos en los que el Registrador advierta que el acto inscribible adolece de falta
de tracto sucesivo u otro defecto subsanable, deber efectuar la anotacin
preventiva correspondiente por noventa (90) das tiles, sin necesidad de observar
previamente el ttulo. Cuando el defecto advertido haya sido subsanado dentro del
plazo antes sealado, el Registrador proceder a inscribir el acto correspondiente,
convirtiendo en definitiva la anotacin preventiva. En caso contrario, la anotacin
preventiva caducar de pleno derecho. El plazo antes sealado podr ser cambiado
por la SUNARP mediante norma reglamentaria.
Cuando el Formulario contenga ms de un acto inscribible o se refiera a ms de un
bien mueble y se presente el supuesto previsto en el prrafo anterior, el Registrador
efectuar las anotaciones preventivas a que hubiera lugar, sin perjuicio de efectuar
simultneamente la inscripcin del resto de actos que no adolezcan de defecto
alguno.
El Registrador debe calificar el Formulario en un plazo no mayor a los tres (3) das
hbiles,
contados
a
partir
de
su
ingreso
al
Registro.
Cuando el Registrador incumpla con alguna de las disposiciones previstas en el
presente artculo, incurrir en falta administrativa y, en consecuencia, ser
susceptible de ser sancionado administrativamente; atendiendo a la gravedad de la
falta, la reincidencia, el dao causado y la intencionalidad con la que haya actuado.
82

Para tal efecto, ser aplicable el procedimiento administrativo disciplinario contra los
Registradoresregulado
por
la
SUNARP.
Artculo 37. - Efectos de la inscripcin
Los efectos de la inscripcin, efectuada directamente o a partir de una anotacin
preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en que se
haya ingresado el Formulario correspondiente al Registro, momento a partir del cual
tal
inscripcin
goza
de
oponibilidad
frente
a
terceros.
Artculo 38.- Presuncin de conocimiento
La inscripcin en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse
prueba
en
contrario.
Artculo 39.- Responsabilidad por informacin inexacta
El que intencionalmente solicite la inscripcin de un formulario de inscripcin
consignando informacin diferente a la del ttulo constitutivo del acto inscribible o
que no corresponda a la realidad, ser responsable por los daos que ocasione, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir.
Artculo 40.- Discrepancia entre el acto inscribible y el asiento electrnico
Si existiese discrepancia entre el acto jurdico inscribible y la informacin en el
asiento electrnico, prevalecer frente a terceros la informacin contenida en este
ltimo.
El domicilio de acreedor garantizado, el deudor, y en su caso, del constituyente, ser
el que aparezca consignado en el asiento electrnico para efectos de toda
notificacin derivada de lo dispuesto en la presente Ley. Las partes podrn modificar
su domicilio pero dicha modificacin deber constar en el asiento electrnico
correspondiente conforme al procedimiento que establezca la SUNARP.
Artculo 41.- Cancelacin
El cumplimiento de la obligacin garantizada da derecho al constituyente a exigir del
acreedor garantizado, la suscripcin del formulario de cancelacin de inscripcin. Si
el acreedor garantizado se negare a suscribir el formulario de cancelacin de
inscripcin dentro de los 10 das siguientes a la extincin de la obligacin
garantizada, el constituyente o el deudor podrn recurrir al mecanismo pactado o, a
falta de ste, al Juez, sin perjuicio de laresponsabilidad civil del acreedor garantizado.
El Juez tramitar esta pretensin como proceso sumarsimo.
La inscripcin en el Registro correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado
en el formulario de inscripcin.
Se cancelar el asiento electrnico de los actos inscribibles cuando:
1. Lo disponga una resolucin judicial.
2. Haya transcurrido el plazo de la vigencia de la garanta mobiliaria, salvo
renovacin solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento.
3. Cuando as lo solicite expresamente el acreedor garantizado.
83

En el caso del inciso 2, se proceder a la cancelacin por la sola verificacin del

transcurso del plazo de la vigencia de la garanta mobiliaria u otro acto inscribible.
Captulo III
Registro Mobiliario de Contratos y Sistema Integrado de
Garantas y Contratos
Artculo 42.- Base de datos del Registro
Crase el Registro Mobiliario de Contratos donde se inscribirn todos los actos a los
que se refiere el artculo 32 de la presente Ley y que recaigan sobre bienes muebles
no registrados en un Registro Jurdico de Bienes, el que estar conformado por una
nica
base
de
datos
centralizada
para
todo
el
pas.
Cada acto inscribible da lugar a la extensin de un asiento electrnico independiente.
Artculo 43.- Administracin y regulacin del Registro Mobiliario de Contratos
La SUNARP est encargada de la administracin, regulacin y supervisin del
Registro Mobiliario de Contratos. Asimismo, la SUNARP dictar las disposiciones
reglamentarias necesarias para su funcionamiento, asegurando que los particulares
puedan acceder al mismo a travs de sus sistemas de cmputo.
Artculo 44.- Acceso a la informacin
Crase el sistema integrado de garantas y contratos sobre bienes muebles, que
permitir acceder a todos los asientos electrnicos que registren actos inscritos
otorgados por una misma persona tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como
en
todos
los
Registros
Jurdicos
de
Bienes.
En tal virtud, la SUNARP disear un sistema de ndices que permita efectuar las
bsquedas necesarias para obtener el referido acceso.
Artculo 45.- Acceso pblico al Registro Mobiliario de Contratos. Publicidad Registral
El Registro Mobiliario de Contratos ser de acceso pblico. La SUNARP deber
permitir acceso remoto a la informacin en el Registro Mobiliario de Contratos a
cualquier persona por medio de conexin de Internet y por cualesquiera otros
mtodos que las regulaciones establezcan, para la lectura y copiado de las
inscripciones de las garantas mobiliarias u otros actos inscribibles que se encuentren
all inscritos.
Asimismo, la SUNARP establecer los mecanismos electrnicos que permitan brindar
publicidad certificada de los asientos del Registro Mobiliario de Contratos, as como
los certificados que se emitirn para tal efecto.
Artculo 46.- Creacin y adecuacin de tasas registrales
Establcese la creacin de tasas para la inscripcin ante el Registro Mobiliario de
Contratos y el acceso al Sistema Integrado de Garantas y Contratos, as como la
adecuacin de las tasas registrales vigentes en los Registros Jurdicos de Bienes.
TTULO III
84

Captulo nico
Ejecucin de la Garanta Mobiliaria
Artculo 47.- Venta extrajudicial
Si es exigible la obligacin garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la
venta del bien mueble afectado en garanta mobiliaria en la forma establecida en los
prrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garanta mobiliaria.
Excepcionalmente, si mediare pacto o la situacin prevista en el inciso 6, se vender
el
bien
mueble
con
arreglo
al
Cdigo
Procesal
Civil:
1. En el acto constitutivo de la garanta mobiliaria se otorgar poder especfico e
irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble
afecto en garanta mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio
acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripcin distinta
de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el
segundo prrafo del artculo 153 del Cdigo Civil ni el artculo 156 del mismo.
2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del
bien mueble pactado por las partes (segn el inciso 7 del artculo 33 de la presente
Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La
nulidad debe ser planteada dentro de los 15 das siguientes de la venta. Este plazo
es de caducidad.
3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejar constancia el acreedor
garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su
caso, al constituyente, el acreedor garantizado podr proceder a la venta del bien
mueble afectado en garanta mobiliaria, despus de transcurridos tres dashbiles de
recibida la carta notarial.
4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravmenes anteriores a la garanta
mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deber consignar a la orden del
Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de
los tres das hbiles siguientes al cobro del precio.
Si hubiese gravmenes posteriores a la garanta mobiliaria que ha dado lugar a la
venta, el representante consignar a la orden del juez el saldo del precio de venta
que hubiese despus de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez
proceder con arreglo al Cdigo Procesal Civil.
5. En ningn caso podr suspenderse la venta del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria, salvo que el deudor cancele el ntegro de la deuda.
Cualquier controversia respecto del monto o de la extensin de alguno de los
gravmenes, ser resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la va sumarsima,
conforme al Cdigo Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto
en
garanta
mobiliaria,
bajo
responsabilidad.
6. Si transcurrieran sesenta das desde la remisin de la carta notarial al deudor y, en
su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido,
el acreedor garantizado podr solicitar su ejecucin judicial conforme al Cdigo
Procesal Civil. Las partes podrn convenir un plazo distinto.
7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia,
exigibilidad y cuanta de la obligacin garantizada al tiempo de la venta del bien
mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de
las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deber actuar
con diligencia y buena fe.
85

Las partes podrn pactar la forma de ejecucin de la garanta mobiliaria, pero

debern observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4
del
presente
artculo.
Tratndose de una garanta mobiliaria constituida sobre dinero o crditos, regirn las
reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables.
Artculo 48.- Arbitraje
Las controversias que pudieran surgir durante la ejecucin del bien mueble afectado
en garanta mobiliaria, podrn ser sometidas a arbitraje, conforme a la Ley de la
materia. Para el uso de este mecanismo las partes deben suscribir previamente un
Convenio
Arbitral
o
una
clusula
compromisoria.
Artculo 49.- Venta en el caso de garantas mobiliarias sucesivas
Cuando hubiere garantas mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta
a instancias del segundo o ulteriores acreedores deber ser efectuada por el
representante correspondiente a la garanta mobiliaria que ocupe el primer rango, en
la forma y en los valores previstos en el acto constitutivo de la referida garanta
mobiliaria de primer rango. El plazo para la venta ser de 90 das, si no se realiza
pasar sucesivamente y por el mismo plazo a instancias del segundo o ulteriores
acreedores.
Artculo 50.- Responsabilidad del poseedor del bien mueble
En la garanta mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble
afectado en garanta es responsable civil y penalmente, con la calidad de
depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda.
Artculo 51.- Forma de tomar posesin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria
Las partes podrregular mediante pacto la forma de tomar posesin del bien mueble
afecto en garanta mobiliaria.
A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria pueden asumir directamente la posesin de
este ltimo, abstenindose de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias. Para la toma de posesin se requiere, bajo responsabilidad civil y
penal, la certificacin notarial del acto en la que se deje expresa constancia del
estado y caractersticas principales del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, as
como la notificacin notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario
del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, dentro de los dos das hbiles
siguientes.
El acreedor garantizado o el adquirente podrn, alternativamente, solicitar al Juez
Especializado en lo Civil, por la va sumarsima, un requerimiento judicial de
incautacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria.El juez no correr traslado
al deudor del pedido de requerimiento y, adems, queda prohibido, bajo
responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedicin o la
ejecucin de su mandato. El juez expedir el requerimiento por el solo mrito de la
solicitud del acreedor garantizado y de la documentacin presentada, pudiendo
dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pblica.
El requerimiento judicial ser notificado mediante oficio a la autoridad policial del
86

lugar y dispondr la entrega inmediata del bien mueble afecto en garanta mobiliaria
al
acreedor
garantizado
o
al
adquirente.
Artculo 52.- Incautacin
La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial a que se refiere
el artculo anterior deber llevar a cabo la incautacin dentro de las 48 horas de
recibido dicho requerimiento, bajo responsabilidad de la referida autoridad. El bien
mueble afecto en garanta mobiliaria incautado ser entregado de inmediato al
representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor
garantizado. El acreedor garantizado deber hacer los arreglos necesarios para el
transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservacin.
Artculo 53.- Adjudicacin del bien por el acreedor
53.1. Es vlido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda
adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garanta mobiliaria.
Para la validez del pacto se requiere, bajo sancin de nulidad, incluir el valor del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria acordado por las partes y, adems otorgarse el
poder a que se refiere el numeral 53.6 de este artculo.
53.2. Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el
bien mueble afecto en garanta mobiliaria deber comunicar notarialmente al deudor
y al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artculo, as como, de ser
el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligacin
garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria
acordado por las partes.
53.3. Si el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria fuera menor que el
monto de la deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin
de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin.
53.4. Si el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria fuere mayor que el
monto de la deuda, el acreedor garantizado deber pagar la diferencia al
representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artculo, dentro de un plazo
de diez das de recibida por el deudor la comunicacin mencionada en el numeral
53.2 de este artculo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podr
exigir en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la
diferencia, ms intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo.
53.5. Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en
garanta mobiliaria de conformidad con este artculo, dicho acreedor garantizado
deber cancelar o pagar el crdito de los acreedores garantizados que lo preceden
en
el
rango
o
consignar
su
importe
al
Juez.
Si hubiese gravmenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarn su
crdito con cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artculo. Para
este efecto el representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplir con consignar
judicialmente el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artculo.
53.6. Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicacin del bien mueble afecto
en garanta mobiliaria, las partes debern otorgar poder especfico e irrevocable a un
representante comn para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la
documentacin necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria. En ningn caso el representante podr ser el propio acreedor garantizado.
El poder constar en el formulario de inscripcin y se inscribir conjuntamente con el
pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del
87

Cdigo Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien
mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que ste pague al representante la
diferencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede.
53.7. El representante expedir una constancia de adjudicacin para los efectos
tributarios
correspondientes.
Artculo 54.- Garanta mobiliaria sobre ttulos valores
El acreedor garantizado que hubiese recibido ttulos valores en garanta mobiliaria,
queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean
necesarios para conservar la eficacia del ttulo y los derechos de su deudor, as como
para su cobro o la enajenacin en caso de incumplimiento.
El acreedor garantizado responder de cualquier omisin que pudiera afectar al
ttulo.
Artculo 55.- Garanta mobiliaria sobre crditos
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado con una garanta
mobiliaria sobre crditos presentes o futuros, se encuentra facultado para adquirir los
crditos o transferirlos a un tercero de acuerdo a las normas que rigen la venta del
bien mueble afecto en garanta mobiliaria contenidas en este Ttulo, que resulten
aplicables. El adquirente tendr los mismos derechos que el acreedor garantizado.
El acreedor garantizado deber notificar a cualquier otro acreedor garantizado y
deber distribuir los fondos percibidos de conformidad con las disposiciones de este
Ttulo
de
la
Ley.
TTULO IV
Captulo nico
Derecho Internacional Privado
Artculo 56.- Reglas aplicables
La validez, constitucin, graduacin de prelacin, oponibilidad y ejecucin de una
garanta mobiliaria o acto inscribible dentro del campo de aplicacin de esta Ley, se
rige por los principios contenidos en el Libro X del Cdigo Civil.
TTULO V
Captulo I
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- Vigencia de la Ley
La presente Ley entrar en vigencia a los noventa das de su publicacin en el Diario
Oficial
El
Peruano.
SEGUNDA.- Aplicacin de la Ley
Quedan sometidas a la presente Ley, a partir de la vigencia de sta, todas las
88

garantas que se constituyan sobre bienes muebles sin excepcin. Quedan tambin
sujetas a esta Ley, los actos inscribibles sealados en el inciso 3 del artculo 32.
TERCERA.- Referencia a otras leyes
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda
civil, prenda comercial, prenda de acciones, prenda de crditos, prenda agraria,
prenda industrial, prenda minera, prenda global y flotante, prenda de mot
LA HIPOTECA:
DerechoHipotecario
En forma muy general, la hipoteca podra ser definida como un derecho real que
grava bienes inmuebles, sujetndolos a responder de una obligacin. Pero la
definicin resulta insuficiente, ya que no toda la doctrina est de acuerdo en
considerar a la figura como underecho real, y al existir otras variantes, como la
llamada hipoteca mobiliaria, se pone en duda el efecto de la sujecin de los bienes
para responder de una obligacin. Sin embargo, este efecto es el que destaca
el Cdigo Civil en el artculo 1.876 y la Ley Hipotecaria en el artculo 104 al decir que
la hipoteca sujeta directa e indirectamente los bienes sobre los que se impone,
cualesquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya
seguridad fue constituida. Esta redaccin, segn la doctrina, solamente ofrece el
aspecto negativo de afeccin de bienes y de accesoriedad de la obligacin principal,
por lo que se insiste en precisar el carcter positivo que ofrecera
su condicin de derecho real, su funcin de asegurar una percepcin dineraria y su
carcter accesorio o de garant. Para compaginar estos aspectos y recoger los
caracteres que pueden atribuirse a la figura, es fundamental la definicin que de la
hipoteca dio ROCA SASTRE al decir que la hipoteca es un derecho real de realizacin
de valor, en funcin de garanta de unaobligacin pecuniaria, de carcter accesorio e
invisible, de constitucin registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles,
ajenos
y
enajenables
que
permanecen
en
la posesin del
propietario.
Al precisar la figura podramos destacar cuatro puntos fundamentales: los caracteres
que la identifican, las clases admitidas, los elementos y, por ltimo, los efectos que
produce.
a) Caracteres. Dentro de la definicin apuntada se recogen los siguientes:
1. La hipoteca es un derecho real inmobiliario. Es discutido este carcter, ya que
frente al mismo se eleva la tesis obligacionista que considera a la hipoteca como
una obligacin real, la postura procesalista que atribuye a su titular el derecho de
vender el bien hipotecado para la satisfaccin del crdito garantivo y la teora que
trata de eliminar la distincin entre derechos reales y derechos deobligacin.
2. Es un derecho de realizacin de valor. Dentro de la clasificacin general de los
derechos reales: derechos de uso, disfrute, derechos reales de garanta, y de
adquisicin, la hipoteca se sita en un grupo llamado de realizacin de valor, ya que
es de esencia, como dice el artculo 1.858 del C.C., que vencida
la obligacin principal puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la hipoteca
para pagar a los acreedores.
3. Es un derecho establecido en funcin de garanta del cumplimiento de
una obligacin dineraria, aunque, conforme al artculo 1.861 del C.C. puede
89

garantizar toda clase de obligaciones, cosa que confirma el artculo 105 de la L.H. Lo
que s es indispensable es que se pueda traducir en dinero el incumplimiento de
la obligacin.
4. La hipoteca es de carcter accesorio. ste es uno de los caracteres ms discutidos,
aunque dentro del Cdigo Civil est claro, ya que el artculo 1.857 exige que se
constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y el 1.528
del Cdigo Civil, en relacin con el 149 de la L.H., establece que la venta o cesin de
un crdito comprende la de todos los derechos accesorios, como lafianza,
hipoteca, prenda o privilegio.
5. La indivisibilidad de la hipoteca. El carcter de indivisibilidad se manifiesta no slo
del lado del crdito, ya que mientras subsiste parte de l, queda ntegra la hipoteca,
aunque el crdito se divida entre los herederos del acreedor (art. 1.870 C.C.) y del
lado de los bienes puesto que la garanta, mientras no sea cancelada, subsiste
ntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecarios, aunque se reduzca
la obligacin y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserven,
aunque la restante haya desaparecido (art. 122 L.H.)
6. La inscripcin constitutiva. Uno de los casos en los que la inscripcin en nuestro
Derecho opera en forma constitutiva es el de la hipoteca y as lo viene a establecer
el Cdigo Civil en el artculo 1.875, y la Ley Hipotecaria al decir que, adems de los
requisitos exigidos en el artculo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede
vlidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el
Registro de la Propiedad. De ah que todas esas clusulas que se establecen en las
escrituras y en las que se dice que quedar vencida la hipoteca si en el plazo que se
determine no se inscribe en el Registro de la Propiedad sean inoperantes, puesto que
la hipoteca no puede vencer mientras no sea tal a travs de la inscripcin.
7 La hipoteca recae directamente sobre los bienes inmuebles que sean ajenos y
enajenables: Los bienes han de ser inmuebles (salvo los casos admitidos de hipoteca
mobiliaria), han de ser ajenos, puesto que nuestro Derecho no admite la figura de la
hipoteca de propietario y, por ltimo, han de ser enajenables ya que la finalidad de
toda hipoteca lleva consigo el de la posible realizacin de valor conforme al artculo
1.858 del Cdigo Civil.
8. No es preciso desplazamiento de posesin. El artculo 1.863 del Cdigo
Civil establece como esencial para la constitucin de laprenda, que se ponga
en posesin al acreedor o tercero, pero para la hipoteca no se repite esta exigencia.
Institucionalmente, por tanto, la diferencia sustancial entre prenda e hipoteca reside
en esta falta de desplazamiento, aunque se admite la figura de la prendasin
desplazamiento, regulada por la Ley de 16 de diciembre de 1954.
b) Clasificacin de las hipotecas. De los diferentes criterios admitidos para la
clasificacin podemos citar los siguientes:
1. Por su origen pueden ser voluntarias y legales. Las hipotecas voluntarias son las
convenidas entre partes o impuestas por disposicin del dueo de los bienes sobre
los que se establecen y slo podrn constituirlas las personas que seala la Ley. Las
hipotecas legales son aquellas que estn admitidas expresamente por las leyes con
tal carcter. Todo ello se deduce de lo dispuesto en los artculos 138 y 158 de la L.H.
2. Por la forma pueden ser expresas y tcitas. Actualmente han desaparecido las
hipotecas tcitas, quedando como reminiscencia de ellas los crditos singularmente
privilegiados. Toda hipoteca es necesario que sea expresa para su validez, pactada
90

en documentopblico e inscrita en el Registro de la propiedad. Supone excepcin la

que resulta del artculo 194 de la L.H. al establecer losprivilegios a favor del estado,
sus provincias, los pueblos y los aseguradores.
3. Por el objeto pueden ser generales y especiales. En el antiguo Derecho eran
hipotecas generales las que afectaban a todos los bienes del deudor, figura que ha
desaparecido por lo que slo cabe hablar de hipotecas especiales en base del
principio
que
rige
en
esta
materia.
4. Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad. La ordinaria o
de trfico sigue la normativa general, mientras que la hipoteca de seguridad es la
que garantiza una obligacin de existencia dudosa o indeterminada por lo que la fe
pblica registralslo cubre la garanta real, mientras que la existencia y
particularidades del crdito deber probarse, en el momento oportuno, por medios
extrarregistrales lo que obliga a establecer un mximo de responsabilidad. Tambin
pueden ser hipotecas de capital o de renta, segn garanticen una obligacin de
cumplimiento unitario o de hacer pagos o prestaciones peridicas, conforme dispone
el artculo 157 de la L.H.
5. por los efectos pueden ser comunes y privilegiadas. Las privilegiadas son las
hipotecas tcitas anteriormente aludidas o mejor crditos singularmente
privilegiados.
6. Por su rgimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o
excepcionales. Son excepcionales o extraordinarias aquellas que se apartan de la
norma general como la hipoteca en garanta de ttulos transmisibles o al portador, la
constituida en garanta de cuentas de crdito y las que regula la Ley de Mercado
Hipotecario de 28 de marzo de 1981.
7. Pueden sealarse, por ltimo, determinadas modalidades de hipoteca cuando
existe el llamado pacto de limitacin de la responsabilidad al importe de los bienes
hipotecados, as como la hipoteca con clusulas de estabilizacin de valor, la
hipoteca que establece el pacto en el que el adquirente de la finca hipotecada asume
la deuda o aquella en la que existe descuento o retencin delprecio de la venta, que
son
estudiadas
especficamente
en
diversos
artculos
de
la Ley y Reglamento Hipotecario (arts. 118, 140 L.H. y 219 R.H.).
c) Elementos que intervienen en la constitucin. Los elementos pueden ser
personales y reales, aparte de los formales constituidos por el documento pblico y
la inscripcin en el Registro de la Propiedad. Como elementos personales intervienen
el deudor o sujeto pasivode la deuda hipotecaria que constituye sobre sus propios
bienes la garanta hipotecaria (aunque la garanta puede ser constituida no slo por
dicho sujeto pasivo, sino tambin por persona que no sea deudor, lo cual da lugar a
la fianza hipotecaria). El deudor debe tener capacidad necesaria para constituir
hipotecas, siendo la regla general la de la capacidad de obrar conforme al Cdigo
Civil y lasespecialidades que se sealan en la legislacin foral. El otro elemento
personal es el acreedor hipotecario titular de la hipoteca, al que se le exige la
capacidad
general.
Los elementos reales son las fincas o derechos que pueden ser hipotecados y que
precisa el artculo 106 al establecer que pueden ser hipotecados los
bienes inmuebles susceptibles de inscripcin, los derechos reales enajenables, con
arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes, precepto que recoge el
artculo 1.874 del Cdigo Civil. Dentro de la legislacin hipotecaria el artculo 107
enumera un conjunto de derechos reales susceptibles de hipoteca, entre los que
estn el usufructo, la mera propiedad, los bienes anteriormente hipotecados, la
91

hipoteca voluntaria, los derechos de superficie, pastos y otros semejantes, las

concesiones administrativas, los bienes vendidos con pacto de retro, el retracto
convencional, los bienes litigiosos, bienes sujetos a condiciones suspensivas o
resolutivas y pisos inscritos como finca independiente. Discute la doctrina la
hipotecabilidad del derecho de arrendamiento, as como la del derecho hereditario.
No pueden ser objeto de hipoteca las servidumbres, salvo que se hipotequen
juntamente con el predio dominante y la de aguas, y los usufructos legales,
exceptuando al del cnyuge viudo y el uso y la habitacin, conforme dispone el
artculo 106 de la L.H.
d) Los efectos. Son los de garantizar el cumplimiento de la obligacin, y en caso de
incumplimiento el acreedor hipotecario puede ejercitar o la accin personal derivada
del crdito o la accin real de la hipoteca por los procedimientos admitidos, entre los
que figura el procedimiento judicial sumario que permite tras breves trmites la
realizacin del crdito hipotecario (arts. 131 y ss. L.H.). El acreedor hipotecario, para
el caso de que el propietario de los bienes, tiene la accin de devastacin (arts. 117
L.H. y 219.2 R.H.).
TEMA N 05LAS OBLIGACIONES Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
LAS OBLIGACIONES CON PRESTACIONES DE DAR:
1.- OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS
* Obligaciones positivas:
Son las que consisten en dar o hacer algo.
* Obligaciones negativas:
Son las que constrien al deudor a no entregar la cosa o a no hacer algo, que s le
estara permitido si no existe la obligacin.
1.1.- OBLIGACIONES DE DAR, DE HACER Y DE NO HACER
* Obligaciones de dar:
Son las que Snchez Romn considera como ttulo para los dchos reales, ttulo que
debe concurrir con el modo de adquirir.
En el dcho espaol cuando se transmite 1 cosa, no basta con entregar solamente la
cosa, si no tambin cumplir el ttulo y el modo, ttulo que justifique la entrega, la
causa por la que se hace esa entrega.
* Efectos de las obligaciones de dar:
* Respecto del deudor:
* Art. 1094 CC: El obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la
diligencia propia de 1 buen padre de familia.
* El obligado a entregar 1 cosa, ha de hacerlo en el tiempo, modo y lugar oportunos.
* Art. 1097 CC: La obligacin de dar la cosa determinada comprende la de entregar
todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados
* Art. 1096 CC: Cuando lo que deba entregarse sea 1 cosa determinada, el acreedor,
independientemente del dcho que le otorga el art. 1101, puede compeler al deudor a
que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genrica, podr pedir que se
cumpla la obligacin a expensas del deudor. Si el obligado se constituye en mora, o
se halla comprometido a entregar la cosa a 2 o ms personas diversas, sern de su
cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.

92

Por el contrario, si la cosa se pierde por casos fortuitos (acontecimientos que si se

hubieran previsto, se hubieran podido evitar, tambin evitando la prdida de la cosa)
antes de constituirse en mora el deudor, ser el acreedor el que soporte el riesgo.
* Respecto del acreedor:
Adems de los dchos que surgen como contrapartida de todas las obligaciones del
deudor, el art. 1095 CC le da dcho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligacin de entregarla. (Art. 1095: El acreedor tiene dcho a los frutos de la cosa
desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir dcho real
sobre ella hasta que le haya sido entregada.)
Si la cosa es especfica, pude obligar al deudor a que la entregue, ahora bien, si la
cosa es indeterminadas o genrica puede pedir que se cumpla la obligacin a
expensas del deudor. (Art. 1096 CC).
* Obligaciones de hacer:
Son aquellas que compelen al deudor a realizar alguna actividad fsica o intelectual
distinta de la entrega de 1 cosa. Su defecto fundamental es que el deudor debe
realizar el servicio atenindose al tenor de la obligacin. (Art. 1098: Si el obligado a
hacer alguna cosa no la hiciere, se mandar ejecutar a su costa. Esto mismo
se observar si la hiciera contraviniendo al tenor de la obligacin. Adems podr
decretarse que se deshaga lo mal hecho).
En caso de incumplimiento, el acreedor puede optar entre que los no hechos se
ejecute a costa del obligado o que se deshaga lo mal hecho, como de 1 obligacin
personalsima, de manera que el deudor no puede ser sustituido, se abonar al
acreedor la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
* Obligaciones de no dar o no hacer:
Consiste en no dar o no hacer alguna cosa, para esta obligacin el art. 1099
CC seala que: Lo dispuesto en el prrafo segundo del art. anterior se observar
tambin cuando la obligacin consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le
haba sido prohibido.
El art. al que se refiere el art. 1099 CC seala que deshaga lo mal hecho cuando
deba no hacer o no dar o que se indemnice por daos y perjuicios, debido a ese
incumplimiento.
1.3.- OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS
* Obligaciones transitorias:
Son aquellas que se cumplen en 1 acto completo o en 1 serie sucesiva de dchos
concretos. Tambin se llaman obligaciones de tracto nico.
* Obligaciones duraderas:
Son aquellas que imponen al deudor 1 comportamiento permanente o actos de
ejecucin reiterada durante 1 cierto tiempo. Tambin se llamanobligaciones de tracto
sucesivo.
1.4.- OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS
* Obligaciones accesorias:
Son aquellas que estn subordinadas a otra obligacin, que es la principal. Las
obligaciones accesorias se dividen:
Legales: se pactan conforme a la ley.
*Por su origen
Voluntarias: se pactan entre las partes.
Complementarias: cuando complementan 1 negocio jurdico.
*Por su finalidad
93

De garanta: cuando se cumple la subordinada, se cumple la principal.

Subrogantes: cuando se cumplen en lugar de la obligacin principal.
*Por su manera de Adjuntas: cuando se cumplen conjuntamente con la obligacin
principal.
Las ms importantes son las voluntarias y las de garanta, y stas ltimas tambin se
dividen en: reales (ej: hipoteca) y personales (ej: fianza).
* Obligacin con clusula penal:
Es 1 tipo de obligacin que es la principal, pero que lleva 1 subordinada y es de
voluntad o de garanta.
Es la obligacin subordinada, la que las partes agregan a 1 obligacin principal para
garantizar su cumplimiento poniendo a cargo del deudor 1 prestacin especial para
el caso que incumpla la obligacin o no la cumpla de forma adecuada.
* Caracteres:
* Se trata de 1 obligacin accesoria que normalmente tiene contenido pecuniario.
* Que se establece para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la
obligacin principal.
* Fines fundamentales:
* Funcin coercitiva o de garanta: estimula al deudor para que cumpla la obligacin
principal bajo la amenaza de pagar la pena.
* Funcin liquidadora del dao: suponiendo en este caso 1 violacin a priori de los
perjuicios que supondran el incumplimiento de la obligacin, como dicen los arts.
1152 y 1153 CC.
(Art. 1152: En las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir a la
indemnizacin de daos y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si
otra cosa no se hubiere pactado. Slo podr hacerse efectiva la pena cuando sta
fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Cdigo. Art. 1153: El
deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin pagando la pena, sino en el caso
de que expresamente le hubiese sido reservado este dcho. Tampoco el acreedor
podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la
pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.)
* Funcin estrictamente penal: cuando slo se busca la sancin del incumplimiento
atribuyndole consecuencias ms onerosas, que las que normalmente supondra el
incumplimiento contractual.
* Exigibilidad:
Para su exigibilidad es necesario que el deudor no cumpla o que cumpla
defectuosamente. Ej: la mora.
* Constitucin:
Para que se constituya 1 clusula penal vlida, debe haber: 1 obligacin vlida y 1
pena vlida accesoria.
* Efectos de la clusula penal:
Los efectos que tiene la clusula penal distingue entre:
* Si el incumplimiento es total. (Art. 1153 CC).
* Si el incumplimiento es parcial o defectuoso. (Art. 1154 CC: El Juez modificar
equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor.)
El art. 1155 CC hace referencia a la nulidad y a la extincin de 1 clusula penal: La
nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal. La nulidad
de la obligacin principal lleva consigo la de la clusula penal.
94

2.- OBLIGACIONES GENRICAS Y ESPECFICAS

El art. 1271 CC permite la existencia de varios grados en la determinacin del objeto
de la obligacin, esto da lugar a la distincin entre genrica y especfica.
(Art. 1271: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del
comercio de los hombres, an las cosas futuras. Sobre la herencia futura no se podr,
sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre
vivos la divisin de 1 caudal conforme al art. 1056. Pueden ser igualmente objeto de
contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres..)
* Obligaciones genricas:
Son las que se determina por el gnero o clase al que pertenece la cosa o servicio.
Este gnero puede ser ms o menos amplio, dependiendo de las caractersticas de
las que se valgan las partes para designarlo.
* Efectos:
* El deudor est obligado a entregar 1 cosa del gnero convenido.
* Art. 1096 CC: Cuando lo que deba entregarse sea 1 cosa determinada, el acreedor,
independientemente del dcho que le otorga el art. 1101, puede compeler al deudor a
que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genrica, podr pedir que se
cumpla la obligacin a expensas del deudor. Si el obligado se constituye en mora, o
se halla comprometido a entregar la cosa a 2 o ms personas diversas, sern de su
cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.
* Art. 1132 CC: La eleccin correspondiente al deudor, a menos que expresamente
se hubiese concedido al acreedor. El deudor no tendr dcho a elegir entre las
prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser objeto de la
obligacin.
La eleccin de la cosa corresponde en principio al deudor, aunque la eleccin pueda
atribuirse tambin el acreedor o tambin a 1 tercero.
* Art. 1167 CC: Cuando la obligacin consista en entregar 1 cosa indeterminada o
genrica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no
podr exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior.
* El acreedor no soporta el riesgo si la cosa perece porque se entiende que el gnero
nunca perece.
* La indemnizacin o especificacin de la cosa dentro del gnero se puede hacer por
varios medios:
* Por la eleccin del deudor, o del acreedor o por acuerdo de ambos por el que se
tiene que designar a 1 tercero.
* Por perecimiento de todas las cosas del gnero menos 1.
* Obligaciones especficas:
Son aquellas que se determinan por la individualizacin de la cosa o servicio.
* Efectos:
La obligacin ms frecuente de las especficas es la de dar o entregar 1 cosa
determinada, por tanto, los efectos de estas obligaciones son:
* Art. 1094 CC: El obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la
diligencia propia de 1 buen padre de familia.
* Art. 1095 CC: El acreedor tiene dcho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir dcho real sobre ella hasta que le
haya sido entregada.
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* Art. 1182 CC: Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar 1 cosa
determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de
haberse ste constituido en mora.
* Obligaciones de gnero limitado:
Son aquellas en las que la individualizacin del objeto se realiza no slo con
referencia a 1 gnero determinado, sino tambin a 1 serie de circunstancias
especficas.
stas son obligaciones especficas pero no producen 1 de los efectos normales de
estas obligaciones y es que si se destruyen todas las cosas de ese gnero limitado, el
deudor queda liberado de la obligacin.
3.- OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
* Obligaciones divisibles:
Son aquellas que tienen por objeto 1 prestacin que se puede cumplir por partes sin
que se altere la esencia de la obligacin.
* Obligaciones indivisibles:
Son aquellas cuya prestacin no se puede cumplir por partes sin que se altere la
esencia de la operacin.
La indivisibilidad de la obligacin puede tener su origen en la voluntad de los
contratantes o en la naturaleza de la prestacin.
Cuando tiene su origen en la naturaleza de la prestacin se produce la indivisibilidad
real, la cual puede ser absoluta y relativa.
(Art. 1151: Para los efectos de los arts. Que preceden, se reputarn indivisibles las
obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de
cumplimiento parcial. Las obligaciones de hacer sern divisibles cuando tengan por
objeto la prestacin de 1 nmero de das de trabajo, la ejecucin de obras por
unidades mtricas, u otras cosas anlogas que por su naturaleza sean susceptibles
de cumplimiento parcial. En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad se decidir por el carcter de la prestacin en cada caso particular.)
* Efectos de las obligaciones divisibles e indivisibles:
* Si existen 1 solo acreedor y 1 solo deudor, la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligacin tendr poca importancia, como se dicen los arts. 1169 y 1149 CC.
(Art. 1169: A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podr compelerse
al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligacin. Sin
embargo, cuando la deuda tuviere 1 parte lquida y otra ilquida, podr exigir el
acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la
segunda. Art. 1149 : La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las
obligaciones en que hay 1 solo deudor y 1 solo acreedor no altera ni modifica los
preceptos del captulo II de este Ttulo.)
* Cuando existen varios acreedores y varios deudores:
* Si la obligacin es divisible se aplicar el art. 1138 CC (de las obligaciones
mancomunadas), que dice: Si el texto de las obligaciones a que se refiere el art.
anterior no resultara otra cosa, el crdito o la deuda se presumirn divididos en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputndose crditos o
deudas distintos unos de otros.
* Si la obligacin es indivisible, habr que distinguir si hay varios acreedores o si son
varios deudores:
96

* Cuando existen varios acreedores debern actuar conjuntamente para reclamar el

crdito.
* Cuando son varios deudores, deber el acreedor dirigirse a todos los deudores a la
vez y si alguno es insolvente, los dems no estn obligados a sufrir su falta.
4.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Son aquellas que constrien al deudor a realizar slo 1 de varias prestaciones. En
este caso, la doctrina discute si slo existe 1 obligacin con varios objetos o tantas
obligaciones como prestaciones previstas.
* Efectos:
* Art. 1131CC: El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir
por completo 1 de stas. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de 1
y parte de otra.
La eleccin de con qu prestacin se va a elegir, corresponde al deudor, a menos que
se haya concedido previamente al acreedor.
* Art. 1133 CC: La eleccin no producir efecto sino desde que fuere notificada.
Cuando la eleccin ya se a notificado, la obligacin pasa de ser alternativa a simple.
Si sobreviene la imposibilidad de 1 de las prestaciones, hay que distinguir segn que
la eleccin corresponda al acreedor o al deudor:
* Si corresponde al acreedor, el art. 1136 CC dice: Cuando la eleccin hubiera sido
expresamente atribuida al acreedor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el
da en que aqulla hubiese sido notificada al deudor. Hasta entonces las
responsabilidades del deudor se regirn por las siguientes reglas:
1 Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplir entregando
la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado, si 1 subsistiera.
2 Si la prdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el
acreedor podr reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por
de aqul, hubiera desaparecido.
3 Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la eleccin del
acreedor recaer sobre su precio.
Las mismas reglas se aplicarn a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso
de que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles.
* Si corresponde al deudor, el art. 1134 CC dice: El deudor perder el dcho de
eleccin cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, slo
1 fuere realizable y el 1135 CC dice: El acreedor tendr dcho a la indemnizacin de
daos y perjuicios cuando hubieren desaparecido todas las cosas que
alternativamente fueron objeto de la obligacin, o se hubiera hecho imposible el
cumplimiento de sta. La indemnizacin se fijar tomando por base el valor de la
ltima cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que ltimamente se hubiera
hecho imposible.
* El cdigo no prev que la eleccin se realice por 1 tercero, pero a travs del art.
1255 CC, se podr por el Principio de Autonoma de la Voluntad. (Art. 1255: Los
contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden
pblico.)
5.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Este tipo de obligaciones no se regula en el CC y son de naturaleza dudosa. Son
obligaciones en las que, debindose 1 slo objeto, se le da al deudor la posibilidad de
97

cumplir la obligacin entregando 1 objeto distinto, de manera que el deudor puede

elegir entre 1 y otro, mientras que el acreedor slo puede elegir el objeto debido (son
obligaciones de dar).
* Diferencias entre obligaciones facultativas y obligaciones alternativas:
* Cuando la obligacin facultativa resulta de imposible cumplimiento, la prestacin
debida y en sta, queda extinguida la obligacin.
* En las obligaciones alternativas haba varios objetos in obligatione y tan slo 1 in
solutione.
En las obligaciones facultativas hay 1 slo objeto y obligaciones, en cambio, varias
in solutione.
* En las obligaciones facultativas no hay posibilidad de eleccin anticipada, como s
ocurre en las alternativas.
* La obligacin alternativa est prevista en el CC y la obligacin facultativa no lo
est, pero nacen al amparo del art. 1255 CC. (Art. 1255: Los contratantes pueden
establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico.)
LA TRANSMICION DE LA PROPIEDAD EN EL CODIGO CIVIL:
La propiedad.
Antecedentes.1.- definicin y evolucin histrica: hasta ahora hemos hecho un examen preliminar
del patrimonio, de los derechos reales y personales, y una clasificacin de los bienes.
Todo esto tuvo por objeto preparar el anlisis de los derechos reales en particulares.
* Definicin.- aplicando la definicin del derecho real a la propiedad, diremos que
esta se manifiesta en el poder jurdico que una persona ejerce en forma directa e
inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en sentido jurdico, siendo
oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por virtud de una relacin que se
origina entre el titular y dicho sujeto.
En los casos de vecindad y colindancia el cdigo civil impone obligaciones y concede
derechos correlativos, entre los vecinos y colindantes, determinndose as sujetos
pasivos especiales.
Comparemos los derechos reales con la propiedad:
1.- la propiedad es un poder jurdico que se ejerce en forma en forma directa e
inmediata; todo derecho real tambin es un poder jurdico que se ejerce en forma
directa e inmediata.
2.-en la propiedad este poder jurdico se ejerce sobre una cosa es decir, sobre un
bien corporal. No hay propiedad sobre bienes incorporales.
3.- el derecho de propiedad implica un poder jurdico directo sobre la cosa para
aprovecharla totalmente. En cambio, los otros derechos reales solo comprenden
formas de aprovechamiento parcial

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El poder jurdico total significa que el aprovechamiento se ejerce bajo la forma de

uso, disfrute o disposicin de la cosa, o que se tiene simplemente la posibilidad
normativa de ejecutar todos los actos de dominio o de administracin, a un cuando
jams se ejecuten, es decir se trata de un aprovechamiento jurdico y no econmico.
En los derechos reales distintos de la propiedad no encontramos esta caracterstica
de disposicin total, excepto en el caso de los derechos de autor, en los que si hay
aprovechamiento jurdico total, aun que solo temporal
4.- el derecho de propiedad implica una relacin jurdica entre el propietario o sujeto,
y un sujeto pasivo universal queda constituido por el conjunto de personas que de
manera permanente o transitoria integran una comunidad jurdica, pues se requiere
siempre un dato especial (proximidadmaterial) para que exista la oponibilidad del
derecho de propiedad los terceros y la posibilidad fsica de su violacin. No todos los
habitantes del globo son, en realidad, los sujetos pasivos. Se requiere que formen de
una
En cambio, en los derechos reales distintos de la propiedad existe un sujeto pasivo
comunidad determinada, aun instantneamente (como el viajero), para que lo sean.
Universal determinado que reporta obligaciones patrimoniales, tanto de hacer como
de no hacer, y un sujeto pasivo universal en las mismas condiciones que en la
propiedad, as que esta relacin jurdica es ms compleja.
b).-EVOLUCIN HISTORICA.-partiremos del derecho romano primitivo, sin
preocuparnos de otros mas antiguos, por que ya no tienen propiamente importancia
desde el punto de vista civil. Corresponde principalmente a la sociologa estudia la
historia de estas instrucciones fundamentales.
A nosotros nos interesa por ahora la trascendencia histrica que tuvo y sigue
teniendo el concepto romano de la propiedad. Haremos el estudio de los siguientes
periodos o etapas.1.- la propiedad en el derecho romano, desde el primitivo hasta
Justiniano.
2.- a partir de Justiniano hasta el cdigo civil francs o cdigo Napolen (1804)
3.- la evolucin sufrida por el derecho de propiedad en los cdigos de 1870 y 1884,
relacionados con el cdigo Napolen y con los precepto contenidos en la declaracin
de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789
4.- el derecho de propiedad en la actualidad.
Primera etapa: el derecho de propiedad al travs de la evolucin sufrida en el
derecho romano este estudio solo tiene por objeto precisar que modificacin
substanciales sufre la propiedad en el derecho romano, este la considero como un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo para usar, disfrutar y disponer de un caso.
Esta era la caracterstica del dominio ex jure quiritum. Despus vino el concepto de
propiedad que se elaboro en el derecho pretoriano
En derecho romano, adems de estas tres caractersticas de derecho absoluto,
exclusivo y perpetuo, se fijaron los tres elementos clsicos jus utendi, jus fruendi y
jus abutendi que ya hemos explicado
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Segunda etapa.- desde Justiniano hasta el cdigo Napolen, no obstante que el

derecho de Justiniano se logra suprimir las diferencias de carcter poltico en la
propiedad, y que se llego a un concepto nico del dominio, comienza, a partir de la
poca feudal, por la organizacin especialsima del estado, a marcarse nuevas
diferencias, pero en sentido inverso y con una trascendencia de mayor alcance.
Las tierras, no solo gozaban del derecho de propiedad en el sentido civil, para usar,
disfrutar y disponer de los bienes, sino que tambin tenan el imperio para mandar
sobre los vasallos que se establecan en aquellos feudos, el seor feudal se convirti
as en un rgano del estado.
En el estado feudal la propiedad o dominio otorgo el imperio todo el estado
descansada en este principio; los seores feudales, por razn del dominio que tenia
sobre ciertas
Medios de adquirir la propiedad.- pueden clasificarse desde distintos puntos de vista,
en:
1.- adquisicin a titulo universal y a titulo particular.
2.-adquisiciones primitivas y derivadas.
3.-adquisiciones a titulo oneroso y a titulo gratuito.
a).- adquisiciones a titulo universal y a titulo partcula.- se entiende por adquisicin a
titulo universal, aquella por lo cual se transfiere el patrimonio, como universal
jurdica, sea como conjunto de derecho y obligaciones, constituyendo un activo y un
pasivo.
b).-adquisiciones primitivas derivadas.- por forma primitiva se entiende aquella en la
cual la cosa no ha estado en el patrimonio de determinada persona, de suerte que el
adquiriente de la misma cosa no la recibe de un titular anterior, sino que ha
permanecido sin dueo, siendo el primer ocupante de la misma.
c).- adquisicin a titulo oneroso y a titulo gratuito.- en la primera el adquiriente paga
un cierto valor en dinero, bienes o servicios, a cambio del bien que recibe, y como
ejemplo tenemos los contratos onerosos: la compraventa, la permuta, la sociedad, en
los cuales se transmite el dominio de un caso a cambio de un contraprestacin
d).- adems de estas 3 formas de transmisiones en atencin a su naturaleza, puede
hacerse otra clasificacin en razn de la causa, distinguiendo de transmisiones por
acto entre vivos y por causa de muerte.
Contrato.- el contrato, como forma de transmisin a titulo particular puede ser
oneroso o gratuito, de manera que encaja en las clasificaciones anteriores.
Herencia.- haremos su estudio en la segunda parte de este tomo, dedicada al
derecho hereditario.
Prescripcin.-constituye otro medio de adquirir la propiedad su estudio lo haremos
despus; pero por ahora slo indicaremos que es formar adquisitiva mediante la
posesin en concepto de dueo, pacifica, continua, pblica y por cierto tiempo.
100

Ley.- otro de los medios que indicamos es la ley .esta es, en rigor, una causa que
concurre con todas las formas de transmisin de la propiedad, de manera que es
importe su fundamento si se toma en cuento que la adquisicin , la herencia,
prescripcin ocupacin ,accesin adjudicacin, supone siempre la concurrencia de la
ley.
Ocupacin o apropiacin.- la ocupacin es una forma de adquirir el dominio, de gran
trascendencia en el origen de la propiedad y en el derecho primitivo.
Sociologicamente de todas las formas, la de mayor valor y ms inters para la
adquisicin del dominio; pero desde ese punto de vista jurdico.
1.-adquisicin de un tesoro.- se entiende por tesoro el depsito oculto de dinero,
alhajas o bienes preciosos cuya legitimidad procedencia se ignora. En este
ltimorequisito (ignorancia de la legitimidad procedencia) se funda la ocupacin, por
cuanto se considera que estos bienes no tienen dueos.
GENERALIDADES.-Los derechos reales, que consisten en los diferentes beneficios que
el hombre puede obtener de una cosa, son en nmero limitado.Las legislaciones
modernas no han aumentado su lista, quedando, sobre poco ms o menos, los
mismos que haba en derecho romanoUnos han sido organizados por el derecho civil,
y los otros han sido admitidos y sancionados por el derecho pretoriano.
DE LA PROPIEDAD
Nociones generales.-Elementos y caracteres del derecho de propiedad.- los
jurisconsultos romanos no definen el derecho de propiedad, que ,en efecto, escapa a
toda definicin por su sencillez y extensin, pues es el derecho mas completo que se
pueda tener sobre una cosa corporal. Por eso, solo se limitan a estudiar los diversos
benficos que procura la propiedad. Segn un anlisis que germina en los textos,
pero que ha sido precisado y desarrollado por nuestros autores antiguos, esto
beneficios se resumen en el uso, el fruto, y el abuso.El propietario investido de
semejantes facultades tiene pues, sobre su cosa un poder absoluto, teniendo
derecho para hacer lo que mejor parezca, aunque la ley puede imponerle ciertas
restricciones, delas cuales admita varias el derecho romano. He aqu algunos
ejemplos:
a).- la ley de las x11 tablas prohibidas a la propietaria cultivar su campo o edificar
hasta la lnea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos
pies y medio.
b).- el propietario de un fundo de tierra debe abstenerse de hacer trabajos que
puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia, osean susceptibles de daar a los
fundos superiores o inferiores. La ley de la 12 tablas daba al vecino amenazado del
perjuicio la accin ajude pluviae arcendae para hacer restablecer el estado primitivo
en sus lugares.
c).-los romanos, al parecer, no conocieron como principio la expropiacin por causa
de utilidad publica, aunque se encuentra ciertos casos en que los particulares han

101

sido expropiados por inters general; por ejemplo, la reparacin o arreglo de los
acueductos de roma.
Por otra parte, y por razn misma del carcter absoluto de su derecho sobre la cosa,
el propietario puede restringirle concediendo a otra persona alguna de las ventajas
de que goza. Aquellos a quienes conceden estos atributos, separados de la
propiedad, tienen derechos reales sobre la cosa de otro. Ella se encuentra a este
respecto en un estado de sumisin, y estos derechos reales jura in re aliena se llama
servidumbres.
La propiedad puede tambin ser limitada de otra manera. Supongamos que un fundo
de tierra ha sido legado a 2 personas; estos legatarios sern propietarios de el con el
mismo titulo, pues los 2iguales derechos sobre cada molcula del fundo todo entero
y entonces se dice que esta en estado de indivisin o de comunidad, es decir que son
copropietarios.
Organizacin DE LA PROPIEDAD ROMANA: des de los primeros siglos de roma, la
propiedad esta organizada por el derecho civil siguiendo reglas precisas. A ejemplo
de otros pueblos, los romanos solo admiten una clase de propiedad, el dominium ex
jure quiritium, que se adquiere por modos determinados, fuera de los cuales no
podr constituirse: una de 2,o es propietario o no es.
ORIGEN Y DESARROLLO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE: ya hemos citado las cosas que
no son susceptibles de propiedad privada. Todas las otras pueden en principio figuran
en el patrimonio de los particulares y ser el objeto, en el ultimo estado del derecho
romano, de una verdadera propiedad, ah un que esta regla sufri durante largo
tiempo una grave excepcin en cuntoa los inmuebles. Referente a esto, hay que
distinguir entre los fundos itlicos y los fundos provinciales: y para mejor comprender
en que consiste esta distincin es preciso remontarse a los orgenes de la propiedad
inmobiliaria entre los romanos.
DE LA EXTENCIN DE LA PROPIEDAD: la propiedad se extingue

cuando la cosa de que es objeto deja de exigir, por estar materialmente destruida. Si
esta destruccin no es completa, la propiedad subsiste sobre el resto
cundo la cosa deja de ser jurdicamente susceptible de propiedad privada; por
ejemplo, un esclavo que haya sido manumitido; un terreno dedicado a sepultadas,
haciendo despus, locum religiosum
cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera, que recobra despus su
libertad.
DE LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD (AD TEMPUS)
De la perpetuidad del derecho de propiedad, los romanos sacaron esta consecuencia
de que no poda transferirse ad tempus, es decir, de una manera temporal y
revocable. en otros trminos: la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no
puede hacer por una disposicin aadida a la enajenacin, que la llegada de cierto
termino, o bien ala realizacin de una condicin determinada, vuelva la propiedad de
pleno derecho.

102

CONCEPTO DE LA PROPIEDAD: La propiedad es una realidad social, y el derecho de

propiedad el conjunto de normas aplicables a ella. Aunque existe una relacin muy
estrecha entre economa y derecho, no es el jurista al que compete estudiar el tema
de la propiedad en su aspecto econmico, sino ms bien al economista.
En relacin con el tema de la propiedad, se ha distinguido entre un derecho a la
propiedad y un derecho de propiedad.En realidad, el concepto amplio de propiedad
es el que prevalece en la actualidad y aquel a que se hace referencia cuando se trata
de esta institucin para definirla y comprender su naturaleza y alcance, segn las
concepciones del mundo moderno.
Existen diferentes definiciones legales de la propiedad. El cdigo de Napolen la
defini diciendo que es el derecho de gozar y disponer de la cosa de la manera ms
absoluta, con tal de que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los
reglamentos.
PROPIEDAD Y DOMINIO: la palabra propiedad se ha considerado como sntoma de
dominio, se ha hecho notar, sin embargo que el trmino propiedad es msextensa,
por que denota no solamente el dominio, sino tambin la cosa sobre la que recae.
OBJETO DE LA PROPIEDAD: este objeto puede ser sealado precisa y claramente. La
propiedad puede recaer sobre cualquier objeto del mundo exterior, siempre que sea
apropiable, pudiendo ser objeto de relacin dominical no solo las cosas propiamente
corporales. Sino tambin las fuerzas naturales, como la energa elctrica y los
mismos derechos.
EXTENSIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD: los autores antiguos han slido ver en la
propiedad un suma o reunin de facultades (usar, disfrutar, abusar, poseer, disponer
y vindicar) pero moderadamente se considera como un derecho unitario y abstracto.
La extensin del derecho de propiedad, en relacin con el vuelo y el subsuelo, tiene
limitaciones que regulan las leyes relativas a las aguas, las minas y la navegacin
area.
El disfrute de la propiedad lleva como complemento el derecho del propietario de
deslinde y amojamiento; de cerrarla y cercarla; de pedir que se arranqu los rboles
plantados a menor distancia de 2 metros de la lnea divisoria de los predio, si la
plantacin se hace de rboles grandes, y de un metro si es de arbustos o rboles
pequeos; propiedad.
El derecho de propiedad se caracteriza por su enorme elastidad, que lo hace capaz
de alcanzar las mas distintas facultades de uso y de disposicin de la cosa sujeta al
seoro de la misma y por la aptitud que tiene tambin para comprimirse y reducirse
en su contenido hasta quedar casi anulado como poder del dueo, sin que, no
obstante, llegue a destruir totalmente el vinculo de pertenencia de la cosa a la
persona.
LA PROPIEDAD Y SUS LIMITACIONES: el derecho de propiedad ha tenido nunca un
carcter absoluto, pues ha estado en todos los tiempos sometidos al influjo de las
normas mrales, que han puesto un freno a los poderes excesivos que le derecho
haya podido atribuir al propietario.
103

Las limitaciones del ejercicio de derecho de propiedad se derivan delas exigencias

del inters publico a cuya satisfaccin atiende la expropiacin forzosa y otras
instituciones afines; de las relaciones de vecindad, dela prohibicin de los actos
emulativos, de las llamadas servidumbre de inters pblicos (que no son realmente
verdaderas servidumbres) y de las prohibiciones de adquirir y adquisicin
condicionada.
La expropiacin y otras instituciones afines.- la expropiacin forzosa es uno de los
modos que la administracin pblica utiliza para la adquisicin de los bienes que
estima necesarios para la realizacin de sus fines.
Constituye la expropiacin forzosa una de las ms antiguas limitaciones.
La expropiacin solo puede hacerse por causa de utilidad pblica y mediante
indemnizacin.
A).- el establecimiento, explotacin o conservacin de un servicio publico.
b).-la apertura, ampliacin o alineamiento de calles, la construccin de calzadas,
puentes caminos y tneles para facilitar el transito urbano y suburbano.
c).- el embellecimiento, ampliacin y saneamiento de las poblaciones y puertos, la
construccin de hospitales, escuelas, parques, jardines, campos deportivos o de
aterrizaje, construcciones de oficinas para el gobierno federal y de cualquiera obra
destinada a prestar servicios de beneficio colectivo.
d).- la conservacin de los lugares de belleza panormica, de las antigedades y
objetos de arte de los edificios y monumentos arqueolgicos o histricos, y de las
cosas que se consideran como caractersticas notables de nuestra cultura nacional.
e).- la satisfaccin de necesidades colectivas en caso de guerra o trastornos
interiores; el abastecimiento de las ciudades o centros de poblacin, de vveres o de
otros artculos de consumo necesario, y de los procedimientos empleados para
combatir o impedir la propagacin de epidemias, epizootias, incendios, plagas,
inundaciones u otras calamidades publicas.
f).- los medios empleados para l a defensa nacional o para el mantenimiento de la
paz publica.
g).- la defensa, conservacin, desarrollo o aprovechamiento de los elementos
naturales susceptibles de explotacin.
h).- la equitativa distribucin de la riqueza acaparada o monopolizada con ventaja
exclusiva de una o varios personas y con perjuicio de la colectividad en general, o de
una clase e particular.
i).- la creacin, fomento o conservacin de una empresa para beneficio de la
colectividad.
j).- las medidas necesarias para evitar la destruccin de los elementos naturales y los
daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicios de la colectividad.
104

k).- la creacin o mejoramiento de centros de poblacin y de sus fuentes propias de

vida.
l).- los dems casos previstos por leyes especiales.
B)- LAS RELACIONES DE VECINDAD: con referencia a las limitaciones impuestas al
ejercicio del derecho de propiedad por las obligaciones relaciones de vecindad,
establece el cdigo civil para el distrito federal.
En un predio no puede hacerse excavaciones o construcciones que hagan perder el
sostn necesario al suelo de la propiedad vecina, a menos que se hagan las obras de
consolidacin indispensable para evitar todo dao a este predio.
Nadie puede edificar ni plantar cerca de las plazas fuertes, fortaleza y edificios
pblicos sino sujetndose a las condiciones exigidas en los reglamentos especiales
de la materia.
Nadie puede construir cerca de un pared ajena o de copropiedad fosos, cloacas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos; ni instalar depsitos de materia
corrosivas, maquinas de vapor o fabricas destinadas a usos que puedan ser
peligrosos
O nocivos sin guardar las distancias prescritas por lo reglamento, o, a falta de ellos, a
los que se determinan por juicios pericial.
Nadie puede plantar rboles cerca de una heredad ajena, sino a la distancia de 2
metros de la lnea divisoria, si la plantacin se hace de arbustos o rboles pequeos.
c).- LOS ACTOS EMULATIVOS: Otra limitacin importante impuesta al ejercicio del
derecho de propiedad esta constituida por la prohibicin de los actos llamados de
emulacin o emulativos.
Estos actos son aquellos que el propietario realiza sobre las cosas que le pretenden o
con ocasin del ejercicio de los derechos que le corresponde, con la nica finalidad
de perjudicar a alguien o de causarle molestias sin obtener de estas conducta
beneficio personal alguno.
Constituyen estos actos, a juicio de muchos tratadistas, manifestaciones del llamado
abuso del derecho.
FUNDAMENTO DE LA PROPIEDAD: acerca del fundamento del derecho de propiedad
han existido (y existen) diferentes teoras, siendo las principales las siguientes: la de
la ocupacin, la del convenio, la de la ley, la del trabajo y la de la personalidad.
La ocupacin puede haber sido en pocas remotas no solo el fundamento, si no el
fundamento nico de la propiedad; pero en los tiempos actuales con este solo
fundamento la propiedad carecera de una base slida.
FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD: El legislador es respetuoso con la propiedad
pero el cdigo vigente en materia civil, al mismo tiempo que garantiza al propietario
el goce de ella, establece a este respeto la condicin de que al ejercitar su derecho
procure el beneficio social.
105

La idea de la funcin social de la propiedad va unida a la idea del bien comn, al que
tantos respetos se le rinden a diario, tericamente pero sin trascienda, de hecho a
las realidades de la vida.
TUTELA DE PROPIEDAD: el derecho de propiedad se encuentra tutelado
prcticamente por las autoridades y de una manera especial por la judicial, que tiene
a su cargo el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
La propiedad- dispone el artculo 831 del artculo civil para el distrito federal- no
puede ser ocupada contra la voluntad de su dueo, solo por causa de utilidad publica
y mediante indemnizacin y demnisacin.
Como acciones ejercitantes tambin para tutelar el derecho de propiedad autoriza el
codigo de procedimientos civiles para el distrito federal la negatoria y la confesoria.
Proceder la accin negatoria para obtener la declaracin de libertad o la reduccin
de gravamen de un bien inmueble y la demolicin o de obras o seales que importen
gravamen, la tildacin o anotaciones en el registro de la propiedad y conjuntamente
en su caso la indemnizacin de daos y perjuicios.
Artculo 949.- Transferencia de
Propiedad de Bien Inmueble
La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
De acuerdo a esta disposicin, la transferencia de propiedad de un bien inmueble se
produce con el solo consenso entre adquirente y transferente. En este caso, elttulo
de transferencia sigue siendo el acto jurdico que genera la obligacin de transferir,
cmo sera un contrato de compraventa y el modo sera la aplicacin del artculo
949,es decir, que para el caso de los bienes inmuebles, no se requiere la entrega del
bien o que el adquirente tome posesin de l.
Aunque jurdicamente la propiedad del inmueble se transfiera con el solo consenso,
dicha transferencia carece de proteccin sies que no se cuenta con los elementos de
publicidad necesarios que acrediten frente a terceros el derecho del adquirente.
Para darle publicidad al derecho de propiedad de bienes inmuebles y con ello
permitir que el propietario pueda proteger y oponer su derecho frente a terceros,
existe el mecanismo del Registro Pblico.
Veremos ahora cules son los principales aspectos que debe verificar una persona
antes de celebrar una operacin para la adquisicin de un bien.Produzca la
transferencia de propiedad de bienes muebles e inmuebles; pero, es claro que la
adquisicin de la propiedad de un bien requiere la verificacin de una serie de
aspectos que podran determinar que la transferencia de propiedad no surta efectos
o que pueda ser vulnerada.
En la medida que los mecanismos de transferencia de propiedad y de publicidad
sondistintos para las distintas clases de bienes, analizaremos por separado los
aspectos que deben tomarse en cuenta antes de adquirir la propiedad de un bien
mueble y de un bien inmueble.
5.1 Para el caso de bienes muebles
Como sabemos, la transferencia de un bien mueble se produce con la celebracin del
acto jurdico que obliga al propietario a transferir la propiedad y con la realizacin del
modo, por el cual entendemos a la tradicin o entrega del bien y a las modalidades
de tradicin ficta.
106

Pero para que se efecte la transferencia de propiedad, la regla general es que quien
la transfiera debe ser propietario del bien o contar con las facultades necesarias para
poder transferir el derecho de propiedad.
Por ello, un primer aspecto que debe verificarse antes de celebrar la operacin de
adquisicin es que quien va a transferir la propiedad sea efectivamente el propietario
o tenga las facultades necesarias para transferir el derecho.
En el caso de los bienes muebles que son susceptibles de ser registrados el problema
se resuelve a travs de la verificacin de la informacin que consta en la partida
registral correspondiente. Es lo que ocurre con los vehculos que son inmatriculados
en el Registro Vehicular. En estos casos, no bastar con verificar que quien nos est
transfiriendo la propiedad est en posesin del vehculo, sino que deberemos
verificar que figure como propietario en la partida registral del vehculo o que quien
le ha otorgado las facultades para transferir figure como tal.
En el caso de los bienes muebles no susceptibles de inscripcin, la verificacin del
derecho de propiedad se hace en funcin de la posesin. La posesin acredita la
propiedad sobre un bien mueble no registrable. Y es un signo de publicidad tan
fuerte que en virtud a l la transferencia de propiedad se produce incluso si quien
entrega el bien no es el propietario.
Pero, cmo es que alguien puede transferir el derecho de propiedad de un bien del
que no es propietario?
Esto se produce porque se presume que quien posee un bien no registrable es
propietario y quien recibe el bien de su poseedor, adquiere la propiedad aunque el
poseedor no sea el verdadero propietario.
As lo establece el artculo 948 del Cdigo
Civil:
Artculo 948.- Adquisicin a non dominus de bienes muebles
Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble,
adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con
infraccin de la ley penal.
Esto es lo que se llama la adquisicin de bien ajeno. Contrariamente a lo que se suele
pensar, la transferencia de propiedad de un bien ajeno es perfectamente vlida, pero
para que surta efectos se requieren de los requisitos previstos en el artculo antes
citado.
Entonces, en virtud a esta presuncin, la adquisicin de la propiedad de un bien
mueble se facilita porque no se requiere que el adquirente verifique el derecho de
propiedad de quien le est transfiriendo a travs de documentos, contratos,
comprobantes, etc., sino que solamente deber verificar que est en posesin del
bien.
5.2 Para el caso de bienes inmuebles
En el caso de los bienes inmuebles, la transferencia de propiedad requiere de
mayores precauciones que en el caso de los bienes muebles.
Como hemos dicho, los bienes inmuebles son bienes registrables, por lo que lo que
debemos realizar antes de adquirir un bien inmueble es verificar que quien nos est
transfiriendo figure como propietario en la partida registral del inmueble.
Ahora bien, considerando que la propiedad de un bien inmueble puede transferirse
con el solo consentimiento entre las partes, puede ocurrir perfectamente que quien
figura en los Registros Pblicos como propietario en realidad no lo sea, pues podra
haber transferido su propiedad a otra persona que an no ha inscrito su derecho.
Tendramos as, a ms de una persona que ostentara el derecho de propiedad sobre
un mismo bien. Frente a esta situacin el
Cdigo Civil ha previsto reglas para lo que se denomina concurrencia de
acreedores, es decir, cuando existen dos o ms personas que son acreedores a
recibir la propiedad de un mismo bien.
As, el artculo 1135 del Cdigo Civil dispone lo siguiente:
107

Artculo 1135.- Concurrencia de acreedores de bien inmueble

Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea
de fecha anterior. Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento
de fecha cierta ms antigua.
Veamos como funciona esta regla. Si una persona ha celebrado actos por los que se
obliga a transferir la propiedad de un mismo bien en favor de varias personas, el
derecho se transferir a favor de quien inscriba primero su derecho en la partida
registral del inmueble. Si no es posible la
inscripcin, por ejemplo en el caso de bienes inmuebles no inmatriculados en
Registros Pblicos, la transferencia de propiedad se produce a favor de la persona
que tenga su ttulo en documento de fecha cierta ms antigua, y si ninguno de los
acreedores tuviera su ttulo en documento de fecha cierta, se preferir al que tenga
el ttulo ms antiguo.
Para la aplicacin de esta regla es requisito que los acreedores hayan actuado con
buena fe. Si uno de los acreedores actu de mala fe, no se le transferir el derecho
de propiedad aunque inscriba su ttulo en los Registros Pblicos.
Entonces, la primera recomendacin para la adquisicin de la propiedad de un bien
inmueble, es verificar que quien est transfiriendo tenga su derecho inscrito en los
Registros Pblico. Y, una vez celebrado el acto, debemos asegurarnos de inscribir
nuestra transferencia a fin de que la propiedad no pueda ser transferida a favor de
otra persona.
Pero existe un aspecto ms que resulta de suma trascendencia para asegurar la
transferencia de propiedad de un bien inmueble. Se trata de la necesidad de impedir
que una persona adquiera el bien por prescripcin adquisitiva.
Cmo opera la prescripcin adquisitiva?
La prescripcin le otorga el derecho de propiedad a una persona por haber posedo el
bien por un determinado perodo de tiempo y con las condiciones establecidas por el
artculo 950 del Cdigo Civil.
Artculo 950.- Prescripcin adquisitiva
La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
En virtud a la prescripcin puede ocurrir que aunque hayamos celebrado el acto con
el verdadero propietario, quien figuracomo tal en los Registros Pblicos, y aunque
inscribamos la transferencia en la partida registral, si otra persona se encuentra en
posesin del inmueble y cumple con las condiciones del artculo 950, dicha persona
ser considerada propietaria y podr hacer valer su derecho para que sea declarado
por el Poder Judicial.
Por ello, la recomendacin en el caso de la transferencia de propiedad de bienes
inmuebles, adems de la verificacin de la informacin registral, implica la necesidad
de verificar que no haya nadie en posesin del bien y que el adquirente tome
posesin de l para evitar que alguien adquiera la propiedad por la prescripcin.
En el caso de los bienes muebles esto no genera mayor complicacin porque la
propiedad se transfiere justamente con la entrega, por lo que el adquirente slo tiene
que preocuparse por recibir el bien del transferente.Hemos analizado los sistemas
que operan en el Per para la transferencia de propiedad, tanto de bienes muebles
como inmuebles. Asimismo, hemos expuesto las principales consideraciones que
debe tener en cuenta una persona para asegurarse que la transferencia de la
propiedad surtir plenos efectos.Podemos concluir entonces, que la celebracin de
un contrato que tenga por objeto la transferencia de propiedad de un bien, requiere
la verificacin de los signos de publicidad que acreditan la propiedad de quien est
transfiriendo, esto es, la posesin en el caso de bienes muebles y la inscripcin
registral en el caso de bienes inmuebles. Y, especficamente, en el caso de
108

inmuebles, ser necesario verificar que el bien no haya estado en posesin de otra
persona que lo pueda adquirir por prescripcin y asegurarnos de tomar la posesin
del bien para evitar que alguien ms lo haga.
LAS OBLIGACIONES CON PRESTACIONES DE HACER
1.- OBLIGACIONES DE DAR, DE HACER Y DE NO HACER
* Obligaciones de dar:
Son las que Snchez Romn considera como ttulo para los dchos reales, ttulo que
debe concurrir con el modo de adquirir.
En el Derecho Espaol cuando se transmite 1 cosa, no basta con entregar solamente
la cosa, si no tambin cumplir el ttulo y el modo, ttulo que justifique la entrega, la
causa por la que se hace esa entrega.
Efectos de las obligaciones de dar:
* Respecto del deudor:
* Art. 1094 CC: El obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la
diligencia propia de 1 buen padre de familia.
* El obligado a entregar 1 cosa, ha de hacerlo en el tiempo, modo y lugar oportunos.
* Art. 1097 CC: La obligacin de dar la cosa determinada comprende la de entregar
todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados
* Art. 1096 CC: Cuando lo que deba entregarse sea 1 cosa determinada, el
acreedor, independientemente del dicho que le otorga el art. 1101, puede compeler
al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genrica, podr
pedir que se cumpla la obligacin a expensas del deudor. Si el obligado se constituye
en mora, o se halla comprometido a entregar la cosa a 2 o ms personas diversas,
sern de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.
Por el contrario, si la cosa se pierde por casos fortuitos (acontecimientos que si se
hubieran previsto, se hubieran podido evitar, tambin evitando la prdida de la cosa)
antes de constituirse en mora el deudor, ser el acreedor el que soporte el riesgo.
* Respecto del acreedor:
Adems de los dchos que surgen como contrapartida de todas las obligaciones del
deudor, el art. 1095 CC le da dcho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligacin de entregarla. (Art. 1095: El acreedor tiene derecho a los frutos de la
cosa desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho
real sobre ella hasta que le haya sido entregada.)
Si la cosa es especfica, pude obligar al deudor a que la entregue, ahora bien, si la
cosa es indeterminada o genrica puede pedir que se cumpla la obligacin a
expensas del deudor. (Art. 1096 CC).
* Obligaciones de hacer:
Son aquellas que compelen al deudor a realizar alguna actividad fsica o intelectual
distinta de la entrega de 1 cosa. Su defecto fundamental es que el deudor debe
realizar el servicio atenindose al tenor de la obligacin. (Art. 1098: Si el obligado a
hacer alguna cosa no la hiciere, se mandar ejecutar a su costa. Esto mismo
109

se observar si la hiciera contraviniendo al tenor de la obligacin. Adems podr

decretarse que se deshaga lo mal hecho).
En caso de incumplimiento, el acreedor puede optar entre que los no hechos se
ejecute a costa del obligado o que se deshaga lo mal hecho, como de 1 obligacin
personalsima, de manera que el deudor no puede ser sustituido, se abonar al
acreedor la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
* Obligaciones de no dar o no hacer:
Consiste en no dar o no hacer alguna cosa, para esta obligacin el art. 1099
CC seala que: Lo dispuesto en el prrafo segundo del art. anterior se observar
tambin cuando la obligacin consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le
haba sido prohibido.
El art. al que se refiere el art. 1099 CC seala que deshaga lo mal hecho cuando
deba no hacer o no dar o quese indemnice por daos y perjuicios, debido a ese
incumplimiento.
1.3.- OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS
* Obligaciones transitorias:
Son aquellas que se cumplen en 1 acto completo o en 1 serie sucesiva de dichos
concretos. Tambin se llaman obligaciones de tracto nico.
* Obligaciones duraderas:
Son aquellas que imponen al deudor 1 comportamiento permanente o actos de
ejecucin reiterada durante 1 cierto tiempo. Tambin se llamanobligaciones de tracto
sucesivo.
1.4.- OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS
* Obligaciones accesorias:
Son aquellas que estn subordinadas a otra obligacin, que es la principal. Las
obligaciones accesorias se dividen:
Legales: se pactan conforme a la ley.
*Por su origen
Voluntarias: se pactan entre las partes.
Complementarias: cuando complementan 1 negocio
Jurdico.
*Por su finalidad
De garanta: cuando se cumple la subordinada, se
Cumple la principal.
Subrogantes: cuando se cumplen en lugar de la
Obligacin principal.
*Por su manera de
Adjuntas: cuando se cumplen conjuntamente con la
110

Obligacin principal.
Las ms importantes son las voluntarias y las de garanta, y stas ltimas tambin se
dividen en: reales (ej: hipoteca) y personales (ej: fianza).
* Obligacin con clusula penal:
Es 1 tipo de obligacin que es la principal, pero que lleva 1 subordinada y es de
voluntad o de garanta.
Es la obligacin subordinada, la que las partes agregan a 1 obligacin principal para
garantizar su cumplimiento poniendo a cargo del deudor 1 prestacin especial para
el caso que incumpla la obligacin o no la cumpla de forma adecuada.
* Caracteres:
* Se trata de 1 obligacin accesoria que normalmente tiene contenido pecuniario.
* Que se establece para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la
obligacin principal.
* Fines fundamentales:
* Funcin coercitiva o de garanta: estimula al deudor para que cumpla la
obligacin principal bajo la amenaza de pagar la pena.
* Funcin liquidadora del dao: suponiendo en este caso 1 violacin a priori de
los perjuicios que supondran el incumplimiento de la obligacin, como dicen
los arts. 1152 y 1153 CC.
(Art. 1152: En las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir a la
indemnizacin de daos y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si
otra cosa no se hubiere pactado. Slo podr hacerse efectiva la pena cuando sta
fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Cdigo. Art. 1153: El
deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin pagando la pena, sino en el caso
de que expresamente le hubiese sido reservado este dcho. Tampoco el acreedor
podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la
pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada)
* Funcin estrictamente penal: cuando slo se busca la sancin del
incumplimiento atribuyndole consecuencias ms onerosas, que las que
normalmente supondra el incumplimiento contractual.
* Exigibilidad:
Para su exigibilidad es necesario que el deudor no cumpla o que cumpla
defectuosamente. Ej: la mora.
* Constitucin:
Para que se constituya 1 clusula penal vlida, debe haber: 1 obligacin vlida y 1
pena vlida accesoria.
* Efectos de la clusula penal:
Los efectos que tiene la clusula penal distingue entre:
* Si el incumplimiento es total. (Art. 1153 CC).

111

* Si el incumplimiento es parcial o defectuoso. (Art. 1154 CC: El Juez modificar

equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor.)
El art. 1155 CC hace referencia a la nulidad y a la extincin de 1 clusula penal: La
nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal. La nulidad
de la obligacin principal lleva consigo la de la clusula penal.
2.- OBLIGACIONES GENRICAS Y ESPECFICAS
El art. 1271 CC permite la existencia de varios grados en la determinacin del
objeto de la obligacin, esto da lugar a la distincin entre genrica y especfica.
(Art. 1271: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del
comercio de los hombres, an las cosas futuras. Sobre la herencia futura no se podr,
sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre
vivos la divisin de 1 caudal conforme al art. 1056. Pueden ser igualmente objeto de
contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres..)
* Obligaciones genricas:
Son las que se determina por el gnero o clase al que pertenece la cosa o servicio.
Este gnero puede ser ms o menos amplio, dependiendo de las caractersticas
De las que se valgan las partes para designarlo.
* Efectos:
* El deudor est obligado a entregar 1 cosa del gnero convenido.
* Art. 1096 CC: Cuando lo que deba entregarse sea 1 cosa determinada, el
acreedor, independientemente del derecho que le otorga el art. 1101, puede
compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o
genrica, podr pedir que se cumpla la obligacin a expensas del deudor. Si el
obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar la cosa a 2 o
ms personas diversas, sern de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la
entrega.
* Art. 1132 CC: La eleccin correspondiente al deudor, a menos que expresamente
se hubiese concedido al acreedor. El deudor no tendr derecho a elegir entre las
prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser objeto de la
obligacin.
La eleccin de la cosa corresponde en principio al deudor, aunque la eleccin pueda
atribuirse tambin el acreedor o tambin a 1 tercero.
* Art. 1167 CC: Cuando la obligacin consista en entregar 1 cosa indeterminada o
genrica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no
podr exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior.
* El acreedor no soporta el riesgo si la cosa perece porque se entiende que el gnero
nunca perece.
* La indemnizacin o especificacin de la cosa dentro del gnero se puede hacer por
varios medios:
* Por la eleccin del deudor, o del acreedor o por acuerdo de ambos por el que se
tiene que designar a 1 tercero.
112

* Por perecimiento de todas las cosas del gnero menos 1.

* Obligaciones especficas:
Son aquellas que se determinan por la individualizacin de la cosa o servicio.
* Efectos:
La obligacin ms frecuente de las especficas es la de dar o entregar 1 cosa
determinada, por tanto, los efectos de estas obligaciones son:
* Art. 1094 CC: El obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la
diligencia propia de 1 buen padre de familia.
* Art. 1095 CC: El acreedor tiene dcho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella hasta que
le haya sido entregada.
* Art. 1182 CC: Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar 1 cosa
determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de
haberse ste constituido en mora.
* Obligaciones de gnero limitado:
Son aquellas en las que la individualizacin del objeto se realiza no slo con
referencia a 1 gnero determinado, sino tambin a 1 serie de circunstancias
especficas.
stas son obligaciones especficas pero no producen 1 de los efectos normales de
estas obligaciones y es que si se destruyen todas las cosas de ese gnero limitado, el
deudor queda liberado de la obligacin.
3.- OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
* Obligaciones divisibles:
Son aquellas que tienen por objeto 1 prestacin que se puede cumplir por partes sin
que se altere la esencia de la obligacin.
* Obligaciones indivisibles:
Son aquellas cuya prestacin no se puede cumplir por partes sin que se altere la
esencia de la operacin.
La indivisibilidad de la obligacin puede tener su origen en la voluntad de los
contratantes o en la naturaleza de la prestacin.
Cuando tiene su origen en la naturaleza de la prestacin se produce la indivisibilidad
real, la cual puede ser absoluta y relativa.
(Art. 1151: Para los efectos de los arts. Que preceden, se reputarn indivisibles las
obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de
cumplimiento parcial. Las obligaciones de hacer sern divisibles cuando tengan por
objeto la prestacin de 1 nmero de das de trabajo, la ejecucin de obras por
unidades mtricas, u otras cosas anlogas que por su naturaleza sean susceptibles
de cumplimiento parcial. En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad se decidir por el carcter de la prestacin en cada caso particular.)
* Efectos de las obligaciones divisibles e indivisibles:
113

* Si existen 1 solo acreedor y 1 solo deudor, la divisibilidad o indivisibilidad de la

obligacin tendr poca importancia, como se dicen los arts. 1169 y 1149 CC.
(Art. 1169: A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podr compelerse
al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligacin. Sin
embargo, cuando la deuda tuviere 1 parte lquida y otra ilquida, podr exigir el
acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la
segunda. Art. 1149 : La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las
obligaciones en que hay 1 solo deudor y 1 solo acreedor no altera ni modifica los
preceptos del captulo II de este Ttulo.)
* Cuando existen varios acreedores y varios deudores:
* Si la obligacin es divisible se aplicar el art. 1138 CC (de las obligaciones
mancomunadas), que dice: Si el texto de las obligaciones a que se refiere el art.
anterior no resultara otra cosa, el crdito o la deuda se presumirn divididos en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputndose crditos o
deudas distintos unos de otros.
* Si la obligacin es indivisible, habr que distinguir si hay varios acreedores o si son
varios deudores:
* Cuando existen varios acreedores debern actuar conjuntamente para reclamar el
crdito.
* Cuando son varios deudores, deber el acreedor dirigirse a todos los deudores a la
vez y si alguno es insolvente, los dems no estn obligados a sufrir su falta.
4.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Son aquellas que constrien al deudor a realizar slo 1 de varias prestaciones. En
este caso, la doctrina discute si slo existe 1 obligacin con varios objetos o tantas
obligaciones como prestaciones previstas.
* Efectos:
* Art. 1131CC: El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir
por completo 1 de stas. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de 1
y parte de otra.
La eleccin de con qu prestacin se va a elegir, corresponde al deudor, a menos que
se haya concedido previamente al acreedor.
* Art. 1133 CC: La eleccin no producir efecto sino desde que fuere notificada.
Cuando la eleccin ya se a notificado, la obligacin pasa de ser alternativa a simple.
Si sobreviene la imposibilidad de 1 de las prestaciones, hay que distinguir segn que
la eleccin corresponda al acreedor o al deudor:
* Si corresponde al acreedor, elArt. 1136 CC dice: Cuando la eleccin hubiera sido
expresamente atribuida al acreedor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el
da en que aqulla hubiese sido notificada al deudor. Hasta entonces las
responsabilidades del deudor se regirn por las siguientes reglas:
1 Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplir entregando
la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado, si 1 subsistiera.
114

2 Si la prdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el
acreedor podr reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por
de aqul, hubiera desaparecido.
3 Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la eleccin del
acreedor recaer sobre su precio.
Las mismas reglas se aplicarn a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso
de que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles.
* Si corresponde al deudor, el art. 1134 CC dice: El deudor perder el dcho de
eleccin cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, slo
1 fuere realizable y el 1135 CC dice: El acreedor tendr dcho a la indemnizacin
de daos y perjuicios cuando hubieren desaparecido todas las cosas que
alternativamente fueron objeto de la obligacin, o se hubiera hecho imposible el
cumplimiento de sta. La indemnizacin se fijar tomando por base el valor de la
ltima cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que ltimamente se hubiera
hecho imposible.
* El cdigo no prev que la eleccin se realice por 1 tercero, pero a travs del art.
1255 CC, se podr por el Principio de Autonoma de la Voluntad. (Art. 1255: Los
contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden
pblico.)
5.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Este tipo de obligaciones no se regula en el CC y son de naturaleza dudosa. Son
obligaciones en las que, debindose 1 slo objeto, se le da al deudor la posibilidad de
cumplir la obligacin entregando 1 objeto distinto, de manera que el deudor puede
elegir entre 1 y otro, mientras que el acreedor slo puede elegir el objeto debido (son
obligaciones de dar).
* Diferencias entre obligaciones facultativas y obligaciones alternativas:
* Cuando la obligacin facultativa resulta de imposible cumplimiento, la prestacin
debida y en sta, queda extinguida la obligacin.
* En las obligaciones alternativas haba varios objetos in obligatione y tan slo 1 in
solutione.
En las obligaciones facultativas hay 1 slo objeto y obligaciones, en cambio, varias
in solutione.
* En las obligaciones facultativas no hay posibilidad de eleccin anticipada, como s
ocurre en las alternativas.
* La obligacin alternativa est prevista en el CC y la obligacin facultativa no lo
est, pero nacen al amparo del Art. 1255 CC. (Art. 1255: Los contratantes pueden
establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico)
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTADOS
Responsabilidad contractual: Obligaciones de Medios
y de Resultados Las
obligaciones se clasifican habitualmente como de medios y de resultados, y esto
tiene una gran importancia a la hora de determinar la responsabilidad civil
contractual.
115

El incumplimiento, que es uno de los requisitos bsicos para que la responsabilidad

se produzca, depender de la clase de obligacin.
Cuando una norma o un contrato obligan a una persona a alguna cosa
determinada, sea sta una accin o una abstencin (hacer o no hacer algo), esta
obligacin es considerada de resultado. Tal es el caso de un transportista que se
obliga a llevar determinada mercanca a un destino en particular. Aqu la
responsabilidad es prcticamente automtica, pues la vctima slo debe probar que
el resultado no ha sido alcanzado, no pudiendo entonces el demandado escapar a
dicha responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de una
causa ajena por ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor.
Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato slo obligan al
deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligacin es considerada de medios.
Este es el caso de la obligacin que tiene un mdico respecto a su paciente: el
mdico no tiene la obligacin de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y
conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma prudente y
diligente (aunque hay excepciones, en algunos casos el mdico
asume una
obligacin de resultado, como ocurre en la ciruga esttica voluntaria). En estos
casos, la carga de la prueba le corresponde a la vctima o demandante, quien deber
probar que el agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones.
En el caso de la obligacin de medios es ms difcil probar la responsabilidad civil,
dado que el incumplimiento no depende slo de no haber logrado el resultado (en el
ejemplo anterior, sanar al paciente), sino que habra que demostrar que pudo ser
posible haberlo logrado, si el obligado hubiese actuado correctamente.
Responsabilidad extracontractual
Surge cuando el dao o perjuicio causado no tiene su origen en una relacin
contractual, sino en cualquier otro tipo de actividad.
La responsabilidad extra contractual, la podemos definir como "aquella que existe
cuando una persona causa, ya por s misma, ya por medio de otra de la que
responde, ya por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un dao a otra
persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vnculo obligatorio anterior
relacionado con el dao producido". Esta rea del Derecho Civil tambin se conoce
como delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones).
Un caso de responsabilidad extracontractual es el que puede surgir por los daos y
perjuicios causados a terceros como consecuencia de actividades que crean riesgos a
personas ajenas a la misma (la conduccin de un automvil, el desarrollo de una
actividad industrial, p.ej.) Otro supuesto es el de la responsabilidad por daos
causados por bienes propios: cuando se desprende un elemento de un edificio y
causa lesiones a quien pasa por debajo; cuando alguien sufre un accidente por el mal
estado del suelo... Tambin se es responsable por los daos y perjuicios que originen
los animales de los que se sea propietario.
La responsabilidad puede tener su origen en actos de otra persona, por la que
debemos responder: un padre es responsable de los daos y perjuicios que cause su
hijo menor de edad, un empresario por los que causen sus empleados.
116

Responsabilidad patrimonial de la administracin

Artculo principal: Responsabilidad del Estado
La responsabilidad adquiere caractersticas peculiares cuando el dao o perjuicio es
causado por la administracin pblica.
Aunque por regla general la administracin incurre en responsabilidad por su hecho
anormal, irregular o ilcito (lo que se denomina en los ordenamientos inspirados en el
francs "falta de servicio"), en ciertos pases (como Espaa) o bajo ciertas hiptesis,
puede incurrir en responsabilidad tambin por su actuar normal, sin necesidad de
que haya habido ninguna irregularidad en el hecho que origina el dao.
En tales casos, se le exige un grado de responsabilidad ms severo que a los
particulares, llegando en muchos casos a la responsabilidad objetiva, responsabilidad
por daos causados sin dolo ni culpa.
En casos excepcionales, el Estado puede ser responsable de daos y perjuicios
causados por la creacin de normas jurdicas vlidas, incluso de leyes
(responsabilidad del Estado legislador), cuando resultan perjudiciales para algunas
personas concretas, aunque busquen un bien para la generalidad de los
destinatarios. Suele fundarse esta responsabilidad sin culpa en la nocin de ruptura
de la igualdad ante las cargas pblicas.
El Estado puede ser responsable tambin por errores judiciales, por accidentes
causados por el mal estado de las carreteras, etc.
Objetivo de la responsabilidad civil
El objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la reparacin, que consiste
en restablecer el equilibrio que exista entre el patrimonio del autor del dao y el
patrimonio de la vctima antes de sufrir el perjuicio. La responsabilidad civil posee un
aspecto preventivo, que lleva a los ciudadanos a actuar con prudencia para evitar
comprometer su responsabilidad; y un aspecto punitivo, de pena privada.
El rol preventivo es discutible en realidad, toda vez que un sistema de
responsabilidad basado en factores subjetivos de atribucin no favorece la
prevencin. Ms an, los sistemas de responsabilidad que basan su forma
institucional en un dao causado y los sistemas realmente preventivos son de
carcter residual o subsidiario. As, algunos propugnan que son los duros trminos de
los sistemas objetivos de responsabilidad los que, en base a una sancin difcilmente
excusable, favorecen realmente la prevencin.
(Riesgo creado)
Diferencia con la responsabilidad penal
Es importante distinguir la responsabilidad civil de la responsabilidad penal, ya que
esta ltima tiene por finalidad designar a la persona que deber responder por los
daos o perjuicios causados a la sociedad en su totalidad, no a un individuo en
particular. A la vez, todas estas especies de responsabilidad jurdica deben
distinguirse de la responsabilidad moral, en la cual los responsables no responden de
117

sus actos ante la sociedad, sino ante su propia conciencia. Para la responsabilidad
penal los daos o perjuicios tienen un carcter social, pues son considerados como
atentados contra el orden pblico lo suficientemente graves como para ser
fuertemente reprobados y ser erigidos en infracciones. Las sanciones penales tienen
una funcin esencialmente punitiva y represiva, y slo buscan la prevencin de
manera accesoria (ya sea a travs de la intimidacin y la disuasin, o a travs de la
rehabilitacin del culpable, de su reeducacin o de su reinsercin social).
La responsabilidad civil intenta asegurar a las vctimas la reparacin de los daos
privados que le han sido causados, tratando de poner las cosas en el estado en que
se encontraban antes del dao y restablecer el equilibrio que ha desaparecido entre
los miembros del grupo. Por estas razones, la sancin de la responsabilidad civil es,
en principio, indemnizatoria, y no represiva.
EL RECONOCIMIENTO Y LA TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES:
Responsabilidad contractual: Obligaciones de Medios y de Resultados
Las obligaciones se clasifican habitualmente como de medios y de resultados, y esto
tiene una gran importancia a la hora de determinar la responsabilidad civil
contractual.
El incumplimiento, que es uno de los requisitos bsicos para que la responsabilidad
se produzca, depender de la clase de obligacin.
Cuando una norma o un contrato obligan a una persona a alguna cosa
determinada, sea sta una accin o una abstencin (hacer o no hacer algo), esta
obligacin es considerada de resultado. Tal es el caso de un transportista que se
obliga a llevar determinada mercanca a un destino en particular. Aqu la
responsabilidad es prcticamente automtica, pues la vctima slo debe probar que
el resultado no ha sido alcanzado, no pudiendo entonces el demandado escapar a
dicha responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de una
causa ajena por ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor.
Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato slo obligan al
deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligacin es considerada de medios.
Este es el caso de la obligacin que tiene un mdico respecto a su paciente: el
mdico no tiene la obligacin de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y
conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma prudente y
diligente (aunque hay excepciones, en algunos casos el mdico asume una
obligacin de resultado, como ocurre en la ciruga esttica voluntaria). En estos
casos, la carga de la prueba le corresponde a la vctima o demandante, quien deber
probar que el agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones.
En el caso de la obligacin de medios es ms difcil probar la responsabilidad civil,
dado que el incumplimiento no depende slo de no haber logrado el resultado (en el
ejemplo anterior, sanar al paciente), sino que habra que demostrar que pudo ser
posible haberlo logrado, si el obligado hubiese actuado correctamente.
Responsabilidad extracontractual
118

Surge cuando el dao o perjuicio causado no tiene su origen en una relacin

contractual, sino en cualquier otro tipo de actividad.
La responsabilidad extra contractual, la podemos definir como "aquella que existe
cuando una persona causa, ya por s misma, ya por medio de otra de la que
responde, ya por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un dao a otra
persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vnculo obligatorio anterior
relacionado con el dao producido". Esta rea del Derecho Civil tambin se conoce
como delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones).
Un caso de responsabilidad extracontractual es el que puede surgir por los daos y
perjuicios causados a terceros como consecuencia de actividades que crean riesgos a
personas ajenas a la misma (la conduccin de un automvil, el desarrollo de una
actividad industrial, p.ej.) Otro supuesto es el de la responsabilidad por daos
causados por bienes propios: cuando se desprende un elemento de un edificio y
causa lesiones a quien pasa por debajo; cuando alguien sufre un accidente por el mal
estado del suelo... Tambin se es responsable por los daos y perjuicios que originen
los animales de los que se sea propietario.
La responsabilidad puede tener su origen en actos de otra persona, por la que
debemos responder: un padre es responsable de los daos y perjuicios que cause su
hijo menor de edad, un empresario por los que causen sus empleados.
Responsabilidad patrimonial de la administracin
Artculo principal: Responsabilidad del Estado
La responsabilidad adquiere caractersticas peculiares cuando el dao o perjuicio es
causado por la administracin pblica.
Aunque por regla general la administracin incurre en responsabilidad por su hecho
anormal, irregular o ilcito (lo que se denomina en los ordenamientos inspirados en
elfrancs "falta de servicio"), en ciertos pases (como Espaa) o bajo ciertas
hiptesis, puede incurrir en responsabilidad tambin por su actuar normal, sin
necesidad de que haya habido ninguna irregularidad en el hecho que origina el dao.
En tales casos, se le exige un grado de responsabilidad ms severo que a los
particulares, llegando en muchos casos a la responsabilidad objetiva, responsabilidad
por daos causados sin dolo ni culpa.
En casos excepcionales, el Estado puede ser responsable de daos y perjuicios
causados por la creacin de normas jurdicas vlidas, incluso de leyes
(responsabilidad del Estado legislador), cuando resultan perjudiciales para algunas
personas concretas, aunque busquen un bien para la generalidad de los
destinatarios. Suele fundarse esta responsabilidad sin culpa en la nocin de ruptura
de la igualdad ante las cargas pblicas.
El Estado puede ser responsable tambin por errores judiciales, por accidentes
causados por el mal estado de las carreteras, etc.
Objetivo de la responsabilidad civil
119

El objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la reparacin, que consiste

en restablecer el equilibrio que exista entre el patrimonio del autor del dao y el
patrimonio de la vctima antes de sufrir el perjuicio. La responsabilidad civil posee un
aspecto preventivo, que lleva a los ciudadanos a actuar con prudencia para evitar
comprometer su responsabilidad; y un aspecto punitivo, de pena privada.
El rol preventivo es discutible en realidad, toda vez que un sistema de
responsabilidad basado en factores subjetivos de atribucin no favorece la
prevencin. Ms an, los sistemas de responsabilidad que basan su forma
institucional en un dao causado y los sistemas realmente preventivos son de
carcter residual o subsidiario. As, algunos propugnan que son los duros trminos de
los sistemas objetivos de responsabilidad los que, en base a una sancin difcilmente
excusable, favorecen realmente la prevencin.
(Riesgo creado)
Diferencia con la responsabilidad penal
Es importante distinguir la responsabilidad civil de la responsabilidad penal, ya que
esta ltima tiene por finalidad designar a la persona que deber responder por los
daos o perjuicios causados a la sociedad en su totalidad, no a un individuo en
particular. A la vez, todas estas especies de responsabilidad jurdica deben
distinguirse de la responsabilidad moral, en la cual los responsables no responden de
sus actos ante la sociedad, sino ante su propia conciencia.
Para la responsabilidad penal los daos o perjuicios tienen un carcter social, pues
son considerados como atentados contra el orden pblico lo suficientemente graves
como para ser fuertemente reprobados y ser erigidos en infracciones. Las sanciones
penales tienen una funcin esencialmente punitiva y represiva, y slo buscan la
prevencin de manera accesoria (ya sea a travs de la intimidacin y la disuasin, o
a travs de la rehabilitacin del culpable, de su reeducacin o de su reinsercin
social).
La responsabilidad civil intenta asegurar a las vctimas la reparacin de los daos
privados que le han sido causados, tratando de poner las cosas en el estado en que
se encontraban antes del dao y restablecer el equilibrio que ha desaparecido entre
los miembros del grupo. Por estas razones, la sancin de la responsabilidad civil es,
en principio, indemnizatoria, y no represiva.
EL PAGO:

Por las partes que intervienen.

Unilaterales.
Son medios extintivos de las obligaciones de carcter unilateral, aquellos en los
cuales para que se produzca la extincin slo se requiere de la intervencin de una
de las partes de la relacin jurdica.
En tal orden de ideas tenemos, en primer lugar, al pago, cuando para que l se
verifique slo se requiere de la intervencin del deudor y no del acreedor. Los casos
tpicos los encontramos en las obligaciones de no hacer.
El pago por consignacin es un medio extintivo de las obligaciones de carcter
unilateral, por excelencia, pues precisamente se produce ante la imposibilidad del
120

deudor de hacer efectivo el pago "en manos" del acreedor, por las ms diversas
circunstancias, que pueden ser voluntarias o involuntarias en relacin a este ltimo.
Resulta, por otra parte, un medio unilateral extintivo de las obligaciones, la
compensacin a instancia de parte (o unilateral), la misma que no requiere del
asentimiento de la contraparte.
Tambin podra considerarse como medio extintivo de carcter unilateral al pago con
subrogacin, en la medida en que as lo prevea la ley o cuando requiera del
asentimiento del acreedor y de un tercero, sin pasar por el consentimiento del
deudor, o cuando se realice por un tercero con el asentimiento del deudor, pero sin
intervencin del acreedor.
Por ltimo, constituye un medio de extincin unilateral la novacin subjetiva por
cambio de deudor en la modalidad de expromisin, pues la misma slo requiere de la
voluntad del acreedor y del tercero que se sustituye, pudindose efectuar aun contra
la voluntad del deudor primitivo (artculo 1282).
Bilaterales.
Son medios bilaterales de extincin de las obligaciones, aquellos que exigen la
intervencin del deudor y del acreedor.
En tal orden de ideas son bilaterales el pago, en estricto, cuando requiere de la
intervencin del acreedor; el pago con subrogacin, cuando media asentimiento del
deudor y del acreedor; la dacin en pago, pues requiere el acuerdo de ambas .com
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como partes
para que el acreedor reciba como cancelacin total o parcial una prestacin diferente
a la que deba cumplir el deudor; la novacin objetiva, que exige del acuerdo entre
acreedor y deudor para sustituir la obligacin primitiva por otra, con prestacin
distinta o a ttulo diferente (argumento del artculo 1278 del Cdigo Civil); la
novacin subjetiva por cambio de acreedor, en la que se requiere, adems del
acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor
(artculo 1280) y la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegacin, pues exige, adems del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el
sustituido, el asentimiento del acreedor (artculo 1281).
Tambin ser un medio extintivo de las obligaciones de carcter bilateral, la
compensacin convencional, aquella contemplada por el artculo 1289 del Cdigo
Civil, que se produce por mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, cuando no
concurran algunos de los requisitos previstos por el artculo 1288 del propio Cdigo.
La condonacin es tambin un medio bilateral extintivo de las obligaciones, porque
para el perdn de la deuda se requiere, adems de la voluntad del acreedor, el
asentimiento del deudor. Tambin lo ser la consolidacin cuando ella se produzca de
modo voluntario, como ocurrira si se fusionan dos empresas o personas jurdicas,
con obligaciones entre ellas.
Sin intervencin de las partes.
La consolidacin -en una de sus facetas- constituye un medio extintivo de las
obligaciones que no exige la intervencin del acreedor ni del deudor, por cuanto el
supuesto general para que ello ocurra es la muerte del acreedor o del deudor, de
modo tal que se confunden en una misma persona ambas calidades, extinguindose
la obligacin por imposibilidad jurdica.
1. Por la intervencin de la voluntad humana.
1.1. Voluntarios.
Casi todos los medios extintivos de las obligaciones son voluntarios, vale decir, que
requieren de la presencia de la voluntad del deudor, del acreedor o de ambos, esto
es, que no operan de pleno derecho.
En tal orden de ideas son voluntarios el pago, en estricto; el pago por consignacin;
el pago con subrogacin; la dacin en pago; la novacin; la compensacin; la
condonacin; la consolidacin -en una de sus facetas-; la transaccin y el mutuo
disenso.
121

1.2. Involuntarios. www.castillofreyre.com El contenido de este artculo no puede ser

usado, en todo o en parte, sin la autorizacin expresa del autor salvo que se cite la
fuente expresamente como
www.castillofreyre.com.
Consideramos que el nico medio extintivo de las obligaciones que opera
prescindiendo de la voluntad de las partes de la relacin jurdica es la consolidacin
-en su otra faceta-, la misma que acta de pleno derecho al concurrir en una misma
persona las calidades de acreedor y de deudor. Como ha sido visto anteriormente, al
ser la muerte la causa general que produce la consolidacin, esta usualmente se
genere en forma involuntaria, de pleno derecho.
2. Por su normalidad.
2.1. Normales.
Son medios normales de extincin de las obligaciones, aquellos regulados en la
Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil, relativo al Derecho de
Obligaciones. Estos conductos naturales por los cuales se extingue una obligacin,
son los que el Derecho -por as decirlo- auspicia, protege o admite como normales.
En tal sentido, constituyen medios normales de extincin de las obligaciones el pago,
en estricto; el pago por consignacin; el pago con subrogacin; la dacin en pago; la
novacin; la compensacin; la condonacin; la consolidacin; la transaccin y el
mutuo disenso.
2.2. Anormales.
A nuestro entender son medios anormales de extincin de las obligaciones, aquellos
que si bien estn regulados por la ley, esta no auspicia o protege, sino solamente se
limita a regular en sus consecuencias, las mismas que escapan al destino natural del
cumplimiento de las obligaciones.
En tal orden de ideas, podramos decir que constituyen medios anormales de
extincin de las obligaciones, entre otros, la prdida del bien en las obligaciones de
dar bienes ciertos (artculo 1137 del Cdigo Civil) o la imposibilidad de ejecucin de
la prestacin, tanto en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, como en las
obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas.
Tambin son medios anormales de extincin de las obligaciones, la muerte o
incapacidad para ejecutar la prestacin por parte del deudor en las obligaciones
intuitu personae (argumento del artculo 1218 del Cdigo Civil) y la caducidad
(artculos 2003 a 2007 del Cdigo Civil).
La prescripcin (artculos 1989 a 2002 del Cdigo Civil) -como sabemos-, tiene por
efecto convertir a la obligacin civil en un deber moral, denominado por la doctrina,
a nuestro juicio en forma impropia, como obligacin natural.
Podramos decir, por otra parte, que dentro de los medios anormales deextincin de
las obligaciones, se encuentran aquellas acciones o instrumentos jurdicos con los
que cuentan las partes para invalidar o hacer ineficaces los actos o
.castillofreyre.com
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
Autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
contratos generadores de obligaciones. Tales seran la nulidad, la anulabilidad, la
rescisin y la resolucin, las mismas que una vez que operan judicial o
Extrajudicialmente, determinan que el acto generador de las obligaciones pierda
validez o eficacia, situacin que llevar inexorablemente a que las obligaciones
objeto de dichos actos se extingan.
3. Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor.
3.1. Satisfactorios.
Son satisfactorios aquellos medios de extincin de las obligaciones que pasan por
efectuar algn cumplimiento, ya sea de la prestacin debida originariamente, o de
una prestacin distinta.

122

As, tenemos al pago, en estricto; al pago por consignacin -una vez que ste surte
sus efectos-; al pago con subrogacin; a la dacin en pago; a la novacin y a la
compensacin.
3.2. No satisfactorios.
Consideramos como medios extintivos no satisfactorios a aquellos que si bien
concluyen la relacin obligacional, no pasan por un cumplimiento de la misma, como
es el caso de la condonacin, que implica el perdn de la deuda (no pago de la
misma); la consolidacin, esto es la reunin en una misma persona de las calidades
de acreedor y de deudor, sin efectuarse pago alguno por resultar este un imposible
jurdico; la transaccin, si el asunto dudoso o litigioso pasa, como es de suponer, por
la no ejecucin en estricto de la prestacin debida; y el mutuo disenso, que importa
el acuerdo entre las partes para dejar sin efecto las obligaciones pendientes de
cumplimiento.
El pago como medio extintivo natural o idneo de las obligaciones.
Como hemos indicado, el pago es una de las formas generales de extincin de las
obligaciones. El pago es, por decirlo as, la forma natural o por excelencia de
extincin de las obligaciones2
Sobre este particular recomendamos al lector la consulta de los siguientes autores:
HUC,
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
www.castillofreyre.com.
Toda relacin obligatoria tiene carcter efmero. Ello es totalmente cierto, por cuanto
acreedor y deudor se obligan con miras a la satisfaccin de un inters patrimonial.
Es claro que las obligaciones se celebran para cumplirse; por tanto, dicho
cumplimiento debe efectuarse dentro de trminos razonables que impliquen una
satisfaccin oportuna de la prestacin debida.
Es regla general que al contraer una obligacin ambas partes, acreedor y deudor,
establezca un plazo determinado para su cumplimiento. Sin embargo, el plazo
tambin podr ser determinable, pero slo podr llegar a ser indeterminado, en
cuanto al trmino final del mismo, mas no en cuanto a su trmino inicial.
Por lo dems, el propio Cdigo Civil Peruano de 1984 contiene a este respecto una
regla especfica: el artculo 1240 prescribe que si no hubiese plazo designado, el
acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin.
Esta norma, comn a muchos Cdigos Civiles de nuestra tradicin jurdica, subraya el
carcter efmero de la relacin obligatoria y denota la voluntad del legislador
destinada a propiciar la extincin de la misma en el plazo ms breve posible. Esto
explica el sentido del precepto citado.
Otro tema que deseamos destacar es que la relacin obligatoria implica, sin duda, un
doble aspecto de deber y de derecho.
Es obvio que el deudor tiene el deber de pagar, pero tambin tiene el derecho a
hacerlo. Para ello existe la figura del pago por consignacin, cuando el deudor se vea
en la imposibilidad de pagar al acreedor directamente, ya sea por causas imputables
a este ltimo o por causas ajenas a su voluntad.
No obstante ello, compartimos el parecer de Albaladejo cuando sostiene que el
acreedor podra impedir el pago de su deudor si es que le fuese perjudicial, por
Haber cambiado las circunstancias existentes desde el momento del nacimiento de la
Obligacin. Ser obvio, sin embargo, que el acreedor tendr que abonar al deudor la
Contraprestacin a la que se hubiese obligado, pues de lo contrario estaramos
admitiendo que el acreedor (deudor en otra obligacin surgida del mismo acto),
pueda eximirse impunemente de continuar la ejecucin de sus propias obligaciones.
Lo debatible sera si el deudor podra tener derecho a discutir la legitimidad de de
Editores.
123

El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la

Autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como la
procedencia o no de la negativa de su acreedor a recibir el pago, y si el
deudor,Tendra derecho a exigir una indemnizacin de daos y perjuicios.
Para ilustrar lo expresado, aclaramos el caso con un ejemplo. Un banco decide
construir su nueva sede central y contrata con un pintor famoso la elaboracin de un
cuadro del Presidente del Directorio de dicho banco, para ser colocado en el
ambiente principal del edificio.
En el intervalo que discurre entre el nacimiento de la obligacin y el da en que se
tena que ejecutar, el Presidente del Directorio -accionista mayoritario del bancovende todas sus acciones a otro grupo empresarial. Los nuevos dueos deciden, por
obvias razones, ya no colocar en el ambiente principal del banco el retrato de quien
fuera su antiguo Presidente, sino aquel de la otra persona que lo sustituye en dicho
cargo.
En tal sentido, le comunican al pintor la voluntad del banco de que ya no ejecute su
obligacin de hacer, pues el nuevo Presidente encargar a otro artista elaborar el
cuadro respectivo. No obstante ello, el banco comunica al pintor su voluntad de
pagarle el ntegro de la contraprestacin debida por concepto del cuadro que ya no
va a pintar.
Hasta aqu nuestro supuesto. Desde una perspectiva simplista, podra sostenerse que
el pintor no se ve perjudicado en lo ms mnimo, por cuanto el banco le va a pagar el
ntegro de la prestacin debida por el cuadro que no va a pintar.
Sin embargo, podra aducirse que el artista al no pintar el cuadro y, por tanto, no ser
exhibido de manera permanente en el ambiente principal del banco, pueda sufrir
perjuicios, ya que, evidentemente, ser menos famoso de lo que hubiese sido al
conocer un nmero inmensamente apreciable de personas que l era su autor.
Por ello creemos que si bien el profesor espaol Manuel Albaladejo acierta en sealar
que el acreedor puede -motu proprio- impedir la ejecucin de la prestacin de su
deudor, pagando el ntegro de la contraprestacin debida, dicho deudor podra tener
derecho a una indemnizacin por los daos y perjuicios resultantes de la no
ejecucin de la obligacin debida, lo que parecera de justicia en el caso propuesto.
Creemos, sin embargo, que el deudor nunca podra discutir la pertinencia de la
negativa del acreedor a la ejecucin de la prestacin debida, ya que en estos casos
ser el acreedor su propio juez, por ser quien conoce sus intereses o expectativas.
www.castillofreyre.com
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
Sobre el concepto de la palabra "pago", propiamente dicha, existen numerosas
posiciones doctrinarias.
Vulgarmente se considera como pago la entrega de una cantidad dineraria debida. La
Real Academia de la Lengua Espaola5 entiende por pago a la "entrega de un dinero
o especie que se debe". Sin embargo, dentro del campo del Derecho de Obligaciones,
la definicin de la Real Academia resulta incompleta. Pago, en Derecho de
Obligaciones, es la ejecucin de una prestacin debida, ya sea sta de dar, de hacer
o de no hacer. Por lo tanto, habra que agregar a la definicin de la Real Academia la
posibilidad de que se pague con un servicio, con un acto o con una abstencin, si es
que el deudor o deudores se hubiesen obligado a ello.
Si bien nuestro Cdigo Civil no ha asumido una definicin de pago, entendemos que
sera de aplicacin la antes enunciada.
En tal orden de ideas, podramos recapitular tal definicin sobre la base de las
siguientes premisas:
(a) En el sentido comn o vulgar el pago consiste en el desplazamiento de una suma
de dinero por el deudor en favor del acreedor, con el objeto de cumplir con una
prestacin de naturaleza pecuniaria. Excepcionalmente, el Cdigo Alemn, en su
artculo 244, emplea la palabra "pago" para el cumplimiento de obligaciones
124

dinerarias, usando la palabra "ejecucin" para referirse al cumplimiento de

obligaciones de otra naturaleza (artculos 362 y siguientes).
(b) el deudor cumple con practicar el hecho prometido. Este hecho En sentido
jurdico, la palabra "pago" significa el cumplimiento de cualquier prestacin
de dar, de hacer o de no hacer. En este orden de ideas, paga, en las
obligaciones de dar, quien entrega el bien objeto de la obligacin. En las
obligaciones de hacer el pago se produce cuando puede ser inmaterial -por ejemplo,
el abogado que se obliga a defender a su cliente de palabra ante los tribunales-, o
traducirse, luego de la actividad del deudor, en la entrega de un bien fruto de esa
actividad -el pintor que se obliga a confeccionar un retrato-. En este ltimo caso se
trata de una obligacin de hacer, porque lo que prevalece es la actividad del sujeto
pasivo que, en el caso propuesto, se traduce en hechos destinados a cumplir la
prestacin, hechos que resultan consecuencia de sus calidades artsticas; pero la
obligacin slo quedar pagada cuando se efecte la entrega del bien objeto de esa
actividad. En las obligaciones de no hacer, esto es en las obligaciones negativas, el
pago se produce por la simple abstencin, omisin o inactividad del deudor. (c) En su
acepcin ms amplia, el pago originara la extincin de la obligacin, cualquiera que
sea la forma que ella adopte. Desde este punto de vista, constituira pago no slo el
cumplimiento de la obligacin, sino cualquier otro medio extintivo que empleen las
partes, llmese novacin, compensacin, condonacin, transaccin, etc.
Esta tesis se sustenta en expresiones de Paulo, contenidas en el Digesto, quien
manifestaba que el pago consista en cualquier modo de extincin de la obligacin,
porque pago era solutio y esta palabra significaba "disolucin de la obligacin". Pero
el Derecho ha evolucionado, y hoy la palabra solutio se emplea como sinnimo de
pago, y no alcanza a las otras formas de extincin previstas por la ley.
Nosotros utilizamos la palabra "pago" en su segunda acepcin, esto es como el
cumplimiento de cualquier obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Esta
interpretacin, por lo dems, es perfectamente coherente con lo previsto por el
Cdigo Civil. Dentro de los efectos de las obligaciones, la ley peruana distingue entre
el pago (artculos 1220 al 1276) y los otros medios de extinguir la obligacin, tales
como la novacin (artculos 1277 al 1287); la compensacin (artculos 1288 al 1294);
la condonacin (artculos 1295 al 1299); la consolidacin (artculos 1300 y 1301); la
transaccin (artculos 1302 al 1312); y el mutuo disenso (artculo 1313). Por otra
parte, el propio Cdigo Civil, dentro del ttulo del pago, trata www.castillofreyre.comEl
contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la autorizacin
expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
www.castillofreyre.com.expresamente de las obligaciones de dar sumas de dinero,
especficamente, entre otros preceptos, en los artculos 1234, 1235 y 1237. Pero en
ese mismo ttulo regula, adems, la extincin, por su debido cumplimiento, de toda
clase de obligaciones, lo que determina que la ley peruana no se circunscriba, en
esta materia, a las obligaciones pecuniarias, descartando as la acepcin de la
palabra "pago" en su sentido comn o vulgar.
Cabe agregar que la primera de las normas que el Cdigo Civil Peruano consigna
para el tema del pago es el artculo 1220, por el cual se establece que l se
entender efectuado solamente cuando se haya ejecutado ntegramente la
prestacin.
Debemos recordar que se considerar ejecutada una prestacin, solamente cuando
sta se cumpla y este cumplimiento implique la realizacin completa, ntegra, del
dar, hacer o no hacer prometidos. Definitivamente un dar, hacer o no hacer
cumplidos parcialmente, nos llevar al tema del cumplimiento parcial, puesto que si
algo se cumple en parte, ese algo tambin se incumple en otra parte. Entendemos
que estos razonamientos fluyen de la simple lgica.
Es en tal sentido que el artculo 1220 del Cdigo Civil Peruano recoge ese principio,
pues de acuerdo con esta norma se entiende efectuado el pago slo cuando se ha
ejecutado ntegramente la prestacin.
125

Requisitos del Pago.

Respecto de los requisitos del pago, stos son los siguientes:
Preexistencia de una obligacin;
Que la prestacin se efecte con animus solvendi;
Que se pague aquello que se debe; y, finalmente,
Que se pague integralmente lo debido.
A continuacin su desarrollo.
Preexistencia de una obligacin.
Como dice el maestro Len Barandiarn, "El primer requisito del pago, la
preexistencia de una obligacin, que por aqul se extingue, est inserto dentro del
precepto 1234 (se refiere al Cdigo Civil de 1936).
El contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
www.castillofreyre.com.significar otra cosa que cumplir con aquello que se debe:
solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit. Si no existiere obligacin
preexistente, habra lugar a que funcionase el recurso de la repeticin respectiva, la
conditio indebiti."
Por nuestra parte, podemos aadir que este primer requisito resulta de obvio.
La ejecucin de una prestacin no debida es cualquier cosa menos pago.
LA INEJECUCIN DE OBLIGACIONES (incumplimiento contractual)
El Cdigo Civil de 1984 introduce dos cambios importantes con referencia a la
sistemtica del Cdigo de 1936. Las normas sobre la mora consignadas por el
Cdigo de 1936 entre las disposiciones del pago- y los preceptos sobre la clusula
penal legisladas por el Cdigo anterior como una de las modalidades de las
obligaciones- se incorporaron en el Cdigo de 1984 en la parte relativa a la
inejecucin de las obligaciones, porque ambas instituciones estn diseadas para
operar en los casos de inejecucin o de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de
la obligacin. En consecuencia, el ttulo sobre inejecucin de obligaciones en el
Cdigo actual tiene tres captulos sobre disposiciones generales, mora y obligaciones
con clusula penal, a diferencia del Cdigo anterior de 1936, con un solo ttulo,que
trataba las disposiciones generales. Esto en cuanto a la sistemtica. Ahora
analizaremos algunas de las novedades introducidas por el Cdigo Civil vigente, en lo
relativo a inejecucin de las obligaciones, respecto de la regulacin de su antecesor
inmediato, el Cdigo de 1936.
1. AUSENCIA DE CULPA Y EL CASO FORTUITO O DE FUERZA MAYOR
El Cdigo Civil de 1936 no efectu distingo entre la ausencia de culpa, esto es la
causa no imputable, y el caso fortuito o de fuerza mayor, y solo permita al deudor
exonerarse de responsabilidad por concurrir alguno de estos dos ltimos eventos. En
el Cdigo de 1984, en cambio, la regla es que el deudor es inimputable si procede
con la diligencia ordinaria requerida, esto es, con ausencia de culpa y,
adicionalmente, en los casos fortuitos o de fuerza mayor, en los que tambin hay
ausencia de culpa, y esto ltimo porque en ciertas situaciones la ley o el contrato
prevn que el deudor solo puede exonerarse de responsabilidad por los citados casos
fortuitos o de fuerza mayor, y no por su actuar diligente que sin embargo no le
permite cumplir la obligacin.
El nuevo Cdigo diferencia, por consiguiente, la ausencia de culpa o causa no
imputable, como concepto genrico, de los casos fortuitos o de fuerza mayor, que
126

constituyen conceptos especficos de causas no imputables. En la ausencia de culpa

el deudor no est obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza
mayor, esto es, la causa del incumplimiento debida a eventos de origen
extraordinario, imprevisible e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor
simplemente est obligado a probar que actu con la diligencia ordinaria requerida,
sin necesidad de demostrar la existencia de un acontecimiento que ocasion la
inejecucin de la obligacin. En la ausencia de culpa se prueba la conducta diligente,
a diferencia del caso fortuito o de fuerza mayor, que exige identificar el
acontecimiento con las caractersticas sealadas de extraordinario, imprevisible e
irresistible.
En suma, el principio general es que el deudor solo debe demostrar su conducta
diligente para quedar exonerado de responsabilidad, salvo que la ley o el pacto
exijan la presencia del caso fortuito o fuerza mayor. En esta ltima hiptesis habr
que identificar el acontecimiento que impidi que se cumpliera la obligacin, y
probar el concurso de los tres requisitos enunciados.
DAOMORAL.
El Cdigo de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, incorpora el dao moral por
inejecucin de obligaciones. As, el artculo 1322 establece que el dao moral,
cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
El dao moral se puede irrogar no solo a personas naturales, sino tambin a
personas jurdicas, segn lo ha establecido una sentencia del Tribunal Constitucional.
El tema es pacfico cuando se trata de personas naturales. Sin embargo, rpidamente
surgen opiniones divergentes cuando se trata de precisar si las personas jurdicas
tambin pueden ser indemnizadas por este concepto.
Para estos efectos, es preciso adoptar la nocin de dao moral en sentido amplio,
entendindolo como toda lesin, conculcacin o menoscabo de un derecho subjetivo
o inters legtimo de carcter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho
como resultado de la accin ilcita de otra persona. De acuerdo con este concepto,
son derechos extrapatrimoniales o morales aquellos que tienen por objeto la
proteccin de bienes o presupuestos personales, que componen lo que la persona es.
Esta acepcin de dao moral abandona el anquilosado concepto que entiende a esta
institucin como la repercusin sicolgica producida en el sujeto pasivo por un hecho
ilcito, la cual se manifiesta como dolor y sufrimiento (pretium doloris), humillacin, el
pain and suffer del derecho anglosajn, etc. En este orden de ideas, los daos
morales surgirn de la violacin de un derecho extrapatrimonial, sin necesidad de
entrar a indagar la existencia de un particular estado emotivo del sujeto pasivo.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe sealar que la posibilidad de que una persona
jurdica pueda ser indemnizada por dao moral fue desestimada por nuestra
judicatura. As, en el Pleno Jurisdiccional Civil de 1997 realizado en Lima el 18 de
noviembre de 1997, se estableci que el dao moral est constituido por el
sufrimiento, afectacin, dolor, preocupacin, quebranto espiritual, que slo pueden
ser sufridos por personas naturales. Sobre esta base, el pleno acord por
unanimidad que el dao moral no puedeser sufrido por personas jurdicas.
Como se puede advertir, el acuerdo del Pleno Jurisdiccional citado responde a una
concepcin tradicional del dao moral. No obstante, mediante sentencia del Tribunal
Constitucional del 14 de agosto de 2002, se declar procedente la accin de amparo
interpuesta por la Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn contra la empresa
Comunicacin y Servicios S.R.L. y otros, a fin de que se abstengan de difundir
127

noticias inexactas, por afectar los derechos a la banca, a la garanta del ahorro, a la
libre contratacin, y a la estabilidad de los trabajadores de la citada entidad
financiera.
En este caso, el Tribunal Constitucional consider que las personas jurdicas tambin
podan ser titulares de algunos derechos fundamentales en determinadas
circunstancias. De acuerdo a la sentencia citada, esta titularidad se desprende del
artculo 2, inciso 17), de la Constitucin Poltica de 1993, que reconoce el derecho de
toda persona a participar en forma individual o asociada en la vida poltica,
econmica, social y cultural de la nacin. En tal sentido, de acuerdo al Tribunal
Constitucional, en la medida en que las organizaciones conformadas por personas
naturales se integran con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto
es, para actuar en representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos
derechos de estas ltimas se extienden sobre las personas jurdicas.
Esta posicin fue consagrada explcitamente por la anterior Constitucin Poltica de
1979, la que en su artculo 3 dispona que los derechos fundamentales previstos por
el artculo 2, eran tambin patrimonio de las personas jurdicas en cuanto le fueran
aplicables. Si bien dicho principio no ha sido recogido por la Constitucin Poltica de
1993 en forma expresa, de ello no se desprende que el ordenamiento jurdico
peruano vigente haya optado por la desproteccin de la persona jurdica, respecto de
sus derechos extrapatrimoniales. El silencio de la Carta Poltica que nos rige
determina que cuando el artculo 2 hace referencia a los derechos de la persona,
estos deben entenderse en el sentido amplio del trmino, es decir, que tambin
incorporan a las personas jurdicas.
De este modo, nuestro corolario inicial cobra mayor fuerza, pues esta interpretacin
permite otorgar sustento constitucional a la tesis de comprender el dao moral como
afectacin a derechos extrapatrimoniales. Y tal temperamento nos lleva, desde
luego, a incluir a la persona jurdica dentro de la esfera de proteccin de estos
derechos.
Por ltimo, en cuanto a la naturaleza de la reparacin por esta clase de daos, es
verdad que resulta poco frecuente encontrar en materia contractual intereses
lesionados de carcter moral. Sin embargo, ello no es objecin para que no se
reparen cuando se demuestre su existencia. Es mejor, en efecto, buscar una
reparacin imperfecta, en este caso la entrega de una suma de dinero para reparar
un dao no patrimonial, a dejar sin proteccin el derecho vulnerado.
3. CUANTIFICACIN DE LOS DAOS DE DIFCIL PROBANZA
El Cdigo de 1984, a diferencia del Cdigo anterior de 1936, establece una regla
interesante para la cuantificacin de los daos de difcil probanza. Esta frmula ha
sido recogida por el artculo 1332, el cual establece que si el resarcimiento del
dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con
valoracin equitativa.
Aqu debe tenerse en cuenta que cuando las circunstancias se presentan respecto a
algunos supuestos de daos de carcter especial, la ley remite la liquidacin, por
considerarlo preferible, al arbitrio discrecional del juez, a su valoracin equitativa,
que puede adaptarse mejor a la naturaleza de tales supuestos. Del precepto se
infiere que para el legislador la justicia ms idnea, ante la peculiaridad del
supuesto, se ha de lograr gracias a la funcin prudente del juez.
128

Por ello en el caso del artculo 1332 del Cdigo Civil, el legislador ha previsto un
mecanismo para cuantificar el resarcimiento de los daos de difcil probanza. La
norma encuentra su precedente inmediato en el artculo 1226 del Cdigo Civil
italiano de 1942, el cual establece que si el dao no puede ser probado en su monto
preciso,
el
juez
lo
liquida
mediante
una
valorizacin
equitativa.
Comentando el dispositivo del Cdigo italiano, con razones que son vlidas para
nuestro ordenamiento, Adriano de Cupis seala que el precitado artculo presupone
la imposibilidad de probar la magnitud real y efectiva del dao, por lo que es una
institucin que, como remedio sucedneo, viene a suplir la prueba imposible. No
obstante, la valoracin equitativa puede tambin prescindir en casos excepcionales
de la imposibilidad, vale decir, no acta como remedio sino que adquiere la funcin
de instrumento para resarcir el dao, lo que ha preferido el legislador a cualquier otra
prueba posible.
En este caso, se ha dejado a la libre y prudente determinacin del juez el monto del
dao resarcible, quien deber aplicar su criterio discrecional atendiendo tanto a las
peculiares caractersticas de la naturaleza jurdica de las instituciones en juego,
como a lo que pudiera requerir el caso concreto.
4. MORA DEL ACREEDOR
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 trata orgnicamente la mora
del
acreedor.
Sobre este tema, Caballero Lozano entiende que se trata de una vicisitud que se
presenta en el cumplimiento de las obligaciones, cuando el acreedor no colabora
oportunamente con el deudor en la medida necesaria para que tenga lugar la
realizacin
del
programa
de
prestacin
establecido.
Al respecto, el autor citado se pregunta con perplejidad cmo puede el acreedor
negarse a recibir una retribucin patrimonial, de la cual, en principio, no cabe
esperar ms que beneficios. Pero lo cierto es que el trfico nos ofrece continuamente
ejemplos en los cuales el titular de un bien experimenta ms ventajas dejndoselo a
un tercero que tenindolo bajo su propia dependencia inmediata. Es el caso del
prestamista que prefiere continuar percibiendo intereses elevados antes que poder
-l mismo- disfrutar directamente de la suma de dinero. Tambin se presentan
supuestos de dudosa licitud, como cuando, por razones coyunturales, el dueo de
una cosa que se ha de restituir prefiere que el deudor la siga custodiando y, en
consecuencia, soportando los costos que ello requiere.
Los supuestos descritos nos permiten advertir que la actividad cooperadora del
acreedor se presenta como elemento esencial y necesario para el fiel cumplimiento
de la obligacin. En caso contrario, aun cuando el deudor est dispuesto a ello, no
podra
cumplir
con
la
prestacin
a
su
cargo.
Entre los requisitos para que se configure la mora del acreedor es posible destacar
los siguientes: en primer lugar, que haya llegado el tiempo de cumplimiento; y luego,
que el deudor ofrezca la prestacin al acreedor intimndolo a recibirla.
Con respecto al segundo punto, Albaladejo entiende que en el ofrecimiento de pago
el deudor no solo declara estar dispuesto a cumplir la prestacin, sino que requiere al
acreedor para que la reciba o ponga de su parte lo preciso para que pueda
efectuarse. Existe, por tanto, una intimacin, la misma que puede realizarse de
129

cualquier forma, incluso verbalmente. Sin embargo, esta regla sufre la excepcin de
la mora automtica que la ley establece para ciertas obligaciones. En tales casos,
desde el momento en que se produce el vencimiento y el deudor tiene la prestacin
a disposicin del acreedor, este incurre en mora sin necesidad de ser intimado para
que la reciba.
Como ltimo requisito, para que se configure la mora del acreedor tambin es
necesario que este se niegue sin razn a admitir el pago, o a poner de su parte lo
preciso para que pueda efectuarse, o de cualquier modo no est en condiciones de
recibir
la
prestacin
que
se
le
ofrece
debidamente.
En este sentido, cuando se utilizan expresiones como que el acreedor rechace
justificadamente la prestacin, niegue con motivo su cooperacin, o se niegue
con razn a admitir el pago, se alude a que la rechaza porque no se le ofrece
debidamente (por ejemplo, no es ntegra, o se pretende realizarla en tiempo, forma o
lugar diferente del pactado, etc.). En estos supuestos la mora del acreedor no se
habr configurado.
5. DAO ULTERIOR EN LA PENA OBLIGACIONAL
El Cdigo de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, permite que la pena obligacional
se incremente cuando las partes hayan pactado la indemnizacin del dao ulterior.
La posibilidad de modificar el monto de la pena estaba regulada en el Cdigo Civil de
1936 por la siguiente norma:
Artculo 1227.- El juez reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente
cumplida
por
el
deudor.
Mediante la dacin de esta norma, el Cdigo Civil de 1936 abandon la rigidez y
eventual iniquidad del sistema de inmutabilidad absoluta del Cdigo de 1852, con
origen en el antiguo texto del Cdigo Napolen de 1804, para acoger un sistema de
inmutabilidad relativa que permite la reduccin de la penalidad. Sin embargo, como
se puede advertir, esta norma no admita la posibilidad de aumentar el monto de la
pena.
Al igual que el Cdigo Civil de 1936, el sistema adoptado por el Cdigo de 1984 es el
de la inmutabilidad relativa; es decir, que permite la reduccin del monto de la
clusula penal cuando sta fuere manifiestamente excesiva, pero no autoriza su
incremento. Sin embargo, el Cdigo Civil vigente introduce una modificacin
importante en virtud de la cual los daos que sobrepasen el monto de la penalidad
sern susceptibles de resarcimiento siempre que se haya pactado la indemnizacin
del dao ulterior.
El dao ulterior est referido a aquellos perjuicios que hubiere sufrido el acreedor por
encima del monto pactado como penalidad. Atendiendo al carcter limitativo de
responsabilidad de la clusula penal, el sistema se orienta a asegurar al acreedor que
ve incumplida la obligacin la cobranza del ntegro de la penalidad, la cual constituye
la indemnizacin de los daos. Pero adicionalmente protege al acreedor que hubiera
previsto el resarcimiento del dao ulterior, para exigirlo, en la medida que demuestre
daos en exceso respecto del monto consignado como pena.
De acuerdo a lo sealado, el pacto de resarcibilidad del dao ulterior est destinado
130

a eliminar la situacin de desventaja en que se encontrara el acreedor si el dao

resultase superior al monto de la pena. Se trata en buena cuenta de una tutela que
las partes de manera privada asignan a sus intereses para los efectos de que el dao
real
supere
el
monto
previamente
pactado
como
pena.
Cabe mencionar que algunos ordenamientos han previsto que esta tutela pueda ser
otorgada no de manera privada -bajo la modalidad de dao ulterior-, sino por el
propio rgano Jurisdiccional, facultndolo para aumentar el monto de las penalidades
diminutas. As, el artculo 1152 del Cdigo Civil francs, a travs de sus
modificatorias mediante Ley N 75-597 del 9 de julio de 1975 y Ley N 85-1097 del
11 de octubre de 1985, admite la posibilidad de que el juez, inclusive de oficio,
pueda aumentar la pena cuando esta fuese manifiestamente diminuta.
En nuestro ordenamiento, en cambio, esta tutela solo puede ser obtenida mediante
pacto privado que estipule la indemnizacin del dao ulterior y en la medida en que
el acreedor consiga probar su existencia.
No obstante el avance que signific la estipulacin del dao ulterior ante la
imposibilidad de aumentar el monto de la pena que planteaba el Cdigo de 1936,
podra objetarse la fractura de la funcin de simplificacin probatoria que representa
este pacto. En efecto, el problema principal en torno al dao ulterior estriba en que el
acreedor deber demostrar que el dao que pretende incluir dentro de este concepto
no ha sido cubierto por la penalidad; en caso contrario, nos encontraramos ante un
dao no resarcible, por haber sido absorbido por el monto pactado como pena
obligacional, la misma que al tener carcter limitativo se entiende estipulada por
todo concepto.
Por este motivo, en la prctica el acreedor se encontrar obligado a probar el ntegro
de los daos sufridos, inclusive aquellos cubiertos por la penalidad, de modo que una
vez demostrado que la entidad del agravio derivado del incumplimiento es superior a
la pena, se pueda detraer el valor de esta ltima. El remanente ser lo que el deudor
tenga que pagar por concepto de dao ulterior. No obstante, advirtase que de este
modo se incurre, precisamente, en aquello que las partes pretenden evitar mediante
el pacto de una penalidad, esto es, la probanza del dao y de su cuanta.
En efecto, aun cuando para exigir la pena obligacional el acreedor no tiene que
acreditar los daos sufridos, para poder reclamar el resarcimiento del dao ulterior
deber demostrar que el agravio es superior a la penalidad. Para ello ser
indispensable probar el ntegro del dao sufrido, lo que incluye la probanza de
aquellos daos indemnizados mediante la clusula penal.
La doctrina italiana ha pretendido solucionar este problema sosteniendo que la
obligacin resarcitoria que indemniza el dao ulterior es autnoma y concurrente con
la penalidad. De acuerdo con esta posicin, el resarcimiento que consigue el
acreedor por concepto de dao ulterior se aade a la prestacin convenida como
penalidad, permitindose de este modo el resarcimiento integral del dao. Estas
aseveraciones son concordantes con el artculo 1382 del Cdigo Civil italiano de
1942, el cual establece que la clusula penal tiene por efecto limitar el resarcimiento
a la prestacin convenida, a menos que se haya pactado el dao ulterior.
Sin embargo, esta posicin no resulta compatible con nuestra ley civil. Ello obedece a
que el propio texto del artculo 1341 impide considerar a la penalidad y al dao
131

ulterior como conceptos autnomos, en cuanto establece que cuando se hubiere

pactado el dao ulterior la penalidad se computa como parte de los daos y
perjuicios si fueran mayores. En tal virtud, ms que considerarlas como prestaciones
autnomas y concurrentes para indemnizar el dao, nuestro Cdigo ha previsto que
el acreedor deber probar el ntegro del dao sufrido, consignndose que la
penalidad ser computada como parte del dao integral hasta donde alcanzare su
monto y que el exceso solo ser exigible cuando se hubiere pactado el dao ulterior.
Este temperamento acarrea una consecuencia adicional. El artculo 1343 del Cdigo
establece que para exigir la penalidad no es necesario que el acreedor pruebe los
daos y perjuicios sufridos. Sin embargo, conforme venimos indicando, para poder
reclamar el resarcimiento del dao ulterior el acreedor deber demostrar que el
agravio sufrido es superior a la penalidad, a cuyo efecto ser preciso acreditar el
ntegro del dao sufrido, lo que determina que no pueda prescindirse de la probanza
de aquellos daos destinados a ser indemnizados mediante la clusula penal.
Este temperamento echa por tierra la principal diferencia y beneficio- entre el
monto que se paga por concepto de penalidad y aqul que se paga por el dao
ulterior, segn la cual solo el segundo requera ser probado. Ello obedece a que,
conforme hemos sealado, en la prctica el acreedor tambin estar obligado a
demostrar la existencia de los perjuicios a ser indemnizados por la penalidad a
efectos de acreditar su monto y poder detraer lo que corresponde resarcirse como
dao ulterior. Como se puede advertir, este temperamento determina que el pacto
de una penalidad carezca de sentido.
Para concluir, cabe precisar que el pago del ntegro de la penalidad a que se refiere
el artculo 1341 del Cdigo no debe implicar que, cuando se hubiese pactado el
resarcimiento del dao ulterior, el deudor queda obligado a pagar la totalidad de la
pena, sin ms. En efecto, de acuerdo al sistema de mutabilidad relativa que asume
nuestro Cdigo, el deudor siempre estar facultado a solicitar al juez la reduccin del
monto de la pena. Este derecho ha sido expresamente recogido por el artculo 1346.
La redaccin de esta parte de la norma obedece a la concepcin del legislador de
que la clusula penal siempre se debe ntegramente. De acuerdo a este criterio, si
se ha estipulado la reparacin del dao ulterior, y se demuestra que ste supera el
valor de la penalidad, el deudor estar obligado al pago del ntegro de la pena y,
adicionalmente, al resarcimiento de la diferencia por los daos y perjuicios.
Sin embargo, no sera correcto sostener que por el solo hecho de haber pactado la
indemnizacin del dao ulterior, el deudor pierde la facultad de solicitar la reduccin
judicial y debe pagar el ntegro de la pena. Solo una vez que el juez haya denegado
la reduccin de la penalidad, en caso se hubiera solicitado, el deudor deber pagar la
totalidad de su monto.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:
El incumplimento de una obligacin nacida en un contrato se denomina
responsabilad contractual. El problema de la responsabilidad contractual es
fundamental en la ciencia jurdica porque la responsabilidad contractual y sus lmites
han durado desde Roma hasta nuestros das. El primitivo derecho romano, no
conoca termino ogligacion, pero se basaba en la palabra nexum cuyo significado
es ligar, anudar. Este vinculo tenia un carter material ya que el deudor que no
pagaba poda ser encadenado por el acreedor parahacerle responder por su deuda
132

con su propio cuerpo En la poca clsica no era considerada la culpa subjetiva del
deudor sino la causa objetiva del incumplimiento. Pero posteriormente el
pensamiento Justinianeo valoro la conducta subjetiva del deudor refirindola a lo
objetivo del incumplimiento.Etimologicamente la palabra responsabilidad se remonta
al latin tardo responder. El termino antiguo respondere es el movimiento inverso
de pondere, cuya raz lleva en si la idea de rito, solemnidad y con ello orden con un
carcter de solemnidad, asi responder presupone la ruptura de tal equilibrio de tal
orden y expresa con ello la idea de la respuesta reparadora de la ruptura.
Actualmente cuando hablamos de responsabilidad civil contractual, nos referiremos
siempre a aquel vnculo que une al deudor y al acreedor, pero ello derivado de un
contrato, el mismo que celebrado voluntariamente entre las partes y cumpliendo
todos los requisitos de la regla general, que dicha voluntad tenga un fin lcito, que
sea realizado por personas capaces de contratar, que el objeto se fsica y
jurdicamente posible, cumpliendo a su vez con la formalidad prescrita por la ley.
Por lo antes mencionado, diremos que en toda relacin jurdica contractual, tiene un
deudor y un acreedor, donde el deudor debe cubrir la satisfaccin de lo acordado o lo
pedido formalmente por el primero, y al trmino de la prestacin o cumplimiento,
ambos quedarn satisfechos, extinguindose el vnculo contractual.
Desde el planteamiento del prrafo anterior, en cuanto ambos acreedor y deudor
cumplieron con lo acordado, todo esta correcto, pero el tema de la responsabilidad
civil contractual se inicia con el incumplimiento de la obligacin pactada, es decir si
una persona se compromete bajo contrato a levantar un muro de ladrillos, bajo
pacto, que al trmino de la prestacin este ser retribuido, o si recibi el pago por
adelantado o pacto el pago al trmino del trabajo y este ltimo no cumple con
levantar el muro de ladrillos, pues est incumpliendo con su obligacin, ser
entonces que se iniciar una disputa por la responsabilidad civil contractual por la
inejecucin de la obligacin, la misma que debe ser indemnizada.
En consecuencia. Podemos apreciar que sea por incumplimiento de las obligaciones,
sea por lesionar un derecho o un legitimo inters y por ello se ocacinan daos. La
sancin que impone el cdigo civil al responsable es. La de indemnizar.
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
1. MARCO LEGAL.
El Libro VI, Seccin Segunda, Ttulo IX, Captulo I, se regula la Inejecucin de
obligaciones (responsabilidad contractual), establecindose que quien acta con la
diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o
por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Mientras que en el Libro VII, Seccin Sexta, se regula la responsabilidad
extracontractual, establecindose que aquel que por dolo o culpa causa un dao a
otro
est
obligado
a
indemnizarlo.
2. ANTECEDENTES
Para iniciar el tema de responsabilidad contractual, debo tratar el tema de las
obligaciones y para ellos es necesario remontarnos en el pasado hasta la poca del
imperio romano, pero no para ahondar sobre su historia general, si no solo para
extraer el origen de la palabra obligacin, la misma que proviene del latn
obligare recogiendo a su vez los vocablos ob (adelante, a causa, de, junto o cerca
de, alrededor de) y ligatio (ligar o atar).
Es as que puede considerarse como primero concepto de la palabra obligacin, la
cual a servido de base para la doctrina extradas de las institutas de Justiniano en la
133

que seala que la obligacin es un vnculo de derecho por el que somos

constreidos con la necesidad de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra
ciudad. En el derecho moderno, con una mera definicin define la obligacin como:
la obligacin es un vnculo de derecho por el cual somos constreidos a dar, hacer,
o prestar algo.
Por tanto, como mencion en la parte introductoria, la obligacin es el vnculo
jurdico existente entre dos o ms personas, las mismas que por dicha unin o
contrato, quedan obligadas una con relacin a la otra (vnculo entre deudor-acreedor)
a
dar,
a
hacer
o
no
hacer
una
cosa.
Entonces, quedando claro que la obligacin es una relacin jurdica establecida entre
dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinada prestacin, a travs
de cooperacin o retribucin de la otra, o bien al intercambio recproco de bienes y
servicios mediante una compensacin, pasemos con los conceptos bsicos para el
desarrollo del tema.
3. A que se obliga el deudor?
Se obliga a desplegar toda la actividad que sea necesaria para alcanzar el fin ltimo
del contrato. Y este fin es la satisfaccin del inters del acreedor.
Para Luis Dez-Picazo la prestacin puede entenderse en dos sentidos:
a) Como comportamiento efectivo del deudor que se confunde con el propio
cumplimiento de la obligacin, y
b) como plan o proyecto ideal contemplado inicialmente por las partes cuando nace
la relacin obligatoria y que se aspira que se haga realidad en un momento posterior.
4. LA DILIGENCIA EXIGIBLE Y EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIN CONTRACTUAL
La diligencia promotora del cumplimiento consiste en toda la actividad necesaria
para que la prestacin contemplada inicialmente como un proyecto ideal se
convierta
en
una
realidad.
El deudor, actuando esta diligencia, debe superar toda clase de impedimentos u
obstculos incluso imprevisibles al tiempo de contratar que incidan en la ejecucin
de la obligacin.
5. DEFINICIONES BSICAS
CONTRATO: Un contrato ha de contemplar en primer lugar una convencin, un
acuerdo de voluntades sobre un asunto determinado. El mismo tiene la
atencin de las autoridades judiciales en caso de incumplimiento.
OBLIGACIN: Relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el
deber jurdico de realizar a Favor de otro (acreedor) determinada prestacin.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN: Los elementos de la obligacin son los
sujetos, el vnculo jurdico y el objeto.
DEUDOR: Que debe o est obligado a satisfacer una deuda.
ACREEDOR: Que tiene derecho a pedir el cumplimiento de alguna obligacin o
la satisfaccin de una deuda.
PRESTACIN: Servicio que la autoridad o un contratante ofrece o exige a otro
VNCULO: Lo que ata, une o relaciona a las personas o las cosas
RESPONSABILIDAD: En general la responsabilidad consiste en la aptitud de
alguien, de ser pasible de una sancin, y sancin es el comportamiento que se
impone al infractor de un deber jurdico. La responsabilidad consiste en la
134

obligacin que recae sobre una persona de reparar el dao que ha causado a
otro.
INEXCUSABLE: Carente de excusa o justificacin. Imperdonable. De
cumplimiento absolutamente obligatorio.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los
intervinientes produce dao por dolo, al no cumplir con la prestacin a su cargo o por
culpa por la inejecucin de la obligacin, por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso,
la
cual
deber
ser
indemnizada.
El concepto de responsabilidad en la esfera del Derecho y precisamente en el
derecho civil, es uno de los temas que ms polmicas produce. l pasa desde la
eliminacin de la responsabilidad subjetiva, olvidndonos del concepto de la culpa,
para hacer prevalecer, en todos los casos, la responsabilidad objetiva, hasta los que
muchos autores refieren la unificacin, largamente discutida, de la responsabilidad
por inejecucin de las obligaciones y de la responsabilidad extracontractual, pasando
por la ntima vinculacin que estas tienen. Pero solo tocar ciertos aspectos
primordiales, ya que el tema aunque parezca simple no lo es.
Inicialmente fui directo a situaciones de cumplimento de las obligaciones, siendo,
aquel caso en la que el deudor realiza la actividad debida o prestacin, es decir
cumple lo pactado. Siendo similar, los casos en los cuales el acreedor, en retribucin
del cumplimiento, obtiene igualmente su satisfaccin por medio de la ejecucin
especfica.
Hasta all todo claro, y no hay por que ahondar ms en el asunto, pero tambin
existe el caso supuesto en que el deudor incurre en un incumplimiento que le es
jurdicamente atribuible, que deriva en su responsabilidad y autoriza al acreedor a
obtener su satisfaccin por equivalente mediante la ejecucin indirecta, la cual se
hace efectiva en el patrimonio del deudo.
Cuando el deudor materialmente incumple, pero es irresponsable porque un caso
fortuito incide generando imposibilidad de pagar lo debido; o, por la influencia de
circunstancias excepcionales, la prestacin que debe se hace excesivamente onerosa
y no corresponde sujetarlo a ella. En todos esos casos la falta de cumplimiento no
origina responsabilidad y, por ello, se los trata agrupadamente
7. CAUSA DE IMPUTABILIDAD.
La imputabilidad, entendida como la capacidad que tiene el sujeto para hacerse
responsable civilmente por los daos que ocasiona.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
Regla general: actuar con la diligencia ordinaria requerida para el cumplimiento de la
obligacin. Para ser precisos mencionare el cdigo civil peruano en su artculo 1314
que tiene prescrito la imputabilidad por diligencia ordinaria, donde diceQuin
acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la regla general en este punto, se requiere de la
ausencia de culpa, y queda claro que en caso de ausencia de culpa el deudor solo
est obligado a probar que actu con la diligencia que exiga la naturaleza de la
obligacin y que corresponda la circunstancia del tiempo y lugar.
Otra, de las causas de imputabilidad la tenemos reflejado en el CASO FOURTUITO,
135

prescrito en el artculo 1315 de nuestro cdigo civil, en que define a los casos
fortuitos o de fuerza mayor, los mismos que tienen las siguientes caractersticas:
a) Evento extraordinario: es aquello fuera de lo comn
b) Imprevisible: no puede ser previsible en el orden normal del pensamiento humano.
c) Irresistible: aquello a lo que no se puede oponer por ser superior a los recursos y
posibilidades.
El artculo 315 del Cdigo Civil establece que el caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse, que por tanto esta o queda fuera de
lo
comn.
Este artculo tiene su origen en el cdigo Francs que dice en su Art. 1148: Il ny a
lieu aucuns dommages et intrets lorsque, par suite dune force majeure ou dun
cas fortuit, le dbiteur a t empech de donner ou de faire ce quoi el tait oblig,
ou a fait ce qui lui tait interdit. No proceden las indemnizaciones, cuando por
consecuencia de fuerza mayor de caso fortuito, el deudor est imposibilitado de
dar hacer aquello que est obligado, ha ejecutado lo que le estaba prohibido.
Otro es el Artculo 514 del cdigo Argentino, que slo emplea la expresin caso
fortuito, sin hablar de la fuerza mayor de que habla el 513: "Caso fortuito es el que
no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse." Esto prueba que toma
como sinnimos caso fortuito y fuerza mayor, al igual que el cdigo chileno.
Por su parte el cdigo Dominicano expresa en su Art. 1148, No proceden los daos
y perjuicios, cuando por consecuencia de fuerza mayor o de caso fortuito, el deudor
estuvo imposibilitado de dar o hacer aquello a que est obligado, o ha hecho lo que
le
estaba
prohibido.
Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen similitud en la teora, pero cabe la
salvedad para hacer un comentario en cuanto a que el caso fortuito refiere solo a los
accidentes naturales, es decir lo que muchos doctrinarios indican en sus libros al
tratarse los casos fortuitos enfocados en el derecho anglosajn, indicando que el
caso fortuito es un hecho de Dios, y por otro lado la fuerza mayor es atribuible a lo
actuado por terceos la autoridad lo que en el derecho anglosajn se refiere al
acto del prncipe.
Pero ambos eventos, hechos o sucesos, son de cierta caracterstica nica, esto en
cuanto a lo extraordinario, lo imprevisible e irresistible, que a su vez impide al deudor
el cumplimiento de su obligacin, apartando esto ltimo de que dicho deudor haya
tenido
la
voluntad

de
buena
fe

de
cumplir.
Por lo tanto, estas caractersticas son las que demostrar el deudor al juez, para que
el juzgador quede convencido que el incumplimiento no fue por su culpa, quedando
de este modo exento de la reparacin civil.
8. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN POR CAUSA NO IMPUTABLE AL DEUDOR.
La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al
deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella
perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa que determina la
inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo al titulo de la obligacin o a la
naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o
hasta que el acreedor justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le
sea til.
136

Tambin se extingue la obligacin que solo es susceptible de ejecutarse

parcialmente, si ella no fuese til para el acreedor o si este no tuviese justificado
inters en su ejecucin parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a
ejecutarla
con
reduccin
de
la
contraprestacin,
si
la
hubiere.
Las obligaciones son contradas para ser cumplidas; en caso contrario el
ordenamiento jurdico otorga al acreedor los medios legales que le procuren, en
principio, la ejecucin especfica de la obligacin y, en su defecto, la indemnizacin
de daos a cargo del obligado.
Pero ocurre que, en algunas situaciones, el cumplimiento se vuelve imposible, a
pesar de existir buena fe de parte del deudor, debido a que la prestacin que es el
contenido de la obligacin no resulta posible por caso fortuito o fuerza mayor,
produciendo as la extincin del nexo crediticio al privarlo de uno de sus
elementosesenciales.
Por ello, el artculo 1317, esta dirigido a los casos de imposibilidad del cumplimiento
de la obligacin que se produce despus de haberse establecido o creado la relacin
contractual entre el deudor y el acreedor. En este caso tambin hay inexistencia de
dolo o culpa por parte del deudor, ya que esto responde a causas no imputables al
obligado.
Lo antes mencionado se refiere a las causas temporales que impiden que el obligado
cumpla con lo pactado, por lo que mientras perdure esta causa el obligado no es
responsable del retardo en su cumplimiento, por tanto la obligacin se extingue si al
trmino de este tiempo el acreedor ya no requiere de dicha prestacin. Para esta
caso la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor u obligado.
DAOS Y PERJUICIOS POR EJECUCIN NO IMPUTABLE. ... El deudor no responde de
los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo
contrario este previsto expresamente por la ley o por el titulo de la obligacin.
Es posible que la norma le atribuya responsabilidad al obligado an cuando la
obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedezcan a causas no
imputables o tambin que esta responsabilidad se le atribuya por pacto. Es este
punto el deudor tiene la figura de asegurador, pes libera al acreedor de los riesgos,
ya que las partes por acuerdo voluntario, pueden convenir que el deudor responder
de los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin.
Entendemos desde luego que el deudor si responder por los daos y perjuicios
causados al acreedor cuando este incumpla la obligacin por dolo o culpa.
DOLO. ... Procede con dolo quin deliberadamente no ejecuta la obligacin
El dolo es un factor de atribucin subjetivo. El mismo es definido como vicio de la
voluntad, se trata del dolo-engao: "accin dolosa para conseguir la ejecucin de un
acto, es toda confirmacin de lo que es falso o disimulo de lo verdadero, cualquier
artimaa, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. Se trata, pues, de la
accin de un sujeto que provoca error en el otro, y destruye as su voluntad jurdica.
CULPA INEXCUSABLE. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin
consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar" (art. 319, Cd. Civ.). Esta definicin es prcticamente impecable.
La culpa debe ser entendida como la ruptura o contravencin a un estndar de
conducta. Para un sector de la doctrina italiana, la culpa no debe ser entendida
como un juicio de reproche sujetivo del comportamiento, sino como la relacin entre
137

el comportamiento daino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas

circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesin de intereses ajenos
CULPA LEVE Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida
por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las
personas,
del
tiempo
y
del
lugar
Incurre en culpa, el deudor, cuando no ejecuta la obligacin con la diligencia debida y
ello referido a que el obligado realiza la actividad encargada con imprudencia,
torpeza, es decir por su falta de diligencia requerida. Por ejemplo el mdico que no
cumple con los protocolos establecidos antes de realizar la operacin.
En este caso el obligado no acta de mala fe, es decir si tiene la intencin de cumplir.
Y a diferencia de la culpa inexcusable, en este caso no hay negligencia grave, si no
solo la falta de negligencia ordinaria.
9. OTROS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
a) La imputabilidad, que mencion lneas anteriores, es la capacidad del sujeto para
hacerse responsable de la reparacin civil, por los daos causados.
b) La licitud o antijuricidad, vale decir, la constatacin que el dao causado no est
permitido por el ordenamiento jurdico. La prdica de la antijuridicidad, en el proceso
de evolucin del Derecho, de su marcha hacia una mayor justicia -ciencia mutable
como pocas, que exige del jurista la "respuesta" a tono con los tiempos y las
necesidades-, ha abandonado su marcado carcter subjetivo, que estriba en poner el
acento en la "voluntad sana" del agente, en su conciencia del acto, para enfatizar,
con apoyo unnime de la doctrina, la prescindencia, en el juicio de ilicitud, de tales
cuestiones que suelen englobarse en la expresin "capacidad". Dicho de modo ms
directo, hay un obrar ilcito aunque el autor sea un demente declarado o un menor
de menos de 10 aos. Otra vez la solucin se inspira en una mirada fuerte hacia la
vctima inocente.
c) El factor de atribucin, es decir, el supuesto justificante de la atribucin de
responsabilidad
del
sujeto.
d) El nexo causal, concebido como la vinculacin entre el evento y el dao producido.
e) El dao, que comprende las consecuencias negativas derivadas de la lesin de un
bien jurdico tutelado.
10. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO. El concepto de incumplimiento es objetivo e
inicialmente acta al margen de la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la
simple constatacin de la falta de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el
real (lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente insatisfaccin del inters del
acreedor.
11. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO. LA PROTECCIN DEL ACREEDOR.
El solo incumplimiento es suficiente para poner a disposicin del acreedor, acciones o
derechos que la ley o el contrato confieren al acreedor para el caso de
incumplimiento del deudor.
Cuando el acreedor esta insatisfecho, tiene el derecho de accionar contra el deudor.
12. CRTICA A LA PRESCRIPCIN CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.
La prescripcin de la responsabilidad contractual, como se indica en el cuadro
anterior, lo ubicamos en el artculo 2001, inciso 1 c.c., donde textualmente dice:
Prescriben, salvo disposicin diversas a la ley: A los diez aos la accin personal,
la accin real, la que nace de una ejecutoria y la nulidad del acto jurdico
138

Por su parte el inciso 4 del mismo artculo dice:

A los dos aos, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual
Es en este punto en que terminar el tema abordado, pero como es la parte final no
puedo dejar de hacer una crtica a la prescripcin de la responsabilidad contractual y
la responsabilidad extracontractual, ya que no es concebible que ambas tengan un
tiempo muy distante para prescribir, el la primera esta es de diez aos y en la
segunda es de dos aos. Teniendo en cuenta que ambas tienen un mismo fin que es
la de volver al estado inicial las cosas producto del dao causado, bajo el
fundamento de tratarse de una accin reparadora o restauradora del mismo, y bajo
esta idea, ambas deberan prescribir en el mismo plazo de tiempo.
14. CONCLUSIONES
1.- En toda obligacin de origen contractual es posible distinguir un objeto real de
otro ideal.
2.- Los problemas de cumplimiento e incumplimiento de contrato se reducen a si el
deudor despleg, o no, la conducta debida.
3.- El deudor junto con obligarse a dar o a hacer alguna cosa, debe emplear en la
ejecucin de su prestacin una diligencia promotora del cumplimiento, que se
materializa en la adopcin de medidas concretas para la superacin de obstculos o
impedimentos que afecten el fiel desarrollo de la prestacin, sean o no, previsibles.
4.- En aquellos casos de cumplimientos imperfectos el acreedor en principio est
igualmente obligado a aceptar y conservar la prestacin, pese a ser defectuosa o
imperfecta, siempre que tal prestacin sea idnea para satisfacer su inters.
5.- Si la prestacin imperfecta no posee tal idoneidad el deudor habra ejecutado una
prestacin distinta a la debida y el acreedor est autorizado para rechazarla o
resolver el contrato, segn sea el caso.
6.- El incumplimiento es un hecho objetivo que se identifica con cualquier desviacin
del programa de prestacin con relacin a la conducta desplegada por el deudor en
cumplimiento del contrato.
7.- Ese incumplimiento, carente de una valoracin subjetiva, es el que permite al
acreedor a dirigirse al rgano jurisdiccional.
Como lnea final, dejar claro que la reparacin civil contractual solo se da con la
existencia del incumplimiento de la obligacin pactada a travs de un contrato entre
las partes, pero cuyo fin es la de restablecer las cosas al estado anterior al dao y
perjuicio causado a una de las partes. Sin dao, ni perjuicio, no nada hay que
reparar, por lo tanto no hay responsabilidad.mca inficacia.
II "OBJETO DEL CONTRATO" VS "OBJETO DEL ACTO JURDICOEMA bien es cierto
e acto jurdjetos sean di
TEMA N.06FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
EL OBJETO DEL CONTRATO:
I. DEFINICIN
139

Consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones (Art. 1402 del C.C.)
licitas y posibles (Art. 1403 del C.C.). Es un elemento esencial y comn del contrato,
pues, por ser un acto jurdico, no puede carecer de el, ya que ello acarreara su
ineficacia.
II. "OBJETO DEL CONTRATO" VS "OBJETO DEL ACTO JURDICO"
Si bien es cierto que el contrato es una especie de acto jurdico, no es concebible que
sus objetos sean distintos. As, mientras que el Art. 1403 del C.C. expresa que el
objeto del contrato debe ser licito; el mismo cdigo en su Art. 140, se contradice al
expresar que el objeto del acto jurdico debe ser fsica y jurdicamente posible. Sin
embargo, las comisiones reformadora y revisora del cdigo civil postergaron su
solucin.Dando lugar a dos posiciones doctrinarias distintas: la primera, que ubica el
objeto del contrato en la relacin jurdica, es decir, en la exigencia de su licitud. y la
segunda, que encuentra que el objeto del acto jurdico en su finalidad, es decir, en
los bienes o servicios que finalmente se obtienen.
III. TEORAS
Manuel de la puente y Lavalle considera que hay dos caminos:
El primero, radica en determinar que es lo se busca con la celebracin del contrato
El segundo, descubrir la nocin terica del objeto del contrato y a tener una idea
acerca de cual es la naturaleza de ese elemento esencial para la existencia del
mismo
Las que transitan por el primero:
Doctrinas y legislaciones.- Son los bienes o servicios.
Cdigos civiles latinos.- Es la prestacin.
Cdigo civil peruano.- Es la creacin, modificacin o extincin de las obligaciones.
Las que van por el segundo:
Es la operacin jurdica que se desea realizar.
Es la realidad ltima susceptible de utilidad.
LOS CONTRATOS PARITARIOS
CONTRATOS DE ADHESIN o paritarios
1) Contratos paritarios y contratos de adhesin:
Los contratos son convenciones entre dos o ms personas naturales o jurdicas,
usualmente para constituir y reglar entre ellas un vnculo jurdico, siendo uno de sus
elementos esenciales el consentimiento de stas (artculos 1133 y 1141 del Cdigo
Civil).
Existen contratos diseados y escritos especialmente para regular una relacin entre
dos o ms partes, que han negociado el convenio que las une. Estos convenios han
sido denominados contratos paritarios y adems se les ha llamado por otros
nombres, tales como contratos de libre discusin o paritticos.
Tambin existen relaciones en las que una de las partes usualmente una persona
jurdica que provee al pblico determinados bienes o servicios exige del otro
contratante
Aceptar un conjunto de normas que rigen las relaciones entre aqulla y su clientela,
globalmente considerada. Este conjunto de normas ha sido denominado condiciones
140

generales de contratacin, las cuales estn contenidas en un contrato tipo o contrato

de adhesin.
En el presente trabajo nos proponemos analizar lo que se ha llamado condiciones
generales de contratacin, contratos tipo, contratos reglados y contratos de
adhesin.
La expresin contrato de adhesin ha sido atribuida al francs Saleilles, quien la
acu a principios del siglo XX.
En nuestro criterio, el trmino contrato de adhesin transmite la idea de que dicho
conjunto de normas tiene carcter convencional, es decir, deviene obligatorio en
razn de la voluntad concordante de ambas partes. En cambio, posiblemente la
expresin condiciones generales de contratacin da ms bien la impresin de que la
totalidad o una parte de la regulacin que se pretende imponer, no siempre es
objeto, realmente, de consentimiento por el adherente, o de que el proveedor de
bienes o servicios pretende arrogarse una suerte de poder reglamentario, no previsto
en ninguna ley. Volveremos sobre este asunto al tratar, ms abajo, el tema relativo a
la fuerza obligatoria del contrato de adhesin.
A veces se usa la expresin condiciones generales de contratacin para describir
una cierta categora de contrato de adhesin. En este sentido, la doctrina
venezolana4ha hecho alusin a las clusulas que estn destinadas a integrar el
contrato singular que las partes celebran y se presentan bajo la forma de una lista
anexa o incorporada a tal contrato por va de referencia (las llamadas condiciones
generales de contratacin); por oposicin a las clusulas integradas en un
formulario que individualiza el tipo de contrato de que se habla (llamado por ello
contrato tipo). El autor seala que no parece posible negar que las llamadas
Condiciones Generales de Contratacin y los contratos-tipo configuran casos de
contratos de adhesin.5
La terminologa a que nos hemos venido refiriendo puede dar lugar a cierto margen
para confusin. De hecho, muchos contratos de adhesin tienen, tanto condiciones
generales, como condiciones particulares; siendo, tanto las unas como las otras, un
conjunto de clusulas que el adherente debe aceptar o rechazar, sin discutirlas. En
este orden de ideas, en las plizas de seguro es frecuente encontrar un documento
denominado condiciones generalesy otras denominadas condiciones particulares,
contentivos ambos de clusulas estandarizadas,
2) Consagracin legal de los contratos de adhesin:
En Venezuela, la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario emplea el trmino
contrato de adhesin, y no la expresin condiciones generales de contratacin. La
Ley de
Proteccin al Consumidor y al Usuario publicada el 23 de marzo de 1992 y reformada
segn publicacin del 17 de mayo de 1995, fue derogada el 4 de mayo de 2004, por
una nueva Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, publicada en esta ltima
fecha; y ambas leyes (la derogada y la vigente) utilizan la denominacin contrato de
adhesin, por oposicin a condiciones generales de contratacin.
141

Es ms, dado que las condiciones generales se suelen articular en contratos de

adhesin y dado que la Ley no habla de condiciones generales, sino que utiliza el
trmino contrato de adhesin, la doctrina venezolana seal, con razn, que, de
esta manera, el legislador enfatiz el hecho de la imposicin del contenido, ms
que el contenido en s.6
Sin embargo, nos permitimos agregar que la terminologa empleada por el legislador
tambin sirve para destacar el carcter contractual de las obligaciones asumidas por
el promovente y el adherente.
En efecto, segn la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, las clusulas
propuestas por una de las partes de una relacin contractual, y aceptadas por la otra
parte, en bloque, son calificadas como contrato de adhesin. El mero uso de la
palabra contrato, en la expresin contrato de adhesin, sirve para dejar claro su
carcter contractual.
3) Definicin de contrato de adhesin:
El artculo 18 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario publicada el 23 de
marzo de 1992 y reformada segn publicacin del 17 de mayo de 1995, hoy
derogada, estableca lo que sigue: Contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas
hayan sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente
por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o
modificar su contenido.
De manera casi idntica, el artculo 81 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al
Usuario publicado el 4 de mayo de 2004, hoy vigente, dispone:
Se entender como contrato de adhesin, a los efectos de esta Ley, aquel cuyas
clusulas han sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas
unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda
discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar.
Para que tales clusulas sean vinculantes, tienen que haber sido propuestas por una
de las partes y aceptadas por la otra (aunque casi sin discusin ni modificacin),
pues su naturaleza contractual es lo que las hace obligatorias.
Nuestra doctrina define los contratos de adhesin como convenciones en que uno
de los contratantes se suma en forma incondicional al contenido preelaborado por el
otro,7 por oposicin a los contratos cuyo contenido y sus efectos mismos resultan
de una previa discusin entre los sujetos.8
El Tribunal Supremo de Justicia tuvo la oportunidad de describir los contratos de
adhesin, en los siguientes trminos:
El acuerdo sobre la celebracin de un contrato va generalmente precedido de una
libre discusin entre las partes contratantes. Sin embargo, a veces la posicin
respectiva de stas es totalmente distinta, porque una de las partes se limita a
ofrecer sus condiciones a la otra
142

Lo anterior es exacto, salvo que cabe preguntarse si la palabra generalmente,

empleada por el Tribunal Supremo de Justicia, es la ms apropiada. Creemos, en
efecto, que los contratos de adhesin son mucho ms frecuentes que los contratos
de libre discusin.
En nuestro pas, las condiciones generales de contratacin propuestas por una de las
partes de una relacin contractual a la otra parte son, sin duda, contratos de
adhesin, en la medida, claro est, en que sean aceptadas por sta.
Se ha afirmado que el contrato de adhesin es un contrato con condiciones
generales,10 lo que invita a realizar la siguiente precisin: las condiciones generales
escritas por el promovente nicamente son obligatorias si han sido aceptadas por el
adherente, en cuyo caso existe un contrato de adhesin. En defecto de tal
aceptacin, la normativa que una de las partes pretenda imponer a la otra carece de
efectos jurdicos.
El Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que los contratos de adhesin son
aquellos cuyas clusulas son previamente determinadas por una sola de las partes
contratantes, sin que la otra pueda introducirles modificaciones.11 Nuestro mximo
tribunal tambin tuvo la oportunidad expresar: una de las partes se limita a ofrecer
sus condiciones a la otra, a la cual solamente le queda la eleccin entre someterse a
las mismas o simplemente dejar de contratar. A esta clase de contratos, la doctrina
los ha calificado como contratos de adhesin.12 En el mismo orden de ideas, en
otras sentencias, el Tribunal Supremo de Justicia ha sealado que los contratos de
adhesin son un tipo de contratacin en el cual las clusulas son previamente
determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante
se limita a aceptar todo cuanto ha sido establecido Consecuencia de ello, es que
los contratos de adhesin queda excluida cualquier posibilidad de debate o
dialctica entre las partes.13 Estas definiciones son un poco extremas, pues ignoran
lo siguiente:
Incluso en aquellos casos en que se permita al adherente cierto margen de
negociacin, el contrato no deja de calificar, por esa sola circunstancia, como de
adhesin. En efecto, los citados artculos 18 (derogado) y 81 (vigente) de la Ley de
Proteccin al
Consumidor y al Usuario agregan idnticamente lo siguiente: La insercin de otras
clusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita del contrato de adhesin.
Esto es congruente con la siguiente redaccin, de la primera parte del anteriormente
trascrito artculo 81 de la ley actualmente en vigor: Se entender como contrato de
adhesin aquel cuyas clusulas han sido establecidas unilateralmente por el
proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar
substancialmente su contenido al momento de contratar (el resaltado es nuestro). El
uso de la palabra sustancialmente es consistente con el aludido texto segn el cual
el que se inserten clusulas no establecidas unilateralmente por el proveedor de
bienes o servicios no resulta en que el texto contractual propuesto por ste deje de
calificar como contrato de adhesin. Es ms, el uso de la palabra sustancialmente
explica el aludido texto, ya que el contrato sigue siendo de adhesin si tales
clusulas no son sustanciales.
143

De modo que se impone matizar lo afirmado por nuestro mximo tribunal y por
algunos autores. No es rigurosamente exacto, en efecto, al menos en Venezuela, que
el contrato de adhesin supone que no se modifique el clausulado prerredactado. As
que es excesivo afirmar, por ejemplo, que slo hay contrato de adhesin cuando el
consumidor slo tiene dos opciones: contratar conforme a las condiciones
preestablecidas o no contratar (artculo 18 LPC).14 Realmente, puede haber un
contrato de adhesin aunque el texto propuesto por el redactor sufra modificaciones
a requerimiento del adherente, siempre que se trate de modificaciones no
sustanciales.
Dado que artculos 18 (derogado) y 81 (vigente) de la Ley de Proteccin al
Consumidor y al Usuario, sealan, a propsito de la referida definicin legal, que La
insercin de otras clusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita del
contrato de adhesin, sucede que la aadidura, a dicha definicin, de la palabra
substancialmente, que tuvo lugar al publicarse la nueva ley en fecha 4 de mayo de
2004, no modifica la idea bsica de que el contrato sigue siendo de adhesin a pesar
de los cambios realizados por iniciativa del adherente. De modo que tal aadidura no
constituye un cambio importante.
No obstante, para la eventualidad de que se interprete que se produjo una
modificacin relevante respecto de los citados artculos 18 y 81, y, en todo caso, a
los efectos de las diferencias, que s existen, entre otros artculos derogados y sus
equivalentes vigentes, vale la pena mencionar que, a partir del 4 de mayo de 2004,
se aplican las disposiciones de la ley vigente, que en ciertos asuntos es ms
exigente. Ahora bien, a los efectos de eventuales responsabilidades en relacin con
contratos de adhesin redactados sin tomar en cuenta la legislacin protectora de
consumidores y usuarios, se impone, en primer lugar, comparar los contratos
posteriores al 4 de mayo de 2004 con la ley vigente; y, en segundo lugar, comparar
los contratos anteriores a dicha fecha, tanto con la ley derogada, como con la ley
vigente, porque, de ser aplicable alguna sancin, si la ley posterior es ms favorable
al infractor, sta se aplica retroactivamente, es decir, para castigar, rige la ley
(vigente o derogada) que sea menos severa.
El Tribunal Supremo de Justicia tuvo la oportunidad de hacer una lista de lo que
consider son las caractersticas esenciales de los contratos de adhesin, que
seran las siguientes:
1) La oferta tiene un carcter general y permanente, dirigida a persona
indeterminada y siendo mantenida por tiempo ilimitado;
2) La oferta generalmente emana de un contratante dotado de cierto poder
econmico, bien sea originado por sus propias fuerzas o como consecuencia de la
unin con otras empresas anlogas;
3) El objeto del contrato es la prestacin de un servicio privado, pretendido por un
sector privilegiado de la comunidad y que solamente la persona jurdica puede
proporcionar;
4) La oferta puede aparecer bajo la forma de un contrato tipo o formato cuyas
condiciones generales se presentan en bloque a los futuros adherentes particulares;
144

y 5) el contrato comprende una serie de clusulas establecidas generalmente en

inters del oferente y en pequea monta a favor del futuro adherente particular. Sin
embargo, ninguna de las caractersticas anteriores es esencial a los contratos de
adhesin. Lo que es propio a este tipo de contrato es que existe un texto contractual
prerredactado, al cual, o bien no se le hacen modificaciones, o se le hacen
modificaciones no sustanciales. El proponente ofrece celebrar el contrato a quienes
tengan inters en adherirse, pero esta oferta no tiene necesariamente un carcter
permanente, pues puede estar limitada en el tiempo. Si bien dicha oferta puede
emanar de un contratante dotado de cierto poder econmico, el adherente puede
tener todava ms fuerza. El objeto del contrato puede ser, no slo la prestacin de
un servicio, sino tambin el suministro de un bien; y, en el caso de los servicios,
muchas veces no se trata de un servicio privado, ni destinado a un sector
privilegiado. Finalmente, el inters del oferente en prestar el servicio o suministrar el
bien puede ser un inters tan fuerte como el inters del adherente en recibirlos, y
ambos intereses pueden aparecer, con igual grado de respeto, en el articulado del
contrato de adhesin. Si las caractersticas listadas por nuestro mximo tribunal
fueran, realmente, caractersticas esenciales, ellas estaran siempre presentes en
los contratos de adhesin. Y no es el caso, adems de que sera absurdo exigir que
estuviesen siempre presentes.
4) Contratos de adhesin y clusulas abusivas:
Es frecuente que los contratos de adhesin contengan clusulas abusivas. Pero stas
tambin pueden estar presentes en otros contratos. Y hay muchos contratos de
adhesin que no contienen clusulas abusivas.
Un sector de nuestra doctrina ha hecho el sealamiento, con razn, de que las
clusulas abusivas, o vejatorias, lesivas, desleales, leoninas, suelen ser
frecuentes en los contratos por adhesin;16 y son la consecuencia de entender el
contrato por adhesin a manera de una imposicin de la ley del ms fuerte y en
exclusivo perjuicio para quien, necesitado de un bien econmico, no vacila en
aceptar las ms onerosas condiciones predispuestas por el cocontratante
materialmente capacitado para suministrarle ese bien.17
Pero hay que cuidarse de no incurrir en una satanizacin de los contratos de
adhesin, la cual es criticada por la doctrina colombiana.18 En los contratos de
adhesin muchas veces no hay ninguna posicin de dominio, tal como lo seala un
autor colombiano,19 para quien los predisponentes no siempre son la parte
poderosa, ni los adherentes la parte menos influyente; a lo que otro autor
colombiano20 aade que la nocin segn la cual en ciertos contratos de adhesin
siempre hay una parte dbil, puede ser generadora de inequidades. Para ilustrar
que tal posicin de dominio puede no existir, nos permitimos sealar que los bancos
celebran contratos de seguros redactados por las aseguradoras, y las aseguradoras
celebran contratos bancarios redactados por los bancos.
Si bien puede haber clusulas abusivas en los contratos paritarios, stas son ms
frecuentes en los contratos de adhesin.
El artculo 6, nmero 7, de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario publicada
el 23 de marzo de 1992 y reformada segn publicacin del 17 de mayo de 1995,
145

prohiba las clusulas abusivas;21 y el artculo 21 de la misma ley contena una lista
de clusulas
21 La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario dispona:
Artculo 6. Son derechos de los consumidores y usuarios:... MENDOZA, PALACIOS,
ACEDO, BORJAS, PEZ PUMAR & CA.
prohibidas en los contratos de adhesin.22 De manera similar, actualmente el
artculo 6, nmero 8, de la nueva Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario,
publicada el 4 de mayo de 2004, prohbe la imposicin de clusulas perjudiciales a
los consumidores,23 y el artculo
87 de la misma ley contiene una lista de clusulas prohibidas en los contratos de
adhesin; adicionalmente, su artculo 15 proscribe las condiciones abusivas e incluye
un listado de
7. La proteccin contra... las prcticas o clusulas abusivas impuestas por
proveedores de bienes y servicios....
22 La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario dispona:
Artculo 21. No producirn efecto alguno las clusulas o estipulaciones en los
contratos de adhesin que:
1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el
contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta
por correo, a domicilio o por muestrario;
2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos,
recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estn expresadas con la debida claridad y separacin;
3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o
errores del proveedor;
4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; y,
5. Estn redactados en trminos vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres
legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensin....
23 La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario dispone:
Artculo 6. Son derechos de los consumidores y usuarios:...
8. La proteccin contra... las prcticas o clusulas impuestas por proveedores de
bienes y servicios que contraren los derechos del consumidor y el usuario....
24 La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario dispone:

146

Artculo 87. Se considerarn nulas de pleno derecho las clusulas o estipulaciones

establecidas en el contrato de adhesin que:
1. Exoneren, atenen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de
cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados.
2. Impliquen la renuncia a los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores o
usuarios, o de alguna manera limite su ejercicio.
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.
4. Impongan la utilizacin obligatoria del arbitraje.
5. Permitan al proveedor la variacin unilateral del precio o de otras condiciones del
contrato.
6. Autoricen al proveedor a rescindir unilateralmente el contrato, salvo cuando se
conceda esta facultad al consumidor para el caso de ventas por correo a domicilio o
por muestrario.
7. Fijen el dlar de los Estados Unidos de Amrica o cualquier otra moneda
extranjera como medio de pago de obligaciones en el pas, como mecanismo para
eludir, burlar o menoscabar la aplicacin de las leyes reguladoras del arrendamiento
de inmuebles y dems leyes dictadas en resguardo del bien pblico o del inters
social. En estos casos se efectuar la conversin de la moneda, extranjera al valor en
bolvares de conformidad con el valor de cambio vigente para la fecha de la
suscripcin del contrato.
8. Cualquier otra clusula o estipulacin que imponga condiciones injustas de
contratacin o exageradamente gravosas para el consumidor, le causen indefensin
o sean contrarias al orden pblico y la buena fe.
9. Establezcan como domicilio especial para la resolucin de controversias y
reclamaciones por va administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad
donde se celebr el contrato, o el consumidor o usuario tenga establecida su
residencia. MENDOZA, PALACIOS, ACEDO, BORJAS, PEZ PUMAR & CA. condiciones
abusivas prohibidas.25 La proteccin de los consumidores y usuarios contra las
clusulas abusivas goza en Venezuela de rango constitucional, puesto que la
Constitucin de 1999 hace referencia a la proteccin y a la defensa del pblico
consumidor.26 Ello obedece a un fenmeno global, destacado por doctrina
colombiana,27 la cual menciona la constitucionalizacin del Derecho del
Consumidor.
Respecto de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, la doctrina venezolana
ha afirmado que nuestra LPCU contiene una serie de prohibiciones sobre lo que
deben reputarse tratos abusivos, arbitrarios o discriminatorios que permiten ampliar
ese catlogo de clusulas negras contenidas en el artculo 2128 (el comentario
anterior, hecho a propsito del artculo 21 derogado, antes citado, cabe tambin
respecto de los artculo.
LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS:
147

Anteriormente nos hemos preocupado por definir a la contratacin masiva,

predispuesta oestandarizada, pero quiz la forma ms apropiada para entender este
sistema de contratacin no sea definirlo, sino describir algunos de los mltiples casos
mediante los que se manifiesta en la realidad negocial. Por ejemplo, el contrato de
transporte que celebramos para trasladarnos a nuestro trabajo o centro de estudios,
donde la nica conducta del usuario del servicio es la adquisicin de su boleto, ya que
en ningn momento las partes se sientan a negociar el contenido del contrato, como
las rutas, el horario, el refrigerio, la msica durante el viaje, etc. O la compra de
productos que en forma habitual realizamos en un supermercado. En este caso, lo
nico que hacemos es tomar los productos que se encuentran en los estantes del
establecimiento comercial y luego pasar por caja para abonar el precio previamente
fijado por el dueo. Tambin la compra diaria del peridico a un precio fijado con
anticipacin por la empresa editora. Y ni qu decir de la apertura de cuentas
bancarias, donde no discutimos las tasas de intereses o las penalidades en caso de
incumplimiento. En muchos casos, las personas se encuentran ante la disyuntiva de lo
toman o lo dejan.El universo de contratos masivos o estandarizados es muy extenso,
pero lo ms caracterstico es que su celebracin, muchas veces, se realiza en forma
inconsciente por las personas, ya que al consumidor o usuario le interesa adquirir el
bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rpida; y al proveedor,
comercializar el mayor nmero de bienes o servicios. Al individuo de la sociedad
actual, al "hombre-masa", en palabras de ORTEGA Y GASSET, lo nico que le preocupa
es satisfacer sus necesidades a un menor costo.En consecuencia, la contratacin
masiva no es un nuevo contrato tpico o atpico; es un fenmeno jurdico que se ha
constituido en una nueva forma o sistema de contratacin privada y que ha surgido
ante la necesidad urgente de viabilizar y agilizar el intercambio masivo de bienes y
servicios a un menor costo, para lo cual, la etapa de la negociacin o tratativas
previas del iter contractual ha sido reducida o en muchos casos eliminada. Tampoco
son contratos con las masas humanas, sino contratos de un mismo tipo contractual
(compraventa, arrendamiento, etc.) celebrados en serie o masivamente con cada una
de las personas que desean adquirir un bien o servicio. En este sistema contractual se
utiliza, cuantitativamente, un contrato tpico o atpico. Por otro lado, debido a la
enorme cantidad de contratos que se celebran en la contratacin masiva, los sujetos
de la relacin contractual son generalmente annimos, ya generalmente que no es
necesaria la identificacin de los adquierentes, por lo que podramos calificar a las
partes contratantes de un contrato masivo o predispuesto, como predisponentes
yadherentes.En definitiva, lo que se busca con este sistema de contratacin es
viabilizar y agilizar la celebracin de numerosos contratos de tal forma que sin
suprimir el consentimiento, pueda lograrse rpidamente el acuerdo contractual
mediante la reduccin de la negociacin de las condiciones del contrato, siendo
necesario para ello la predisposicin del esquema contractual. Para Luis DIEZ-PICAZO,
la idea tradicional de contrato no concuerda con la contratacin masiva, ya que no es
eficiente que la empresa moderna negocie con cada uno de sus clientes-consumidores
el contenido de los contratos. Urge la estandarizacin contractual y el Derecho no
puede ser esttico; por el contrario, ste tiene que ser el canal que permita el logro de
las metas que la sociedad desea obtener, de ah que el Derecho y la sociedad deben
alimentarse mutuamente, a fin de no convertirse, en palabras de Roxana JIMENEZ, "en
dos categoras independientes, autnomas y ajenas".
Ahora bien, conforme empez a cobrar auge la contratacin masiva, el contrato
tradicional careca de rapidez para lograr un gran nmero de transacciones
comerciales, por lo que se requera de una solucin jurdica que otorgase validez y
eficacia a las relaciones particulares. Al respecto, DE LA PUENTE Y LAVALLE ha escrito
que entre la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primera opcin
fue el contrato por adhesin, mediante el cual una de las partes acepta ntegramente
el contrato elaborado por el otro contratante. "Sin embargo, pronto se advirti que la
148

masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero
no iguales, lo que requera una cierta diferenciacin en los contratos. Para satisfacer
este requerimiento se idearon las clusulas generales de contratacin, que
constituyen una feliz combinacin de los contratos por adhesin y los contratos
paritarios".
LAS CLAUSULAS GENERALES DEL CONTRATO PREDISPUESTO
Actualmente el Cdigo Civil, en el artculo 1392, dispone que: "Las clusulas
generales de contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos". A su vez, la correspondiente Exposicin de Motivos y Comentarios
del Cdigo Civil seala que: "estas clusulas son formuladas de manera preventiva y
unilateral por una persona o un grupo de personas, que fijan de un modo abstracto el
contenido normativo general o accesorio de una serie de contratos individuales, de
manera que stos se ajustan a aqullas. En suma, se trata de frmulas abstractas y
generales, de donde su nombre, que se incorporan a los contratos individuales y
existe en ellas, de consiguiente, un fenmeno de intercalacin. Desde luego stas
clusulas slo son vinculantes en la medida que se celebran los contratos
individuales".
En Argentina, Atilio Anbal ALTERINI, tomando en cuenta la Ley de Condiciones
Generales de Alemania y el Cdigo Civil peruano de 1984, ha definido a las clusulas
generales como "las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance
general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn
incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado".
En buena cuenta, las clusulas generales de contratacin son un conjunto inmutable
de clusulas o condiciones redactadas en forma previa y unilateral por una persona
natural o jurdica, con la finalidad de fijar las condiciones de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, cada uno de los cuales tendr sus propios elementos.
Pero estas clusulas generales constituirn parte integrante del contrato nicamente
cuando, cumpliendo con los requisitos previstos por la ley, se celebre un contrato
especfico entre predisponente y adherente sujeto a clusulas generales de
contratacin. Por tanto, slo tendrn eficacia una vez celebrado un contrato en
particular.
Encontrndose unilateralmente predispuestas las clusulas generales de
contratacin, pueden estar fsicamente incluidas dentro del texto escrito que
contiene el contrato a celebrarse o en un documento separado que se anexar a l.
Tambin puede darse el caso de que las clusulas generales de contratacin se
encuentren publicadas en una norma legal que las aprueba, como ocurre, por
ejemplo, con las clusulas generales de contratacin de los servicios de telefona que
se encuentran en las respectivas guas telefnicas de los usuarios, o con las
clusulas generales de contratacin de prstamo hipotecario.
LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACION PREDISPUESTA
Debido a que en la contratacin masiva no existe la etapa de la negociacin y la
colaboracin de una parte contratante en el diseo del contenido del contrato, se
pueden presentar casos -como en efecto sucede- en los que la parte contratante que
ha elaborado el contrato por adhesin o las clusulas generales de contratacin
abuse de su posicin jurdica de predisponer, ntegra o parcialmente, el esquema
149

contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que

perjudiquen nicamente al contratante adherente. Una forma usual es la exoneracin
o el traslado de toda responsabilidad de los productores o proveedores hacia los
consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro
desequilibrio en la relacin contractual.
El problema de las clusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos
jurdicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear
alternativas de solucin que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros,
obviamente, sin obstaculizar el trfico masivo de bienes y servicios. Sobre la
existencia de abusos en la contratacin, Atilio Anbal ALTERINI enfticamente seala
que: "Permitir al predisponente que pueda daar sin ser responsable, o que pueda
rescindir unilateralmente el contrato, o que pueda demorar la entrega de la cosa
cuyo precio ya le fue pagado, o que no preste garanta por eviccin o por redhibicin,
cambia la normalidad del serdel contrato", y cambiar el ser de algo es mutar su
naturaleza, es desnaturalizarlo.
Por otro lado, recordemos que el contrato crea una relacin jurdica obligacional entre
las partes contratantes, no obstante, para que ese vnculo jurdico sea vlido y eficaz
se requiere el libre y pleno consentimiento de ambos contratantes. Por lo tanto, en la
contratacin en masa no pueden ni deben ser vinculantes y menos exigibles los
pactos o acuerdos contenidos en clusulas que desnaturalicen dicho consentimiento.
En este contexto, el trmino "abusivo" no est relacionado con la categora de abuso
del o de un derecho, sino que se encuentra referido a un criterio de "excesivo". En
consecuencia, una clusula es abusiva cuando en una relacin contractual reporta
una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del
otro. Tambin son denominadas como clusulas vejatorias porque agravan la
posicin de un contratante. En este orden de ideas, una clusula ser abusiva
cuando en la relacin contractual exista:
a) Una desviacin del principio de la buena fe contractual.
b) Una desnaturalizacin o desequilibrio de la relacin contractual.
c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual.
d) Una atribucin exorbitante en favor del predisponente del esquema
contractual.
Por consiguiente, se considerarn abusivas todas las clusulas o condiciones de los
contratos predispuestos, aqullas que atendiendo al principio de la buena fe -como
principio rector en la negociacin, celebracin y ejecucin del contrato, as como
fuente de integracin del contrato-, atribuyan al predisponente derechos y facultades
exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades
de los adherentes. Igualmente, sern abusivas las clusulas que supriman o
reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten
las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una
desnaturalizacin o desequilibro en la relacin jurdica creada por el contrato.Frente a
las clusulas abusivas en los contratos masivos celebrados en base a clusulas
generales de contratacin o por adhesin, la doctrina mayoritariamente sostiene que
sern nulas todas las clusulas abusivas o vejatorias. Surge la interrogante de si el
abuso del contratante que ha redactado el esquema contractual puede recaer sobre
todo el contrato o sobre alguna clusula en particular. Considerando que el uso de
clusulas abusivas puede presentarse en uno u otro caso, somos del parecer que la
nulidad puede afectar tanto al contrato en su totalidad, como a una clusula en
particular. La determinacin finalmente corresponder al juez, pero a solicitud de la
150

parte contratante afectada con la clusula abusiva. Tambin debemos puntualizar

que los supuestos de clusulas abusivas se refieren nicamente al contenido
contractual y no a las prestaciones de la relacin jurdica, es decir, a los bienes o
servicios que hayan de ser proporcionados y la contraprestacin que haya de
pagarse por ellos.
Por otro lado, las clusulas abusivas no deben calificarse como tales in abstracto,
sino en cada contrato especfico. No podemos solicitar la nulidad de una clusula, por
ejemplo, que exonere o limite la responsabilidad del predisponente del esquema
contractual, sin antes analizar esa clusula limitativa de responsabilidad en una
relacin contractual en particular, porque puede presentarse el caso en que el
proveedor de un bien limite su responsabilidad una vez transcurrido el tiempo de la
garanta ofrecida; en consecuencia, no cabra la denominacin de abusiva de esta
clusula por el nico hecho de limitar la responsabilidad del predisponente: habr
que analizar si tal limitacin de su responsabilidad es equitativa en la relacin
contractual.Para controlar el uso de clusulas abusivas en los contratos
predispuestos, las personas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia
libertad de contratacin o autonoma privada, o agrupndose en asociaciones de
consumidores. El Estado tambin puede controlar los abusos en este sistema de
contratacin a travs de mecanismos administrativos, legislativos y/o judiciales.
LOS CONTRATOS LEY
DEFINICION Y NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS LEY
El artculo 1357 de nuestro Cdigo Civil prescribe que por Ley sustentada
en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Aqu estamos ante la figura
jurdica denominada LeyContrato o Contrato-Ley. Existen dos formas de entender el
precepto sealado lneas arriba y que es objeto del presente estudio: La primera, por
la que el Estado recibe autorizacin mediante una ley, para conceder mediante
contrato, garantas y seguridades a su co-contratante privado, en asuntos de inters
social, nacional o pblico; es decir, habindose fijado concretamente la clase o tipo
de garantas y seguridades; debindose establecer adems, mediante el
correspondiente acuerdo, el contenido del Contrato. Una segunda, por la que la ley
fija todas las pautas necesarias para la celebracin del contrato, es decir, precisando
las garantas y seguridades, pero adems determinando de antemano el texto
completo del contrato, en una suerte de contrato por adhesin, con sus clusulas
previamente redactadas, as el texto de la ley formar parte del contenido del
contrato. El Tribunal Constitucional Peruano ha definido al Contrato ley como un
convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre
las materias que mediante ley se autorice. Por medio de l, el Estado puede generar
garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas la calidad de intangibles. Es
decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea
garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente
al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo
amparo se suscribi este. En lo referente a la naturaleza jurdica de este contrato
es necesario dilucidar si estamos hablando de contratos privados o pblicos. Los
primeros son civiles, los segundos administrativos; en este tipo de contratos los
intereses en juego son sociales, nacionales o pblicos, y en esas menciones podemos
comprender tanto a los contratos privados como a los pblicos. La tendencia sin
embargo, es entender de qu se trata solamente de contratos privados o civiles. Al
respecto, el artculo 39 del Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, seala que: Los convenios de estabilidad
jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen calidad de
151

contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin
efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no
administrativo, y solo podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las
partes. Para conocer la verdadera naturaleza de esta figura legal es preciso
conocer mejor dos de sus elementos: la causa y el objeto de este contrato. En cuanto
a lo primero, lo evidente es que tratndose de un contrato de inversin, su fin sea
promover o hacer posible una inversin, de manera que no hay lugar para el debate
sobre la causa fin de este contrato. El problema central estara en su objeto, porque
de l depender su naturaleza. Como sabemos el objeto de un contrato est
compuesto por el conjunto de obligaciones que se generan como consecuencia de su
celebracin. Las obligaciones de este contrato son bsicamente dos: para el
inversionista, la obligacin de realizar cierto monto de inversin en un plazo
determinado, y para el Estado una obligacin omisiva consistente en no aplicar a
este contrato las eventuales modificaciones que se pudieran dar a las normas que
fueron determinantes para la inversin. Sin duda se trata de una limitacin del poder
normativo del Estado; tal limitacin no consiste en dejar de legislar sino en limitar los
alcances subjetivos de su futura legislacin. Consideramos que el contrato ley es
un contrato de derecho pblico y no privado como lo seala el Decreto Legislativo N
757, porque uno de los elementos subjetivos del contrato necesariamente deber ser
el Estado, quien es el nico que puede establecer garantas y seguridades, la otra
parte, como se ha sealado, es el inversionista privado.
El Estado al comprometerse a una obligacin de no afectar mediante leyes futuras
los alcances de los contratos de ley, est realizando un acto de poder y no un acto
privado, tanto as que para la realizacin de estos contratos el Estado requiere una
ley sustentada en inters social, nacional o pblico segn lo sealado en el artculo
1357 del Cdigo Civil. De este modo, el Estado consiente limitar su poder y en
efecto lo hace mediante estos contratos. De ah que estas figuras no sean simples
contratos privados que nazcan de la voluntad de las partes, y requieran para su
formacin leyes habilitantes que autorizan la celebracin de estos contratos. ] La
referencia al inters social nacional o pblico indicada en el artculo 1357 del Cdigo
Civil, debe ser entendida como una recomendacin al legislador en el sentido de que
cuando dicte leyes con la finalidad indicada solo se haga sustentndose en la
proteccin de esos intereses. No podra la ley permitir al Estado hacer algo distinto,
como por ejemplo, no conceder derechos ni imponer obligaciones que no tuvieran
fines de garanta o seguridad.
Consideramos que no es tan importante que el contrato-ley sea civil o administrativo,
ya que basta que sea contrato por cuanto tanto en el derecho privado como en el
Derecho pblico crea relaciones jurdicas entre las partes y es obligatorio para ellas;
como seala MARIENHOFF[8], en ambos campos del Derecho privado y pblico
pueden tener lugar los acuerdos de voluntad. Y si bien en el Derecho Pblico los
acuerdos de voluntad tienen sus lgicas limitaciones, tambin los tienen en el
Derecho privado, donde el orden pblico, por ejemplo, acta como lmite de la
libertad contractual; en ninguno de los campos del derecho existe libertad ilimitada
para contratar, en cada uno de esos campos hay limitaciones a la libre expresin de
la voluntad propias de cada rama del derecho. En sntesis, se puede decir que los
contratos ley son contratos de derecho pblico, pero que por mandato legal en su
ejecucin debern regularse por el Cdigo Civil. Asimismo, se aplican a los contratos
civiles y no administrativos y donde el Estado interviene como parte, resulta tambin
procedente en aqullos donde el Estado debe intervenir como garante.
FUNDAMENTO DE LOS CONTRATOS LEY
La necesidad de dotar de seguridad jurdica a las relaciones de los particulares con el
Estado, cuando este acta en uso de sus poderes de imperium, es la razn de ser de
los Contratos Ley. Se trata de una institucin a la que el propio Estado puede recurrir
152

en aqullos casos donde decida conceder a sus co-contratantes una mayor

predicibilidad y estabilidad en los negocios que lo vinculan, dejando de lado las
llamadas clusulas exorbitantes que si bien pueden responder a una realidad
incontrastable del derecho pblico, crea una gran incertidumbre en los inversionistas
respecto de como se desarrollar su relacin jurdico patrimonial con el Estado.Los
contratos ley traen consigo dos garantas, la primera de ellas consiste en que estos
contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refirindose con ello a la
intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De esta manera, el
contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La segunda garanta
consiste en que el contexto legal que sirvi de base para la inversin tampoco podr
ser modificado por el inversionista o que, en todo caso, si las normas se modifican,
los cambios no alcanzarn a aqul. Son dos garantas distintas pero estrechamente
vinculadas. El Tribunal Constitucional confirma esta postura: no solo gozan de
inmodificabilidad las clusulas que componen el contrato ley, cuando as se acuerde,
sino tambin el estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto
la legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato ley, como las clusulas de este
ltimo.En otra sentencia, el colegiado seala lo siguiente: De conformidad con el
articulo 62 de la Constitucin, el Estado en ejercicio de su potestad tributaria se
encuentra impedido de modificar por medio de leyes u otras disposiciones, los
trminos contractuales que hayan sido suscritas entre las partes.Los convenios de
estabilidad jurdica que se celebren al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil,
tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, por lo tanto no pueden ser
modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.
En cuanto a la ley autoritativa, en la doctrina nacional hay unanimidad de que se
trata de una ley material y no necesariamente de una ley formal emanada del Poder
Legislativo.[1Los contratos ley cumplen entonces la finalidad de dotar de seguridad
jurdica al inversionista de dos maneras distintas: 1)
Mediante la estabilizacin
del marco legal aplicable a la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato, y 2)
Mediante la modificacin del marco legal aplicable a un contrato con el Estado del
derecho administrativo al derecho civil.En el primer supuesto, se trata de eliminar el
riesgo no comercial que de otra manera asumir el inversionista como consecuencia
de la facultad general de legislar que por naturaleza le corresponde al Estado.En el
segundo supuesto, se persigue una solucin eficaz al riesgo originado por las
clusulas exorbitantes que se hallan implcitas en los contratos administrativos. Nada
impide que el Estado se someta a la esfera del derecho privado y se coloque de
modo paritario con el contratante particular cuando la conveniencia pblica lo
requiera; en tales supuestos el Estado no podr hacer uso de las clusulas
exorbitantes pues estas son incompatibles con el derecho privado.
LOS CONTRATOS LEY EN LA LEGISLACIN PERUANA
En nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurdica estn regulados, en
primer lugar, como ya se ha mencionado, en el ltimo prrafo del artculo 62 de
nuestra Constitucin Poltica, en donde se seala lo siguiente: Mediante contrato ley
el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente. Este texto tiene su antecedente en el artculo 1357
del Cdigo Civil que menciona lo siguiente: La ley, sustentada en razones de inters
social, nacional o pblico, puede establecer garantas y seguridades otorgadas por el
Estado mediante contrato.
Como se observa, el artculo 1357 del Cdigo Civil
exige, adems de una ley autoritativa para la celebracin del contrato, que tal norma
se halle sustentada en razones de inters social, nacional o pblico; el texto
constitucional no reproduce tal exigencia. Sin embargo, la opinin de la doctrina
nacional es que el contrato ley, deber llevar implcita una motivacin basada en el
inters social nacional o pblico. Tal como se indica en la exposicin de motivos del
artculo 1357 del Cdigo Civil; uno de sus antecedentes es la sistemtica contenida
153

en el Capitulo III del Ttulo Octavo de le Ley General de Minera aprobada por Decreto
Legislativo N 109. A fin de promover y facilitar el financiamiento de proyectos
mineros con una determinada capacidad inicial de la mnima o de ampliaciones
destinadas a llegar a esa capacidad, el Poder Ejecutivo queda autorizado para
asegurar contractualmente el rgimen de beneficios como estabilidad tributaria,
ampliacin de tasa anual de castigos, reevaluacin, reduccin de la tasa de impuesto
a la renta, etc.
El texto constitucional impide al Estado desobligarse de su relacin jurdica
patrimonial con el inversionista mediante la derogacin de la ley a que se refiere el
artculo 1357 del Cdigo Civil; sin embargo, en relacin al principio de jerarqua
normativa contemplado en el artculo 51 de la Constitucin Poltica de 1993, cabria
preguntarse si desaparecida la razn de inters social, nacional o pblico, el Estado
podra desobligarse unilateralmente de su relacin jurdica con el particular. Las
normas citadas han sido complementadas por el Decreto Legislativo N 662, Rgimen
de la Estabilidad Jurdica para la inversin extranjera (la misma que otorga, con
carcter general, estabilidad en el rgimen tributario a los inversionistas) y por el
Decreto Legislativo N 757, Ley marco para el crecimiento de la Inversin Privada,
ste ltimo califica en su artculo 39 a los convenios de estabilidad jurdica como
contratos con fuerza de ley [16], extendiendo los alcances sobre estabilidad que
contiene el Decreto Legislativo N 662 a los inversionistas nacionales, y ampla los
regmenes de estabilidad a algunos supuestos adicionales de inversin . DE LA
PUENTE Y LAVALLE seal que la expresin fuerza de ley no debe ser comprendida
como que los contratos tienen, a semejanza de la ley, carcter normativo y que
obligan por tener tal carcter, sino que es simplemente una figura retrica, una
metfora, para enfatizar que los contratos, pese a ser manifestaciones de la voluntad
humana, constituyen un lazo que acta con una fuerza que guarda semejanza con la
de la ley. Por su parte, la Ley General de Minera (Decreto Legislativo N 708, cuyo
Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM) promueve a
favor de los titulares de la actividad minera estabilidad tributaria, cambiaria y
administrativa.
Referente al sector telecomunicaciones, la Ley 26285, dispone en
su artculo 3 que los contratos de concesin que celebre el Estado para la prestacin
de servicios pblicos de telecomunicaciones tienen el carcter de contrato ley. En el
sector hidrocarburos, la Ley 26221 dispone en su artculo 12 que los contratos que
celebre el Estado para la realizacin de actividades de exploracin y explotacin de
hidrocarburos se rigen por el derecho privado sindoles de aplicacin los alcances
del artculo 1357 del Cdigo Civil, garantizando a los contratistas que los
regmenes cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de suscripcin del contrato
permanecern inalterables durante su vigencia. Otro tanto se fij en el Decreto Ley
N 25844, que extiende las garantas a los que se refieren los Decretos Legislativos
N 662, 668 y 757, entre otros rubros de la economa nacional.
EL ARTICULO 62 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PERU.
"La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn
las normas vigentes al tiempo del contrato"
La libertad de contratar ha sido establecida en el artculo 2 inciso 14 y establece que
cualquiera puede: contratar con fines lcitos siempre que no se contravengan leyes
de orden pblico."
As pues, "Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la
autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir
otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad
contractual no puede considerarse como un derecho absoluto, y, de otro, pues todos
154

los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha

dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurdico peruano".
En conclusin, es en virtud de estos principios constitucionales que el Poder Ejecutivo
mediante Decreto de Urgencia no podr limitar las tarifas de los medios de
transporte, ya que, estos son medidas extraordinarias, los cuales sern expedidos
para regular materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters
nacional; adems, como agregan ANTONIO ABRUA Y VICTOR BACA, debern
contener los siguientes requisitos:
. Debe ser un hecho no ordinario e infrecuente;

acaecido de modo imprevisible;

de gravedad e importancia singulares;

inaplazable, con tales caractersticas, que sea necesario intervenir de

inmediato, seria lo suficiente rpido para evitar el posible dao.

Por otro lado, cuando la actividad privada es insuficiente para satisfacer las
necesidades de la poblacin, o lo hace de manera fragmentada, el Estado tiene la
obligacin de cubrir esas necesidades pblicas insatisfechas, sea obrando por s, o
promoviendo la actividad de los particulares por cualquiera de los medios de su
alcance.
757 DECRETO LEGISLATIVO N 757 - APRUEBAN LEY MARCO PARA EL
CRECIMIENTO DE LA INVERSIN PRIVADA
Decreto Legislativo publicado el 13 de noviembre de 1991. Modificado por Ley N
25541 publicada el 11 de junio de 1992, Decreto Ley N 25596 publicado el 4 de julio
de 1992, Ley N 26092 publicada el 28 de diciembre de 1992, Ley N 26724
publicada el 29 de diciembre de 1996, Ley N 26734 publicada el 31 de diciembre de
1996 y Ley N 26786 publicada el 13 de mayo de 1997.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 188 de
la
Constitucin Poltica del Per, mediante Ley N 25327, deleg en el Poder Ejecutivo,
entre otras la facultad de dictar Decretos Legislativos orientados a crear las
condiciones necesarias para la inversin privada de los diferentes sectores
productivos;
Que es necesario consolidar el programa de Reformas Estructurales de la economa
que ha emprendido el Gobierno, motivo por el cual resulta pertinente expedir una
Ley Marco que contenga las disposiciones requeridas para el crecimiento de la
inversin privada en todos los sectores de la economa;
Que para cumplir con dicha finalidad resulta indispensable eliminar todas las trabas y
distorsiones legales y administrativas que entorpecen el desarrollo de las actividades
econmicas y restringen la libre iniciativa privada, restando competitividad a las
empresas privadas, la que es esencial para una exitosa insercin en el mercado
internacional;
Que asimismo, es necesario dictar disposiciones que otorguen seguridad jurdica a
los inversionistas e incentivar un modelo de desarrollo que armonice la inversin
productiva con la conservacin del medio ambiente;
155

De conformidad con lo establecido en el inciso 10 del artculo 211 de l a Constitucin

Poltica del Per; y,Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSION PRIVADA
TITULO I
DE LOS ALCANCES DE LA LEY
Artculo 1.- La presente Ley tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las
inversiones privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la
actividad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales
permitidas por la Constitucin y las
Leyes.
Establece derechos, garantas y obligaciones que son de aplicacin a todas las
personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que sean titulares de
inversiones en el pas. Sus normas son de observancia obligatoria por todos los
organismos del Estado, ya sean del
Gobierno Central, Gobiernos Regionales, o Locales, a todo nivel.
TITULO II
DE LA ESTABILIDAD JURIDICA DEL REGIMEN ECONOMICO
Artculo 2.- El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economa Social de
Mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la
actividad econmica.
Artculo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona
natural o jurdica a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia, que
comprende la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios,
en concordancia con lo establecido por la Constitucin, los tratados internacionales
suscritos por el Per y las Leyes.
Artculo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de
la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las Leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los
servicios pblicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso
de la Repblica.
Artculo 5.- El Estado garantiza el pluralismo econmico. Toda empresa tiene el
derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislacin nacional.
No puede limitarse el acceso directo o indirecto de los inversionistas o las empresas
en que estos participen a actividades econmicas especficas, en funcin a la forma
empresarial que adopten. Estn exceptuados de esta disposicin el sistema
financiero de acuerdo a la Ley que loregula, y las excepciones que en el futuro se
establezcan por Ley del Congreso. Queda derogada toda disposicin legal que
contravenga lo dispuesto en el presente artculo.
En los casos en que la Ley establezca que la explotacin de los recursos naturales o
la prestacin de los servicios pblicos deba realizarse mediante concesiones u otras
formas de otorgamiento a los particulares, se respetar lo dispuesto en el presente
Decreto Legislativo en lo que no contravenga la legislacin sectorial.
Artculo 6.- Queda derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total,
para la realizacin de actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales,
con excepcin a las referidas a las reas naturales protegidas. Tales reservas slo
procedern por causa de inters social o seguridad nacional, y debern ser
dispuestas expresamente mediante Ley del Congreso de la Repblica o conforme a lo
establecido en el artculo 54 del presente Decreto Legislativo.
De conformidad con el artculo 285 de la Constitucin Poltica, la fabricacin de
armas de guerra podr realizarse por empresas privadas solamente al amparo de
convenios que celebra el
Estado con dicha finalidad.
Artculo 7.- Cuando una misma actividad econmica es realizada por el estado y por
empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos.
156

En ningn caso se otorgar a las empresas del Estado atribuciones de imperio o

propias de la
Administracin Pblica con excepcin de las facultades que el Estado delegue para la
cobranza coactiva de tributos.
Artculo 8.- El Estado garantiza la propiedad privada sin ms lmites que los que
establece la
Constitucin Poltica.
En aplicacin del artculo 131 de la Constitucin Poltica, que reconoce la libertad
empresarial,y en concordancia con las disposiciones contempladas en el presente
captulo, el Estado no expropiar empresas ni acciones o participaciones en ellas,
salvo los casos de inters nacional debidamente sustentados mediante Ley del
Congreso de la Repblica.
Artculo 9.- De conformidad con lo prescrito en los artculos 130 y 131 de la
Constitucin
Poltica, toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la
forma que juzgue conveniente.
Queda derogada toda disposicin legal que fije modalidades de produccin o ndices
de productividad, que prohiba u obligue a la utilizacin de insumos o procesos
tecnolgicos y, en general, que intervenga en los procesos productivos de las
empresas en funcin al tipo de actividad econmica que desarrollen, su capacidad
instalada, o cualquier otro factor econmico similar, salvo las disposiciones legales
referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservacin del medio ambiente y la
salud.
Artculo 10.- El Estado garantiza el derecho a las empresas, cualquiera que sea la
forma empresarial que adopt en, a acordar libremente la distribucin del ntegro de
las utilidades o dividendos que generen y el derecho de los inversionistas a recibir la
totalidad de los que les correspondan, inclusive los referidos al ejercicio en curso de
acuerdo a balances peridicos, sin perjuicio de las obligaciones concernientes a la
participacin de los trabajadores, la reserva legal y las responsabilidades del caso
conforme a lo establecido en la Ley General de Sociedades, siempre que se cumplan
con las obligaciones tributar ias pertinentes.
La distribucin de utilidades de las empresas del sistema financiero se rige por la Ley
de la materia.
Artculo 11.- El Estado asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos
promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los
servicios.
Artculo 12.- El Estado no establece tratamientos discriminatorios ni diferenciados en
materia cambiaria, precios, tarifas o derechos no arancelarios, entre los
inversionistas y las empresas enque stos participen ni basndose en sectores o tipo
de actividad econmica o en la ubicacingeogrfica de las empresas. Tampoco podr
establecerlos entre las personas naturales nacionales
o extranjeras.
Ninguna autoridad, funcionario o empleado del Gobierno Central, Gobiernos
Regionales o
Locales en cualesquiera de sus niveles, ni empresas del Estado, podr establecer o
aplicar tratamientos discriminatorios ni diferenciados, de conformidad con lo
dispuesto en el presente
Artculo, bajo responsabilidad.
Artculo 13.- De conformidad con lo prescrito en el ltimo prrafo del artculo 126 de
la
Constitucin Poltica, declrase de necesidad nacional la inversin privada, nacional y
extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de
frontera del pas. En consecuencia, las personas naturales y jurdicas extranjeras
podrn adquirir concesiones y derechos sobre minas, tierras, bosques, aguas,
157

combustibles, fuentes de energa y otros recursos que sean necesarios para el

desarrollo de sus actividades productivas dentro de cincuenta kilmetros de las
fronteras del pas, previa autorizacin otorgada mediante resolucin suprema
refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el
Ministro del Sector Correspondiente. Dicha resolucin suprema podr establecer las
condiciones a las cuales se sujeta la adquisicin o explotacin.
Las autoridades sectoriales competentes otorgarn las concesiones y otras formas de
autorizacin para la explotacin de recursos naturales ubicados dentro de cincuenta
kilmetros de las fronteras del pas en favor de las personas naturales o jurdicas
extranjeras que lo soliciten, previo cumplimiento de las disposiciones legales
aplicables y luego de verificar que se hayan expedido la resolucin suprema a la que
se refiere el prrafo anterior.
TITULO III
DE LA SEGURIDAD JURIDICA DE LAS INVERSIONES EN MATERIA
TRIBUTARIA
Artculo 14.- El principio constitucional de la legalidad en materia tributaria implica
que la creacin, modificacin y supresin de tributos, as como la concesin de
exoneraciones, y otros beneficios tributarios, la determinacin del hecho imponible,
de los sujetos pasivos del tributo, de los perceptores y retenedores, de las alcuotas
correspondientes y de la base imponible, deben ser hechas por Ley del Congreso de
la Repblica, de acuerdo a lo establecido en el presente artculo.El principio de
legalidad tambin se cumple en los siguientes casos:
a) Cuando se expiden Decretos Legislativos al amparo y dentro de los lmites
establecidos por una Ley de delegacin de facultades legislativas, la misma que debe
determinar expresamente la materia tributaria a tratarse, los alcances de la
delegacin de facultades y el plazo para el ejercicio de dicha facultad;
b) Cuando los Gobiernos Regionales crean, modifican o suprimen tributos, o exoneran
de ellos, al amparo de las facultades que se les delegan por Ley del Congreso de la
Repblica, siempre que la Ley de delegacin de facultades cumpla con los siguientes
requisitos:
1. Que determine la materia especfica objeto de delegacin, los alcances de la
misma y el plazo para el ejercicio de dicha facultad; y,
2. En caso de creacin de tributos, que establezca expresamente la materia
imponible, el hecho generador del tributo, los sujetos pasivos, las exoneraciones y las
alcuotas correspondientes, as como el plazo de vigencia del tributo que se autoriza
a crear y, de ser el caso, los agentes perceptores o retenedores, iguales, requisitos se
exigen para la modificacin del tributo, en cuanto sean aplicables.
En uso de las potestades impositivas a que se refiere el presente inciso, los
tributoscreados por los Gobiernos Regionales no podrn contravenir las disposiciones
de la legislacin nacional. Los Gobiernos Regionales no pueden crear tributos cuya
materia imponible est sujeta a imposicin nacional.
c) Cuando los Gobiernos Locales crean, modifican o suprimen contribuciones,
arbitrios o derechos o exoneran de ellos, al amparo de las facultades que se les
delegan por Ley del
Congreso de la Repblica, siempre que la Ley de delegacin de facultades cumpla
con los siguientes requisitos:
1. Que determine la materia especfica objeto de delegacin, los alcances de la
misma y el plazo para el ejercicio de dicha facultad; y,
2. En caso de creacin de las contribuciones, arbitrios o derechos, que establezca
expresamente la materia imponible, el hecho generador del tributo, lo sujetos
pasivos, as como el plazo de vigencia del tributo que se autoriza a crear y, de ser el
caso, los agentes perceptores o retenedores. Iguales requisitos se exigen para la
modificacin de las contribuciones arbitrios o derechos, en cuanto sean aplicables
Las contribuciones, arbitrios y derechos se aprueban por Edicto Municipal, conforme
a lo establecido en el presente inciso y dentro de los siguientes lmites:
158

2.1. Las contribuciones de mejoras son los pagos obligatorios que deben realizar los
contribuyentes a las Municipalidades por los beneficios individuales comprobables
que obtengan de la realizacin de obras pblicas.
El rendimiento de las contribuciones solamente ser destinado a la recuperacin de
la inversin realizada en dichas obras pblicas o al financiamiento de su
mantenimiento,
2.2. Los arbitrios son las tasas que deben pagar obligatoriamente el contribuyente a
la
Municipalidad en mrito a un servicio pblico que sta presta. El monto que se cobre
por este concepto no exceder del costo total de prestacin del servicio pblico y su
rendimiento solamente ser destinado al financiamiento del mismo;
2.3. Los derechos son las tasas que debe pagar obligatoriamente el contribuyente a
la
Municipalidad en mrito a un servicio administrativo que sta le preste.
El monto que se cobre por este concepto no exceder del costo total de prestacin
del servicio administrativo y su rendimiento solamente ser destinado al
financiamiento del mismo.
En uso de las potestades impositivas a que se refiere el presente inciso, las
contribuciones, arbitrios y derechos creados por los Gobiernos Locales, no podrn
gravar la entrada, salida o trnsito de bienes, mercadera, productos y animales, los
derechos de peaje o pontazgo que establezcan los Gobiernos Locales solamente
podrn gravar el uso por vehculo de la va pblica o de puentes construidos por el
Municipio o mantenidos por ste, siempre y cuando tales vas no formen parte de la
red vial nacional:
d) Cuando se regulan las tarifas arancelarias por decreto supremo; y,
e) Cuando se modifica la cuanta de los tributos denominados tasas por decreto
supremo.
Artculo 15.- El principio de publicidad en materia tributaria supone que todas las
normas tributarias deben ser publicadas en el diario oficial con una anticipacin no
menor de cinco (05) das calendario al vencimiento de la fecha en que las
obligaciones tributarias formales o sustanciales sean exigibles, a fin de permitir el
cumplimiento de las mismas por los contribuyentes.
Tratndose de Decretos Legislativos, los mismos debern ser publicados dentro del
plazo previsto para el ejercicio de las facultades delegados y con la anticipaci n
indicada en el prrafo anterior.
Artculo 16.- Las empresas y sus inversiones tendrn derecho acceder en va de
impugnacin ante el Tribunal Fiscal o el Tribunal de Aduanas, en su caso, en las
materias relativas a los impuestos, contribuciones, tasas, arbitrios, derechos
registrales, aranceles, tasas y otros derechosque se cobre por la tramitacin de
procedimientos administrativos, debindose sujetarse al procedimiento de Ley. El
Tribunal Fiscal o el Tribunal de Aduanas, segn corresponda constituye la ltima
instancia administrativa.
TITULO IV
DE LA SEGURIDAD JURIDICA DE LAS INVERSIONES EN MATERIA
ADMINISTRATIVA1
Artculo 17.- El presente ttulo es de aplicacin para todos los procedimientos y
trmites administrativos que sigan las empresas e inversiones ante las autoridades
del Estado. Tales procedimientos deben otorgar certeza en cuanto al curso de las
solicitudes, y tendrn como caractersticas la simplicidad y la transparencia de todos
los trmites y sus correspondientes requisitos.
Artculo 18.- Con la finalidad de aliviar las cargas y obligaciones que se imponen a las
empresas e inversionistas en su relacin con la Administracin Pblica e iniciar un
efectivo proceso de desburocratizacin en el pas, solamente podrn establecerse
trmites o requisitos administrativos mediante Decreto Supremo, Decreto Ejecutivo
Regional u Ordenanza
159

Municipal, segn se trate del Gobierno Central, los Gobiernos Regionales o los
Gobiernos
Locales.
Artculo 19.- El Decreto Supremo N 006-67-SC-Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos y la Ley N 25035, Ley de Simplificacin
Administrativa, rigen en todo lo que no se oponga a lo prescrito en este ttulo.
CAPITULO II
DE LA ELIMINACION DE LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS PARA LA
INVERSION
Artculo 20.- Los ministerios, instituciones y organismos pblicos, y otras entidades de
laAdministracin Publica de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del Gobierno
Central, Gobiernos Regionales o Locales, estn obligadas a aprobar normas legales
destinadas a unificar, reducir y simplificar drsticamente todos los procedimientos y
trmites administrativos que se siguen ante la respectiva entidad, conforme a lo
prescrito en el presente ttulo.
Artculo 21.- Las entidades a que se refiere el artculo anterior debern aprobar su
correspondiente Texto Unico de Procedimientos Administrativos (TUPA), en el cual
constar obligatoriamente lo siguiente:
a) Todos los procedimientos administrativos que se realicen ante la entidad;
b) Una descripcin clara y detallada de los requisitos exigidos para la realizacin de
cada procedimiento administrativo;
c) La calificacin de cada trmite segn se trate de:
a. Si es de aprobacin automtica, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 24 del
presente
Decreto Legislativo;
2. Si requiere una evaluacin previa de la Administracin Pblica, en este caso,
tambin deber determinarse lo siguiente:
2.1 Si vencido el plazo correspondiente procede el silencio administrativo positivo o
negativo, conforme a lo prescrito en los artculos 25 y 26 del presente Decreto
Legislativo; o,
2.2 Si no procede la aplicacin de los plazos ni opera el silencio administrativo,
portratarse de los procedimientos administrativos a que se refiere el artculo 27 del
presente
Decreto Legislativo:
d) Los casos en que proceda el pago de derechos y el monto de los mismos;
e) La dependencia ante la cual deben presentarse las solicitudes;
f) La autoridad competente para la aprobacin de cada trmite; y,g) Las autoridades
o entidades competentes para resolver los recursos impugnativos.
Artculo 22.- Los TUPA a que se refiere el artculo anterior se aprobarn por decreto
supremo del sector correspondiente en el caso de entidades dependientes del
Gobierno Central; porDecreto Ejecutivo Regional si las entidades dependen de los
Gobiernos Regionales, y porOrdenanza Municipal en el caso de los Gobiernos Locales.
Las normas legales a que se refiere el primer prrafo del presente artculo debern
ser aprobadas y publicadas en el diario oficial antes del 30 de junio de 1992, bajo
responsabilidad de titular del sector o entidad pertinente, vencido dicho plazo, no
podrn ser exigibles a los interesados para la realizacin de las actividades
econmicas todos los procedimientos administrativos, sus requisitos y el pago de los
derechos correspondientes que no hayan sido incluidos en el TUPA.
Toda modificacin con relacin a los procedimientos administrativos que se siguen
ante las entidades, a que se refiere el artculo 20 del presente Decreto Legislativo,
que implique la creacin de nuevos trmites, su evaluacin previa, la procedencia del
silencio administrativo negativo o el aumento de los requisitos exigidos, deber
referirse al correspondiente TUPA y requerir ser aprobada por Decreto Supremo, por
decreto Ejecutivo Regional y Ordenanza
160

Municipal segn se trate de entidades dependientes del Gobierno Central, Gobiernos

Regionales o Locales, respectivamente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, las disposiciones concernientes a
la eliminacin de trmites o requisitos podrn aprobarse Resolucin Ministerial,
ResolucinEjecutiva Regional o Acuerdo Municipal, segn se trate de entidades
dependientes del GobiernoCentral, Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente.
Tambin debern referirse al correspondiente TUPA.
Los TUPA deben actualizarse anualmente y publicarse el diario oficial a ms tardar el
30 de junio de cada ao, bajo responsabilidad del titular del sector o entidad de que
se trate, salvo que el TUPA vigente no haya sufrido modificaciones, lo cual deber ser
dado a conocer a los interesados mediante aviso publicado en el diario oficial.
En caso contrario, ser de aplicacin lo dispuesto en el segundo prrafo del presente
artculo.
Artculo 23.- Solamente podr exigirse a los interesados el cumplimiento de los
procedimientos
administrativos,
no
podrn
requerirse
otra
informacin,
documentacin o pago que no conste en los mismos bajo responsabilidad del
funcionario que lo exija.
Artculo 24.- Las solicitudes presentadas ante las distintas entidades de la
Administracin
Pblica a que se refiere el artculo 20 del presente Decreto Legislativo, se
considerarn automticamente aprobadas el mismo da de la presentacin del
recurso o formato correspondientes, siempre que se cumpla con los requisitos y se
entregue la documentacin completa exigidos por el TUPA para cada caso.
Para efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior, bastar como constancia de la
aprobacin automtica de la solicitud, la copia del recurso o format o que haya
presentado el interesado, que contenga el sello oficial de recepcin.
Artculo 25.- En casos excepcionales, podr establecerse que los procedimientos
administrativos requerirn de evaluacin previa, lo que se deber expresar en el
TUPA. En estos casos, laentidad pertinente contar con un plazo mximo de 30 das
calendario para emitir el pronunciamiento correspondiente, contados a partir de la
fecha de la presentacin de la solicitud o formato. Transcurrido dicho plazo sin que
medie pronunciamiento definitivo, el trmite se considerar aprobado.
Artculo 26.- Solamente en casos debidamente calificados se podr establecer que la
solicitud o formato se considerar denegada una vez transcurrido el plazo a que se
refiere el artculo anterior, a efectos de que el interesado interponga los recursos
administrativos pertinentes, lo que deber figurar en el TUPA.
Artculo 27.- No son de aplicacin obligatoria a los procedimientos tributarios, a los
procedimientos administrativos que resuelvan cuestiones contenciosas entre dos o
ms participantes, a los procedimientos para la enajenacin o adquisicin de bienes
y servicios por o para el Estado, ni a aquellos referidos al otorgamiento de
concesiones para obras de infraestructura, las disposiciones contenidas en los
artculos 24, 25, 26, 28 y 32 del presenteDecreto Legislativo.
Artculo 28.- Las solicitudes o formatos para la realizacin de procedimientos
administrativos que se siguen ante las distintas entidades de la Administracin
Pblica que se presenten sin cumplir con los correspondientes requisitos, debern
recibirse bajo condicin de ser subsanado el defecto u omisin en el trmino de 48
horas, anotndose en el escrito y en la copia dicha circunstancia. Transcurrido el
referido plazo sin que el defecto u omisin fuera subsanado, el documento se tendr
por no presentado y se devolver al interesado.
Artculo 29.- Todo documento, solicitud o informacin que se presente a las entidades
a que se refiere el artculo 22 del presente Decreto Legislativo par a la realizacin de
procedimientos administrativos, tendr carcter de declaracin jurada y deber estar
refrendado por el interesado o su representante, quienes sern responsables de la
veracidad de las informaciones y la autenticidad de los documentos pr esentados,
bajo pena de incurrir en los delitos contra la fe pblica tipificados en el ttulo XIX del
161

Cdigo Penal, segn corresponda, y sin perjuicio de la fiscalizacin posterior de

carcter administrativo.
Artculo 30.- Las entidades a que se refiere e l artculo 22 del presente Decreto
Legislativo slo podrn cobrar los derechos que consten en el TUPA por la realizacin
de los procedimientos administrativos. El cobro de estos derechos proceder
nicamente cuando dichos procedimientos sean seguidos a solicitud de parte, y
siempre que la tramitacin correspondiente implique para la entidad la prestacin de
un servicio inherente a dicho trmite. El monto de los derechos no podr exceder del
costo real del servicio, sustentado por la oficina de administracin de la entidad
competente, bajo responsabilidad.
Cuando el TUPA exija la presentacin de formularios o formatos, la Administracin
Pblica aceptar la presentacin de copias simples de los formatos correspondientes
en reemplazo de los originales, salvo que estos ltimos sean de distribucin gratuita
y estn a disposicin de los interesados.
Artculo 31.- Las entidades a que se refiere el artculo 20 del presente Decreto
Legislativo podrn solicitar las copias de documentos que hayan sido expedidos por
la misma entidad, ni documentacin que haya sido presentada con anterioridad por
el interesado ante dicha entidad que no haya perdido su validez o vigencia, segn
est establecida en el mismo documento.
Artculo 32.- Las copias de documentos, estn o no certificadas por notarios,
funcionarios o servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones, tendrn el mismo
valor que los originales para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los
procedimientos administrativos seguidos ante cualquier entidad de la Administracin
Pblica a que se refiere el artculo 20 del presente Decreto Legislativo. Dichas
entidades no exigirn la presentacin de traduccionesoficiales bastando que se
presente traduccin simple bajo responsabilidad solidaria del traductor y el
interesado.
Artculo 33.- La presentacin de documentos o recursos, el retiro de notificaciones,
certificados, pronunciamientos o descuentos, el requerimiento de informacin por los
interesados, as como cualquier otra gestin de carcter administrativo, deber
realizarse durante el horario de atencin pblica. Por ningn motivo las entidades de
la Administracin Pblica fraccionarn su horario de atencin para dedicar una parte
del tiempo a atender slo determinados asuntos.
Artculo 34.- Las entidades de la Administracin Pblica a que se refiere el artculo 20
del presente Decreto Legislativo debern establecer una sola oficina de trmite
documentario, a travs de la cual los interesados realizarn todas las gestiones y
obtendrn la informacin que requieran para la realizacin de los procedimientos
administrativos.
CAPITULO III
DE LA TRANSPARENCIA EN LA TRAMITACION DE PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
Artculo 35.- Los documentos, antecedentes, estudios, dictmenes, opiniones, datos
estadsticosy toda otra informacin que las entidades del sector pblico tengan en su
poder, debe se suministrados a los particulares que as lo soliciten. En caso de ser
necesaria la expedicin de copias, los interesados debern sufragar los
correspondientes gastos. Quedan exceptuadas la documentacin e informacin que
puedan afectar a la seguridad nacional y las relaciones exteriores, las que tengan
alcances y circulacin meramente internos de la administracin pblica, y las
correspondientes a los particulares que tengan carcter reservado conforme a los
dispositivos legales vigentes o que se refieran a secretos comerciales o tecnolgicos.
Artculo 36.- Los funcionarios y servidores pblicos que incumplan las disposiciones
contenidas en el artculo 24 del presente Decreto Legislativo, incurrirn en falta
disciplinaria sancionable de conformidad con lo dispuesto en el artculo 26 del
162

Decreto Legislativo N 276. Losinteresados podrn interponer, indistinta o

conjuntamente, el recurso de queja a que se refiere el.
Artculo 108 del Decreto Supremo N 006-67-SC, dirigirse al rgano de control interno
de la entidad respectiva, o interponer el recurso de queja ante el Fiscal de la Nacin a
que se refiere el
Artculo 67 del Decreto Legislativo N 52, sin perjuicio de las acciones civiles o
penales a que hubiera lugar.
Artculo 37.- Las personas a quienes los funcionarios o servidores pblicos soliciten
un donativo, una promesa o cualquier ventaja indebida para favorecer, realizar u
omitir un trmite, ya sea en cumplimiento o en violacin de sus funciones podrn
denunciar tales hechos, indistinta o conjuntamente, al rgano de control interno de la
entidad respectiva o al Ministerio
Pblico conforme a lo dispuesto en los artculos 11, 12 y 13 del Decreto Legislativo N
52, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiera lugar.
TITULO V
DE LA ESTABILIDAD JURIDICA DE LAS INVERSIONES
CAPITULO PRIMERO
DE LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURIDICA
Artculo 38.- El presente captulo otorga a los inversionistas nacionales y a las
empresas en que stos participan, un tratamiento igual al establecido en el ttulo II
del Decreto Legislativo N 662, de manera tal que las indicadas disposiciones y las
contenidas en este captulo son aplicables en la misma medida a los inversionistas
nacionales y extranjeros y a las empresas enque stos participan.
Artculo 39.- Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo
1357 delCdigo Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera
que no pue den ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.
Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y slo podrn modificarse o
dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.Artculo 40.- Los convenios que se
celebran al amparo del artculo 12 del Decreto LegislativoN 662 pueden tener por
objeto tambin garantizar la estabilidad del rgimen tributario aplicable a las
empresas receptoras de la inversin, exclusivamente en cuanto a los impuestos cuya
materia imponible est constituida por la renta de las empresas, siempre y cuando el
monto total de las nuevas inversiones, recibidas por la empresa sea mayor al 50% de
su capital y reservas y est destinado a la ampliacin de la capacidad productiva o al
mejoramiento tecnolgico.
Asimismo, se podr celebrar tales convenios cuando se trate de la transferencia de
ms del 50% de las acciones de las empresas comprendidas en la actividad
empresarial del Estado.
Artculo 41.- Los Convenios de Estabilidad que se celebren al amparo del ttulo II del
DecretoLegislativo N 662 pueden tener por objeto tambin garantizar la estabilidad
del rgimen tributario aplicable a los contratos de arrendamiento financiero, siempre
que el valor de los bienes objeto del contrato no sea inferior a US$ 2,000.000; o
siendo menor, con un lmite no inferior a US$ 500,000, la adquisicin de los bienes
determine la generacin directa o indirecta de ms de veinte puestos de trabajo
permanente o no menos de US$ 2,000.000 de ingreso de divisas por concepto de
exportaciones durante los tres aos siguientes a la suscripcin del convenio, sin que
exista obligacin de aporte de capital o plazos mnimos.
Artculo 42.- El Estado podr aprobar la cesin de posicin contractual realizada por
un inversionista en favor de otro inversionista con respecto al convenio de
estabilidad jurdica que hubiera celebrado.Artculo 43.- Todos los trmites y
procedimientos relativos a los convenios de estabilidad jurdica que sigan los
inversionistas nacionales, se realizarn ante la dependencia que designe elMinisterio
del Sector correspondiente.
163

Artculo 44.- Los Gobiernos Regionales y Locales podrn celebrar convenios de

estabilidad jurdica con los inversionistas que efecten inversiones en sus respectivas
jurisdicciones, y con las empresas establecidas o que se establezcan en ellas,
exclusivamente con respecto a las materias de su competencia.
Artculo 45.- Los derechos, garantas y seguridades contempladas en el presente
captulo no limitan en forma alguna la facultad de los inversionistas o empresas de
acogerse tambin a regmenes previstos en otros dispositivos legales.
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS SEGUROS DE LA INVERSION PRIVADA
Artculo 46.- Todo inversionista est facultado para contratar, dentro y fuera del pas,
seguros que cubran sus inversiones contra riesgos comerciales y no comerciales.
Artculo 47.- El Estado facilita a los inversionistas la cobertura de sus inversiones por
laAgencia Multilateral de Garanta de Inversiones (MIGA) del Banco Mundial, u otras
entidades similares de las cuales el Per forme parte. En consecuencia, el Estado
tomar las acciones y presentar los documentos requeridos para tal efecto, en el
caso de los inversionistas extranjeros. El Estado presta su conformidad a la cobertura
solicitada por los inversionistas.
CAPITULO TERCERO
DE LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA INVERSION
Artculo 48.- En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el
GobiernoCentral, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho
pblico, as como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado,
podrn someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislacin
nacional e internacional, de los cuales elPer es parte, toda controversia referida a
sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial
de derecho privado o de naturaleza contractual.
TITULO VI
DE LA SEGURIDAD JURIDICA EN LA CONSERVACION DEL MEDIO AMBIENTE
Artculo 49.- El Estado estimula el equilibrio racional entre el desarrollo socioeconmico, la conservacin del ambiente y el uso sostenido de los recursos
naturales, garantizando la debida seguridad jurdica a los inversionistas mediante el
establecimiento de normas claras de proteccin del medio ambiente.
En consecuencia, el Estado promueve la participacin de empresas o instituciones
privadas en las actividades destinadas a la proteccin del medio ambiente y la
reduccin de la contaminacin ambiental.
Artculo 50.- Las autoridades sectoriales competentes para conocer sobre los asuntos
relacionados con la aplicacin de las disposiciones del Cdigo del Medio Ambiente y
losRecursos Naturales son los Ministerios o los organismos fiscalizadores, segn sea
el caso, de los sectores correspondientes a las actividades que desarrollan las
empresas sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a los Gobiernos
Regionales y Locales conforme a lo dispuesto en la Constitucin Poltica. (Texto segn
la modificacin dispuesta por la Novena DisposicinComplementaria de la Ley N
26734)En caso de que la empresa desarrollara dos o ms actividades de
competencia de distintos sectores, ser la autoridad sectorial competente la que
corresponda a la actividad de la empresa por la que se generen mayores ingresos
brut os anuales.
Artculo 51.- La Autoridad Sectorial Competente comunicar al Consejo Nacional del
Ambiente- CONAM, sobre las actividades a desarrollarse en su sector, que por su
riesgo ambiental,
pudieran exceder los niveles o estndares tolerables de
contaminacin o deterioro del ambiente, las que obligatoriamente debern presentar
estudios de impacto ambiental previos a su ejecucin y, sobre los limites mximos
permisibles del impacto ambiental acumulado.
Asimismo, propondr al Consejo Nacional del Ambiente CONAM:

164

a) Los requisitos para la elaboracin de los Estudios de Impacto Ambiental y

Programas deAdecuacin del Manejo Ambiental;
b) El trmite para la aprobacin de dichos estudios, as como la supervisin
correspondiente; y,
c) Las dems normas referentes al Impacto Ambiental.
Con opinin favorable del CONAM, las actividades y limites mximos permisibles del
Impacto
Ambiental acumulado, as como las propuestas mencionadas en el prrafo
precedente sern aprobados por el Consejo de Ministros, mediante Decreto Supremo.
Los Estudios de Impacto Ambiental y Programas de Adecuacin del Manejo Ambiental
sern realizados por empresas o instituciones que se encuentren debidamente
calificadas e inscritas en el registro que para el efecto abrir la Autoridad Sectorial
Competente. (Texto segn lamodificacin dispuesta por el artculo 1 de la Ley N
26786)
Artculo 52.- En los casos de peligro grave o inminente para el medio ambiente, la
Autoridad
Sectorial Competente, con conocimiento del CONAM, podr disponer la adopcin de
una de las siguientes medidas de seguridad por parte del titular de la actividad:
(Texto segn lamodificacin dispuesta por el artculo 2 de la Ley N 26786)
a) Procedimientos que hagan desaparecer el riesgo o lo disminuyan a niveles
permisibles,estableciendo para el efecto los plazos adecuados en funcin a su
gravedad e inminencia; o,
b) Medidas que limiten el desarrollo de las actividades que generen peligro grave e
inminente para el medio ambiente.
En caso de que el desarrollo de las actividades fuera capaz de causar un dao
irreversible con peligro grave para el medio ambiente, la vida o la salud de la
poblacin, la autoridad sectorial competente podr suspender los permisos, licencias
o autorizaciones que hubiera otorgado para el efecto.
Artculo 53.- Las empresas que presten servicios de abastecimiento de agua potable
y alcantarillado debern contar con la correspondiente certificacin de que cumplen
con las normas de calidad fsico-qumica y bacteriolgica del agua potable y las
condiciones de tratamiento de desage para su disposicin final. Los directores de
dichas empresas, en caso de que las mismas no cuenten con los certificados de
calidad con la periodicidad requerida por el
Ministerio de Salud, incurrirn en el delito previsto en el artculo 305 del Cdigo
Penal.
El control de calidad del agua para consumo humano est a cargo de empresas o
instituciones pblicas o privadas especializadas en saneamiento ambiental, que
sern debidamente calificadas y registradas en un Registro Especial que para el
efecto abrir el Ministerio de Salud, el que establecer los requisitos que debern
cumplirse para el efecto y supervisar las actividades de las referidas empresas o
instituciones.
Artculo 54.- La calidad de rea natural protegida solamente puede otorgarse por
decreto supremo que cumple con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Las
reas naturales protegidas pueden ser nacionales, regionales o locales, segn el
Gobierno que las administre, lo que ser determinado en el decreto de su creacin.
Las polticas de manejo de dichas reas las fijar el Gobierno Nacional.
El establecimiento de reas naturales protegidas no tiene efectos retroactivos ni
afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creacin de las mismas.
Artculo 55.- Est prohibido internar al territorio nacional residuos o desechos,
cualquiera sea su origen o estado material, que por su naturaleza, uso o fines,
resultare peligrosos o radiactivos.
Por decreto supremo que cuente con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se
establecer la relacin de dichos bienes. El internamiento de cualquier otro tipo de
165

residuos o desechos slo podr estar destinado a su reciclaje, reutilizacin o

transformacin.
Artculo 56.- El Estado puede adjudicar tierras con fines de ecoturismo a particulares,
en propiedad o en uso, previa presentacin del denuncio correspondiente.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA. - Las medidas excepcionales de inters nacional que deben adoptarse en
vas de reconversin empresarial para adecuar la situacin de las empresas a los
cambios en el entorno mundial y las acciones conducentes para lograr la
competitividad de los sectores productivos nacionales frente a los productores
internacionales y, en especial, como consecuencia de los acuerdos internacionales en
el mbito latinoamericano y de los pases integrantes del Pacto
Andino, se rigen por los siguientes principios:
- Los fundamentos del rgimen econmico de la Repblica, previstos en el artculo
110 de laConstitucin Poltica;
- El cumplimiento de los tratados, en particular los relativos a la integracin a que se
refieren los artculos 100, 101 y 106 de la Constitucin Poltica; y,
- El deber de todos los peruanos de contribuir al bien comn.
SEGUNDA.- Los incrementos en precios y tarifas o las mejoras remunerativas se
sujetarn a lassiguientes reglas:
a) Los precios y tarifas que por mandato legal sean fijados administrativamente se
reajustarn teniendo en consideracin factores econmicos y no sistemas o mtodos
de reajuste automticos basados en ndices de variacin de precios; y,
b) Los pactos, convenios colectivos de trabajo no podrn contener sistemas de
reajuste automtico de remuneraciones fijados en funcin a ndices de variacin de
precios, o ser pactados o referidos a moneda extranjera.
Los trabajadores del rgimen de la actividad privada regidos total o parcialmente por
normas, pactos o clusulas de dicha ndole, tienen derecho a solicitar el reajuste de
sus remuneraciones y la mejora de las condiciones de trabajo a travs del
procedimiento de la negociacin colectiva, al igual que los dems trabajadores del
rgimen comn de la actividad privada, debiendo considerarse, entre otros factores,
el incremento de la produccin y la productividad. (Textosegn la modificacin
dispuesta por el artculo 2 de la Ley N 25541)
TERCERA. - Con el objeto de promover las inversiones privadas en los sistemas de
administracin de fondos colectivos y de garantizar su adecuado funcionamiento,
crase el Registro de Bienes Muebles de los Sistemas de Administracin de Fondos
Colectivos, el que estar a cargo de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y
Valores.
Por decreto supremo, refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, deber
aprobarse elReglamento de Registro a que se refiere el prrafo anterior en un plazo
que no exceder de 60 das calendario.
Para efectos del clculo de los derechos a que se refiere el artculo 4 del Decreto Ley
N 23186,no se tomar en cuenta las cuotas capitales de las empresas
administradoras de fondoscolectivos, por cuanto no constituyen ingresos efectivos de
las mismas.
TEMA N.07 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL O DERECHO DE DAOS.
Entonces en razn de la responsabilidad, un sujeto queda obligado a resarcir ala
victima los daos y perjuicios que ha sufrido.
Por su parte la teora clsica brindaba como fundamento de responsabilidad la culpa
del civilmente responsable, pero esta nocin resulta insuficiente, pues hay casos en
que la ley consagra la responsabilidad sin culpa. Para justificar estas soluciones se
hablaba de presuncin absoluta (iuris et de iure) de culpa, la cual no admite prueba
166

de descargo e impone la obligacin de resarcir, aunque el responsable pruebe que de

su parte no ha habido ninguna culpa.
La insuficiencia de esta fundamentacin a llevado a principios del presente siglo a
formular la teora del riesgo en su diferentes vertientes, que sostiene que el sujeto es
responsable por los riesgosos peligros que su actuar origina, aunque ponga de su
o arte toda la diligencia necesaria para evitar esos daos. Esta teora del riesgo ha
creado especialmente el llamado riesgo beneficio, se ha abierto camino como
fundamento de muchas de las hiptesis der responsabilidad civil que no encontraban
explicaciones en la doctrina clsica.
De acuerdo ala teora del riesgo beneficio, el sujeto que obtiene el provecho de una
cosa o una determinada actividad, debe de cargar con los riesgosque crea es
actividad o cosas, pues es un imperativo de la lgica que quien obtiene los beneficios
asuma el peligro y responda por los daos. Se critica estas doctrinas que no pueden
de servir de fundamentos en todos los casos de responsabilidad civil, y que la culpa
continua siendo el principal factor de atribucin, y el principio general que sirve para
explicarlo. Se admiten sin embargo que la teora del riesgo debe obtener acogida en
los cuerpos legales, pero no como regla general, sino como para justificar
determinados casos de excepcin, especficamente contemplados por la ley.
Otra definicin jurdica llama responsabilidad civil a la obligacin de una persona de
responder ante el dao que le ha causado al otro. La responsabilidad civil se da
cuando la persona que te ha causado el dao tiene la obligacin de repararlo
en naturaleza o por un equivalente monetario (normalmente mediante el pago de
una indemnizacin de perjuicios).
La responsabilidad civil puede ser contractual y extracontractual. Cuando la normal
jurdica violada es una ley (en sentido amplio), hablamos de responsabilidad
extracontractual, la cual, a su vez, puede ser delictual (si el dao causado fue debido
a una accin tipificada como delito), o cuasi delictual (si el perjuicio se origino en una
falta involuntaria). Cuando la normal jurdica trasgredida lo ha sido una obligacin
contractual, hablamos, entonces, de responsabilidad civil contractual.
OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
El objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la reparacin, que consiste
en restablecer el equilibrio que exista entre patrimonio del autor del dao y el
patrimonio de la victima antes de sufrir el perjuicio. La responsabilidad civil posee un
aspecto preventivo, que lleva a los ciudadanos a actuar con prudencia para evitar
comprometer su responsabilidad; y un aspecto punitivo, de pena privada.
La responsabilidad civil intenta asegurar a las victimas de reparacin de los daos
privados que le han sido causados, tratando de poner las cosas en el estado en que
se encontraban antes del dao y reestablecer el equilibrio que ha desaparecido entre
los miembros del grupo. Por estas razones, la sancin de la responsabilidad civil es,
en principio, indemnizatoria, y no represiva.
El deber de responder significa dar a cada uno de sus actos. La conducta de los
individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez traducen una
modificacin del mundo exterior. La alteracin unilateral de las circunstancias que
forman el entorno de las dems, pueden ser favorables al inters individual o
colectivo de estos, o bien ser contrario.
Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los
dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aquella puede aspirar a
una recompensa o retribucin benfica de quien recibe la utilidad.
La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar a otro del dao que se ha
causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tenia el autor vinculo
alguno anterior; otras veces el comportamiento daoso se produce frente a un sujeto
con quien el autor de aquel tena un vnculo jurdico anterior que le impona el
cumplimiento de una especfica conducta. Es decir, que ha veces al acto lesivo
167

constituye la fuente de una obligacin nueva, y otras veces el acto lesivo aparece
como consecuencia de una obligacin anterior. De all que la doctrina clsica del
derecho del francs haya visto una dualidad de culpa y una pluralidad de regimenes
de responsabilidad adecuada a cada una de ellas.
Al ubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de
inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sancin que es su
consecuencia. Ilicitud en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier obra
contraria del ordenamiento considerado en su totalidad y no en relacin a sectores
normativos paralizados. As por ejemplo si es una regla de derecho la que establece
que nadie debe causar dao a otro, esta sin embargo justificado el dao que es
causa en legtima defensa o en estado de necesidad.
Cuando la conducta no se ajusta a la previsor normativa, se impone una sancin que
consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por ella y uno
respetado por el infractor, es decir, en el deber de reponer las cosas al estado
anterior del cato ilcito. Esta es la sancin resarcitoria que obliga a la reparacin
restableciendo la situacin exterior en cuanto fuera posible desmantelndose la obra
ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasado, presente y futuros.
La reparacin en especie es el sistema de la reparticin en especie o "in natura", el
cual consiste en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera
imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijara en dinero. Tambin podr el
damnificado optar por la indemnizacin en dinero. Este constituir el modo normal de
reparar el dao, salvo cuando fuera imposible por la ndole del mismo, o si el
damnificado opta por la indemnizacin.
Es este sin duda, el sistema mas perfecto de resarcimiento, pero en la prctica pone
a cargo del deudor una obligacin de hacer sobre cuyo preciso cumplimiento puede
suscitarse entre las partes una serie de cuestiones, que toman complicada e
insatisfactoria esa solucin.
La indemnizacin consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao
sufrido por el damnificado en su patrimonio.
Su naturaleza constituye una obligacin de dar suma de dinero, y, por consiguiente
se haya sujeta al rgimen de estas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin
habida cuenta de la fuente que la da origen, sea el acto ilcito, sea el incumplimiento
contractual. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de
dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no
sujeta al dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de
valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago
en consideracin a la depreciacin monetaria.
El resarcimiento por equivalente o indemnizacin, constituye el sistema
tradicionalmente del derecho romano, seguido por el derecho francs y adoptado por
nuestro codificador tanto para los actos ilcitos, como para el incumplimiento de
los contratos.
ANTECEDENTES HISTORICOS
Los antecedentes de la responsabilidad civil los encontramos en el derecho romano,
especialmente en la Ley Aquilia, la cual estableci una verdadera y propia obligacin
de resarcimiento de daos, cuando una serie de hechos daosos pudieran incidir
sobre un patrimonio ajeno, superando as la estrechez de los conceptos
de injuria que era un delito romano que consista en una lesin directa de la
persona fsica, mas no de un patrimonio; y defurtum que era la figura delictiva
caracterizada porque su autor al realizarlo tenia generalmente un propsito de
enriquecimiento.
La famosa ley Aquilia fue obra del Tribuno Aquilio y probablemente se aprob por
plebiscito en el ao 287 de la era cristiana, unificando el rgimen vigente del dao
168

con la injuria y derogando disposiciones de las XII tablas con sus cuatro elementos
que consistan en:
a) Dao causado a otro en parte de su fortuna:
Era propiamente un dao material, es decir una alteracin o disminucin de la
substancia de una cosa cuyo efecto era la disminucin o alteracin de su utilidad.
b) Dao causado por accin del cuerpo sobre otro cuerpo:
Era el producido por una causa extraa que un sujeto pona en hacino, siendo
necesario que se afecte directamente una cosa ajena, pues no caba el dao
inmaterial, es as que los daos producidos por omisin no daban lugar a
resarcimiento.
c) Ausencia del derecho del ofensor:
Es lo que se conoci como injuria, distinta a la figura delictiva romana, y entendida
etimolgicamente como el actuar sin derecho.
d) Que el dao sea causado al dueo de a la cosa daada:
Puesto que en aquella poca en Roma solo se conoca el derecho real
de propiedad.Como se puede apreciar, en el derecho romano no encontramos una
teora sobre responsabilidad civil, a pesar de la ampliacin alcanzada en el derecho
de Justiniano respecto al campo de los presupuestos objetivos de la actio legis
aquiliae, correspondiente al derecho clsico, as como la perdida progresiva de su
carcter penal hasta llegar a una accin no penal destinada fundamentalmente a la
obtencin de la reparacin del dao producido, sin perjuicio de referirla al carcter
delictivo del hecho daoso.
En cuanto al concepto de culpa como parte de una imputabilidad moral, no se logro
configurar como teora propiamente dicha, pues el elemento subjetivo no se
constituyo como nocin trascendental en Roma. Tambin debe observarse que el
derecho romano no observo diferencia entre responsabilidad contractual y la
extracontractual, a pesar de que fuera de la ley Aquilia existan otras obligaciones
que nacan del contrato y en caso de incumplimiento se sancionaba con una sancin
distinta de la propia ley.
Posteriormente se aprecia que en el cdigo de Napolen ya se diferencia la
clasificacin en obligaciones contractuales y extracontractuales; sin embargo todava
no se le relaciono a una teora general de la responsabilidad civil al no lograrse un
concepto general de la responsabilidad.
Es recin hacia fines del siglo XIX cuando se habla de obligacin de reparar el dao
causado sea por violacin de los contratos o por la trasgresin de los deberes
generales como aspectos de una misma nocin de responsabilidad civil.Finalmente,
se debe mencionar que paralelamente a la teorita de responsabilidad civil surgen
otra tesis que pretenden relegarla como son la Teora del riesgo, la de Difusin Social
del Dao, entre otras, las cuales aparecieron como respuesta al incremento del ndice
de daos que trajo condigo el mundo moderno por el desarrollo industrial y
tecnolgico.
DEFINICION:
Llamada tambin derecho de daos, debido a que la finalidad de la responsabilidad
civil no es sancionar al autor del dao, sino lograr la reparacin del mismo, siendo el
dao el elemento esencial que debe estar presente necesariamente para que se
origine la obligacin de resarcir.
La sancin jurdica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica y
constituye una verdadera constante histrica donde el autor del dao responde de el,
esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se
traduce en la obligacin de indemnizar o reparar lo perjuicios causados a la victima.
La responsabilidad en sentido amplio, es una nocin en virtud del cual se atribuye a
un sujeto el deber de cargar con las consecuencias de un evento cualquiera. En
primer lugar la lgica parece indicar que el sujeto deber responder por la
consecuencia de su propio obrar voluntario, en segundo lugar, la ley suele poner a su
cargo las consecuencias de hechos naturales cuando existe alguna relacin entre la
169

cosa que ha provocado ese efecto y el sujeto a quien se atribuye se responsabilidad,

por ejemplo se es propietario de la cosa o se es su guardin.
Por otro lado tambin se suele hablar de responsabilidad cuando se engendra un
vnculo frente a un tercero, que ha sido victima del evento daoso, entonces en
razn de la responsabilidad un sujeto queda obligado a resarcir a la victima los daos
y perjuicios que ha sufrido.
Por otro lado por la Teora del riesgo, el sujeto es responsable por los riesgos o
peligros que su actuar origina aunque ponga de su parte toda la diligencia que su
actuar origina aunque ponga de su parte toda la diligencia necesaria para evitar esos
daos. Y por la Teora del riesgo beneficio, el sujeto que obtiene el provecho de una
cosa o una determinada actividad, debe tambin cargar con los riesgos que crea esa
actividad o cosa, pues es un imperativo de la lgica que quien obtiene los beneficios,
asuma el peligro y responda por ellos.Se critica estas ltimas teoras, pues no sirven
de fundamento a todos los casos de responsabilidad civil, y que a culpa sigue siendo
el factor de atribucin y el principio general que sirve para explicarlos.
ELEMENTOS COMUNES DE LA RESPONSABILIDAD:
Como es sabido los requisitos comunes a la responsabilidad civil son: La antijuricidad,
el dao causado, la relacin de causalidad y los factores de atribucin.
a) LA ANTIJURICIDAD: Una conducta es antijurdica no solo cuando contraviene una
norma prohibitiva, sino tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su
totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido
construido el sistema jurdico. Esto ha llevado a la doctrina a sealar que en el
mbito de la responsabilidad civil no rige el criterio de tipicidad en materia de
conductas que pueden causar daos y dar lugar a la obligacin legal de indemnizar,
sino que dichas conductas pueden ser tpicas, en cuanto previstas en abstracto en
supuestos de hechos normativos, y atpicas, en cuanto a pesar de no estar reguladas
en esquemas legales, la produccin de los mismos viole o contravenga el
ordenamiento jurdico. Sin embargo, este concepto de la antijuricidad, en el sentido
de la antijuricidad genrica, no se acepta sino el mbito de la responsabilidad
extracontractual, por cuanto en el lado contractual se acepta que la antijuricidad es
siempre exclusivamente tpica y no atpica, pues ella resulta del incumplimiento total
de una obligacin, del cumplimiento parcial, del cumplimiento defectuoso, o del
cumplimiento tardo o moroso. Esto significa en consecuencia, que la responsabilidad
contractual las conductas que pueden dar lugar a ala obligacin legal de indemnizar
son siempre conductas tipificadas legalmente. La antijuricidad tpica contractual se
encuentra prevista en el articulo 1321 del Cdigo Civil, mientras que la antijuricidad
tpica y atpica, es decir antijuricidad en sentido amplio y material (no formal) fluye
de los artculos 1969 y 1970 del mismo cdigo civil, pues en ambos se hace
referencia nicamente a la produccin de un dao, sin especificar el origen del
mismo o la conducta que lo hubiera podido ocasionar o causar, entendindose que
cualquier conducta que cause un dao, con tal que sea ilcita, da lugar a la obligacin
legal de pago de una indemnizacin. Esto es evidente, por cuanto mientras en el
mbito contractual al estar tipificadas y predeterminadas las conductas ilcitas o
antijurdicas, resulta evidente que la obligacin de indemnizar nacer siempre que se
cause un dao al acreedor como consecuencia de haber incumplido absoluta o
relativamente una obligacin, en el mbito extracontractual por el contrario al no
estar predeterminadas dichas conductas, debe entenderse que cualquier conducta
debe ser susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se
trate de una conducta ilcita que cause dao.
b) EL DAO CAUSADO: El segundo aspecto fundamental de la responsabilidad civil en
trminos genricos es el dao causado, siendo este el aspecto fundamental, no
nico, de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues se entiendo
170

que en la ausencia de dao no hay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay
ningn problema de responsabilidad civil. Tan importante es este aspecto del dao
producido, que hay quienes han preferido denominar con mucho acierto la
responsabilidad civil como "derecho de daos". Pues en sentido amplio se entiende
por dao la lesin a todo derecho subjetivo, en el sentido de inters jurdicamente
protegido del individuo en su vida de relacin, que en cuanto protegido por el
ordenamiento jurdico, se convierte justamente en un derecho subjetivo, esto es un
derecho en sentido formal y tcnico de la expresin. No se debe olvidar que el
hombre es un ser social, que se vincula en su vida de relacin otros hombres para la
satisfaccin con otros hombres de sus mltiples necesidades de carcter tambin
social, y que en cuanto dichas necesidades o intereses son protegidos por el
ordenamiento jurdico, se elevan a ala categora jurdica de derechos subjetivos. Una
concepcin meramente formal de los derechos subjetivos, no nos permite
comprender el problema de los derechos en su esencia social, y tampoco nos
permitir entender que la responsabilidad civil, antes que todo es un sistema de
solucin de los conflictos sociales, de conflictos o problemas entre individuos que se
desenvuelven en un determinadoambiente social, en un momento histrico y poltico
determinado. Una vez determinado en trminos amplios el concepto del dao y
habiendo hecho nfasis en el aspecto social de los derechos subjetivos, puede bien
decirse que el dao es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida
de relacin social, que el derecho a considerado merecedores de tutela legal.
CLASIFICACIN DEL DAO
El dao se clasifica en:
DAO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesin de derechos de naturaleza econmica o
material que debe ser reparado, por ejemplo: la destruccin de una computadora.
Se clasifica a su vez en:
Dao emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho
ilcito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daos inmediatos
como los daos futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es
en consecuencia la disminucin de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los
medicamentos a consecuencia de una intervencin quirrgica, el costo de las
terapias de rehabilitacin que songastos inmediatos y futuros.
Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en
el patrimonio daado, mientras que en el dao emergente hay empobrecimiento en
el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a
consecuencia de una defectuosa intervencin quirrgica el agraviado no podr seguir
trabajando, por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera
obtenido.
DAO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el dao ocasionado a la persona en si misma,
dentro de la cual se encuentra el dao moral y a la persona.
Dao moral.- Es el dao no patrimonial que se entiende como una lesin a los
sentimientos de la vctima y que produce un gran dolor, afeccin o sufrimiento,
ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de trnsito
con consecuencia fatal. Es la lesin o cualquier sentimiento considerado socialmente
legitimo.
Existen dos grandes problemas con referencia al dao moral como acreditarlo y
como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona, el
cnyuge y los hijos sufren necesariamente un dao moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la
perdida de un ser querido, l articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio
debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la vctima y la manera como ese
sufrimiento se ha manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general.
171

Dao a la persona.- Viene a ser el dao que lesiona a la persona en s misma

estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial. Afecta y compromete a la
persona en cuanto en ella carece de connotacin econmica-patrimonial.
Ambas categoras de dao patrimonial y extrapatrimonial estn referidas tanto a la
responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz
de regulacin legal, el sistema jurdico nacional en lo que respecta al dao
extracontractual, ha consagrado legalmente en l articulo 1985 del Cdigo Civil el
criterio de reparacin integral de los daos, a diferencia del mbito contractual, en el
cual solo se reparan o indemnizan nicamente daos directos segn dispone l
articulo 1321.
c) RELACION DE CAUSALIDAD: En lo relativo a la relacin de causalidad, esta es
requisito de toda la responsabilidad civil, pues si no existe una relacin jurdica de
causa a efecto entre la conducta tpica o atpica y el dao producido a la victima, no
habr responsabilidad de ningunaclase. La diferencia de regulacin legal en nuestro
cdigo civil radica que en el campo extracontractual se ha consagrado en el mismo
artculo 1985 la teora de la causa adecuada, mientras que en el contractual en el
mismo articulo 1321, la teora de la causa inmediata y directa. Sin embargo para
efectos prcticos, las dos teoras nos llevan al mismo resultado. Mas aun en ambas
clases de responsabilidad civil existen las figuras de la concausa y de la fractura
causal, que se presentan cuando dos conductas o acontecimientos contribuyen a la
produccin del dao, o cuando existe un conflicto de causas o conductas, una de las
cuales llega a producir efectivamente el dao, haciendo imposible que la otra hubiera
llegado a producirlo. A la conducta que si ha producido el dao efectivamente,
fracturando el eventual nexo de causalidad de la otra conducta se le llama
justamente fractura causal. Las fracturas causales en el mbito extracontractual son
cuatro: el caso fortuito, de fuerza mayor, el hecho de la victima y el hecho de tercero.
d) LOS FACTORES DE ATRIBUCION: Para comprender la temtica de los factores e
atribucin nos parece, es indicar en un primer lugar que hay dos sistemas de
responsabilidad civil extracontractual en la legislacin comparada y en al doctrina
universal y tambin el Cdigo Civil peruano: el sistema subjetivo y el sistema
objetivo, cada uno de ellos construidos y fundamentados sobre diferentes factores de
atribucin. Por ello los factores de atribucin de los sistemas subjetivos reciben
tambin la clasificacin de factores de atribucin subjetivos y los correspondientes a
los factores de atribucin de los sistemas objetivos merecen la atribucin de factores
de atribucin objetivos. En el cdigo civil peruano e sistema subjetivo de
responsabilidad civil extracontractual se encuentra regulado en el articulo 1969,
cuyo texto seala lo siguiente: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro esta
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su
autor", mientras que el sistema objetivo se encuentra incorporado en el articulo 1970
cuyo texto seala lo siguiente: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o
por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro esta
obligado a repararlo".
SISTEMA SUBJETIVO.
DOLO
El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe,
malicia, fraude, dao.
Por ello entendemos como dolo como la voluntad o l animo deliberado de la persona
del causar el dao, coincide con el artculo 1318 del Cdigo civil en lo referente al
incumplimiento de la obligacin.
Se presenta desempeando una triple funcin:
Dolo como vicio de la voluntad, es el engao que se emplea para inducir a alguien a
consentir con la formacin de un acto jurdico, que sin ese dolo no se habra realizado
o lo hubiera sido en condiciones diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea
la intencin del agente y que este puede aducir para obtener la anulacin de un acto
172

celebrado con ese vicio.En materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin del
agente de provocar el dao que deriva de un hecho.
El incumplimiento de la obligacin, el dolo alude a la intencin con que el deudor ha
obrado para inejecutar la prestacin debida.Es un concepto que ha tomado la
responsabilidad civil, y que normalmente se haba confinado al campo penal y puede
ser:
Dolo Directo.- En esta el sujeto acta para provocar el dao. Cuando el propsito va
dirigido a un fin.
Dolo Eventual.- En el cual no se acta para daar, pues la persona obra aunque se
represente la posibilidad de un resultado daoso, que no descarta. Asume el riesgo
de que su conducta pueda causar un dao.
Ejemplo:
Juan conduce un vehculo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa conducta
puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para asumir la
responsabilidad.
CULPA.
Es la creacin de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o
no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se
refiere, teniendo en cuenta el costo de la remocin de este; cuando ms grande es la
utilidad social y el costo de remocin, tanto mas grande es el riesgo creado.
La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye,
emana claramente del art. 1969 C.C); y ante la dificultad de probar la culpa del
autor, es decir, dado lo difcil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, nuestro
ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de
culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de tal modo que la vctima ya no
estar obligado a demostrar la ausencia de culpa. Esta inversin de la carga de la
prueba y correlativa presuncin de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de
responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del dao
causado.Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.- Viene a ser la culpa por violacin de las
leyes, cuando el ordenamiento determina el parmetro de comportamiento y si la
persona no cumple es responsable. Un ejemplo clsico es el art. 961 del Cdigo
Civil. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.
Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las caractersticas personales del
agente, y un ejemplo de ello lo encontramos en l articulo 1314. Este tipo de culpa
engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el
sujeto hace menos de los debido).
En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele diferenciar
diversos grados de culpa:
Culpa grave (art. 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a ser el no uso
de la diligencia que es propia de la mayora de las personas. Ejemplo se deja a una
persona a cargo de un almacn, deja abierta las puertas de noche y roban
los productos.
Culpa leve.- Es la omisin de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligacin y que corresponda a la circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
SISTEMA OBJETIVO.
RIESGO CREADO
De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola "riesgo" es una
contingencia o proximidad de un dao, y de otro lado, define la palabra peligroso
como "que tiene riesgo o puede ocasionar dao. Para la doctrina el riesgo creado
viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores, artefactos
elctricos, cocinas de gas, ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas,
medicamentos, actividades industriales.
Todo este tipo de bienes y actividades no ser necesario examinar la culpabilidad del
autor, pues deber bastar con acreditar el dao producido, la relacin de causalidad
y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y
173

comn, por lo que merece la calificacin de "riesgosos". Haya sido el autor culpable o
no, igualmente ser responsable por haber causado el dao mediante una actividad
riesgosa o peligrosa.
Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de
responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la nocin
de causa ajena o fractura causal.
El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daos que se hayan
causado a travs de bienes o actividades riegosas, no exista la culpa del autor, lo
que se pretende es la total abstraccin de la culpa o ausencia de la culpa del autor,
de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la
configuracin de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo
acreditarse la relacin causal, lacalidad del bien o la actividad como una riesgosa.
Cabe agregar que la calificacin de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no
depende de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser as
cualquier actividad podra ser considerada riesgosa. Esta calificacin depende del
riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate,
siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al comn y ordinario, como
sucede con las armas de fuego o con los vehculos.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO COMPARADO.
En el derecho argentino tenemos que los elementos de la responsabilidad se
estructuran en los siguientes:
1.- RELACION DE DEPENDENCIA: Para que surja esta responsabilidad debe de existir
un vnculo de pendencia o subordinacin entre el principal y el autor del acto ilcito.
Los trminos de la ley no admiten duda sobre la duda de este requisito y, por lo
dems el fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si
fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que causa quien no se
haya en modo alguno vinculado con aquella.
El problema reside en la determinacin del carcter de independiente o subordinado.
Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del
principal, sea en la eleccin o bien, en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por
cierto que solamente en la medida en que aquel pudo ejercer control o vigilancia
entre los actos de este, es posible incurrir en alguna culpa.
De ello que con un concepto restringido se entendi en un principio por los autores y
la jurisprudencia francesa, que no responda sino de los daos causados por quienes
haban sido libremente elegidos y vigilados, hallndose vinculados al comitente por
un contrato de comisin de servicios.
Sin embargo este concepto ha sido notablemente ampliado, tanto en la doctrina y
jurisprudencia extranjera como en la nacional establecindose as que el concepto de
dependencia no supone necesariamente un vinculo contractual, pues, puede existir
subordinacin que no tenga fuente en contrato y se origine en cambio, en una
relacin circunstancial y gratuita.
Lo importante es entonces que el actor del dao haya dependido para obrar de una
autorizacin del principal, es decir que la subordinacin resultara aunque sea
ocasionalmente de una eleccin para actuar y un virtual poder de control sobre el
hecho del otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal
virtud y si bien el empresario o contratista de una obra acta con independencia de
locatario, puede sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueo se
reserva algn contralor en la ejecucin de la obra.
2.- EJERCICIO DE LA FUNCION: Desde luego que el principal no responder de
cualquier dao causado por su subordinado, sino de aquellos que tengan relacin con
la funcin encomendada. El deber de garanta puede extenderse solo a los daos que
pudiera ocasionarse cuando el dependiente cumpla una actividad en el inters del
principal.
174

Sin embargo no es fcil determinar cuales son los lmites de la funcin encomendada
por el principal, o sea hasta donde llega el razonable inters de este para atribuirle
responsabilidad por los actos del dependiente.Acerca de esta cuestin existen dos
posiciones doctrinarias. La restrictiva que solo admite la responsabilidad del principal
cuando los hechos ilcitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la funcin
encomendada, aun cuando ella fue ejercida y regular o abusivamente. La otra
doctrina, se aproxima bastante a la teora objetiva del riesgo creado y propicia esta
responsabilidad cuando el acto ilcito del dependiente a sido causado como motivo o
ocasin de la funcin.
Se han criticado estas dos posiciones, considerndolas de formulacin estricta y
externa, y por lo tanto insatisfactoria. Dice Borda que, "Limitar la responsabilidad al
supuesto estricto del dao ocasionado en ejercicio de las funciones, dejara sin
reparacin mltiples daos en que la responsabilidad del principal parece imponerse
tal como por ejemplo el supuesto del guarda del mnibus que a raz de un incidente
circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo, se advierte que el
guarda no acta en el ejercicio de sus acciones, pero si la violencia se ha originado
en una discusin sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal
responda.
Consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de
la funcin encomendada, no bastando que ella haya sido mera ocasin para cometer
el dao si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta, el principal debe
asumir el dao ocasionado por su dependiente, actuando en vista del fin fijado por
aquel o utilizando los medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado
contra la prohibicin o con abuso de las funciones. La responsabilidad del principal
cesa, sin embargo cuando el tercero victima del dao saba o deba saber que el
dependiente actuaba en nombre propio sino en ejercicio de sus funciones.
3.- ACTO ILICITO DEL SUBORDINADO: Es necesario que el subordinado sea el mismo
responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del
principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable
a este ultimo, la base de la accin de indemnizacin desaparece ello, sin perjuicio de
la indemnizacin de equidad que pueda ser impuesta al autor de acto involuntario.
Despus de la reforma de la Ley 17711, en lo relativo al dao causado por el vicio o
riesgo de la cosa, podr responsabilizarse al dueo o guardin del automvil aunque
fuera conducido por un demente, pero el dao ya no ser la consecuencia del hecho
del conductor por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento.
El damnificado consecuencia del acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin
resarcitoria contra el autor del dao y contra el principal indistintamente, o,
solamente contra este. Aunque ambos son responsables por el total del dao
causado, esta responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasion el
dao es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas; la del
dependiente: en el hecho propio; la del principal: en el deber de garanta
(legitimacin pasiva).
El principal responde solamente frente a la victima por el deber legal de garanta;
pero tiene el derecho de ejercer una accin recursoria contra el dependiente autor
del acto ilcito y responsable en ltima instancia del perjuicio que con su acto
ocasion.
Con esto hemos querido hacer una pequea introduccin del tema para as poder
ingresar al estudio de nuestro tema principal que la responsabilidad civil de los
magistrados, la cual ser desarrollada a continuacin.
RESPONSABILIDAD DE LOS MAGISTRADOS
1.- RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS JUECES
Tal como lo seala Ramos Mendez "La excelsa misin confiada a los jueces los sita
en lugar preeminente, en la cspide del sistema jurdico de un pas. Sus dictados
175

constituyen en ltima instancia la tarea jurdica de obligado cumplimiento para las

partes. Esta tarea, como cualquier otra, comporta unos determinados riesgos
susceptibles de determinar responsabilidad en un Juez o Tribunal. La responsabilidad
no es algo especfico de los Jueces, sino que es un efecto comn que provoca la
actuacin de las personas en el campo jurdico. Lo que ocurre es que el problema se
agiganta desde la perspectiva judicial: a mayor significacin del cometido del rgano
jurisdiccional, mayor responsabilidad por su funcionamiento. El tema se convierte as
en una garanta mas de la administracin de justicia.
Efectivamente, frente a la posibilidad que la actividad jurisdiccional pueda ocasionar
daos a las propias partes o a terceros, se precisa que de esos danos alguien
responda. La pregunta es quien responde?
En nuestro sistema, siguiendo una tradicin que se remonta a la Constitucin de
Cadiz de 1812, se ha considerado que la responsabilidad civil por los daos
provocados en su desempeo de las funciones judiciales le corresponde
directamente a los propios jueces (al juez-persona). As el articulo 200 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (uno de los pocos que estn vigentes) establece: Los
miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los danos y perjuicios
que causan, con arreglo a las leyes de la materia y el Cdigo Procesal Civil -que
viene a ser la ley de la materia seala en su artculo 509 que: El Juez es
civilmente responsable cuando en ejercicio de su funcin jurisdiccional causa dao a
las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable*. Luego, los jueces
asumen la responsabilidad directa por los danos causados, siempre que esos danos
sean imputables a dolo o culpa inexcusable* del magistrado.
Hasta aqu, por cuanto atae a los jueces, nos movemos dentro de la clsica
responsabilidad aquiliana por culpa: todo aquel que por dolo o culpa cause dao a
otro esta obligado a indemnizarlo.
En nuestro sistema se responsabiliza a los jueces como si se tratara de cualquier
particular que ocasiona, por accin u omisin culposa, un dao. Ello parece loable,
parecera constituir una plasmacin del principio de igualdad ante la ley. Quien
ocasiona un dao - sea quien fuere debe indemnizarlo. Pero eso es solo una
apariencia.
2.- LA IRRESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A LA OBJETIVACIN DE LA
RESPONSABILIDAD DE LAADMINISTRACIN ESTATAL EN EL DERECHO COMPARADO.
Durante muchos siglos se ha considerado que manifestacin de la soberana del
Estado era su total irresponsabilidad patrimonial. Los ingleses acuaron un
principio: the King can do not wrong (el rey no puede cometer ilcitos). Con ello se
coloco al Estado en un piano de total inmunidad frente a los danos que su actuacin
pudiera ocasionar a los ciudadanos (sbditos, en realidad). En tal sentido, si algn
funcionario estatal en el desempeo de sus funciones provocaba algn dao,
responda el personalmente, sin que tal responsabilidad pudiera alcanzar al propio
Estado. Solamente con el advenimiento del constitucionalismo y del Estado de
derecho -seala Ignacio Diez-Picazo Gimenez-, los cuales implican el principio de
autolimitacin del poder, se ha comenzado muy lentamente a poner en duda este
principio. Solamente en este siglo se ha llegado a una notable reduccin de la
inmunidad del poder. La historia de la evolucin de esta materia es la historia
recorrida entre dos principios opuestos: del principio de la absoluta irresponsabilidad
al principio de responsabilidad general de los poderes pblicos.
La punta de lanza hacia la responsabilidad -directa y objetiva del Estado por los
danos provocados por su actuacin se verifico en buena parte de los ordenamiento
europeos en cuanto a las lesiones provocadas por el funcionamiento de la
Administracin (Estado-administrador). Notable el casoespaol que desde 1954,
curiosamente en la -franquista Ley de Ex-apropiacin Forzosa, zanjo el principio de
la responsabilidad objetiva del Estado por toda lesin que los particulares sufran en
sus bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquella sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, en
176

un proceso que culmino con la consagracin, a nivel constitucional, de

laresponsabilidad de todos los poderes pblicos (art. 9.3 de la Constitucin de 1978),
y en el expreso e inequvoco reconocimiento a los particulares del derecho a ser
indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos (art. 106.2).
Hay que destacar que por ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre el Rgimen
Jurdico de las Administraciones Publicas y del ProcedimientoAdministrativo Comn
se ha hecho extensiva la responsabilidad patrimonial del Estado por lo danos
causados por la potestad legislativa del Estado(Estado-legislador), disponiendo en su
art. 139.3 que las Administraciones Publicas indemnizaron a los particulares por la
aplicacin de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que
estos no tengan el deber jurdico de soportar, cuando as se establezcan en los
propios actos legislativos y en los trminos que especifiquen dichos actos.
Tal como lo sealan Garcia de Enterria y Fernandez la responsabilidad de la
Administracin que ha quedado configurada en la Constitucin espaola (y en
sus normas de desarrollo) se formula como una responsabilidad directa, no como un
simple sistema de cobertura de los danos causados por los actos ilcitos de los
funcionarios y agentes de los entes pblicos, que es como aparece en los
ordenamientos norteamericanos (subseccion b) de la seccin 1.346 de la Federal
Torts Claims Act de 1946), ingles (seccin segunda de la Crown Proceeding Act de
1947), alemn (art. 34 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949), e italiano (art. 28
de la Constitucin de 1948)... Por otra parte, la clusula general vigente prescinde,
tambin -y esto es decisivo, del elemento tradicional de ilicitud o culpa, que sigue
siendo en Francia el eje del Derecho comn de la responsabilidad de la
Administracin, para articularse como una responsabilidad puramente objetiva, que
sita a nuestro ordenamiento a la vanguardia del Derecho Comparado, como el
primero quiz que se ha aproximado, en el mbito de los danos imputables al
funcionamiento administrativo, a la profeca que Duguit hiciera hace mas de medio
siglo.
En nuestra Constitucin no existe disposicin alguna que establezca -como
claramente lo establece la Constitucin espaola en el art. 9.3, la "responsabilidad
de todos los poderes pblicos, salvo esa tmida y neutra declaracin del art. 45 que
establece que E1 poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen,
con lo cual las responsabilidades (cualquier responsabilidad: poltica, disciplinaria,
civil o penal) recae siempre sobre quienes ejercen el poder (o sea autoridades y
funcionarios pblicos)9, con lo cual nuestros constituyentes se lavaron las manos
sobre este tema y bien podemos considerar que rige el absolutista principio de la
irresponsabilidad del Estado. De all que la Constitucin de 1993 nada haya aportado
de nuevo sobre esta materia en relacin a la Constitucin de 1979.
3.- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ EN EL DERECHO COMPARADO
De la responsabilidad objetiva del Estado-administrador (y tambin en su versin
ms avanzada del Estado-legislador) debera llegarse sin problemas a la
responsabilidad del Estado-juez. Sin embargo, ello no ha sido as.
Por un lado, nos encontramos con los sistemas anglosajones en los que, en lneas
generales, rige una total inmunidad de los propios jueces, inmunidad concebida
como un baluarte de la independencia del juez en beneficio del cuerpo social,
permitiendo que los jueces sean libres de ejercitar sus propias funciones con plena
independencia y sin temer las consecuencias de su actuar, y por el otro, en el
extremo opuesto, la exclusiva responsabilidad personal de los jueces, fundada en la
culpa, bajo las reglas del derecho comn, sin que dicha responsabilidad alcance al
Estado, siquiera vicariamente.Entre estos dos extremos encontramos algunos
sistemas de coexistencia de responsabilidad directa y objetiva del Estado-juez y de la
responsabilidad personal del magistrado.Si bien con muchas variantes y matices
177

particulares podemos encuadrar dentro de este sistema al francs, al alemn, al

italiano y al espaol.
Ciertamente, el caso ms notable y avanzado es el espaol. En Espaa los jueces
han sido tradicionalmente considerados personalmente responsables por los danos
causados cuando en el desempeo de sus funciones incurrieren en dolo o
culpa u. Por otro lado, el Estado era solamente directamente responsable en los
casos de error judicial declarado tras un proceso de revisin penal (art. 960 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal). Adems el Estado era vicariamente responsable en los
casos de delito cometido por un juez en el ejercicio de sus funciones. Con la
Constitucin de 1978 se introdujo una responsabilidad directa y objetiva del Estadojuez por los danos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia
del funcionamiento anormal de la Administracin de justicia (art. 121). La Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1985 ha agregado como titulo de imputacin la prisin
preventiva o provisional cuando despus de la misma se dicte sentencia absolutoria
o auto de sobreseimiento.
Con ello, se introduce un sistema en el que tal como lo seala Ignacio Di'ez-Picazo
Gimenez La responsabilidad es directa, por cuanto el Estado responde en va
principal y por hecho propio. No se trata absoluta-mente de una responsabilidad
vicaria respecto a aquella del juez y de los otros funcionarios judiciales. La
responsabilidad es objetiva porque esta surge con independencia de la culpabilidad
del agente causante del dao. Ello significa que para que el Estado sea responsable
no es en efecto necesario que el dao sea causado negligentemente, es mas el
Estado debe responder en el caso el cual el dao haya sido fortuito, e inclusive en el
caso en el que haya sido annimo (vale decir, en el caso en cual no sea posible
identificar al autor del dao)17. Para que el Estado responda se precisa la
concurrencia de las siguientes condiciones: a) un comportamiento daoso que sea
calificable como error judicial o funcionamiento anormal de la administracin de
justicia; b) que el dao sea injusto, o sea que la victima no tenga la obligacin de
soportarlo; c) Una relacin de causalidad entre el comportamiento daoso y el dao
injusto, en donde el nico supuesto de ruptura del nexo causal que exonera al Estado
es la fuerza mayor.
La ventaja para la victima del dao provocado por la actividad jurisdiccional es
evidente. Para obtener la indemnizacin -seala Luis Maria Di'ez-Picazo en efecto,
no es preciso dirigirse antes contra el Juez -u otro funcionario subordinado
causante del dao, ni que haya mediado culpa o negligencia por parte de este. Basta
con que se compruebe la existencia de la lesin, la relacin de causalidad y un
funcionamiento anormal, es decir, un funcionamiento activa u omisivamente
contrario a las normas reguladoras del ejercicio de la potestad jurisdiccional. En esto
precisamente se diferencia la responsabilidad judicial del Estado de la
responsabilidad administrativa del Estado, que a tenor del articulo 106.2 CE -que
sigue una ya vieja norma del Derecho Espaol, cubre tambin los danos derivados
del funcionamiento normal .
En buena cuenta, en el derecho espaol coexiste una responsabilidad personal de los
jueces y una responsabilidad objetiva del Estado, hasta el punto que la primera ha
sido considerada por Luis Maria Di'ez-Picazo como intil pues todo perjudicado que
aspire a ser indemnizado accionara contra el Estado, sin perjuicio que este pueda, en
su caso, repetir contra el Juez causante de la lesin (art. 296 LOPJ).
Con esta regulacin se ha logrado la finalidad de la socializacin del riesgo derivado
de denominado servicio de la justicia, a travs de un mecanismo de responsabilidad
directa y objetiva del Estado.
4.- SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN EL PERU
LA RESPONSABILIDAD PERSONAL
Al iniciar este trabajo sealamos que el sistema de responsabilidad por los daos que
pueda provocar la actividad jurisdiccional descansa toda sobre el concepto -en
sentido lato de culpa (dolo o culpa inexcusable: art. 509 del CPC) imputable al
178

propio juez, revocando el viejo principio no hay responsabilidad sin culpa. Luego,
los daos que se pueda haber provocado en ocasin de un proceso (instrumento para
el ejercicio de la funcin jurisdiccional, segn certera precisin de Montero AROCA) a
las partes del mismo o a terceros solo sern indemnizables si es que estos son el
resultado de una conducta dolosa o culposa del juez.Sin embargo, la vigente ley
reguladora del proceso civil, a diferencia del Cdigo de Procedimientos civiles que se
limitaba a establecer en su articulo 1061 que: Los jueces son civilmente
responsables cuando en el ejercicio de sus funciones proceden por dolo, culpa y
negligencia o ignorancia inexcusable", describe, con una tcnica por dems
deficiente, lo que se considera una conducta dolosa e inexcusablemente
culposa.es as que segn el art. 509, segundo prrafo, del CPC se considera que la
conducta del juez es dolosa cuando:
1) Incurre en falsedad o fraude;
2) Deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por
influencia.Mientras que la culpa inexcusable segn el tercer prrafo del artculo
citado cuando se configura cuando el juez:
1) comete un grave error de derecho;
2) hace interpretacin insustentable de la ley; o
3) causa indefensin al no analizar los hechos probados por el afectado.
Se han en cierta medida objetivada las conductas dolosas o culposas en forma
por dems confusa y equfvoca, cuando lo sensato, en todo caso, era establecer
claros ttulos de imputacin de responsabilidad.
Ahora bien, el articulo 516 del CPC seala que La obligacin de pago de los daos y
perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las
resoluciones causantes del agravio. Que significa esta solidaridad en
la obligacin de pago (sic)? Sin duda laredaccin del artculo es poco feliz. En
realidad lo que se ha querido establecer es la responsabilidad vicaria del Estado,
en virtual paralelismo con lo establecido en el artculo 1981 del CC que establece la
responsabilidad por el hecho de los dependientes 2i. Con ello podemos considerar
que algo hemos avanzado en el campo de la tradicional irresponsabilidad del Estado,
pero la solucin peruana es la tal vez la ms inconveniente.
En efecto, tratndose de responsabilidad solidaria entre el Juez o Jueces y el Estado,
el que se considere perjudicado podr demandar la indemnizacin:
1) directamente al juez o jueces a los cuales le imputa la conducta productora del
diario;
2) tanto a dichos jueces como al Estado; y finalmente:
3) solo al Estado.
Ahora bien, en el derecho trances e italiano, en donde en los supuestos de
responsabilidad personal de los jueces rige esta misma responsabilidad vicaria, a fin
de protegerlos de probables acciones vejatorias de los perdedores de un proceso, se
ha previsto que la demanda resarcitoria se dirija siempre (y exclusivamente) contra
el Estado, con la posibilidad ulterior de que cuando el Estado pague, podr pretender
la repeticin del autor directo del dao. De esta forma el juez no se ve
necesariamente perturbado por su condicin de parte demandada (y como tal
enfrentada a la afirmada victima) en un proceso de responsabilidad.
Con todo, la expresa extensin de la responsabilidad al Estado implica un pequeo
(muy pequeo) avance.
5.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO JUEZ EN EL PERU.
Pero, adems de este supuesto de responsabilidad vicaria (siempre en el sentido
de responsabilidad por el hecho de otro) del Estado por los danos causados por los
jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional", la Constitucin de 1993 establece
en el inc. 7 de su artculo 139 (como principio y derecho de la funcin
jurisdiccional" (sic) :

179

La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en

los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la
responsabilidad a que hubiere lugar.
Con ello, no ha hecho sino condensar en un mismo inciso lo dispuesto en la
Constitucin de 1979 en los incisos 5 (errores judiciales cometidos en procesos
penales) y 16 (detenciones arbitrarias) del art. 233. Por cierto, el derecho a una
indemnizacin por errores judiciales penales ya se haba consagrado en la
Constitucin de 1933, en cuyo artculo 230 se estableca que "El Estado indemnizar
a las victimas de los errores judiciales en materia criminal, previa juicio de revisin
en la forma que determine la ley.
En estos dos escasos supuestos (error judicial penal y detencin arbitraria) el Estado
debe responder directa y objetivamente, pero existe la clusulaen la forma que
determine la ley -Existe tal ley? Pues si, es la Ley 24973 del 28 de diciembre de
1988 que desarrolla los incisos 5) y 16) del articulo 233 de la Constitucin de 1979, y
que tras delimitar en los supuestos de detencin arbitraria (art.22) y los de error
judicial (art. 3 ), establece que Las indemnizaciones a que se contrae la presente
Ley, sern abonados por el Estado a travs del Fondo que por la misma se crea (art.
7), Fondo que fue legalmente creado pero nunca instalado , por lo que lo dispuesto
en esta ley ha devenido en letra muerta.
Nos cabe la pregunta: por que la Constitucin limita esta cobertura de los daos
provocados por error judicial al producido por un proceso penal? Es que acaso no
hay posibilidad de errores productores de danos en los procesos civiles, laborales,
constitucionales? El propio Cdigo Procesal Civil al configurar la culpa inexcusable
seala que esta se presenta cuando el juez comete un grave error de derecho o
no analiza los hechos probados por el afectado (que es error de hecho).
Respecto de la previsin de la Constitucin de 1979, narra Chirinos Soto que en el
seno de la Comisin Principal como en la plenaria, se llego a sugerir que la
indemnizacin por errores judiciales comprendiera la esfera civil. Al respecto primo el
buen sentido. No prospero la iniciativa, porque hubiera sido muy peligrosa. El error
judicial en el campo civil puede derivarse de defecto de la prueba, lo que es
responsabilidad de parte. El defecto de prueba en materia penal es, en cambio,
responsabilidad del Estado. Obviamente el argumento carece de sustento. Si hay
defecto de prueba imputable a las partes simplemente no estamos ante un error
judicial.
Ciertamente en materia penal el error judicial es fcil de delimitar: se condeno a
quien no se debi condenar. Determinado ello al declararse fundado el recurso de
revisin, los danos ocasionados por esa condena -que luego se determino errada
deben ser indemnizados por el Estado. El error as declarado no exige la culpa del
juez o jueces que en su momento condenaron33. La responsabilidad del Estado es
directa, objetiva y por hecho propio.Lo mismo ocurre tratndose de detencin
arbitraria. Determinada la arbitrariedad (o sea falta de justificacin) de la detencin,
los daos provocados por aquella debern ser resarcidos directa y objetivamente por
Estado, prescindindose del hecho que dicha detencin fuera el resultado de un
comportamiento doloso o culposo de una autoridad o funcionario estatal.
Si comparamos nuestra real cobertura por parte del Estado de los daos producidos
por la actividad judicial con la prevista en Espaa el panorama es desolador. Y es
mas desolador el hecho que esa responsabilidad directa y objetiva del Estado ha
quedado alii en el texto constitucional y en el ambicioso (lrico) sistema de la Ley
24973, sin que tenga actuacin practica alguna.
6.- NUEVO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAOS PRODUCIDOS POR
LA ACTIVIDAD JUDICIAL.
Dice Ferrajoli que en un Estado de Derecho los danos de los ciudadanos -todos los
daos injustos, prescindiendo de la culpa debera ser resarcidos por el estado, y las
culpas -todas las culpas, prescindiendo de los daos provocados deberan ser
sancionadas.
180

Ciertamente en un Estado de Derecho no puede haber ejercicio del poder sin

responsabilidad y, como dijimos al inicio del presente trabajo, la pregunta es quien
responde por los danos que tal ejercicio puede ocasionar. En el caso de los daos
ocasionados por el ejercicio de la potestad jurisdiccional el hacer descansar todo el
sistema de responsabilidad civil sobre los propios jueces puede, en primer lugar,
hacer peligrar uno de los soportes bsicos de todo Estado de Derecho cual es la
independencia judicial36, y por el otro, conducir a resultados meramente lricos para
la victima la cual aun cuando venciera en el proceso contra el juez, difcilmente
obtendr la efectiva reparacin del dao, por la obvia razn que el juez no
necesariamente cuenta, en su patrimonio, con bienes suficientes que respondan por
la obligacin impuesta por sentencia.
En aras de asegurar la independencia judicial, postulamos acaso la irresponsabilidad
de los jueces? De ninguna manera. Sin embargo, tal como lo sealan Nicola Picardi y
Alessandro Giuliani, La responsabilidad del juez es una cuestin compleja; vale
decir, se trata de una temtica que presupone una serie de opciones de fondo y que
se fracciona en mltiples direcciones, como en un juego de espejos. A la
pregunta: que responsabilidad7., no se puede, efectivamente, responder con un
si o con un no; ella presupone la respuesta a cuestiones prejudiciales, las cuales,
por lo dems, no son siquiera explcitamente formuladas: que juez? y que
proceso?.
Pues tratando de responder a la primera pregunta (cual juez?) la respuesta oscila
entre dos variables o modelos: o un juez-profesional38 (entendido como el juez
anglosajn, elegido por sus propios meritos profesionales, y normalmente en la
madurez vital y de la profesin forense) y un juez-funcionario (entendido como
funcionario estatal que recorre una carrera, con ascensos de inferior a superior,
cuyo modelo es el juez francs). El primero (curiosamente pese ser profesional)
que es irresponsable, como vimos; y el segundo, que es responsable personalmente
por los danos que ocasione a los particulares su actuacin funcional. El primero
totalmente independiente en su actuacin y que no integra una estructura judicial
jerarquizada; el segundo prestador de un servicio publico integrado a la
administracin (o sea al Poder Ejecutivo) e, igualmente, integrado en una estructura
jerarquizada.
A cual modelo responde nuestro juez? Pues es un hibrido, medio-profesional (en
cuanto, en principio, reclutado por concurso en base a sus calidades profesionales)
y medio-funcionario de carrera integrado a una estructura declaradamente -desde
la Constitucin jerarquizada, aunque independiente del Ejecutivo y del Legislativo.
Adems de lo dicho hay que tener en cuenta que segn nuestra Constitucin:
l. Los jueces de todos los niveles son nombrados, previo concurso publico de meritos
y evaluacin personal, por un rgano independiente y apoltico: el Consejo Nacional
de la Magistratura (art. 154, inc.l0), salvo, naturalmente, aquellos que provengan de
eleccin popular (art. 150 y 152);
2. Todos los jueces gozan de la inamovilidad en sus cargos y como tal no pueden ser
trasladados sin su consentimiento (art.146 inc.2), teniendo el derecho a
permanecen en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su
funcin (art. 146 inc.3);
3. Todos los jueces son ratificados cada siete aos por el Consejo Nacional de la
Magistratura (art. 154 inc. 2);
4. La sancin de destitucin es impuesta, en definitiva, por el Consejo Nacional de la
Magistratura.
El que el ingreso -y la salida de la judicatura est constitucionalmente
encomendada al Consejo Nacional de la Magistratura estas enderezadas a un
fin:garantizar la independencia judicial. Que significa la independencia judicial? La
propia Constitucin ha establecido, por un lado, que constituye un principio de la
funcin jurisdiccional la "independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional" (art. 139 inc. 2) considerando por tal el queNinguna autoridad puede
181

avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio

de sus funciones, y por el otro, que los jueces solo estn sometidos a la
Constitucin y a la ley (art. 146 inc. 1).
El sometimiento de los jueces solo a la Constitucin y a la ley, previsto por la
Constitucin como garanta de los jueces, es en realidad la primera garanta de la
que gozan los justiciables que se ven envueltos en un proceso judicial. Para los
justiciables la independencia judicial es un derecho39. Para los jueces su actuacin
independiente constituye su primer deber. Los jueces solo estn sometidos a la ley
(pero no cualquier ley, solo la que sea compatible con la Constitucin), por lo que de
cualquier desviacin de la ley (sustancial o procesal, poco importa) los jueces deben
ser responsables. Lo que hay que delimitar es cual rgimen de responsabilidad es la
que hay que establecer para ellos.
En nuestro concepto un adecuado rgimen de responsabilidad seria el siguiente:
1) Desde el ngulo de los jueces no nos cabe ninguna duda que la responsabilidad
por desviacin de su primario deber de sometimiento a la ley debe conducirnos a
la responsabilidad disciplinaria 41 y penal 42.
2) Desde el ngulo del justiciable-victima la objetiva desviacin del rgano
jurisdiccional (tanto del juzgador como de los auxiliares jurisdiccionales) de su
sometimiento a la ley debe conducirnos a una responsabilidad por los daos
provocados a cargo nica y exclusivamente del Estado-juez. Dentro de este supuesto
debera comprenderse tanto los danos provocados por error judicial (que es el dao
que provoca una resolucin devenida jurdicamente inadecuada) como de las
normas reguladoras del ejercicio de la potestad jurisdiccional -o sea del proceso (lo
que los espaoles llamanfuncionamiento anormal de la administracin de
justicia"), que no necesariamente serian provocados por accin u omisin del juez,
sino tambin de los auxiliares jurisdiccionales.
Si seguimos personalizando la responsabilidad civil (fundada siempre en el concepto
de culpa) podramos llegar al siguiente absurdo: Si nuestros civilmente responsables
jueces son seleccionados y nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
rgano que adems tiene el deber constitucional de fiscalizar la conducta e
idoneidad de los magistrados en ejercicio, compartiendo con los rganos de control
interno del Poder Judicial la funcin disciplinaria, los daos que podran ser
provocados por la actividad judicial de aquellos (seleccionados, nombrados y
fiscalizados) debera recaer tambin en los miembros de aquellos rganos (por
decirlo a la antigua: responderan por culpa in eligendo y por culpa in
vigilando).Argumento absurdo pues los actos del Consejo Nacional de la
Magistratura, de los rganos de control interno del Poder Judicial y los de los
magistrados y sus auxiliares, son actos del Estado, y de los resultados daosos de la
actividad judicial debera responder el Estado.
Como bien lo sealan Garcia de Enteeria y Fernandez en materia de responsabilidad
civil, a diferencia de lo que ocurre en el mbito penal, el objetivo ultimo que se
persigue no es tanto el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo,
sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podr hacerse efectiva la
reparacin del dao causado. Esta finalidad garantizadora, que esta en la base de
todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con frecuencia una disociacin
entre imputacin y causalidad. Probar que existe un nexo causal entre el hecho que
constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el dao producido ser
siempre necesario para que la imputacin pueda tener lugar y con ella pueda nacer
la responsabilidad, pero la mera relacin de causalidad entre el hecho (y su autor) y
el dao no basta para justificar la atribucin del deber de reparacin al sujeto a quien
la Ley califica de responsable. As ocurre, por lo pronto, cuando la responsabilidad se
predica de personas jurdicas, en la medida en que estas solo pueden actuar a travs
de personas fsicas. En tales casos -y en todos aquellos casos en que la
responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa la
imputacin no puede realizarse en base a la mera causacion material del dao, sino
182

que tiene que apoyarse, previa justificacin de su procedencia, en otras razones o

ttulos jurdicos diferentes, ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el dao,
la titularidad dela empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en
que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho lesivo,
o cualquier otra. Siendo la Administracin una persona jurdica, el problema de la
imputacin de responsabilidad se plan-tea en los trminos que acabamos de decir, lo
cual hace necesario precisar los ttulos en virtud de los cuales pueda atribursele
jurdicamente el deber de reparacin.
Si como venimos sosteniendo toda incidencia daosa provocada por la actividad
judicial es fatal en las esferas jurdicas privadas debera ser responsabilidad -directa
y objetiva del Estado, los concretos ttulos de imputacin de responsabilidad serian:
1) el error judicial cometido en cualquier proceso (penal, civil, laboral o
constitucional); y
2) el funcionamiento anormal del proceso (en el que se encuadrara, entre muchos
otros supuestos, el agobiante problema de la duracin del proceso ms all del
plazo razonable).
Si estos deberan ser los ttulos de imputacin de responsabilidad del Estadojuez, queda pendiente la pregunta que parte del Estado es la que responde? Acaso,
aquel fondo creado por la Ley 24973 y que nunca llego a constituirse? En nuestro
concepto debe ser el propio Gobierno Central, como cabeza de la Administracin
estatal. Tal como lo sealan GarcIa de ENTERRIA y Fernandez el deber de
indemnizar, cuando proceda, se refiere primariamente a la Administracin del
Estado, supuesto estructural bsico del Estado mismo en el piano interno y, en este
concreto campo, el nico centra de imputacin posible dentro de el de las relaciones
jurdicas que pueden surgir de la actuacin de los dems rganos estatales. Como,
por lo dems todo lo relativo a la Administracin de Justicia es competencia estatal
exclusiva, se tiende a referir a ella las consecuencias lesivas que pueden resultar de
dicha actuacin para garantizar la plenitud de la cobertura patrimonial del
ciudadano, que insistimos de nuevo es el verdadero quicio de todo el sistema de
responsabilidad publica.
De lo que se trata es de superar abiertamente el principio de la inmunidad del Estado
en el ejercicio del poder (primera barrera a derrumbar), instaurando un sistema en el
que este sea el sujeto que responda por los danos provocados por su actividad (vale
decir, por hecho propio y no por hecho ajeno). Pero, con ello no se resuelve gran
cosa, si eh paralelo no se resuelve el problema de ese subrogado de la inmunidad
que es la inembargabilidad de los bienes pblicos, tema sobre el que no se quiere
legislar. Como puede hablarse de responsabilidad del Estado por lo danos
provocados a los particulares, si se tiene la incertidumbre del como (y con que) se
hace efectiva la responsabilidad patrimonial de este?
Si el Estado es el que debera responder por lo danos provocados a los particulares
por la actividad judicial ^como se hace efectiva la responsabilidad? Obviamente,
debe haber un previo proceso (civil), con todas las garantas, en que el demandado
ser el Estado. Si en el se queda demostrado el dao, el titulo de imputacin y el
nexo causal, el Estado se vera condenado a pagar la indemnizacin que corresponda.
Que vendr despus? Pues al Estado no le quedara sino cumplir inmediatamente,
sin que valgan esos argumentos de pseudo-legalidad presupuestaria que se suelen
utilizar como simple pretexto para desvirtuar la sumisin del Estado a su propia
justicia que encuentra su mxima plasmacin constitucional en el deber impuesto al
Presidente de la Republica (Jefe del Estado y personificacin de la Nacin, segn lo
expresa el art. 110 de la Carta del 93) de Cumplir y hacer cumplir las sentencias y
resoluciones de los rganos jurisdiccionales (art. 118 inc. 9, de la Constitucin).
De lo que si estamos convencidos es que el perverso48 sistema de responsabilidad
civil personal de los jueces debe ser sustituido por un efectivo sistema de
responsabilidad directa y objetiva del Estado, y, asimismo, que el Estado no se puede
183

desentender de esta problemtica que envuelve a una de sus funciones bsicas de

cuyos resultados daosos debe patrimonialmente responder.
CONCLUSIONES
La draconiana frase que conscientemente hemos querido hacer encabezar nuestro
trabajo sobre la responsabilidad de los jueces, que proviene, por cierto, de quien
fuera triste victima de las atrocidades del ms infame de todos los tribunales de
justicia (el Tribunal de la Santa Inquisicin espaola), probablemente refleje el
sentir de muchos peruanos que hoy son victimas de un sistema judicial colapsado y
que no tiene siquiera el consuelo de poder ser indemnizado por quien tiene
la responsabilidad por este institucionalizado funcionamiento anormal de la
administracin de la justicia.
Nos cabe una reflexin final. Tal como lo seala Diez-Picazo Gimenez la
responsabilidad no es la va idnea para mejorar el funcionamiento de la justicia. La
responsabilidad mira el pasado no el futuro, vale decir, los medios de resarcimiento
se refieren al defecto ya producido y no pueden convertirse en un mecanismo de
poltica judicial. Pese a ello, el ciudadano tiene el derecho a no soportar en su
patrimonio los defectos estructurales de la justicia, la cual es probablemente la mas
importante funcin que debe cumplir el Estado frente a los particulares.
LA ANTIJURIDICIDAD
Es todo comportamiento humano que causa dao a otro mediante acciones u
omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres.
Las conductas que pueden causar daos y dar lugar a una responsabilidad civil
pueden ser:
a. Conductas Tpicas.- Cuando estn previstas en abstracto en supuestos de hecho
normativo. Es decir la conducta contraviene una norma.
b. Conductas Atpicas.- Aquellas que no estn reguladas en normas legales, pero
vulneran el ordenamiento jurdico. La conducta contraviene valores y principios.La
antijuricidad genrica es aceptada en el mbito de la responsabilidad
extracontractual, porque incluye las conductas tpicas y atpicas.
Nace la obligacin de indemnizar cuando se causa dao a otro u otros mediante:

un comportamiento no amparado en el derecho,

por contravenir una norma de carcter imperativo, por contravenir los principios que
conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que constituyen las
buenas costumbres.
Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurdica o ilegitima para
poder dar nacimiento a la obligacin de indemnizar.Se entiende, entonces, que la
antijuridicidad es toda manifestacin, actitud o hecho que contrara los principios
bsicos del derecho, por lo cual el autor del dao no ser responsable si la conducta
realizada se efectu dentro de los lmites de lo lcito.
Ejemplo:
No existe responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular
de un derecho, pues se tratara de daos producidos dentro del mbito de lo
permitido por el sistema jurdico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por
el ordenamiento jurdico.

184

En el mbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de

conductas que pueden causar daos y dar lugar a la obligacin legal de indemnizar,
sino que dichas conductas pueden ser tpicas en cuanto se encuentre prevista en
abstracto en supuestos legales, la produccin de las mismas viole o contravenga el
ordenamiento jurdico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la
responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las
conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta ser susceptible de dar
lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilcita
que cause dao.
En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre
tpica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento tardo o
defectuoso de una obligacin, por tanto la conducta que puede dar lugar a una
indemnizacin son siempre conductas tipificadas legalmente.
1. CLASES DE HECHOS ANTIJURDICOS
HECHO ILCITO.- Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al
ordenamiento jurdico. TORRES VASQUEZ seala que la ilicitud se deduce del Art. V
del Titulo Preliminar del Cdigo Civil que dispone que "es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas
costumbres" sealando que la distincin entre lo licito o ilcito se debe mas que a la
naturaleza voluntaria del acto, a la naturaleza de las consecuencias. La acepcin
subjetiva de ilicitud es acogida en el Cdigo Civil al regular la responsabilidad civil
contractual y extracontractual. Con relacin a la responsabilidad extracontractual la
obligacin de indemnizar surge, no del incumplimiento de una obligacin jurdica
preexistente, sino del mero hecho de haberse causado el dao, la relacin jurdica
nace recin con el dao causado. Y establece los elementos de la ilicitud:
la voluntariedad del acto

la reprobacin del ordenamiento jurdico

dolo y culpa
Nuestro ordenamiento jurdico establece como responsabilidad subjetiva "aquel
que por dolo o culpa causa un dao a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su autor" (Art. 1969 C.C).
Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha
sido realizado sin voluntad de causar dao por negligencia (descuido, imprudencia,
impericia).
La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad
extracontractual, pero admite tambin una responsabilidad objetiva en su Art.
1970 "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro esta obligado a repararlo".
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - acto ilcito - dolo o culpa
RESPONSABILIDAD OBJETIVA - acto licito - riesgo o peligro
A efectos de no caer en confusin es necesario marcar diferencias en
relacin a la responsabilidad penal:
El proceso penal nacional, regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales,
acumula obligatoriamente la pretensin penal y la pretensin civil. El objeto del
proceso penal, entonces es doble, el penal y el civil. As lo dispone categricamente
el Art. 92 del Cdigo Penal "La reparacin civil se determina conjuntamente con la
185

pena", y su satisfaccin, ms all del inters de la vctima? que no ostenta la

titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daos y
perjuicios que produzca la comisin de un delito ? debe ser instado por el Ministerio
Pblico, tal como lo prev el articulo 1 de su Ley Orgnica.
El objeto civil se rige por los artculos 54 al 58, 225.4, 227 y 285 del Cdigo de
Procedimientos Penales y los artculos 92 al 101 del Cdigo Penal ? este ultimo
precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del Cdigo Civil "la reparacin
civil se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil".
A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones
primordiales, la proteccin de la vctima y el aseguramiento de la reparacin de los
derechos afectados por la comisin de un delito en cuya virtud garantiza "(...) la
satisfaccin de intereses que el Estado no puede dejar sin proteccin".
La reparacin civil, que legalmente define el mbito del objeto civil del proceso penal
esta regulada por l articula 93 del Cdigo Penal, desde luego, presenta elementos
diferenciadores de la sancin penal, existen notas propias, finalidades y criterios de
imputacin distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun
cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilcito causado por un hecho
antijurdico, a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulacin
jurdica y contenido entre el ilcito penal y el ilcito civil. As las cosas, se tiene que el
fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligacin de reparar, es la
existencia de un dao civil causado por un ilcito penal, el que obviamente no puede
identificarse con "ofensa penal" ? lesin o puesta en peligro de un bien jurdico
protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata
de la responsabilidad penal y la civil ex delito infraccin/dao, es distinta); el
resultado daoso y el objeto sobre el que recae la lesin son distintos.
Desde la perspectiva del dao civil debe entenderse como aquellos efectos negativos
que derivan de la lesin de un inters protegido, lesin que puede originar
consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. Una concreta conducta puede
ocasionar tanto daos patrimoniales que consisten en la lesin de derechos de
naturaleza econmica, que debe ser reparada, radicada en la disminucin de la
esfera patrimonial del daado y en el no incremento del patrimonio daado o
ganancia patrimonial neta dejada de percibir ?menoscabo patrimonial; como daos
extrapatrimoniales circunscrita a la lesin de derechos o legtimos intereses
existenciales ? no patrimoniales ? tanto en las personas naturales como jurdicas ? se
afectan como acota ALASTUEY DOBON, bienes inmateriales del perjudicado, que no
tienen reflejo patrimonial alguno
En consecuencia no es procedente, el que se constituya en parte civil en el proceso
penal, no puede solicitar la reparacin en la va civil, puesto que en el proceso penal
se tramita acumulativamente la reparacin civil. La reparacin civil fijada en la va
penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil.
La reparacin civil no es diferente de la indemnizacin, pero es ms amplia pues
incluye a la indemnizacin por daos y perjuicios y adems la restitucin del bien o el
pago del valor cuando la restitucin no es posible.
El plazo de prescripcin dispuesto en l articula 100 del Cdigo Penal no afecta el
plazo de prescripcin extintiva de la accin en materia civil, pues este plazo no corre
mientras no se extinga la accin penal, lo cual no quiere decir que prescrita la accin
penal se compute a partir de ah el plazo de dos aos de la prescripcin de la accin
civil.
EL HECHO ABUSIVO.- En torno al hecho abusivo se ha desarrollado una serie de
discusiones tericas, las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la
186

responsabilidad civil deben de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante
un hecho de tal naturaleza.
En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos
actitudes anormales, que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho,
lo que implica "ir un mas all" que dar lugar a perjuicios a otro particular.
Ejemplo: El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar, disfrutar, disponer
y reivindicar dicho bien, en ejercicio de ese derecho este propietario decide
derrumbar su inmueble para construir otro, utilizando una tractor conducido por el
mismo sin ser experto en ello, por lo que ocasiona daos a los inmuebles colindantes,
se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad.
EL HECHO EXCESIVO.- Para muchos tratadistas el hecho excesivo nodebe ser
regulado en forma independiente del hecho abusivo, dado que ambos responden a
una lgica idntica.
1. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DANIO
Nuestra legislacin prev como causa de exoneracin de responsabilidad en el
ejercicio regular de un derecho, la legtima defensa y el estado de necesidad.

El ejercicio regular de un derecho.- Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la

antigua formula romana "qui suo iure utitur neminem laedit". As el que viola un
hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no acta antijurdicamente y, por
ende, ninguna responsabilidad le incumbe por los daos que pudiere ocasionar.
Ejemplo.- derecho de retencin (Art. 1123 CC).

La legtima defensa.- Esta figura se inspira en el principio enraizado de la

conciencia social y jurdica, por lo cual toda persona puede defenderse del peligro
que exista de agresin, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y
adecuada intervencin de rganos competentes del ordenamiento. Tiene como
caractersticas:

el peligro debe ser actual

el peligro debe amenazar un inters directo y plenamente tutelado por

el derecho.

la amenaza debe ser injusta

el recurso de defensa debe ser necesario e inevitable

la reaccin debe ser proporcional a la agresin.

Ejemplo:
R.N. N 4986-97 Lima
Caro Coria p. 266
La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al
procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era vctima,
pues los asaltantes contaban con un mayor numero de armas de fuego, y ya haban
herido de bala a su menor hijo, carece de relevancia penal al hallarse regulada como
una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo
veinte del Cdigo Penal (legitima defensa).
187

Estado de Necesidad.- Suele ser definido como el sacrificio del bien jurdicamente
inferior a favor de un jurdicamente superior, frente a un estado de peligro inminente.
Segn l articulo 1971 inc 3) del Cdigo Civil se establece que no hay
responsabilidad "(...)en la perdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la
remocin de un peligro inminente, producidos por estado de necesidad, que no
exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria
diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la perdida,
deterioro o destruccin del bien es de cargo del liberado del peligro"
EL FACTOR DE ATRIBUCIN
FACTORES DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Lizardo Taboada Crdova
SUMARIO: 1. Los factores de atribucin y los sistemas de responsabilidad civil
extracontractual. 2. Factores de atribucin subjetivos y objetivos. 3. La nocin de
culpa y el sistema subjetivo de responsabilidad civil. 4. El riesgo creado dentro del
Cdigo
Civil
peruano.
1. Los factores de atribucin y los sistemas de responsabilidad civil extracontractual
Como ya lo hemos explicado en los puntos anteriores, para que se configure un
supuesto de responsabilidad civil extra contractual es necesaria la concurrencia de
determinados requisitos: la conducta antijurdica del autor o coautores, el dao
causado a la vctima o vctimas, la relacin de causalidad y finalmente los factores de
atribucin. Habiendo examinado ya los tres primeros, corresponde analizar el relativo
a los diferentes factores de atribucin necesarios para la existencia de un supuesto
de responsabilidad civil extra contractual y consiguientemente para el nacimiento de
la obligacin legal de indemnizar a la vctima.
2. Factores de atribucin subjetivos y objetivos.
El mejor camino para comprender la temtica de los factores de atribucin nos
parece es indicar en primer lugar que hay dos sistemas de responsabilidad civil extra
contractual en la legislacin comparada y en la doctrina universal y tambin en el
Cdigo Civil peruano: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos
construido o fundamentado sobre diferentes factores de atribucin. Por ello los
factores de atribucin de los sistemas subjetivos reciben tambin la calificacin
defactores de atribucin subjetivos y los correspondientes a los factores de
atribucin de los sistemas objetivos merecen la calificacin de factores de atribucin
objetivos.
En el Cdigo Civil peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil
extracontractual se encuentra regulado en el artculo 1969, cuyo texto seala lo
siguiente: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor", mientras
que el sistema objetivo se encuentra incorporado en el artculo 1970, cuyo texto
seala lo siguiente: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a
repararlo".
3. La nocin de culpa y el sistema subjetivo de responsabilidad civil
Como se podr apreciar fcilmente el sistema subjetivo de responsabilidad civil se
188

construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de atribucin

subjetivo. Obviamente culpa en sentido amplio, que comprende tanto la negligencia
o imprudencia como el dolo, es decir, el nimo deliberado de causar dao a la
vctima. Por otro lado, el sistema objetivo se construye sobre la nocin de riesgo
creado, constituyendo esta nocin de riesgo el factor de atribucin objetivo.
Pues bien, la nocin de culpa exige no slo que se haya causado un dao a la
vctima, sino que el mismo sea consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues caso
contrario por ms que se acreditara el dao y la relacin causal, no habra
responsabilidad civil extra contractual del autor. La culpa es, pues, el fundamento del
sistema subjetivo de responsabilidad civil y es por ello que dicha exigencia fluye
claramente del artculo 1969 antes anotado. Sin embargo, ante la dificultad de
probar en muchos casos la culpa del autor, es decir, dado lo difcil que es conocer el
aspecto subjetivo del autor, la doctrina moderna, y en tal sentido nuestro Cdigo
Civil, ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad,
invirtiendo la carga de la prueba, de modo tal que la vctima ya no estar obligada a
demostrar la culpa del autor, lo cual es por regla general bastante difcil, sino que
corresponder al autor del dao demostrar su ausencia de culpa. Esta inversin de la
carga de la prueba y correlativa presuncin de culpabilidad del autor en el sistema
subjetivo de responsabilidad civil extracontractual en el sistema legal peruano, fluye
claramente
del
mismo
artculo
1969,
cuando
dispone:
"el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor",lo que significa
ntidamente que se presume la culpa del autor del dao causado. Conviene precisar
que este artculo contiene un gravsimo error de redaccin, por cuanto no puede
interpretarse, como lo seala literalmente el artculo, que se presuma el dolo del
autor; solamente se presume la culpa y en tal sentido debe entenderse el significado
del mismo.
Con esta inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad, lo que se logra es
favorecer a las vctimas, por cuanto se les libera de la tarea de demostrar la
culpabilidad del autor, pues el mismo se presume culpable, correspondindole en
todo caso a l probar su ausencia de culpa, a fin de poder liberarse de
responsabilidad civil extra contractual.
4. El riesgo creado dentro del Cdigo Civil peruano
En el caso del sistema objetivo de responsabilidad, como ya lo hemos indicado, el
mismo est construido sobre la base de la nocin de riesgo creado, que constituye el
factor objetivo de atribucin de responsabilidad Ahora bien, Qu debemos entender
por riesgo creado? La mejor manera de responder esta interrogante es planteando la
siguiente reflexin: como todos sabemos, en nuestros das, en la mayor parte de
sociedades y Estados los seres humanos vivimos en permanente relacin con
productos elaborados, maquinarias, tecnologa, artefactos e instrumentos,
actividades industriales y comerciales en gran escala. Cada vez son ms los
instrumentos, equipos y artefactos tecnolgicos que "invaden" nuestra vida diaria. En
el Per actual por ejemplo se ha extendido considerablemente el uso de telfonos
celulares y computadoras, entre otros bienes de la vida moderna, habindose
incrementado en los ltimos aos el uso de vehculos de transporte pblico y
privado, con el consiguiente crecimiento muchas veces desmedido en algunas
ciudades peruanas del parque automotor. Adems que la mayor parte de productos
de uso diario o permanente que se utilizan en la mayor parte de la sociedad peruana,
importados o nacionales, son productos elaborados y adquiridos a travs de la
cadena de distribucin y comercializacin de la vida moderna. Pues bien, para nadie
es novedad que gran parte de esta tecnologa moderna y de productos implican
189

muchos riesgos para la salud y la seguridad de los consumidores, incrementando las

posibilidades de daos causados en la realidad peruana. Frente a esta explosin y
uso constante de tecnologa moderna y de productos elaborados, la doctrina y los
sistemas de responsabilidad civil extra contractual no podan permanecer inactivos,
sobre todo dada la gran cantidad de nuevos daos que supone el uso constante de
dicha tecnologa. Ante esta nueva situacin que plantea la vida moderna la doctrina
se plante la siguiente interrogante Es suficiente el sistema subjetivo fundamentado
en la nocin de culpa del autor para lograr que los nuevos daos que se presentan en
la vida actual sean indemnizados adecuadamente? La respuesta fue negativa, por
cuanto existi el convencimiento que si fuera necesario fundamentar la
responsabilidad civil por los nuevos daos en la culpa del autor, aun cuando se
invirtiera la carga de la prueba, existira siempre la posibilidad de liberarse de
responsabilidad civil por esos nuevos daos, considerndose conveniente en todo
caso favorecer la situacin de las vctimas, hacindose ms sencillo el establecer un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual, sin necesidad de hacer referencia
alguna a la culpa o ausencia de culpa del autor. Con dicho fin, se elabor la nocin de
riesgo creado, que ahora se encuentra consagrada legalmente en el artculo 1970
antes anotado.
El significado de esta nocin de riesgo creado es el siguiente: todos los bienes y
actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las diferentes
necesidades existentes suponen un riesgo ordinario o comn para las personas. Sin
embargo, existen tambin, y cada vez en mayor nmero, bienes y actividades que
significan un riesgo adicional al ordinario, tales como: los automotores, los artefactos
elctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de armas de fuego,
escaleras mecnicas, los insecticidas, productos qumicos para la limpieza, los
medicamentos, los productos enlatados, las actividades industriales, etc. Para todo
este tipo de bienes y actividades no ser necesario examinar la culpabilidad del
autor, pues deber bastar con acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y
que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un
riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calificacin de
"riesgosos". Haya sido el autor culpable o no, ser igualmente responsable por haber
causado el dao mediante una actividad riesgosa o peligrosa. El factor de atribucin
no es, pues, la culpa del autor, sino el riesgo creado en el sentido antes mencionado.
Como se podr comprender con facilidad dentro de los sistemas objetivos la ausencia
de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil, adquiriendo
por el contrario importancia fundamental la nocin de causa ajena o fractura causal
que
examinamos
en
su
oportunidad.
Conviene precisar que el sistema objetivo de responsabilidad no entiende ni pretende
que en los casos de daos causados a travs de bienes o actividades riesgosos, no
exista culpa del autor, pues ello sera absurdo e irreal. Lo nico que se pretende es
hacer total abstraccin de la culpa o ausencia de culpa del autor, de modo tal que la
existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuracin de un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse adems de
la relacin causal, la calidad del bien o actividad como una riesgosa. Tal es el
significado de la nocin de riesgo creado consagrado legalmente como factor de
atribucin objetivo en el artculo 1970 del Cdigo Civil.
calificacin depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o
actividad de que se trate, siempre y cuando su uso o realizacin normal y cotidiana
suponga un riesgo adicional al comn y ordinario para todos los dems, como sucede
con los automotores y armas de fuego, por ejemplo.
EL DAO CAUSADO

190

Es la lesin a un inters jurdicamente protegido. Sin dao o perjuicio no hay

responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente
la indemnizacin o resarcimiento del dao causado.
1. REQUISITOS DEL DAO
Todo dao a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica que quien
alegu haber sufrido un dao debe demostrar su ocurrencia, tal como lo exige
adems nuestra legislacin, ya en el plano procesal, as el Art. 424 del Cdigo
Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los medios
probatorios.
Doctrinariamente se exige que el dao sea cierto o real, esto es, efectivo. El dao
futuro tambin es indemnizable, en la medida que sea real, esto es, que
necesariamente se tenga que producir. En cambio el dao eventual no es
indemnizable porque no es cierto, se entiende por dao eventual al hipottico,
fundado en suposiciones.
El dao indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del hecho del
autor o del incumplimiento de una obligacin contractual. El dao indirecto no se
indemniza jamas porque no existe nexo causal entre el incu
CLASIFICACIN DEL DAO
El dao se clasifica en:
1. DAO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesin de derechos de naturaleza
econmica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destruccin de una
computadora.
Se clasifica a su vez en:
Dao emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de

un hecho ilcito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los

daos inmediatos como los daos futuros, pues no siempre las
consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminucin de
la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los medicamentos a
consecuencia de una intervencin quirrgica, el costo de las terapias de
rehabilitacin que son gastos inmediatos y futuros.
Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no

incremento en el patrimonio daado, mientras que en el dao emergente

hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de
enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a consecuencia de una defectuosa
intervencin quirrgica el agraviado no podr seguir trabajando, por lo que
esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido.

2. DAO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el dao ocasionado a la persona en si

misma, dentro de la cual se encuentra el dao moral y a la persona.
a. Existen dos grandes problemas con referencia al dao moral como acreditarlo y
como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona, el
cnyuge y los hijos sufren necesariamente un dao moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la
perdida de un ser querido, l articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio
191

debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la vctima y la manera como ese

sufrimiento se ha manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general.
Si bien no existe un concepto unvoco de dao moral, es menester considerar que es
este no es el dao patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores
que pertenecen mas all de la efectividad que al de la realidad econmica; en cuanto
a sus efectos, es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectacin
espiritual.
Dao moral. Fijacin del monto indemnizatorio.
El monto indemnizatorio por el dao moral debe ser fijado prudencialmente teniendo
en cuenta la condicin de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en
el animo de la persona, las que desapareceran de alguna manera con operaciones
quirrgicas.
b. Dao moral.- Es el dao no patrimonial que se entiende como una lesin a los
sentimientos de la vctima y que produce un gran dolor, afeccin o sufrimiento,
ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de trnsito
con consecuencia fatal. Es la lesin o cualquier sentimiento considerado socialmente
legitimo.
c. Dao a la persona.- Viene a ser el dao que lesiona a la persona en s misma
estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial. Afecta y compromete a la
persona en cuanto en ella carece de connotacin econmica-patrimonial.
Ambas categoras de dao patrimonial y extrapatrimonial estn referidas tanto a la
responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz
de regulacin legal, el sistema jurdico nacional en lo que respecta al dao
extracontractual, ha consagrado legalmente en l articulo 1985 del Cdigo Civil el
criterio de reparacin integral de los daos, a diferencia del mbito contractual, en el
cual solo se reparan o indemnizan nicamente daos directos segn dispone l
articulo 1321.
1. De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica - Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116 Reparacin
Civil y Delitos de Peligro ? seala que:
"dao es una deuda de valor y no deuda de dinero, y que por lo tanto, en
concordancia con la funcin esencialmente reparadora o resarcitoria de la
indemnizacin, debe buscarse la actualizacin del monto de la indemnizacin al
momento en que sta sea pagada, de modo tal que el perjudicado vea
verdaderamente satisfecha su pretensin indemnizatoria, recibiendo un importe que
efectivamente lo restituya o lo aproxime lo ms posible a la situacin que se
encontraba antes del hecho daoso..
Que para la estimacin y cuantificacin del dao debe tomarse en cuenta las
cualidades personales de la vctima y del agente productor del dao.
Que, la prueba de los daos es posible a travs de los medios probatorios tpicos,
atpicos y los sucedneos de los medios probatorios.
Que para acreditar el dao moral y su cuantificacin basta la prueba indirecta, de
indicios y presunciones.
Que, el dao moral no puede ser sufrido por personas jurdicas.
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
192

1.

"Que, la demanda por las normas legales en que se apoyara importara una
de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido estaramos
tambin frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios
profesionales, como ha sostenido al final la parte demandada; sin embargo,
examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal
sobre prestacin de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de
responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de
un contrato, surge adems de la violacin de un deber genrico de no causar dao a
otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en la esfera de la
relacin extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico
tratante"
NEXO CAUSAL O RELACIN CAUSAL
Podemos definirla como el nexo o relacin existente entre el hecho determinante del
dao y el dao propiamente dicho, es una relacin de causa efecto, esta relacin
causal nos permitir establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos
determinantes del dao, cual es aquel que ocasiono el dao que produce finalmente
el detrimento, as como entre una serie de daos susceptibles de ser indemnizados
los cuales merecern ser reparados. Nuestra legislacin hace uso del criterio
adoptado en la teora sobre la relacin causal, plasmada en nuestro Cdigo Civil
vigente, y esta presente tambin en nuestra jurisprudencia.
5.1.
CAUSALIDAD
ADECUADA.Recogida
por
la
Responsabilidad
Civil
extracontractual. Para que una conducta sea adecuada de un dao es necesario que
concurran dos aspectos:
Un factor in concreto, debe entenderse en el sentido de una relacin de causalidad
fsica o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado
dao, es decir, el dao causado debe ser consecuencia fctica o material de la
conducta antijurdica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este factor,
pues es necesaria la concurrencia del,
Factor in abstracto para que exista una relacin de causalidad adecuada, este factor
se entiende como la conducta antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a
la experiencia normal y cotidiana, es decir segn el acontecimiento ordinario de los
acontecimientos debe ser capaz de producir dao, si la respuesta es negativa, no
existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in
concreto.
En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure
una relacin de causalidad adecuada.
5.2. CAUSA DIRECTA.Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones
necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a esta, las otras
sern solamente condiciones.
Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se
acoge la teora de la causa adecuada (art. 1985 CC) y en inejecucin de obligaciones
se asume la teora de causa prxima (art. 1321 CC).
La relacin de causalidad, adems, presenta otras figuras y supuestos que se
presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil, tales
como la fractura causal o causa ajena, la de la concausa y la de pluralidad de causas.
193

FRACTURA CAUSAL
Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho
determinante de tercero o hecho determinante de la vctima, nos encontramos ante
una ausencia de culpa por parte del aparente causante. Por lo cual si el presunto
autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas, no ser
obligado a la reparacin del dao.
La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un
conflicto entre dos causas o conductas sobre la realizacin de un dao, el cual ser
resultado de una de las conductas.En todo supuesto de fractura causal una de las
conductas o causas habr producido el dao, y la otra habr llegado a causarlo
justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta.
Las conductas que no han llegado a causar dao se denominan causa inicial mientras
que la conducta que si lleg a causar el dao se denomina causa ajena. Todo
supuesto de fractura implica, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial,
siendo el dao consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relacin de
causalidad respecto de la causa inicial.
Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurdico para establecer que
no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente
justamente por haber sido el dao consecuencia del autor de la causa ajena. Por lo
cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil
extracontractual por la supuesta produccin de un dao, este tendr la posibilidad de
liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el dao causado fue
consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la
cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la vctima,
o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.
El artculo 1972 del CC describe los tres nicos tpicos de fracturas causales que
nuestra legislacin admite:
caso fortuito
hecho determinante de tercero y
hecho determinante de la vctima
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR..- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa
no imputable, consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso" (Art. 1313 CC)
Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o
fuerza mayor.
Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el
cumplimiento de una obligacin o que en materia extracontratual genera un dao;
fuerza mayor se vincula a la intervencin irresistible de la autoridad (acto del
principe)
Fernando de Trazegnies la nocin de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante
en el campo de la responsabilidad objetiva, porque, tratndose de responsabilidad
subjetiva, todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas
de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. En consecuencia la
responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa, estos casos quedan
exentos; y ya no ser necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor, porque
basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad.
194

Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo mismo, se trata de

una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible. Y para todo efecto
prctico, nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor
como conceptos anlogos, que tienen consecuencias similares: la exoneracin de la
responsabilidad.
EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO.- Viene a ser otro caso de fractura del
nexo causal. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa, en este
caso se debe a la liberacin de una eventual responsabilidad acreditando que el dao
obedeci a un hecho determinante de un tercero.
La regla contenida en l articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a
quien no fue autor de un dao, es decir liberar al presunto agente cuando el
verdadero productor del dao fue un tercero, lo cual no significa que cualquier hecho
de un tercero exime de responsabilidad; por que si as fuera no habra
responsabilidad objetiva.
En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son
casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza
annima, mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la vctima tienen un
carcter de fuerza mayor con el autor. Este carcter de "hecho de autor" da lugar a
que no se cancele la responsabilidad extracontractual, simplemente se desplaza del
presunto causante al verdadero causante. Es un hecho determinante que exonera de
responsabilidad a una persona en particular a quien se le crea causante, pero no
establece que no hay responsabilidad sino que otra persona es identificada como el
"autor del dao"; y es contra ella que se vuelve la institrucion de la responsabilidad
extrascontracual.
El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con
una fuerza que aniquile su propia capacidad de accin y para que tenga un efecto
exoneratorio, tiene que revertir tambin las caractersticas de imprevisibilidad e
irresistibilidad.
Ejemplo:
Mario se encuentra manejando una moto, cuando intempestivamente cruza por la
misma va en direccin contraria Justina, chocando contra Mario, siendo arrojada
contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. Aqu queda
establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina, pues invadi la
zona reservada al trafico en sentido contrario, sin haberse asegurado que la pista se
encontraba libre.
Es necesario adems sealar que existen hechos de terceros que no son eximentes
en virtud de la Ley, no todo hecho determinante de tercero exonera de
responsabilidad ya que nuestro Cdigo Civil establece ciertos casos en los que
estamos obligados a pagar indemnizacin, por ejemplo:
Caso de representante legal de la persona incapacitada
Caso del que incita a otro para que cometa un delito
Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes-

EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA.- Previstos en el 1972 y 1973 del Cdigo

Civil

195

El Artculo 1972 precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un

hecho determinante de la vctima sino una imprudencia de ella, por lo que es
necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsin que
deba haber puesto en alguna cosa.
Se trata de un dao del cual el demandado no es el autor. Pero a diferencia del caso
fortuito en el que el dao es atribuido a un suceso annimo y del hecho determinante
en el dao es imputable a una tercera persona, aqu la causa se encuentra en el
hecho de la propia vctima.
Ejemplo:
Si en plena va expresa, Sofa decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un
vehculo en plena marcha, aun cuando el dao fue causado por el conductor, no
existe duda que podr liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de
la vctima quien causo el dao.
En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el anlisis del aspecto
subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial, pues lo nico revelante es que
el dao ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto, ya sea un
caso fortuito o fuerza mayor, de hecho de tercero o de hecho de la propia vctima.
Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto
una responsabilidad civil por un dao que no ha causado, habiendo sido el mismo
consecuencia de un evento o culpa ajena, siendo que esta no guarda vinculacin
alguna con la nocin de culpabilidad, tratndose de un asunto objetivo, referido a
que conducta o evento es la causa del dao.
CONCAUSA.- Regulado por el artculo 1973 del Cdigo Civil, en este caso el dao es
siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con contribucin o participacin
de la propia vctima, tratndose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura
causal.
Se da un supuesto de concausa cuando la vctima contribuye con su propio
comportamiento a la conduca del autor o a la realizacin de un dao, en este caso el
dao no es consecuencia nica y exclusiva de la conducta del autor, sino que la
propia vctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realizacin del mismo,
el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia vctima.
Ejemplo:
Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. Javier Prado y no en las ciclovas
existentes, exsistir concausa en el supuesto de que un conductor de esta va rpida
atropelle a Luis Miguel. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho
de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir
un accidente de transito, pero si se tratar de una concausa por cuanto con este
comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la produccin del
dao.
Usualmente es difcil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la
concausa. El nico criterio para diferenciarlos ser responder la siguiente pregunta
la conducta de la vctima por si sola es suficiente para la produccin del dao?
196

Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa, si es afirmativa ser una

fractura causal.
El efecto jurdico de la concausa no es la liberacin de la responsabilidad civil del
autor, sino nicamente la reduccin de la indemnizacin a cargo del autor, la
reduccin deber ser determinada por el juez, segn las circunstancias.
CONCURRENCIA DE CAUSAS.- Finalmente en el caso de que se d la concurrencia de
causas, denominado tambin pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o
ms sujetos, mediante una conducta comn o a travs de conductas singulares,
causan un mismo dao). En este caso se trata del supuesto en que el dao no es
consecuencia de la conducta de un solo sujeto, sino de la conducta de varios sujetos,
se encuentra previsto en l articulo 1983 del Cdigo Civil y el efecto es que son
solidariamente responsables. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el
diferente grado de participacin, la indemnizacin se distribuir entre ellos en partes
iguales.
FACTORES DE ATRIBUCIN
Podemos resumir los factores de atribucin a titulo de que es responsable?
Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe dos sistemas de
responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos
fundamentados en distintos factores de atribucin denominados factores de
atribucin subjetiva y objetiva.
SISTEMA SUBJETIVO.
DOLO
El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe,
malicia, fraude, dao.
Por ello entendemos como dolo como la voluntad o l animo deliberado de la persona
del causar el dao, coincide con el artculo 1318 del Cdigo civil en lo referente al
incumplimiento de la obligacin.
Se presenta desempeando una triple funcin:
Dolo como vicio de la voluntad, es el engao que se emplea para inducir a alguien a
consentir con la formacin de un acto jurdico, que sin ese dolo no se habra realizado
o lo hubiera sido en condiciones diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea
la intencin del agente y que este puede aducir para obtener la anulacin de un acto
celebrado con ese vicio.
En materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin del agente de provocar el
dao que deriva de un hecho.
El incumplimiento de la obligacin, el dolo alude a la intencin con que el deudor ha
obrado para inejecutar la prestacin debida.

197

Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que normalmente se haba

confinado al campo penal y puede ser:
Dolo Directo.- En esta el sujeto acta para provocar el dao. Cuando el propsito va
dirigido a un fin.
Dolo Eventual.- En el cual no se acta para daar, pues la persona obra aunque se
represente la posibilidad de un resultado daoso, que no descarta. Asume el riesgo
de que su conducta pueda causar un dao.
Ejemplo:
Juan conduce un vehculo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa conducta
puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para asumir la
responsabilidad.
CULPA
Es la creacin de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o
no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se
refiere, teniendo en cuenta el costo de la remocin de este; cuando ms grande es la
utilidad social y el costo de remocin, tanto mas grande es el riesgo creado.
La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye,
emana claramente del art. 1969 C.C); y ante la dificultad de probar la culpa del
autor, es decir, dado lo difcil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, nuestro
ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de
culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de tal modo que la vctima ya no
estar obligado a demostrar la ausencia de culpa. Esta inversin de la carga de la
prueba y correlativa presuncin de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de
responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del dao causado.
Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.- Viene a ser la culpa por violacin de las leyes,
cuando el ordenamiento determina el parmetro de comportamiento y si la persona
no cumple es responsable. Un ejemplo clsico es el art. 961 del Cdigo Civil. El
criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.
Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las caractersticas personales del
agente, y un ejemplo de ello lo encontramos en l articulo 1314. Este tipo de culpa
engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el
sujeto hace menos de los debido).
En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele diferenciar
diversos grados de culpa:
Culpa grave (art. 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a ser el no uso
de la diligencia que es propia de la mayora de las personas. Ejemplo se deja a una
persona a cargo de un almacn, deja abierta las puertas de noche y roban los
productos.
Culpa leve.- Es la omisin de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligacin y que corresponda a la circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
198

SISTEMA OBJETIVO
RIESGO CREADO
De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola "riesgo" es una
contingencia o proximidad de un dao, y de otro lado, define la palabra peligroso
como "que tiene riesgo o puede ocasionar dao. Para la doctrina el riesgo creado
viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores, artefactos
elctricos, cocinas de gas, ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas,
medicamentos, actividades industriales.
Todo este tipo de bienes y actividades no ser necesario examinar la culpabilidad del
autor, pues deber bastar con acreditar el dao producido, la relacin de causalidad
y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y
comn, por lo que merece la calificacin de "riesgosos". Haya sido el autor culpable o
no, igualmente ser responsable por haber causado el dao mediante una actividad
riesgosa o peligrosa.
Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de
responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la nocin
de causa ajena o fractura causal.
El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daos que se hayan
causado a travs de bienes o actividades riegosas, no exista la culpa del autor, lo
que se pretende es la total abstraccin de la culpa o ausencia de la culpa del autor,
de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la
configuracin de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo
acreditarse la relacin causal, la calidad del bien o la actividad como una riesgosa.
Cabe agregar que la calificacin de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no
depende de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser as
cualquier actividad podra ser considerada riesgosa. Esta calificacin depende del
riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate,
siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al comn y ordinario, como
sucede con las armas de fuego o con los vehculos.
CONCLUSIONES
Tres son las instituciones fundamentales del derecho civil: la propiedad, el contrato y
la responsabilidad.
Nuestro Cdigo Civil adopta un sistema binario en relacin a la responsabilidad civil,
as tenemos regulado la responsabilidad contractual en el Libro VI Las Obligaciones,
Seccin Segunda, Efectos de las Obligaciones, Titulo IX, Inejecucin de las
Obligaciones, y la responsabilidad extracontractual, en el Libro VII, Fuente de las
Obligaciones Seccin Sexta.
La responsabilidad civil extracontractual se presenta cuando el dao jurdicamente
indemnizable se produce sin que exista entre las partes una relacin jurdica previa,
o existiendo ella, el dao producido es ajeno al incumplimiento de la de la obligacin
voluntaria, sino simplemente se infringe el deber genrico de "no causar dao a
otro".
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La relacin de causalidad en la responsabilidad civil extracontractual se determina la

causa adecuada (se presume el dolo y la culpa).
Los daos resarcibles en la responsabilidad civil extracontractual son las
consecuencias que deriven de: dao emergente, lucro cesante, dao a la persona y
dao moral.
Los requisitos comunes de la responsabilidad civil son: la antijuridicidad, el dao
causado, el nexo causal y los factores de atribucin.
En el mbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de
conductas que pueden causar daos y dar lugar a la obligacin legal de indemnizar,
sino que dichas conductas pueden ser tpicas, en cuanto se encuentren previstas en
abstracto en supuestos de hechos normativos, y atpicas, en cuanto a pesar de no
estar reguladas en esquemas legales, la produccin de las mismas viole o
contravenga el ordenamiento jurdico. Este amplio concepto de antijuridicidad es
reconocido por la responsabilidad extracontractual, por que en ella no se encuentra
predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta ser
susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de una
conducta ilcita que cause dao.
El dao es la lesin a un inters jurdicamente protegido, que el Derecho considera
que merecen su proteccin legal. El dao puede ser patrimonial consistente en un
dao emergente y lucro cesante y extrapatrimonial consiste en dao moral y dao a
la persona. En la responsabilidad civil extrapatrimonial a merito del articulo1985 la
reparacin es integral.
La relacin de causalidad o nexo causal se aplica la teora de Causa Adecuada en el
sistema de responsabilidad extracontractual. La relacin de causalidad se puede
fracturar en caso se demuestre que el dao ha sido como consecuencia de un hecho
fortuito, hecho determinante de tercero y hecho determinante de la victima o se
demuestre la ausencia de culpa.
Existen dos sistemas de responsabilidad civil extracontractual, el sistema subjetivo
(culpa) y objetivo (riesgo creado).

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BILIOGRAFIA
1.ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
2.AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988
3. BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1994
4. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora Jurdica Grijley, 1994.
5. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios,
Tomo V (compiladora: Delia Revoredo), 1985.
6. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979
7. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001.
8.APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil - Concordancias. TomoXlV. Taller de
Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A Lima, 1943; DE LA PUENTE YLAVALLE, Manuel.
9. El contrato en general. Palestra Editores, 2a edicin. Lima,2003.
10.TABOADA
CRDOVA,
Lizardo.
Editora Juridica Grijley. Lima, 2002.

Acto
201

jurdico,

negocio

jurdico

contrato.

11.MAGUIA CUEVA, Vctor. Cdgo Civilperuano. AF.A Editores Importadores S.A., Lima,
1997
12.ROMERO ZAVALA, Luis.Derecho de los contratos en el Cdigo Civil peruano. FECAT
E.I.R.L. Lima, 1998.
13. MORALES HERVIAS, Romulo Martin, estudios sobre teora general del negocio jurdico,
ARA editores, Lima, 2013.
14.LEON BARANDIARAN, Jos. Curso del Acto Juridico con Referencia al Proyecto del
Codigo Civil Peruano.Lima, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San marcos, 15
de abril de 1983.
15.PADILLA,Rene A. La mora en las obligaciones. Editorial: Astrea Edicion: 1RA. Buenos
Aires, 1983.
16. VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdico. Editorial: Gaceta Juridica. Edicion 4TA.
Lima, 1998.
17. CASTRO REYES, Jorge A. manual de derecho civil. Juristas editores. Edicion Agosto2010.

202