Filosofía Del Derecho

Apuntes de la clase de Filosofa del Derecho de Jose Chavez
Filosofa del Derecho

22/08/12
Se estudiaran los primeros principios, las causas ltimas y la esencia del
Derecho.
Kant.Derecho)
Que es el Derecho? (Filosofa del Derecho- la esencia del
Cual es el Derecho (Cual es el derecho en el caso Particular)

Formula estas preguntas para distinguir la filosofa del Derecho de la
Ciencia Jurdica.
El derecho es la Ipsa Res Iusta Misma cosa Justa; segn la nocin clsica. Este
concepto no debe confundirse con la Ley.
Fuller defiende la idea de que el derecho est relacionado de forma intrnseca
con la moral.
EL caso de las cavernas.Keen.- Positivista
Truepenny.- Positivista Textual o Duro
Culpable
Culpable
Tatting.-
Abstiene
Foster.- Iusnaturalista
Inocente
Handy.-
Positivimo Sociologico
Inocente
Foster propone el estado de naturaleza- Hobbes, Rousseau, John Locke. Aqu

hay un contrato social de por medio, por lo que no podemos catalogar la
postura de Foster como netamente iusnaturalista. Tambin habla del propsito
de la norma (lo ejemplifica con el auto mal estacionado que no puede salir, la
norma mal redactada y la legitima defensa), nos indica que en ciertos casos no
se puede aplicar la norma de manera literal sino que se va al espritu o
finalidad de la norma para resolver el caso (la equidad, es decir, cuando la
norma jurdica esta promulgada para resolver los casos de manera general,
pero la realidad jurdica al ser compleja, da ciertos casos en los que la propia
norma no abarca todo y se debe recurrir a la equidad, ya que la aplicacin
literal de la norma generara una injusticia).
Tatting nos habla sobre la legitima defensa en el caso, refiriendo que existe
intencionalidad y por lo tanto no puede categorizarse como legtima defensa. El
nos dice que el derecho ser lo que la sociedad considere que es derecho, de
acuerdo al sentir social (Positivismo Sociolgico).
Luis Yvan Vera Acosta

En Tatting hay un conflicto entre el derecho (condenarlos) y la moral
(Perdonarlos).
La filosofa del Derecho Pertenece al derecho o a la filosofa?

Hervada.- la F del D se encuentra en la Filosofa.
PPCH.- la F del D est en la Filosofa y en el Derecho.
Cul es la naturaleza del conocimiento iusfilosofico?
La finalidad del conocimiento filosfico no es prctica, el filsofo busca la
verdad por si misma, como obrar, la medida del act0.
Para H. la F dl D tiene una naturaleza especulativa (El conocer por si mismo),
por eso la pone dentro de la filosofa.
PP dice que el conocimiento iusfilosofico es de naturaleza especulativaPractica, por eso la pone dentro de la Filosofa por un lado pero tambin dentro
del Derecho.
El problema de Hervada es que, el derecho por su naturaleza es practico as es
difcil que el estudio de este no este orientado a la praxis (como el derecho es
prctico, siempre se tendr un matiz practico).
La filosofa Juridica se encarga de estudiar el derecho en sus primeros
principios y las causas ultimas, la esencia del Derecho, por lo tanto tiende a ser
universal abstracta.
Niveles de Abstracion
Se habla de 3 niveles de abstraccin en el conocimiento jurdico:
a) Jurisprudencia
a. Los fallos de los jueces, es muy concreto, por eso es lo mnimo
en la abstraccion y esta relacionda con la praxis.
b) Ciencia Jurdica
a. La dogmatica Juridica, ayuda a conocer como obrar pero es
ms general
c) Filosofa Jurdica
a. Indica cmo se debe obrar pero en un plano muy general, el
nivel ms abstracto o universal.
29/08/12
Perspectiva del jurista.- quien discierne
Filosofa del Derecho.-Ciencia practica que tiene momentos especulativos y
tericos. Busca los primeros principios y las causas ultimas, y es jurdica
porque busca la justicia.
La ciencia jurdica tiene dos momentos. Uno de ms teora dogmtica y uno de
ms resolucin (habilidad para resolver problemas concretos) que est
vinculada a la jurisprudencia (ciencia practica). Tiene tambin un momento de
teora del derecho (de reflexin).
Control.- Hervada, Kelsen, Ross, Massini
El derecho y la moral
Kelsen.-Era un positivista excluyente (excluye la moral de su comprensin
jurdica- el derecho para ser tal no debe coincidir con la moral).
-Plantea una separacin entre el deber y el ser. (Una cosa es lo que se
debe ser y otra lo que se es- el derecho nos dice que debe ser). (ciencia
jurdica lo que debe ser- la norma) (ser- mundo descriptivo- debermundo prescriptivo).
- Lo que distingue al derecho es la prescripcin, es decir su procedencia
formal. Es derecho lo que procede formalmente de los mecanismos de
produccin del derecho. No ser derecho aquello que no procede de esos
mecanismos de validez. El derecho existente esta acorde con el derecho
valido. (no debe coincidir con ninguna moral, solo debe proceder de
ciertos mecanismos- su validez proviene de su forma, no de su
contenido).
- Se necesita eficacia para que la norma sea vlida.
-Una norma jurdica es vlida si pertenece a un sistema jurdico (no se
necesita la eficacia solo que est acorde con los mecanismos de
produccin), y un sistema jurdico es vlido cuando es eficaz (debe ser
reconocido). (Constitucin del 93 es vlida, aunque no sigui los

mecanismos vlidos, porque es eficaz, pero para kelssen es eficaz no
importa lo que contenga, para un iusnaturalista es eficaz siempre que no
viol derechos fundamentales).
SOBRE LA RELACION DE MORAL Y DERECHO EN KELSEN
-Es una doble relacin.Para el la moral es una norma que prescribe conducta, no
importando la conducta que prescribe. Se est frente a una norma
moral, cuando se prescriben conductas.
Para el derecho es un conjunto de normas.
La relacin es de inclusin. Las normas jurdicas son normas
morales. Pero no todas las normas morales son normas jurdicas.
Una norma producida por los mecanismos procedimentales del
derecho es moral porque prescribe conductas.
Para Kelsen la moral es un conjunto de normas que
prescribe conductas, y el derecho tambin lo es, as las
normas jurdicas son siempre morales.
En cuanto a la forma, la norma jurdica siempre es moral
para Kelsen.
En cuanto al contenido, Materialmente, respecto de los
contenidos, una norma jurdica no tiene por qu ser moral.
Basta que tenga la forma jurdica.
El derecho no tiene por qu ser moral. No tiene por qu regular los
contenidos morales.
Ejm .- toda mujer tiene derecho a abortar..Se dio mediante los mecanismos formales del derecho? Si
Kelsen.- formalmente hablando es moral porque prescribe
conductas y cualquiera que prescriba conductas es moral.
En cuanto al contenido, Kelsen dira que esta norma no
coincide con las morales del mundo. Pero es vlida.
Para Kelsen cualquier moral es relativa porque es creada por los
hombres.
Una norma jurdica es vlida no por su forma. No por su contenido
GRUN NORM.- La norma fundante (no fundamental).

La norma fundante es la norma que obliga a obedecer la
constitucin. Es hipottica.
Kelsen necesita de esa norma
cumplimiento de la constitucin.
para
fundamentar
el
La gurn norma es una norma hipottica que manda cumplir

la constitucin
POSTURA DEL PROFESOR:
La norma que sostiene su sistema no existe, porque es una norma
hipottica. Kelsen busca los datos positivos (el derecho es el dato
positivo), pero la norma que sustenta su sistema no es derecho positiva,
ni siquiera es norma, y que una norma fundante hipottica no es una
norma sino una hiptesis de trabajo. La grun norm no es norma, no es
fundante.
Otro aporte de Kelsen es la pirmide y los tribunales constitucionales
(que se pronuncian sobre la moralidad de los hechos, lo cual es
contradictorio ya que Kelsen no hubiera aprobado esto). La otra
institucin son los mecanismos para expulsar las normas (una norma de
menor jerarqua no puede ir contra una de mayor jerarqua). El problema
radica en que, solo se puede ver si una norma es contradictoria viendo
el contenido (lo contrario a que deca Kelsen), y parte de la solucin de
los problemas entre normas se da analizando su contenido. Kelsen opto
por decir que las normas pueden ser contradictorias, lo cual lleva a ver
que el sistema es irracional.
El Derecho debe coincidir con la moral, la cual es una.
Para esto, primero atacara las morales relativas.Ejemplo.- juicio moral privado.- se puede tener relaciones con 2
condiciones
a) si es con la pareja
b) si se la ama
En teora, incumplir su moral si incumple un de estas reglas. Pero si l es
la fuente de la moralidad, una eventual decisin derogara la anterior
decisin, entonces no hay morales privadas. Si el creyera que su moral
es privada, el seria la fuente de la moral y no hara mal si la deroga por
ser el la fuente de esta.
Distinto es el caso, si l cree que puede mantener relaciones si hay
amor, pero cree que eso es as porque cree que eso est bien,

independientemente de lo que el crea, si cree que esa norma est bien
tanto para el como para los dems, entonces no es norma privada sino
norma objetiva.
Como saber cul es la moral objetiva? La coincidencia del concepto de
moral en los tiempos y sociedades es mayor que la diferencia (matar es
malo).
No hay moral privada, sino que hay una objetiva, pero como saber cul?
Si conociendo la naturaleza humana se puede saber la moral humana,
porque es difcil conocerla?
-La razn que conoce el bien moral es una razn prctica (es difcil
acertar en la objetividad.
-Razn teolgica.- La razn dice que no se debe hacer y el apetito
del hombre dice s. Platn deca pareciera que un antigua culpa
en la humanidad nos sojuzga, nos oprime, nos esclaviza. La
teologa nos indica que esto es la concupiscencia, el pecado
original.
Cuando se habla de moral, se habla de aquella con la que el hombre,
ejercitando su razn, puede descubrir el bien del hombre. El derecho
debe ser moral (se refiere a lo anterior). La moral que se puede conocer
si se aplica lo conocido de la naturaleza del hombre, hay que buscar la
razn objetiva del bien.
QUE RELACION EXISTE ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO?
La realidad moral es el conjunto de los actos humanos, todos los actos
libres. (Moral: Susceptible de valoracin).
La realidad Jurdica est conformada por los actos de justicia o injustica,
ya no por cualquier acto libre, est conformada de actos relacionados
con otros, interpersonales, susceptibles de ser valorados como justos o
injustos (se debe hacer algo, no debe quedar en el fuero interno).
El objeto material es la parcela de la realidad que la ciencia investiga, el
objeto formal es la perspectiva desde que l investiga, el inters que se
tiene en lo que se investiga. (Medicina.- objeto material- el cuerpo
humanoLa anatoma estudia la constitucin del cuerpo humano y la
medicina estudia la salud).
En el caso de la ciencia jurdica y la moral, las dos son saber hacer u
obrar (ciencias practicas) El objeto material del derecho est incluido en
el de la moral. En el Derecho el objeto formal es discernir lo justo, dar lo

justo a cada uno, en cambio a la moral le inters que el ser humano se
realice, la moral juzga un acto bueno cuando ve que ese acto hace al ser
humano mejor ser humano, lo despliega.
Mientras la moral quiere la perfeccin del hombre, el derecho tiene un
objeto formal ms modesto, que se verifique el acto de justicia, que se
pague la deuda , que se sanci0ne al delincuente.
Moral y derecho son ciencias distintas pero no autnomas, ya que la
moral subordina al derecho, y lo subordina porque sus principios
(principios jurdicos) son principios de la moralidad (culpa, dolo, bien
comn), el derecho los toma de la razn. Y porque el fin del derecho es
que se verifique lo justo, pero el fin indirecto (objetivo indirecto) es la
felicidad del hombre, y el bien humano lo manda la moral.
La moral subordina al derecho
El derecho es lo justo y lo justo siempre es bueno.
Las normas jurdicas deben respetar el contenido moral.
Toller y el libro de pp
05/09/12
ROSS:
El derecho es lo que los jueces creen que es (Positivismo sociolgico) (realismo
escandinavo) (los naturalistas le dices empirismo jurdico o positivismo
sociolgico)
La tesis se puede interpretar de 2 posibilidades
A) Sociolgica.- uno ve lo que los jueces fallan y eso es derecho
(positivismo sociolgico en sentido estricto)
La normas son vlidas porque las usan los jueces
El dato es sociolgico, hay que ver si las aplican
B) Uno puede no ver lo que los jueces fallan para que sea jurdico, solo
basta que los jueces crean que las normas son vlidas (Positivismo
psicolgico)

La valides viene de que las creyeron vlidas.
Hay que ver si las creen.
Lo que creen los jueces en ese sistema jurdico
Ejm.-Una norma jurdica aun no aplicada.
Para el sociolgico no es vlida hasta no ser aplicada
Para el psicolgico si es vlida si los jueces la creen valida
Para Ross las normas pueden valer aunque los jueces no las hayan aprobado,
basta con que las crean.
Critica.- par que funcione el sistema como lo cree Ross, los jueces deben creer
que Ross est equivocado. La mayora de los jueces no cree que la norma es
vlido porque lo piensen sino porque creen que hay otras normas de validez.
Justicia.Ross.- Juzgar el derecho es como un golpe sobre la mesa.
El problema de Ross es que juzga como emotividad pura lo que a veces es
emotividad.
ROSS.- Justicia es una regla de igualdad para aplicar la Ley.
Pero no todos somos iguales.
Somos iguales pero en naturaleza, en un sentido metafsico.
Ross da por hecho que somos iguales, pero esa frase es metafsica. Sin
metafsica no se puede entender la igualdad entre seres humanos.
La justicia segn Pp:
La Justicia es un Virtud (habito de hacer el bien), su objeto siempre es un bien
y por lo tanto Moral.
La justicia es la virtud que consiste en dar a cada uno lo Justo
Lo justo es derecho
La justicia es la virtud de dar a cada uno su derecho.
La norma jurdica es tal porque regula lo justo, la caracterstica esencial es que
sea justa.
Derecho es la facultad que uno tiene de exigir su derecho.

El derecho en sentido Objetivo: La norma es norma jurdica cuando es norma
de derecho.
El derecho en sentido subjetivo dice que derecho es una facultad de exigir un
derecho.
Lo que es justo se regula en virtud de la dignidad de las personas. Lo justo que
el legislador no manipula es lo que va de acuerdo con la dignidad humana
(derecho natural)
Sera Legtimo en tanto no atente contra la dignidad del hombre y respete los
principios del DN.
Derecho como ciencia, como saber Jurdico.
Justicia.
Conmutativa
Particular.Conmutativa- entre particulares, la igualdad que la rige es
una igualdad de identidad o de equivalencia (Ejm.-te pago
lo que vale)
Distributiva.- Del Estado hacia el Particular. Se distribuye lo
que se haya que distribuir en orden al bien comn. Su
criterio no es la igual de identidad o equivalencia, sino la
igualdad de proporcionalidad. Hay que darles a todos lo que
merecen junto con lo que necesitan y se les puede dar.
General.- la que el particular le debe a la comunidad poltica,
tambin se le llama justicia legal porque coincide con cumplir la
Ley
12/09/12
El derecho en su relacin con la norma Jurdica.El derecho es lo justo y las dems nociones encajan en esta (la norma que lo
discierne, la facultad que lo exige, la sentencia que lo resuelve y el derecho
justo).
Derecho Injusto.-

Al juicio injusto viene inmediatamente una emocin.
Sentencia o norma injusta.- No se est de acuerdo con esta.
Lo que se dice es que no regula bien lo justo o no discierne bien lo justo,
el derecho
Normalmente no hay una injusticia total en la norma (pej. Una sentencia
que atenta contra los derechos fundamentales del hombre).
Cuando las normas son gravemente injustas, hablamos de un derecho
injusto.
Ius iniustum (lo justo no justo)
Si bien lo justo es derecho, tambin es derecho la norma jurdica, y una
norma jurdica positiva puede regular mal lo justo (se tiene una norma
de justicia que regula mal la justicia.- norma injusta.- norma de lo justo
que no regula bien lo justo.- derecho injusto)
En ese sentido la norma puede ser injusta.
El derecho injusto no e s derecho en sentido propio, es una norma
impropiamente jurdica, pero que se le reconoce validez jurdica en lo
que tenga de justa. No sern derecho en lo que tengan de injustas.
El derecho se ocupa de las normas justas, plenamente jurdicas y las
injustas no plenamente jurdicas o absolutamente no jurdicas.
El derecho focalmente hablando es lo justo (un bien en relacin de
justicia).
Cuando se ve el derecho, se habla de un bien en sentido amplio.
Massini.- no hay bienes, sino conductas debidas.
Hay un bien, que es de un titular (relacin de atribucin), para que
exista un derecho se necesita un deudos (relacin de deuda). Una vez
que tenemos un bien que es de alguien y es debido por otro, tenemos
una relacin de juridicidad.
Un derecho es un bien atribuido a un y debido por otro.
pp.- El derecho de las personas debe ser solo de no agresin. Toda
vida es digna y lo que protege el derecho a la vida es la indemnidad de
la vida, la vida es intangible.
El derecho es la relacin entre titular y deudor de un bien.

El vnculo de titularidad, puede ser positivo (disponible, si est regulado,
se respeta.) o natural (indisponible).
Pp.- positivo es un concepto amplio, Ejm. un acto de apropiacin es un
ttulo positivo conferido por el propio sujeto.
Pp.- los derechos fundamentales son los derechos naturales, no
obstante, no todos los derechos fundamentales son naturales. DN.Derechos inherentes a la persona humana y que no pueden ser
sustrados de esta.
El titulo genera la Deuda
El derecho es una conducta debida o un bien debido?
Massini.- es una conducta. As como lo injusto es una accin, y si los
opuestos pertenecen al mismo gnero, luego lo justo es una accin, no
un bien.
Hervada.- En algunos casos parece que lo justo no se satisface con una
accin. Si el derecho fuese siempre una conducta, no podra cobrarse
uno si conducta de por medio.
Ilva Hoyos y Pp.- El derecho es un bien en sentido amplio.
El derecho puede ser tanto u bien como una conducta.
Hay tres elementos en el derecho:
El titulo
Hecho o acto que atribuye un derecho, no es un documento, es un
acto o un hecho revestido de valor. El legislador puede hacer que
estos actos revistan una formalidad aqu el documento es parte
del ttulo pero no el titulo.
El Fundamento
Es el requisito para tener el ttulo. Habr un fundamento de todos
los derecho sin el cual no hay derecho alguno? Si, la condicin de
ser humano, que es el fundamento ontolgico de los derecho (el
fundamento de suyo y lo es de todo derecho), la condicin de
persona humana.
La medida

Es la caracterizacin intrnseca y extrnseca del derecho. Es el
modo del derecho. Por eso se dice que hasta no tener sentencia
no hay derecho, ya que la medida es discutible. (ej. Se paga de
esta manera).
Existen medidas naturales y positivas (ejm.- no devolver algo en
cualquier lugar , sino en donde se debe). Las medidas naturales
son discutibles, por eso se ponen medidas positivas para evitar
problemas.
La norma jurdica.Crea ttulos positivos, y mide la deuda.
Acta en los derechos positivos (titularidad) y en los naturales y
positivos (deuda).
La norma positiva crea ttulos positivos, y regula deudas naturales
deberes de vida conyugal, forma del matrimonio) y positivas.
Pero qu es? ST de A. deca que era Ratio Iures, razn del
derecho, medida del derecho. De ah vienen sus 2 rasgos, la
racionalidad y la obligatoriedad.
Cuando una norma es racional?
Debe ser prudente (moralmente buena)
Debe ser tcnicamente Buena (estar bien hecha)
Debe ser buena
Es decir: (requisitos)
No atente contra la dignidad humana, que valla en
orden a esta
Que valla en orden al bien comn
Que sea una norma susceptible de ser cumplida
Que sea tcnicamente bien hecha ?
Cuando una norma es racional, prudente y tcnicamente bien
hecha, ordenas las cosas, y por eso obliga. Una norma racional es
la que obliga.
Por eso hay que distinguir entre obligatoriedad
e imperatividad.

Porque se est obligado en justicia se puede imperar. Si uno est
obligado, el imperio del Estado est justificado. (Vas a la crcel
porque hiciste lo injusto). El ius imperium del Estado supone que
uno est obligado.
La norma jurdica crea obligaciones y reparte sanciones cuando se
infringen las anteriores, pero la norma que no regula lo justo no
obliga.
Que una decisin del TC sea inatacable no significa que sea justa
19/09/12
Los derechos fundamentales y la causa de estos derechos (la dignidad
el hombre)
Ppch.- Toller estudia con Serna y desarrollan la primera intuicin de este tema.
El ms antiguo en escribir sobre este es Pedro Cerna.
Teoria Estndar De Los Derechos Fundamentales
Los derechos estn en conflictos (la vida puede entrar en conflicto con la
libertad, el del honor con el de la libertad de expresin, el orden pblico
puede entrar en conflicto con el de libertad religiosa).
Cuando entran en conflicto la manera de resolverlos es utilizando una
jerarqua abstracta (establecer una jerarqua de derechos y cuando estos
entran en conflicto, se prefieren a los de mayor jerarqua por sobre los de
menor jerarqua). Se le dice abstracta porque los derechos no vencen
cuando chocan entre ellos, sino que hay derechos ms fundamentales.
En el Per no existe este sistema, pero se habla de las libertades
preferidas, la cual es una aplicacin de las jerarquas abstractas. Segn
este sistema de libertades preferidas, algunas libertades son preferidas
por su importancia, cuando estas colisionan se prefieren estas
libertades. Ejm no hay democracia sin libertad de prensa, entonces la
libertad de prensa es preferida. En el sistema norteamericano funciona
de esa manera.
El TC nos dice que hay libertades preferidas, el problema es que estas
son libertades abstractas (existe jerarqua), entonces hay contradiccin,
por una lado se dice que no hay jerarqua abstracta pero por otro hay
libertades preferidas (no hay jerarqua abstracta pero hay libertades
preferidas).
La jerarqua abstracta nos dice que cuando dos derechos colisionan hay
que ver si uno es de mayor jerarqua que otro, y el de mayor jerarqua
vencer sobre el otro.
Balancing test (test de probabilidad, proporcionalidad o ponderacin)
En el Per se aplica la ponderacin, y nos dice que no hay derechos ms
importantes que otros sino todos son fundamentales, pro cuando entran

en colisin se aplica un test de proporcionalidad. Hay que examinar si la
medida es la nica posible, si lo que se sacrifica de un derecho justifica
el otro y se decide en un caso especfico no que derecho es principal sino
cual vence en el caso especfico.
(esta postura no es de pp)

Critica:
1) Cualquiera de los 2 mtodos admite el sacrificio de derechos fundamentales,
tanto la jerarqua abstracta como el balancing test tienen derechos que pierden
siempre por no ser libertades preferidas o a veces.
2) Se desconoce el principio de normatividad (toda la constitucin vincula) y
unidad de la constitucin (hay que interpretar al constitucin como un todo
orgnico y racional), afecta el de normatividad porque hay derechos que no
reglan la vida constitucional (se prefiere a otros), hay trozos de la constitucin
que en un caos concreto no se aplican por colisionar con otros derechos
fundamentales; no respeta el de unidad porque se entiende que hay un
conflicto y se debe preferir un derecho sobre otros, es decir, se lee la
constitucin como conflictual, la vigencia de unos derechos se opone a la
vigencia de otros derechos.
3) Estas soluciones (balancig test y mtodo de proporcionalidad) lo que hacen
es llevar a soluciones injustas porque en el fondo jerarquizar derechos
fundamentales es jerarquizar al titular, porque la dignidad de la persona se
expresa en estos derechos fundamentales.
Jerarquizar donde no hay jerarquas (el legislador constitucional no estableci
jerarquas) es arbitrario, ya que nadie las estableci. Cuando el tribunal se
arroga esto, distingue donde la constitucin no distingue.
Uno de los argumentos de Toller y Serna es que como a partir el principio de
unidad de la constitucin.
*pp.- Porque tratar a la constitucin como una unidad cuando no lo es?
Porque desde una perspectiva iusnaturalista el derecho natural otorga un
orden a la misma. Se da un control iusnaturalista que permita
interpretarla como una unidad aun no sindolo. Si se retira el derecho
natural, no hay racionalidad en algo como unitario cuando no lo es.

Que pasa si decimos que lo que entra en conflicto son las pretensiones y no los
conflicto? Se puede decir que hay una armona entre los derechos
fundamentales, y lo que entra en conflicto es la armona entre estos derechos,
la pretensin.
Ejm.- El libre desarrollo de la personalidad contra el derecho a la vida del
concebido.
Se puede interpretar que el derecho a la LDP de la madre le permite que haga
lo que quiera con su personalidad (el derecho es una libertad irrestricta); y por
otro lado el derecho a la vida del concebido es un derecho sin lmite. La
irradiacin e estos derechos genera conflicto, el derecho
de la madre
implicara el que pueda desembarazarse y el de la vida al concebido implica
que esta no se desembarazarse. Toller y Serna dicen que se confunde el
ejercicio materia (lo que se puede reclamar sin lmites de ese derecho) con el
sector formal (El sector del derecho que se puede reclamar en justicia). Si se
interpreta el derecho de esta manera, se entiende de acuerdo a su sector
material. Si se interpreta desde un ejercicio formal, se dice que hay derecho de
reclamar los aspectos justo (el libre desarrollo de la personalidad no implica
matar inocentes).
Toller.- si los derechos son pura materialidad, hay conflicto, pero si lo veo como
formalidad (desde la finalidad para que existe el derecho) los derechos tienen
un lmite formal que es su ajustamiento (el libre desarrollo de la personalidad
no implica un atentado contra un inocentes).
La figura de Toller y Serna implica en el ejemplo que el libre desarrollo de la
personalidad se armoniza con la vida del concebido. Lo que entra en conflicto
son los sectores materiales pero no formales. Si se examina el derecho desde
la materialidad los derechos parecen enfrentados, pero desde el punto de vista
formal (justicia) los derechos encajan. Su ejercicio forma es el propiamente
jurdico y no el material.
Segn Toller y Cerna lo que entra en conflicto no son los derechos sino las
pretensiones. (el libre desarrollo de la personalidad tiene lmites en tanto la
vida del inocente). El sector formal se extrae de la razn del derecho (para que
existe el derecho).
Teoras Conflictivitas
Teora Absoluta (la del TC).- Los derechos se pueden restringir, sacrificar,
pero no se pude sacrificar su ncleo Duro. Cada derecho esta conformad
por una zona intangible (ncleo duro, lo que no se puede tocar), y una
zona blanda o disponible. Para encajar el derecho lo que hay que hacer,
segn el balancing test, sacrificar los derechos en la zona blanda.

Sin este ncleo duro, el derecho dejara de ser lo que es, el derecho
pierde toda funcionalidad. (Toller y cerna nos dicen que la zona material
del derecho no es una zona blanda, sino que no es el derecho, porque el
derecho es forma y no solo materia, no hay un sector blando y un sector
duro sino que todo este es un sector duro, el derecho es justo y lo
material no es justo ni injusto).
Teoria Relativa.- Existen los derechos en conflicto, pero no hay un ncleo
duro, lo intangible del derecho es lo que queda despus de un test de
ponderacin, es decir, se puede disponer de todo el derecho si es que se
justifica; todo el derecho e disponible, el derecho es lo que queda
despus del proceso de ponderacin de su sacrificio.
Armonizacin de los derechos
La idea de la armonizacin de los derechos es, que los derechos estn
delimitados internamente por su finalidad, esa idea de la finalidad engarza con
la sentencia del Tc cuando habla del ncleo duro. Para saber los lmites de un
derecho no se debe esperar que colisione, sino preguntarse qu bien bsico
humano, que dinamismo fundamental protege.
Catillo Cordoba.-. Los derechos son limitados (no hay que limitarlos y que
tienen sus propios lmites, delimitables (hay que ver el derecho en base a los
fines) e ilimitable.
1.- el derecho tiene lmites
2.- en un caso concreto se debe entender hasta dnde va el derecho, pero es
un proceso interno, de delimitacin, comprendiendo la lgica del derecho, cual
es el bien humano bsico que se defiende, se delimita la rbita del derecho
hasta su contenido formal. Reconocer el lmite que estaba desde el principio.
Para reconocer el lmite del derecho que tiene de por si hay que delimitarlo, es
decir reconocerlo desde su finalidad. Lo que se llegue a partir de ese analizas
no se puede limitar de fuera.
Se argumenta contra esto la pregunta: Quien define la naturaleza humana? Se
usa la razn para saber que es la naturaleza humana.
26/09/2012
Pag 43 Relacin entre elementos objetivos y subjetivos estticos y dinmicos
No nos dice en que consiste al integralidad ni la pauta para lograrla.
La pauta para lograr la integracin es la dignidad de la persona (pero el
tc no lo especifica)
Pildora.Criticas.- a) no le corresponde al tc fijar el inicio de una vida. Opta por un
principio de mayor defensa a la persona.
b) No hay cambio jurisprudencial
c) El tc dice que es discriminatorio al prohibir la distribucin pero no la
venta.
d) Falta de ponderacin
Los derechos fundamentales en el TC se muestran con 4 rasgos

1) Los derechos tienen aspectos objetivos
Se interpretan como exigencias subjetivas
pp.- Los derechos son bienes objetivos, y esa objetividad faculta a su
exigibilidad. Lo derechos tienen un contenido dado por la naturaleza humana
exigible. Si no se tiene a la naturaleza humana para dotar ese derecho de
exigibilidad, se genera el conflicto de derechos. 16:00
.
La fundamentacin de los derechos es importante porque justifica la

intervencin del estado y ayuda a interpretarlos.
La fundamentacin de los derechos humanos tiene consecuencias prcticas.
No se puede interpretar los derechos fundamentales sin su fundamento.
Dignidad como principio y como derecho fundamental (83)
en primer lugar el tc reconoce.fundante de los derechos 84
85 Por ello.de todos los derechos fundamentales
de ello se desprende constructo filosfico
en este orden de ideas. Sumo interprete de la constitucin 87
Pag 93 punto 1 explica.- si la dignidad es autonoma (forma) n0 tiene
contenido, no se puede determinar los derechos, como el de la vida
Pp dice que la dignidad no es forma sino materia.
94.- la dignidad no ayuda a determinar el derecho segn este argumento.
95,. Segunda critica
Kant aplica su concepto de dignidad a la moral, no a lo jurdico.
Digniad kantiana.- la dignidad no es autonoma emprica, sino racional.
Un mtodo por el cual uno se pone en la situacin de un legislador
racional para determinar que el legal o no.
Autonoma emprica- no es Kant.
100 Tercera Crtica.
Si el fundamento no est en la consciencia del hombre, no obliga.
La dignidad da direccin a los derechos, les marca una finalidad.

El valor es un valor objetivo porque la dignidad es un bien supremo
El positivismo dice que el deber ser lo dice el legislador, el ser es lo que las
cosas son, nuestro tribunal dice que la dignidad es un correlato entre el ser y el
deber ser.
03/10/2012
Objeciones a las propuestas de pepe
1) No se puede determinar que es la naturaleza humana, y en general la
existencia de la metafsica.
2) La falacia naturalista. (Si las premisas son en indicativo, no se puede
concluir en prescriptivo) (Si el hombre es, el hombre debe=falacia)
A la primera:
La dignidad debe ser naturaleza humana, y al interpretar los derechos en
base a la dignidad se hace en base a la naturaleza.
Las ideas dadas en base a argumentos (cambio de sexo, embrin) son
metafsicas.
Pero el rechazo no es dado en tanto a la metafsica, sino a aquella que
dicta conductas.

Lo que propone Pp es: La naturaleza humana se puede conocer
esforzndose.
El lenguaje de los derechos humanos utiliza criterios metafsicos (lo
inherente al hombre), lo mismo nuestra constitucin.
*revisar el texto 113
A la segunda: (Pag.115)
Hervada: Del puro hecho no se puede concluir un deber, no se refiere a
un hecho puro, sino a una realidad metafsica. El deber est contenido
en el ser, si el ser se entiende metafsicamente. Lo que hace la
metafsica es explicar como el hombre est diseado para ser, el
hombre debe hacer el bien
El problema se da si la persona no cree en la metafsica.
Finies y kalinovsky (massini lo difunde).- En el razonamiento tico no se
comete una falacia, sino un entimema (razonamiento entimemtico), un
razonamiento donde se omiten premisas por obvias.
Entonces, la primera premisa de todas no es terica o en indicativo, sino
en prescriptivo solo que como es obvia no se menciona. La premisa
primera es el bien debe hacerse- el hombre est hecho para el bien
(indicativa).
Art. 7 de la constitucin.- Dignidad es ontologa.
Derechos humanos, son inalienables, inherentes y pre-existentes.
Segn el sistema peruano, la defensa de la dignidad de pp encaja.
Caracteristicas de los DH desde un punto de vista ontolgico (Pag 132.)
1.- derechos de valide pre existentes al derecho positivo
2.- Bienes fundamentales para la permanencia y el recto despliegue humanos
3.- Bienes debidos en una relacin de justicia
4.- Derechos cuyo ttulo es la condicin ontolgica de la persona humana (su
naturaleza humana/ su dignidad ontolgica).
Revisar de la lectura.- Armona y Despliegue

Derechos humanos
inherentes, inalienables).
como
derechos
naturales
(pres
existentes,

Un derecho no reconocido en el Per, si es un derecho natural, puede ser
reconocido en la corte. Esto porque el artculo 3 dice que sern derechos
fundamentales los dems derechos que no estn en la constitucin pero
que se sustentan en la dignidad humana.
Los derechos humanos son derechos naturales.
El fundamento ltimo de los derechos Humanos
La naturaleza humana no es absoluta, es contingente, el ser humano es un ser
contingente.
Porque el hombre es participacin de Dios (imagen y semejanza), entonces la
dignidad absoluta de Dios participa en el hombre, entonces la dignidad es un
absoluto.
Libro.- Dignidad ontonomica, critica de la fundamentacin dignidad ontolgica,

fundamentacin de derecho positivo (defensa en el Per) como se entienden
los derechos humanos en esa dignidad, y su fundamentacin en Dios.
Revisar Hervada y Massini.
17/10/2012
Principio de Ley natural (de sentido comn)
-
La vida inocente se respeta (inocente=no agresor)
No se puede mancillar la vida de alguien completamente inocente

Cuando uno es inocente, puede pedir sin contemplaciones el respeto a su vida.
-Argumento.- Todos los derechos son relativos.
-Pero el derecho a la tortura no tiene restricciones, nadie puede ser
torturado ( es un derecho de indemnidad).

Las preguntas para la discusin empiezan con:
Cuando empieza la vida?
Es un ser humano?
Pp.Argumento biolgico.- El adn del Cigoto y la terminologa
Nadie discute que el cigoto es vida humana, porque es una clula vida
de un ser humano, lo que se niega es que se trate de un humano, otros
niegan que se trate de una persona aunque aceptan que es un humano.
Puede haber vida humana sin ser humano? Si, por ejemplo el ovulo (una
parte humana) o el espermatozoide (es vida humana pero no es humano
porque es parte de uno).
La gentica del embrin es humana pero su adn no es de los padres.
Puede ser una parte de los padres si no tiene el adn de estos? no, esa
clula es una clula humana que no es sus padres, no se puede negar
que es un humano (un sujeto diferente).
La declaracin de los derechos humanos habla de ser humano (para los
efectos de la convencin es persona todo ser humano)
Argumento filosfico
Puede un objeto convertirse en sujeto? Puede una cosa por su propio
medio volverse un sujeto?
Un sujeto o lo es siempre o nunca, pero no hay objetos que se
transforman a si mismo en sujetos. Segn algunos solo podra pasar en
un caso, el ser humano (por aquellos que promueven el aborto)
Aristoteles.- nadie puede convertirse en lo que no es de una manera ya.
Solamente est en acto lo que estaba en potencia, y la potencia es un
tipo de actualidad.
No es que es persona cuando tome decisiones, sino que toma decisiones
porque es persona.
Pp dice que el ser humano lo es desde el principio, desde que tiene adn
propio.
Como escoger un momento en el que la persona se vuelve ser humano?
Ultimo argumento.Luis Yvan Vera Acosta

Si se tiene dudas sobre cuando comienza el nacimiento, protege al ms
dbil. Mayor proteccin al indefenso= considerar que es vida desde la
concepcin (principio pro hominen).
Tipos de aborto
Por razones econmicas, Sentimental, eugensico, abuso, teraputico.
a) Sentimental
Si la mujer ha sido violada tendra derecho a no hacerse
responsable del fruto de la violacin, condenarla doblemente.
pp.- La mujer no tiene la culpa ni el nio. El derecho de libertad no
abarca matar un inocente. El derecho a la libertad implica lo justo,
la justa libertad, pero no abarca la posibilidad de matar un
inocente. (tienes libertad formal de hacerlo pero la justa libertad
no lo permite).
b) Aborto eugensico
Cuando nazca tendr dificultades en sobrellevar la vida. No se
puede obligar a la madre oblgar a tener un hijo discapacitado o al
hijo a nacer
pp.- eso es discriminatorio, no puede ser que por ser sano se
respeta a la vida y si se es enfermo no (argumento legal)
Quien define lo que es discapacidad? Que es una discapacidad?
Cual es Grave? Puede ser en verdad para el chico no nacer? Es
mejor no nacer?.
Se dice para aprobar el aborto eugensico se utiliza el ejemplo
del bebe anenceflico (nace con mitad o poco cerebro), no hay
probabilidades de que sobreviva. Como se puede forzar a una
madre a tener un embarazo de ese tipo si sabe que morir?
Pp.- esto es ms parecido a un nio que tiene una enfermedad
incurable, sera un aborto eutansico, la trampa aqu est en que
cuando se habla de aborto anenceflico, la gente dice mejor
abortar que cargarlo. Ahora la gente habla de anencefalia y lo que
se propone legislar es malformaciones graves, lo que no se
corresponde (aborto eugensico no es aborto eutansico), en el
aborto eugensico, el nio vivir con malformaciones graves.
3) Aborto Terapeutico

Mal llamado teraputico, porque una teraputica es un
procedimiento destinado a curar o remediar una enfermedad, y un
aborto est destinado a eliminar la vida de un embri0n. Puede
haber un procedimiento destinad a curar que sea a la vez
destinado a eliminar la vida? No.
Hay teraputicas que pueden causar la muerte del embrin y no
ser abortivas (ser licitas), y por otro lado hay abortos que no curan
enfermedades y se les considera teraputicos.
Lo que existen son teraputicas que generan la muerte del nio.
Bsicamente hay 2 teraputicas.
- cuando hay un cncer de tero
-Cuando la mujer tiene un embarazo ectpico- el embrin se aloja
en la trompa de Falopio
Principio del acto de doble efecto- Para aplicarlo hay que ver 1) no
debe haber otra accin posible para salvar el bien 2) El bien
afectado por la accin (el efecto que va a afectar el otro bien)
tiene que ser proporcional al bien salvado 3)El efecto querido
debe ser el bueno, y el malo debe ser solamente permitido, no
querido, de querer el malo el acto es inmoral 4) el efecto malo
debe ser concomitante o posterior al efecto bueno, o al mismo
tiempo, pero no antes, sino significara que el fin justifica los
medios.
Puede haber un aborto para mejorar la salud de la mujer?
Estado de necesidad exculpante- no hay derecho, pero no se
sanciona porque lo justo era muy difcil.
31/10/12
Aborto.Hay que resolver 2 preguntas
a) El embrin tiene dignidad? Es ser humano, persona humana, sujeto
de derechos?

b) Teniendo dignidad, se le podra eliminar en algunos casos? (pasar por
el principio de ley natural.
Respecto a la primera, existen 2 argumentos, uno biolgico y uno filosfico.

Biolgicamente un embrin es humano, su ADN y gentica es humana, y
tiene un ADN distinto al de sus padres. El ovulo fecundado o cigoto tiene
ADN humano, es genticamente humano y distinto a sus padres. Es
cierto que este ADN se logra partir de un tiempo, pero biolgicamente
estamos frente a un ser humano. Si para identificar un ser humano
utilizo un ADN, si se somete al embrin a esa identificacin, el mismo
ser ser humano.
Filosficamente, El ser humano tiene dignidad proveniente de su libertad
ontolgica y su espritu, es un ser espiritual en sentido metafsico, puede
abstraer y querer (decidir, dominio sobre la materia), la pregunta es, si l
es un sujeto, podra haber sido el cigoto un objeto?. Un Objeto no se
transforma en un sujeto, luego si el hombre es sujeto, el embrin
tambin, tiene espritu.
En qu nivel entra el espritu?, no se puede concluir, pero si se tiene
duda lo ms lgico es que desde que hay ADN humano hay espritu
humano. Desde que somos genticamente humanos, eso es un soporte
para el espritu.
Si no se sabe en qu momento se da el espritu, se aplica el principio pro
hominen (Ante la posibilidad de lesionar un ser humano, se detiene el
dao).
Espritu no religioso, sino como motor que produce la abstraccin y la
voluntad.
Respeto a la segunda, se puede responder con el principio de ley natural (no se
puede matar a un inocente) pero para aplicar ese principio,
Los casos tpicos son 3
a) Aborto sentimental
El problema es de qu manera se logra un ajustamiento de los
derechos. Tratando de buscar la respuesta justa debe darse la
posibilidad de dar en adopcin al nio, pero no se le puede
conceder un derecho a eliminar al nio.
07/11/12

Massini, Dunca Kennedy, Hart
Matrimonio Homosexual.
Que es lo matrimonial?
pp.- Es la unin jurdica plena entre varn y mujer, en su masculinidad y
feminidad, cuyo fin es la fundacin de una familia, procreacin y cuidado de los
hijos y la ayuda mutua.
Porque el estado tiene que regular las relaciones sexuales?
El fruto natural de las relacione sexuales es el nacimiento de un ser humano.
La relacin sexual que tiene importancia pblica es la de varn y mujer, la otra
carece de relevancia pblica a menos que se haga pblica.
1.- El matrimonio surge de una complementacin, fsica y psicologa. Por
naturaleza humana, la procreacin requiere de la complementacin de la
virilidad y la femineidad
2.- El fruto de la concepcin es dbil, requiere de cuidado de padre y de
madre; los roles paternos y maternos son necesarios para que este ser
desarrolle su identidad.
Que la procreacin sea un fin del matrimonio no significa que cada acto sexual
sea procreativo.
Una relacin sexual une cuando es donacin, compromiso; sino esta desune
por usar al otro, se le cosifica, en cambio cuando se compromete, se dona. Un
acto sexual que corta la consecuencia natural del mismo no es un acto de
donacin.
El acto sexual es un acto reproductivo, y por esto es unitivo, donativo, la
persona se dona en el acto y sus consecuencias.
Teora de los actos morales.- el placer es ilcito cundo se desnaturaliza el acto
para solo obtener el placer de este.
Es licito que el acto sea de tipo reproductivo aun cuando no se produzca la
reproduccin? Si, cundo el acto esta con la intencin de procrear. La intencin
de procrear puede ser parcial. Un acto es reproductivo cando tiene al menos
apertura al nacimiento.
Las relaciones pre matrimoniales son ilcitas por ser relaciones sexuales sin
compromiso.
*El problema del matrimonio homosexual es que no concreta nada de lo que
concreta el matrimonio heterosexual
14/11/2012
Kenedy, Hart, Alexy , Dowrkin, Finnis
Los crticos y el resto.Los crticos no forma parte del debate iusnaturalismo-iuspositivismo
Critical legal Studies
La postura crtica o Irracionalista es una postura rebelde contra el derecho.
(Duncan Kennedy) (Critical Legal Studies Movement) . No es una postura
filosfica jurdica sino un movimiento poltico de aproximacin filosfica que
pretende subvertir el orden existente por considerarlo un estatus quo fruto del
poder. El orden existente es capitalista y oligrquico donde no todos son
capaces de ser iguales.
Para ellos las otras tendencias son parte de este juego de poder.
El derecho no es para ellos racionalidad.
Una postura crtica no pretende explicar que es el derecho, sino construir un
nuevo orden social a partir del derecho utilizndolo como herramienta poltica,
o herramienta moral positiva, lo que se entienda por bien o justicia. El derecho
se convierte en un arma de poder.
El CLS no tiene un fundamento moral objetivo para sus propsitos, porque en el
fondo el derecho es poder.
El CLS es un movimiento que busca cabios en el derecho a partir de una
ideologa de izquierdas
ESQUEMA DE LAS TENDENCIAS IUSFILOSOFICAS
a) Iuspositivismo
-Positivismo axiolgico
-Positivismo excluyente (Hart) (Raz)
-Positivismo incluyente
b) Constructuvismos Eticos
-Dworking

- Teoria estndar - Alexy
c) Iusnaturalismos
-Iusnaturalismo Derivacionista (a lo Hervada)
-Iusnaturalismo inclinacionista ( a lo Finnis)
HART POSITIVISMO EXCLUYENTE
Se le conoce como analticos. La analtica es en el fondo una manera de
llamar a la analtica filosfica en general, que es un movimiento no jurdico
(surge en el mundo anglosajon). La analtica surge como un movimiento que
intenta explicar las cosas a partir del lenguaje.
La analtica (aplicada a lo q es el derecho) es el anlisis del lenguaje. Para los
analticos el derecho es su lenguaje (de las normas y de las decisiones de los
jueces), el derecho es un tipo e lenguaje que usa el juez, abogado, legislador.
Esta postura termina asimilndose al positivismo jurdico.
La analtica piensa que la metafsica debe ser excluida del lenguaje por generar
confusiones. Lo que hace la metafsica es generar confusin terminolgica, lo
que se debe hacer es purificar el lenguaje de los rezagos metafsicos.
El derecho es el lenguaje que utilizan los jueces o legisladores.
El positivismo ante de Hart entenda el derecho como normas respaldadas por
amenazas, o por sancin. Lo que lo identificaba era la coaccin, el derecho era
un conjunto de mandatos respaldado por sanciones.
Para Hart el derecho es un conjunto complejo de reglas, lo que distingue a la
moral del derecho es que el derecho es un conjunto de reglas mientras que la
moral no. En el derecho hay reglas primarias y secundarias. Las reglas
primarias son las que prescriben alguna conducta; las reglas secundarias las
hay de muchos tipos, la ms importante es la regla de reconocimiento, estas
reglas nos permiten calificar a algo de derecho, reconocer que cosa es derecho
y que cosa no es derecho. Tambin estn las reglas de cambio (secundarias),
regulan como cambian las reglas primarias, como se produce el cambio en el
sistema jurdico. Las reglas de adjudicacin son las regas que reparten al
capacidad de decidir quien cumple o incumple y como actuar en base a eso, de
las reglas primaras. La estructura compleja hace al sistema jurdico tal.
Para el positivismo jurdico se caracteriza por 3 tesis:
A las 2 tesis bsicas del positivismo jurdico (la tesis de las fuentes sociales y
de la separacin conceptual del derecho y la moral) Hart aade la tesis de la
discrecionalidad judicial

Fuentes sociales.- Todo el derecho es creado y aniquilado por actos
humanos (Buligin).
Separacin conceptual del derecho y la moral.- El derecho para ser tal
puede coincidir con alguna moral, pero no tiene por qu coincidir con
ninguna moral. El derecho es reconocible por aspectos sensibles, se
puede dar cuenta que es derecho que no es atendiendo al fenmeno.
Discrecionalidad Judicial.- Hart las normas jurdicas adems de tener una
textura abierta (siempre deben interpretarse) a veces se est frente a
verdaderos casos difciles (hard cases), que ni siquiera interpretando las
normas existentes se puede regular.
Que pasa cuando el jue tiene que resolver el caso concreto y no tiene
una norma que aplicar? El juez resolver como vea conveniente
(discrecionalidad Judicial). El juez inventa una norma y la aplica. Todo
derecho es creado por las autoridades.
Hart.- Los problemas son la relacin entre el derecho y la moral, la
relacin entre el derecho y la coaccin y entender en qu sentido el
derecho es un conjunto de reglas.
El concepto del derecho como conjunto de reglas responde a su tercera
pregunta. La tesis de la separacin responde a su primera pregunta.
Para Hart el derecho tiene relaciones con la moral. Para el la manera de
entender el derecho es entenderlo de manera interna, esto es, si en
Kelsen la manera de conocer el derecho es conocerlo fsicamente,
objetivamente, Hart dice que esa no es la manera ya que le derecho
hace que la gente acte y no se puede entender este si no se entiende
porque se obedece el derecho.
Hart no dice que el derecho se cumple por razones morales, pero dice
que para entender el derecho se debe de ver de manera interna (las
razones por las que se cumple).
Finnies conecta con este argumento, y lo que este piense es que es
iusnaturalista ya que contina con lo que dice Hart.
Par Hart el derecho solo se explica a partir de las razones que se tienen
para atender el derecho.
Hart dice que hay u contenido mnimo de derecho natural que el
legislador debe respetar, el cual consiste en que cuando uno analiza al
hombre existen rasgos comunes, como el que todos quieren vivir, o el
que todos son moderadamente altruistas (tienden al egosmo), y una

serie de caractersticas que el legislador debe respetar (este modo de
ser del hombre) a eso llama ese contenido mnimo
Pero, si el legislador para legislar debiera respetar este mnimo, que
significa debe respetar? para Hart un legislador puede legislar contra
ese contenido y es derecho valido, entonces debe respetar no es un
deber jurdico. Si el legislador quiere hacer un sistema jurdico que
funcione debe respetar esto que dice Hart, pero porque si no lo protege
se revelaran contra el legislador, ese debe significa le conviene legislar
(legisla sobre la vida humana porque a ellos les gusta el vivir), de
manera que el gobierno es eficaz. Se traspasa ese contenido mnimo
cuando la sociedad civil ya no soporta a ese legislador, las leyes se
vuelven insoportable. Hart no habla de derecho natural, sino de hechos
sociales (se pude legislar contra cualquier cosa pero no contra lo que la
gente quiere). Ese debe es una recomendacin de eficacia (no tiene
que ver con justicia o moral). Ese contenido vendra ser asi constumbres
sociales
Una norma jurdica es vlida, el derecho es vlido, para Hart, cuando
cumpla con lo establecido con la regla de reconocimiento de ese lugar.
Se necesita que el derecho sea eficaz para que sea derecho? No, basta
que sea vlido segn la regla de reconocimiento.
El derecho debe ser eficaz para ser vlido? No, sino que debe cumplir
con la regla de reconocimiento, por ejemplo el derecho en el Per es
vlido por la regla de reconocimiento de nuestro pas.
Si uno de los requisitos de la regla de reconocimiento es que adems sea
eficaz, entonces deber ser eficaz para ser vlido, pero no es que el
derecho de suyo tenga que ser vlido.
La regla de reconocimiento es la que establece que es derecho y que no
es derecho.
La regla de reconocimiento de un lugar establece que es derecho o no.
Tiene que ser eficaz (que se cumpla), basta que sea reconocido por la
sociedad como derecho, y esto se entiende mediante la regla de
reconocimiento que opera en esa ciudad.
Si la regla de reconocimiento establece que el derecho sea vlido y que
adems sea cumplida (eficaz), entonces la eficacia forma parte de la
validez.
La regla de reconocimiento para Hart es una regla, una norma, que
establece los requisitos para que una norma primaria sea aceptada como
derecho en una determinada sociedad, pero la regla de reconocimiento

puede ser una norma positiva o podra no serlo, la regla de
reconocimiento podra ser una costumbre, podra no estar expresa en
ningn texto constitucional, es ms, podra ser que en un determinado
pas se diga que ser derecho a y en la prctica no sea esa la regla de
reconocimiento. No tiene que ser expresa o positiva, sino la que haga
que los ciudadanos disciernan que es derecho o que no es
Se diferencia de la grum norm en que esta es una hiptesis (no existe)
es una mera hiptesis de trabajo, en cambio para Hart la regla de
reconocimiento existe, regla la vida social sin ser necesariamente una
norma positiva. La grun norm no es cambiante, son que es siempre la
misma (se debe obedecer a la constitucin), pero la regla de
reconocimiento para Hart es cambiante, depender de cada sociedad.
Para el positivismo el derecho es tal porque el gobernante as lo
determina, pero Hart avanza en esto al entender el derecho ms
civilizadamente, porque no depende de un hecho de poder sino de una
regla, la regla de reconocimiento.
Ante la duda entre reglas de reconocimiento, se tendr que ir a la ltima
regla de reconocimiento que sera la gran regla de reconocimiento. Hart
no habla de eso pero o es eso o no tiene sentido. Hart nos dice que la
regla de reconocimiento no da validez al sistema, pero en esto se
contraria ya que dicha regla si dotara de la eficacia.
La regla de reconocimiento ser la que la mayora crea.
Hart nos dice que si antes dependamos de un acto de poder, ahora
dependemos de una norma. Pero lo mismo se poda decir del acto de
poder (si la regla de reconocimiento reconoce el poder de ese
gobernante, sera tambin derecho).
Pero, si no es una regla, sera un hecho? La regla de reconocimiento
sera un hecho que por ser derecho tiene validez jurdica. ( g 31)
Pp nos dice.- la norma de reconocimiento seria valida por ser eficaz. La
RdR es pura eficacia
Para que la RdR de Hart funcione debera haber consenso de mayora,
pero eso no sera regla sino un hecho.
En el caso de la RdR ser derecho lo que las personas crean que es
derecho.
21/11/12
Dworking
Los derechos en serio
Intenta polemizar con Hart. Dowrking es un analtico.
*actualmente para dworking e divide en reglas principios y practica
social.
Hart.- Conjunto complejo de reglas primarias y secundarias. Hay separacin de
la moral y el derecho, la teora de las fuentes sociales y la discrecionalidad;
dworking ataca a las 3.
Para Dwrk el derecho no pueden ser un conjunto de reglas, sino de
reglas y principios, contra la tesis de Hart (conjunto complejo de reglas).
Y esto es asi porque los jueces resuelven en base a principios, los cuales
no pueden ser asimilables a las reglas.
Hart.-En el derecho hay una separacin conceptual entre derecho y moral

Dworkin.- No hay separacin porque los principios son dados en base a
la moral, los principios en sentido estricto son principios morales
H.- Derecho nace de las fuentes sociales
Dwrking.- No porque existen derechos pre existentes, ataca la idea de
que el derecho proviene de un acto legislativo o de un reconocimiento
explcito, l dice que algunos derechos pre existen a estos derechos.
H.- Tesis de la discrecionalidad
Dworking.- hace un matiz- si se entiende la discrecionalidad en sentido
fuerte, los jueces no actan con discrecionalidad, si se entiende en
sentido dbil, se entiende que los jueces acta con discrecionalidad en
sentido dbil (llega un momento en que los jueces definen el proceso, no
hay una instancia superior de decisin, la ltima instancia decide y esa
decisin permanece firme y eso es una discrecionalidad judicial, hay un
juez que define el proceso sin que es decisin pueda ser atacada), si
llegado el momento el juez tiene que interpretar un principio para
resolver, esa discrecionalidad ser del propio juez.
El taca la discrecionalidad en sentido fuerte (en los casos difciles,
cuando no hay una regla que aplicar, el juez debe aplicar lo que crea
conveniente, crea derecho para resolver el caso especfico). D. critica
esta idea de discrecionalidad fuerte, y dice que los jueces aplican
estndares morales.
Crticas contra
1) El discurso del abogado es un discurso que reconoce un derecho que
ya existe. Los alegatos de los abogados y los jueces jira en torno a
derechos que ya existen o principios que ya existen, no a principios o
reglas creados por el abogado o el juez, El lenguaje jurdico hace alusin
a derechos que y existen, no a derechos que se crean.
2)La tesis de la adjudicacin fuerte de Hart supondra que la regla creada
por el juez para solucionar el caso difcil es una regla retroactiva, porque
l disputa judicial sucede el da 1 y el juez resuelve el da 8 y si el crea la
regla el da 8 se da una aplicacin retroactiva, y Dorking rechaza esta
aplicacin
3) va contra los principios democrticos y republicanos porque se
traspasa la situacin de poderes, una persona no elegida por el pueblo

termina legislando (el juez). Dowrking dice que los jueces aplican su
criterio, y la fuerza de su decisin viene de la decisin que toman; Los
principios tienen vigor porque los jueces los aplican para resolver el
caso, su vigor jurdico proviene de la decisin. Dorwking se defiende de
esto tambin diciendo que hay norma expresa que autoriza al juez a
crear derecho cuando no hay derecho.
Despus de la crtica de Dworking el positivismo se replantea.
Iuspositivismo.Excluyente.- Clsico, a lo Hart, Razr ; Buligin, el derecho no tiene
que coincidir con la moral, y cuando el juez resuelve sin haber
derecho, lo crea. Le es difcil sobrevivir porque en nuestras
constituciones hay una parte que siempre trata de moral. El que
lo representa es Raz
Incluyente.- Podra ser que el derecho tenga que ver moral, pero
eso es porque la regla de reconocimiento de ese sistema as lo
establece. El defensor de esta tesis es Waluchow.
Se le critica el hecho de que todos los sistemas jurdicos incluyen
la moral. Estos positivistas dicen que ahora se puede dar la moral
por la regla de reconocimiento, pero puede que en el futuro no.
Axiologico.- El derecho no debe incluir la moral porque va en
contra del orden social, ataca la seguridad jurdica. Mientras que
las normas se pueden interpretar con claridad los principios no.
Se le critica por el hecho de que, segn ellos, no se debe incluir la
moral por razones morales (se dan fundamentos morales par no
aceptar la moral).
El positivismo aportaba a seguridad jurdica (el derecho es ciencia y la
moral no se puede definir), pero ahora incluye a la moral.
Su otra ventaja era la descripcin de lo que el derecho planteaba (el
derecho es lo que es), ahora el derecho segn el positivism0, explica el
derecho tambin en base a moral, acepta que esta es dada en consenso
y en ese punto la reconoce.
Para Dworking, los principios son estndares de equidad, justicia o
alguna clase de moralidad (en sentido estricto) Las directrices polticas
son principios en sentido amplio, buscan la mejora de una situacin
poltica, no son principios en su totalidad porque no tienen que ver con la
moralidad.

Dorking plantea que existe una nica respuesta para cada caso
especfico y solo hercules podra encontrarla. La nica respuesta
correcta no es algo que se pueda demostrar pero el jue debe tener la
conviccin que la encontr.
Si se cree en los derecho fundamentales, se debe creer en la dignidad.
Algunos le llaman iusnaturalismo deontolgico ya que plantea deberes
morales preexistentes a los deberes jurdicos que el derecho debe
admitir, pero son deberes que no tienen fundamentacin ontolgica.
()
Alexy
El ataca al positivismo Jurdico, entiende su postura como un no
positivismo a travs de 3 argumentos
1) La necesidad de la correccin material (material=contenido), el
contenido del derecho importa, no todo lo que diga la norma importa
2) El argumento de la injusticia.- El derecho extremadamente injusto no
es derecho
3) La tesis del discurso particular.- el discurso jurdico es un caso
especial del discurso prctico moral general. No que todo discurso
moral es jurdico, sino que todo discurso jurdico es moral.
Sistema jurdico
Las reglas y los principios no nos dicen cmo usarlos, el
procedimiento nos dice como operar con principios y reglas, sin
este (procedimiento) no tendramos una teora de la
argumentacin jurdica
Los principios para Alexy son mandatos de optimizacin y
principios morales, las reglas se diferencia de los principios porque
estas se realizan al todo o nada y los principios se realizan al ms
o menos.
Pretensin de correccin
Lo ms parecido al fundamento de su sistema es esta pretensin
de correccin.
Para Alexy los problemas se resuelven argumentando, pero la
pregunta es porque? Porque quien habla o emite un juicio, admite
verdades per formativas (cuando uno conversa supone verdades),
luego uno no puede hablar y negar esas verdades que se supone.

Sobre esas verdades per formativas Alexy construye un sistema a
cuatro niveles.
1) Discurso Practico general
Plantea 28 reglas del discurso prctico general de las verdades
performativas. Estas reglas indican que nadie puede
contradecirse, que quien firma algo tiene que demostrarlo, que
quien critica tiene que argumentar el porqu.
Estas reglas proscriben la irracionalidad, sacan lo irracional,
pero dentro de lo admisible, estas reglas no nos indican que es
lo correcto
2) Nivel Institucional del derecho
Una vez proscrito lo irracional, queda dar pautas jurdicas. En
este nivel se toman decisiones, es el nivel de los
parlamentarios y las asambleas. Los derechos fundamentales
se sustentan del curso practico general y forman parte de lo no
negociable en el nivel institucional del derecho es decir, la
constitucin generada en el nivel arriba fundamenta los
derecho constitucionales
3) El discurso jurdico
Se tienen unas reglas especificas que parten de la
institucionalidad del derecho (ley y constitucin) y utilizando
las reglas del discurso practico argumentan jurdicamente lo
mas conveniente, el debate jurdico que se da dentro de la
institucionalidad del derecho sin olvidar las reglas del discurso
practico.
4) El Discurso de la decisin Judicial
El juez zanja la discusin moral en el cas especifico,
considerando los otros 3 nieles, llegando a una decisin puntal.
La respuesta correcta en Alexy es una idea regulativa, es decir, se debe tratar
de acercar lo ms que se pueda a una respuesta correcta en un caso especifico
respetan los niveles y fundamentando la respuesta correcta. Tratando de llegar
a la respuesta correcta, se llegara a la respuesta ms correcta.
28/11/2012

Alexy lo que retede es una fundamentacin de los derechos humanos, la
democracia y del sistema democrtico, que no caiga en los errores
(irracionalidad, relativismo- no hay fundamentacin de los valores morales-no
hay moral-, la no fundamentacin de los derecho), y quiere atacar la postura
fundamentalista ..
Su manera de lograrlo es partiendo de los juicios per formativos (cuando uno
hace un acto de habla, uno presupone algunas cosas para poder hablar (el otro
oye, lo que e dice tiene sentido) todas esas presunciones dan origen a un
cdigo racional tico que es el primer nivel del razonamiento practico (el
discurso practico racional), a partir de esto elabora un cdigo de la razn
prctica que ayuda a proscribir lo que est mal.
Idea tres fases ms, al segunda fase es el discurso de elaboracin estatal del
derecho (en base al discurso practico general se elabora la constitucin y las
leyes acorde a la constitucin) la conexin entre el primer nivel y el segundo
son los derechos constitucionales. El segundo nivel es ms especfico, supone
los derechos fundamentales.
La tercera etapa del discurso es la evaluacin de las opiniones de los juristas,
el discurso jurdico, etc. Se debate lo jurdico, el marco ya no es el primero sino
el segundo (se argumentan las coas dentro del marco constitucional y jurdico
que se establecieron en el segundo nivel).
En el cuarto se deciden judicialmente los problemas, entran los tres anteriores,
y aqu se resuelve en base a todo lo desarrollado anteriormente. En este ltimo
nivel se deciden las controversias jurdicas.
Eso responde a la exigencia del derecho de reglas, principios y procedimientos.
Aadiendo el procedimiento jurdico.
Alexy es partidario de un sistema democrtico y cree que una democracia
constitucional es la mejor manera de desarrollar la razn prctica.
El sistema se sostiene en dos derechos fundamentales de los culs todos los
dems se desprenden: derecho de igualdad y libertad.
Pero esto es una democracia moderada, (las personas deciden su marco
jurdico pero ese marco jurdico tiene clusulas de salvaguarda que no permite
a la mayora dominar a la minora).
Para el todos los derechos amparados en regla son derechos definitivos (que se
pueden aplicar directamente), a diferencia de los prima facie que se amparan
en principios. Los derechos definitivos son los nicos que se aplican con el
mtodo de la subsuncin, en cambio los derechos prima facie se aplican a
travs de la ponderacin.

Como los derechos estn contenidos en disposiciones constitucionales, y estas
(la fraseologa) puede ser a forma de regla o principio, cuando es la forma de
regla se aplica subsuntivamente, cuando esa forma de principio se aplica de
manera ponderativa.
En alexy, la relacin entre derecho y moral.
Lo que el ntent hacer es un procedimiento de la razn prctica, pero ahora su
principal preocupacin es una vinculacin entre derecho y moral.
Alexy dice que el derecho es intrnsecamente moral.
Como conciliar la razn prctica con la relacin entre derecho y moral?
Pp.- es la misma preocupacin, alexy parte de que el derecho es moral.
Para eso usa tres argumentos:
a) argumento de la correccin material.- desde el primer principio el
discruso busca ser correcto y cree poder ser correcto moralmente
hablando, desde las verdades performativas hasta cuando se Aude al
juez para resolver un caso especifico y se pide que justifique su
decisin. Alexy no die que toda nuestra manera de comunicarnos da
la posibilidad de que esta sea correcta y nos creemos capaces de
fundamentar esa correccin.
La correccin material es algo supuesto por todos y que todos debemos
buscar en nuestros juicio. En el derecho, esa correccin material esta
presupuesta en las reglas del discurso practico general que se aplican
durante todo el proceso.
El discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general (el
discurso jurdico es un
discurso moral).
b) El argumento de la injusticia.- alexy no plantea la identificacin entre
moral y derecho (no son lo mismo) al punto que el derecho injusto
puede ser justo, lo que no puede ser es gravemente injusto. Mediante
las reglas del discurso se sabe cundo algo es injusto
c) Los principios son mandatos de maximizacin, a diferencia de las
reglas.
Los Principios son morales
Par alexy, la validez jurdica es:

El derecho se sostiene en los derechos bsicos.

La constitucin tiene como requisitos de validez, los derechos fundamentales
(sustentada en la constitucin) y la eficacia.
Las leyes tienen validez formal. Si es eficaz aunque no se haya dado de
acuerdo a los mecanismos respeta los derechos fundamentales, si tiene
eficacia.
Las leyes en este mecanismo son vlidas pero no eficaces
Alexy admite una grum norm, pero esta grum norm manda obedecer la
constitucin, pro esta incluye la incorporacin y el respeto
Esta Gurm norm exige obedecer la constitucin si esta respeta los derechos
fundamentales.
Crtica.- si participo de discurso prctico asumo verdades per formativas,
pero si no quiero participar del discurso jurdico.
Critica 2.- Son premisas dbiles (nuestras usanzas primitivas presuponen
verdades) se sacan conclusiones fuertes de premisas dbiles.
Critica 3.- Las verdades performativas producen un cdigo de la razn
prctica, pero este cdigo es formal, no tiene contenidos
Finniss
Plantea un iunaturalismo analtico ( no recurre a explicaciones metafsicas de la
realidad). Plantea una aproximacin a la moral, al derecho y a la poltica que se
centra en 3 trpodes:
-
Los bienes humanos bsicos (7)

o Vida
o Conocimiento
o Juego
o Experiencia etica
o Sociabilidad
o Religion
o Razonabilidad Practica
En la actualidad, la experiencia tica se subsume en el
conocimiento, el juego se subsume al trabajo y es llamado
excelencia de la realizacin y suma el matrimonio.
Los bienes humanos bsicos son fines, lo que el Aquino dira
son las inclinaciones naturales, lo que dira pepe los
dinamismos de dinamismo y despliegue. Son principios que no
pueden disgregarse o separarse, finalidades, inclinaciones del

ser humano. Todos son igualmente importantes. Son bienes
humanos pre morales.
Finnis.- Cualquier acto que atente contra uno de estos
bienes humanos bsicos, es un acto inmoral siempre, un
acto intrnsecamente malo, como el aborto cuyo bien es
defender a vida del concebido. Y los derechos que nos
protegen de esos actos son derechos humanos absolutos.
Aquellos derechos que nos protegen de los actos que
atentan contra estos bienes humanos bsicos.
Para saber cmo actuar se necesita de las exigencias de la
razonabilidad prctica.
-
Las exigencias de la razonabilidad practica (9)

o Por ejemplo un plan de vida coherente.
o Ninguna preferencia arbitraria entre bienes
o Ninguna preferencia arbitraria entre personas
o Desprendimiento y desapego (normalmente los proyectos
humanos fracasa, por eso se debe tener desprendimiento y
desapego)
o Debe haber compromiso (no ceder del proyecto fcilmente)
o Una eficiencia razonable
o El bien Comn
o Seguir la propia conciencia
La autoridad de la comunidad poltica

La autoridad de la comunidad olitica a la hora de tomar
decisiones, escoge cosas de los anteriores. La autoridad politica es
importante par regular lo qe o se regulo antes.
Los bienes y las exigencias se cruzan, y lo que queda en medio es lo que

deliberara la autoridad.
Derecho para Finnis.Hay definiciones focales e ideas que se desenfocan un poco
*la naturaleza humana estara sostenida en la Sociabilidad.
Entra Vigo, ppch, Massini, y los debates.


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(esta postura no es de pp)

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Respecto a la primera, existen 2 argumentos, uno biolgico y uno filosfico.

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